LAS OBLIGACIONES1

Captulo I
EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y SU EVOLUCIN
1. El patrimonio en su concepcin clsica.
La doctrina clsica, cuyos ms destacados expositores son los autores franceses Aubry et Rau,
considera al patrimonio corno un atributo de la personalidad y lo define como una universalidad jurdica
compuesta por todos los derechos y obligaciones apreciables en dinero que tienen por titular a una misma
persona.
Segn esta concepcin del patrimonio sus caractersticas principales son las siguientes:
1. Es una universalidad jurdica, es decir, algo distinto de los bienes, derechos y obligaciones que lo
forman; de ah que sus elementos son intercambiables, y as los bienes pueden enajenarse, las obligaciones
extinguirse, pero siempre el patrimonio ser el mismo, pues unos y otros se van reemplazando por nuevos
derechos y obligaciones, segn el mecanismo de la subrogacin real. Como se ver ms adelante, sta
consiste precisamente en el reemplazo de una cosa por otra que pasa a ocupar la misma situacin jurdica
de la primera.
Este carcter de universalidad jurdica del patrimonio es el fundamento del derecho de garanta
general (mal llamado de prenda general) que los acreedores tienen sobre los bienes del deudor. Este
responde con todos ellos a sus obligaciones, pero sin que esto le impida desprenderse de los mismos. La
garanta general de los acreedores no les confiere derecho a perseguir los bienes del deudor en mano de
terceras personas ni impedir las enajenaciones que aqul efecte, salvo el caso de fraude. Todo esto es
posible porque en virtud del mecanismo de la subrogacin real los nuevos bienes y derechos adquiridos
por el deudor pasan a responder de sus obligaciones;
2. La doctrina clsica estima tambin que el patrimonio slo comprende aquellos derechos y
obligaciones de valor pecuniario, es decir, que son avaluables en dinero.
As considerado, el patrimonio tiene un activo y un pasivo; el primero comprende los bienes y
derechos de la persona de carcter pecuniario; el pasivo, sus obligaciones. Y por la universalidad jurdica
que es el patrimonio, su activo responde por el pasivo.
3. El patrimonio como atributo de la personalidad jurdica que es, est ligado a una persona que es
su titular.
De esta discutida caracterstica del patrimonio la doctrina clsica deriva una triple consecuencia:
A. Slo las personas tienen patrimonio, puesto que nicamente ellas pueden ser titulares de derechos
y deudoras de obligaciones;
B. Toda persona tiene un patrimonio, Aun cuando carezca totalmente de bienes, o el balance del
activo y pasivo sea negativo, toda persona tiene un patrimonio, y por ello las legislaciones prohben su
transferencia como tal; es lcito enajenar todos los bienes y derechos de que es titular una persona, pero
siempre que se los detalle uno por uno. No por ello la persona dejar de tener patrimonio: slo por causa
de muerte se transmite el patrimonio o una cuota de l a los herederos, y
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Texto desarrollado en base al libro Las Obligaciones, tomos I y II, de Ren Abeliuk Manasevich, y complementado con
opiniones y textos de otros autores que oportunamente se citan.

C. Una persona no tiene ms que un patrimonio dado que ste es el conjunto de elementos jurdicos
que tienen un mismo titular. Es ste, como lo veremos en el nmero siguiente, el punto ms dbil de la
doctrina clsica, y en el que precisamente ha hecho crisis.
2. Crticas a la doctrina clsica del patrimonio.
Nuevas teoras. Como dejamos sealado, la crtica ms severa a la doctrina clsica se refiere a que es
perfectamente posible en la prctica y en las legislaciones que una persona tenga ms de un patrimonio, o
cuando menos dentro de ste aparecen ciertas divisiones sujetas a un tratamiento jurdico especial: son los
patrimonios separados o reservado,
As desde antiguo existen en materia sucesoria dos instituciones que impiden la confusin del
patrimonio del causante con el del heredero de manera que ste resulta siendo titular del suyo propio y del
que perteneci al causante. Son ellas, el beneficio de separacin, en cuya virtud los acreedores del difunto
evitan que la herencia se confunda con los bienes propios del heredero, a fin de cobrarse en ella
preferentemente de sus crditos, y el beneficio de inventario, en que, a la inversa es el heredero quien
limita su responsabilidad a lo que recibe por herencia.
Igualmente, en la sociedad conyugal que es, entre nosotros, el rgimen normal matrimonial, se
distingue por un Lado el patrimonio de la comunidad, el propio de cada Lino de los cnyuges, y aun el
reservado de la mujer que ejerce una profesin, industria u oficio separado del de su marido segn el Art.
150 del Cdigo Civil.
Los ejemplos pueden multiplicarse como ser en el Cdigo de Comercio, el caso del naviero que tiene
dos patrimonios: la fortuna de mar y la fortuna de tierra: en las legislaciones que la aceptan, la empresa
individual de responsabilidad limitada etc.
La principal importancia de la pluralidad de patrimonios estriba en que el uno no responde de las
obligaciones que corresponden al otro, o sea, el derecho de garanta general de los acreedores queda
limitado al patrimonio en que se contrajo la obligacin.
Por estas y otras razones se ha abandonado prcticamente la nocin del patrimonio atributo de la
personalidad,' y se ha abierto camino la doctrina alemana del patrimonio de afectacin o finalidad o
destino, en que l se concibe como un conjunto de derechos y obligaciones de valor pecuniario unidos por
su afectacin a la realizacin de un fin comn, a tina misma destinacin, En esta teora se acepta que
existan patrimonios sin personalidad; sta no es sino la aptitud Paro adquirir y ejercitar derechos y
obligaciones. El patrimonio est unido a una persona, porque est afectado a ella: es el medio de su
actividad En esta doctrina no hay inconveniente alguno para que tina persona tenga ms de un patrimonio.
Sin entrar a esta discusin que an divide a la doctrina, lo que s es evidente es que hoy en da no
puede ya aceptarse la nocin de que una persona slo puede tener un patrimonio intraspasable e
indivisible.
3. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales.
Tradicionalmente los derechos privados se clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales; los
primeros son directamente avaluables en dinero, tienen valor pecuniario y forman parte del patrimonio de
la persona, de acuerdo a lo antes expuesto.
Los derechos extrapatrimoniales miran a la persona como individuo (derechos de la personalidad), o
como miembro de una familia (derechos de familia), y no representan en s mismos un valor en dinero.
Sin embargo, tanto los derechos de la personalidad como de familia pueden producir efectos
pecuniarios; cuando los primeros son violados dan derecho a una indemnizacin en dinero, lo que no
impide considerar que siempre en ellos el aspecto principal es moral. En todo caso es indudable que los
derechos pecuniarios a que pueden dar origen, se incorporan al patrimonio.
Entre los derechos de familia los hay algunos netamente econmicos, como ocurre con el derecho y
su obligacin correlativa de alimentos, el usufructo del padre o madre que tiene la patria potestad sobre los
bienes del hijo, etc. Por eso suele hacerse una distincin entre derechos de familia patrimoniales y
extrapatrimoniales; aquellos tienen traduccin pecuniaria, y los segundos un valor puramente de afeccin,
como ocurre en los derechos y obligaciones entre padres e hijos para el cuidado de stos.
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Con todo, los derechos de familia con efectos pecuniarios difieren fundamentalmente de los
propiamente patrimoniales, porque en general estn sujetos a una reglamentacin imperativa y obligatoria
por el legislador mientras que respecto de los ltimos, habitualmente ste solo da normas supletorias de la
voluntad de las partes, quienes son libres para crearlos ilimitadamente. Sin embargo, en el Derecho
Patrimonial la intervencin actual del legislador limitando la soberana de los sujetos para la contratacin,
los ha acercado a los patrimoniales de familia y es as como hay muchas convenciones sujetas hoy en da a
una reglamentacin de orden pblico anloga al Derecho de Familia,
Por ello algunos autores consideran que todos los derechos y obligaciones tienen un solo fin: permitir
a la persona el desarrollo de sus actividades de todo orden, no slo econmicas la distincin estribara
solamente en que algunos -los tradicionalmente llamados patrimoniales- son nica y directamente
pecuniarios con neta primaca de lo econmico; en los otros, existe un valor moral, social o afectivo, pero
tambin pueden producir efectos econmicos, como aqullos generar consecuencias morales.
4. Derechos reales y personales.
Los derechos patrimoniales se clasifican, tambin tradicionalmente, en reales y personales o de
crdito, siendo estos ltimos el objeto del presente estudio.
Esta clasificacin atiende a la forma en que el ser humano aprovecha las cosas materiales, de las
cuales obtiene utilidad de dos maneras: directa la una, indirecta la otra.
El beneficio de la cosa se logra directamente ejercitando un derecho real, que de acuerdo al Art. 577
del Cdigo, es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. As definido, en el
derecho real existe una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa en que se ejerce, y por ello los
romanos hablaban de Jure in re, derechos en la cosa.
Pero al hombre civilizado no le basta el ejercicio de los derechos reales para la satisfaccin de todas
sus necesidades, y debe recurrir entonces a una utilizacin indirecta de las cosas, obtenindola por
intermedio de otra persona, a la cual coloca en la obligacin de dar una cosa, de hacer algo o de abstenerse
de hacer algo. En tal caso, nos encontramos ante los derechos personales o de crdito -ambas
denominaciones son sinnimas- que el Art. 578 define precisamente como los que slo pueden
reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones correlativas. El derecho personal se caracteriza, pues, fundamentalmente porque en l no
existe una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un vnculo jurdico entre personas:
acreedor y deudor; en consecuencia, el titular del crdito tiene una relacin indirecta con la cosa, y por ello
los romanos hablaban de jure ad rem, derecho a la cosa.
Esta clasificacin ha sido criticada por parte de la doctrina, representada principalmente por el
tratadista francs Planiol, quien sostiene que no existen relaciones jurdicas entre el ser birmano y las
cosas, sino nicamente entre personas; en el derecho real esta relacin se presentara entre su titular y todo
el resto de la humanidad, obligada a respetar y no turbar el ejercicio del derecho por parte de aqul. La
distincin, pues, entre derecho real y personal, se reducira a que en ste hay una relacin entre sujetos
determinados, y en el derecho real, con todas las dems personas, Esta doctrina no ha prosperado porque
esta obligacin negativa y vaga no es propiamente una obligacin, y desde luego no figura en el pasivo de
nadie. La obligacin es, en cambio, un vnculo entre personas determinadas.
5. Principales diferencias entre derechos reales y personales.
Segn lo expuesto, y no obstante la crtica sealada y otros alcances que efectuaremos al final de este
nmero, se sigue sosteniendo que la diferencia fundamental de la cual todas las restantes derivan, consiste
en que en el derecho personal hay una relacin entre personas, y en el real, entre la persona y la cosa.
De ah que se seale que el derecho real es absoluto, en el sentido de que puede hacerse valer contra
cualquier persona: aquella, que vulnere el derecho o perturbe su ejercicio, mientras que los crditos son
relativos, pues solo pueden hacerse efectivos en la o las personas que han contrado la obligacin
correlativa.
Por igual razn, el derecho real otorga a su titular la facultad de perseguir la cosa en que est
ejerciendo su derecho, en manos de quien se encuentre; en otros trminos, da nacimiento a una accin real
que se ejerce contra quien perturbe el ejercicio del derecho real. El derecho personal nicamente da accin
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contra el deudor, o sea, origina una accin tambin personal, en que se encuentra predeterminada la
persona contra la cual se dirigir
Tambin, en el derecho real existen dos elementos: el sujeto, titular del derecho, y la cosa; mientras
que en el derecho personal hay tres: sujeto activo o acreedor, pasivo o deudor y la prestacin debida, la
cual, a diferencia del derecho real en que siempre se trata de una cosa, puede recaer en una cosa, en hacer
algo o en una abstencin. Adems, en el derecho real la cosa debe ser una especie o cuerpo cierto,
mientras que en la obligacin puede determinarse en forma genrica.
Los derechos reales se encuentran enumerados y establecidos especficamente en la ley, mientras que
las partes son soberanas para crear entre ellas toda clase de vnculos jurdicos, en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad. De ah que sea imposible enumerar todos los derechos personales.
Finalmente, y para no extendemos ms, los derechos reales de garanta otorgan una preferencia para
el pago a su titular (prenda e hipoteca). Los derechos personales de garanta no otorgan privilegio sino en
los casos en que el legislador expresamente se los ha concedido, etc.
No obstante las marcadas diferencias antes sealadas, existe un cierto campo de confusin en que los
derechos reales y personales se aproximan.
Por ejemplo, el arrendatario es un mero tenedor de la cosa arrendada; no tiene derecho real sino uno
personal contra el propietario arrendador sobre la cosa. Sin embargo, su derecho se asemeja al del
usufructuario que es real, mxime hoy en da en que el legislador impone al arrendador la obligacin de
mantener al arrendatario en la propiedad ms all de su propia voluntad; el arrendamiento toma as cada
vez ms caracteres de carga real.
Por otra parte, hay derechos reales como los citados de garanta, prenda e hipoteca, que acceden a un
crdito y se extinguen con l, y tambin casos en que una persona responde de una obligacin slo en
cuanto es duea, poseedora o titular de otro derecho real en una cosa y hasta el valor de ella, y no ms all,
como ocurre con el tercer poseedor de una finca hipotecada.
6. Derecho personal y obligacin.
La nocin de obligacin va estrechamente unida al concepto del derecho personal; constituyen como
las dos caras de tina misma moneda. Desde el punto de vista del acreedor, ste tiene un crdito o derecho
personal; el deudor tiene una obligacin para con su acreedor. Por ello muchos autores llaman obligacin
activa al primero y obligacin pasiva a la que en sentido estricto constituye la obligacin.
Porque tradicionalmente se habla del derecho de las obligaciones para individualizar la rama del
Derecho Privado relativa a los derechos personales, usando as la palabra obligacin en un sentido
extensivo que comprende toda la relacin jurdica en su aspecto activo y pasivo; aunque no sea
cientficamente correcto, est ya consagrado por el uso, de manera que debe tenerse presente que el
examen de las obligaciones constituye al mismo tiempo el de los crditos.
7. El derecho de las obligaciones. Sus caractersticas.
El estudio de las obligaciones es una materia compleja y abstracta, como quedar de manifiesto en el
curso de esta obra.
Por el momento queremos destacar las siguientes caractersticas importantes que presenta:
1. La ya sealada de su alta perfeccin tcnica, en que como en pocas manifestaciones jurdicas se
ha llegado a una tan acabada elaboracin de una teora general de la institucin, haciendo abstraccin de
los casos particulares; el derecho de las obligaciones se expresa en frmulas escuetas de amplia
generalizacin. As se ver en este estudio;
2. Su gran aplicacin prctica;
3. Su permanencia, ya que, como veremos, la teora de las obligaciones es la que menos ha variado
en el tiempo desde que fue elaborado por los juristas romanos, lo cual, naturalmente, no implica que no
haya evolucionado, como se dir a continuacin, y
4. El universalismo del derecho de las obligaciones.
Estos tres ltimos puntos los examinaremos con ms detenimiento en los nmeros siguientes:
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8. Importancia del derecho de las obligaciones.

Hasta cierto punto resulta innecesario insistir en la importancia que tiene esta rama del Derecho
Privado y en su vasto campo de aplicacin.
Desde luego, en la vida diaria por nuestra voluntad contraemos, cumplimos y nos cumplen toda clase
de obligaciones. La actividad econmica se desenvuelve a travs de las obligaciones que nos deben o
adeudamos; y as, al subirnos a un vehculo de locomocin colectiva, estamos celebrando un contrato de
transporte en que, principalmente, a cambio del pasaje que pagamos, la empresa debe conducimos a
nuestro destino; compramos y vendemos a cada instante infinidad de cosas, etc. Igualmente expuestos
estamos a ser sujetos activos o pasivos de un hecho que genera responsabilidad civil, como un accidente,
etc.
Y si bien tiene su primera aplicacin en el Derecho Civil, la teora de las obligaciones es legislacin
general y supletoria, a falta de disposicin especial, en todo el campo del Derecho, no slo Privado
(Comercial, Industrial, Minas, etc.), sino que Internacional en sus dos categoras de Pblico y Privado, e
invade incluso el terreno del Derecho Interno principalmente en el Derecho Administrativo, Derecho
Econmico y Social, etc.
Por otra parte, el estudio de las obligaciones, por las caractersticas sealadas en el nmero anterior,
es una disciplina fundamental para la formacin jurdica.
9. Permanencia del derecho de las obligaciones. Su evolucin.
Como se dir en el nmero siguiente, la teora de las obligaciones es en gran parte obra de los juristas
romanos; es precisamente en esta materia donde conserva mayormente su vigencia el Derecho Romano, y
por ello se ha dicho que es su obra ms perfecta, como un monumento jurdico legado a la posteridad.
Naturalmente que esta permanencia del derecho de los crditos no significa que, como se ver
tambin a continuacin, l no haya evolucionado en Roma misma y despus de ella, pero las instituciones
romanas subsisten ms en esta rama que en otras del Derecho. La razn es doble.
Por un lado la misma ya sealada perfeccin tcnica alcanzada por la teora de las obligaciones en
Roma. Y enseguida, porque tratndose de una materia esencialmente econmica privada que afecta
fundamentalmente el inters particular de los individuos, se ha permitido en gran medida a stos crear su
propio derecho de acuerdo al principio de la autonoma de la voluntad que, con altibajos, domina todo el
derecho clsico de las obligaciones; la generalidad de las normas legales en materia de obligaciones es
supletoria de la voluntad de las partes, quienes pueden alterarlas libremente.
Y cuando las necesidades sociales y econmicas, y el mayor desarrollo alcanzado por determinadas
actividades han querido cambios, ellos se han realizado a travs de la aparicin de ramas especiales del
derecho, desgajadas del tronco comn del Derecho, General Privado, al cual retoman una vez que
alcanzan tambin su propia estabilidad. De normas de excepcin pasan a incorporarse a la teora general.
10. La obligacin en el Derecho Romano.
Se cree que en Roma, como en otras civilizaciones, el concepto de obligacin naci en las sociedades
primitivas como consecuencia de la eliminacin de la venganza privada y su reemplazo por tina
composicin econmica, esto es, como un derivado de los hechos ilcitos. Se celebraba entonces un
acuerdo entre ofensor y ofendido impregnado de formalismo y religiosidad, en que el primero pasaba a
tener la categora de obligado a la reparacin.
El desarrollo econmico de los pueblos y su mayor cultura fueron ampliando cada vez ms el nmero
de los negocios jurdicos, pero en el primitivo Derecho Romano el concepto de obligacin estuvo
dominado por el origen de sta; la obligacin naca de un acto formal, de carcter religioso y marcado de
subjetivismo.
En virtud de semejante pacto, el deudor quedaba atado en su persona al acreedor, quien incluso
adquira derechos en la persona fsica de aqul (manus injectio). Un ltimo rastro de semejante
concepcin se mantuvo hasta hace muy poco tiempo: la prisin por deudas.
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La obligacin evolucion en el Derecho Romano, pero nunca logr desprenderse integralmente de su

