Você está na página 1de 64

CENTRO UNIVERSITRIO DE ARARAS DR.

EDMUNDO ULSON
COMPLEXO EDUCACIONAL DAMSIO DE JESUS
CURSO DE ESPECIALIZAO EM DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL

DIREITO DE FAMLIA:
CASAMENTO

THAIS SANDRIN VERALDI LEITE

GUARULHOS SO PAULO
2012

CENTRO UNIVERSITRIO DE ARARAS DR. EDMUNDO ULSON


COMPLEXO EDUCACIONAL DAMSIO DE JESUS
CURSO DE ESPECIALIZAO EM DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL

DIREITO DE FAMLIA:
CASAMENTO

Monografia
ao

Centro

Araras

Dr.

apresentada

Universitrio
Edmundo

de

Ulson,

como parte das exigncias do


Curso de Ps-Graduao Lato
Sensu em Direito para obteno
do ttulo de especialista em
Direito Civil e Processual Civil.

GUARULHOS SO PAULO
2012

FOLHA DE APROVAO

AUTOR: THAIS SANDRIN VERALDI LEITE


TTULO DO TRABALHO: DIREITO DE FAMLIA
SUBTTULO: CASAMENTO
EXAMINADORES:
TITULAO:

PARECER:

NOTA/ CONCEITO OBTIDO:

LOCAL:

DATA _____/______ /_______

ASSINATURA DOS EXAMINADORES:

GUARULHOS SO PAULO
2012

Deus,

aos

meus

familiares e aos meus amigos


companheiros
horas...

de

todas

as

AGRADECIMENTOS

A Deus, por minha vida, famlia e amigos.

Aos meus pais, Helvio Veraldi Leite e Ftima Ap. Sandrin Veraldi Leite e, ao
meu irmo Daniel Sandrin Veraldi Leite, pelo amor, incentivo e apoio incondicional.

Aos meus amigos, principalmente Camila Teixeira Bernardes, por me ajudar


com a elaborao deste trabalho e por todas as demais coisas boas que me
proporcionam.

Os ideais que iluminaram meu caminho e


sempre me deram coragem para enfrentar a vida
foram: a verdade, a bondade e a beleza. (Albert
Einstein)

RESUMO
O presente trabalho advm da pesquisa realizada

na legislao,

jurisprudncia e doutrina brasileira, tendo o objetivo de investigar e demonstrar como


ocorre a constituio da famlia atravs do casamento pelo Cdigo Civil Brasileiro.
O mtodo utilizado para a pesquisa foi o indutivo, atravs do qual, iniciou-se
com um estudo acerca da entidade familiar, conceito de famlia, evoluo histrica,
seguindo com o estudo dos princpios constitucionais no Direito de Famlia, e ento,
o casamento no ordenamento jurdico, seu conceito, natureza jurdica e a finalidade
do casamento.
Alm disso, foi objetivo deste trabalho a pesquisa acerca do processo de
habilitao para o casamento, o qual trouxe baila a capacidade para casar, os
requisitos gerais e especficos para sua realizao, como tambm o suprimento
judicial de idade, consentimento dos representantes legais, e ainda o procedimento
de habilitao, a oposio dos impedimentos matrimoniais, causas suspensivas,
celebrao e as provas do casamento.
Na sequncia fez-se uma abordagem a respeito das espcies de
casamento, sendo s seguintes: casamento vlido; casamento putativo; casamento
nuncupativo; casamento por procurao; casamento religioso com efeito civil;
converso de unio estvel em casamento.
As novidades sobre a deciso favorvel do STF sobre unio homoafetiva, o
que investe uma pessoa na busca pelo reconhecimento da unio homoafetiva no
campo jurdico, pois at ento esta uma unio atpica juridicamente.
Outrossim, foi realizado o estudo sobre a inexistncia e inviabilidade do
casamento,

destacando

assim:

casamento

inexistente; casamento

nulo;

casamento anulvel e casamento irregular, diante dessa linha de pesquisa abordarse- a eficcia do casamento enfatizando seus efeitos jurdicos e os deveres dos
cnjuges. Por fim a pesquisa foi direcionada ao divrcio no direito civil brasileiro,
destacando o conceito do divrcio; seus fundamentos e modalidades, dentre elas
temos: a converso da separao judicial em divrcio, as modalidades consensual e
litigiosa, a ao de divrcio na Lei n 11.441/07, requisitos necessrios para a sua
realizao.

ABSTRACT
This work stems from research carried out in legislation, jurisprudence and
doctrine in Brazil, with the aim to investigate and demonstrate how does the
constitution of the family through the marriage by the Brazilian Civil Code.
The method used for the research was inductive, through which began with a
study of family unit, family concept, historical development, according to the study of
constitutional principles in family law, and then marriage legal system, its concept,
nature and purpose of legal marriage.
Moreover, the objective of this work was research on the qualification
process for the wedding, which brought up the capacity to marry, the general and
specific requirements for their implementation, as well as the supply of legal age,
consent of legal representatives, and also the qualification procedure, the opposition
of impediments to marriage, causes precedent, and concluded the evidence of
marriage.
Following an approach was made about the species of marriage, being the
following: valid marriage, putative marriage, nuncupative marriage, marriage by
proxy, religious marriage with civil effect, conversion of stable marriage.
News of the favorable decision of the Supreme Court on homoaffetives
union, which a person invests in the quest for union recognition homoaffectives in the
legal field, because until then this is an atypical union legally. Furthermore, the study
was conducted on the absence and impossibility of marriage, thus underscoring: the
marriage does not exist, void marriage, irregular marriage and voidable marriage, on
this line of research will address the effectiveness of marriage emphasizing its legal
effects and the duties of spouses. Finally the research was directed to divorce in
Brazilian civil law, emphasizing the concept of divorce, their rationale and methods,
among them are: the conversion of legal separation in divorce, the terms agreed and
contested the divorce action in Law n 11.441/07, requirements for its realization.

Sumrio
INTRODUO......................................................................................................................................... 11
CAPTULO I A FAMLIA E O CASAMENTO........................................................................................... 13
I.1. CONCEITO .................................................................................................................................. 13
I.2. EVOLUO HISTRICA DA FAMLIA ........................................................................................... 13
CAPTULO II PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMLIA ............................................ 14
II.1. PRINCPIOS DA TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ................................................ 14
II.2. PRINCPIO DA SOLIDARIEDADE ................................................................................................. 15
II.3. PRINCPIO DA LIBERDADE ......................................................................................................... 16
II.4. PRINCPIO DA IGUALDADE OU ISONOMIA SUBSTANCIAL ......................................................... 17
II.5. PRINCPIO DO PLURALISMO OU DA PLURALIDADE .................................................................. 18
II.6. PRINCPIO DA PROTEO INTEGRAL S CRIANAS E AOS ADOLECENTES ............................. 19
II.7. PRINCPIO DO AMPARO S PESSOAS IDOSAS ......................................................................... 20
II.8. PRINCPIO DO LIVRE PLANEJAMENTO FAMILIAR E PARENTALIDADE RESPONSVEL ............ 20
II.9. PRINCPIO DA EXCLUSIVIDADE OU PRINCPIO DA MONOGAMIA .............................................. 20
CAPTULO III DO CASAMENTO .......................................................................................................... 21
III.1. CONCEITO ................................................................................................................................ 21
III.2. CARACTERSTICAS ................................................................................................................... 21
III.3. NATUREZA JURDICA ................................................................................................................ 22
III.4. FINALIDADES ............................................................................................................................ 22
III.5. CASAMENTO CIVIL E RELIGIOSO ............................................................................................. 23
III.6. DA CAPACIDADE PARA O CASAMENTO ................................................................................... 24
III.7. DOS IMPEDIMENTOS ................................................................................................................ 24
III.8. DAS CAUSAS SUSPENSIVAS.................................................................................................... 27
III.9. DO PROCESSO DE HABILITAO PARA O CASAMENTO ......................................................... 29
III.10. DA CELEBRAO DO CASAMENTO ....................................................................................... 30
III.10.1. CASAMENTO NULO ............................................................................................................. 33
III.10.2. CASAMENTO ANULVEL ..................................................................................................... 34
III.11. DAS PROVAS DO CASAMENTO .............................................................................................. 34
III.12. DA INVALIDADE DO CASAMENTO .......................................................................................... 36
III.13. DA EFICCIA DO CASAMENTO .............................................................................................. 44
III.14. DA DISSOLUO DA SOCIEDADE E O VNCULO CONJUGAL ................................................ 45
III.14.1. DA DISSOLUO POR MORTE DE UM DOS CNJUGES .................................................... 46
III.14.2. DA DISSOLUO PELA NULIDADE OU ANULAO DO CASAMENTO ................................ 47

III.14.3. DA DISSOLUO PELA SEPARAO JUDICIAL .................................................................. 49


III.14.4. DA DISSOLUO PELO DIVRCIO ..................................................................................... 52
III.15. DA PROTEO DA PESSOA DOS FILHOS .............................................................................. 53
III.15.1. DO PODER FAMILIAR .......................................................................................................... 53
III.15.2. MODALIDADES DE GUARDAS VIGENTES ........................................................................... 54
III.15.3. APLICABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA ............................................................... 56
III.15.4. PROTEO DOS FILHOS COM A GUARDA COMPARTILHADA ............................................ 56
III.15.5. POSIO DO DIREITO BRASILEIRO QUANTO A GUARDA COMPARTILHADA, NA
PROTEO DOS FILHOS ................................................................................................................... 57
CAPTULO IV DO CASAMENTO HOMOAFETIVO ................................................................................ 57
IV.1. DA POSSIBILIDADE JURDICA DA UNIO ESTVEL E DO CASAMENTO CIVIL HOMOFETIVO . 57
IV.2. ADOO HOMOAFETIVA E COMPANHEIROS HOMOAFETIVOS NO REGISTRO CIVIL DO
MENOR .............................................................................................................................................. 60
V CONCLUSO ................................................................................................................................... 62
VI - REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.................................................................................................... 64

11

INTRODUO
A

despeito

de

outros

modos

de

formao

da

entidade

familiar,

recepcionados pela Carta Magna de 1988, o casamento a forma mais tradicional e


solene de constituio da famlia.
Consiste na unio entre homem e mulher, de forma permanente, de comum
acordo e nos termos da lei, para que possam se reproduzir, se ajudarem
mutuamente e criarem seus filhos.
Embora continue patriarcal a sociedade, o homem, hoje, j no exerce mais
a liderana absoluta em sua casa. A mulher est cada vez mais ativa e importante.
O sustento do lar provido por ambos; os papis se revezam. Em outras palavras,
ora manda o homem, ora manda a mulher.
Da pode-se muito bem presumir que, na atualidade, masculino e feminino
sejam, talvez, papis exercidos por cada um de ns, em diferentes ocasies.
Com base nessa tese, h ordenamentos jurdicos que j reconhecem a
unio entre indivduos do mesmo sexo como entidade familiar, conferindo-lhe
proteo legal adequada.
No Brasil, muito j se avanou desde a laicizao do Direito.
A Constituio Federal de 1988 considerou clula familiar, a unio estvel
entre homem e mulher ou entre qualquer um dos pais e seus descendentes. O
primeiro passo foi dado: desvinculou-se famlia de casamento.
Unio entre pessoas do mesmo sexo um tema que apesar de ser uma
realidade h vrios anos, na ltima dcada tomou maiores propores.
Ao analisar a questo do casamento e, sendo este de trmite estritamente
formal, portanto sem maiores polmicas ou divergncias, o trabalho dirige-se a
possibilidade do divrcio que surgiu com a Emenda Constitucional n. 9, de 28 de
julho de 1977, que ps fim sistemtica da indissolubilidade do casamento. Com o
divrcio, os consortes podero contrair novas npcias, visto que o anterior vnculo
matrimonial estar dissolvido de fato e de direito. A modificao produzida pela
Constituio Federal de 1.988 na disciplina do divrcio est presente no artigo 226,
6, onde se determina que a separao judicial por mais de um ano, e no mais
trs anos, como constava na antiga redao do artigo 25 da lei 6.515 de 26.12.1977,
poder ser convertida em divrcio, o mesmo ocorrendo com a separao de fato
existente por mais de dois anos, chamando-se, neste ltimo caso, de divrcio direto.

12

Estabelece o artigo art. 24 da Lei n. 6.515 que o divrcio pe termo ao


casamento e aos efeitos civis do matrimnio religioso e como tal, diferentemente da
separao judicial, que apenas dissolve a sociedade conjugal, rompe o vnculo
matrimonial no havendo possibilidade de reconciliao.
A metodologia utilizada para a elaborao do presente estudo de cunho
bibliogrfico, com base em obras de renomados doutrinadores, em artigos
recentemente publicados em revistas jurdicas ou em sites especializados, e
legislao que trata da matria.

13

CAPTULO I A FAMLIA E O CASAMENTO


I.1. CONCEITO
A expresso famlia deriva do latim familiae, designando o conjunto de
escravos e servidores que viviam sob a jurisdio do pater famlias que exercia
sobre os filhos o poder de vida e de morte. Podia desse modo, vende-los, impor-lhes
castigos e at mesmo tirar-lhes a vida. A mulher era totalmente subordinada
autoridade marital e podia ser repudiada por ato unilateral do marido. Com sua
ampliao tornou-se sinnimo de Gens que seria o conjunto de agnados (os
submetidos ao poder em decorrncia do casamento) e os cognados (parentes pelo
lado materno)1.
A entidade familiar de incio constituda pela figura do marido e da mulher.
Depois se amplia com o surgimento da prole.
A famlia uma sociedade natural formada por indivduos, unidos por lao
de sangue ou de afinidade. Sendo que os de sangue resultam da descendncia e a
afinidade se d com a entrada dos cnjuges e seus parentes que se agregam
entidade familiar pelo casamento.
A sociedade familiar sentiu necessidade de criar leis para se organizar e
com isso surgiu o Direito de Famlia, regulando as relaes familiares e tentando
solucionar os conflitos originrios dela2.
O Direito , portanto, um conjunto de normas e princpios que regulamentam
o funcionamento da sociedade e o comportamento de seus membros, protegendo o
organismo familiar.
Para Camilo Colani o Direito de Famlia seria o ramo do Direito Civil, cujas
normas, princpios e costumes regulam as relaes jurdicas do Casamento, da
Unio Estvel, do Concubinato e do Parentesco, previstos pelo Cdigo Civil de
20023.
I.2. EVOLUO HISTRICA DA FAMLIA
Vrios so os estudos a respeito da famlia, sobre a sua formao histrica
desde as primeiras manifestaes at o momento contemporneo.
1

VIANA, Rui Geraldo Camargo. A Famlia. In: VIANA, Rui Geraldo Camargo e NERY, Rosa Maria de Andrade
(organiz.). Temas atuais de direito civil na constituio Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.22.
2
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. 7.ed. revista e atualizada. Belo Horizonte: Del Rey,
2004, p.10 e 11.
3
BARBOSA, Camilo de Lelis Colani. Direito de Famlia. So Paulo: Suprema Cultura. 2002, p.16.

14

Ao se estudar a histria da humanidade, percebe-se que a entidade familiar


a primeira expresso humana no que se refere organizao social, pois, desde o
surgimento do homem, a famlia existe, ainda que de forma involuntria e natural,
tendo como funes bsicas reproduo e a defesa de seus integrantes.
O homem tende a se aproximar de seus semelhantes com o intuito de
satisfazer suas necessidades prprias, patrimoniais ou pessoais, vinculando-se por
meio de ideais, sentimentos e interesses recprocos.
A famlia sempre foi elemento de estudo para diversas cincias, e nem
poderia deixar de ser, pois a mesma, embasamento da sociedade, retratando as
relaes dos cidados no decorrer de cada momento histrico em que foi originada.
Registra-se ainda, que a famlia permanece como condio de
humanizao, socializao e matriz da sociedade, mesmo com as transformaes e
evoluo pelas quais passa no decorrer dos tempos, pois a famlia origem de
surgimento de emoes e novas idealizaes, que se transformam a partir dos
novos desejos de seus componentes.
Neste contexto, o que se observa que a famlia vem, ao longo de
dcadas, alterando-se e sofrendo influncias importantes em cada poca,
entretanto, a sua evidente importncia social permanece inalterada, pois a famlia
a primeira expresso de sentimento e interesse entre as pessoas.
CAPTULO II PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMLIA
II.1. PRINCPIOS DA TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A funo social que a famlia exerce a de instrumento para que seja
protegida e promovida a dignidade de cada um dos seus membros; a famlia em si
no protegida o que se protege a existncia digna de cada um dos seus
integrantes.
Este princpio est constitudo no artigo 1, inciso III, da Constituio
Federal e demonstra uma nova tica do Direito Constitucional e do Direito de Famlia
em especial4.

