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Miranda Estrampes, Manuel; La Mnima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, Ed. Bosch, Barcelona, Espaa
1997, p. 15.
2
Op. cit., p. 15.
3
Op. Cit., p. 20.
4
Jimnez Asenjo, Enrique; Derecho Procesal Penal Vol. I, citado por Miranda Estrampes, Manuel, cit., p. 21.
Pero la definicin de prueba es la misma en cualquiera que sea el proceso en que la misma
tenga lugar.
Segn Eduardo M. Jauchen, la prueba es el conjunto de razones que resultan del total de
elementos introducidos al proceso y que le suministran al juez el conocimiento sobre la existencia o
inexistencia de los hechos que conforman el objeto del juicio y sobre el cual debe decidir.5
Para Jos Mara Casado Prez, la prueba Es la actividad procesal de los sujetos procesales
que pretende mediante el cumplimiento de especficos requisitos de lugar, tiempo y forma y el
respeto a determinados principios constitucionales y legales, convencer psicolgicamente al juez de
la veracidad o falsedad de las posiciones antitticas de las partes, debiendo aquel decidir de acuerdo
con las reglas de la lgica y de la experiencia, sobre la exactitud y certeza de las afirmaciones de
hecho efectuadas por aquella6.
En conclusin el trmino prueba, debe reservarse para aquella actividad tendente a verificar
la exactitud o inexactitud de las afirmaciones realizadas por las partes, a efecto de establecer si
coinciden en la realidad del proceso, ms no como el mtodo para llegar al convencimiento judicial.
La prueba procesal, entonces, es la verificacin o comprobacin que realiza el juez mediante
la comparacin de afirmaciones, con la finalidad de establecer la verdad sobre los hechos
discutidos. Las partes nicamente colaboran con la actividad de aportacin de las fuentes de prueba
al proceso, proponiendo la prctica de concretos medios de prueba e interviniendo en su prctica,
pero, como hemos dicho, nicamente al juzgador le corresponde la tarea de verificar la exactitud de
las afirmaciones formuladas por aqullas, con posterioridad a la realizacin de dichos actos
procesales7.
Tales argumentos trascienden las diferencias conceptuales con la que ha sido abordado el
concepto de prueba. Por esa razn, al aludirse a las afirmaciones, debe tambin incluirse las
negaciones, ya que tambin stas comprenden implcitamente una afirmacin.
Para probar, entonces, es preciso que las partes realicen aquellas afirmaciones fcticas sobre
las cuales deber practicarse la prueba. Siendo esta ltima la base que imprime movimiento al
proceso, constituyendo el desarrollo de la garanta de proteccin jurisdiccional, seguridad jurdica y
defensa; por lo que debe de entenderse como:
Jauchen, Eduardo M., Tratado de la Prueba en Materia Penal, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires Argentina,
2002, p 19.
6
Casado Prez, Jos Mara, La Prueba en el Proceso Penal Salvadoreo, Imprenta Nacional, Corte Suprema de
Justicia, Repblica de El Salvador 2000, p. 18.
7
Miranda Estrampes, Manuel; La Mnima Actividad Probatoria, cit., 31.
Devis Echanda, Hernando, Teora General de la Prueba Judicial, Tomo I, Quinta Edicin, Editorial Temis S.A.,
Bogot Colombia, pag. 11
9
Miranda Estrampes, Manuel; La Mnima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, cit., p. 32.
10
Arrieta Gallegos, Manuel, El Proceso Penal en Primera Instancia, Segunda Edicin, Editorial Jurdica Salvadorea,
1978, p.11.
ah que se pueda considerar la prueba como el modo ms confiable para descubrir la verdady, a
la vez, la mayor garanta contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales 11. Toda decisin,
entonces, debe estar basada en elementos objetivos que contengan datos crebles sobre un hecho y
no basarse en razones de carcter subjetivo o meras apreciaciones personales.