marcado subjetivismo y formalismo. La definicin ms clsica de los juristas romanos de la obligacin la
concibe como un vnculo jurdico que nos fuerza a una prestacin para con el acreedor.
Como puede apreciarse, destacaron el aspecto pasivo de la obligacin y no el elemento activo que
ella contiene: el del crdito correlativo. No pudieron, como es lgico, prever el desarrollo que el
mercantilismo y capitalismo daran a los valores mobiliarios.
La tradicin romana fue recogida por los glosadores medievales, y adicionada con la influencia
cannica y de los precursores del Derecho Moderno francs, principalmente Pothier y Domat, se refundi
en el Cdigo francs, irradindose por todo Occidente con la difusin alcanzada por este Cdigo.
11. Influencia de los canonistas.
El Derecho Cannico se caracteriza por su afn de moralizar las relaciones jurdicas; su influencia en
este aspecto, detenida en la era liberal, ha marcado tambin la tendencia actual en el Derecho de las
Obligaciones.
Sus intentos medievales por cambiar este Derecho no fueron acogidos por los juristas de la poca,
respetuosos como queda dicho de la tradicin romana, pero influyeron en cambio en los mencionados
precursores del Derecho francs y a travs de ellos en este Cdigo.
La aportacin que ms merece destacarse es doble:
1. Desarrollo de la responsabilidad extracontractual.
En Roma se enumeraban los casos en que los delitos y cuasidelitos producan obligacin de
indemnizar; por as decirlo, eran casos de responsabilidad extracontractual nominados. Los canonistas
propugnaron la idea de que habiendo culpa, y siempre que concurran los dems requisitos legales, la
vctima debe ser indemnizada Ello amplio el campo de la reparacin extracontractual, cuya expansin no
ha cesado.
2. Cumplimiento de la obligacin y consensualismo.
En Roma existan pactos nudos, sin accin; los canonistas defendieron el principio de que todo
compromiso debe cumplirse, pacta sunt servanda. Y ello independientemente del formulismo, de modo
que todo pacto debe dar accin al acreedor para exigir su cumplimiento. Con ello abrieron camino al
consensualismo que, a su turno permiti el posterior desarrollo de la libre contratacin.
12. La influencia de las ideas liberales del siglo pasado.
Las ideas liberales que alcanzaron su mayor predominio en el Siglo XIX y en las legislaciones
dictadas en su transcurso, impregnaron el derecho de las obligaciones de un marcado individualismo
especialmente el contrato, gobernado por el principio de la autonoma de la voluntad o de la libre
contratacin, en cuya virtud se otorga a las partes el poder de crear soberanarnente toda clase de
obligaciones y regularlas como mejor estimen conveniente, sin que el legislador intervenga sino para
establecer normas supletorias de su voluntad libremente derogables por los interesados, y algunas pocas
restricciones para limitar los desbordes exagerados de esa voluntad
Por otra parte, el desarrollo de los negocios y la industria dio en el curso del Siglo XIX Un gran auge
a la fortuna mueble desplazando el tradicional valor de los bienes races que los Cdigos de la poca
heredaron de Roma Alcanz as una gran difusin la circulacin de los valores mobiliarios representativos
de crditos o derechos personales. Adquiri relevancia el aspecto activo de la obligacin, un tanto apagado
hasta entonces por la concepcin de ella como elemento del pasivo del patrimonio del deudor.
Finalmente, en este rpido vistazo, recibieron su plena aceptacin y desarrollo instituciones que no la
haban alcanzado por influencia romana Este derecho jams logr desprenderse ntegramente de la nocin
de la obligacin como una relacin personal entre acreedor y deudor, y de ah su resistencia a aceptar la
representacin, ya que siendo la obligacin un vnculo entre personas, les pareca extrao que la contrada
por una persona produjera sus efectos en otra, y la cesin de derechos, pues igualmente ilgico les pareca
que esta relacin entre personas que para ellos era la obligacin, pudiera pasar a otra persona.
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Hoy todas las legislaciones dan plena acogida a estas instituciones, y aun han llegado algunas a
aceptar la cesin de ciencias.
13. Tendencias actuales en el derecho de las obligaciones.
Podemos sealar como las principales tendencias contemporneas en materia de obligaciones las
siguientes:
1. Perfeccionamiento de la teora de la obligacin.
El concepto mismo de obligacin, sus elementos estructurales, ha sido objeto de una revisin a fondo
por amores modernos, y sin que sus tesis encuentren plena acogida, han pulido la teora de la obligacin y
han permitido una mayor abstraccin y perfeccionamiento tcnico, formulndose por los comentaristas y
los Cdigos de este siglo, como el alemn, italiano, etc., una comn para recias ellas cualquiera que sea su
fuente, mientras el francs y sus seguidores normalmente la desarrollaban con relacin al contrato.
Un fruto de ello es la despersonificacin de la obligacin, que ha permitido el aparecimiento de la
institucin de la cesin o traspaso de deudas, lo que era inconcebible en la teora clsica de ella.
2. Tendencia a la unificacin del Derecho Privado Obligacional.
Hay una tentativa, de que es buen ejemplo el Cdigo italiano. a refundir las instituciones del Derecho
Privado, especialmente Civil y Comercial formulndose as una teora nica obligacional, sin perjuicio de
sealarse normas de excepcin segn la actividad econmica de que se trate.
3. Restriccin de la autonoma de la voluntad.
Mltiples fenmenos sociales, polticos y econmicos, como ser la difusin de las ideas socialistas, el
intervencionismo estatal y otros cuyo o anlisis naturalmente no nos corresponde, han conducido a una
marcada atenuacin del principio sealado, yndose al reemplazo en muchos contratos de las normas
supletorias por otras imperativas y prohibitivas, como lo diremos justamente al tratar la teora del contrato.
4. Espiritualizacin y moralizacin del derecho de las obligaciones.
Es sta una tendencia que desde Roma a nuestros das no se ha detenido, sino que antes por el
contrario se ha acentuado; son numerosas las instituciones que han alcanzado su pleno desarrollo, y
algunas su total aceptacin, y que examinaremos en esta obra, como ser la teora del abuso del derecho,
del enriquecimiento sin causa, la ampliacin de la responsabilidad extracontractual, la imprevisin, la
lesin, la causa ilcita, etc., todas las cuales tienden a moralizar el Derecho y a la bsqueda de soluciones
de mayor equidad.
5. Atenuacin de la responsabilidad del deudor.
Desde luego se ha eliminado en forma total, prcticamente, la responsabilidad del deudor con su
persona a la obligacin, y aun, la misma responsabilidad patrimonial se ha atenuado con un aumento de
las inembargabilidades.
6. El formalismo moderno
Por ltimo y para no seguir enumerando, el principio del consensualismo extremo ha venido a menos
y se tiende hoy a un formalismo muy distinto naturalmente del primitivo, sin frmulas sacramentales, pero
que defienda los intereses de las partes, facilite la prueba y la publicidad de los actos y contratos a fin de
proteger a los terceros.
14. Universalismo del derecho de las obligaciones.
Si con ligeras variantes se mantiene inclume la concepcin romana del derecho de las obligaciones y
la evolucin posterior es ms o menos semejante en el mundo entero, las obligaciones, a diferencia de
otras instituciones, presentan un carcter universal, y de ah que se haya pensado en una unificacin
internacional de la legislacin en esta parte.
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Semejante tentativa choca en otras materias como filiacin, matrimonio, sucesiones, etc., con las
distintas tradiciones, costumbres y concepciones de los pueblos; en cambio, como la economa mundial es
cada vez ms solidaria y relacionada, las instituciones jurdicas que la gobiernan, por la necesidad misma
del cambio, y la ya sealada razn del igual origen y parecida evolucin, tienden a uniformarse para as
cumplir mejor su labor de herramienta del desarrollo conjunto de las naciones; las actuales tentativas de
agrupar a stas o grupos de ellas bajo sistemas de Zona de Libre Comercio y Mercado Comn, hacen ms
imperiosa aun la necesidad de contar con legislaciones unificadas.
Sin embargo, salvo algunos intentos en este sentido, como el Proyecto de Cdigo de las Obligaciones
y Contratos de 1927, comn a Francia e Italia; el Proyecto de 1937 del Instituto Americano de Derecho y
Legislacin Comparado, etc., no se ha llegado a nada concreto. No obstante, parece evidente que las
exigencias econmicas se impondrn finalmente, unificndose la legislacin mundial en este aspecto.
15. El derecho de las obligaciones en el Cdigo Civil chileno.
Nuestro Cdigo pertenece a la familia de los que reconocen su inspiracin en el de Napolen, y don
Andrs Bello dej constancia precisamente en el Mensaje con que el Cdigo fue enviado al Congreso, de
que en la materia que nos preocupa es mayormente tributario de su modelo ms habitual.
Como qued dicho ya, destin a las obligaciones y los contratos, su Libro IV, dividido en 42
ttulos (Arts. 1437 a 2524).
Se inspira en los mismos principios del Cdigo francs, comunes por lo dems a todas las
legislaciones del siglo pasado, y en su vigencia ms que centenaria es la parte que menos modificaciones
ha sufrido: las ms importantes se refieren al pago por consignacin y al acortamiento de todos los plazos
de prescripcin.
Sin duda se encuentra atrasado con respecto a las actuales tendencias, pero ello se ha obviado en parte
con una reglamentacin en leyes especiales de algunas materias: desde luego, todo lo relativo al contrato
de trabajo ha pasado a regirse por el Cdigo respectivo y sus leyes anexas, y en materia de arriendos, si
bien el Cdigo no ha sido prcticamente tocado, una frondosa legislacin marginal ha restado mucha
aplicacin y vigencia a sus normas.
El Cdigo ha sido objeto de crticas en esta parte, no obstante que por ser sabidos a la fecha corrigi
algunos de los defectos de su modelo francs, pero por razones obvias no estableci una teora general de
la obligacin, cualquiera que sea su fuente, sino que ms bien reglament las contractuales; en todo el
Libro IV se nota esta asimilacin, como que se tratan confundidos los efectos del contrato con los de la
obligacin; incluy, adems, materias como las de los regmenes matrimoniales y la prescripcin
adquisitiva que nada tienen que hacer en l.
Aun en la misma materia de obligaciones se le ha criticado la ubicacin dada a algunos ttulos, como
por ejemplo a la cesin de crditos, que es la transferencia de los derechos personales, y que figura entre
los contratos, y a los hechos ilcitos, que siendo una fuente de obligaciones, hoy en da de mucha
aplicacin, tambin se reglamentan con los contratos, y se le han sealado tambin algunos errores de
trminos jurdicos, como confundir contrato y convencin rescisin y resolucin, etc.
No obstante iodo lo anterior, creemos que a esta parte del Cdigo le basta un remozamiento que
incorpore las nuevas instituciones que se echan de menos en l, reordene las materias, pero deje intacto lo
mucho de bueno que en l hay, especialmente su lenguaje, en que nuestro Cdigo es inigualable.

Captulo II
CONCEPTO, ELEMENTOS Y CARACTERSTICAS DE LA
OBLIGACIN
16. Definicin.
Etimolgicamente, la palabra obligacin deriva del latn ob-ligare'. 'ob-ligatus, cuya idea central es
atadura, ligadura, y refleja exactamente la situacin del deudor en el derecho primitivo
Tanto en el derecho como en el uso corriente la palabra obligacin tiene diversos significados,
diferentes del que tcnicamente corresponde en la rama que estudiamos.
As, corrientemente se habla de obligacin cuando una persona se encuentra en la necesidad de actuar
en determinada forma por razones de convivencia social u otro motivo. Siempre la obligacin encierra la
misma idea, pero va estrechando su significacin hasta llegar al concepto preciso y jurdico, pasando antes
por la moral, el derecho no patrimonial, hasta llegar al que nos interesa, segn las distinciones que
sealaremos en el nmero siguiente.
Desde otro aspecto, se habla de obligacin para referirse a los documentos o instrumentos que dan
cuenta de una deuda, especialmente que asumen en ciertos casos las sociedades annimas.
Son numerosas las definiciones que se han dado de la obligacin: algunas de ellas destacan, como lo
hacan los romanos, su aspecto pasivo, usando la palabra en su significado ms estricto; otras, en cambio,
comprenden tambin su aspecto activo, dando un sentido ms amplio a la institucin.
La definicin ms corriente entre nosotros es la que considera la obligacin como un vnculo jurdico
entre personas determinadas, en virtud del cual una de ellas se coloca en la necesidad de efectuar a la otra
una prestacin que puede consistir en dar una cosa, hacer o no hacer algo.
17. Deber moral, deber de conducta, deber jurdico y obligacin.
Para precisar el concepto de obligacin es conveniente diferenciarla de otras normas de conducta que
tambin imponen a una persona la necesidad de una determinada actuacin o abstencin.
Ya dijimos que suele hablarse de obligaciones morales, aunque ms propio resulta hablar de deberes
morales o ticos, que se diferencian fundamentalmente de los jurdicos, y por ende de las obligaciones. En
que no son amparados coactivamente por el legislador, y en que no requieren una determinacin en los
sujetos de los mismos que es una caracterstica en las obligaciones propiamente tales. Salvo contadas
excepciones.
Aunque existe bastante confusin entre los autores para precisar la obligacin en el sentido que
corresponde a esta obra, creemos que debe distinguirse el deber jurdico de la obligacin, siendo el
primero el gnero y la segunda una especie. El deber jurdico es una norma de conducta impuesta
coactivamente por el legislador, en el sentido de que se sanciona su inobservancia. Dentro de los deberes
jurdicos podramos distinguir primordialmente tres categoras: los deberes generales de conducta, los
deberes especficos de conducta, y las obligaciones en su sentido tcnico estricto.
Es deber general de conducta actuar conforme a derecho, cumpliendo sus prescripciones imperativas,
y abstenindose de lo prohibido. De tal se califica justamente lo que impropiamente se ha querido designar
como obligacin en los derechos reales, y que consiste en el deber de respetar el derecho del titular; su
infraccin, se traduce en la indemnizacin de los perjuicios. Igualmente, es deber general de conducta
abstenerse de cometer actos ilcitos, so pena de indemnizar los daos ocasionados, o de ser sancionado
penalmente si se cae en alguna de las figuras castigadas criminalmente, Este deber general de conducta
puede reducirse a que hay que actuar conforme lo prescribe el ordenamiento jurdico, estando sancionada
cualquiera infraccin al mismo.
Fuera de este deber general, el legislador establece tambin deberes especficos que l mismo suele
calificar de obligaciones, aunque no lo son tcnicamente; por ello creemos que es preferible conservarles
la designacin de deberes especficos, a falta de otra denominacin mejor. Tales son la mayor parte de los
deberes de familia que rigen las relaciones no pecuniarias entre padres e hijos. Cnyuges entre s, etc. Se
diferencian fundamentalmente de las obligaciones propiamente tales, en que por el contenido moral y
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afectivo que suponen, no son susceptibles ni de ejecucin forzada ni de indemnizacin de perjuicios en

caso de infraccin.
18. Los elementos de la obligacin.
De acuerdo a la definicin recin expuesta, y que corresponde con ligeras variantes a las que
normalmente se dan de la institucin, en ella se reconocen fundamentalmente tres elementos, sin cuya
presencia no hay obligacin:
1. Los sujetos de la obligacin: acreedor y deudor;
2. Un elemento objetivo: la prestacin, y
3. Un vinculo jurdico.
Los analizaremos sucesivamente en los nmeros siguientes.
19. Los sujetos de la obligacin.
El Art. 578, al definir el derecho personal o de crdito, seal que slo puede exigirse de ciertas
personas, destacando el carcter personal de la obligacin, que diferencia precisamente el derecho
personal del real.
Estas personas, que pueden ser naturales o jurdicas, deben ser como mnimo dos, pero pueden ser
ms en las obligaciones con pluralidad de sujetos, en que concurren varios acreedores, varios deudores, o
son ms de uno, tanto los primeros como los segundos. En otros casos, junto al deudor principal, existe
otro que debe asumir la deuda en caso de incumplimiento: es el fiador o deudor subsidiario.
El acreedor es el sujeto activo de la obligacin, el beneficiario de ella y quien puede exigir su
cumplimiento; el deudor es el sujeto pasivo de la obligacin que queda sujeto a la necesidad jurdica de
otorgar la prestacin, y de no hacerlo as, a la responsabilidad derivada de su incumplimiento.
Hemos ya dicho que no obstante su calidad de vnculo personal, la obligacin ha ido perdiendo su
carcter estrictamente subjetivo. Sobre el particular insistiremos en los nmeros siguientes en dos
aspectos:
1. La obligacin como relacin entre patrimonios, y
2. La posible indeterminacin de los sujetos.
La obligacin como relacin entre patrimonios.
Concebida originalmente como una relacin en que la persona del deudor quedaba sujeta a su
acreedor, la obligacin actualmente se ha objetivado, aunque no todas las corrientes doctrinarias coinciden
As, para algunos, la relacin existe entre el acreedor y el patrimonio del deudor, ya que con ste
responde hoy en da el obligado al cumplimiento, en virtud del ya citado derecho de garanta general que
tienen los acreedores, y no con su persona. Extremando las cosas, se dice incluso que el crdito no sera
sino un derecho real, pues se ejercerla directamente sobre una cosa, con la nica diferencia que el objeto
no sera un bien singular, sino tina universalidad el patrimonio.
Desde un punto de vista activo, tambin algunos autores han llegado a sostener la exclusiva
patrimonialidad del derecho personal, lo que se comprobara con la posibilidad de su indeterminacin,
segn veremos en el nmero siguiente. De tal manera, la obligacin vendra ni a constituir una relacin
entre patrimonios independiente de la personalidad de los sujetos de ella.
Estas doctrinas no han tenido una acogida plena, y la mayor parte de los autores y legislaciones
conservan el concepto clsico de la obligacin, cuya relacin es entre los patrimonios, pero a travs de las
personas de sus titulares. Sin embargo, ellas han influido en numerosas instituciones, permitiendo en
algunas legislaciones la existencia de obligaciones sin persona, sino con un patrimonio responsable, lo que
en nuestra legislacin, segn lo expresado anteriormente, no es posible, la aceptacin de deudas con
indeterminacin de sus sujetos, que veremos en el nmero siguiente, y el desarrollo de algunos negocios
jurdicos, que han alcanzado una gran difusin, como la estipulacin a favor de otro, la declaracin
unilateral de voluntad, y de todos aquellos que importan un traspaso de la obligacin, activa o
pasivamente.
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Estos ltimos los desarrollaremos mas latamente en la parte quinta de este volumen pero como ya lo
destacamos la objetivacin de la ha permitido cada vez con mayor facilidad el reemplazo del sujeto activo
o pasivo de primero se lo acepto en ambos sentidos por sucesin por cansa de muelle. Los herederos
adquiran en la misma calidad de acreedor o deudor que terna el causante conjuntamente con el patrimonio
de este. De tal manera se produca un cambio de sujetos en la obligacin salvo en las que se declararon
intransmisibles.
Por acto entre vivos no se aceptaba la sustitucin de las partes en la relacin obligacional, sino que
para hacerlo era preciso extinguir la antigua obligacin y reemplazarla por tina nueva por de la novacin.
Ya lo sealamos, primeramente se impuso el traspaso del aspecto pasivo de la obligacin, a travs de
la cesin de crditos, principalmente, institucin hoy plenamente aceptada.
En cambio, existe tina general resistencia en el estado actual de las legislaciones para el traspaso del
aspecto pasivo de la obligacin por pacto entre vivos, en razn precisamente de una de las fallas de las
teoras objetivas: que nunca dar lo mismo como deudor una persona honrada, solvente y que siempre ha
cumplido sus obligaciones, que otra cuyas dotes comerciales no son tan relevantes o conocidas, Por ello,
contadas legislaciones y con grandes limitaciones, aceptan la cesin de deuda.
Indeterminacin de los sujetos.
Como veamos, nuestro Cdigo concibe el crdito como una relacin entre personas determinadas.
Las teoras objetivas han destacado en defensa de sus posiciones todos aquellos casos en que los sujetos
no quedan determinados pero se trata de situaciones excepcionales en que el sujeto activo o pasivo es
determinable en el momento de exigirse el cumplimiento.
Desde el punto de vista pasivo, el caso se presenta en las llamadas obligaciones ambulatorias, o
propter rem, en que resulta obligado a satisfacer la deuda quien tenga la calidad de dueo o poseedor de la
cosa al tiempo de exigirse su cumplimiento. En ellas el deudor no es tal personalmente, sino en cuanto
tiene derechos sobre la cosa, de manera que si cesa su relacin con ella, deja de estar obligado. Por
ejemplo, as ocurre con las expensas comunes en la propiedad horizontal: el dueo del piso o
departamento responde aun de las anteriores a su adquisicin del dominio de manera que estar obligado
slo mientras sea dueo.
El sujeto activo estar indeterminado en todos aquellos casos que se consideran como de declaracin
unilateral de voluntad, como por ejemplo en los ttulos al portador, en que de antemano se sabe quin es el
deudor, pero el acreedor se determinar por la posesin del ttulo. Otro caso lo encontramos en la promesa
de recompensa, una de cuyas posibilidades reglamenta el Art. 632 respecto de las especies perdidas. Si el
dueo ha ofrecido un premio a quien la encuentre, el denunciador elegir entre el premio de salvamento y
la recompensa ofrecida. Si hace esto ltimo, adquiere en ese momento la calidad de acreedor, que
anteriormente estaba indeterminada.
20. La prestacin.
La prestacin es el elemento objetivo de la obligacin: es lo que se debe, la conducta que se exige al
deudor, y que puede consistir segn la definicin dada, y que el Cdigo destaca al intentar un concepto del
contrato en el Art. 1.438, en dar alguna cosa, hacer algo o abstenerse de ejecutar un hecho. Estas distintas
categoras de la prestacin conducen a una clasificacin de las obligaciones en de dar, hacer y no hacer, y
al hablar de sta, volveremos sobre este concepto.
La prestacin es el elemento objetivo de la obligacin, pero ella a su vez tiene su objeto; ello nos
lleva a examinar:
1. Objeto de la obligacin y de la prestacin;
2. Carcter patrimonial de la prestacin, y
3. La causa de la obligacin.
Objeto de la obligacin y de la prestacin.
La prestacin es, como decamos, el objeto de la obligacin; pero a su vez la prestacin recae sobre
fin objeto, que puede Ser una cosa, un hecho o una abstencin.
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Por ello hay autores que distinguen en la obligacin un objeto inmediato, que es la prestacin, y
uno mediato, que seria el hecho abstencin o cosa en que sta consiste.
Adems de la ya sealada, las obligaciones segn su objeto admiten otras clasificaciones, que
veremos en su oportunidad, y de las cuales la ms importante atiende al nmero de objetos debidos.
El objeto debe reunir los requisitos comunes a todos los actos jurdicos y cuyo estudio corresponde a
la teora general de stos.
Si la obligacin es dar una cosa, sta:
1. Debe existir, o por lo menos esperarse que exista (Art. 1461).
Si la cosa exista pero ha perecido antes de la obligacin, sta es nula absolutamente, pues falta el
objeto, y por ello el Art.1814 en la compraventa dispone: La venta de una cosa que al tiempo de
perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno.
2. Debe ser comerciable.
As lo seala el mismo Art. 1461; slo por excepcin las cosas son incomerciables como las
comunes, los bienes nacionales de liso pblico, sin perjuicio de los actos que pueden realizarse su
respecto, como la concesin a un particular, y aquellas que la ley coloca al margen del comercio jurdico,
como ocurre con los estupefacientes, etc.
3. Debe estar determinada o ser determinable.
En este ltimo caso el propio acto o contrato debe contener los datos o fijar las reglas que sirven para
determinarlo (Art. 1461). La determinacin puede ser en especie o cuerpo Cierto, que es la mxima, y
tambin en gnero, lo que da lugar a una clasificacin de las obligaciones que veremos en el lugar
correspondiente. En todo caso en la obligacin genrica debe estar determinada la cantidad. Por ejemplo,
tantos quintales de trigo, y
4. Debe ser lcito.
Cuando se trata de un hecho o una abstencin, el objeto debe ser determinado o determinable, y fsica
y moralmente posible (inc. final del Art. 1.461). Y el mismo precepto aclara que es fsicamente imposible
el contrario a las leyes de la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a
las buenas costumbres o al orden pblico.
La Patrimonialidad de la prestacin.
La obligacin en su sentido estricto es una nocin eminentemente pecuniaria, avaluable en dinero; en
el patrimonio del deudor figura en su activo, y en el del deudor, en su pasivo.
Si bien no se desconoce este carcter esencialmente patrimonial de la obligacin, se ha discutido, en
cambio, si es requisito de ella, o si puede ser objeto de la obligacin un hecho no pecuniario, no avaluable
en dinero. Al respecto, pueden sealarse someramente tres corrientes:
1. Para la doctrina clsica, inspirada en Roma, y cuyos ms destacados expositores son Pothier,
Aubry el Rau, Georgi, Laureny, Baudry Lacantinerie, etc., la obligacin debe tener siempre un contenido
estrictamente econmico, y slo puede no tenerlo por excepcin si es condicin o modo de una obligacin
pecuniaria, o va acompaada de una pena para el caso de infraccin; como ejemplo de lo primero, seala
Pothier el de la promesa de pagarle una suma a tina persona si estudia Derecho durante un ao en Orleans,
y de lo segundo, la promesa de una persona de no dedicarse nunca ms a los juegos de azar, sujetndose a
una multa para el caso de infraccin.
El argumento principal de esta doctrina es que si no concurren las circunstancias de excepcin
anotadas, en caso de incumplimiento de la obligacin no habra proteccin jurdica para el acreedor, pues
no procedera ni la ejecucin forzada ni la indemnizacin de perjuicios, que son, segn veremos, los
principales derechos del acreedor si el deudor no cumple.
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2. Contra la concepcin anterior reaccion principalmente el clebre jurista alemn lhering en su