MELO, Edson Teixeira de. Princpios constitucionais do Direito de Famlia. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.
1213, 27 out. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9093>. Acesso em: 06 fev.
2007.

15

As Constituies passadas, bem como o Cdigo Civil de 1916, s


reconheciam a famlia decorrente do casamento. A Constituio de 1988 e o Cdigo
Civil de 2002 colocam a famlia sob o aspecto da tutela individualizada dos seus
membros, ou seja, a viso constitucional antropocntrica coloca o homem como
centro da tutela estatal, valorizando o indivduo e no apenas a instituio familiar.
Ainda que se entenda a dignidade da pessoa humana como um direito meta
individual, posio adotada por alguns juristas, e, neste sentido, a proteo seria da
coletividade, que estaria sendo violentada como um todo, com a ofensa individual
perpetrada a um nico cidado, este princpio no direito de famlia pode assegurar
outros tantos direitos e garantias.
A Constituio Federal de 1988 despede como princpio fundamental, dentre
outros que enumera: a Dignidade da Pessoa Humana. Rizazato Nunes destaca em
sua obra sobre o tema que o respeito dignidade da pessoa humana pressupe
assegure-se concretamente os direitos sociais previstos no artigo 6 da Constituio
Federal, que por sua vez est atrelado ao artigo 225, normas essas que garantem
como direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, assim como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
II.2. PRINCPIO DA SOLIDARIEDADE
Princpio que se traduz em dois sentidos:
- Sentido material - prestao de alimentos para os que dela necessitarem;
- Sentido imaterial ou moral - a necessidade de que se busque a efetiva
proteo e respeito aos direitos da personalidade dos integrantes de um grupo
familiar.
A solidariedade social reconhecida como objetivo fundamental da
Repblica Federativa do Brasil, conforme dispe o artigo 3, inciso I da Constituio
Federal, no sentido de construir uma sociedade livre, justa e solidria, refletindo nas
relaes familiares.
O princpio da solidariedade familiar possui assento constitucional,
estando consagrado nos artigos 3, 226, 227 e 230 da Constituio Federal de
1988.

16

Assim, sob o ponto de vista da Carta Maior, o direito a alimentos funda-se no


princpio da solidariedade, que implica respeito e considerao mtuos em relao
aos membros da famlia, conforme leciona Carlos Roberto Gonalves:
O dever de prestar alimentos funda-se na solidariedade humana e
econmica que deve existir entre os membros da famlia ou parentes. H
um dever legal de mtuo auxlio familiar, transformado em norma, ou
mandamento jurdico. Originariamente, no passava de um dever moral, ou
uma obrigao tica, que no direito romano se expressava na equidade, ou
no officium pietatis, ou na caritas. No entanto, as razes que obrigam a
sustentar os parentes e a dar assistncia ao cnjuge transcendem as
simples justificativas morais ou sentimentais, encontrando sua origem no
5
prprio direito natural.

Resume-se no dever de mtua assistncia que os parentes possuem uns


com os outros. Assim a fonte da obrigao alimentar so os laos de parentalidade
que ligam as pessoas que constituem uma famlia.
II.3. PRINCPIO DA LIBERDADE
Liberdade tem que ser entendida em sentido amplo.
Prev o art. 1.513 do CC em vigor que: defeso a qualquer pessoa de
direito pblico ou privado interferir na comunho de vida instituda pela
famlia.
Trata-se da consagrao do princpio da liberdade do Direito Familiar.
Por certo que o princpio em questo mantm relao direta com o princpio
da autonomia privada, que tambm deve existir no mbito do Direito de Famlia.
A autonomia privada no existe apenas em sede contratual ou obrigacional,
mas tambm familiar. Quando escolhemos, na escalada do afeto, com quem casar,
estamos falando em autonomia privada.
Vale lembrar, tambm, que a Constituio Federal de 1988 incentiva a
paternidade responsvel e o prprio planejamento familiar, devendo o Estado
propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desses direitos,
vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais e privadas (art.
227, 7, da CF/88). Alm disso, o Estado deve assegurar a assistncia famlia na
pessoa de cada um dos que a integra, criando mecanismos para reduzir a violncia
no mbito de suas relaes (art. 227, 8, da CF/88).

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro Direito de Famlia. VI v. So Paulo: Saraiva, 2005.

17

II.4. PRINCPIO DA IGUALDADE OU ISONOMIA SUBSTANCIAL


Igualdade de gnero (marido e mulher so consortes ou corresponsvel
pelas obrigaes); igualdade entre os filhos (proibida qualquer designao
discriminatria); igualdade entre as vrias entidades familiares.
Prev o art. 227, 6, da Constituio Federal que "os filhos, havidos ou no
da relao de casamento, ou por adoo tero os mesmos direitos e qualificaes,
proibidas

quaisquer

designaes

discriminatrias

relativas

filiao".

Complementando o texto constitucional, o art. 1.596 do Cdigo Civil em vigor tem


precisamente a mesma redao, consagrando, ambos os dispositivos, o princpio da
igualdade entre filhos.
Esses comandos legais regulamentam especificamente a isonomia
constitucional, ou igualdade em sentido amplo, constante do art. 5, caput, do Texto
Maior, um dos princpios do Direito Civil Constitucional6. Juridicamente, todos os
filhos so iguais, havidos ou no durante o casamento. Essa igualdade abrange
tambm os filhos adotivos e aqueles havidos por inseminao heterloga (com
material gentico de terceiro).
Sendo assim, no se pode mais utilizar as expresses filho adulterino, filho
incestuoso,

filho

esprio

ou

filho

bastardo,

as

quais

so

discriminatrias. Exclusivamente para fins didticos utiliza-se a expresso filho


havido fora do casamento, j que, juridicamente, todos os filhos so iguais.
O Texto Maior reconhece a igualdade entre homens e mulheres no que se
refere sociedade conjugal formada pelo casamento ou pela unio estvel (art. 226,
3 e 5, da CF/88). Lembramos que o art. 1 do atual Cdigo Civil utiliza o
termo pessoa, no mais homem, como fazia o art. 2 do Cdigo Civil de 1916,
deixando claro que no ser admitida qualquer forma de distino decorrente do
sexo.
Designadamente, prev o art. 1.511 do Cdigo Civil de 2002 que o
casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos
e deveres dos cnjuges.

CF, Art. 5, caput: "Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes[...]".

18

Por bvio, essa igualdade deve estar presente na unio estvel, tambm
reconhecida como entidade familiar pelo art. 226, 3, da Constituio Federal, e
pelos arts. 1.723 a 1.727 do atual Cdigo Civil7.
II.5. PRINCPIO DO PLURALISMO OU DA PLURALIDADE
So reconhecidas vrias disposies possveis, constituindo, cada uma
delas, um tipo de entidade familiar.
Carlos Roberto Gonalves8 destaca que a Constituio Federal permite que
a composio de uma comunho de vida familiar seja pelo casamento ou pela unio
estvel, sem qualquer cominao ou restrio de pessoa jurdica de direito pblico
ou privado.
Maria Helena Diniz9 chama este princpio de pluralismo familiar, uma vez
que a norma constitucional envolve a famlia matrimonial e as entidades familiares,
lembrando que o novo Cdigo Civil nada fala sobre a famlia monoparental, formada
por um dos genitores e a prole.
Silvio de Salvo Venosa10 ensina que a Constituio Federal de 1988
consagra a proteo famlia no artigo 226, compreendendo tanto a famlia fundada
no casamento, como a unio de fato, a famlia natural e a famlia adotiva. H muito,
diz o mestre, o pas sentia necessidade de reconhecimento da clula familiar
independentemente da existncia de matrimnio:
"A famlia margem do casamento uma formao social merecedora de
tutela constitucional porque apresenta as condies de sentimento da
personalidade de seus membros e a execuo da tarefa de educao dos
filhos. As formas de vida familiar margem dos quadros legais revelam no
ser essencial o nexo famlia-matrimnio: a famlia no se funda
necessariamente no casamento, o que significa que casamento e famlia
so para a Constituio realidades distintas. A Constituio apreende a
famlia por seu aspecto social (famlia sociolgica). E do ponto de vista
11
sociolgico inexiste um conceito unitrio de famlia."

Nesse sentido, prev o Enunciado n. 99 do Conselho da Justia Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil,
que "O art. 1.565, 2, do Cdigo Civil no norma destinada apenas s pessoas casadas, mas tambm aos
casais que vivem em companheirismo, nos termos do art. 226, 3 e 7, da Constituio Federal de 1988, e
no revogou o disposto na Lei 9.236/96". O art. 1.565, 2, do Cdigo Civil o dispositivo que prev que o
planejamento familiar de livre deciso do casal.
8
GONALVES, op. cit., p. 9.
9
DINIZ, op. cit., p. 21.
10
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil, Direito de Famlia. V VI. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2005.
11
Francisco Jos Ferreira Muniz. In: Teixeira, 1993: 77.

19

O Direito norma da conduta social; a famlia, base da sociedade; ambas


devem evoluir conjuntamente, sob pena de termos normas jurdicas autnticas, mas
inteis.
II.6. PRINCPIO DA PROTEO INTEGRAL S CRIANAS E AOS ADOLECENTES
Prev o art. 227, caput, da Constituio Federal de 1988 que " dever da
famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia
familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda a forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso". Essa proteo
regulamentada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), que
considera criana a pessoa com idade entre zero e doze anos incompletos, e
adolescente aquele que tem entre 12 e 18 anos de idade.
Ainda, o art. 3 do prprio ECA prev que a criana e o adolescente gozam
de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem detrimento da
proteo integral, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e as facilidades, a fim de facultar-lhes o desenvolvimento fsico,
mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.
O primeiro dispositivo o art. 1.583 do Cdigo Civil em vigor, pelo qual, no
caso de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial por
consentimento mtuo ou pelo divrcio direto consensual, ser observado o que os
cnjuges acordarem sobre a guarda de filhos. Segundo o Enunciado n. 101 do
Conselho da Justia Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, a expresso
guarda de filhos constante do dispositivo deve abarcar tanto a guarda unilateral
quanto a compartilhada, sempre atendido o melhor interesse da criana.
Se no houver acordo entre os cnjuges, a guarda dever ser atribuda a
quem revelar melhores condies para exerc-la (art. 1.584 do CC). Certamente, a
expresso melhores condies compe uma clusula geral, uma abertura deixada
pelo legislador para ser preenchida pelo aplicador do Direito caso a caso.
No caso de dissoluo da sociedade conjugal, a culpa no mais influencia
quanto guarda de filhos, devendo ser aplicado o princpio que busca a proteo
integral ou o melhor interesse do menor.

20

II.7. PRINCPIO DO AMPARO S PESSOAS IDOSAS


A Constituio veda discriminao em razo da idade, bem como garante
especial proteo ao idoso. Atribui famlia, sociedade e ao Estado o dever de
assegurar sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar,
bem como garantindo-lhe o direito vida (art. 230, CF).
O Estatuto do Idoso constitui-se em um microssistema e consagra uma srie
de vantagens e direitos s pessoas com mais de 60 anos. Os maiores de 65, porm,
so merecedores de cuidados mais expressivos, sendo normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais de aplicao imediata.
II.8. PRINCPIO DO LIVRE PLANEJAMENTO FAMILIAR E PARENTALIDADE RESPONSVEL
O

artigo

planejamento

226,

familiar

7,
livre

da

Constituio

deciso

do

casal,

Federal
fundado

dispe
nos

que

princpios

da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel.


Em um pas como o nosso, no se poderia admitir qualquer restrio
impositiva procriao.
A Lei n 9.253/96 regulamentou a questo, principalmente no tocante
responsabilidade do Poder Pblico. O Cdigo Civil de 2002, no artigo 1.565, traou
diretrizes asseverando que o planejamento familiar de livre deciso do casal e que
vedado qualquer tipo de coero por parte de instituies pblicas e privadas.
II.9. PRINCPIO DA EXCLUSIVIDADE OU PRINCPIO DA MONOGAMIA
nico princpio no expresso na Constituio Federal: no se admitem
entidades familiares simultneas ou paralelas.
No se trata de um princpio do direito estatal de famlia, mas sim de uma
regra restrita proibio de mltiplas relaes matrimoniais, constitudas sob a
chancela do Estado. Ainda que a lei recrimine de inmeras formas quem descumpre
este dever, no h como considerar a monogamia um princpio constitucional, at
porque a Constituio no a contempla. Tanto tolera a traio que no aceita que os
filhos se sujeitem a qualquer discriminao, mesmo quando se trata de prole nascida
de relaes adulterinas ou incestuosas.

21

Em ateno ao preceito monogmico, o Estado considera crime a bigamia


(art. 235, CP). Pessoas casadas so impedidas de casar (art. 1.521, inciso VI , CC)
e a bigamia torna nulo o casamento (art. 1.548,inciso II e 1.521, inciso VI, CC).
anulvel a doao feita pelo adltero a seu cmplice (art. 550, CC). A infidelidade
serve de fundamento para a ao de separao, pois importa grave violao dos
deveres do casamento, tornando insuportvel a vida em comum (art. 1.572, CC), de
modo a, por si s, comprovar a impossibilidade de comunho de vida (art. 1.573,
inciso I, CC). Tambm esfora-se o legislador em no emprestar efeitos jurdicos s
relaes no eventuais entre homem e mulher impedidos de casar, chamando-as de
concubinato (art. 1.727, CC).
CAPTULO III DO CASAMENTO
III.1. CONCEITO
Segundo nosso Direito em vigor, casamento a unio estvel e formal entre
pessoas de sexo oposto, com o objetivo de satisfazer-se e amparar-se
reciprocamente, constituindo famlia.
unio formal, com cerimnia de celebrao prescrito em lei, diferenciandose do concubinato que unio livre, conquanto tambm receba tratamento legal.
A constituio de famlia consequncia inexorvel, haja filhos ou no. Pois
o termo famlia admite duas acepes: uma ampla e uma estrita.
Famlia em sentido amplo, lato sensu ou grande famlia o grupo formado
por pessoas que so unidas entre si pelo parentesco ou pela afinidade.
Famlia em sentido estrito, famlia ncleo ou nuclear o grupo que se forma
em razo do casamento (formando a famlia matrimonial) ou pela unio estvel
(famlia convivencial) ou pela filiao (famlia monoparental ou unilinear).
Sendo assim, nos dois sentidos qu se diz ser objetivo do casamento a
constituio de famlia. Mesmo no havendo filhos, a unio de homem e mulher
forma uma famlia, principalmente se levarmos em conta o Direito das Sucesses,
dentre outros fatores psico-scio-econmicos.
III.2. CARACTERSTICAS
a)

ato pessoal, uma vez que s se celebra mediante a vontade de

ambos, ainda que por meio de procurador.

22

b)

ato solene

c)

ato gratuito para todos na celebrao. Esta gratuidade universal est

no Cdigo Civil e na Constituio Federal; a habilitao s ser gratuita para os que


se declararem pobres.
d)

ato puro e simples, no admite termo ou condio;

e)

ato exclusivo, no se admite que pessoas casadas contraiam outro

casamento;
f)

ato civil, embora a celebrao religiosa possa ter efeitos civis.