As, la prueba es considerada como el mtodo ms efectivo, para lograr la reconstruccin de
un hecho, que es precisamente lo que se persigue a travs de sta, ya que es la nica manera de
demostrar que un hecho se dio de determinada forma.
Por ello tambin, en palabras de Miranda Estrampes, su importancia se pone de manifiesto
en relacin a dos puntos fundamentales: (a) en relacin a la propia eficacia de los derechos
materiales y (b) la prueba se presenta como el necesario y adecuado instrumento a travs del cual el
juez, en el marco del proceso, entra en contacto con la realidad extraprocesal12.
En sntesis, la importancia de la prueba radica en su consideracin como parte esencial de
todo proceso, al constituirse como un derecho fundamental de rango constitucional. Ello implica
brindar a todas las partes intervinientes fiscala, querellante, defensa, imputado y vctima- la
oportunidad de aportarla y contradecirla en el momento procesal establecido por la Ley.
En iguales trminos, su limitacin no deber ser arbitraria, por el contrario, deber ser
justificada por una autoridad judicial, ponderando en todo caso la necesidad de su restriccin.
ELEMENTO DE PRUEBA:
Una vez definido el concepto de prueba, as como la importancia que esta adquiere en todo
proceso penal, es necesario establecer lo que vamos a entender por elemento de prueba. Eduardo
M. Jauchen, lo conceptualiza como el dato o circunstancia debidamente comprobada mediante la
produccin de un medio de prueba que lo introduce objetiva y regularmente al proceso, sindole til
al juzgador para rechazar o admitir en todo o en parte, las cuestiones sobre las que debe decidir.13
Asimismo elemento de prueba segn Alfredo Vlez Mariconde, es todo dato objetivo que
se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de
los extremos de la imputacin delictiva14.
11
Cafferata Nores, Jos I., La Prueba en el Proceso Penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, Argentina 1988, p. 5.
Miranda Estrampes, Manuel; La Mnima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, cit., p. 19.
13
Jauchen, Eduardo M., Tratado de la Prueba en Materia Penal, cit., p. 28
14
Citado por Cafferata Nores, Jos I. en La Prueba en el Proceso Penal, cit.,p. 14
12
Ahora bien, para que un dato sea considerado elemento probatorio tiene que estar dotado de
ciertos caracteres:
Objetividad: Se refiere a que el dato debe ser ajeno al conocimiento privado del juez, de no
ser as generara parcialidad en sus decisiones, de ah que la prueba debe ser introducida desde
fuera haca adentro del proceso15, es decir, a travs de la partes, ya que es a stas a quien por
mandato legal se les ha encomendado; esto conlleva a un mejor control de la misma por las partes
involucradas, tomando en cuenta el principio de comunidad de la prueba -que ms adelante
comentaremos- el cual establece que la prueba debe ser comn a ambas partes, y por lo tanto su
control no esta dado nicamente a una de ellas.
Legalidad: Hace alusin a dos situaciones: La primera a la obtencin de la prueba y la
segunda a su incorporacin al proceso. Al hablar de obtencin, podemos decir que es toda labor
tendente a allegar un resultado probatorio al proceso 16 bajo ciertas exigencias formales y
procesales. La incorporacin alude al momento procesal de produccin probatoria.
El fundamento Constitucional de la legalidad de la prueba, como derivacin del principio
general de legalidad, lo encontramos el Art. 2 Cn. Si bien esta disposicin legal no contempla
expresamente este principio, el mismo puede sustraerse implcitamente del derecho de seguridad
jurdica, en los siguientes trminos expuestos por la Sala de lo Constitucional:
El principio de legalidad es una derivacin conceptual de la seguridad jurdica, y
bsicamente consiste en la idea rectora del ordenamiento jurdico que los funcionarios estatales,
quienes ejercen las potestades pblicas estatales, se deben someter a lo prescrito en las normas del
ordenamiento jurdico17.
En ese orden de ideas, el legislador ha prescrito en la normativa procesal penal, libertad en el
ejercicio de la actividad probatoria, pero a la vez, restricciones en cuanto debe concebirse esa
actividad como legal.