obra Del inters en los contratos y de la supuesta necesidad del valor patrimonial de las prestaciones
obligatorias, yendo justamente al otro extremo: para que exista obligacin basta un inters del acreedor,
aunque no sea de carcter patrimonial, porque el Derecho no ampara slo los intereses materia les, sino
tambin los morales de la persona. De los ejemplos que seala este autor citaremos el siguiente: una
persona enferma da en arrendamiento una de las piezas de su casa a otra imponindole la obligacin de no
hacer ruidos. Seala Ihering que indirectamente aun esta obligacin tiene su nota pecuniaria, porque
semejante condicin ha debido influir en la renta del arriendo fijada por las panes.
Finalmente, en cuanto a la sancin por incumplimiento, esta doctrina lleva necesariamente a la
indemnizacin del dao moral.
3. A la concepcin de Ihering se le seala el gravsimo inconveniente de que abre el campo de las
obligaciones a una serie de situaciones en que las personas no han tenido intencin alguna de
comprometerse. El mismo autor seala algunas limitaciones: las relaciones de carcter meramente
mundano, de amistad, etc., pero de todos modos prcticamente todo el Derecho queda reducido a
obligaciones.
Por ello han surgido doctrinas intermedias, de las cuales citaremos la de los tratadistas italianos
Sciojola y Ruggiero, porque ha inspirado el Cdigo italiano, uno de los pocos que se pronuncia
directamente sobre el problema en su Art. 1174: la prestacin que constituye objeto de la obligacin debe
ser susceptible de valorizacin econmica y debe corresponder a un inters, aun cuando no sea
patrimonial del acreedor. O sea, esta doctrina distingue entre la prestacin misma, que siempre debe ser
patrimonial, y el inters del acreedor, que bien puede ser meramente afectivo, moral, esttico, etc. El
ejemplo clsico que se seala es el de una persona que por el deseo de poseerlo encarga un cuadro a un
pintor famoso. El inters del acreedor es meramente esttico, pero la prestacin tiene valor econmico, ya
que el cuadro terminado lo tendr, y en consecuencia, es posible si no la ejecucin forzada, al menos la
indemnizacin de perjuicios.
Los dems Cdigos normalmente no se pronuncian sobre el punto; as ocurre con el francs y el
nuestro, el alemn, etc., por lo que la doctrina ha podido sostener que no es requisito indispensable de la
obligacin su carcter pecuniario. Volveremos a encontrar el problema al tratar de la indemnizacin del
dao moral en materia contractual.
La causa de la obligacin.
No es la oportunidad para introducirse en el controvertido tema de la causa, sino que diremos breves
palabras a modo de resumen.
De acuerdo al Art. 1467, no puede haber obligacin sin una causa real y lcita, pero no es necesario
expresarla, y la causa es el motivo que induce a celebrar el acto o contrato.
La expresin causa se usa en el Derecho en tres sentidos principales. Uno es el de causa suficiente,
que es la fuente generadora de la obligacin: contrato, cuasicontrato, ley, etc. En otro sentido, es el motivo
que induce a una persona a otorgar un acto o contrato, en que ms bien se est refiriendo a la causa del
acto o contrato mismo y no de la obligacin; es una causa psicolgica que depende del contratante.
Finalmente, existe la llamada causa final que es la causa propiamente de la obligacin: es la razn por la
cual el deudor contrae su obligacin, y que es igual y pareja para todas las obligaciones de la misma
especie.
Concentrando el problema en las obligaciones contractuales, ya que en las dems no puede haber ms
causa que la propia ley que las establece o el hecho que las origina, la doctrina clsica de Domat distingue
tres clases de obligaciones:
1. Las derivadas de los contratos bilaterales, en que la cansa de la obligacin de una de las partes es
la que asume la contraparte; as en la compraventa, el vendedor se obliga a entregar la cosa, porque a su
vez el comprador se compromete a pagar el precio;
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2. En los contratos reales, que son aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa, la
obligacin que contrae el que recibe la cosa, nico obligado, es causada precisamente por la entrega que
ha recibido, y
3. Finalmente, en los contratos gratuitos, la causa de la obligacin es el mero espritu de liberalidad
(Art. 1467, parte final del inc. 1.).
No obstante las dudas y crticas en torno a la doctrina de la causa, ella an conserva importancia:
1. Porque realmente en los contratos bilaterales hay una ntima relacin, una interdependencia de las
obligaciones de las partes;
2 Porque en su concurrencia o no, se funda una clasificacin de las obligaciones en causadas y
abstractas o formales, y
3. Porque la causa del contrato, o sea, el motivo psicolgico que induce a una persona a otorgar un
contrato, ha sido utilizada por los autores y jurisprudencia, franceses principalmente, para moralizar las,
relaciones jurdicas.
21. El vnculo jurdico.
Como ya lo dijimos al sealar la etimologa del trmino obligacin, sta liga al deudor con el
acreedor; el primero pierde parte de su libertad econmica, ya que compromete su patrimonio al
cumplimiento de la obligacin, en virtud del derecho de garanta general que el legislador concede al
segundo.
El vnculo es jurdico, en lo cual la obligacin difiere de los deberes morales y sociales, pues el
ordenamiento jurdico otorga al acreedor medios para forzar al deudor al cumplimiento. Al estudiar los
efectos de la obligacin veremos que estos derechos del acreedor son principalmente tres: si es ello
posible, con el auxilio de la autoridad, obligar al deudor a cumplir; en subsidio, si no es ya posible el
cumplimiento de la obligacin misma, que se le indemnicen los perjuicios, y finalmente, el acreedor goza
de los llamados derechos auxiliares para mantener la integridad del patrimonio del deudor, que le est
respondiendo del cumplimiento de la obligacin.
Esto no ocurre justamente en las obligaciones naturales, que no dan derecho a exigir su
cumplimiento, pero autorizan a retener lo dado o pagado por ellas y de ah que se les considere como un
intermedio entre la obligacin y el deber moral.
En cuanto a la naturaleza del vinculo que une al acreedor o deudor, ya hemos mencionado las
principales doctrinas que lo consideran como una relacin entre personas, o una relacin objetiva entre
patrimonios, y la posicin intermedia que lo concibe como una ligazn entre patrimonios a travs de las
personas de sus titulares, y en el nmero siguiente veremos otras teoras, que tratan de explicar la relacin
obligacional.
Queremos, finalmente, destacar dos caracteres del vnculo obligacional: su excepcionalidad y
temporalidad.
Lo primero, porque no es normal que dos personas estn ligadas por vnculos jurdicos, dado que el
radio econmico de accin del individuo es por esencia limitado.
De ah que la obligacin sea excepcional y que corresponda probarla al que la alega (Art. 1698),
disposicin plenamente justificada, pues quien afirma que otra persona le est obligada, invoca tina
situacin de excepcin en el Derecho y debe acreditarla. Por esta razn es que como sealbamos, el
consensualismo en el derecho de las obligaciones ha tenido que ceder ante las necesidades de prueba,
generalizndose la escrituracin de los actos y contratos.
Y en seguida, el vinculo es temporal, pues la obligacin se contrae para cumplirse, esto es, para
extinguirse. Hay en ello una diferencia ms con el derecho real que es por lo general permanente y no
transitorio; la obligacin dura lo que tarde en ser cumplida o en extinguirse por otro de los modos que
establece la ley.
Si al acreedor corresponde probar la existencia de la obligacin, al deudor le toca acreditar su
extincin, su liberacin (mismo Art. 1698).

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22. Otras doctrinas para explicar la obligacin.

La antes expuesta es la concepcin ms aceptada de la obligacin y en la que, con diferencias de
detalle, se fundan todos los Cdigos vigentes.
Algunos autores han extremado el anlisis de ciertos aspectos de la obligacin, especialmente de los
efectos que ella produce para el acreedor y deudor, de las cuales mencionaremos las ms difundidas.
La ms conocida es la doctrina alemana, aceptada por algunos autores italianos, de la dualidad de la
relacin obligacional. Como veamos antes, habitualmente se ha considerado que la obligacin coloca al
deudor en la necesidad jurdica de cumplir y el acreedor tiene la legtima expectativa, el derecho a la
prestacin; y el caso de incumplimiento. Nace para l el poder amparado por la autoridad de obtenerlo
forzadamente o por equivalencia.
Para la doctrina que comentamos hay en la obligacin dos elementos de distinta naturaleza e
independientes:
Uno es la deuda o dbito que impone al deudor el deber jurdico de cumplir. Es el primer momento de
la obligacin, y crea una relacin personal entre acreedor y deudor. Para el primero hay nada ms que una
expectativa legtima del cumplimiento.
En el segundo momento, o segundo elemento, existe la responsabilidad del deudor en caso de
incumplimiento, en que el acreedor tiene un derecho de coaccin contra el patrimonio del deudor un
derecho de agresin sobre sus bienes, amparado por la autoridad, y que el deudor debe tolerar. Esta sera
una relacin meramente patrimonial.
En alemn ambos elementos reciben el nombre de schuld (dbito o deuda) y haftung (coaccin o
responsabilidad).
La independencia de ambos elementos se destaca por la existencia de ellos separadamente en
numerosas situaciones jurdicas, y as hay obligaciones con deuda, pero sin responsabilidad, y a la inversa,
casos de coaccin sin deuda.
De las primeras el ejemplo ms caracterstico y quizs nico es la obligacin natural, cuya nota
fundamental es precisamente carecer de coaccin.
En el aspecto inverso, los ejemplos son ms numerosos; se cita el del fiador que por estar
respondiendo de una deuda ajena, slo tiene responsabilidad pero no dbito; igual cosa ocurre con quien
da en prenda o hipoteca un bien propio para garantizar una deuda ajena: el que constituy uno de dichos
derechos reales tiene responsabilidad, la que por otro lado queda limitada a la cosa, pero no deuda.
Finalmente, el tercer poseedor de la finca hipotecada tampoco tiene deuda y s responsabilidad tambin
limitada a la cosa, como si yo compro una propiedad que se encuentra hipotecada. La propiedad sigue
respondiendo de su deuda, pero yo no estoy obligado y si abandono, o a mi vez enajeno la propiedad,
igualmente elimino mi responsabilidad.
Desde otro punto de vista, una persona puede tener su responsabilidad limitada no obstante ser la
deuda mayor, como ocurre en el ya citado beneficio de inventario, en que el heredero slo responde por el
valor de los bienes que recibe, pero esta situacin no es en absoluto diferente a la que se presenta cuando
el patrimonio del deudor es insuficiente para cubrir todas las deudas.

Capitulo III
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
23. Enunciacin.
El estudio de la teora de las fuentes de las obligaciones en general, esto es, sin entrar al examen
particular de cada una de las figuras especificas que pueden presentarse, lo haremos dividido en los
siguientes captulos: el primero lo destinaremos a dar el concepto, a enumerar y clasificar las distintas
fuentes de las obligaciones, y en el siguientes, analizaremos la teora de cada una de ellas: contrato,
declaracin unilateral de voluntad, cuasicontratos y enriquecimiento sin causa, hechos ilcitos. A las
obligaciones legales stricto sensu nos referiremos brevemente en el primer captulo.
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24. Concepto.
Fuente de la obligacin es el hecho jurdico que le da nacimiento, que origina o genera la obligacin.
Los romanos designaban las fuentes de las obligaciones como causas de ellas, y an muchos autores las
llaman causa eficiente de la obligacin.
La expresin causa no est usada aqu en el sentido que ya analizamos, al hablar de los elementos
de la obligacin, sino en su significacin lgica, aristotlica: la fuente es la causa de la obligacin porque
es la razn jurdica, el antecedente de derecho del cual emanan las obligaciones, establecindose as una
relacin de causa a efecto. La fuente es la causa, la obligacin su resultado.
Pero por la significacin propia que hoy tiene la expresin causa en el Derecho, resulta preferible
hablar de fuente de la obligacin, como lo hacen actualmente todos los autores.
25. Clasificacin.
La agrupacin de las fuentes de las obligaciones en categoras es uno de los puntos que ms dividen a
la doctrina, especialmente por la existencia de ciertas figuras jurdicas de difcil clasificacin. El estudio
de esta materia lo dividiremos en los siguientes aspectos, que nos permitirn igualmente enumerarlas
1. La clasificacin clsica de las fuentes;
2. La clasificacin de las fuentes en nuestro Cdigo, y
3. Criticas a la clasificacin clsica y doctrinas modernas.
26. Clasificacin clsica de las fuentes de las obligaciones.
Los glosadores medievales fueron quienes establecieron la divisin clsica de las fuentes de los
crditos, enumerando el contrato, el cuasicontrato, el delito y cuasidelito, clasificacin a la cual
posteriormente se agreg la ley.
Los autores actuales consideran que sta no fue la clasificacin romana y que se basara en una
interpretacin demasiado literal de los textos de Justiniano, especialmente del Digesto, que a su vez recoge
opiniones del jurista romano Gayo. Al parecer, los romanos distinguan de un lado los contratos y los
delitos, y algunas otras figuras -las variae causarum figurae- que eran fundamentalmente de creacin
pretoriana; de ellas arrancaran segn veremos, su origen los cuasicontratos y cuasidelitos de que hablaban
los glosadores.
La teora clsica era la vigente a la dictacin del Cdigo francs, distinguindose, de acuerdo a lo
dicho, cinco fuentes de las obligaciones, en que quedaban incluidos y agrupados todos los hechos jurdicos
susceptibles de generarlas:
1. El contrato, la ms fecunda de todas ellas, y que habitualmente se define como la convencin
generadora de obligaciones, esto es, un acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor que da nacimiento
a la obligacin;
2. El cuasicontrato, una de las figuras ms discutidas hoy en da, y que se describe normalmente
como el hecho voluntario, lcito y no convencional que genera obligaciones;
3. El delito civil, esto es, el acto doloso o intencional que causa dao;
4. El cuasidelito civil, que es el acto culpable que causa dao.
Como puede apreciarse, la diferencia entre delito y cuasidelito civiles estriba en que en el primero
hay dolo de parte del autor, o sea, intencin de causar dao, y en el segundo, una culpa, negligencia o
imprudencia que produce el mismo efecto: un dao a la vctima, La obligacin que generan ambos es la
misma, de indemnizar los perjuicios causados, y como no tienen otra diferencia que la distinta actitud del
autor, se les refunde actualmente en una sola fuente de obligacin: la responsabilidad civil
extracontractual, o actos o hechos ilcitos, como se hace tambin en este libro; y

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5. La ley que suele ser fuente mediata, directa, de las obligaciones, sin que de parte del acreedor o
del obligado se haya efectuado acto alguno que provoque el nacimiento de la obligacin; as ocurre en la
obligacin alimenticia,
27. El Cdigo chileno acoge la doctrina clsica.
Siguiendo la tendencia predominante en su poca y a su modelo ms habitual, el Cdigo de
Napolen, el nuestro recogi la enumeracin sealada en el nmero anterior. As lo dijo en dos preceptos:
el Art. 1437, primero del Libro IV de las obligaciones, y el Art. 2284, al comenzar a hablar de los
cuasicontratos.
La primera disposicin es del siguiente tenor: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, corno en los delitos y cuasidelitos;
ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.
Por su parte, el Art. 2284 dispone: Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la
ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato,
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable. Pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito.
La enumeracin que efecta el Cdigo es evidentemente taxativa, y por ello se ha fallado que en
nuestra legislacin no existen otras fuentes de las obligaciones que las enunciadas, de manera que
cualquiera figura jurdica que las genere hay que encuadrarla forzosamente en alguna de dichas categoras.
28. Crticas a la clasificacin clsica de las fuentes de las obligaciones.
La enumeracin antes comentada ha sido criticada y analizada desde diversos ngulos, enuncindose
otras que tampoco se consideran totalmente satisfactorias.
A modo de enunciacin podemos agrupar estas doctrinas en tres categoras:
1. Las que sintetizan la enumeracin;
2. Las que consideran que ella no es completa, y
3. Las que clasifican las fuentes segn si en su generacin ha habido por parte del deudor voluntad
de obligarse o no.
Sntesis de la clasificacin: contrato y ley. Ley solamente.
Para algunos tratadistas debe distinguirse nicamente entre el contrato, por un lado, y la ley por el
otro. En el primero, existe la voluntad de obligarse; en todos los dems casos, es la ley la que establece
que el deudor ha quedado obligado.
Esto ltimo es lo que ocurre en los delitos y cuasidelitos: es la ley quien seala cundo una persona
est obligada a indemnizar los perjuicios ocasionados a otra. En los cuasicontratos, de los cuales los ms
caractersticos son el pago de lo no debido, y la agencia oficiosa es igualmente el legislador el que
establece que quien ha recibido el pago de una obligacin que no se te debe, resulta obligado a restituir y
en cules circunstancias y condiciones, o cundo el gerente o agente oficioso, y el dueo del negocio,
resultan obligados.
De acuerdo a esto, las obligaciones naceran; pues, o de un acuerdo de voluntades entre acreedor y
deudor, o por la sola disposicin de la ley.
Algo de esto da a entender nuestro propio Cdigo cuando define el derecho personal, segn lo ya
visto, como aquel que se tiene contra una persona que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley
ha contrado la obligacin correlativa. Claro est que el precepto al hablar del hecho, agrupa por un lado
los actos voluntarios, con o sin intencin de obligarse, y del otro, la ley, como lo confirma el inciso 1. del
Art. 2284, que en la forma antes transcrita distingue la convencin, la ley y el hecho voluntario.
17

Hay quienes han ido an ms all y han dicho que la fuente nica de toda obligacin es la ley, ya que
cuando los interesados por medio del contrato dan nacimiento a una obligacin, es porque el legislador
expresamente los ha facultado para hacerlo; las partes no podran obligarse si la ley prohibiera un
determinado contrato que quieren celebrar.
Nos haremos cargo ms adelante de este argumento que pretende refundir en la ley la mayor parte o
todas las fuentes de las obligaciones.
Otras fuentes de las obligaciones: el enriquecimiento sin cansa y la declaracin unilateral de voluntad.
Otros autores han destacado los vacos de la enumeracin clsica de las fuentes que omite algunas
que tambin dan nacimiento a obligaciones. Se mencionan especialmente las sealadas en el epgrafe: el
enriquecimiento sin causa, y la declaracin unilateral de voluntad.
La teora del enriquecimiento sin causa rechaza el acrecentamiento injusto de un patrimonio a costa
de otro, y se considera que lo hay cuando carece de causa jurdica. La ley acepta que una persona se
enriquezca aun en perjuicio de otra, pues todo contrato oneroso se busca una ganancia, pero a condicin
de que el enriquecimiento tenga algn antecedente jurdico que lo justifique. Si no lo tiene, nace la
obligacin del enriquecido de restituir todo aquello que se ha obtenido sin causa. Cuando estudiemos esta
institucin sealaremos sus relaciones con el cuasicontrato y su aplicacin en nuestra legislacin.
La teora de que el acto unilateral emanado del deudor es suficiente para obligar a ste, fue formulada
a fines del siglo pasado por el jurista austriaco Siegel. En tomo a sus ideas se ha edificado la doctrina de la
declaracin unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, que algunas legislaciones aceptan
restringidamente.
Fuentes voluntarias y no voluntarias de la obligacin.
Sintetizando lo anteriormente dicho, una corriente de doctrina a la cual adherimos, reconoce tres
categoras en las fuentes de las obligaciones. Esta clasificacin atiende a la intencin del deudor de
obligarse, y desde este punto de vista seala que hay fuentes voluntarias, no voluntarias y aquellas en que
para nada participa el deudor, pues nacen de la sola ley.
1. Las fuentes voluntarias son aquellas en que el deudor consiente en obligarse; la deuda nace de un
acto voluntario suyo efectuado con la intencin de obligarse, ya sea por un acuerdo con el acreedor, que
constituye el contrato, ya sea por su sola voluntad si se acepta la declaracin unilateral como fuente de
obligaciones;
2. Tratndose de las fuentes no voluntarias, el deudor no tiene la intencin de obligarse, pero resulta
obligado al margen de su voluntad, por alguno de los siguientes motivos:
A. Por haber cometido un hecho ilcito, sea intencional (delito) o no intencional pero culpable
(cuasidelito), y que impone al autor la obligacin de indemnizar el perjuicio, y
B. Por haber realizado un acto lcito sin intencin de obligarse, corno ocurre en todas las situaciones
agrupadas en los cuasicontratos, y en el enriquecimiento sin causa, y
3. Finalmente, la obligacin puede nacer sin la voluntad del deudor, y sin que ste haya realizado
acto alguno, lcito o ilcito, para obligarse. Es la ley la que ha creado directamente la obligacin.
Esta clasificacin ha sido criticada tambin por la preponderancia que da a la voluntad de las partes
que, se seala, ha perdido incluso su importancia en muchos contratos, como los dirigidos, de adhesin,
etc. No existira, en consecuencia, razn para distinguir tan tajantemente las obligaciones contractuales y
extracontractuales que es lo que en el fondo hace esta clasificacin. Pero la verdad es que segn
insistiremos al hablar de esas clases de contratos, siempre en ellos la voluntad juega un papel, ya que la
persona puede escabullir la obligacin negndose a contratar, mientras que, por ejemplo, no hay forma de
librarse de una obligacin de indemnizar el hecho ilcito.

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29. La ley como fuente de obligaciones.

Ya hemos sealado que en un sentido amplio toda obligacin encuentra su razn de ser en el
ordenamiento jurdico, y en tal sentido tienen su parte de verdad las doctrinas que pretenden que la ley es
la fuente nica de las obligaciones.
Pero la verdad es tambin que la obligacin nace muy distintamente de la ley en las obligaciones
legales stricto sensu, en que no hay hecho alguno del deudor para dar nacimiento a la obligacin, sino la
sola voluntad del legislador, que en las dems fuentes de obligaciones. Y as en el contrato, la obligacin
nace porque el deudor lo quiere, y si en las extracontractuales falta esta intencin, hay un hecho del
deudor que fundamenta la obligacin.
Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la ley es la fuente directa e
inmediata de las obligaciones, y no existe Un hecho del deudor en que la obligacin tenga su fundamento.
Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, y en el Derecho Civil se dan
mayormente en el Derecho de Familia. Su ejemplo ms cabal es la obligacin alimenticia, en que la ley
determina cundo nace ella, las personas del deudor y acreedor, y la forma de satisfacerla.
El Art. 1437 cit como otro caso el de las obligaciones entre padres e hijos de familia, pero entre ellas
la verdad es que la mayor parte no caben en el concepto que de obligacin hemos dado y sobre el cual
discurre el Libro IV del Cdigo en comento. Ms bien se trata de deberes jurdicos que de obligaciones en
sentido estricto.
Tambin se suelen citar como obligacin legal los impuestos y contribuciones que establece el
Estado, pero justamente por el elemento de Derecho Pblico y de autoridad tambin escapan de la nocin
de obligacin que habitualmente se da.
En todo caso, el legislador establece una obligacin por motivos muy poderosos de convivencia
social, y por ello estas obligaciones se reglamentan en una forma netamente imperativa, de orden pblico,
en que se niega a las partes intervencin en su nacimiento, extincin, etc. Tienen un cierto carcter
personalsimo e incomerciable, como lo prueban respecto de los alimentos los Arts. 334 y 335, que
prohben la transmisin, cesin, renuncia, compensacin, etc., de la obligacin alimenticia.
Las particularidades de las obligaciones estrictamente legales se sealan al estudiar cada una de ellas
en especial.
30. Modos de adquirir los crditos y obligaciones.
Los crditos y su aspecto pasivo, las obligaciones, pueden adquirirse originariamente o en forma
derivativa, usando los trminos propios de los derechos reales, aunque la situacin es un tanto diferente.
En efecto, podemos decir que el crdito se adquiere originariamente en cuanto nace por primera vez
en favor de su titular, sin tener existencia anterior.
Ello ocurre en todos los casos de fuentes de obligaciones antes enumerados.
Los modos derivativos suponen que la obligacin ya existe, aunque con otro titular activo o pasivo.
Tratndose del acreedor, este puede variar en el derecho personal por sucesin por causa de muerte, por
tradicin o cesin de crditos, y por subrogacin personal. Aunque en la prctica se haya usado con tal
objeto, no ocurre lo mismo en la novacin por cambio de acreedor, porque ella supone la extincin de la
obligacin anterior.
El titular pasivo puede reemplazarse nicamente por causa de muerte, en las legislaciones que no
toleran la cesin de deuda. Lo dicho anteriormente respecto de la novacin por cambio de acreedor, vale
en cuanto ella se efecte por reemplazo del deudor.
En los captulos que siguen se estudian nicamente las fuentes de las obligaciones; en la Parte V
hemos agrupado todas las instituciones antes mencionadas y que importan una variacin subjetiva en la
obligacin.