III.3. NATUREZA JURDICA


Definido o casamento em seus principais contornos, qual seria sua
natureza? Com que outro instituto jurdico se afeioaria o casamento? Seria ele
contrato? Seria instituio social? Ou teria outra natureza?
Duas correntes principais se delineiam no Direito Ocidental.
Majoritariamente, a doutrina sustenta que o casamento tem natureza jurdica
de contrato. Outra corrente defende ser uma instituio social, ou seja, uma
organizao social pr-estabelecida qual assentem os nubentes.
Ainda, uma terceira corrente entende que o casamento tem natureza jurdica
mista ou ecltica, segundo a qual um ato complexo, um contrato de direito de
famlia na celebrao, mediante o qual se ingressa numa instituio social.
III.4. FINALIDADES
Com o desenvolvimento contemporneo do Direito de Famlia, as finalidades
jurdicas do casamento se tornam cada vez mais abstrusas de detectar.
Segundo o Cnone 1.013 do Cdigo de Direito Cannico da igreja Catlica
Romana, so finalidades do casamento, num primeiro plano a procriao e a
educao da prole. Num segundo plano, a mtua assistncia e a satisfao sexual.
Devemos ter em mente que a igreja no admite o sexo e a procriao fora
do casamento, que para ela sacramento designado por Jesus.
Porm, fora do domnio religioso, podemos apontar finalidades sociais para
o casamento, que ainda importante, conferindo ao casal certa respeitabilidade.
Mas, nos estritos limites do Direito, tornaram-se escassas as finalidades do
casamento.

23

A procriao no , uma vez que ocorre independentemente de casamento.


Satisfao sexual tampouco, pelo mesmo motivo.
Constituir ou legitimar a famlia no . A Constituio de 1988 conferiu
legitimidade famlia, que pode constituir-se independentemente de casamento.
Dar tratamento adequado aos filhos, protegendo seus direitos, tambm no
finalidade jurdica do casamento, visto que a Constituio de 1988 concede aos
filhos, havidos ou no na constncia do casamento, a mesma proteo e as mesmas
prerrogativas.
Talvez hoje tenha sobrado para o casamento, na esfera jurdica, alguma
finalidade

de

carter

econmico.

De

fato,

para

melhor

se

resguardar

patrimonialmente, a melhor opo, talvez, ainda seja o casamento.


III.5. CASAMENTO CIVIL E RELIGIOSO
Consagra o texto constitucional de 1988 o princpio de que vlido
civilmente o casamento religioso. Este o contedo do art. 226, 2 da Constituio
Federal.
No obstante ter o casamento religioso validade legal, devemos elucidar que
a Lei no dispensa os trmites cartorrios que antecedem a cerimnia nupcial.
O que a Lei dispensa a celebrao de duas cerimnias, uma civil e outra
religiosa.
Basta uma, embora na prtica seja comum ver-se a celebrao das duas.
Esta regra vigora desde a Constituio de 1937, que admitia o casamento religioso
com efeito civil, desde que corresse em cartrio o processo para a verificao dos
impedimentos matrimoniais. Celebrado o casamento, a certido fornecida pela igreja
seria, depois, registrada em cartrio, que emitiria a certido de casamento. A Lei n.
1.110/41 veio consolidar e regulamentar o princpio, mais uma vez consagrado pela
Constituio de 1988.
Observe-se, por fim, que para que o casamento religioso tenha valor,
necessrio que seja celebrado por ministro de religio organizada e reconhecida.

24

III.6. DA CAPACIDADE PARA O CASAMENTO


Segundo o novo Cdigo Civil, no art. 1.517, o homem e a mulher com
dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de
seus representantes legais, enquanto no atingida maioridade civil. De outro
modo, consoante o art. 1.631 do referido codex, durante o casamento e a unio
estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um
deles, o outro o exercer com exclusividade.
III.7. DOS IMPEDIMENTOS
Alm das formalidades e pr-requisitos que a norma brasileira impe aos
nubentes, tambm devem ser observadas as restries ao direito do casamento.
O Cdigo Civil estabelece, em captulo especial, a relao dos impedimentos
para o casamento. notria a influncia da religio nos artigos da lei, contudo,
muitos dos dispositivos so destinados a resguardar interesses de incapazes e de
pessoas mais idosas.
O artigo 183 e seguintes, tambm do Cdigo Civil, fixam as condies em
que no so permitidos casamentos e que, portanto, podero gerar nulidades.
Todos os requisitos devem ser observados pelos nubentes e pelo oficial do
registro civil, e mesmo outros interessados podero prestar informaes sobre os
vcios que souberem e que, de alguma forma, possam caracterizar impedimento
para o casamento.
Art. 183. No podem casar (arts. 207 e 209):
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco legtimo ou
ilegtimo, natural ou civil;
II - os afins em linha reta, seja o vnculo legtimo ou ilegtimo;
III - o adotante com o cnjuge do adotado e o adotado com o cnjuge do
adotante (art. 376);
IV - os irmos, legtimos ou ilegtimos, germanos ou no, e os colaterais,
legtimos ou ilegtimos, at o terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho superveniente ao pai ou me adotiva (art. 376);
VI - as pessoas casadas (art. 203);
VII - o cnjuge adltero com o seu corru, por tal condenado;
VIII - o cnjuge sobrevivente com o condenado como delinquente no
homicdio, ou tentativa de homicdio, contra o seu consorte;
IX - as pessoas por qualquer motivo coactas e as incapazes de consentir,
ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento;
X - o raptor com a raptada, enquanto esta no se ache fora do seu poder e
em lugar seguro;
XI - os sujeitos ao ptrio poder, tutela, ou curatela, enquanto no obtiverem,
ou lhes no for suprido o consentimento do pai, tutor, ou curador (art. 212);
XII - as mulheres menores de 16 (dezesseis) anos e os homens menores de
18 (dezoito);

25

XIII - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no


fizer inventrio dos bens do casal (art. 225) e der partilha aos herdeiros;
XIV - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido
anulado, at 10 (dez) meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo
da sociedade conjugal, salvo se antes de findo esse prazo der luz algum
filho;
XV - o tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos,
cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no
cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas,
salvo permisso paterna ou materna manifestada em escrito autntico ou
em testamento;
XVI - o juiz, ou escrivo e seus descendentes, ascendentes, irmos,
cunhados ou sobrinhos, com rfo ou viva, da circunscrio territorial onde
um ou outro tiver exerccio, salvo licena especial da autoridade judiciria
superior.

Impedimentos matrimoniais so causas que tornam o casamento impossvel


para ambos ou um s dos noivos.
H impedimentos de duas categorias.
A primeira categoria congrega os chamados impedimentos dirimentes.
Porque que dirimentes? Porque impedem a realizao do casamento e, se por
acaso este ocorrer, torna-o invlido, pondo-lhe fim. Os impedimentos dirimentes
podem ser pblicos ou privados.
A segunda categoria a dos impedimentos meramente impedientes, porque
impedem a realizao do casamento; mas, se ele por acaso ocorrer, ser vlido,
sofrendo sano indireta, que veremos mais adiante.
Estudemos cada uma dessas categorias.
1)

Impedimentos dirimentes

Impedimentos dirimentes pblicos


a)

Incesto - a unio entre certos parentes. Para o Direito considerada

incestuosa a unio dos parentes em linha reta, ou seja, pais, avs, bisavs, filhos,
netos, bisnetos etc.
Estes parentes no podem se casar entre si, ainda que o parentesco seja
por adoo. Tampouco podem se casar os parentes em linha reta por afinidade
como, por exemplo, o sogro com a nora, a sogra com o genro, ainda que sejam
vivos ou divorciados.
Tambm se considera incestuoso o casamento entre irmos, mesmo que um
deles ou ambos tenham sido adotados.
Por fim, os parentes em linha colateral de terceiro grau, isto , tios e
sobrinhos, s podem se casar com autorizao judicial, de acordo com o Decreto-

26

Lei n. 3.200/41. O objetivo evitar deturpaes de linhagem, devendo o juiz exigir


parecer mdico, para autorizar as npcias.
b)

Bigamia - No podem se casar as pessoas j casadas.

c)

Homicdio - Ningum poder casar-se com quem quer que tenha

matado ou tentado matar seu cnjuge. Para que valha o impedimento, o autor do
homicdio ou tentativa dever ter sido condenado criminalmente por tal crime.
2)

Impedimentos dirimentes privados

a)

Coao - Ningum poder casar-se sob coao, seja ela fsica ou

moral. Denunciada a coao, o casamento no se realizar.


b)

Rapto - O raptor no pode casar-se com a raptada na constncia do

c)

Ausncia de idade mnima - A Lei impe idade mnima para o homem e

rapto.

a mulher se casarem, ou seja, s podem casar com 16 anos, exigindo-se


autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais. Abaixo dessa
idade, no haver casamento, nem mesmo com o consentimento dos pais, somente
o juiz poder consentir, e mesmo assim, em dois casos: se a menor estiver grvida,
ou para evitar condenao criminal para o rapaz, naqueles crimes em que o
casamento abole a condenao, como no crime de seduo. Ainda assim, nestes
casos, o juiz, se entender necessrio, determinar a separao de corpos, at que
os cnjuges atinjam idade adequada.
So tambm incapazes de contrair matrimnio os loucos de todo o gnero e
os silvcolas. Estes, desde que o casamento seja segundo nossas leis, lgico.
3)

Impedimentos impedientes

a)

Confuso de patrimnios - Est impedida para o casamento, a pessoa

viva que no houver partilhado os bens conjugais com os filhos do de cujus. A


norma visa evitar que o patrimnio de um casamento se misture com o do
subsequente.
b)

Confuso de sangue - A mulher, cujo casamento tenha sido anulado,

ou que se tenha enviuvado, no poder convolar novas npcias, antes de l0 meses


da anulao ou da viuvez. O objetivo o de evitar que a mulher se case grvida do
antigo marido e que o filho venha a ser tido como se fosse do segundo. Hoje em dia
a regra no tem mais cabimento, tendo em vista a facilidade e confiabilidade dos
testes de gravidez.

27

c)

Contas da tutela ou curatela - Terminando a tutela ou curatela, tanto o

tutor quanto o curador devem prestar contas ao Juiz e ao Ministrio Pblico. Antes
de aprovadas essas contas, estaro impedidos de se casar com o antigo pupilo ou
curatelado.
d)

Autoridades - O Juiz e o Escrivo, bem como seus descendentes,

ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos no podem se casar com rfo ou


viva residente na comarca. A norma, embora formalmente em vigncia, na prtica
no e talvez nunca tenha sido observada, por ser totalmente absurda.
e)

Oposio dos impedimentos - Opor impedimento apontar uma das

causas vistas acima, a fim de ensejar a autoridade competente, seja o oficial do


Registro, seja o Ministrio Pblico, seja o juiz ou o celebrante a cancelar o processo
de casamento. O impedimento , assim, oposto antes ou durante a cerimnia
nupcial. Uma vez que esta se conclua, o casamento estar realizado, devendo ser
anulado, se for o caso.
III.8. DAS CAUSAS SUSPENSIVAS
As causas suspensivas esto no art. 1.523 do CC. No devem casar-se: I
o vivo ou viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer
inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
A razo deste impedimento ou causa suspensiva evitar a confuso de
patrimnios. O casamento dessas pessoas poderia trazer dificuldade para a
identificao do patrimnio das distintas proles por dificuldade de sua identificao.
permitido, porm, aos nubentes, nesta hiptese, solicitarem ao juiz que no seja
aplicada a causa suspensiva, provando a inexistncia de prejuzo para os herdeiros.
II a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter
sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da
sociedade conjugal.
A previso do legislador segue a mesma linha da hiptese anterior,
acrescentando que aqui se procura evitar dificuldade de identificao da
paternidade.
E tambm, assim como no Direito anterior, pode ser dispensada a causa
impeditiva, se a nubente provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na
fluncia desse prazo de 10 meses.

28

III o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida


partilha dos bens do casal.
Nessa situao, tambm o que se busca evitar a confuso de patrimnios
de ambos os consortes. Aqui tambm permitido que os nubentes requeiram
dispensa da causa suspensiva, se provarem que no haver prejuzo para o ex
cnjuge.
IV o tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos,
cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no
cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas.
A razo deste impedimento justifica-se pela eventual possibilidade de o
incapaz ser influenciado a contrair matrimonio para isentar o administrador de seus
bens da prestao de contas. A lei exige que ocorra a prestao de contas
devidamente homologada, no bastando mera quitao pelo interessado.
As causas suspensivas podem ser opostas pelos parentes em linha reta de
um dos nubentes, sejam consanguneos ou afins, e pelos colaterais em segundo
grau, sejam tambm consanguneos ou afins.
Assim sendo, seria um casamento celebrado na vigncia de uma das causas
suspensivas, acima exposto, nulo ou anulvel?
As duas alternativas esto erradas, o casamento vlido. Somente
imposto pela lei sano de natureza diversa, ou seja, ocorrendo alguma das causas
suspensivas o regime de bens ser obrigatoriamente o da separao total, no
implicando na validade do casamento ao contrrio de quando houver alguma causa
de impedimento para tal.
STJ. Causas suspensivas da celebrao do casamento. Interpretao do
inc. I do art. 1.523 do CC/2002. A propsito, sobre o tema, vale registrar a
lio de MARIA HELENA DINIZ, quando de sua anlise das causas
suspensivas da celebrao do casamento, mantidas com o advento do novo
Cdigo Civil Brasileiro (agora dispostas no art. 1.523, da Lei n
10.4062002): A violao das causas suspensivas da celebrao do
casamento, tambm designadas impedimentos impedientes suspensivos ou
proibitivos no desfaz o patrimnio, visto que no nulo, nem anulvel,
apenas acarreta a aplicao de sanes previstas em lei. Esses
impedimentos proibitivos so estabelecidos no interesse da prole do leito
anterior; no intuito de evitar a confusio sanguinis e a confuso de
patrimnios, na hiptese de segundas npcias; ou no interesse do nubente,
presumivelmente influenciado pelo outro. Para evitar a confuso de
patrimnios, probe nosso Cdigo Civil, art. 1.523, I, o casamento de vivo
ou viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer o inventrio
12
dos bens do casal e der partilha aos herdeiros. Vivo ou viva que violar
esse preceito, convolando as segundas npcias sem antes inventariar os
12

RT, 167;195

29

bens deixados pelo finado, sofrer, a no ser que prove inexistncia de


prejuzo aos herdeiros (CC, art. 1.523, pargrafo nico), as seguintes
sanes: celebrao do segundo casamento sob o regime de separao de
bens (CC, art. 1641, I) e hipoteca legal de seus imveis em favor dos filhos
(CC, art. 1.489, II). O objetivo do legislador ao fazer tal proibio foi impedir
que o acervo patrimonial, em que so interessados os filhos do primeiro
leito, se confunda com o da nova sociedade conjugal, obstando a que as
novas afeioes e criao da nova prole influenciem o bnubo no sentido de
prejudicar os filhos do antigo casal. De forma que, com a exigncia do
inventrio e partilha dos bens do primeiro casal, apura-se o que pertence
13
prole do casamento anterior.