Por ese motivo, el Art. 15 CPP indica que Los elementos de prueba slo tendrn valor si
han sido obtenidos por un medio lcito e incorporados al procedimiento conforme a las
disposiciones de este cdigo. En iguales trminos, el Art. 162 CPP refiere que Los hechos y
circunstancias relacionados con el delito podrn ser probados por cualquier medio legal de
15
pruebapara que las pruebas tengan validez deben ser incorporadas al proceso conforme a las
disposiciones de este cdigo.
Las disposiciones en comento se erigen como una garanta no slo para evitar las
arbitrariedades o ilegalidades de las decisiones judiciales, sino tambin para evitar la vulneracin de
los derechos fundamentales que pueden entrar en colisin con la adquisicin de la prueba. Por ello,
el procedimiento puede virtualmente tornarse en ineficaz si, para alcanzar los objetivos del proceso
penal, se opta por caminos incompatibles con los principios que inspiran la idea de Estado de
Derecho18.
Tales caminos incompatibles pueden llevarnos a dos consecuencias: tornar la prueba en
ilcita o en prueba irregular. Respecto a la prueba ilcita decimos que es aquella obtenida o
practicada violentando derechos fundamentales establecidos en la Constitucin. La prueba
irregular, por su parte, es la realizada con infraccin de las formalidades legales establecidas por
las normas infraconstitucionales.19
Cada una de ellas a su vez, produce resultados diferentes para el proceso penal. De
concebirse la prueba como ilcita, la consecuencia directa es su exclusin de la valoracin sobre los
hechos discutidos en el caso concreto. Pero de definirse la prueba como irregular, se produce la
nulidad del acto ejecutado bajo incumplimiento de normas de carcter legal siempre que sta
produzca agravio al menos a alguna de las partes.
Sobre esto, la Sala de lo Penal ha dicho que debe distinguirse la prueba "ilcita" de la
prueba "ilegal". Dentro de la primera tendra cabida la prueba viciada desde el inicio o ab origine,
por serlo tambin la fuente de la prueba; la prueba ilegal es aquella practicada con violacin de las
normas procesales que la regulan.20
Asimismo, el Tribunal Tercero de Sentencia de la ciudad de San Salvador expresa que la
prohibicin de valoracin de las pruebas ilcitas deriva por tanto de la consagracin Constitucional
de la presuncin de inocencia como derecho fundamental. Las pruebas irregularmente practicadas
18
Casado Prez, Jos Mara, y otros; Cdigo Procesal Penal Comentado, Tomo II, Imprenta Nacional (sin ao de
edicin), p. 87. En Sentencia de Inconstitucionalidad 15-96, cit. La SC ha dicho que: En primer lugar, la configuracin
de un Estado Constitucional de Derecho, el cual-como sostiene Prez Luo-importa "un tipo de Estado con unas
exigencias de contenido o materiales que se cifran en la necesidad de una organizacin y regulacin de la actividad
estatal guiada por principios racionales, que deben traducirse en un orden poltico justo"; y que visto desde un enfoque
tcnico,-sostiene el mismo autor-, consiste en ciertos "mecanismos o condiciones jurdicos de hecho que presiden el
funcionamiento del Estado", basado en ciertos presupuestos fundamentales como son: la limitacin de la actividad de
los rganos del poder por la constitucionalidad y la legalidad; la garanta por parte de sta de los derechos
fundamentales; y la teora del control jurisdiccional de toda la actividad del Estado".
19
Casado Prez, Jos Mara y otros; Cdigo Procesal Penal Comentado, Tomo I, cit., p. 86.
20
Sentencia de Casacin 52-2006 de 30 /10/2006.
son pruebas de valoracin prohibida, por cuanto su utilizacin como prueba de cargo podra
vulnerar la presuncin de inocencia.21
Entonces, para cumplir con toda la gama de garantas legales y constitucionales, todo
elemento probatorio debe ser obtenido e incorporado bajo las reglas previamente establecidas por el
ordenamiento jurdico, salvo las siguientes excepciones que debern ser aplicadas con estricta
cautela: (a) hallazgo inevitable; (b) fuente independiente, y (c) buena fe.