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Captulo IV
EL CONTRATO
31. Pauta.
El contrato es, sin duda, la ms importante de todas las fuentes de obligaciones, tanto, que el propio
epgrafe del Libro IV del Cdigo es De las obligaciones en general y de los contratos, y que toda la
teora de los derechos personales la haya tratado don Andrs Bello a propsito de ellos.
Seccin Primera
CONCEPTOS Y ELEMENTOS DEL CONTRATO
32. Definicin.
De acuerdo al Art. 1438, Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
Se ha criticado esta definicin legal desde dos ngulos; primero, porque incurre en el mismo error del
precepto anterior al enumerar las fuentes de las obligaciones de confundir el contrato con la convencin.
Los hace trminos sinnimos.
Entre nosotros, siguiendo a los autores franceses, se considera que la convencin es el acto jurdico
bilateral, o sea, todo acto jurdico en que existe acuerdo de voluntades destinado a producir efectos
jurdicos. Estos efectos pueden consistir en crear, modificar o extinguir obligaciones. Cuando la
convencin tiene por objeto crear obligaciones, pasa a llamarse contrato: aqulla es el gnero, el contrato,
la especie, Todo contrato es convencin, ya que supone el acuerdo de voluntades para producir efectos
jurdicos; pero, a la inversa, no toda convencin es contrato, ya que si el acuerdo de voluntades no tiene
por objeto crear una obligacin, sino modificarla o extinguirla, es una convencin, pero no un contrato. Y
as, por ejemplo, el pago, la remisin, la tradicin son convenciones, pero no contratos, pues no generan
obligaciones.
Valga, sin embargo, en defensa del autor de nuestro Cdigo, que la opinin anterior no es
universalmente compartida, y para muchos tratadistas, contrato y convencin son tambin trminos
sinnimos.
La segunda crtica es ms seria: siguiendo al Cdigo francs que a su vez se inspir en Pothier, el
precepto, al definir el contrato, ms bien da un concepto de obligacin, aludiendo a su mxima
clasificacin en de dar, hacer o no hacer.
Por ello es que comnmente se define el contrato como la convencin generadora de derechos y
obligaciones, o prescindiendo en la forma ya clsica del aspecto activo de los crditos, como la
convencin que da nacimiento a obligaciones.
33. Elementos del contrato. Clasificacin.
En lo que se refiere a los elementos o requisitos constitutivos del contrato, hay que distinguir aquellos
que son comunes a todos los contratos en cuanto ellos son actos jurdicos y los elementos propios de cada
uno en particular.
Algunos autores modernos pretenden establecer otros requisitos, que eliminaran de la categora de
contratos algunos de los que tradicionalmente se califican de tales.
34. Requisitos de todo contrato.
De acuerdo a la definicin antes dada, dos son los requisitos para que se forme un contrato:
1. El acuerdo de voluntades de dos o ms personas, y
2. Que este acuerdo tenga la intencin de crear obligaciones.
20

Ahora bien, este acuerdo de voluntades est a su vez sometido a los requisitos legales que enuncia el
Art. 1445 inc. 1.. Para que una persona se obligue a otra por un acto de declaracin de voluntad, es
necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento
no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lcito; 4. que tenga una causa lcita.
La doctrina ms comnmente aceptada entre nosotros clasifica estos elementos del acto jurdico en
requisitos de existencia y validez, mientras otros autores rechazan como arbitraria semejante distincin en
legislaciones que no establecen la inexistencia como sancin.
De acuerdo a esto, los requisitos de existencia son: a) el consentimiento; b) el objeto; e) la causa, y d)
las solemnidades; y los de validez: a) la ausencia de vicios en el consentimiento; b) la capacidad; c) el
objeto lcito, y d) la causa lcita. Enunciados en general son: a) el consentimiento exento de vicios; b) la
capacidad; e) el objeto, d) la causa, y e) las solemnidades.
Esta materia no ser tratada en esta oportunidad, considerando que su estudio corresponde a la unidad
Teora del Acto Jurdico.
35. Los elementos propios de cada contrato. Clasificacin.
El Art. 1444 hace una clasificacin, inspirada en Pothier, de los elementos que constituyen cada tipo
de contrato, diciendo que se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de
su naturaleza, y las puramente accidentales.
Los elementos que constituyen requisitos del contrato son los esenciales, pues sin ellos el contrato no
produce efecto alguno o degenera en otro diferente. El mismo precepto seala un ejemplo: la cosa y el
precio en la compraventa, y as, si no hay precio, habr donacin, si concurren los elementos esenciales
propios de este ltimo contrato.
Las cosas de la naturaleza y accidentales, o sea que no son esenciales en el contrato, pueden faltar en
l sin que por ello se vea afectado ste en su validez y eficacia.
Las cosas de la naturaleza, segn la disposicin, son las que no siendo esenciales en el contrato se
entienden pertenecerle sin necesidad de una clusula especial, corno por ejemplo la obligacin que tiene el
vendedor de sanear la eviccin en la compraventa. Las partes pueden modificar esta obligacin, pero si
nada dicen, rigen las normas supletorias dadas por el legislador para establecerlas.
Finalmente, son elementos accidentales en un contrato los que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se agregan por medio de clusulas especiales. Esto es, requieren una manifestacin
expresa de voluntad, como por ejemplo ocurre por regla general en las modalidades: condicin, plazo, etc.
Si falta un elemento de la naturaleza del contrato, rige ante el silencio de las partes la norma legal
supletoria. Debe tenerse presente, adems, que de acuerdo al inc. 2. del Art. 1563: las clusulas de uso
comn se presumen aunque no se expresen La ausencia de clusulas accidentales significar que el
contrato producir sus efectos normales, sin variacin de ninguna especie.
36. Otros elementos del contrato v exclusin de algunas figuras de la categora de tales.
Fuera de los requisitos anteriormente expuestos y que corresponden a los sealados por la doctrina
clsica, algunos autores, cuyas opiniones recogen Cdigos modernos, como el italiano, han establecido
otras condiciones para que un acuerdo de voluntades constituya contrato. En su mayora estas doctrinas
provienen del Derecho Pblico. Estos requisitos implicaran la exclusin de la teora del contrato de una
serie de los que habitualmente se han considerado tales. Nos referiremos a ellos en el siguiente orden:
1. Existencia de intereses contrapuestos:
2. El contrato slo rige situaciones transitorias de orden patrimonial;
3. Para que exista contrato, las partes deben estar en situacin de igualdad, lo que nos llevar a decir
algunas palabras respecto de los:
4. Contratos de Derecho Pblico, y
5. Contratos leyes.
Existencia de intereses contrapuestos
Para algunas opiniones no hay contrato sino cuando existen intereses contrapuestos entre las partes.
21

El principal de los contratos excluidos por este requisito es el de sociedad, ya que las partes tienen un
mismo objetivo: la obtencin de utilidades. Igualmente resulta afectada la sociedad por el requisito
sealado en el nmero que sigue, pues, lejos de establecerse una situacin transitoria, se da nacimiento a
una persona jurdica, llamada a una existencia ms o menos prolongada y reglamentada por las mismas
partes o la ley.
Todo ello es indudable: el funcionamiento de la sociedad escapa, en general, a la teora del contrato,
pero su nacimiento es evidentemente un acto contractual, en que hay intereses contrapuestos y nacen
claramente obligaciones para las partes, como la de enterar los aportes.
El contrato solo rige situaciones transitorias de orden patrimonial.
Nosotros hemos sealado precisamente que son caractersticas de la obligacin su transitoriedad, y su
carcter, por regla general patrimonial.
De all que se excluya del campo del contrato a aquellos que dan origen a una situacin permanente
como ocurre con la ya citada sociedad, el matrimonio, la adopcin, el contrato de trabajo, etc. Esta tesis
est muy unida a la teora de la institucin, pero aun aceptndola no puede negarse que es el contrato el
que coloca a las partes dentro de la institucin, pues hay un acuerdo de voluntades que origina
obligaciones.
Mucho de cierto tiene, en cambio, la tesis de que los actos de familia que no tienen un objeto
directamente patrimonial no son contratos, como ocurre con los citados del matrimonio y la adopcin; es
indiscutible en todo caso que s lo son las convenciones que puedan recaer sobre las consecuencias
pecuniarias de los actos de familia, como ocurre con las convenciones matrimoniales en cuanto creen
obligaciones. Nuestro Cdigo concibe el matrimonio corno contrato (Art. 102); la ley de adopcin N.
7.613, de 21 de octubre de 1943, ms moderna, la define como acto jurdico y no como contrato.
La igualdad de las partes.
Si el contrato es un acuerdo de voluntades, no puede haberlo cuando una de las partes se impone a la
otra, o sea, cuando el convenio no deriva de la libre discusin de los contratantes, sino de la imposicin
unilateral de una de ellas o de la autoridad, de manera que a la otra no le quedan sino dos alternativas:
someterse a las condiciones que se le imponen o abstenerse. Esta doctrina niega el carcter de contratos a
los llamados de adhesin y dirigidos que estudiaremos al hablar de la clasificacin de los contratos y del
principio de la autonoma de la voluntad.
Esto est ntimamente relacionado con los contratos de derecho pblico que pasamos a ver en el
nmero que sigue, muy brevemente.
Los contratos de derecho pblico.
La tesis examinada en el nmero anterior en cuanto a la igualdad entre las partes, lleva a numerosos
autores a negar la categora de contratos a los que celebra el Estado con los particulares.
La doctrina clsica en materia de relaciones del Estado con los particulares, hoy abandonada en el
extranjero, pero que entre nosotros sigue an utilizndose, hace una distincin fundamental entre actos de
autoridad o poder, y de gestin que tiene importancia no slo en esta parte, sino que volveremos a
encontrar a propsito de la responsabilidad extracontractual del Estado.
En los actos de autoridad, el Estado acta premunido de una personalidad de Derecho Pblico, e
investido del poder que le otorga la soberana; en virtud de su poder el Estado se impone a los particulares,
mediante leyes, decretos, resoluciones, etc. Por tal razn, la expropiacin es un acto de autoridad y no un
contrato.
Esta teora supone que, adems de la personalidad de Derecho Pblico, el Estado tiene otra de
Derecho Privado para efectuar actos comunes en las mismas condiciones que cualquier particular; a estos
actos se les llama de gestin para diferenciarlos de los de autoridad. Y as -se dice-, si el Estado vende un
bien suyo, compra cosas, arrienda una propiedad para destinarla a Escuela, estara contratando como
cualquier particular Y estara sometido al Derecho Comn.
La doctrina de la doble personalidad del Estado no es aceptada actualmente por los tratadistas del
ramo, quienes sostienen que ella es una sola, siempre de Derecho Pblico, sin perjuicio de que, por as
22

decirlo, la rebaje para colocarse en igualdad con los particulares a fin de contratar con ellos. Aqu cabran
los contratos privados del Estado, como los ejemplos citados anteriormente, y que no deben confundirse
con los administrativos, como ser, por ejemplo, el que encarga a un particular la construccin de una obra
pblica, la concesin, etc.
Sin embargo, debe reconocerse que no se ha logrado edificar una doctrina slida y generalmente
aceptada en la materia, y el punto se confunde an ms con las otras personas jurdicas de Derecho
Pblico, en que el concepto de autoridad y soberana se va diluyendo hasta llegar a las Empresas Fiscales,
en que nadie puede discutir que celebran contratos de derecho comn, sujetos a las limitaciones propias de
su funcionamiento, tal como una persona jurdica de Derecho Privado.
En conclusin, mientras no se reglamente legislativamente este tipo de actos deber segursele
aplicando las normas del Derecho Comn modificadas en cuanto ellas choquen con los principios que
rigen el Derecho Pblico.
Los contratos leyes.
Para terminar esta parte, diremos algunas palabras sobre lo que se ha dado en llamar contratos-leyes,
concepto sumamente discutido y discutible, en que van envueltos no slo criterios jurdicos, sino
problemas polticos y econmicos; entre nosotros es una construccin netamente jurisprudencial.
Derivan de la alta inestabilidad legislativa de nuestro pas, en que habitualmente se derogan,
modifican, dictan y alteran las leyes que establecen las condiciones en que desenvuelven sus actividades
los particulares. Por el otro lado, el Estado puede estar interesado en el desarrollo de una determinada
actividad y atraer hacia ella la inversin privada, pero se encuentra con la desconfianza general hacia las
franquicias otorgadas mediante la ley, por la razn antes apuntada. En tales circunstancias, asegura el
Estado la mantencin de las franquicias mediante un acuerdo con el particular, que somete a aprobacin
legislativa, o que cuenta con ella en forma general.
Por ello se les ha definido como los acuerdos convenios o convenciones legales que tienen por objeto
garantizar por el Estado el otorgamiento de franquicias a terceros con los cuales conviene en la ejecucin
de actos de inters general.
Pero posteriormente el Estado cambia de opinin y pretende derogar unilateralmente las franquicias
concedidas. Frente a esta tentativa, la Corte Suprema bajo la vigencia de la Constitucin de 1925
construy la tesis de la existencia de los contratos-leyes que otorgaran al particular un derecho adquirido,
de propiedad, y, en consecuencia, la revocacin unilateral por ley de las franquicias concedidas habra
importado una violacin del Art. 10 N. 10 de dicha Constitucin.
Seccin Segunda
CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS
37. Enunciacin.
La clasificacin de los contratos no se hace con un fin meramente pedaggico, sino que tiene gran
importancia, pues segn la categora de contrato de que se trate, distintas son las normas que se le aplican.
Algunas de las clasificaciones las recogen las legislaciones, otras corresponden a distinciones doctrinarias.
Nuestro Cdigo seala las siguientes clasificaciones:
1. Atendiendo a las partes que se obligan: uni y bilaterales;
2. A las partes que obtienen utilidad del contrato: gratuitos y onerosos. y estos ltimos, a su vez, en
conmutativos y aleatorios;
3. A la forma en que se perfeccionan: consensuales, reales y solemnes, y
4. A la forma en que existen: principales y accesorios.
A cada tina de estas categoras destinaremos un prrafo, y el ltimo de esta seccin quedar para las
clasificaciones doctrinarias:
5. Contratos preparatorios o preliminares, y definitivos;
6. De libre discusin y de adhesin;
23

7. Individuales y colectivos;
8. De ejecucin instantnea y sucesiva;
9. Nominados e innominados, y
10. Otras categoras de contratos.
Prrafo l.
CONTRATOS UNI Y BILATERALES
38. Concepto.
Esta clasificacin de los contratos atiende a su contenido, o sea, a los derechos y obligaciones que
genera. Si resulta obligada una sola de las partes, el contrato es unilateral; si ambas, es bilateral.
As lo seala el Art. 1439: El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra
que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente.
Respecto de esta clasificacin conviene tener presentes tres cosas:
1. Que no debe confundirse con la clasificacin del acto jurdico en uni y bilateral; en el acto
unilateral interviene una sola voluntad; el contrato uni o bilateral, como contrato que es, es siempre
convencin o acto jurdico bilateral, pues supone acuerdo de voluntades;
2. Que la clasificacin no atiende al nmero de obligaciones que nacen, sino a las partes que resultan
obligadas. Y as en el mutuo con inters nacen dos obligaciones: tina, la principal, restituir la cantidad
recibida en mutuo, y la otra, accesoria, de pagar los intereses, pero ambas a cargo de una misma parte: el
mutuario, que es el nico deudor, y
3. Que tampoco tiene importancia el nmero de personas que resultan obligadas, sino si quedan
obligadas ambas partes o una de ellas. En efecto, no olvidemos que de acuerdo al Art. 1438, en el contrato
cada parte puede ser una o muchas personas, y as si se da en mutuo una cierta suma a tres personas
conjuntamente, las tres quedan obligadas por el contrato, pero ste sigue siendo unilateral, pues las tres
representan una misma parte: el mutuario.
Examinaremos sucesivamente la nocin de contrato unilateral, del bilateral y del llamado
sinalagmtico imperfecto, para enseguida destacar la importancia de la clasificacin, terminando con
algunas nociones sobre el llamado contrato plurilateral.
39. El contrato unilateral.
Como queda dicho en el contrato unilateral, para una sola de las partes nace obligacin; uno de los
contratantes es acreedor y el otro deudor. As ocurre en la donacin (por regla general), mutuo, depsito,
prenda, comodato, etc. Ya dijimos en el nmero anterior que en el mutuo el nico obligado es el mutuario,
que debe restituir la suma recibida y sus intereses, si estos ltimos se han estipulado.
Veremos en el prrafo subsiguiente que esta clasificacin resulta muy ligada con la nocin de los
contratos reales, que se perfeccionan por la entrega de la cosa, y que esta concepcin se encuentra en
retroceso, tendindose a su transformacin en consensuales o solemnes y bilaterales. En tal caso la
divisin que estudiamos perdera toda su importancia, quedando prcticamente como nico contrato
unilateral importante la donacin.
40. El contrato bilateral o sinalagmtico.
En el contrato bilateral, o sinalagmtico, como tambin se le llama, ambas partes contraen
obligaciones; tal ocurre en la compraventa, permuta arrendamiento, etc.
En ellos no hay una sola parte acreedora y una deudora, sino que ambas lo son recprocamente,
asumiendo los dos papeles al mismo tiempo. Y as, en la compraventa nacen principalmente dos
24

obligaciones: para el vendedor, la de entregar la cosa vendida, y para el comprador, la de pagar su precio.
Aqul es acreedor de la obligacin del pago del precio y deudor de la de entregar la cosa vendida, y a su
vez el comprador es acreedor en esta ltima, y deudor de la de pagar el precio.
41. Los contratos sinalagmticos imperfectos.
Llmense as aquellos que en su nacimiento son unilaterales, pues al celebrarse una sola de las partes
contrae obligaciones, pero en el curso del mismo pueden surgir obligaciones para la otra parte.
As, por ejemplo el comodato o prstamo de uso es un contrato unilateral, porque slo da lugar a la
obligacin del comodatario de restituir la cosa recibida en comodato. Pero la tenencia de la cosa Puede
ocasionarle al comodatario perjuicios, que deben serle indemnizados por el comodante y, en consecuencia,
durante la vigencia del contrato ha nacido una obligacin para ste.
Pero esta obligacin no es de la esencia del contrato, ya que no siempre se presenta y por ello el
contrato es unilateral. La conclusin es que para clasificar un contrato en uni o bilateral hay que atender
exclusivamente a si en el momento de generarse el contrato resulta obligada una sola de las partes, o
ambas.
42. Importancia de la clasificacin.
Esta divisin de los contratos es de gran trascendencia, como se ver a continuacin.
Para la teora clsica de la causa, en los contratos bilaterales la obligacin de una de las partes es la
causa de que la otra se obligue a su vez.
Sea cual fuere la opinin que se tenga al respecto, en todo caso una cosa es evidente: hay una
marcada interdependencia en las obligaciones de las partes, lo cual no ocurre en los contratos unilaterales,
en que hay deuda para una sola de ellas. La subsistencia y exigibilidad de la obligacin de uno de los
contratantes est muy ligada a la suerte que corra la obligacin de su contraparte.
Esto se refleja fundamentalmente en tres aspectos:
1. La condicin resolutoria tcita.
En todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria tcita de no cumplirse por la otra parte
lo pactado (Art. 1489), y en tal caso el acreedor de la obligacin no cumplida puede solicitar o el
cumplimiento de ella o la resolucin del contrato, esto es, dicho en trminos muy generales, que se le deje
sin efecto, y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios;
2. La excepcin del contrato no cumplido.
Tambin puede ocurrir que la contraparte no haya cumplido su obligacin; por ejemplo, el comprador
no ha pagado el precio en tiempo oportuno; en tal caso el acreedor de esta obligacin puede negarse a
cumplir la suya; en el caso propuesto, el vendedor puede negarse a entregar la cosa vendida;
3. La teora de los riesgos,
Puede ocurrir que la obligacin de una de las partes se extinga por caso fortuito, como si, para seguir
con la compraventa, se debe un vehculo vendido y ste se destroza por accidente sin culpa del vendedor.
La obligacin de ste queda extinguida por la prdida fortuita de la cosa debida; la teora de los riesgos
tiende a determinar qu ocurre en el caso propuesto con la obligacin de la contraparte, en el ejemplo, del
comprador de pagar el precio. En principio, por la interdependencia que existe entre las obligaciones de
las partes, el acreedor de la obligacin que se ha vuelto imposible, quedar igualmente liberado de la suya.
Hay, pues, toda una gama de situaciones en que el acreedor no cumple su propia obligacin, si a su
vez no recibe el pago de la suya. Ninguna de estas instituciones tiene cabida en los contratos unilaterales.
43. Los contratos plurilaterales. Breve nocin.
La doctrina moderna ha elaborado el concepto del contrato plurilateral, en que al igual que en el
bilateral resultan todas las partes obligadas, pero no en la forma en que ocurre en este ltimo: la una en
beneficio de la otra, sino contrayendo todas ellas obligaciones anlogas y con una finalidad comn. El
25

ejemplo ms tpico que podemos dar es el de la sociedad, en que todos los socios contraen la misma
obligacin: efectuar sus aportes.
La importancia que tiene distinguirlos de los bilaterales, es que si la obligacin de alguna de las
partes no se cumple, ello no afecta a la relacin contractual entre las dems, salvo que la intervencin de
aqulla sea esencial. Y as en el Cdigo italiano, que se refiere a esta figura, la nulidad, resolucin e
imposibilidad en el cumplimiento de la obligacin de una de las partes, no pone fin al contrato que
contina con las dems, salvo que aqulla sea esencial (Arts. 1420, 1446, 1459 y 1466).
Y en verdad resulta lgico concluir que si la sociedad, por ejemplo, puede subsistir sin el aporte que
no se va a recibir, los socios que han enterado el suyo estn facultados para excluir al moroso, dejando
subsistente la sociedad entre ellos.
Prrafo 2.
CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS
44. Concepto.
De acuerdo al Art. 1440: el contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad
de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
Al igual que la anterior, esta clasificacin atiende al contenido del contrato, a los derechos y
obligaciones que de l emanan; en este sentido se relaciona con ella.
Pero no pueden confundirse arribas clasificaciones, ya que en esta ltima se atiende al nmero de
partes obligadas; en cambio, para distinguir si un contrato es gratuito u oneroso, se mira la utilidad del
negocio. Si la hay para ambas partes, es oneroso, y si slo procura beneficio a una sola de ellas, es
gratuito, de beneficencia o de mera liberalidad.
De ah que el contrato bilateral es siempre oneroso, y es el unilateral el que puede ser gratuito y
oneroso. En efecto, en el primero hay obligaciones recprocas, ambas partes resultan obligadas, y el
contrato, en consecuencia, yendo en beneficio de todas ellas, es oneroso.
En cambio, el contrato unilateral puede ser gratuito u oneroso; y as, el mutuo puede tener uno y otro
carcter segn si se han estipulado intereses. Si no los hay, el mutuo es unilateral y gratuito; lo primero,
porque slo se obliga el mutuario, y gratuito porque ste es el nico que obtiene utilidad, pues dispone de
la cosa dada en mutuo, generalmente dinero, sin dar nada en cambio. El mutuo con inters sigue siendo
unilateral, pues al igual que en el caso anterior, el nico obligado es el mutuario, slo que tiene dos
obligaciones en la forma antes sealada: restituir la cantidad prestada y pagar los intereses, y pasa a ser
oneroso, porque va en utilidad de ambas partes, del mutuario que utiliza el dinero prestado, y del mutuante
que obtiene un inters por su dinero.
De ah que hay contratos que son siempre onerosos, y otros que son siempre gratuitos, pero existen
algunos como el citado mutuo y otros que luego veremos que pueden serlo o no, segn las estipulaciones
del mismo. Puede resultar difcil por esta razn en ciertos casos resolver si el contrato es gratuito u
oneroso.
El ms tpico de los contratos gratuitos, la donacin, puede ser con carga o gravamen, como si el
donante da un inmueble a una persona por valor de $ 100.000 con la obligacin de entregar $ 10.000 a un
tercero; tal donacin sigue siendo un contrato gratuito en cuanto la carga no alcance al beneficio que se
recibe.
La distincin estriba, pues, en el espritu de mera liberalidad de los contratos gratuitos; en el contrato
oneroso hay ventajas recprocas, que en los bilaterales derivan de la existencia de obligaciones tambin
recprocas.
Muchas discrepancias existen tambin respecto a la hipoteca, prenda y fianza.
La prenda y la hipoteca pueden constituirla el propio deudor o un tercero; en el primer caso, se las
considera generalmente como onerosas, pues ambos contratantes obtienen utilidad: el acreedor, la
seguridad de su crdito, y el deudor, porque a no mediar la garanta de la caucin otorgada, no habra
26