III.9. DO PROCESSO DE HABILITAO PARA O CASAMENTO


Habilitao para o casamento procedimento que corre perante o oficial do
Registro Civil e que tem como finalidade evidenciar a aptido dos nubentes para o
casamento. Na verdade, o processo de habilitao visa constatar se os noivos no
so impedidos para o casamento. Se realmente podem se casar14.
Esse processo compreende quatro fases: documentao, proclamas,
certido e registro. Desenrola-se segundo os arts. 67/69 da Lei de Registros
Pblicos.
a) Documentao - Nessa primeira fase, o cartrio requisitar dos noivos
uma srie de documentos, de acordo com o Cdigo Civil. Assim que devero ser
apresentados, por cada nubente, certido de nascimento; declarao de estado civil,
domiclio e residncia dos contraentes e seus pais; autorizao dos responsveis, se
forem menores de 21 anos; declarao de duas testemunhas capazes, que atestem
no haver impedimentos matrimoniais; atestado de bito ou certido de divrcio,
conforme o caso; etc.
Apresentados e verificados os documentos, inicia-se a segunda fase, qual
seja, os proclamas.
b) Proclamas - o edital, que ser afixado por quinze dias no mural do
cartrio, aps a apresentao dos documentos.
O objetivo dos proclamas o de comunicar ao pblico em geral a inteno
dos noivos de contrair npcias. Assim, qualquer pessoa poder opor-se ao
casamento, se souber de algum impedimento. Para tanto, basta apresentar-se
perante o oficial do Registro e provar a existncia do impedimento.
Os proclamas sero tambm publicados em jornal local, se houver.

13
14

c.f. in "Direito Civil Brasileiro", 5 volume, 18 edio, p. 79.


MIRANDA, Pontes de. Tratado. Op. cit., v. VII, p. 327.

30

Em seguida, o processo ser encaminhado ao Ministrio Pblico, que sobre


ele opinar. Se a opinio do promotor de justia for desfavorvel ao casamento, o
processo ser remetido ao juiz, que dar a ltima palavra.
O juiz poder dispensar os proclamas, em caso de urgncia (por exemplo,
enfermidade de um dos nubentes). Para tanto, necessrio requer-lo e apresentar
prova da urgncia. O Ministrio Pblico ser ouvido.
Aps o perodo que ficar afixado, encerra-se essa segunda fase, sendo
emitida a certido de habilitao para o casamento.
c) Certido - A certido de habilitao para o casamento ser emitida com o
encerramento dos proclamas. Ter validade de trs meses, aps os quais caducar,
perdendo sua validade. Em outras palavras, os noivos tero trs meses para
celebrar suas npcias. Se este prazo transcorrer in aibis, ou seja, sem que se
celebre o casamento, a certido perder a validade e o processo de habilitao
dever ter incio outra vez.
d) Registro - O processo de habilitao se encerra realmente com o registro
os editais (proclamas) no cartrio que os haja publicado.
III.10. DA CELEBRAO DO CASAMENTO
Uma famlia nasce do casamento vlido e o casamento vlido aquele
precedido e finalizado com os requisitos e cerimnia que a lei estabelece.
Para que o casamento tivesse tanto valor jurdico, e fosse to significativo na
vida social, foi necessrio que o legislador tambm adotasse um conjunto de normas
para estabelecer regras para a sua celebrao.
que o casamento no se traduz apenas na formalidade escritural, h todo
um ritual que deve ser observado e que faz parte dos inmeros requisitos que a lei
estabelece.
Para uma correta ideia da repercusso jurdica que a lei imprime ao instituto
do casamento importante estudar o artigo 192 e seguintes do Cdigo Civil que
dispe sobre a forma e requisitos essenciais para a celebrao do casamento:
Art. 192. Celebrar-se- o casamento no dia, hora e lugar previamente
designados pela autoridade que houver de presidir ao ato, mediante petio
dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certido do art. 181,
1.

31

Como visto, o casamento no se realiza em qualquer lugar e em qualquer


hora. necessrio que o local e o horrio sejam antecipadamente designados pela
autoridade a que competir zelar pelo ato formal e solene. E mais, ainda exigida a
apresentao de certido expedida pelo Oficial do Registro Civil, confirmando que
foram apresentados os documentos essenciais para habilitao, bem como
publicados os proclamas de casamento.
Art. 193. A solenidade celebrar-se- na casa das audincias, com toda a
publicidade, a portas abertas, presentes, pelo menos, duas testemunhas,
parentes ou no dos contraentes, ou, em caso de fora maior, querendo as
partes, e consentindo o juiz, noutro edifcio, pblico, ou particular.
Pargrafo nico. Quando o casamento for em casa particular, ficar esta de
portas abertas durante o ato, e, se algum dos contraentes no souber
escrever, sero quatro as testemunhas.

Neste artigo fica declaradamente demonstrado que a cerimnia do


casamento solene, deve ser realizada de portas abertas, e carece de
testemunhas.
O legislador, ao estabelecer a solenidade, dentre outros tantos requisitos,
valoriza o casamento a nvel legal, como que reafirmando sua importncia social.
Art. 194. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial,
juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato,
ouvida aos nubentes a afirmao de que persistem no propsito de casar
por livre e espontnea vontade, declarar efetuado o casamento, nestes
termos:
"De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de
vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro
casados".

Por ltimo, em ntida reafirmao de que a manifestao de vontade dos


nubentes fundamental para validar a unio legal, a lei exige que cada qual, de viva
voz, confirme seu propsito de casamento, por livre e espontnea vontade.
Isso, em contraposio ao costume, antigo, que autorizava os pais a
proceder a escolha dos cnjuges dos seus filhos, independentemente de suas
manifestaes de preferncia ou vontade.
Cumprido o ritual, atendidos os requisitos incumbir ao Oficial do Registro
Civil lavrar o assento no livro de registros, para que, em seguida e no futuro, possa
fornecer certido do casamento aos interessados.
nesta certido que constar, inclusive, o regime do casamento. De nada
adiantar que os nubentes compaream a um cartrio de notas e assinem um pacto
antenupcial, estabelecendo condies especiais sobre o patrimnio dos nubentes,
se no o apresentarem ao Oficial do Registro Civil antes do casamento e para que
conste da certido.

32

Art. 195. Do matrimnio, logo depois de celebrado, se lavrar o assento no


livro de registro (art. 202, CC).
No assento, assinado pelo presidente do ato, os cnjuges, as testemunhas,
e o oficial de registro, sero exarados:
...
VII - O regime do casamento, com a declarao da data e do cartrio em
cujas notas foi passada a escritura antenupcial, quando o regime no for o
de comunho parcial, ou o legal estabelecido no Ttulo III deste livro, para
outros casamentos.
Art. 196. O instrumento da autorizao para casar transcrever-se-
integralmente na escritura antenupcial.
Art. 197. A celebrao do casamento ser imediatamente suspensa, se
algum dos contraentes:
I - Recusar a solene afirmao da sua vontade.
II - Declarar que esta no livre e espontnea.
III - Manifestar-se arrependido.
Pargrafo nico. O nubente que, por algum destes fatos, der causa
suspenso do ato, no ser admitido a retratar-se no mesmo dia.

Havendo qualquer desconfiana sobre a liberdade dos nubentes em


manifestar e decidir sobre o casamento, a celebrao ser paralisada.
Mas, o mais importante que a cerimnia no poder ter prosseguimento no
mesmo dia. Essa cautela do legislador tem o sentido de evitar a possibilidade de que
o casamento esteja sendo realizado por presso de quaisquer terceiros, pai ou no.
Art. 198. No caso de molstia grave de um dos nubentes, o presidente do
ato ir celebr-lo na casa do impedido, e, sendo urgente, ainda noite,
perante quatro testemunhas, que saibam ler e escrever.
1 A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir ao
casamento suprir-se- por qualquer dos seus substitutos legais, e a do
oficial do registro civil por outro "ad hoc", nomeado pelo presidente do ato.
2 O termo avulso, que o oficial "ad hoc" lavrar, ser levado ao registro no
mais breve prazo possvel.

Para diminuir o rigor legal das formalidades do casamento, e permitindo que


haja soluo em situao de grave enfermidade de um dos nubentes, o legislador
estabeleceu tambm algumas excees, estas, obviamente necessrias. Entretanto,
no se pode esquecer, as excees s podem ser aplicveis quelas situaes
textualmente previstas.
Art. 199. O oficial do registro, mediante despacho da autoridade
competente, a vista dos documentos exigidos no art. 180 e
independentemente do edital de proclamas (art. 181) dar a certido
ordenada no art. 181, 1:
I - Quando ocorrer motivo urgente que justifique a imediata celebrao do
casamento.
II - Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida.
Pargrafo nico. Neste caso, no obtendo os contraentes a presena da
autoridade, a quem incumba presidir ao ato, nem a de seu substituto,
podero celebr-lo em presena de seis testemunhas, que com os nubentes
no tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, em segundo grau.
Art. 200. Essas testemunhas comparecero dentro em cinco dias ante a
autoridade judicial mais prxima, pedindo que se lhes tomem por termo as
seguintes declaraes:
I.
Que foram convocadas por parte do enfermo.

33

II.
III.

Que este parecia em perigo de vida, mas em seu juzo.


Que em sua presena declararam os contraentes livre e
espontaneamente receber-se por marido e mulher.
1 Autuado o pedido e tomadas as declaraes, o juiz proceder s
diligncias necessrias para verificar se os contraentes podiam ter-se
habilitado para o casamento, na forma ordinria, ouvidos os interessados,
que o requererem, dentro em quinze dias.
2 Verificada a idoneidade dos cnjuges para o casamento, assim o
decidir a autoridade competente, com recurso voluntrio s partes.
3 Se da deciso no se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado,
apesar dos recursos interpostos, o juiz mandar transcrev-la no livro do
registro dos casamentos.
4 O assento assim lavrado retrotrair os efeitos do casamento, quanto ao
estado dos cnjuges, data da celebrao e, quanto aos filhos comuns,
data do nascimento.
5 Sero dispensadas as formalidades deste e do artigo anterior, se o
enfermo convalescer e puder ratificar o casamento em presena da
autoridade competente e do oficial do registro.
Art. 201. O casamento pode celebrar-se mediante procurao que outorgue
poderes especiais ao mandatrio para receber, em nome do outorgante, o
outro contraente.
Pargrafo nico. Pode casar por procurao o preso, ou o condenado,
quando lhe no permita comparecer em pessoa a autoridade, sob cuja
guarda estiver.

A procurao outorgada por um dos nubentes, alm de ser lavrada por


instrumento pblico, deve dispor clara e explicitamente os fins e limites a que se
destina o mandato, e ainda, o nome e qualificao do outro nubente com o qual
estar o outorgado autorizado a represent-lo no ato do casamento.
III.10.1. CASAMENTO NULO
Sendo o casamento um instituto civil que goza de especial proteo do
Estado, est tambm sujeito a impedimentos e a nulidades. O Cdigo Civil, em seus
artigos 207 e seguinte, enumera as situaes em que o casamento considerado
nulo.
Art. 207. nulo e de nenhum efeito, quanto aos contraentes e aos filhos, o
casamento contrado com infrao de qualquer dos n de I a VIII do artigo
183.

Importa registrar, contudo, que, conforme dispe a Constituio Federal, no


que se refere aos filhos j no permitida qualquer discriminao, razo pela qual
no h de ser considerado o disposto no Cdigo Civil quanto aos filhos.
H tambm o casamento eivado de nulidade sanvel, a nulidade sanvel
aquela que a lei considera menos importante e que, no havendo qualquer oposio
durante um lapso de tempo, pode ficar sanada validando o casamento.
Art. 208 - tambm nulo o casamento contrado perante autoridade
incompetente (art. 192, 194, 195 e 198, CC). Mas esta nulidade se
considerar sanada, se no se alegar dentro de dois anos da celebrao.

34

Pargrafo nico: Antes de vencido este prazo, a declarao da nulidade


poder ser requerida:
I - Por qualquer interessado.
II - Pelo Ministrio Pblico, salvo se j houver falecido algum dos cnjuges.

III.10.2. CASAMENTO ANULVEL


O casamento pode ser anulvel, ou seja, se ningum arguir a sua nulidade
permanecer vlido durante toda a vida e sempre depender de declarao judicial
para torn-lo nulo, e mais, os efeitos da nulidade s comeam a correr aps a
sentena que assim o decretar.
Art. 209 - anulvel o casamento contrado com infrao de qualquer dos
n IX a XII do artigo l83.

III.11. DAS PROVAS DO CASAMENTO


A celebrao do casamento provada pela certido do registro (art. 1.543,
CC). Em princpio, ningum pode alegar estado de casado sem essa prova. No
entanto, o registro no essencial, pois mesmo em sua ausncia, o casamento
pode ser provado. O registro, por qualquer razo, pode ter sido perdido ou mesmo
no ter sido lavrado. Nessas premissas, aceitam-se provas pelos meios admitidos
em direito para justificar a perda ou a falta do documento (art. 1.543, pargrafo
nico, CC). Primeiramente, o interessado deve provar que o registro no mais existe
ou nunca existiu. A prova do casamento pode decorrer tambm de sentena judicial
em processo movido para esse fim. Nesse caso, a ao declaratria o meio hbil.
A sentena da decorrente dever ser inscrita no Registro. Esse registro produzir,
tanto no que toca aos cnjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos
desde a data do casamento (art. 1.546, CC). O incio de prova, nessa premissa,
porm, deve partir do reconhecimento do estado de casado, situao pela qual os
cnjuges mostram-se como marido e mulher em seu meio social.
Outros documentos e provas devem ser acrescidos, para evidenciar a
existncia do casamento.
O casamento celebrado no exterior prova-se de acordo com a lei do local da
celebrao. Se realizado perante autoridade consular, a prova feita pela certido
do assento no registro do consulado.

35

O art. 1.544 do Cdigo Civil dispe que o casamento de brasileiro, celebrado


no estrangeiro perante as autoridades ou cnsules brasileiros, dever ser registrado
em 180 dias, a contar da volta de um ou de ambos os cnjuges ao Brasil, no cartrio
do respectivo domiclio, ou, em sua falta, no 1 Ofcio da capital do Estado em que
passarem a residir.
Esse retorno de um ou de ambos os cnjuges ao territrio nacional implica
em volta definitiva com residncia e no em simples passagem pelo pas.
A posse de estado de casado a melhor prova do casamento, na ausncia
de registro, embora no seja peremptria, pois deve ir cercada de circunstncias
que induzem a existncia do matrimnio. Sua utilizao, contudo, excepcional na
lei. O ordenamento protege o estado de casado na hiptese de cnjuges que no
possam manifestar sua vontade e de falecimento dos cnjuges nesse estado, em
benefcio da prole comum. A presuno de casamento somente no ocorrer
mediante certido do registro civil, provando que algum dos cnjuges falecidos j era
casado quando contraiu o matrimnio impugnado (art. 1.545, CC). A finalidade do
dispositivo beneficiar a prole comum. Nessa situao, presume-se o casamento,
impedindo-se sua contestao se h filhos do casal falecido. Para que essa
presuno opere, h necessidade de quatro requisitos:
1)

Que os pais tenham falecido ou que possam manifestar sua vontade;

2)

Que tenham vivido na posse de estado de casados;

3)

A existncia de prole comum; e

4)

A inexistncia de certido do registro que ateste ter algum dos pais j

contrado casamento anteriormente. Desse modo, no h que se admitir a


presuno, se no h filhos e se um dos cnjuges ainda sobrevive ou pode
validamente manifestar sua vontade. Somente os filhos podem alegar essa posse de
estado, depois da morte dos pais. Trata-se, no entanto, de exceo regra geral,
somente aplicvel na hiptese descrita: pela regra geral, casamento se prova por
sua realizao, e, mais que isso, pela certido respectiva. Lembramos que a
doutrina equiparava analogicamente as situaes de alienao mental dos pais e
ausncia sua morte, para fins de permitir o uso dessa prova.
Por outro lado, o legislador adota ainda o princpio in dbio pro matrimonio
no art. 1.547 do Cdigo Civil, ao estatuir:
Na dvida entre as provas favorveis e contrrias, julgar-se- pelo
casamento, se os cnjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou
tiverem vivido na posse do estado de casados.