Al respecto, sostiene Maximiliano Hairabedin que la fuente independiente funciona
cuando al acto ilegal o sus consecuencias se puede llegar por medios probatorios legales presentes
que no tienen conexin con la violacin constitucionalla excepcin del descubrimiento inevitable
se aplica cuando la actividad ilcita y sus consecuencias se hubieran conocido por otros caminos que
en el futuro, indefectiblemente se hubiesen presentado, prescindiendo de la actuacin contraria a
derecho22.
Sobre la buena fe agrega el autor que Es comnque por error se lleve a cabo un
procedimiento que vulnera la garanta constitucional en juego o su reglamentacin 23, lo que
permite concluir que sta se constituye como una excepcin a la regla general de obtencin e
incorporacin legal de prueba, en la medida que tal actividad se produjo en ausencia de sospecha
razonable sobre su irregularidad.
A manera de conclusin sobre este apartado, se puede decir que la legalidad de la prueba se
constituye como un mecanismo de proteccin ante la virtual arbitrariedad de los rganos del Estado,
en su recoleccin y aportacin en el proceso penal. Por ello, la regla general de prueba lcita,
indica con todo que, sus excepciones habrn de aplicarse exclusivamente ante los casos
expresamente permitidos por la normativa procesal, y derivada a su vez, del Art. 2 Cn.
Relevancia: Hace referencia a la idoneidad de un dato, es decir que todo acto encaminado a
demostrar un hecho, debe versar sobre l en la medida que la obtencin de un conocimiento cierto o
probable sobre el objeto de averiguacin, permite alcanzar la verdad en el proceso penal.
La relevancia est directamente relacionada con la utilidad de la prueba, es decir, con aqul
elemento que tenga relacin al objeto que pretende probarse, por cuanto todo aquella circunstancia
que carezca de toda importancia ser irrelevante para verificar el hecho investigado24.
21
Sentencia de las cero horas y diez minutos del da siete de Abril del ao dos mil.
Hairabedin, Maximiliano; Eficacia de la Prueba Ilcita y sus Derivadas en el Proceso Penal, Ed. Ad Hoc 1 edicin;
Buenos Aires 2002. pp. 67 y ss.
23
Op. Cit., pp. 67 y ss.
24
Jauchen, Eduardo M.; Tratado de la Prueba en Materia Penal, cit., p. 25.
22
El Art. 162 CPP se refiere directamente a esta relevancia probatoria cuando establece que
Los hechos y circunstancias relacionados con el delito podrn ser probados por cualquier medio
legal de prueba.
Dado entonces que relacin directa o indirecta del elemento probatorio con el hecho que
pretende probarse es trascendental para la consideracin de su relevancia, surge la ya reconocida
distincin entre prueba directa y prueba indirecta, aunque aclaramos, a nuestro parecer la
divergencia doctrinal sobre stas carece de importancia.
Sin embargo, podemos definirlas diciendo que prueba directa es aquella que est relacionada
de manera inmediata con el hecho principal que se pretende probar y del que depende la decisin
judicial, surgiendo directa y espontneamente sin mediacin alguna, es decir, sin la necesidad de
realizar algn tipo razonamiento o inferencia. Los casos tpicos reconocidos como prueba directa,
son la testifical y la documental25.
Prueba indirecta, denominada tambin crtica o circunstancial o indiciaria es aquella en la
que el hecho principal que se quiere probar no surge directamente del medio o fuente de prueba si
no que se precisa adems del razonamiento y es incapaz por s sola de afirmar un hecho26.
La jurisprudencia de Tribunal Supremo Espaol indica que la Prueba directa es aquella que
de forma inmediata ofrece un contenido probatorio concreto en tanto surge de l, espontneamente,
la posibilidad de su valoracin. Es, en fin, la prueba que aclara la investigacin, permitiendo la
conviccin judicial sin necesidad de deducciones ni inferencias27.