obtenido su crdito. Pero si se constituyen con posterioridad al nacimiento de la obligacin, pasan a ser
gratuitas, en exclusivo beneficio del acreedor a quien se le cauciona su crdito.
Ahora bien, la hipoteca y la prenda pueden ser constituidas por un tercero, en cuyo caso, al igual que
la fianza, que siempre la otorga alguien ajeno a la obligacin principal, podrn ser gratuitas y onerosas: si
el tercero constituye la hipoteca, la prenda o fianza con el nico objeto de que el deudor principal obtenga
su crdito, el contrato es gratuito, pues hay una mera liberalidad del constituyente o fiador, pero si se
obliga porque se le ofrece una remuneracin, pasan a ser onerosas, pues benefician al deudor principal,
que obtiene su crdito y al constituyente y fiador, cuya utilidad es la recompensa ofrecida.
Veremos en los nmeros siguientes sucesivamente los contratos gratuitos y sus divisiones, los
onerosos y sus subclasificaciones, y la importancia que tiene distinguir un contrato como oneroso o
gratuito.
45. Contratos gratuitos: donacin y contratos desinteresados.
En el contrato gratuito, segn lo visto, una sola de las partes obtiene ventajas: pero debe tenerse
cuidado, porque la utilidad, segn veamos al hablar del carcter patrimonial de la obligacin, puede no
ser avaluable en dinero, y siempre la parte se habr gravado en beneficio de la otra. La ventaja de la
contraparte puede ser meramente moral, no tener valor material o pecuniario, pero siempre el contrato ser
oneroso y no gratuito. Y as, por ejemplo, el contrato entre una empresa teatral y el espectador que
adquiere su entrada para el espectculo es oneroso, pues hay una utilidad pecuniaria para el empresario: lo
que recibe por la entrada, y una moral para el espectador que obtiene una satisfaccin espiritual.
Ejemplos de contratos gratuitos son la donacin, ya citada, y el ms tpico de todos, el comodato o
prstamo de uso, el mutuo o prstamo de consumo si no se han convenido intereses, el depsito, el
mandato no remunerado, etc.
Pero entre ellos debe hacerse una distincin entre la donacin por un lado, que es siempre
esencialmente gratuita, aun cuando lleve carga o gravamen, y los dems contratos gratuitos que se suelen
llamar ms bien desinteresados.
La diferencia fundamental entre la donacin y estos contratos desinteresados es que en virtud de lo
dispuesto por los Arts. 1395 y 1398 es presupuesto indispensable de aqulla el empobrecimiento del
patrimonio del donante y el recproco enriquecimiento del donatario, esto es, un desplazamiento de bienes
o valores de uno a otro patrimonio que no existe en los contratos desinteresados.
La donacin se asemeja ms a los actos gratuitos por causa de muerte: herencias y legados, con los
cuales, sin embargo, como es natural, tiene diferencias, la principal de las cuales, amn de que la donacin
es un acto entre vivos y las asignaciones sucesorias suponen el fallecimiento del causante, consiste en que
estas ltimas pueden tener su fuente en la ley o en un acto jurdico unilateral del asignante: el testamento,
mientras que siendo siempre contrato, la donacin supone acuerdo de voluntades. Pero salvadas estas
diferencias, la donacin es ms vecina de la sucesin por causa de muerte que de las convenciones y por
ello el Cdigo la trat en el Libro III que reglamenta las herencias y legados, y all se estudia.
46. Contratos onerosos: conmutativos y aleatorios.
El contrato oneroso puede ser conmutativo o aleatorio; as lo dice el Art. 1441, y seala que existe el
primero cuando una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que
la otra parte debe dar o hacer a su vez. Y, segn el mismo precepto, el contrato oneroso se llama
aleatorio, si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida.
La separacin entre una y otra subclase de contrato oneroso es entonces que, obteniendo siempre
ambas partes utilidad del negocio, en el conmutativo hay equivalencia en las prestaciones recprocas de
ellas, la que no existe en el aleatorio.
Y as, si se vende un inmueble en $ 100.000, se consideran como equivalentes el inmueble y el precio
pagado por l. Y decimos que se miran como equivalentes, porque la ley no exige una igualdad al ciento
por ciento, ya que en todo contrato oneroso ambas partes buscan su propia utilidad y si la obtienen, las
prestaciones no resultarn totalmente equilibradas, El legislador slo interviene cuando la balanza se ha
inclinado fuertemente hacia uno de los contratantes, rompiendo la equivalencia de las obligaciones,
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mediante la institucin de la lesin enorme; y as, si el inmueble vala realmente $ 210,000 en el ejemplo
propuesto, existe una lesin enorme que sanciona la ley.
El equilibrio existente a la poca de la celebracin del contrato, puede romperse posteriormente por
causas sobrevinientes, y entonces nos encontramos frente a la imprevisin o excesiva onerosidad
sobreviniente en la prestacin que las legislaciones modernas tienden a aceptar.
En el contrato aleatorio no concurre esta supuesta igualdad en las prestaciones, sino que por el
contrario existe una contingencia, un azar, del cual depender en definitiva la utilidad que las partes
obtienen del contrato. Porque la definicin del Cdigo parece dar a entender que el contrato es aleatorio
para una sola de las partes al decir y si el equivalente es una contingencia incierta de ganancia o prdida,
pero la verdad es que la probabilidad existe para ambas partes; el contrato es aleatorio para todas ellas: si
una gana, la otra pierde y viceversa. As se ver al sealar algunos casos de contratos aleatorios.
Hay contratos que siempre presentan este ltimo carcter, y existen otros que pueden ser
conmutativos o aleatorios, segn la forma en que se presenten. Pertenecen a la primera categora por
ejemplo, el seguro, la renta vitalicia, la cesin de derechos litigiosos, y los ms tpicos de todos: la apuesta
y el juego.
La contingencia del seguro deriva de la ocurrencia o no del siniestro cuyo riesgo se ha contratado. Y
as si se asegura un inmueble contra incendio en $ 100.000 y se paga una prima de $ 10.000, si se incendia
la propiedad, la Compaa de Seguros pierde, porque habiendo recibido slo $ 10.000, debe pagar $
100.000, y gana el asegurado que con una inversin de $ 10.000 ha salido indemne del siniestro, A la
inversa, si no ocurre el siniestro, la Compaa ha ganado la prima.
Lo mismo ocurre en la renta vitalicia, en que una persona se obliga a pagar a otra, a ttulo oneroso,
una renta o pensin peridica, durante la %ida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero
(Art. 2264), como, si por ejemplo, una de ellas entrega a la otra $ 200.000 para que le pague durante la
vida del constituyente una renta mensual de $ 200. Si ste fallece al coito tiempo, ha habido un buen
negocio para el que se oblig a pagar la renta, y malo para el constituyente, pero si ste vive por largo
tiempo, es a la inversa. Lo mismo ocurre en la cesin de derechos litigiosos en que el objeto directo de la
cesin es el evento incierto del pleito, del que no se hace responsable el cedente (Art. 1911); si el
cesionario gana el pleito har buen negocio, y psimo si lo pierde.
Un caso tpico de contrato que puede presentarse como conmutativo o aleatorio, segn la estipulacin
de las partes, es la venta a futuro a que se refiere el Art. 1813. De acuerdo a este precepto, por regla
general esta forma de compraventa es conmutativa, pues las prestaciones se consideran equivalentes, y
condicional, sujeta a la condicin de que exista la cosa futura. A menos, agrega la disposicin, que
aparezca que se compr a la suerte, porque entonces el contrato es puro y simple y aleatorio. Un ejemplo
clsico que viene desde Pothier, explica el porqu: la persona que compra a un pescador todo lo que salga
en la red, celebra un contrato aleatorio, porque deber pagar el precio sea lo que fuera lo pescado; pero si
le compra tal pez especfico, como, adecuando el ejemplo a nuestro pas, el congrio colorado que obtenga
en la pesca, celebra un contrato conmutativo, y sujeto a la condicin de que se pesque un congrio
colorado.
Se puede apreciar entonces lo que decamos al comienzo: el contrato aleatorio lo es siempre para
ambas partes.
La importancia de la subclasificacin de los contratos onerosos en conmutativos y aleatorios es
menor que las otras, y se refiere a dos aspectos.
El primero ya qued sealado: la lesin y la imprevisin pueden tener cabida en los contratos
conmutativos, pero nunca en los aleatorios, en que de partida se sabe que no hay equivalencia en las
prestaciones; de ah que las legislaciones que las aplican en trminos generales, no las aceptan en estos
contratos.
Y lo segundo es que el legislador mira con malos ojos algunos contratos aleatorios, especialmente los
ms tpicos de ellos: el juego y la apuesta, y tambin la citada cesin de derechos litigiosos.

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47. Importancia de la clasificacin de los contratos en onerosos y gratuitos.

En cambio, la distincin entre contratos onerosos y gratuitos adquiere gran importancia desde varios
aspectos, de los cuales destacaremos los ms importantes:
1. Restricciones a las liberalidades.
El legislador es ms estricto con ellas, pues pueden llegar a daar seriamente el patrimonio de quien
las efecta, aunque estas limitaciones ataen principalmente a la donacin y no tanto a los contratos
desinteresados; y as. para aquella se exige plena capacidad de disposicin, puede quedar sujeta a
reduccin por la formacin del acervo imaginario en las sucesiones, requiere autorizacin judicial cuando
excede de cierta cuanta. etc.
2. El error en la persona.
Hemos dicho que segn el Art. 1455 esta clase de error no vicia el consentimiento a menos que la
consideracin de esta persona haya sido la causa determinante para la celebracin del contrato, Esto no
ocurre normalmente en los contratos onerosos que no se celebran en consideracin a la contraparte, pero s
en los gratuitos, en los que, generalmente el error en la persona acarrea la nulidad del contrato;
3. La responsabilidad del deudor.
De acuerdo al Art. 1547, en el contrato establecido en utilidad de ambas partes, o sea, en el oneroso,
el deudor responde de la culpa leve; en los gratuitos hay que distinguir, segn si ha sido otorgado en
beneficio del propio deudor o del acreedor. En el primer caso, el obligado responde de la culpa levsima, y
en el segundo nicamente de la grave;
4. Accin contra terceros en la accin pauliana y pago de lo no debido.
La accin pauliana tiene por objeto dejar sin efecto los actos efectuados por el deudor en fraude de
sus acreedores, y el pago de lo no debido da accin para exigir la restitucin de lo cancelado
indebidamente. En ambos casos, para que estas acciones afecten a terceros que han contratado con el
deudor, el legislador distingue segn si estos actos se han otorgado a ttulo gratuito vi oneroso. (Arts. 2468
y 2303).
5. Obligacin de garanta.
En los contratos onerosos, por ejemplo, compraventa (Art. 1838), donde se la reglamenta
fundamentalmente, arrendamiento (Art. 1930), sociedad (Art. 2085), etc., existe la obligacin de
garantizar a la contraparte la eviccin. Est definida por el Art. 1.838 en la compraventa: hay eviccin de
la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial, y esta
obligacin lleva envuelta la de defender al comprador en el pleito, e indemnizarlo ampliamente si es
privado de la cosa comprada.
Definida y tratada en la compraventa, esta obligacin es comn a todo contrato oneroso; en ellos
siempre que una persona adquiere una cosa y se ve privada de ella o no puede obtener de la misma la
utilidad que deriva del contrato celebrado, tiene derecho a la garanta de la eviccin, porque a cambio de la
cosa adquirida el que sufre la eviccin se ha gravado a su tumo en beneficio de la otra parte.
Esta obligacin no existe en los contratos gratuitos y as lo dice el Art. 1442 para la donacin; la
solucin es equitativa por cuanto el donatario no ha desembolsado naca y nada pierde, en consecuencia,
con la eviccin. Pero en las donaciones con gravamen, como el donatario ha experimentado una carga,
existe una eviccin limitada.
29

Prrafo 3.
CONTRATOS CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES
48. Concepto.
El Art. 1443 del Cdigo define: el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando est sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual, cuando
se perfecciona por el solo consentimiento.
Esta clasificacin atiende a la forma en que se perfecciona el contrato, y no como pudiera pensarse a
la mayor o menor importancia del consentimiento. Todo contrato lo necesita, segn ya qued
suficientemente demostrado, pero en algunos de ellos, y por eso se llaman consensuales, basta el
consentimiento para su existencia, y en otros en cambie, la ley exige, adems, alguna formalidad; si la
formalidad exigida por la ley para que se perfeccione el contrato es la entrega de una cosa, nos
encontramos ante un contrato real.
49. Consensualismo y formalismo.
Corno qued sealado en la Primera Parte, en su origen, los contratos, como todos los actos jurdicos,
fueron estrictamente formales, siendo muchas de las solemnidades de orden religioso. Posteriormente
apareci el contrato real en que la formalidad es la entrega de la cosa; el crecimiento econmico y el
desarrollo intelectual de los pueblos que les permite formular abstracciones, espiritualiz el Derecho,
alent el consensualismo, reafirmado -despus de la regresin que import en Europa el triunfo de los
brbaros sobre Roma- por los canonistas y acogido integralmente por las legislaciones inspiradas en el
principio de la autonoma de la voluntad de que hablaremos en la seccin destinada a los efectos del
contrato.
Como este principio se funda en la idea de que la voluntad de las partes es soberana para crear y
regular toda clase de relaciones jurdicas, lo lgico es que baste esa voluntad para formar el contrato sin
necesidad de otros requisitos o formalidades.
Dado que nuestro Cdigo se inspira en esta doctrina, la regla general es que todo contrato sea
consensual, a menos que una disposicin especial lo deje sujeto a formalidad a falta de ella, el contrato es
consensual. De ah que los ms frecuentes e importantes contratos lo sean: compraventa de cosas muebles,
arrendamiento, fianza, transaccin, sociedad civil, mandato, etc.
Adems de los factores sealados, ayudaron a la difusin del consensualismo las necesidades del
comercio que requiere de gran rapidez y fluidez, para lo cual constituyen un obstculo los rigorismos
frmales.
Sin embargo, el consensualismo no deja de tener inconvenientes, ya que el consentimiento puede
prestarse en forma precipitada, los terceros suelen ser perjudicados por su ignorancia del contrato que se
ha celebrado, y las mismas partes pueden encontrar inconvenientes para probar su existencia y sus
estipulaciones. De acuerdo a los Arts. 1.708 y 1.709, no pueden probarse por testigos los actos y contratos
que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributaras (antes 20
centavos, cantidad que si tuvo importancia al dictarse el Cdigo Civil, la haba perdido totalmente), salvo
que exista un principio de prueba por escrito y haya sido imposible obtener prueba escrita (Art. 1711).
Por ltimo, razones de fiscalizacin tributarla han aumentado la exigencia de escrituracin,
barrenando desde este campo tambin el principio consensual.
De ah que se haya vuelto un poco atrs en la materia, siendo la tendencia actual de las legislaciones
el retorno al formalismo, pero naturalmente las solemnidades presentes no se fundan en frmulas
sacramentales, sino que en general basta la escrituracin privada y, otras veces, se exige tambin la
inscripcin en algn Registro.

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50. Contratos solemnes.

De acuerdo al citado Art. 1443, el contrato es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas
solemnidades especiales,, de manera que sin ellas no produce efecto civil, esto es, es absolutamente nulo.
Ejemplos de contratos solemnes en el Cdigo son la compraventa de bienes races y la hipoteca, que
deben constar por escritura pblica, el contrato de promesa que debe hacerlo por escrito, etc. Los actos de
familia son por regla general solemnes.
Para determinar cundo un contrato es solemne, hay que atender a la formalidad a que est afecto, ya
que ellas pueden ser de varias clases. En efecto, se distinguen las siguientes categoras:
1. La solemnidad objetiva.
Es la que se exige en relacin al acto en s mismo, y es igual para todos los contratos de la misma
naturaleza, como ocurre, por ejemplo, en el citado caso de la compraventa de bienes races en que la
formalidad es el otorgamiento de la escritura pblica.
Estas solemnidades pueden ser de varias clases: instrumentos pblicos o privados, concurrencia de
algn funcionario pblico y de testigos, como ocurre en el matrimonio, etc.
Es la exigencia de este tipo de solemnidades la que da a un contrato el carcter de solemne; su
inobservancia priva al contrato de efectos civiles por la va de la nulidad absoluta, segn lo dispuesto en el
Art. 1682: la nulidad producida por la omisin de alguna formalidad que la ley prescribe para el valor de
ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, es absoluta. En doctrina incluso habra
inexistencia del acto; ste no nacera a la vida jurdica.
En el contrato solemne, ste slo queda perfecto cuando se otorga la solemnidad. Ello se ha discutido
en tomo a la escritura pblica, y el problema es determinar cundo queda sta perfeccionada porque desde
ese momento el contrato est otorgado y las partes no podrn revocarlo. No nos corresponde naturalmente
ahondar el punto que ha sido objeto de una abundante y contradictoria jurisprudencia, pero en nuestro
concepto, la escritura, v por ende el contrato, quedan a firme una vez que contienen todas sus
estipulaciones y la firma de todos los concurrentes, aun cuando falte la exhibicin de los documentos que
la ley exige para que el Notario pueda autorizarla, especialmente los que se refieren a pago de impuestos
que gravan el contrato; todos ellos pueden suplirse despus, autorizndose en tal oportunidad la escritura.
El Art. 406, inciso final, del C.O.T. solucion buena parte del problema, al disponer tras la reforma de la
Ley 18.181, de 26 de noviembre de 1982: Carecer de valor el retiro unilateral de la firma estampada en
el instrumento, si ste ya lo hubiere suscrito otro de los otorgantes.
2. La formalidad habilitante.
Es la que se exige para la realizacin de ciertos actos de los incapaces, como ser, la autorizacin
judicial para la enajenacin de los bienes races del hijo de familia (Art. 255). La sancin por su
inobservancia es la nulidad relativa.
La sola exigencia de estas formalidades no transforma al acto en solemne; obtenida la autoridad
judicial o cualquier otra formalidad de que se trate, el contrato puede ser consensual, a menos que la ley
exija para ste alguna formalidad. As ocurrir normalmente, como en el ejemplo antes citado, en que se
requiere la escritura pblica, porque el legislador impone solemnidades para los actos que considera
importantes y para los mismos, por consecuencia, exige que los representantes legales se sometan a
determinados requisitos para su otorgamiento.
3. Las formalidades ad-probationem.
Si no se cumple con estas formalidades no hay nulidad de ninguna especie, ni otra sancin sino que
las partes quedan limitadas en cuanto a sus medios de prueba Segn lo expresado en el nmero anterior.
no puede probarse por testigos ningn acto o contrato superior a cierto valor, v. en consecuencia las partes
debern precaverse de algn medio de prueba para acreditar la obligacin. Pero el acto en ningn caso
pasa a ser solemne, s siempre podr probarse por otro medio: un principio de prueba por escrito unido a
otra prueba, la confesin, presunciones. etc.
31

4. Las formalidades de publicidad.

Estas se exigen en resguardo de los intereses de terceros en los casos que pueden verse afectados, y
su inobservancia no acarrea la nulidad del acto, sino que su inoponibilidad a terceros. El contrato no es
solemne por la existencia de alguna de estas formalidades, ya que siempre valdr entre las partes, pero
evidentemente perder mucho de su eficacia al no poderse oponer a terceros, y
5. Las formalidades convencionales.
De acuerdo al principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden acordar que un determinado
contrato que van a celebrar no quede perfecto sin el otorgamiento de alguna formalidad, que puede
consistir en el otorgamiento de algn documento.
El legislador acepta esta convencin; por ejemplo, en el Art. 1802 para la compraventa, y en el Art.
1921 para el arrendamiento. Pero el contrato no pasa por ello a ser solemne, sino que las partes pueden
retractarse mientras no se otorgue el instrumento acordado.
51. Los contratos reales. Decadencia actual.
Segn el Art. 1443, el contrato real es el que se perfecciona por la tradicin de la cosa a que se
refiere.
En realidad, el precepto comete una impropiedad en el uso de los trminos, pues la tradicin es un
modo de adquirir el dominio, y no en todos los contratos reales hay transferencia de l. Antes por el
contrario, ello slo ocurre por excepcin, pues la regla general en los contratos reales es que quien recibe
la cosa quede como mero tenedor de ella, con la obligacin de restituirla, y no como dueo ni poseedor.
As, el depositario, el comodatario, el acreedor prendario, etc., son meros tenedores, pues reconocen el
dominio ajeno, y por excepcin, en el mutuo s que hay tradicin, porque el mutuario se hace dueo de las
cosas recibidas en mutuo, con cargo de restituir otras de igual gnero, cantidad y calidad.
Por ello es ms propio definir el contrato real como el que se perfecciona por la entrega de la cosa.
Los contratos reales son todos unilaterales, pues slo nace la obligacin del que recibe la cosa de
restituirla, pero pueden derivar en sinalagmticos imperfectos segn se vio en su oportunidad.
La nocin de contrato real se encuentra en franca decadencia, y es muy posible que llegue a
desaparecer.
La aparicin del contrato real puede considerarse un adelanto jurdico, ya que elimin las exigencias
primitivas de frmulas o palabras sacramentales, bastando la simple entrega de las cosas; fue, en
consecuencia, un paso hacia la simplificacin y el consensualismo. Pero su mantencin posterior resulta
sorprendente, pues no tienen justificacin jurdica. Pretendiendo darle alguna, Pothier sostena que para
que haya obligacin de restituir se requiere previamente la entrega de la cosa que ser necesario devolver,
pero tal argumento se desvanece si se considera que existen numerosos contratos en que existe obligacin
de restituir, y desde luego uno tan importante y frecuente como el arrendamiento, sin que por ello sean
reales.
Dnde est la diferencia en cuanto a su perfeccionamiento entre el arrendamiento y el comodato o
prstamo de uso? En el arriendo, por ejemplo, de un automvil, la entrega de ste es el cumplimiento de la
obligacin contrada, y en cambio, en el comodato la misma entrega no es el cumplimiento de una
obligacin del comodante, sino que perfecciona el contrato. De ste nace una sola obligacin: la del
comodatario de restituir el vehculo a la expiracin del comodato. La especie que se entrega debe estar
fsicamente presente en ese momento, lo que es un inconveniente ms en estos contratos.
Para paliar este tropiezo puede recurrirse a la figura jurdica de una promesa de comodato; entonces
el futuro comodante, por la promesa habr adquirido la obligacin de otorgar el contrato prometido, y
como la forma de hacerlo en el comodato es la entrega de la especie prometida en prstamo, en definitiva,
por la promesa el prometiente comodante adquiere la obligacin de entregar, igual que en el arriendo.
Entregada la especie, queda cumplido el contrato de promesa y otorgado el de comodato.
Todos estos subterfugios e inconvenientes se obviaran transformando estos contratos en
consensuales o solemnes, y bilaterales o sinalagmticos. As, en el caso propuesto el comodante por el
contrato de comodato se comprometera a entregar el automvil, y el comodatario a restituirlo en la poca
convenida. El contrato seria consensual, o solemne si as lo exigiera la ley, y bilateral, porque naceran dos
32