36

A regra dirigida ao juiz. Trata-se de mais uma possibilidade de aplicao


da posse do estado de casados.
J estudamos que o estado de famlia significa a posio que uma pessoa
ocupa no grupo familiar em relao s demais: pai, filho, irmo, cnjuge etc. Esse
o sentido inicial para o entendimento da posse do estado de casados. Lembra
Belluscio (1987:50), que o estado de famlia pode ser aparente. H estado de famlia
aparente quando existe posse de estado, mas no h ttulo (estado aparente de
fato), ou quando esse estado existe, mas falso ou est viciado, em razo de falha
jurdica (estado aparente de direito). Esses aspectos devem ser devidamente
sopesados no caso concreto. A posse do estado de casados pode ser meramente
aparente, no merecendo proteo jurdica.
A hiptese do art. 1.547 do Cdigo Civil tambm excepcional, e de alcance
diverso daquela do art. 1.545 do mesmo codex, porque chamada aplicao
apenas na dvida sobre a existncia do matrimnio.
Para a conceituao de posse do estado de casados, necessrio que se
examinem, como tradicionalmente aponta a doutrina, trs requisitos: nominatio,
tractatus e reputativo (fama). A lei no define esse instituto. O casal deve ter um
comportamento social, pblico e notrio, de marido e mulher, assim se tratando
reciprocamente. Quem assim se comporta, presumivelmente encontra-se no estado
de casado. No entanto, a prova cada vez mais deve ser vista com restries, porque
a unio estvel, com mais ou menos profundidade, tambm traduz uma posse nesse
sentido. Casamento no se presume. Impe-se, nesse sentido, que se prove que
efetivamente ocorreu a celebrao do casamento, sob pena de se abrir margem a
fraudes.
III.12. DA INVALIDADE DO CASAMENTO
A invalidade do casamento tratada nos artigos 1.548 a 1.564 do novo
Cdigo Civil. Nestes artigos so previstas as modalidades de anulao do
casamento, quer sejam nulidades absolutas ou relativas. tratado ainda, para os
que aceitam essa modalidade, do casamento inexistente.
Desta forma, o Cdigo denominou as nulidades em geral do casamento de
invalidades, diferente da denominao dada pelo Cdigo antecessor, o qual
dedicava captulo ao Casamento Nulo e Anulvel.

37

No entanto, a simples diferenciao de nomenclatura no tem o condo, por


si s, de modificar as normas em si, e nem o contedo nelas presente. E nem o
que de fato ocorre. Pouca novidade foi introduzida pelo Novo cdigo nesse
particular. Tratou-se meramente de escolha terminolgica do legislador, como se
ver a seguir.
O primeiro artigo do Captulo das Invalidades do Casamento (art. 1.548, CC)
diz ser nulo o casamento contrado pelo enfermo mental sem discernimento para os
atos da vida civil, e o que infringe os impedimentos do artigo 1.521. no Cdigo
anterior exigia-se, em grande parte da jurisprudncia, que o doente metal fosse
interditado antes do casamento, para s ento ser possvel a anulao, como de
se observar acrdo tpico da poca:
CASAMENTO Incapacidade de um dos cnjuges. Anulao. Efeito quanto
aos filhos. impedido de se casar o cnjuge interditado em razo de
incapacidade, cabendo sua curadora o requerimento da anulao do
casamento, nos termos do art. 212 do CC. O casamento produz plenamente
seus efeitos quanto aos filhos havidos durante a sua vigncia, devendo
subsistir a paternidade dos que resultaram das relaes mantidas pelos
cnjuges, no sendo suficiente a prova da incapacidade, sem outras
concretas e diretamente referentes paternidade, para que se acolha a
negativa da mesma. (TJMG AC 77.016/1 1 C Rel. Des. Paulo Tinco
J. 23.04.1991) (JM 114/130).

Caso em que se no houvesse interdio, o casamento era meramente


anulvel. No Cdigo atual a redao simples e clara, no havendo exigncia de
requisitos de qualquer ordem. O fato de o enfermo mental no possuir discernimento
para os atos da vida civil o bastante para que o casamento contrado nessas
circunstncias seja absolutamente nulo.
A nulidade em ambos os casos absoluta. No caso do enfermo mental, visa a
norma proteger aquele que no detm a capacidade mental de consentir
validamente. Para alguns autores, a ausncia de consentimento causa causa de
inexistncia do casamento, mas o Cdigo no trata da questo do casamento
inexistente, ignorando-a por completo. Para o legislador, o casamento do enfermo
mental incapaz de consentir nulo, no contemplando a teoria do ato jurdico
inexistente.
Na segunda hiptese, vale mencionar o fato de no constituir mais
impedimento o casamento do cnjuge adultero com seu corru, tal como fazia o
Cdigo de 1916. Nesse passo, tem-se que o casamento nessas condies vlido
para todos os efeitos.

38

A violao aos impedimentos previstos nos artigos 1.548 e 1.521 so as


nicas hipteses previstas no novo Cdigo que anulam de forma absoluta o
casamento, e suas disposies so as nicas que autorizam o Ministrio Pblico ou
qualquer interessado a figurar no polo ativo da demanda. certo, porm, que em
todos os demais casos que envolvam a invalidade do casamento haver interveno
do rgo do Ministrio Pblico, no como parte, mas como custos legis, em razo de
a lide residir no estado da pessoa.
O artigo 1.549 do Cdigo Civil trata da legitimidade para a promoo de ao
visando a decretao de nulidade absoluta (prevista no artigo 1.548 do mesmo
Codex). So eles o Ministrio Pblico, e qualquer interessado.
O Ministrio Pblico detm legitimidade em razo do fim social da norma
prevista no artigo 1.548, e por reflexo, do artigo 1.521. tais nulidades visam
preservar o enfermo mental incapaz de consentir validamente, e bom como, a sade
da prole advinda do enlace, e a moralidade, causas essas que o autorizam a atuar,
ex vi do artigo 127 da Constituio Federal.
Por outro lado, quando a norma trata da legitimidade de qualquer interessado,
no quer significar qualquer pessoa. H que existir interesse jurdico, moral ou
econmico, para que o surgimento do interesse, bem como, da legitimidade, caso
em que no observando esses requisitos, o pleito dever ser negado pelo juiz.
O artigo 1.550 trata do casamento anulvel (nulidade relativa), as quais
podem, portanto, convalidar-se.
A primeira hiptese do casamento de pessoa que ainda no atingiu a idade
mnima para casar-se (16 anos, nos termos do artigo 1.517, CC), e a segunda do
menor que, apesar de ter atingido a idade nbil, no obteve a autorizao do
representante legal. Em ambos os casos, o casamento pode convalidar-se em
sobrevindo gravidez, tal como dispe o artigo 1.551 do Novo Cdigo.
Havendo casamento de menores de 16 anos, o prazo para intentar ao
visando a anulao de 180 dias a partir do casamento, para os representantes
legais ou ascendentes, e o mesmo perodo para o menos, a partir da data em que
adquire a idade nbil.

39

Sob a vigncia do direito anterior, j se tornava comum na jurisprudncia o


reclamo de normas que viabilizassem de forma expressa uma maior facilitao do
suprimento de idade, principalmente, quando as caractersticas do caso concreto
aconselhavam a medida:
CASAMENTO DE MENOR SUPRIMENTO DE IDADE AUTORIZAO
JUDICIAL POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO ART. 183 INC. XII
ART. 124 CC Casamento. Suprimento judicial da capacidade.
Pretendente varo inimputvel. Gravidez da menor. Concordncia dos
genitores. Avaliao das condies fticas. Necessidade. Anulao da
sentena. Recurso provido. O fato de o pretendente varo ser inimputvel e
estando grvida a menor, que conta com mais de dezesseis anos, no
obsta que se aprecie o mrito do pedido de suprimento judicial da idade
para contrair matrimnio, tanto mais quando h expressa e formal
concordncia dos genitores de ambos, no se podendo olvidar que essa
providncia traz em seu bojo uma finalidade social, qual seja, a de constituir
famlia legtima. Em tais hipteses, antes de avaliar as condies suficientes
e comprovadas de discernimento e maturidade psquica do pretendente
varo que ainda no perfez a idade nbil, inclusive ouvindo-o pessoalmente,
o que se recomenda para possibilitar, ou no, o casamento em casos
peculiares como o da espcie, no deve o Juiz, de pronto, indeferir a inicial
da pretenso, por impossibilidade jurdica do pedido, ante a regra dos
artigos 183, XII e 224 do Cdigo Civil, sem considerar, sobretudo, o esprito
da lei, cuja letra fria pode ser mantida mas em parte atenuada (TJRJ AC
993/96 (Reg. 260896) Cd. 96.001.00993 3 C. Cv. Rel. Des.
Antnio Eduardo F. Duarte J 28.05.1996).

Alguns magistrados concediam o suprimento independentemente de haver


gravidez da pretendente, por visualizar em determinados casos ser esta a melhor
sada possvel, em razo da realidade da sociedade:
CASAMENTO
DE
MENOR

SUPRIMENTO
JUDICIAL
DE
CONSENTIMENTO PARA CASAR AUTORIZAO JUDICIAL Casamento de menores. Suprimento de idade e consentimento. Presena
de motivos que justificam, ambos. Menores prximos da idade nbil que j
vivem em comum, havendo, apenas, oposio dos pais. Relao
sentimental j duradoura a justificar o suprimento. Recurso no provido.
(TJRJ AC 4123/95 Reg. 031296 Cd. 95.001.04132 6 C. Cv. Rel.
Des. Pedro Ligeiro J. 02.04.1996).

O Novo Cdigo facilitou sutilmente a manuteno de casamento de pessoas


que ainda no atingiram a idade nbil, limitando ao cnjuge menor, seus
representantes legais e seus ascendentes a legitimidade de propor ao visando a
anulao do casamento, e retirou do seu texto o contido no antigo artigo 214, que
era causa de decises equivocadas, entendendo alguns Juzes que somente era
possvel o casamento de menores para evitar a imposio de multa ou cumprimento
de pena criminal.

40

Vale ressaltar que apesar de no mais contida no texto do Novo Cdigo Civil,
disposio similar encontrada no Cdigo Penal, art. 221, sendo mantida, portanto,
a possibilidade de casamento para evitar a imposio ou cumprimento de pena
criminal.
No caso dos maiores de 16 anos, o casamento somente poder ser anulado
no prazo de 180 dias, contados do casamento para os representantes legais, da
morte do incapaz, para seus herdeiros necessrios, e do dia em que cessou a
incapacidade para o menor que contraiu matrimnio (artigo 1.555, CC). no entanto,
os representantes legais no esto autorizados a pleitear a anulao se tiverem
assistido celebrao do casamento, j que nesse caso h entendimento de ter
havido consentimento tcito ( 2 do artigo 1.555, CC). no exercitado o direito de
ao no prazo legal, convalida-se o casamento, eis tratar-se de nulidade meramente
relativa:
ANULAO DE CASAMENTO Ausncia de consentimento do pai. Prazo
de decadncia. Extino do processo. Declarao de ofcio. A decadncia
pode (ou deve) ser declarada de ofcio, enquanto que a prescrio, s
quando a invocar a parte. de decadncia o prazo estabelecido pelo art.
178, 4, II, do CC, para o pai anular o casamento do filho, contrado sem o
seu consentimento, pois se trata de direito que perece se no exercitado no
prazo legal. A decadncia extingue o processo com julgamento do mrito,
ainda que no alegada pela parte. (TJMG AC 79.5711 1 C Rel. Des.
Oliveira Leite J. 24.10.1989) (CJ 31/116).

O inciso III do artigo 1.550 do Cdigo Civil trata do casamento contrado em


razo de vcio da vontade. Os vcios da vontade, nos termos do artigo 1.550 do
mesmo cdex se traduzem em erro essencial quanto pessoa do outro cnjuge,
sendo que tais erros devem manifestar-se no momento do consentimento. O erro
tem que ser tal que, existindo, macule a vontade de contrair matrimnio do cnjuge
enganado. O rol taxativo, e vem elencado no artigo 1.557 do Novo Cdigo Civil:
Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge:
I o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse
erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em
comum ao cnjuge enganado;
II a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza,
torne insuportvel a vida conjugal;
III a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou
de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr
em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia;
IV a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por
sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado.

41

No caso do inciso I, refere-se o legislador ao indivduo que transgrede o limite


do tolervel nos bons costumes, e que oculta esse fato do outro cnjuge. E mais:
tal conduta tem que ser de tal maneira relevante que impea o bom relacionamento
entre os cnjuges.
Demonstrando os requisitos subjetivos de impedir o bom relacionamento dos
cnjuges e de ocultao da conduta, vale a transcrio do seguinte acrdo do
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro:
CASAMENTO ANULAO ERRO ESSENCIAL QUANTO A PESSOA
DO OUTRO CNJUGE HOMOSSEXUALISMO ART. 219, INC. I, DO
CC Anulao de casamento. Erro essencial. Conflito religioso,
homossexualidade ignorada. Confirmao. Esso sobre a personalidade do
consorte quanto ao comportamento religioso e quanto prtica de
homossexualismo, fatos ocultados na fase de namoro e noivado anterior ao
casamento. Prova testemunhal idnea. Confirmao da sentena em
reexame obrigatrio. (TJRJ DGJ 197/1999 (Ac. 15101999) 7 C. Cv
Rel. Des. Paulo Gustavo Horta J. 31.08.1999).

O inciso II trata da ignorncia de crime, anterior ao casamento. O indivduo


com passado criminoso, e que esconde esse fato do outro cnjuge, por si s, no
pode ter o casamento anulado. Se assim o fosse, o detentos e ex-detentos em geral
correriam o rico de nunca se verem casados. A norma no objetiva a esse ponto.
Exige um valor subjetivo, que o de tornar insuportvel a vida conjugal. Somente
com a anlise de o quanto esse fato repercute no outro cnjuge, que o casamento
pode ser anulado. Acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo delineando o
preenchimento dos requisitos de ordem subjetiva:
CASAMENTO Anulao Erro Essencial Art. 219,I do CC caracterizado
Ru de conduta lhana e com aparncia de honestidade durante o namoro
e que perpetra delito de sequestro s vsperas do casamento, no qual
constou como vtima Caso de anulao Erro da mulher quanto honra e
identidade do cnjuge Improvimento do reexame obrigatrio. (TJSP AC
272.452-1 Itapecerica da Serra 3 C. Cv. Rel. Des. Alfredo Migliore
J. 05.12.1995 v.u.).

No inciso III, preservam-se os fins do casamento, e a sade dos filhos e do


outro cnjuge. Quando trata de defeito fsico irremedivel, a norma engloba to
somente os defeitos capazes de impedir os fins do casamento, qual seja, o
pagamento do dbito conjugal, a relao sexual. A norma no se presta para o fim
de anular o casamento de pessoa portadora de deficincia pro criativa, mas sim os
defeitos de ordem copulativa. Vale a transcrio de julgado do Tribunal de Justia do
Distrito Federal, acordado em poca de vigncia do Cdigo anterior, mas atual em
seu contedo em razo de a norma manter-se inalterada:

42

ANULAO DE CASAMENTO IMPOTENCIA COEUNDI PSCOLGICA


O defeito fsico irremedivel, aludido pelo inc. III do art. 218 do CC, abrange
a impotncia instrumental absoluta e relativa, que justifica a anulao do
matrimonio. Recurso improvido. (TJDF RO 1.022/98 5 T. (Ac.
114.786) Rel. Des. Vera Andrighi DJU 2.06.1999 p. 61).

A outra hiptese do mesmo inciso visa proteger a sade do cnjuge


enganado e de seus filhos, os quais ficam sujeitos transmisso da doena que o
indivduo acometido. o que se extrai do presente Acrdo do Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro:
CASAMENTO ANULAO ERRO ESSENCIAL QUANTO PESSOA
DO OUTRO CNJUGE DOENA MENTAL PROCEDNCIA DO
PEDIDO SENTENA CONFIRMADA Direito Civil. Casamento. Doena
preexistente. Psicose esquizofrnica. Ignorncia pela mulher. Anulao. 1.
Padecendo o varo de psicose esquizofrnica desde muitos anos antes do
casamento e sendo essa doena uma das que, alm de tornar insuportvel
a vida em comum, poder ser transmitida prole, ela causa de anulao do
casamento, uma vez comprovado que a mulher ignorava a sua existncia
antes do casamento. 2. Sentena de procedncia que se confirma em
reexame obrigatrio. (TJRJ DGOJ 211/98 Reg. 241198 Cd.
98.009.00211 Duque de Caxias 16 C. Cv. Rel. Des. Miguel ngelo
Barros J. 01.09.1998).

