Arbitraje y la Constitucin

CIL-ABRIL-2010 La Nueva Constitucin Poltica del Estado de Bolivia (NCPE) vigente desde el 7
de Febrero de 2009 da inicio a una sui generis y novedosa vida constitucional para los bolivianos,
con una transformacin profunda del constitucionalismo liberal para ingresar a un
constitucionalismo moderno o lo que viene a denominarse por renombrados constitucionalistas y
filsofos, el neoconstitucionalismo, aunque se puede afirmar que no cuenta con todos los elementos
que la teora constitucional le asigna en el caso de Bolivia.
A la luz de esta nueva constitucin, el tema del arbitraje no pasa desapercibido, especialmente el
arbitraje internacional referido a temas de hidrocarburos, donde el Estado prohbe toda forma de
resolucin de controversias en toda la cadena hidrocarburfera utilizando el mecanismo del
arbitraje. En efecto, el Arbitraje en Bolivia de manera especfica tanto para el tratamiento domstico
como el internacional se encuentra contenido en la ley 1770 de 10 de Marzo de 1997, es decir que
su base es parlamentaria aprobada mediante Ley de la Repblica y que no tiene categora
constitucional, debido a que el rgimen arbitral boliviano no se encontraba ni se encuentra en la
actualidad reconocido mediante una norma constitucional expresa, esto nos lleva al anlisis de que
mediante una Ley como la nombrada 1770, se introduce una forma de resolucin alternativa de
disputas basada en la autonoma de la voluntad de las partes que libremente pueden convenir que
sus diferencias tendrn que ser resueltas en la va arbitral.
Pero, lo que interesa para el anlisis es el precepto constitucional del artculo 366, Captulo Tercero,
Ttulo II de la Cuarta Parte referida a la estructura y organizacin econmica del Estado. Dicho
artculo 366 establece que todas las empresas extranjeras que realicen actividades en la cadena
hidrocarburfera estarn sometidas a la dependencia de las leyes y de las autoridades del Estado.
No se reconocern en ningn caso, tribunal ni jurisdiccin extranjera, y no podrn invocar situacin
excepcional alguna de Arbitraje internacional ni recurrir a reclamaciones diplomticas. Extrayendo
lo liminar de este precepto constitucional tenemos dos aspectos: (i) que en materia de hidrocarburos
y en todos sus aspectos y alcances, cuando ocurra una disputa entre los actuales contratistas con el
Estado Boliviano, el Arbitraje no podr ser invocado y, (ii) en reclamaciones internacionales que
puedan ser originadas en los tratados bilaterales de proteccin reciproca de inversiones, el Estado
tampoco podr ingresar en una controversia arbitral debido a que existe una prohibicin expresa de
no aceptar el Arbitraje como medio de Resolucin de Controversias. Adicionalmente, surgen otras
dificultades que necesariamente tendrn que ser analizadas a la hora de que pudiera presentarse un
caso concreto.
Si asumimos que, Bolivia tiene firmados 24 tratados bilaterales de inversin (BITs), muchos de
ellos con una duracin de diez aos con clausulas de renovaciones automticas, surge la pregunta
Qu pudiera ocurrir si no obstante la prohibicin constitucional y con base en un tratado bilateral
el Estado Boliviano fuese demandado en la va arbitral? Una primera aproximacin que podramos
esbozar es la referida a que la Constitucin Poltica del Estado es la ley suprema del ordenamiento
nacional y de acuerdo al artculo de 410 de la Constitucin vigente, dentro del sistema de jerarqua
y validez la eficacia de la Constitucin, sta se encuentra en primer lugar, y por lo tanto tiene
preeminencia en su aplicacin sobre cualquier otra norma, y en este caso sobre los BITs que son
tratados internacionales de carcter bilateral.
Una segunda aproximacin tiene que ver con el principio de la irretroactividad de la norma
constitucional, es decir que, el Estado Boliviano podra al tratar de desconocer las clusulas
arbitrales convenidas en los BITs y negarse sistemticamente a reconocer el consentimiento para

someterse a la va arbitral dado por el Estado cuando se encontraba en vigencia una Constitucin en
la que el Arbitraje en materia de hidrocarburos no se encontraba prohibido o limitado.

La situacin se complica aun ms si tomamos en cuenta la disposicin transitoria Novena de la

propia Constitucin, cuando establece que los tratados internacionales anteriores a la Constitucin
(todos los BITs firmados por Bolivia son anteriores a la vigencia de la Constitucin) y que no la
contradigan se mantendrn en el ordenamiento jurdico interno con rango de Ley, en un plazo de
cuatro aos desde la eleccin del nuevo rgano Ejecutivo (22 de Enero de 2010), ste denunciar y,
en su caso, renegociar los tratados internacionales que sean contrarios a la Constitucin.
Esto viene a significar que, el Presidente de la Republica (Presidente del rgano Ejecutivo en
trminos de la actual Constitucin) tiene la facultad constitucional de denunciar un Tratado
Internacional y en su caso renegociar los Tratados Internacionales que sean contrarios a la
Constitucin. Ante esto, el plazo est corriendo y corresponder a criterio del Presidente del rgano
Ejecutivo denunciar o no un Tratado Internacional. Sin embargo, lo que no es coherente viene a
resultar la renegociacin de tratados internacionales contrarios a la Constitucin.
Considero que si hubieran tratados internacionales contrarios a la presente Constitucin vigente,
(Constitucin de 7 de Febrero de 2009), estaramos ante la facultad de renegociar dichos tratados
contrarios a la Constitucin, pero Cmo se pueden renegociar tratados contrarios a la
Constitucin? Tendramos que aplicar en toda su extensin la Convencin de Viena sobre el derecho
de los tratados internacionales, pero renegociar un Tratado Internacional es una contradiccin muy
difcil de ser cumplida.
Consecuentemente, nos encontramos en una coyuntura difcil dentro del concepto doctrinario y su
aplicacin prctica, pues de la forma como est redactada la Constitucin se puede llegar a roces
internacionales, y generarse malestar con los signatarios de los BITs, aspecto que no es positivo
para la NCPE.
Dr.
Ramiro
Moreno
Baldivieso.
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