obligaciones, una para cada parte. Y lo que hemos expuesto respecto del comodato vale para todos los
contratos reales.
De ah la decadencia de la institucin en las legislaciones modernas. El Cdigo Alemn slo les
conserva claramente el carcter de reales al mutuo y la prenda; en los Cdigos suizo, turco y polaco slo
lo mantiene este ltimo. Sin embargo, otros Cdigos, como el de Per, y el italiano, mantienen en su pleno
vigor la nocin de contrato real. En la doctrina, la mayor parte de los autores se inclinan por la tendencia a
otorgarles el carcter de consensuales, o solemnes y bilaterales.
52. Importancia de la clasificacin de los contratos en consensuales, solemnes y reales.
Ha quedado prcticamente sealada en los nmeros anteriores la importancia de esta clasificacin de
los contratos: ella reside en la determinacin del momento en que se perfeccionan; para su validez, ya que
la falta de solemnidad exigida por la ley acarrea la nulidad absoluta del contrato, segn dijimos, y
finalmente, para la prueba, conforme al adagio de que el acto solemne se prueba por s solo. Incluso, si la
exigencia es de un instrumento pblico como formalidad, su falta no puede suplirse por otra prueba (Art.
1701), prueba que no tendra ningn objeto, por lo dems, puesto que el contrato es nulo.
Prrafo 4.
CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS
53. Concepto.
Esta clasificacin est enunciada por el Cdigo en su Art. 1442 en los siguientes trminos: El
contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando
tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir
sin ella.
O sea, que esta clasificacin atiende a la manera como existen los contratos: los principales no
necesitan de otros para subsistir, y los accesorios, como tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, no existen si no hay otra obligacin a la cual acceder.
En consecuencia, los contratos accesorios son los de garanta, que tienen por objeto ciar una
seguridad al crdito al cual acceden, o de caucin, como tambin se les llama. El Art. 46 del Cdigo
declara que caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra
obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.
Si bien requiere siempre de una obligacin de la cual es accesoria la que se contrae por el contrato
accesorio, no es fuerza que exista otro contrato, porque la obligacin principal que se garantiza puede
tener su origen no slo en aqul, sino en cualquier otra fuente de las obligaciones, y as se puede caucionar
el cumplimiento de una obligacin extracontractual, emanada de la sola ley, de un cuasicontrato, de un
hecho ilcito, por medio de un contrato accesorio.
54. Caucin y garanta.
Sabemos que el deudor responde de su obligacin con todo su patrimonio embargable; es la
seguridad que cualquier crdito da al acreedor, pero ella puede resultar insuficiente frente a un deudor
contumaz o insolvente. Por ello adquiere una importancia fundamental para el acreedor contar con una
garanta de cumplimiento.
No es lo mismo garanta que caucin; la primera es el gnero, la segunda, la especie. La garanta es
cualquier seguridad que se le otorga a un crdito, y de la cual no todos ellos gozan; toda garanta es un
accesorio del crdito, pero no tiene vida propia, mientras que la cancin es una obligacin accesoria;
supone, segn lo expresado, un contrato en que las partes constituyen esta seguridad para un crdito.
Y as constituyen una garanta pero no una caucin, la condicin resolutoria tcita, porque si el
deudor no cumple, le permite al acreedor obtener la restitucin de lo dado o pagado o inhibirse de cumplir
su propia obligacin; la excepcin del contrato no cumplido y el derecho legal de retencin, porque
tambin permiten al acreedor obtener el cumplimiento presionando al deudor con el propio
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incumplimiento: los privilegios y preferencias para el pago, ya que permitirn al acreedor pagarse antes
que los dems acreedores, etc. Y no son cauciones por la sealada razn de que no son obligaciones
accesorias contradas para la seguridad del crdito.
Sin embargo, suele usarse la expresin garanta como sinnimo de caucin, o sea, se le da un sentido
restringido.
Las cauciones pueden ser personales y reales.
Las primeras garantizan al acreedor, porque va a haber ms de un patrimonio respondiendo de la
obligacin. As ocurre en la fianza, solidaridad pasiva y clusula penal, constituida por un tercero, que son
especies de cauciones personales. Como el acreedor tiene el derecho de garanta (prenda) general sobre
todos los bienes del deudor de acuerdo al Art. 2465, si hay un fiador o un codeudor solidario, el acreedor
gozar de este derecho sobre un nmero mayor de patrimonios, por lo que se hace ms difcil que la
insolvencia del deudor le impida cobrar su crdito, pues en tal caso lo har efectivo en el patrimonio del
codeudor solidario o fiador. Tiene una defensa en caso de insolvencia del deudor, que no existira sin
caucin.
En la caucin real hay una mayor garanta an, pues consiste en afectar un bien determinado, mueble
o inmueble al cumplimiento de la obligacin. Son casos de ella la hipoteca, la prenda y la anticresis, esta
ltima de mucho menor importancia. Reducindonos a la prenda e hipoteca, son la mxima seguridad de
pago, porque constituyen derechos reales, y otorgan al acreedor facultad para perseguirlos en manos de
quien se encuentre la cosa dada en prenda o hipotecada, y sacarla a remate para pagarse con el producto de
la subasta.
55. Importancia de la clasificacin de los contratos en principales y accesorios.
Ella radica, de acuerdo al antiguo aforismo, en que el contrato accesorio sigue la suerte del principal,
y as extinguida la obligacin principal, por cualquiera de los modos que estudiaremos en la parte final de
este volumen, igualmente se extingue la accesoria que la garantiza. Tambin, traspasado por acto entre
vivos o por causa de muerte el crdito a que acceden, se traspasan con l sus cauciones.
A la misma regla se someten todos los dems accesorios del crdito: privilegios, intereses, etc.
56. Los contratos dependientes.
La doctrina ha agrupado algunos contratos parecidos a los accesorios bajo la denominacin de
contratos dependientes. Son ellos los que necesitan tambin de otro acto jurdico para su existencia, en lo
que se asemejan a los accesorios, pero no aseguran el cumplimiento de una obligacin, en lo que se
diferencian precisamente de ellos.
Un ejemplo tpico es la novacin que no puede nacer a la vida jurdica si no existe una obligacin
primitiva a la cual extingue para dar nacimiento a una nueva.
Otro ejemplo son las capitulaciones matrimoniales que el Art. 1715 define como las convenciones de
carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin.
Son dependientes, pues no pueden existir sin la celebracin del matrimonio.
Prrafo 5.
CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS DE LOS CONTRATOS
57. Enunciacin.
Las anteriormente estudiadas son las clasificaciones de los contratos que establece el Cdigo; a ellas,
la doctrina agrega otras divisiones de menor importancia, que ya hemos enunciado y que examinaremos
en este prrafo: preparatorios y definitivos; de libre discusin y de adhesin; colectivos e individuales; de
ejecucin instantnea y sucesiva, y nominados e innominados. Terminaremos sealando otras categoras
de contratos.

34

58. Contratos preparatorios o preliminares y definitivos.

En trminos bastante generales, contrato preparatorio o preliminar es el que tiene por objeto la
celebracin en el futuro de otro contrato: el definitivo.
La teora del contrato preparatorio es muy reciente y se encuentra en plena elaboracin, y
prcticamente en la doctrina no hay acuerdo alguno respecto de ellos ni tampoco cules quedan incluidos
en tal categora. El caso sin duda ms tpico es el de la promesa de celebrar un contrato que se denomina
precisamente contrato de promesa, y a que se refiere el Art. 1554 del Cdigo.
59. Contratos de libre discusin y de adhesin.
En el contrato de mutuo acuerdo o de libre discusin, que los franceses llaman gr a gr, las partes, de
comn acuerdo, establecen libremente las estipulaciones del convenio: hay ofertas y contraofertas,
conversaciones y finalmente el contrato es una forma de transaccin de los intereses de las partes.
En cambio, el contrato de adhesin se caracteriza porque la oferta la hace una de las partes
conteniendo todas las estipulaciones del mismo, sobre las cuales no acepta discusin ni regateo alguno; la
contraparte o acepta el contrato tal corno se le ofrece o se abstiene de contratar; no existe otra alternativa
para ella: lo toma o lo deja, segn el decir popular. La tnica de estos contratos es el desequilibrio
econmico entre la parte que impone el contenido del acuerdo, generalmente una empresa monopolstica,
y el otro contratante.
Ejemplos tpicos son el de seguro, el de transporte con una empresa, los servicios de utilidad pblica,
etc. El asegurado no tiene eleccin posible: o contrata en los trminos de la pliza o no torna el seguro;
igual ocurre con quien desea viajar en avin, tren o barco: debe someterse a las condiciones de la empresa,
etc.
Esta falta de igualdad ha permitido que se niegue a estos contratos la calidad de tales, pues no habra
acuerdo de voluntades, sino la imposicin de una de ellas, y yendo ms lejos se ha pretendido, por lo que
se ver en los nmeros siguientes, asimilarlos al Derecho Pblico. Pero la verdad es que el interesado
siempre tiene la relativa libertad de contratar o no y adems en cualquier contrato puede presentarse la
misma situacin en que una de las partes, por la necesidad en que se encuentra la otra, fuerce a su favor las
estipulaciones del mismo.
No hay, pues, tal falta de consentimiento, pero s el evidente peligro de que la parte dbil del contrato
se vea obligada a suscribirlo en trminos leoninos. Por ello, el Estado interviene en estos contratos, lo que
nos llevar a hablar en los nmeros siguientes de los llamados contratos dirigidos y forzosos.
El Cdigo italiano, en su Art. 1341, establece algunas restricciones para los contratos en que las
condiciones generales son establecidas por uno de los contratantes: slo son eficaces si la contraparte las
ha conocido o debido conocer, y hay algunas, como las limitaciones de responsabilidad, que deben ser
especficamente aprobadas por escrito. Las mismas soluciones da en general la doctrina para estos
problemas.
Finalmente, y antes de pasar a tratar los contratos dirigidos y forzosos, digamos que los contratos de
adhesin no deben ser confundidos con la adhesin a un contrato celebrado por otras personas. En efecto,
hay ciertas convenciones, llamadas abiertas, en que pueden incorporarse terceros al rgimen estipulado;
un ejemplo tpico es la sociedad annima en que los que van entrando a la sociedad otorgan una escritura
en que aceptan el contrato social (Art. 22 de la Ley 18.046, de 22 de octubre de 1981).
60. El contrato dirigido.
Como decamos, el Estado interviene en los contratos en que existe desigualdad econmica de las
partes, fijando todas o algunas estipulaciones de los mismos: tarifas a las empresas de servicios, etc.
En los contratos de seguros, a travs de un organismo especializado, la Superintendencia de Valores y
Seguros (que reemplaz a la Superintendencia de Compaas de Seguros, Bolsas de Comercio y
Sociedades Annimas), fiscaliza la actuacin de las compaas dedicadas al ramo, e incluso en ciertos
tipos de seguros estableci plizas nicas iguales para todas ellas: es lo que se llama contrato formulario o
tipo. El mismo servicio haba transformado prcticamente a las sociedades annimas tambin en un
contrato dirigido, cada vez ms cercano al contrato tipo. La legislacin actual limit su control a las
sociedades annimas abiertas.
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61. El contrato forzoso.

En el contrato de adhesin, cuando al menos tericamente a la contraparte le queda la posibilidad de
la abstencin; en el contrato forzoso las partes estn obligadas a ligarse jurdicamente entre s por
disposicin de la autoridad, aun cuando pueden libremente acordar algunas o todas las condiciones de la
convencin. As ocurre, por ejemplo, cuando el legislador exige a ciertas empresas o personas asegurar los
riesgos que provocan a terceros.
Pero cuando las partes estn obligadas a tina relacin jurdica y ella se encuentra imperativa e
ntegramente reglamentada por el legislador, creemos que es errneo hablar de contrato forzoso, pues en
verdad aqu s que no hay contrato, sino obligaciones legales. Es el caso, entre nosotros, por ejemplo, de
las leyes sobre arrendamiento que permiten al arrendatario continuar la ocupacin de la propiedad
arrendada no obstante haberse extinguido el arriendo (N. 1166).
62. Contratos individuales y colectivos.
El contrato individual no es slo la regla general, sino el nico que conoci el Cdigo Civil: es aquel
en que todos los que se obligan han concurrido a Otorgar su consentimiento y el contrato, en
consecuencia, afecta nicamente a quienes han intervenido en su celebracin.
El contrato colectivo obliga, en cambio, a personas que no han concurrido con su consentimiento al
perfeccionamiento del convenio. Es un producto de la evolucin social y econmica del Derecho. El
legislador, a los individuos que se encuentran en una misma situacin determinada por la ley, los
considera como un grupo o colectividad con un inters homogneo, y sin perjuicio de los contrapuestos
que pueden haber entre ellos; dadas ciertas condiciones, como ser mayoras preestablecidas, o la
intervencin de ciertos rganos que en un sentido representen a todos los interesados, quedan todos ellos
obligados aun cuando no hayan concurrido al acto con su voluntad. Semejantes contratos constituyen
tambin un marcado alcance al principio del efecto relativo del acto jurdico, y por ende del contrato: ste
afecta normalmente slo a las partes que lo han celebrado. Aqu, a quienes no han intervenido.
Un contrato en que concurren muchas personas, no por ese solo hecho pasa a ser colectivo; si el
consentimiento de todos los interesados es necesario, el contrato sigue siendo individual. Igualmente, no
basta con que intervenga alguna colectividad, y as, si una persona jurdica contrata con otra, no hay
contrato colectivo, ya que la caracterstica de ste es que afecta a todas las personas, naturales o jurdicas,
que se encuentren en la situacin prevista por la ley aun cuando no presten su propio y personal
consentimiento.
En nuestra legislacin podemos citar los siguientes casos bien caracterizados de convenciones
colectivas:
1. El convenio de acreedores.
Ya el Cdigo Civil previ la existencia de un convenio colectivo, puesto que en el Art. 1622, a
propsito de una cesin de bienes, declar que el convenio de acreedores celebrado con las mayoras que
fije el Cdigo de Enjuiciamiento, es obligatorio para todos los acreedores citados en la forma debida.
Pero actualmente no es el Cdigo de Procedimiento el que reglamenta la materia, sino el Art. 180 de
la Ley de Quiebras: el convenio de acreedores se entiende aceptado con el voto favorable de los dos
tercios de los concurrentes, a condicin que representen a lo menos las tres cuartas partes de] pasivo,
determinado en la forma que indica el propio precepto. Aprobado con esta mayora, el convenio obliga a
los acreedores de la minora disidente o no concurrente.
2. El contrato colectivo de trabajo.
Con mucha ms claridad los Arts. 17 y 124 del antiguo Cdigo del Trabajo consagraban un caso
clarsimo de contrato colectivo. El D.L. 2.758 de 29 de junio de 1979 lo atenu bastante, pero de todos
modos el contrato colectivo del trabajo obliga a todos los trabajadores que concurren a su otorgamiento, y
se impone a los contratos individuales de los trabajadores involucrados. (Arts. 122 y 124 de la Ley 19.069,
de 30 de julio de 1991).
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3. Propiedad horizontal.
El D.F.L. 224 del ao 1953, Ley General de Construccin y Urbanizacin, cuyo texto definitivo se
contiene en el Decreto Supremo N. 880 del Ministerio de Obras Pblicas y Transportes del 18 de abril de
1963, publicado en el Diario Oficial de 16 de agosto del mismo ao, refundi en su Captulo V, la Ley
6.071 de 16 de agosto de 1937, que estableci entre nosotros la venta de edificios por pisos y
departamentos, y en su Art. 15 (hoy 58 del D.F.L. citado) contempl un caso interesante de convencin
colectiva.
Para resolver los problemas de administracin y conservacin del edificio, los interesados pueden
otorgar un Reglamento de Copropiedad con normas obligatorias para los que lo celebren y sus sucesores
en el dominio del piso o departamento. A falta de Reglamento, el mencionado precepto dispone que en las
Asambleas de Copropietarios citadas en conformidad a la ley, pueden tornarse acuerdos por la mayora de
los concurrentes que representen a lo menos las dos terceras partes del valor del edificio. Tales acuerdos
obligan a todos los copropietarios, aun cuando no hayan concurrido o votado en contra.
63. Contratos de ejecucin instantnea y sucesiva.
Esta clasificacin atiende a la forma en que se cumplen las obligaciones emanadas del contrato.
Este puede generar, desde el punto de vista sealado, tres tipos de obligaciones:
1. De ejecucin nica e instantnea.
Estas obligaciones se ejecutan de una sola vez, extinguindose ellas y el contrato mismo; por
ejemplo, en la compraventa, la obligacin del vendedor se cumple entregando la cosa, con lo cual se
extingue, y la del comprador, pagando el precio, con lo cual queda extinguida igualmente. Por lo general,
el contrato no producir otro efecto, aunque puede generarlo, como ser la obligacin de saneamiento del
vendedor.
2. De ejecucin nica pero postergada o fraccionada.
Es el mismo caso anterior, con la nica diferencia que alguna o todas las obligaciones se cumplen en
pocas prefijadas o por parcialidades, como ocurre comnmente en la propia compraventa, con la de pagar
el precio; as, puede estipularse que el precio se pague en 10 cuotas mensuales consecutivas iguales, o la
cosa genrica vendida se entregue tambin por parcialidades.
El contrato en este ltimo caso, con las diferencias propias de la modalidad introducida, se rige por
las mismas reglas anteriores, y
3. De ejecucin sucesiva o de tracto sucesivo.
Se caracteriza este tipo de contrato porque las obligaciones van naciendo v extinguindose sucesiva y
peridicamente mientras dure la vigencia ellos, de manera que cumplida una de las obligaciones, nace otra
de la misma naturaleza y extinguida sta, la prxima, y as sucesivamente.
El ejemplo ms tpico de contrato de tracto sucesivo es el arrendamiento, en que el arrendador est
cumpliendo constantemente su obligacin de proporcionar al arrendatario el goce tranquilo y pacfico de
la cosa arrendada, y ste de pagarle peridicamente la renta estipulada hasta la extincin del arriendo.
Igual ocurre en el contrato de trabajo, en el suministro de mercaderas, etc.
Esta clasificacin tiene gran importancia porque todas las caractersticas especiales que sealamos
para los contratos bilaterales se dan en forma distinta en los contratos de tracto sucesivo, pues la extincin
de ellos, por cualquier causal legal, no afecta normalmente a las obligaciones ya cumplidas, y as:
1. La resolucin por incumplimiento.
Como dijimos, en todo contrato bilateral va envuelta la condicin de no cumplirse por la otra parte lo
pactado; si en definitiva hay incumplimiento, puede solicitarse la resolucin del contrato, la que,
declarada, opera con cierto efecto retroactivo, y as, en la compraventa, el vendedor que no entrega la cosa
debe restituir el precio recibido,
En los contratos de tracto sucesivo la resolucin toma el nombre de terminacin y opera nicamente
hacia el futuro; las obligaciones cumplidas quedan a firme, pues, por ejemplo, sera imposible que el
37

arrendatario restituyera el goce que ha ejercido en la cosa, y por lo mismo el arrendador no est obligado a
devolver las rentas recibidas,
2. El riesgo.
Si la obligacin de una de las partes en el contrato de tracto sucesivo se hace imposible por caso
fortuito, se extingue y se pone fin al contrato, pero tampoco esta finalizacin afecta a las obligaciones ya
cumplidas.
3. Extincin unilateral del contrato.
Por regla general los contratos no pueden quedar sin efecto por la sola voluntad de una de las partes;
en los de tracto sucesivo suele aceptarse la revocacin unilateral si no hay plazo prefijado, verbi gracia,
por el desahucio en el arrendamiento y contrato de trabajo, y
4. La imprevisin.
Segn se ha dicho y lo veremos ms adelante, esta teora pretende alterar el contrato estipulado
cuando su cumplimiento se ha vuelto muy gravoso para una de las partes; ni aun en doctrina ella podra
afectar a los contratos de ejecucin nica e instantnea.
64. Contratos nominados e innominados.
Antes que nada, debemos advertir que esta clasificacin es diferente a la que hacan los romanos con
la misma designacin; en el Derecho Romano los contratos nominados otorgaban accin y los
innominados eran los pactos carentes de ella.
El criterio actual para determinar si un contrato es nominado o innominado es nicamente si se
encuentra reglamentado por el legislador o no. Los primeros estn expresamente establecidos en los textos
legales y son, desde luego, los de ms frecuente aplicacin: compraventa, arrendamiento permuta,
sociedad, mandato, mutuo, etc.
Los contratos innominados tienen naturalmente un nombre, pero no estn reglamentados por el
legislador y son incontables, ya que en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes
pueden unirse entre s con todos aquellos vnculos jurdicos que sean capaces de imaginar, mientras no
vayan contra la ley, el orden pblico o las buenas costumbres.
Contratos innominados ms o menos frecuentes son: el de talaje, edicin, representacin teatral, etc.
Fallos de nuestros tribunales han sealado tal carcter a la enajenacin de derecho de llave, enfiteusis,
postergacin, y a estos dos casos que citamos especialmente porque permiten una cabal comprensin de lo
que es el contrato innominado y las reglas que lo gobiernan:
Una ta pidi a su sobrina que la acompaara a vivir en Europa, prometindole una recompensa; a la
muerte de su ta, la sobrina demand a los herederos cobrando dicha recompensa, y la Corte Suprema
acogi la pretensin declarando que no se trataba de un arrendamiento de servicios, sino de un contrato
innominado y
Se ha calificado tambin de innominado el arriendo de un box o estacionamiento para guardar
automviles, con caractersticas de arrendamiento de cosas y de depsito, esto ltimo por el cuidado que
debe otorgarse al vehculo, lo que tiene especial importancia por la responsabilidad que impone al
arrendador.
En la prctica, el mayor nmero de casos de contratos innominados resulta de la combinacin de
elementos de contratos nominados, lo que tiene importancia para la interpretacin de los mismos
En efecto, el problema que plantean los contratos no reglamentados es doble: el primero, de su
eficacia que ya hemos visto es universal mente aceptada, y luego de determinar las reglas que los regirn.
En el contrato nominado, como veremos en la siguiente seccin, para interpretarlo deber antes que
todo calificrsele, esto es, determinar de qu contrato se trata: compraventa, permuta, arrendamiento, etc.,
y hecho esto, se aplicarn, a falta de estipulacin de las partes, las normas supletorias dadas por el
legislador para el contrato de que se trate.
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En el innominado, lo primero que debe atenerse es a la estipulacin de las partes en cuanto no

infrinjan una disposicin legal, el orden pblico o las buenas costumbres. A falta de estipulacin, debern
aplicarse las reglas generales de los contratos, y por ltimo, las de los contratos nominados que ms se
asemejan a ellos.
65. Otras categoras de contratos. Enunciacin.
Finalmente, para completar este panorama general de los contratos, estudiaremos en los nmeros
siguientes algunas categoras particulares de ellos, a saber:
1. Contratos traslaticios de dominio y derechos reales;
2. Contrato a favor de tercero y promesa de hecho ajeno:
3. El autocontrato, y
4. El contrato por persona a nombrar.
Contratos traslaticios de dominio y derechos reales.
Estos contratos son los que en nuestra legislacin, dada la distincin entre ttulo y modo de adquirir el
dominio, constituyen ttulos traslaticios de dominio y dems derechos reales, tales como la compraventa,
permuta, aporte en dominio a una sociedad, etc. Ellos, unidos a la tradicin, traspasan el dominio y dems
derechos reales.
Se les separa de los restantes no slo por este importante efecto, sino porque, por la misma razn, el
legislador los somete a mayores exigencias, especialmente si versan sobre bienes races, en que son
siempre solemnes y sujetos a formalidades habilitantes.
Requieren tambin facultad de disposicin, concepto ms amplio que el de capacidad de disposicin
que habitualmente se emplea. La facultad de disposicin supone:
1. Desde luego, la capacidad de ejercicio;
2. El otorgamiento del contrato traslaticio por el titular del derecho o su representante legal o
contractual. Si as no ocurre, no se traspasar el dominio u otro derecho real de que se trate, aun cuando
opere el modo de adquirir correspondiente. Pero debemos advertir que en nuestra legislacin el contrato
sobre cosa ajena no es nulo, sino que imponible al verdadero dueo, y
3. Que la disposicin no se encuentre prohibida o suspendida, como ocurre con las prohibiciones
legales o judiciales, el embargo, etctera.
El contrato a favor de terceros y la promesa de hecho ajeno. Referencia.
Estas especies de contratos las estudiaremos a propsito de los efectos de stos.
El autocontrato o acto jurdico consigo mismo .
Esta figura se presenta cuando una misma persona interviene en un negocio jurdico invistiendo dos o
ms calidades jurdicas diversas.
Puede darse en dos casos:
1. El contratante acta por s mismo y a la vez como representante legal o contractual de otra
persona, y
2. El contratante concurre en el mismo acto como representante legal o convencional de dos o ms
personas naturales o jurdicas.
Esta distincin tiene especial importancia, porque se reconoce que en este ltimo caso es menos
marcada la contraposicin de intereses.
Porque evidentemente es el peligro de este tipo de intervencin de una misma persona representando
dos posiciones en el contrato, y por ello los autores y legisladores (la alemana la prohbe generalmente)
son ms bien contrarios al mismo.
Tiende a admitrsele con dos condiciones:
1.Que no est legalmente prohibido.
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Es evidente que no podr otorgarse un autocontrato si la ley lo ha excluido expresamente como