Sin embargo, desde el punto de vista del razonamiento, no existe ninguna distincin
sustancial entre la prueba directa y la prueba indirecta, pues en ambos casos es preciso realizar
inferencias o inducciones lgicas y no es tan cierto que la primera, por el solo hecho de
considerrsele directa adquiere por s, relevancia tal que pueda conducir al Juez a estimarla como
no indicada para probar el hecho objeto de averiguacin.
Desde esta perspectiva, la relevancia aparece indisolublemente conectada con la pertinencia,
por cuanto la preeminencia de la prueba, coadyuva a su eventual eficacia dentro del proceso.
Pertinencia: Se refiere a que El dato probatorio deber relacionarse con los extremos
objetivo y subjetivo de la imputacin delictiva, o con cualquier hecho o circunstancia jurdicamente
relevante del proceso28. El objeto del juicio y lo que constituye el thema decidendi para el Juez,
25
Gascn Abelln, Marina; La Prueba de los Hechos, en: Interpretacin y Argumentacin Jurdica, Consejo Nacional de
la Judicatura, Escuela de Capacitacin Judicial 2004, p. 206.
26
Op. Cit., p. 206.
27
Sentencia TSE 572/1996 de 16/09/1996. En: Gascn Abelln, Marina, cit., p. 206.
28
Cafferata Nores, Jos I., La Prueba en el Proceso Penal, cit. p. 20
expresan la capacidad del elemento probatorio para adquirir la aptitud o eficacia necesaria para
afirmar el hecho investigado.
El elemento probatorio, entonces, no solo tiene que tener relacin con el hecho que se
pretende probar, sino tambin puede tenerla respecto a la participacin de la persona a quien se le
atribuye el hecho; igualmente la prueba puede no estar relacionado directamente al hecho principal,
si no ms bien puede estar dirigido a verificar la idoneidad misma de otro elemento probatorio que
est relacionado directamente con el hecho principal29.
Esto significa que, si elemento probatorio no tiene ninguna vinculacin con el hecho o con
otro aspecto accesorio o accidental, resultara impertinente.
En ese orden de ideas, es importante reiterar que tradicionalmente en materia penal se suele
utilizar la denominacin de indicios para aquello que conceptualmente no se refiere ms que a los
mismos elementos probatorios. El indicio, en otras palabras, constituye una circunstancia o hecho
que, probado, permite mediante un razonamiento lgico inferir la existencia o inexistencia de otros.
Una caracterstica particular de la actividad probatoria se vuelve entonces, aquella operacin
mental mediante la cual se pueden inferir circunstancias desconocidas tomando como base un hecho
objetivamente corroborado. Desde esta perspectiva, para algunos autores resulta impropio catalogar
a los elementos probatorios como indicios, por cuanto si se toma como referencia el hecho del
proceso y la mayor o menor proximidad entre el dato verificado y el desconocido, se concluir que
todo elemento probatorio es indirecto.
Por tanto, al igual que la relevancia, la pertinencia -independientemente que el elemento
probatorio sea de aquellos denominados directos o indirectos-, debe considerarse como la aptitud
tendente a establecer la relacin del elemento probatorio con el objeto de averiguacin, tal cual
expone el aludido Art. 162.
As, la jurisprudencia constitucional ha expresado que La pertinencia es aquella que
viene referida no tanto al medio de prueba en s mismo considerado y entendido como actividad,
sino al hecho que se fija como objeto de la prueba en relacin con las afirmaciones que se hicieron
por las partes en su momento: es pues aquella que versa sobre las posiciones o hechos que son
verdadero objeto de prueba o demostracin30.
29
30
10
11
12
concepto extrajurdico que refiere una realidad anterior al proceso medio de prueba es un
concepto tpicamente procesal, que nace y se desarrolla en el marco del proceso en virtud de una
especfica regulacin procedimental40.
De lo anterior podemos exponer lo siguiente: la fuente de prueba existir con independencia
que se siga o no un proceso, mientras que el medio de prueba, nacer y se formar en el proceso.