E no inciso IV h diferenciao com a norma do artigo 1.548, no instante em


que no exige que o indivduo seja absolutamente incapaz. Trata o inciso IV do
artigo 1.557 da doena mental que no impede o discernimento, mas o deixa
reduzido. o relativamente incapaz. Assim, se quem convolar npcias for
absolutamente incapaz, estar-se- diante de nulidade absoluta.
No h mais a anulabilidade em razo do defloramento da mulher, norma
retrgrada do Cdigo antigo, mas mantida em sua redao at a sua revogao. No
inciso IV do artigo 1.550, o Cdigo protege o incapaz de consentir ou de manifestar,
de modo inequvoco, o consentimento. Tratam dos brios, toxicmanos, os que
possuem discernimento reduzido em razo de deficincia mental. So excludos da
norma os prdigos, eis que sua incapacidade relativa no os impede de casar,
mesmo sem autorizao do curador, j que mantm a capacidade de manifestar o
consentimento de forma inequvoca.
O vcio de consentimento em razo de casamento por procurao previsto
no inciso V do artigo 1.550 do Cdigo Civil. Se o mandante revogou o mandato, este
extinto, nos termos do artigo 682 do Cdigo Civil. Mas pode ocorrer de o mandato
ser revogado e o mandatrio no ter cincia desse fato, dando-se vazo
anulabilidade do casamento. Exige a norma que os cnjuges no tenham coabitado
o que corresponderia, para o Cdigo, a uma ratificao dos atos do mandatrio.

43

A ltima hiptese do artigo 1.550 a de incompetncia da autoridade


celebrante. Se uma pessoa investida das funes de Juiz de Paz realiza casamento
em local onde no possa faz-lo, em razo de incompetncia do lugar, poder o
casamento ser anulado.
A coao tambm causa de anulabilidade do casamento, nos termos do
artigo 1.558 do Novo Cdigo Civil. O dispositivo abrange ambas as formas de
coao, fsica e moral. A primeira se d quando o coacto tem seu livre discernimento
impossibilitado de ser exercido por meio de constrangimento corporal, e a segunda
impede o livre consentimento em casar-se pelo fato de haver um bem jurdico
relevante (a vida ou a integridade fsica) ameaado, forando o coacto a fazer uma
escolha (casar-se ou sujeitar-se a ver o coator cumprir suas promessas). No se
trata de mero temor reverencial, h que existir uma ameaa sria, fundada e
iminente.
Trata o artigo 1.561 de boa f e m f no casamento. Em relao aos filhos,
somente surtir os efeitos com a sentena anulatria, mesmo quando o casamento
for nulo. Alm disso, se somente um dos cnjuges estava de boa f, somente a este
e aos filhos aproveitaro os efeitos civis. Mas se ambos estavam de m f, nenhum
dos cnjuges aproveitar os efeitos civis, mas somente os filhos.
A parte que requerer a nulidade ou anulao de casamento, separao
judicial ou dissoluo de unio estvel poder cumular pedido cautelar de separao
de corpos (artigo 1.562, CC).
A sentena que decreta a nulidade do casamento possui efeitos ex tunc,
retroagindo data da celebrao, resguardados os direitos de terceiros (artigo
1.563, CC).
As penalidades ao cnjuge culpado so a perda das vantagens havidas do
cnjuge inocente e a obrigao de cumprir as promessas feitas no contrato
antenupcial (artigo 1.564, CC).
A verdade que o Captulo da Invalidade do Casamento quase no sofreu
alteraes em relao ao seu antecessor, Do Casamento Nulo e Anulvel, no
Cdigo Civil Antigo. Manteve-se a mesma estrutura, com algumas atualizaes
meramente de escrita, e alteraes mnimas de contedo.

44

III.13. DA EFICCIA DO CASAMENTO


O principal efeito do casamento, at a Constituio de 1988, era o de
constituir famlia legtima ou de legitim-la, se j existisse. Com o advento da nova
Lei Magna, a famlia se desvinculou do casamento, dele no necessitando para se
considerar legtima.
No obstante, o casamento continua produzindo outros efeitos. Dentre eles
podemos destacar, na esfera pessoal:
a)

vida em comum no domiclio conjugal, que no mais fixado pelo

marido, mas pelo casal;


b)

mtua assistncia;

c)

sustento, guarda e educao dos filhos, se bem que este efeito

subsista como dever dos pais, mesmo sem casamento. Seria mais efeito da
paternidade, embora no deixe de ser tambm do casamento.
Na esfera patrimonial, os principais efeitos do casamento so:
a)

assistncia pecuniria recproca e aos filhos. A assistncia pecuniria

aos filhos mais efeito da paternidade do que do casamento;


b)

usufruto dos bens dos filhos menores sob ptrio poder. Este tambm

efeito da paternidade, mais que do casamento, ou seja, ainda que os pais no sejam
casados, tero direito ao dito usufruto;
c)

direito real de habitao do cnjuge vivo sobre o imvel destinado

residncia da famlia, desde que seja o nico bem residencial inventariado e


enquanto perdurar a viuvez.
Quanto aos direitos e deveres dos cnjuges, existe hoje regra geral,
instituda pela Constituio de 88. Segundo ela, marido e mulher tm os mesmos
direitos e deveres. Foi extinta, assim, a figura do chefe da famlia.
Toda norma que atente contra esse princpio da igualdade, est tacitamente
revogada. Observemos, porm, que s vezes a Lei d tratamento desigual ao
homem e mulher, exatamente para igual-los, respeitadas suas diferenas naturais.
Dentro desse prisma, estariam revogados os arts. 233 e 234 do Cdigo Civil,
com a ressalva do dever de sustento, que continua em vigor e recproco.
O art. 235 vige plenamente. Assim, o marido no pode, sem a autorizao
da mulher, chamada de outorga uxria15, qualquer que seja o regime de bens:
15

Uxria, em latim, significa esposa.

45

a)

alienar, hipotecar ou gravar de nus real os bens imveis, ou direitos

reais sobre imveis alheios;


b)

pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens e direitos;

c)

prestar fiana;

d)

fazer doao, no sendo remuneratria ou de pequeno valor, com os

bens ou rendimentos comuns.


Se a esposa se negar a consentir em qualquer dessas hipteses, sem
apresentar motivo justo, cabe ao marido requerer ao juiz que supra a autorizao da
mulher.
Pode tambm a mulher usar o sobrenome do marido, sem a outorga marital,
a mulher no pode, independentemente do regime de bens, praticar os mesmos atos
que o marido no poderia sem a vnia de sua esposa.
O mesmo que se disse do marido, diga-se da mulher, isto , se ele se negar
a dar seu consentimento sem motivo justo, poder a esposa requerer ao Juiz que
supra a vontade do marido.
No mais, a mulher dona de seu prprio destino, no dependendo do
consentimento do marido para a prtica dos atos da vida civil. Em outras palavras,
tudo o que o marido puder fazer sem consentimento da esposa, esta tambm estar
habilitada a fazer.
Por fim, destaque-se o art. 255 do Cdigo Civil que, trocando em midos, diz
que as obrigaes assumidas por um dos cnjuges, sem consentimento do outro,
quando este seja necessrio, no obrigar o patrimnio do casal, mas apenas o
patrimnio particular do cnjuge devedor. Assim, se o marido prestar fiana, sem a
devida outorga uxria, seu patrimnio s responder at a meao.
III.14. DA DISSOLUO DA SOCIEDADE E O VNCULO CONJUGAL
Em 26 de dezembro de 1977 instituiu-se em nosso ordenamento jurdico a
Lei n. 6.515, que regula os casos de dissoluo da sociedade conjugal e do
casamento, seus efeitos e respectivos processos. Com a vigncia desta lei, uma
nova ordem no direito de famlia ficou implantada no pas, com a introduo do
divrcio como causa de dissoluo do vnculo conjugal. O atual Cdigo Civil
consolidou em dispositivos prprios as regras da Lei n 6.515/77.

46

Toda a disciplina da dissoluo da sociedade conjugal consta no captulo X,


subttulo I do ttulo I do Cdigo Civil.
Reza o art. 1.571 do Cdigo Civil:
Art. 1571. A sociedade conjugal termina:
I. pela morte de um dos cnjuges;
II. pela nulidade ou anulao do casamento;
III. pela separao judicial;
IV. pelo divrcio.
1. O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou
pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto
ao ausente.
2. Dissolvido o casamento pelo divrcio direto ou por converso, o
cnjuge poder manter o nome de casado; salvo, no segundo caso,
dispondo em contrrio a sentena de separao judicial.

A sociedade conjugal pode deixar de existir, isto , o casamento como


manifestao real de vontade entre marido e mulher pode terminar, permanecendo,
todavia, o vnculo; deixando de existir somente, com a morte ou o divrcio. Apenas
estas duas formas dissolvem o vnculo, autorizando novo casamento, o que no se
d com a separao judicial, a nulidade ou a anulao, que no constituem fatores
de dissoluo. Correta a explicao de Maria Helena Diniz:
A separao judicial dissolve a sociedade conjugal, mas conserva ntegro o
vnculo, impedindo os cnjuges de convolar novas npcias, pois o vnculo
matrimonial, se vlido, s termina com a morte de um deles ou com o
divrcio.

A lei arrolou a nulidade e a anulao como causas de dissoluo porque so


invocveis no curso do casamento. Na realidade, em determinado momento pe-se
fim sociedade conjugal e ao respectivo vnculo, embora a preexistncia da razo
motivadora. o ensinamento de Orlando Gomes:
Nem por ser defeituoso, deixa o casamento de estabelecer a sociedade
conjugal. Necessrio, portanto que se lhe ponha termo pelo reconhecimento
judicial da existncia da causa determinante de sua invalidade. Termina,
pois, uma sociedade constituda ilegalmente. Corta-se o prprio vnculo,
invalidamente constituda. Anulado o casamento, poder cada cnjuge
contrair novas npcias, como permitido ao vivo. Se h filhos comuns, ter
a me direito a conserv-los em sua companhia, mas o juiz pode regularlhes a situao de maneira diferente, assim como ocorre em caso de
desquite.

III.14.1. DA DISSOLUO POR MORTE DE UM DOS CNJUGES


A morte de um dos cnjuges traz como resultado a dissoluo tanto da
sociedade conjugal como do vnculo. a primeira causa contemplada no art. 1.571
do Cdigo Civil, causa esta que tambm est contida no inciso I do segundo artigo
da Lei n. 6.515/77.

47

A partir de sua ocorrncia, permite que o cnjuge sobrevivente contraia novo


casamento, mas, h alguns efeitos que perduram, que a existncia das marcas do
vnculo, segundo prev o art. 1.595 do Cdigo Civil.
Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro
pelo vnculo da afinidade.
1. O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos
descendentes e aos irmos d cnjuge o companheiro.
2. Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do
casamento ou da unio estvel.

A mulher continua com o nome do marido, ou vice-versa, se tiver havido a


respectiva doao. Mas, se vier a contrair novas npcias, pode suprimir-se o
patronmico do primeiro cnjuge e adotar-se o do segundo, como vem sendo
entendido em jurisprudncias. O Cdigo Civil traz regras a serem respeitadas pelos
sobreviventes do casamento. Algumas delas est inserida no art. 1.523, incisos I e
II:
Art. 1.523 no devem casar:
I. o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer
inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
II. A viva, ou a mulher cujo casamento de desfez por ser nulo ou ter sido
anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da
sociedade conjugal;

Estas causas so suspensivas, mas que podem ser solicitadas ao juiz a no


aplicao destas, conforme prev o pargrafo nico do mesmo artigo.
III.14.2. DA DISSOLUO PELA NULIDADE OU ANULAO DO CASAMENTO
Os impedimentos que tornam nulo o matrimnio esto no art. 1.521 do
Cdigo Civil:
Art. 1.521. No podem casar:
I. os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou
civil;
II. os afins em linha reta;
III. o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o
foi do adotante;
IV. os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro
grau inclusive;
V. o adotado com o filho do adotante;
VI. as pessoas casadas;
VII. o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de
homicdio contra seu consorte.

Entre estes motivos, o parentesco um obstculo para o casamento. Este


impedimento decorre da consanguinidade, que infinito, da afinidade e da adoo.

48

A pessoa que se casa adquiri o parentesco por afinidade com os parentes


do outro cnjuge. Os afins em linha reta so o sogro e a nora, a sogra e o genro, o
padrasto e enteada, a madrasta e o enteado.
A afinidade somente obstculo para o casamento quando em linha reta, e
esta no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel, essa
questo de cunho moral.
Quanto aos incisos III e V, na verdade j consta no inciso II porque se trata
de afinidade em linha reta, no entanto, a lei procurou enfatizar essa situao. A lei
procura preservar o sentido tico e moral da famlia, independente da natureza do
vnculo. A adoo procura imitar a natureza e as restries relativas adoo
devem ser idnticas s da famlia biolgica.
O inciso IV cuida dos impedimentos derivados do parentesco na linha
colateral. As razes que os justificam so as mesmas referentes ao parentesco em
linha reta. As restries na linha colateral foram, no passado, mais extensas,
estando hoje reduzidas ao terceiro grau.
Traz o inciso V o impedimento para o casamento, pois no podem casar o
adotado com as irms anteriores ou posteriores a adoo, a restrio imposta a
esse filho adotivo de igual magnitude imposta famlia biolgica. Nesse sentido
dispe o art. 1.626 do Cdigo Civil:
Art. 1626. A adoo atribui a situao de filho ao adotado, desligando-o de
qualquer vnculo com os pais e parentes consanguneos, salvo quanto aos
impedimentos para o casamento.

No podem casar-se as pessoas j casadas, pois, enquanto persistir vlido


o casamento anterior persiste o impedimento. Trata-se do princpio do casamento
monogmico que domina a civilizao crist. A lei impede o casamento enquanto
perdurar o estado de casado do nubente, que s se extingue com o divrcio.
Para que haja impedimento no inciso VII, exigida a condenao criminal,
no sendo considerada a mera irrigao em processo. O contedo moral da norma
clarssimo, pois se espera que ao homicida de seu cnjuge, seu consorte reaja com
repugnncia. O impedimento vigora apenas no caso de homicdio doloso, no se
aplicando ao homicdio culposo.

49

III.14.3. DA DISSOLUO PELA SEPARAO JUDICIAL


O art. 1.517, III do Cdigo Civil contempla a separao judicial como causa
de dissoluo da sociedade conjugal, no h essa hiptese, a dissoluo do vnculo
conjugal, se d com a morte e o divrcio.
Clara a lio de Antunes varela, dissertando sobre a matria com base na
lei n. 6.515/77, coincidindo, porm, os contedos com os do atual Cdigo Civil:
A separao judicial extingue a sociedade conjugal, nos termos do inciso III
do art. 2 da Lei n 6.515; mas no dissolve o casamento, porque no
destri o vnculo matrimonial, como se depreende do pargrafo nico do art.
3. Pondo termo sociedade conjugal, a separao elimina os deveres,
quer recprocos, quer especficos, derivados do casamento.

Com efeito, preceitua o art. 1.576 do Cdigo Civil:


Art. 1576. A separao judicial pe termo aos deveres de coabitao e
fidelidade recproca e ao regime de bens.

Com a separao judicial, cessam os deveres e direitos impostos ao


casamento, que poder se reconstituir a qualquer tempo, segundo regra o art. 1.577
do Cdigo Civil, tal regra consta tambm na Lei n. 6.515/77, em seu art. 46.
Art. 1.577. Seja qual for a causa da separao judicial e o modo como esta
se faa, lcito aos cnjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade
conjugal, por ato regular em juzo.