ocurre entre nosotros en el Art. 423, que prohbe a los guardadores celebrar contratos en que tengan
inters ellos o ciertos parientes suyos; en el Art. 1800, en relacin con el 2144 para los mandatarios,
albaceas y sndicos para la venta de cosas que hayan de pasar por sus manos; en los Arts. 57 y 58 del C.
Co., para los corredores, en el Art. 257 del mismo Cdigo para los comisionistas, etc.
2. Que haya sido autorizado expresamente, o no exista conflicto de intereses.
Ejemplo de lo primero en nuestra legislacin son los Arts. 2144 y 2145 del Cdigo Civil para el
mandato, en que por regla general el mandatario no puede comprar para s lo que el mandante le ha
ordenado vender, ni vender de lo suyo lo que ste le ha ordenado comprar, ni encargado de tomar dinero
prestado, hacerlo del suyo o facultado para colocar dinero a inters, tomarlo prestado para s, sin
aprobacin del mandante.
De aqu deriva que en nuestra legislacin, en virtud de la libertad contractual, es posible la
autocontratacin si el representado la ha autorizado, aunque no haya una disposicin general que lo
permita, como ocurre con el Art. 1395 del Cdigo italiano. Pero como en Derecho Privado puede hacerse
todo aquello que no est prohibido especficamente, es preciso inclinarse por la licitud de la convencin.
Ms discutible es la legitimidad de la autocontratacin en el caso de que no est ni expresamente
prohibida ni autorizada, pero no haya contraposicin de intereses en la gestin del representante, como si
por ejemplo un padre de familia vende una propiedad que le pertenece conjuntamente con sus hijos
menores, y acta en representacin de stos. Podra sostenerse que las prohibiciones legales citadas son
manifestaciones de una regla general para negarles validez a semejantes actos, pero nos inclinamos por
reconocerla porque las prohibiciones son de derecho estricto y las existentes se fundan precisamente en la
contraposicin de intereses. Si no la hay, carece de fundamento ampliar su aplicacin.
Se ha discutido la naturaleza jurdica de la autocontratacin, pues hay quienes niegan que sea
realmente un contrato, sino un acto jurdico unilateral, ya que concurre una sola voluntad. Opinamos que
no es as, concurren realmente dos o ms voluntades, nicamente que representadas por una sola persona.
El contrato por persona a nombrar.
Es sta una figura hasta cierto punto novedosa, que se ha preocupado de reglamentar el Cdigo
italiano en los Arts. 1301 a 1405, y que es de gran aplicacin prctica. En dicho contrato una de las partes
se reserva la facultad de designar ms adelante el nombre de la persona o personas por quienes contrata, a
la o las cuales correspondern los derechos y obligaciones emanados de l.
Es muy cercana a los casos del mandatario que acta a su propio nombre, sin sealar el poder, y a que
se refiere el Art. 2151 del Cdigo. El mandante, por diferentes motivos, puede desear que su nombre sea
ignorado, como si por ejemplo necesita adquirir una propiedad colindante a la suya y teme que si la
compra directamente, el vecino, sabedor de su necesidad, le cobre un mayor precio; el mandatario
entonces adquiere a su propio nombre, y posteriormente declara su representacin y traspasa sus derechos
al mandante.
El contrato por persona a nombrar puede ser ms amplio, ya que no supone necesariamente ni un
mandato ni una agencia oficiosa; por ejemplo, una persona desea efectuar un negocio, para lo cual no
cuenta con capitales suficientes y necesita interesar a otros sujetos que se lo aporten; mediante esta figura
puede realizarlo, dejando el contrato abierto para que los capitalistas posteriormente ingresen a l.
Creemos que no hay inconveniente, en principio, para aceptarlo en nuestra legislacin, en virtud de la
libertad contractual, y en la prctica se le ha utilizado en contratos de promesas, pero con ciertas
limitaciones. En primer lugar, debe contener un plazo en que se haga la determinacin, y en todo caso una
frmula que permita efectuarla, pues si bien se acepta la indeterminacin de alguna de las partes en el
contrato, ello es a condicin de que sea determinable; la frmula, por ejemplo, en el mencionado contrato
de promesa, seria que al efectuarse la escritura definitiva, el prometiente declarara la o las personas para
quienes ha contratado, y si as no lo hiciere, se entender que lo hace para s. Enseguida: no es posible en
toda clase de contratos, como por ejemplo, en la sociedad comercial, ya que el legislador exige en el pacto
social la individualizacin de todos los socios fundadores (Art. 426, C.Com.).
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Seccin Tercera
INTERPRETACION DEL CONTRATO
66. Concepto y reglamentacin.
El Cdigo se refiere a la interpretacin del contrato en el Ttulo XIII del Libro IV, Arts. 1.560 a
1.566, inclusive.
Es una materia de enorme importancia prctica, como lo confirma la nutrida jurisprudencia existente
al respecto.
Porque puede ocurrir que las clusulas del contrato se redacten en forma ambigua o poco claras, o no
contemplen determinadas situaciones que se presenten, y, en general, que las partes discrepen en cuanto al
sentido que debe drseles.
En todos estos casos ser preciso interpretar el contrato, o sea, fijar el alcance exacto de sus diferentes
estipulaciones, y complementarlo con las disposiciones legales que le corresponden.
67. Sistema de interpretacin de la ley chilena. Primaca de la intencin de las partes.
De las doctrinas sealadas en el nmero anterior, nuestro Cdigo recoge la francesa, como lo revela
claramente el Art. 1560: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella, ms
que a lo literal de las palabras. Es la misma solucin para la interpretacin de los testamentos (Art. 1069),
y justamente la inversa, segn decamos, a la de la ley (Art. 19).
En consecuencia, en caso de conflicto, debe preferirse la intencin de las partes a la letra misma de
las estipulaciones. Al respecto pueden presentarse dos situaciones:
1. La redaccin del contrato es ambigua, poco clara o contradictoria; en tal caso, no hay duda de que
deber investigarse la intencin de las partes como una nica forma de averiguar lo que dice aqul;
2. La letra del contrato es totalmente clara, no hay doble interpretacin posible ni contradiccin ni
ambigedad.
En tal caso no puede en principio desconocerse la letra de las estipulaciones, so pretexto de
interpretarlas. Y as, si se dice que el inters a pagarse es anual, no va a concluir el intrprete que la
intencin de las partes fue fijarlo mensual. Pero si aparece claramente probada la intencin de las partes
distinta a lo estipulado, entonces podr drsele preferencia. Dicha intencin debe ser probada
fehacientemente, pues el Art. 1560 habla de Conocida claramente la intencin de los contratantes..etc.
As se ha resuelto por nuestros tribunales.
68. Operaciones que comprende la interpretacin del contrato.
Para interpretar el contrato debe, en primer lugar, como queda dicho anteriormente, atenderse a la
intencin de las partes. Enseguida, ser preciso calificar el contrato, determinar su naturaleza para saber
las normas legales que le son aplicables, Y regirn las restantes normas de interpretacin de los Arts. 1561
a 1566. Veremos en los nmeros siguientes estas situaciones.
69. Calificacin del contrato.
Calificar un contrato es determinar su naturaleza jurdica, esto es, decidir si es compraventa, permuta,
innominado, etc.
Tiene enorme trascendencia esta operacin, porque ella permitir establecer las disposiciones que lo
rigen, y as aplicar las prohibiciones legales y las normas supletorias que gobiernan lo que las partes no
consideraron en sus estipulaciones. As se ver cuando estudiemos la procedencia de la casacin en el
fondo en relacin a la interpretacin del contrato.
Al respecto, hay una norma de calificacin que conviene tener presente: la que hayan hecho las partes
o el Notario del contrato no obliga al intrprete, y as, es perfectamente lcito, aunque se haya calificado el
contrato de compraventa, por ejemplo, que de acuerdo a su contenido, se establezca que no lo es, sino
permuta u otro, As lo han resuelto nuestros tribunales generalmente.
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70. Complementacin del contrato.

Calificado el contrato, quedan determinadas las normas legales que le son aplicables, segn lo
expresado.
Incluso, como lo veremos al tratar de los efectos del contrato, hay disposiciones de la ley que se
imponen a lo estipulado por las partes, como ser las que fijan rentas de arrendamiento, precios, etc.
Igualmente, el contrato comprende todo aquello que por su naturaleza le pertenece o que le
corresponde de acuerdo a la costumbre; hemos visto como, segn el Art. 1444, las cosas de la naturaleza
del contrato son las que se entienden pertenecerle sin necesidad de una clusula especial. Por su parte, el
Art. 1.546 dispone que -los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no slo a
lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la obligacin, o que por la
ley o la costumbre pertenecen a ella. Finalmente, en armona con esto, el Art. 1563 declara: en aquellos
casos en que no apareciere voluntad contraria, deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la
naturaleza del contrato. Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen.
71. Las restantes reglas de interpretacin.
La regla del artculo 1560 es fundamental en materia de interpretacin del contrato; las restantes
disposiciones Arts. 1561 a 1566 contienen normas particulares, algunas aplicaciones del principio general
del Art. 1560 y otras de doctrinas consagradas por la prctica en la determinacin del contenido del
contrato.
Se ha pretendido por autores y fallos de tribunales franceses, opinin recogida por algunos entre
nosotros, que estas normas constituiran meras sugerencias o consejos del legislador al intrprete, quien
podra prescindir de ellas.
Nos parece exagerada esta opinin; es evidente que el Art. 1560 prima sobre ellas, porque es la regla
soberana, y en consecuencia, si conocida claramente la intencin de los contratantes, ella es contraria a las
restantes disposiciones, el juez debe dar primaca a la voluntad de las partes. Igualmente, si hay clara
disposicin de stas en contrario de ellas, el juez no podra eludir su aplicacin, asilndose en alguna de
las reglas de los Arts. 1561 y siguientes.
Nuestra Corte Suprema ha sido vacilante al respecto, pero jams ha llegado a decir que se trate de
meros consejos, sino que a lo ms las ha considerado facultativas para el intrprete, de acuerdo a lo
expuesto, pero en otras ocasiones ha aceptado recursos de casacin en el fondo basados en su infraccin.
Podemos agrupar as estas reglas:
1. Extensin del contrato.
De acuerdo al Art. 1561: por generales que sean los trminos de un contrato, slo se aplicarn a la
materia sobre que se ha contratado.
Pero el hecho de colocar un ejemplo en un contrato no importa limitarlo nicamente al caso previsto.
As lo seala el Art. 1565: Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no
se entender por slo eso haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que
naturalmente se extienda.
2. Interpretacin con los elementos del contrato,
Sin salirse el intrprete del contrato mismo, tiene dos herramientas en los Arts. 1562 y 1564, inc. 2..
Segn el primero, el sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse a
aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. La Corte Suprema declar en una ocasin que este
precepto no permite buscar una interpretacin vlida del contrato, si l es nulo, lo que mereci tina
justificada crtica al profesor Ral Varela, ya que precisamente es un caso en que se interpreta la clusula
en el sentido de que produzca efecto.
Y el Art. 1564, por su parte, seala que las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras,
dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
42

3. Interpretacin con elementos ajenos al contrato mismo.

La establece el Art. 1564 en sus dos incisos finales: el intrprete puede recurrir a otros contratos
celebrados entre las mismas partes y sobre la misma materia, o a la aplicacin prctica que hayan hecho
del contrato ambas partes, o una de ellas con la aprobacin de la otra. En consecuencia, no tiene ningn
valor la aplicacin efectuada por una sola de ellas, si no ha sido aprobarla por la otra.
4. Clusulas ambiguas.
De acuerdo al Art. 1566, se resuelven de acuerdo a las reglas anteriores; a falta de ellas, da a su vez
dos soluciones: a) las que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora,
se interpretarn en su contra, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya
debido darse por ella. Por eso se ha resuelto que la clusula ambigua redactada por el abogado del
comprador se interpreta en contra de ste; y b) a falta aun de la regla anterior, la clusula ambigua se
interpretar a favor del deudor, aplicacin en nuestro Cdigo del principio prodebitori.
72. Interpretacin del contrato y casacin en el fondo.
Un problema muy controvertido y con nutrida jurisprudencia es determinar si corresponde a los
jueces del fondo soberanamente interpretar el contrato, o si lo resuelto por ellos es susceptible de ser
revisado por nuestro ms alto tribunal conociendo de un recurso de casacin en el fondo.
Y el punto es muy discutible, primero, porque chocan dos principios igualmente poderosos, y en
seguida porque se hace muy difcil sentar reglas generales que abarquen todas las situaciones posibles.
Los principios en pugna son el de la fuerza obligatoria del contrato, el cual, segn el Art. 1545, es una
ley para las partes contratantes, y el consagrado en el Art. 1560, que determina que la intencin de las
partes es lo fundamental en materia de interpretacin. Averiguar esta intencin es cuestin de hecho,
indiscutiblemente, y escapa, por tanto, al control de la casacin, pero por otra parte, si bien es evidente que
la expresin del Art. 1545 no otorga al contrato materialmente el valor de ley, si la interpretacin infringe
el contrato, igualmente resulta vulnerada la ley, esto es, el Art. 1545.
Hecha esta salvedad que explica las vacilaciones tanto de nuestra jurisprudencia y doctrina, como de
la francesa, creemos posible sintetizar las reglas imperantes al respecto en las siguientes:
1. Por regla general, interpretar el contrato es cuestin de hecho, y escapa al control del Tribunal
Supremo, por la razn ya sealada de que consiste fundamentalmente en determinar la voluntad real de las
partes.
2. Sin embargo, este principio establecido en trminos tan generales es muy amplio y peligroso y
adems la Corte Suprema no ha querido desprenderse tan totalmente de sus facultades revisoras, ni por el
otro lado abrir demasiado la va del recurso extraordinario de casacin en el fondo en esta materia. Se ha
colocado en una posicin bastante cmoda que le permite, cuando as lo estima, rechazarlo o acogerlo, lo
que se justifica, por lo dems, por las razones ya sealadas. Ello no quita que dentro de la relatividad
consiguiente es posible sealar algunos principios, a saber:
A. En nuestro concepto y fundamentalmente debe recordarse que el recurso de casacin procede por
infraccin de ley; en consecuencia, cada vez que los jueces del fondo violen un texto legal, aun cuando sea
a pretexto de interpretar el contrato, habr lugar a la casacin en el fondo; y as, si se vulneran las leyes
supletorias que gobiernan el contrato de que se trate, o se les aplican las que no les corresponden, debe
acogerse la revisin solicitada. Incluso en el terreno de la especulacin el mismo Art. 1560 puede ser
invocado como fundamento de la casacin, y as, si los jueces de la instancia declaran que la intencin de
las partes claramente establecida fue tal, y prescinden de ella en su decisin, se ha infringido este precepto
y es procedente la casacin.
Es ste el principio que inspira las reglas siguientes:
43

B. Calificar el contrato es cuestin de derecho.

Es sta una jurisprudencia que prcticamente se ha uniformado, y apenas tiene excepciones; no
obstante, existen opiniones aisladas que sostienen que calificar no es distinto de interpretar, forma parte de
ella.
En nuestro concepto no debe perderse de vista lo que sealamos en la letra A. Evidentemente en
principio, calificar el contrato es cuestin de derecho, pero siempre que la ley seale los elementos que
fijan la naturaleza jurdica de un contrato, ya que en tal caso lo violado ser dicha disposicin. Por
ejemplo, los jueces del fondo sealan que en un traspaso recproco de bienes entre dos contratantes el
precio pagado por la diferencia entre ellos es la parte menor, y sin embargo, califican el contrato de
compraventa: se ha vulnerado el Art. 1794 que dispone que en tal caso hay permuta y procede la casacin.
En cambio, no es posible que exista infraccin de ley en la calificacin de un contrato innominado.
C. Finalmente, se ha declarado que tambin procede la casacin en el fondo cuando los jueces de la
instancia desfiguran o desnaturalizan el contrato, esto es, calificado correctamente, lo hacen producir otros
efectos y alcances que los sealados por las partes, o que por la ley le corresponden. As ocurrira, por
ejemplo, si los jueces sentenciadores han determinado que se trata de una compraventa, pero le aplican
normas del arrendamiento. Este y otros ejemplos que podran sealarse son evidentemente muy burdos,
porque resulta difcil determinar a priori cundo se ha desfigurado o desnaturalizado el contrato.
De acuerdo con dos sentencias de nuestro ms alto tribunal, puede sintetizarse su criterio diciendo
que la casacin proceder siempre que se altere o modifique la naturaleza jurdica del contrato, o se le
haga producir otros efectos que los asignados por la ley y cuando se quebranten las leyes que reglan la
interpretacin.
Seccin cuarta
ENUNCIACIN DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO
73. Concepto: efectos del contrato y de la obligacin.
El Cdigo trata de los efectos del contrato confundidos con los de la obligacin en el Ttulo XII del
Libro IV, Arts. 1545 y siguientes y bajo el epgrafe precisamente Del efecto de las obligaciones, materia
a la cual se refieren la mayor parte de los preceptos de dicho ttulo, aunque limitados a las obligaciones
contractuales.
Jurdicamente importa no confundir los efectos del contrato con los de la obligacin, pues son cosas
diversas.
Los efectos del contrato son justamente el conjunto de derechos y obligaciones que de l emanan;
desde el punto de vista del acreedor, los efectos de la obligacin son el conjunto de derechos de que goza
para obtener su cumplimiento, y desde el punto de vista del deudor, la necesidad jurdica en que se
encuentra de cumplirla.
El error del Cdigo tiene explicacin histrica, pues proviene del francs, que incurri en igual
equivocacin por seguir a Pothier.
74. Enunciacin de los efectos del contrato.
Dos son fundamentalmente los preceptos referentes a los efectos del contrato en el Ttulo XII los
Arts. 1545 y 1546.
Este ltimo lo vimos al hablar de la interpretacin del contrato, y establece que los contratos obligan
no solo a lo que ellos expresan, sino a las cosas que le pertenecen por su naturaleza, la ley o la costumbre,
y todo ello como derivado del principio de que los contratos deben ejecutarse de buena fe. Es un principio
que sealan la mayor parte de los Cdigos, pero sin fijar su significacin ni la sancin a su infraccin.
El Art. 1545, por su parte, dispone: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. El
precepto recoge su inspiracin en el Art. 1134 del Cdigo francs, que no asimila el contrato a la ley, pero
le da la fuerza de ley entre aquellos que lo han hecho.
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Ya sealbamos que el contrato no es ley ni en el sentido formal de la definicin del Art. 12 del
Cdigo ni aun en su sentido material, ya que el propio precepto seala el efecto relativo del contrato. Lo
que ha querido decir nuestro Cdigo es lo mismo que el francs: el contrato tiene tanta fuerza obligatoria
como la ley, y en consecuencia debe cumplirse tal como ella debe acatarse.
El precepto citado consagra, en unin de otras disposiciones, el principio de la libre contratacin o
autonoma de la voluntad, que estudiaremos en la seccin siguiente. Luego en otra, hablaremos de la ya
sealada fuerza obligatoria del contrato. La seccin sptima estar destinada al efecto relativo del contrato.
La extincin del contrato a que tambin se refiere el precepto, se ver en la ltima seccin de este
captulo.
Antes de pasar al examen de los efectos del contrato, liaremos dos advertencias: la una, que en
nuestro pas no produce por s solo el contrato efectos reales, esto es, no sirve para transferir el dominio ni
otros derechos reales, si no media adems un modo de adquirir, y la otra, que los contratos bilaterales
tienen efectos propios muy especiales, que irn apareciendo a lo largo de esta obra.
Seccin Quinta
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
75. Autonoma de la voluntad y libre contratacin.
Estas dos expresiones suelen usarse indistintamente, aunque la ltima da la impresin de restringir el
principio a los contratos, en circunstancias que rige en todo el derecho patrimonial, y as las partes, de
comn acuerdo, podrn regular a su arbitrio y al margen de las normas legales la responsabilidad
proveniente de un hecho ilcito, e incluso pueden disponer de ciertas normas del proceso.
Naturalmente que donde campea mejor por sus fueros y es ms rica en consecuencias jurdicas esta
doctrina es en los contratos y dems convenciones.
Tengamos presente en todo caso la advertencia.
76. Origen y desarrollo.
Aun cuando en Roma no alcanz un desarrollo tan marcado como en el siglo XIX, ya el principio que
comentamos presidi en gran medida el derecho patrimonial romano, trabado por el formalismo y la
carencia de accin de ciertos pactos, barreras que al ser derribadas por los canonistas, permitieron, al
unirse con las ideas racionalistas del siglo XVIII, el auge de la autonoma de la voluntad como idea rectora
en la contratacin.
En efecto, de acuerdo a las doctrinas racionalistas, la voluntad humana es la fuente de todo el
derecho, ya sea directamente a travs del contrato, ya sea indirectamente por intermedio de la ley,
expresin de la voluntad general. Si la voluntad es la generadora de todo debe permitrsele libremente su
creacin. En apoyo de la tesis se agregaba que siendo todos los seres humanos libres e iguales por
naturaleza, lo que ellos acuerden es lo ms conveniente para las partes y para la sociedad, pues permite el
libre despliegue de las facultades individuales, y al mismo tiempo lo ms equitativo, pues ser el resultado
de la composicin de sus propios intereses.
Favorecedora de la celeridad de los negocios, esta doctrina coincidi con los intereses econmicos en
surgimiento, y de ah que fuera ampliamente acogida por las legislaciones del siglo pasado, entre ellas la
nuestra.
77. La autonoma de la voluntad en nuestra legislacin.
Como decamos, los Cdigos Civil y de Comercio, dictados en pleno auge internacional del principio
que comentamos, lo recogen integralmente.
Varias disposiciones constituyen una aplicacin directa de l, pero, an ms all de los preceptos,
todo el sistema de ambas legislaciones se inspira en la libertad de los individuos para regular sus propias
relaciones jurdicas sin la intervencin del legislador.
La norma fundamental es el ya citado Art. 1545 que otorga fuerza de ley a los contratos; en el mismo
sentido van encaminados los Arts. 1444 y 1546, tambin ya referidos, que consagran la existencia de leyes
45

supletorias que reglamentan los contratos slo a falta de estipulacin de las partes y la facultad de stas de
modificar los efectos normales del acto jurdico. Tambin el Art. 12, ya que permite libremente a las
partes renunciar los derechos que se les confieren, siempre que miren a su solo inters y no est prohibida
la renuncia; el mismo Art. 1560 que da primaca a la voluntad de los contratantes en la interpretacin de la
convencin; el Art. 22 de la Ley de Efectos Retroactivos de las leyes de 1861, que sujeta los contratos a la
ley vigente al tiempo de su celebracin; el Art. 1567, que permite a las partes extinguir -y por ende
modificar- de comn acuerdo toda clase de obligaciones, etc.
78. Alcance de la autonoma de la voluntad.
Tal como lo dijimos en el nmero anterior, la autonoma de la voluntad se traduce en trminos
generales en un solo postulado: los individuos son libres para regular sus relaciones jurdicas sin la
intervencin del legislador, sin otra limitacin que no pueden ir contra ley imperativa o prohibitiva, el
orden pblico y las buenas costumbres.
Estos ltimos son los lmites de la autonoma de la voluntad, pero advirtamos que en materia
patrimonial las leyes imperativas y prohibitivas constituan la excepcin; por regla general, ellas eran
meramente supletorias de la intencin de las partes. Las buenas costumbres y el orden pblico son
conceptos elsticos que permiten a los tribunales controlar los desbordes de una libertad exagerada.
La autonoma de la voluntad invade tambin, aunque slo parcialmente, la porcin patrimonial del
Derecho de Familia, quedando al margen lo no pecuniario que, en general, se gobierna por leyes
imperativas e inderogables por las partes.
Aun en Derecho Procesal, aunque en forma muy imprecisa, se acept la libertad de las partes para
regular sus procesos; desde luego, se admite que la mayora de los asuntos sean substrados al
conocimiento de los tribunales y compuestos por las partes mediante una transaccin o a travs de
rbitros. En cuanto a los procesos mismos, slo la doctrina moderna ha distinguido claramente qu
porcin es en ellos disponible por las partes, y cundo no lo es. Sin embargo, siempre se reconocieron
limitaciones, como por ejemplo en los procesos en que hay intereses sociales comprometidos, como de
nulidad de matrimonio, divorcio, etc. Igualmente, es la ley la que establece los ttulos ejecutivos, y por
ello se ha resuelto que las partes no pueden otorgar tal calidad.
El principio de la autonoma de la voluntad puede a su vez desglosarse en varios postulados, de los
cuales los principales son:
1. Las partes pueden crear libremente todas las relaciones jurdicas entre ellas que estimen
pertinentes, de donde arrancan su origen los contratos innominados;
2. Nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad; no hay obligacin de ofrecer y quien
recibe una oferta puede a su arbitrio aceptarla o rechazarla, y si opta por este ltimo camino, ello no le
acarrea responsabilidad de ninguna especie;
3. Las partes son libres para atribuir a los contratos celebrados los efectos que estimen pertinentes,
ya que las reglas del legislador son, en general, meramente supletorias de su voluntad y pueden los
contratantes derogarlas a su arbitrio;
4. Los interesados pueden modificar de comn acuerdo los contratos celebrados y sus efectos y
dejarlos sin efecto, como lo declara el propio Art. 1545; a la inversa, por regla general, la voluntad
unilateral de una de las partes no puede alterar ni extinguir lo pactado;
5. La voluntad de las partes es lo que determina el contenido del contrato, de manera que en su
interpretacin se atiende fundamentalmente a su intencin: Art. 1560;
6. Lo convenido por las partes es intangible, y en principio no puede ser alterado por la va legal ni
judicial.
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79. Declinacin de la autonoma de la voluntad.