Pero lo esencial de ambos trminos siempre nos lleva a un mismo origen: La libertad probatoria.
Esta, como hemos dicho, implica que el objeto de averiguacin puede probarse por cualquier
medio legal de prueba, siempre que est directa o indirectamente relacionado con el hecho que se
pretende probar. La obtencin de una fuente de prueba de manera lcita, permite su incorporacin al
proceso conforme las disposiciones establecidas para ello en el Cdigo Procesal Penal y otras
similares que no conlleven vulneracin a derechos fundamentales.
Solo entonces, ser posible coincidir con la finalidad de la prueba: la afirmacin que sobre
los hechos efectan las partes, y la determinacin de su coincidencia, con la realidad del caso
concreto.
OBJETO DE LA PRUEBA:
Al hablar de objeto de la prueba, no solo nos referimos a los hechos susceptibles de ser
probados, sino tambin a las afirmaciones que las partes realizan en torno a dichos hechos 41. Para
Eduardo M. Jauchen, el objeto de la prueba sta constituido por el material fctico, incierto en
cuanto a su conocimiento y que como tal se debe y puede probar a los fines de declarar la existencia
o inexistencia sobre la cuestin sometida a decisin42
En tal sentido la prueba debe recaer sobre los hechos que se pretenden probar, y es a travs
de ella que se verifica la exactitud de las afirmaciones formuladas por las partes procesales; de ah
la relacin con el principio de libertad probatoria.
Segn Cafferata Nores, el objeto de la prueba puede ser en abstracto y en concreto:43
-
40
13
consecuencia habitualmente natural; los hechos evidentes, son los generalmente conocidos
por el hombre; de igual forma no requiere prueba el derecho positivo vigente, pues tal como
lo regula el principio jure novia curia, el juez conoce el derecho, por lo tanto no es necesario
probar el derecho vigente.
-
En concreto, la prueba debe recaer sobre la existencia del hecho investigado y las
circunstancias del mismo.
El material fctico que esta sujeto discusin por cuanto pretende establecer la existencia o
Miranda Estrampes, Manuel; La Mnima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, cit., p. 35.
Miranda Estrampes, Manuel; La Mnima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, cit., p. 36 y 37.
46
Citado por Gascn Abelln, Marina; La Prueba de los Hechos, en: Interpretacin y Argumentacin Jurdica, cit., p.
206.
45
14
dogmtica, ya que permite sostener la presuncin iuris tamtum de inocencia del imputado aunque
en el transcurso del procedimiento, las pruebas digan lo contrario.
Por tanto, a nuestro parecer, la nocin de prueba como verdad formal o procesal es
trascendental para determinar su finalidad, por cuanto con esta concepcin, resulta factible tener
como verdadero aquello que resulte probado en el proceso
En conclusin, la finalidad de la prueba vamos a entenderla como: establecer la verdad
formal o procesal de los hechos objeto de discusin en el proceso penal, a travs de la verificacin y
contrastacin de la exactitud o inexactitud de las afirmaciones realizadas por las partes.
ACTIVIDAD PROBATORIA:
Para Eduardo M. Jauchen, la actividad probatoria est constituida por la actuacin que
realizan dentro del proceso todos los sujetos procesales (rgano jurisdiccional, Ministerio Pblico,
imputado, partes) con el fin de establecer la exactitud o inexactitud de los hechos objeto del
proceso47, dado que la prueba es el nico medio cientfico legalmente admitido para llegar al
descubrimiento de la verdad. Tambin se conoce como la actividad dirigida
a buscar,
15
Op. Cit. p. 51
Cafferata Nores, Jos I., La Prueba en el Proceso Penal, cit. p. 37
53
Op. Cit. p. 39
52
16
definitiva, lo cual requiere de una operacin intelectual valorativa. De no ser as en las etapas
previas al juicio no se podra resolver la situacin jurdica de determinada persona. De ah que no
compartamos la idea que la prueba es valorada nicamente en juicio.