Os efeitos prticos so equivalentes ao divrcio, com exceo da


possibilidade de contrair novo casamento.
Duas so as formas de separao:
1)

De um lado, est aquela realizada por mtuo consentimento, em que

ambos os cnjuges, mediante acordo, a requerem conjunta e simultaneamente,


quanto ao conceito de Tereza Ancona Lopez:
A separao consensual essencialmente um acordo entre duas partes,
que tm por objetivo dar fim sua sociedade conjugal. , portanto, negcio
jurdico bilateral, pois, para que esse acordo exista e seja vlido,
necessria a declarao livre e consciente da vontade dessas partes.
Todavia, para que o mutuus dissensus tenha executoriedade ou gere os
efeitos queridos pelas partes, necessita de um ato de autoridade, qual seja,
a sua homologao atravs de sentena judicial.

2)

E de outra parte est a litigiosa, que normalmente conhecida ou

invocada com a denominao que se d separao em geral, isto , separao


judicial, onde apenas um dos cnjuges a postula, atribuindo uma conduta ou um fato
pelo menos culposo ao outro cnjuge.

50

Apenas os cnjuges esto habilitados a postular a separao. A ningum


mais permitido formular o pedido de separao de pessoas estranhas. O carter
pessoal da formalizao da dissoluo da sociedade est contido no pargrafo nico
do art. 1.576 do Cdigo Civil:
Art. 1.576. O procedimento judicial da separao caber somente aos
cnjuges.

No caso de incapacidade, sero representados por curador, ascendente ou


irmo, embora no precisasse que viesse norma expressa, eis que a representao
se d pela forma prevista para qualquer outro ato da vida civil, o Cdigo Civil cuida
do assunto o que faz o pargrafo nico do art. 1576:
Art. 1.576. (...)
Pargrafo nico. O procedimento judicial da separao caber somente aos
cnjuges, e, o caso de incapacidade, sero representados pelo curador,
pelo ascendente ou pelo irmo.

Silvio Rodrigues v a impossibilidade desta representao na separao


consensual:
... no desquite por mtuo consentimento, no se admite a representao,
uma vez que a lei exige o comparecimento dos cnjuges. Com efeito, estes
devem manifestar pessoalmente sua vontade perante o juiz. Assim, sendo,
se se trata de pessoa incapaz, sua vontade se encontra grandemente
afetada e por certo no poder desquitar-se por mtuo consentimento.

Quanto ordem de representao, em primeiro lugar est o curador,


segundo analisam Pedro Sampaio e Slvio Rodrigues:
Ao nosso ver, a disciplinao atual estabeleceu, alm da alternao, uma
ordem de preferncia para a representao, de vez que, tendo o incapaz
curador, este deve afastar a possibilidade de a representao caber ao
ascendente e ao irmo, pois entendimento contrrio importaria em afastar o
direito do curador de representar sempre o seu curatelado nos atos da vida
civil, o que tambm implicaria em fazer cessar os efeitos da sentena que
outorgou ao curador o direito de representao do curatelado. Ora, os
efeitos desta sentena somente podero ser suspensos, ou cessados em
definitivo, atravs de outra sentena que expressamente o declare,
ressalvadas as situaes de incompatibilidade de interesses do curador
com seu curatelado.

Com o Cdigo Civil, pode-se afirmar que aparecem trs tipos de separao,
cada um baseado em determinadas situaes. A primeira causa est em
determinados fatos que importam em grave violao dos deveres conjugais,
inviabilizando a vida em comum, imputveis a um dos cnjuges, como se encontra
no art. 1.572:
Art. 1.572. Qualquer dos cnjuges poder propor ao de separao
judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos
deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum.

51

O art. 1.573 do Cdigo Civil traz alguns fatos que importem em


impossibilidade da comunho de vida, sem impedir que ouros sejam considerados
tais pelo juiz, como diz o pargrafo nico do referente artigo:
Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunho da vida a
ocorrncia de algum dos seguintes motivos:
I. adultrio;
II. tentativa de morte;
III. Savcia ou injria grave;
IV. abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo;
V. conduta desonrosa.

A segunda causa est no 1 do art. 1.572 do Cdigo Civil:


A separao judicial pode tambm ser pedida se um dos cnjuges provar
ruptura da vida em comum h mais de um ano consecutivo e a
impossibilidade de reconstituio. Igual matria tambm tratada na Lei n.
6.515/77, em seu art. 5, 1.

Em terceiro lugar aparece a causa fundada na doena mental de um dos


cnjuges, caracterizando a separao-remdio, e inserida no 2 do art. 1.572 do
Cdigo Civil:
O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver
acometido de grave doena mental, manifestada aps o casamento, que
torne impossvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma
durao de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura
improvvel.

O Cdigo Civil reduziu o prazo para dois anos, pois a lei n. 6.515/77, em
seu art. 5, 2, previa um prazo de cinco anos.
Ao juiz no cabe proferir uma deciso valorativa de sua importncia, ou dizer
se, no caso concreto, a prtica de certa infrao aos deveres conjugais torna vida
matrimonial insuportvel ou no. Estando o juiz diante do um fato determinado, e
uma vez provada a sua verificao, ao rgo judicante cabe aplicar a lei conceder a
separao, porquanto a causa possui visos de obrigatoriedade na concesso da
separao. No se concede a separao se o fato no abala consideravelmente a
vida em comum.
A separao deve ser facilitada, com o que se conseguir maior
autenticidade nos casamentos. Em vista da simples inconvenincia da unio
matrimonial, por no atender a mesma objetivos do casamento, que perde todo o
sentido que o instituiu, autoriza-se a separao, que se formalizar mediante o
pedido de um dos cnjuges.

52

A deteriorao das unies , s vezes, um fato natural, inerente s


limitaes do ser humano, no convindo se transformem as separaes litigiosas em
longas batalhas judiciais, com retaliaes morais de toda ordem, levando, ao final,
um dos esposos o estigma ou o peso de culpado por grave violao dos deveres do
casamento.
III.14.4. DA DISSOLUO PELO DIVRCIO
Por meio desta figura, ocorre a dissoluo da sociedade e do vnculo
conjugal, e abre-se a possibilidade de novo matrimnio aos divorciados. O divrcio
pode ser promovido por um ou por ambos os cnjuges, a sua decretao no se
d ope legis, mas exige a manifestao dos cnjuges, como desponta o art. 1.582
do Cdigo Civil:
Art. 1.582. O pedido de divrcio somente competir aos cnjuges.

Outro aspecto importante prende-se a desnecessidade de antes se levar a


termo a partilha dos bens, como prev o art. 1.581 do Cdigo Civil:
Art. 1.581. O divrcio pode ser concedido sem que haja prvia partilha de
bens.

O divrcio indireto a regra em nosso direito, concedendo-se aps um prazo


de separao judicial prvia. Diz-se indireto porque depende da separao para ser
decretado. Se os cnjuges se encontram separados judicialmente h mais de um
ano, podem requerer a converso em divrcio, conforme prev o art. 226, 6, da
Constituio Federal, e o art. 1.580 do Cdigo Civil.
Art. 226, 6 da CRFB: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio,
aps prvia separao por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou
comprovada separao e fato por mais de dois anos.
Art. 1.580 do CC: Decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena
que houver decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva da
medida cautelar de separao de corpos, qualquer das partes poder
requerer sua converso em divrcio.
1: A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges ser
decretada or sentena, da qual no constar causa que a determinou.
2: O divrcio poder ser requerido, por um ou por ambos os cnjuges, no
caso de comprovada separao de fato por mais de dois anos.

Igual matria trata a Lei n. 6.515/77, nos artigos 24 e seguintes.


De notar, que, o divrcio no altera os direitos e deveres entre pais e filhos,
isto o que traz o art. 1.579 do Cdigo Civil:
Art. 1.579. O divrcio no modificar os direitos e deveres dos pais em
relao aos filhos.

53

Nada impede o divrcio de incapazes, mesmo que interditados, se


devidamente representados pelo curador j constitudo, ou por outro curado
nomeado pelo juiz. A regra est no pargrafo nico do art. 1.582 do Cdigo Civil:
Art. 1582. Se o cnjuge for incapaz para propor a ao ou defender-se,
poder faz-lo o curador, o ascendente ou o irmo.

O efeito mais importante do decreto do divrcio pr termo ao casamento e


aos efeitos civis do matrimnio religioso. Dissolvida a sociedade conjugal pelo
divrcio, os cnjuges podem contrair novas npcias, desaparecendo o impedimento
legal.
Proferida a sentena do divrcio, dever ser levada ao Registro Pblico
competente, que onde se acha lavrado o assento de casamento.
III.15. DA PROTEO DA PESSOA DOS FILHOS
III.15.1. DO PODER FAMILIAR
Como mencionado anteriormente neste trabalho, o atual poder familiar j foi
denominado de ptrio poder em razo dos costumes e at mesmo da sociedade
machista em que vivemos, haja vista que se entendia que era de obrigao paterna
prover o necessrio a subsistncia da famlia, bem como decidir os rumos de
convivncia e abrangncia de cada qual.
Assim, temos atualmente o poder familiar como um instituto de carter
eminentemente protetivo, com mais deveres que direitos para os pais em relao
aos filhos menores de idade. Recentemente este entendimento diverso, visto que
incontestvel restou que a obrigao de zelar pela famlia tanto paterna quanto
materna, at mesmo em razo da evoluo da sociedade.
uma matria que transcende a rbita do direito privado para ingressar no
mbito do direito publico. Sendo assim de interesse do Estado assegurar a
proteo das geraes novas, pois elas constituem a matria-prima da sociedade
futura. O poder familiar esse mnus pblico, imposto aos pais pelo Estado, para
que zelem por seus filhos.
O poder familiar engloba um complexo de normas concernentes aos direitos
e deveres dos pais relativamente pessoa e aos bens dos filhos no emancipados,
onde logo o jurista PEREIRA16 define o mesmo como:

16

2004, p. 421.

54

O poder familiar como um complexo de direitos e deveres quanto pessoa


e bens dos filhos, exercidos pelos pais na mais estreita colaborao, e em igualdade
de condies.
Portanto o poder familiar um instituto que busca atender ao interesse dos
filhos menores de idade que esto sob a proteo dos pais ou responsveis, em
face de suas condies peculiares de desenvolvimento.
III.15.2. MODALIDADES DE GUARDAS VIGENTES
Adentrando-se aos tipos de guardas tratadas pela lei vigente e pela doutrina,
dissertarei sobre cada uma delas para ao final traar um paralelo entre ambas e
assim apontar as vantagens da guarda compartilhada em proteo aos filhos.

Guarda Unilateral: ocorre quando um dos genitores, seja o pai ou a

me, possui exclusivamente a guarda de seu filho, consequentemente sua


companhia, restando ao outro apenas o direito de visita em dias e horrios prdeterminados e alternados por acordo entre as partes ou sentena judicial e o dever
de prestar alimentos, sejam esses in natura ou in pecnia; desta forma a convivncia
dos genitores com o filho ocorre em blocos.
O costume nacional prev que a guarda preferencialmente fique com a me,
pela razo de que mesma caberia o cuidado e criao da prole, ao pai caberia a
responsabilidade de prover o necessrio em termos financeiros ou materiais
subsistncia e desenvolvimento dos filhos, conceito este advindo do ptrio poder e
pela concepo machista vivenciada em nosso pas.

Guarda Alternada: esta estritamente desaconselhada aos pretrios

brasileiros, no possuindo precedentes, visto que se retrata na situao ftica de


que a criana ou o adolescente passa certos dias da semana com o pai e certos dias
da semana com a me, ocorrendo assim uma diviso na guarda. A mesma se
retrata prejudicial ao interesse da criana e do adolescente porque este acabar por
perder seu referencia de casa, de localizao, viver em ambientes distintos, com
hbitos diversos, educao prestada de forma diferente, de modo que a criana ou o
adolescente passar a desconhecer seus prprios limites, afetando desta forma
gravemente seu processo de desenvolvimento psicolgico, moral, comportamental,
desenvolvimento e integrao social.

55

Guarda Compartilhada: nessa espcie inovadora de guarda; foi

abolido os termos guarda X visita como ocorre na guarda unilateral ou a diviso da


guarda, como ocorre na guarda alternada.
Na guarda compartilhada os filhos tero uma casa, uma residncia fixa, ser
criando num nico ambiente, no perder seu senso de localizao, visto que ser
criado num nico ambiente chamado de lar.
Na guarda compartilhada a convivncia dos pais para com o filho passa a
ser cotidiana, participando da vida da criana ou do adolescente nas tarefas do seu
dia-a-dia, desde as coisas mais simples, como levar e buscar na escola, auxlio na
realizao das tarefas escolares, bem como acompanh-lo ao mdico e assim por
diante, tarefas estas que sero realizadas por consenso entre os genitores,
alternando-se ou at mesmo conjuntamente conforme o caso analisado em
concreto.
A guarda compartilhada atende ao melhor interesse dos filhos, visto que
ressalta a participao efetiva dos pais na vida do mesmo, contribuindo assim para a
saudvel formao e desenvolvimento do menor, uma vez que de fato, a funo do
pai e da me complementar.
Ressalta-se que para que a mesma de fato seja benfica, indispensvel
que os genitores possam conviver harmoniosamente e com um mnimo de civilidade,
visto que se ao contrrio, os mesmos forem tomados por animosidades, a
convivncia para com o menor ser extremamente prejudicial, acarretando-lhe
problemas de ordem emocional e comportamental.
Nessa nova tica, a guarda compartilhada no gera a desnecessidade da
prestao de alimentos, porm no caso em concreto, em analise do binmio
necessidade/possibilidade, os termos fixados para os alimentos podem ser revistos
em razo da participao dos genitores para a manuteno da criana e do
adolescente.
Com tudo, este modelo, prioriza o melhor interesse dos filhos e a igualdade
dos gneros no exerccio da parentalidade, e uma resposta mais eficaz a
continuidade das relaes da criana com seus dois pais na famlia dissociada,
semelhantemente a uma famlia intacta. um chamamento dos pais que vivem
separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na
constncia da unio conjugal, ou de fato.

56

III.15.3. APLICABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA


Conforme ao artigo 1.584 inciso I e II, do Cdigo Civil a guarda
compartilhada, poder ser requerida, pelo pai ou pela me, ou ainda, decretado pelo
juiz, em ateno necessidade do filho, ou em razo da distribuio de tempo
necessrio ao convvio deste com o pai e com a me.
Vale salientar que o 2 do artigo 1.584, acrescentado pela lei 11.689, de 13
de Junho de 2008, traz a seguinte redao. quando no houver acordo entre a me
e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel a guarda
compartilhada.
III.15.4. PROTEO DOS FILHOS COM A GUARDA COMPARTILHADA
A matria doravante tratada pelo artigo 1.583 1.590 do Cdigo Civil
Brasileiro, onde a regra sobre a guarda do art. 1.584 A guarda ser unilateral ou
compartilhada.
Devemos atentar que o artigo supra mencionado trata-se de dois tipos de
guardas a unilateral e a compartilhada. Contudo os artigos seguintes primam pela
guarda compartilhada conforme reza o 2 do artigo 1.584.
Este novo conceito de guarda passou a vigorara no dia 10 de Janeiro de
2003, onde este instituto legal veio para enriquecer e estreitar a relao entre pais e
filhos, como bem vem sendo demonstrado de forma cristalina, deste o inicio do
presente artigo.
O instituto da guarda compartilhada vem para socorrer as deficincias que
outros modelos de guarda tinham principalmente o da guarda dividida. Atento a
essas deficincias, afirma.
A custodia fsica, ou custodia partilhada, uma nova forma de famlia
na qual pais divorciados partilham a educao dos filhos em lares separados.
A essncia do acordo da guarda compartilhada reflete o compromisso dos
pais de manter dois lares para seus filhos e de continuar a cooperar com o
outro na tomada de decises17.
Assim, tem a guarda compartilhada por escopo tutelar, no somente o direito
do filho convivncia assdua com o pai, assegurando-lhe o desenvolvimento fsico,
mental, moral, espiritual e social completo, alm da referncia masculina/paternal.
17

FILHO, 2000, p.112.

57

Visa tambm o direito do pai de desfrutar da convivncia assdua com o


filho, perpetuando no apenas seu patrimnio gentico, mas das atitudes, das
atenes e dos cuidados, como meio de permanncia dos laos afetivos e
familiares.
III.15.5. POSIO DO DIREITO BRASILEIRO QUANTO A GUARDA COMPARTILHADA, NA
PROTEO DOS FILHOS
Sancionada no dia 13 de Junho de 2008, a lei altera o Cdigo Civil. Com a
guarda compartilhada, o pai e a me passam a dividir direitos e deveres relativos
aos filhos e as decises sobre a criana ou do adolescente. Definio da escola e de
viagens, por exemplo, passa a ser em conjunto. Neste diapaso afirma Venosa
(2006, p.205), no resta duvidas de que a soluo da guarda compartilhada um
meio de manter os laos entre pais e filhos, to importantes no desenvolvimento da
criana e do adolescente.
Nosso

ordenamento jurdico

pacifico

no

sentido

da guarda

compartilhada ser o melhor instituto para proteo da pessoa dos filhos de pais
separados, haja vista que a mesma eleva a satisfao, eliminando os conflitos de
lealdade.
CAPTULO IV DO CASAMENTO HOMOAFETIVO
IV.1. DA POSSIBILIDADE JURDICA DA UNIO ESTVEL E DO CASAMENTO CIVIL
HOMOFETIVO
Rafael Dvila Barros Pereira argumenta que a Constituio Federal e o
Cdigo Civil no reconheceriam a unio estvel homoafetiva por mencionarem a
expresso o homem e a mulher em suas redaes (art. 226, 3 da CF/88 e art.
1.723 do CC/02).
Cita, ainda, que a Constituio afirma que deve ser facilitada a converso da
unio estvel em casamento e que, como no seria possvel o casamento civil
homoafetivo, no poderia ser reconhecida a unio estvel homoafetiva.
Muito embora a redao dos textos normativos em questo efetivamente
mencionem que reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher e que o
casamento civil o ato realizado quando o homem e a mulher comparecem

58

perante o juiz de paz, isso no significa que deva necessariamente ser adotado um
raciocnio a contrario sensu para no reconhecer a unio estvel homoafetiva e o
casamento civil homoafetivo. Entendimento neste sentido implicaria em adotar um
positivismo legalista de h muito ultrapassado pela cincia jurdica.
Considerando que a interpretao extensiva e a analogia so tcnicas de
interpretao jurdica que visam preencher lacunas na legislao, deve-se fazer uma
anlise para se saber se a situao no citada pelo texto normativo idntica
quela pelo texto normativo, ou seja, se as situaes forem idnticas, aplicar-se- a
interpretao extensiva; se as situaes forem distintas, mas, tiverem o mesmo
elemento essencial, aplicar-se- a analogia. Em ambos os casos, o resultado ser o
mesmo: a extenso do regime jurdico da situao expressamente citada situao
no citada pelo texto normativo.
Assim, quando se analisa a questo da unio estvel e do casamento civil
sob a tica da possibilidade de casais homoafetivos serem abarcados por ditos
regimes jurdicos, deve-se proceder a uma interpretao teleolgica dos mesmos
para se saber qual o valor protegido pelos mesmos e se verificar se os casais
homoafetivos se enquadram nesta finalidade normativa.
A prpria legislao traz as respostas, atravs de sua interpretao
teleolgica. O art. 1.511 do CC/02 afirma que a unio estvel aquela pautada por
uma convivncia pblica, contnua, duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia. Constituir famlia no significa ter filhos, pretender ter
filhos ou mesmo poder ter filhos, pois, se fosse este o caso, casais heteroafetivos
estreis no poderiam ter sua unio estvel reconhecida e no poderiam se casar, o
que evidentemente no o caso.
V-se assim, que no qualquer amor que forma a famlia contempornea,
mas apenas o amor ligado a outros elementos necessrios para tanto. Este o amor
familiar de que fala Srgio Rezende de Barros (atravs da expresso afeto
familiar).
Afirmo que o amor familiar vai alm das expresses de homem e mulher
mencionados em diversos textos. Sendo assim aquele que prope uma comunho
plena de vida e interesses, de proteo, cuidado, preocupao. Afinal, a famlia a
base da sociedade (art. 226, caput da CF/88).

59

No se diz aqui que o afeto puro e simples seja o elemento formador da


famlia contempornea, mas, nas palavras de Srgio Rezende de Barros, um afeto
que o enlaa e comunica as pessoas, mesmo quando estejam distantes no tempo e
no espao, por uma solidariedade ntima e fundamental de suas vidas de vivncia,
convivncia e sobrevivncia quanto aos fins e meios de existncia, subsistncia e
persistncia de cada um e do todo que formam18.
Considero que as unies homoafetivas so anlogas s unies heteroafetivas
tendo em vista que ambas so pautadas pelo mesmo amor familiar, sendo
definitivamente irrelevante o fato de termos pessoas do mesmo sexo em um caso e
pessoas de sexos diferentes em outro, o que no configura nenhuma diferena.
Mas, caso se considere que isso configuraria uma diferena entre as situaes,
ento s se pode concluir que no se trata de uma diferena relevante na medida
em que ambas as unies so pautadas pelo mesmo elemento essencial, a saber: o
amor familiar, que o elemento formador da famlia moderna.
Nesse sentido, casais homoafetivos possuem o mesmo amor familiar
existente em casais heteroafetivos, razo pela qual encontram-se em situao
idntica ou, no mnimo, anloga destes, donde merecem receber essa proteo
jurdica que estes recebem. Vale citar, neste ponto, a lio de Maria Helena Diniz,
segundo a qual a analogia decorrente da isonomia (e, com ainda mais razo,
tambm a interpretao extensiva), na medida em que o princpio da igualdade visa
garantir o mesmo tratamento jurdico aos iguais (interpretao extensiva) ou
fundamentalmente iguais (analogia)19, donde seria mesmo desnecessria qualquer
meno expressa da legislao interpretao extensiva ou analogia para que
elas pudessem ser usadas para preencher lacunas na legislao, pois elas esto
implcitas prpria isonomia.
Vale lembrar que a doutrina constitucionalista majoritria no admite,
em hiptese alguma, a existncia de conflitos reais entre normas constitucionais
originrias (como as do presente caso), afirmando que tratar-se-iam de meros
conflitos aparentes, solucionveis pelos princpios gerais de hermenutica.

18

Cf. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. PRINCPIOS FUNDAMENTIAS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMLIA, 1


Edio, Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006, p. 180 (in "BARROS, Srgio Rezende. A ideologia do
afeto, Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, v. 4, n. 14, p. 9, jul./set. 2002").
19
Nas palavras da autora (in DINIZ, Maria Helena, LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL BRASILEIRO
INTERPRETADA, 11 Edio, 2005, So Paulo: Editora Saraiva, p. 114).

60

Nesse sentido, os princpios da unidade da Constituio, da mxima


efetividade das normas constitucionais e da concordncia prtica (notrios princpios
de interpretao constitucional) demandam pela aplicao de interpretao
extensiva ou analogia para reconhecer a unio estvel homoafetiva pois, do
contrrio, no haver unidade entre as normas constitucionais em conflito, no tero
elas uma mxima efetividade (pois a dignidade humana e a isonomia tero sido
arbitrariamente afastadas ante a irracionalidade da discriminao das unies
homoafetivas na hiptese) e inexistir a concordncia prtica almejada (ante o
sacrifcio dos princpios da dignidade da pessoa humana e da isonomia no presente
caso). A se entender de forma contrria ao aqui entendido, teremos um conflito real
(uma antinomia real) entre a norma da unio estvel e as normas da isonomia e da
dignidade da pessoa humana, o que exigir que se realize uma interpretao
corretiva do Direito mencionada por Maria Helena Diniz20 e Jorge Miranda21, no
sentido de que os valores fundamentais da isonomia, da dignidade da pessoa
humana, da promoo do bem-estar de todos, da justia e da pluralidade
demandaro por uma interpretao corretiva que reconhea a possibilidade jurdica
da

unio

estvel homoafetiva

(e,

consequentemente,

do casamento

civil

homoafetivo).
Assim, afigura-se possvel juridicamente a unio estvel homoafetiva e, pelo
mesmo motivo, o casamento civil homoafetivo por fora da interpretao extensiva
ou da analogia, como decorrncia da isonomia.
IV.2. ADOO HOMOAFETIVA E COMPANHEIROS HOMOAFETIVOS NO REGISTRO CIVIL DO
MENOR
A adoo por casais homoafetivos tambm ser possvel, por analogia. Afinal,
um casal homoafetivo possui as mesmas condies de criar um menor quando
comparado a um casal heteroafetivo.

20

Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 24 Edio, So Paulo: Editora Saraiva, 2007, pp. 85,
89, 92-93 e 94-95.
21
MIRANDA, Jorge. MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL: INCONSTITUCIONALIDADE E GARANTIA DA
CONSTITUIO (Tomo VI), 2 Edio, Coimbra: Coimbra Editora, 2005, pp. 18-19.

61

Alm de configurar um profundo preconceito preocupar-se se a criao de um


menor por um casal homoafetivo traria a falsa ideia de risco de que dito menor se
tornasse homossexual, diversos estudos j demonstraram que o fato de um menor
ser criado por um casal homoafetivo no tem nenhuma influncia sobre a sua
orientao sexual.
Inexiste qualquer prejuzo ao menor na sua criao por um casal homoafetivo,
que pode lhe dar tanto amor, solidariedade, respeito, confiana e todos os valores
que configurem uma vida digna quanto um casal heteroafetivo. Lembre-se, por fim,
que o preconceito de terceiros para com a parentalidade homoafetiva jamais poder
ser usado como argumento vlido para negar a adoo por um casal homoafetivo,
na medida em que o preconceito jamais poder ser um critrio vlido de
discriminao pois, considerando que o art. 3, inc. IV da CF/88 classifica como
objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de
todos "sem preconceitos", isso significa que o preconceito jamais poder ser
utilizado como paradigma jurdico.
Concorda-se plenamente com a concluso. A parentalidade um conceito
primordialmente socioafetivo, no necessariamente biolgico. Uma pessoa no
exerce a funo paterna ou materna pelo simples fato de ser o(a) genitor(a) da
criana ou adolescente em questo: a parentalidade somente existe de fato caso
haja amor, carinho, compreenso, solidariedade e respeito pelo menor, alm da
concesso de educao e a imposio de limites ao mesmo, caractersticas estas
necessrias a uma boa criao que independem da orientao sexual da pessoa ou
do fato de se tratar de um casal homoafetivo ou heteroafetivo, j que ambos tm as
mesmas condies de criar adequadamente um menor.
Pelo mesmo raciocnio, deve-se reconhecer a possibilidade de uma pessoa
ter mais de dois pais em seu registro civil, desde que todos exeram uma
parentalidade ao menos socioafetiva sobre a mesma.

62

V CONCLUSO
O presente trabalho visa mostrar as alteraes propostas no ramo do Direito
de Famlia que esto embutidas na Constituio Federativa da Repblica e Cdigo
Civil Brasileiro.
A famlia, em si, figura-se como clula me da sociedade, onde o indivduo
aprende e perpetua os mais diversos princpios e valores de carter moral, tico,
religioso, e, por que no dizer, cvico e patritico.
Uma vez estruturado para viver no convvio da sociedade, o indivduo, agora
cidado, necessita de regras que orientem seus passos nos diversos seguimentos
da sua vida.
Tais regras estaro disponveis no Direito de Famlia, ramo do Direito Civil
que cuida das relaes entre pessoas unidas pelo matrimnio ou pelo parentesco e
tambm institutos complementares de direito protetivo ou assistencial.
O Direito de Famlia est reconhecendo novas espcies de famlia. Pelo
Cdigo Civil e 1916, famlia era constituda to somente pelo casamento. Com o
transcorrer dos anos, novas espcies de famlia foram sendo reconhecidas pelo
legislador. As transformaes sociais vm trazendo baila novas estruturas
familiares que objetivam no atendimento do afeto, solidariedade, lealdade,
confiana, respeito e amor.
Por conseguinte, deve o legislador facilitar o reconhecimento das relaes
fticas existentes entre os indivduos, sendo-lhe defeso fazer juzo valorativo a
respeito destas unies, em ateno ao princpio da dignidade da pessoa humana,
sendo mister disciplinar estas relaes jurdicas de afeto e suas consequncias no
mundo jurdico.
O concubinato, figura que havia sido sepultada com as leis disciplinadoras da
unio estvel, foi ressuscitado pelo Cdigo Civil, recebendo conceituao, mas sem
que se disciplinassem seus efeitos jurdicos, abrindo ensejo a novas discusses
doutrinrias e posicionamentos jurisprudenciais.
Permanecem os mesmos requisitos exigidos para a caracterizao e
reconhecimento da unio estvel, que exige convivncia pblica e notria,
duradoura e continuada, entre homem e mulher, com o objetivo de constituio
familiar.

63

A entidade familiar constituda sob a gide da unio estvel, finalmente se


consolidou, muito embora ainda persistam algumas impropriedades na legislao,
que revelam resqucios de discriminao, dando preferncia formao da famlia
pelo casamento, os quais, certamente, iro desaparecer com o tempo, conforme se
cristalize a aceitao da nova regulamentao, dessa realidade milenar.
As relaes afetivas e sexuais entre pessoas do mesmo sexo so questes
polmicas. Ainda mais polmico e controverso o tema da adoo por casais
homoafetivo, no s porque envolve a paternidade e/ou maternidade homoafetiva,
mas tambm porque a prpria adoo tem uma histria de condenao. A nova lei
de adoo no Brasil gerou um ponto controverso, porque a adoo por casais
homoafetivo no foi citada, o que significa que esse tipo de adoo continua sendo
possvel, conforme j vem ocorrendo em algumas cidades, visto que no existe
nenhuma proibio legal. Sendo assim, a adoo por pessoas solteiras
homossexuais continua sendo possvel, j que seria preconceito vetar esta adoo
baseando-se exclusivamente em orientao sexual do requisitante. J a adoo por
casais homoafetivo continua dependendo do entendimento do magistrado, que
poder ou no considerar que duas pessoas do mesmo sexo constituam uma
famlia, assim como um casal heteroafetivo, por meio da unio estvel.

64

VI - REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro. 21 ed. 5 vol. So Paulo-SP:
Saraiva, 2006.
ESPINOLA, Eduardo, A famlia no direito civil brasileiro. 1 ed. Campinas-SP:
Bookseller, 2001.
FILHO,

Waldyr

Grisardy,

Guarda

Compartilhada:

Um

novo

modelo

de

responsabilidade parental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.


LEITE, Eduardo de Oliveira, Famlia monoparentais: a situao jurdica de pais e
mes solteiros, de pais e mes separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 1
ed. So Paulo-SP: Revista dos Tribunais, 1997.
NETO, Jose Antonio de Paula Santos, Do ptrio poder, 1 ed. So Paulo-SP: Revista
dos tribunais, 1994.
VENOZA, Silvio de Salvo. Direito de famlia. 6 ed. So Paulo: Atlas, 2006.
Cdigo de Direito Civil Brasileiro, revisto e atualizado.
DINIZ,

MARIA

HELENA,

Cdigo

Civil

Anotado,

Editora

Saraiva.

LEITE, MARIA DALTRO (Coordenadora Geral), O Novo Cdigo Civil Do Direito de


Famlia,

Freitas

Bastos

Editora.

MONTEIRO, WASHINGTON DE BARROS, Curso de Direito Civil, Editora Saraiva.

** Todas as ementas jurisprudenciais obtidas atravs do software jurdico


JURIS SNTESE MILLENNIUM, Editora Sntese.