Como decamos, los aspectos extremos del principio que estudiamos nunca lograron imponerse, y
siempre existi un control del mismo, lo que no impidi, sin embargo, totalmente sus abusos.
Por ello fue atacado por las ideas socialistas del siglo pasado. Desde luego se rechaz el postulado de
que la voluntad fuere la fuente generadora de todo el derecho, sino ms bien el instrumento con que los
individuos actan en la vida jurdica. La prctica bien demostr que muy lejos de realizar la equidad y la
justicia, permite la ventaja del poderoso sobre el dbil.
Las crisis econmicas y blicas y su derivado, el intervencionismo estatal, han influido igualmente en
la limitacin de la autonoma de la voluntad, como se dir a continuacin. Pero debemos advertir que
restringida y todo sigue siendo el principio rector en la contratacin, slo que se le han aumentado sus
excepciones, de manera que all donde no haya expresamente el legislador estrechado su alcance, mxime
en legislaciones como la nuestra en que permanecen intocados sus postulados bsicos, debe aplicrselo en
todo su vigor.
Tambin el intervencionismo en los contratos ha sido criticado, pues la exagerada reglamentacin
limita la iniciativa individual, complica los negocios y no ha sido siempre feliz protegiendo al ms dbil
sino al que tiene ms medios de presin poltica y electoral. Por ello, autores como Josserand propugnan el
retorno a la libre contratacin.
En este momento existe un marcado equilibrio entre ambas posiciones: se reconoce la validez general
del principio, con mayores limitaciones de orden general, y se le exceptan una serie de contratos en que
militan factores sociales, econmicos, familiares, etc., para su restriccin.
Estas limitaciones irn apareciendo en nuestro estudio, y volveremos sobre ellas en la seccin
siguiente; sealemos s que inciden fundamentalmente en los siguientes aspectos:
1. Mayor ampliacin del concepto de orden pblico; en muchos contratos como del trabajo,
arrendamiento, etc, se establece la irrenunciabilidad de los derechos conferidos por las leyes.
Nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidad de destacar esta nueva concepcin ampliada del orden
pblico en materias econmicas, especialmente con referencia a las leyes monetarias, y que limita la
voluntad de las partes tanto en el otorgamiento como en el cumplimiento de los contratos;
2. Paralelamente se desarrollan instituciones destinadas a controlar el equilibrio econmico de los
contratos, mediante la lesin referida no como en nuestra legislacin a contados actos, sino que en general
a todo contrato conmutativo, y a la imprevisin, y a moralizarles;
3. Se reconoce la posibilidad de que tina persona resulte obligada contractualmente, a pesar de su
voluntad y obligada a contratar en contra de ella, como ocurre en los contratos colectivos (N. 80) y
forzosos.
4. La reglamentacin imperativa de diferentes aspectos de numerosos contratos, fijndose precios,
rentas, terminacin y otras condiciones de ellos, lo que ha afectado principalmente al contrato del trabajo,
a la compraventa de productos de primera necesidad o consumo habitual, al arrendamiento de predios
urbanos y rsticos, etctera.
Seccin Sexta
LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO
80. Concepto.
Al sealar el concepto de obligacin, destacamos la fuerza obligatoria del vnculo, que por ser
jurdico se encuentra amparado por la autoridad que protege al acreedor si exige el cumplimiento.

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El adquiere un mayor vigor an en el contrato, pues el deudor ha consentido en obligarse, pero

tengamos presente que todo cuanto se diga en esta seccin vale, con las mutaciones correspondientes para
toda obligacin.
Tal es la importancia que el legislador asigna a la fuerza obligatoria del contrato que declar, segn
hemos dicho, su categora de ley para las partes, lo cual, aun cuando no est dicho, vale para toda
convencin.
Con esto se significa que el deudor no puede eximirse del cumplimiento literal de la obligacin, sino
por mutuo acuerdo con el acreedor, o por causales legales previstas y existentes al tiempo de la
contratacin, como por ejemplo una de nulidad.
Es lo que se llama el principio de la seguridad del contrato; si las partes no tuvieren la conviccin de
que los contratos se cumplirn en todos los eventos posibles y supieran, en cambio, que lo convenido est
expuesto a toda clase de alternativas legales y judiciales, se abstendran de contratar con las consecuencias
imaginables, o convertiran la negociacin jurdica en un juego especulativo. Moralmente el principio que
comentamos, heredero de la autonoma de la voluntad, encuentra su justificacin en el aforismo pacta
sunt servanda, la palabra debe cumplirse.
Como consecuencia de lo expuesto, quien no cumpla su obligacin puede ser compulsivamente
obligado a ello, y no puede excusar el cumplimiento sino por las causales taxativamente enumeradas por
la ley.
La seguridad en la contratacin ha venido a menos con la intervencin del legislador en el rgimen de
las convenciones de que hablbamos en la seccin anterior.
En los nmeros siguientes estudiaremos las limitaciones a la seguridad contractual, por las partes, la
ley y la justicia.
81. Modificacin y disolucin unilateral del contrato. Referencia.
La seguridad en la contratacin ha tenido siempre limitaciones, pues si bien el principio general es
que toda modificacin y disolucin voluntaria del contrato deben contar con el asentimiento unnime de
quienes en l intervinieron, existen desde antiguo en el Derecho excepciones a tal principio,
Y as, importa tina modificacin del contrato la cesin de crdito, porque aun contra la voluntad del
deudor se le puede cambiar el acreedor en la relacin obligacional.
Y en ciertos contratos, la voluntad unilateral de una de las partes les puede poner trmino, como lo
veremos al tratar la disolucin del contrato; as ocurre en los de duracin indeterminada, de trabajo y
arrendamiento, por la va del desahucio, derechos que las leyes recientes han limitado respecto del patrn
o empleador y el arrendador, y en ciertos contratos intuito personae: mandato, sociedad, etctera.
82. Modificaciones legales.
En principio la ley modificatoria del rgimen contractual no afecta a las convenciones celebradas con
anterioridad, de acuerdo al Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, ya citado.
Segn el precepto en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin, con dos excepciones: la primera referente al modo de reclamar en juicio los derechos que
resultaren de ellos, excepcin plenamente justificada porque las leyes procesales rigen in actum (Art. 24
de la misma ley), y las que sealen penas para el caso de infraccin de lo estipulado en los contratos, pues
el incumplimiento ser castigado con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.
En consecuencia, ninguna ley posterior puede afectar, con las salvedades sealadas, la fuerza
obligatoria del contrato, y para que lo hiciere se requerira que la ley nueva expresamente diera efecto
retroactivo a sus disposiciones.
Aun as, porque la Corte Suprema ha erigido una valla contra algunas de estas leyes retroactivas a que
tan aficionado es el legislador contemporneo. De acuerdo a la tesis de nuestro ms alto tribunal sobre los
crditos, segn el Art. 583, hay una especie de propiedad que queda, en consecuencia, protegida por la
garanta del antiguo Art. 10, N. 10 de la Constitucin Poltica del Estado (hoy Art. 19, N. 24 de la actual
Constitucin), de manera que si la ley con efecto retroactivo llega a privar a alguna de las partes de su
derecho patrimonial, de crdito, infringira el mencionado precepto constitucional y habra lugar a
declararla inaplicable. Es lo mismo que ha sostenido la Corte frente a los contratos-leyes.
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Sin embargo, la misma Corte ha atenuado este principio cuando considera que est de por medio el
llamado orden pblico econmico; de no ser as, para ser consecuente consigo misma, habra debido
declarar inaplicables todas las leyes restrictivas de rentas de arrendamiento en cuanto pretendan afectar
contratos vigentes a su dictacin. En cambio, ha rechazado las inaplicabilidades en estos casos.
83. Modificacin Judicial.
Si el contrato se encuentra en cierto sentido protegido frente al propio legislador, con mayor razn se
rechaza que el juez pueda entrar a revisarlo por otras causales que las previstas por la legislacin al tiempo
de su celebracin.
En contra de la intervencin judicial se hacen militar todas las razones que, segn hemos visto,
defienden la seguridad contractual como esencial para el buen desenvolvimiento de los negocios jurdicos.
Hay, sin embargo, una tendencia moderna a permitir la revisin de la economa del contrato por la va
judicial, lo cual est muy ligado con la teora de la imprevisin, que analizaremos en el incumplimiento.
Se ha sostenido por algunos autores la posibilidad de la revisin judicial en nuestro pas, por
aplicacin del Art. 1546, ya que los contratos deben ejecutarse de buena fe; se dice que correspondera al
juez ajustar el cumplimiento a la buena fe y la equidad para dar ejecucin a dicho precepto; pero la verdad
es que ste tiene su origen histrico en el Art. 1134 del Cdigo francs: con esta declaracin se pretendi
nicamente descartar la distincin romana entre contratos de derecho estricto y de buena fe.
An ms, en el mismo Cdigo francs existe un caso de modificacin judicial del contrato: la
facultad que da al juez el Art. 1244, inc. 2 para otorgar un plazo de gracia al deudor para el
cumplimiento, que nuestro Cdigo no recogi.
Nada tiene, pues de extrao que nuestros tribunales hayan reconocido que no tienen facultad para
modificar los contratos.
Otro problema que ya hemos sealado anteriormente en relacin con este punto es si procede el
recurso de casacin en el fondo cuando los jueces de la instancia violan la llamada ley del contrato.
En nuestro concepto, es evidente que el recurso no procede porque se haya violado una ley, dado que
as califica al contrato el Art. 1545, sino que al privar a ste de su fuerza obligatoria fuera de las causales
legales, el vulnerado es el propio Art. 1545 que otorga dicho vigor y obligatoriedad. Lo que complica el
problema es si la modificacin del contrato se ha producido por la va de la interpretacin, que es, en
principio, cuestin de hecho de la causa.
Seccin sptima
EFECTOS RELATIVOS Y OPONIBILIDAD DEL CONTRATO
84. Enunciacin.
Hablar de los efectos relativos del contrato, es tanto como decir el contrato y los terceros,
entendiendo por tales a quienes no han intervenido en su celebracin.
Es sta una materia de las complejas si las hay por la dificultad en la formulacin de reglas generales
abarcadoras de todas las situaciones posibles, y porque suele confundirse el efecto relativo del contrato
con la oponibilidad de sus efectos a terceros, como se ver a continuacin:
Prrafo 1.
EL EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO
85. Concepto.
El Art. 1165 del Cdigo francs seal expresamente que las convenciones no surten efectos sino
entre las partes contratantes. No hay declaracin exactamente igual en nuestro Cdigo, pero el Art. 1545
lo seala de paso al decir que el contrato es una ley para los contratantes Por lo dems, es ste un
principio bsico y fundamental del derecho y constituye un axioma jurdico indiscutible: res inter alio
49

acta, aliis neque nocere neque prodesse potest (las cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan a
los dems). As, por lo dems, se ha fallado reiteradamente.
No es tampoco un principio limitado a los contratos, ni siquiera a las convenciones, sino a todos los
actos jurdicos, y aun a ciertos actos de autoridad como son las sentencias (Art. 3., el efecto de cosa
juzgada se refiere nicamente a las partes que han intervenido en el pleito). Slo la ley y otros actos de
autoridad expresamente autorizados por el ordenamiento jurdico: decreto, reglamento, etc., pueden ser de
efectos generales.
El efecto relativo del contrato consiste, pues, en que l afecta nicamente a las partes contratantes y
no a aquellos que no han intervenido en su celebracin.
86. Efectos del contrato y existencia de tales efectos.
Conviene precisar exactamente qu significa que el contrato produzca efectos relativos.
Quiere ello decir que los efectos del contrato, esto es, los derechos y obligaciones emanados de l
slo pertenecen a las partes; nicamente ellas adquieren la calidad de acreedor y deudor, y en
consecuencia pueden exigir el cumplimiento y estn obligadas a l, respectivamente.
En tal sentido el contrato produce efectos relativos, pero es muy distinta la situacin en cuanto a la
existencia misma del contrato y de sus efectos, esto es, de los derechos y obligaciones generados por l. El
contrato crea un status jurdico, la mayor parte de las veces de carcter econmico, con un desplazamiento
de bienes de un patrimonio a otro, Este estado jurdico no puede ser, por regla general, desconocido por
los terceros ajenos a l; stos no pueden negar la existencia del contrato ni sus efectos, y en tal sentido les
afectan.
Planiol y Ripert efectan un distingo entre efectos relativos y absolutos del contrato. Este es, por
regla general, de efectos relativos, segn decamos, en cuanto a otorgar la calidad de acreedor y deudor,
pero produce efectos absolutos respecto a la situacin jurdica creada por l.
Ms o menos lo mismo se expresa por otros autores, efectuando la distincin entre el vnculo jurdico
creado por el contrato y su oponibilidad. El contrato, como todas las dems obligaciones y crditos, no
vincula sino a las partes, ya que generalmente los terceros ni pueden exigir el cumplimiento ni estn
obligados a hacerlo; es lo mismo que expresan Planiol y Ripert: el contrato no otorga la calidad de
acreedor y deudor sino a las partes. Pero frente a los terceros, el contrato es oponible, por regla general, al
igual que los derechos reales: nadie puede desconocer la existencia del crdito y obligacin a que da lugar,
lo que es ms o menos lo mismo que decir que en este sentido el contrato produce efectos absolutos.
87. Partes y terceros.
Si en cuanto al otorgamiento de los derechos y obligaciones que genera el contrato, slo afecta, por
regla general, a las partes y no a los terceros, interesa precisar quines invisten en l una y otra categora.
Son partes en un contrato quienes han concurrido a su celebracin, personalmente o por intermedio
de un representante legal o convencional. Todas las dems personas son terceros, definicin negativa
inevitable, pues no hay otra forma de involucrarlos.
Sin embargo, la situacin no es igual para todos los terceros, y para precisarlos es necesario distinguir
los siguientes casos:
1. Del sucesor o causahabiente a ttulo universal;
2. Del causahabiente a ttulo singular:
3. Del contrato colectivo;
4. De los acreedores de las partes;
5. Del tercero en cuyo perjuicio se ha celebrado un contrato.
6. De los terceros a cuyo favor se establece un derecho en el contrato (estipulacin a favor de otro);
7. De los terceros por cuya cuenta se promete una obligacin (promesa del hecho ajeno);
Estos terceros reciben el nombre de relativos, por oposicin a los absolutos, a quienes en nada afecta
el contrato ni sus estipulaciones.
50

Sucesores o causa habientes a ttulo universal.

El contrato afecta en todos sentidos a los herederos del causante, quienes, en nuestro derecho, son sus
nicos sucesores o causa habientes a ttulo universal.
En nuestro Cdigo no puede decirse que los herederos sean terceros extraos al contrato, pues est
inspirado en la doctrina clsica de que ellos son los continuadores de la persona del difunto. Como lo dice
el Cdigo francs, el que contrata para s, contrata tambin para sus herederos (Art. 1122). Sin utilizar las
mismas expresiones, dispone igual nuestro Art. 1097: los asignatarios a ttulo universal (herederos)
representan la persona del testador para sucederte en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Como lo destaca el precepto, el principio tiene una excepcin: si bien, por regla general, a los
herederos se transmite la calidad de acreedor o deudor que tena el causante en cualquier relacin
obligacional, el contrato no se traspasa a los asignatarios a ttulo universal si los derechos y obligaciones
emanados de l son intransmisibles, lo que ocurre generalmente en los contratos intuito personae, verbi
gracia, mandato que, normalmente, se extingue por la muerte de cualquiera de las partes.
Sucesores o causa habientes a ttulo singular.
Son sucesores o causa habientes a ttulo singular de una persona, aquellos que han adquirido de sta
un bien o una relacin jurdica determinados, como por ejemplo, el legatario que sucede al causante en el
bien legado, el donatario respecto al objeto donado, el comprador en cuanto a la cosa comprada, etc.
Se presenta si aqu el problema de precisar si a estos terceros afectan los contratos celebrados por su
causante, pues es difcil resumir en reglas generales las mltiples situaciones que pueden darse. Creemos
que son bastante exactas en todo caso las siguientes cuatro reglas:
1. El causa habiente a ttulo singular no se ve nunca afectado por los actos ejecutados y los contratos
celebrados por el causante respecto de otros bienes de su patrimonio; solo puede ser eventualmente
alcanzado por los celebrados en relacin al bien o relacin jurdica determinados de que se trata;
2. En cuanto a stos, la regla general es igualmente que no afectan al sucesor a ttulo singular;
3. Sin embargo, le empezarn en los casos en que la ley expresamente lo determine as, segn
diremos en el nmero siguiente, y
4. A falta de ley que resuelva positiva o negativamente el punto, aparece en toda su intensidad la ya
sealada dificultad para establecer reglas generales. Hay quienes pretenden fijarla diciendo que el tercero
se beneficia de los derechos adquiridos por el causante sobre la cosa; otros expresan ms o menos lo
mismo, aseverando que en todo cuanto lo beneficie, el tercero adquirente a ttulo singular tiene facultad
para apropiarse de los contratos del causante sobre la cosa, y viceversa, no le afectan en la parte en que lo
perjudiquen. Tambin se ha formulado esta regla general sosteniendo que el causahabiente a ttulo
singular se ve afectado por los contratos del causante que dicen relacin con el fin econmico a que
normalmente est destinada la cosa y atendiendo al cual es indispensable que este tercero adquiera la
calidad de acreedor o deudor.
El problema ha de resolverse en cada caso particular de acuerdo a uno de los criterios sealados.
En los nmeros siguientes citaremos por va ejemplar algunas situaciones previstas por la ley, y
sealaremos el vaco grave de nuestra legislacin en materia de traspaso de universalidades de hecho.
Contratos que por disposicin de ley afectan al sucesor a ttulo singular.
Como dejamos establecido, citaremos algunos ejemplos de disposicin legal que hacen cargar al
sucesor a ttulo singular con contratos de su causante, para permitir establecer el criterio que se sigue en la
materia:
1. Arrendamientos.
Si se transfiere una cosa que se encuentra arrendada a un tercero, hay casos en que el adquirente debe
respetar los arriendos celebrados por el anterior propietario; ello ocurre, dicho en trminos muy generales,
cuando el arrendamiento constaba por escritura pblica (Art. 1962). El sucesor a titulo singular se ve
afectado por los contratos de su causante, pues pasa a ser acreedor de la renta de arrendamiento y dems
51

obligaciones del arrendatario y deudor de la obligacin de mantener a ste en el goce pacfico de la cosa
arrendada, y dems deberes del arrendador.
Igualmente, el usufructuario est obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados
por el propietario antes de la constitucin del usufructo.
Tambin, segn veremos, producida la resolucin. verbi gracia, de una compraventa por no pago del
precio, queda sin efecto el contrato y la cosa vendida vuelve a poder del vendedor, quien, sin embargo,
est obligado a respetar los actos de administracin efectuados por el comprador, y entre ellos los
arriendos por ste celebrados.
Finalmente, la nueva legislacin impone tambin obligaciones al adquirente de inmuebles de respetar
los arriendos existentes en ellos, cuando menos por ciertos plazos bastante extensos.
En cambio, si, por ejemplo, se compra un inmueble y el vendedor adeuda a un contratista alguna
suma por reparaciones en l efectuadas, esta deuda no afectar al adquirente, quien no pasa a ser deudor
del contratista.

2. Seguros.
De acuerdo a los Arts. 530 y 531 del Cdigo de Comercio, por regla general el adquirente a ttulo
universal o singular de la cosa asegurada, se beneficia de los seguros contratados a favor de ella, y, en
consecuencia, pasa a ser deudor de la obligacin de pagar la prima y acreedor de la indemnizacin, si
hubiera lugar a ella.
Traspaso de universalidades.
Nuestra legislacin, muy influenciada por la teora del patrimonio atributo de la personalidad,
reconoce nicamente esta universalidad jurdica, intransferible por acto entre vivos y que slo puede ser
adquirida a ttulo universal por herencia. En tal evento la regla general es que el asignatario a ttulo
universal pase a ocupar el lugar jurdico del causante y se le transmitan todos sus derechos y obligaciones.
A su vez, el heredero puede ceder su derecho de herencia y en tal caso traspasa tambin una universalidad
jurdica, formada por toda la herencia o una cuota de ella. Nada de extrao tiene entonces que pasen al
cesionario todas las relaciones jurdicas comprendidas en la sucesin, pues reemplaza jurdicamente al
heredero cedente.
Nada semejante ocurre, en cambio, con las llamadas universalidades de hecho, dando lugar a serios
problemas en la enajenacin de establecimientos comerciales, industriales, mineros, etc. Para esta
enajenacin no existe en nuestro Derecho una reglamentacin especfica, y, en consecuencia, cada uno de
los elementos comprendidos en ella, siguen desempeando su mismo rol jurdico, y su transferencia,
sujeta a las reglas que le son propias; los crditos debern traspasarse al adquirente por la va de la cesin
de derechos, y las obligaciones, por los medios imperfectos que establece la legislacin.
La tendencia actual en stas, en cambio, es darle el tratamiento que merecen a los traspasos de
universalidades, segn volveremos a insistir en la parte destinada a las modificaciones subjetivas de
crditos y obligaciones.
El contrato colectivo. Referencia.
El contrato colectivo es una marcada excepcin al efecto relativo del contrato pues otorga derechos y
establece obligaciones para quienes no concurrieron con su voluntad a su otorgamiento siempre,
naturalmente, que se hayan reunido las mayoras o representacin exigidas por la ley.
Los acreedores de las partes.
Los acreedores de los contratantes se ven indudablemente afectados por las convenciones efectuadas
por ellos: los acreedores del deudor, porque debern soportar la concurrencia del nuevo acreedor en los
bienes del obligado, en virtud del derecho de garanta general que todos ellos tienen; incluso ste puede
imponerse a los restantes en virtud de una preferencia legal.
Interesan, igualmente, a los acreedores del acreedor los crditos que ste adquiera, pues a ellos pasa a
extenderse su derecho de garanta general.
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No por ello los acreedores del deudor o del acreedor del contrato celebrado, pasan a tener dichas
calidades respecto de ste; es ste tpicamente un problema de oponibilidad del contrato.
Veremos tambin en su oportunidad que los acreedores del deudor pueden impugnar los actos y
contratos celebrados por ste en fraude de sus derechos mediante el ejercicio de la accin pauliana o
revocatoria.
Y, a la inversa, en algunas legislaciones -y se discute si en la nuestra- los acreedores del acreedor
pueden ejercer en lugar de ste las acciones y derechos suyos, cuando hay negligencia de su parte en
invocarlos. Es la llamada accin oblicua o subrogatoria.
Terceros perjudicados por el contrato celebrado.
Hay muchos casos en que el contrato perjudicar a terceros, como se seal oportunamente respecto
de los acreedores del nuevo deudor. Pero ello no empece a la legitimidad de tales actos mientras no medie
fraude, o sea, intencin de perjudicarlos.
Este dao tambin se presenta en ciertos casos de contratos simulados, y en tal caso el tercero tendr
derecho a impugnarlos por la accin de simulacin, segn veremos.
Prrafo 2.
LA ESTIPULACIN EN FAVOR DE OTRO
88. Concepto.
La estipulacin en favor de otro, o contrato a favor de terceros, est establecida en el Art. 1449 del
Cdigo. Dice el precepto: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no
intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a l.
Con estos elementos podemos definir la institucin diciendo que consiste en que un contrato
celebrado entre dos partes que reciben el nombre de estipulante y promitente haga nacer un derecho a
favor de un tercero ajeno a l, llamado beneficiario.
De acuerdo a estas definiciones, el contrato interesa a tres categoras de personas diferentes:
1. El estipulante, que es quien contrata a favor del tercero;
2. El promitente quien se compromete a favor del tercero en la calidad de deudor de ste, y
3. El beneficiario, que es el acreedor de la estipulacin efectuada en su favor.
89. Aplicacin: los casos ms frecuentes.
Como pudo apreciarse con la sola lectura del Art. 1449, la estipulacin a favor de otro es una
institucin de amplia aceptacin en nuestra legislacin, lo cual fue una anticipacin de nuestro Cdigo a
su poca, pues la misma es la tendencia actual del Derecho Comparado.
En cambio, en el Derecho Romano y en el francs se la aceptaba con muchas limitaciones; en
general, nicamente en dos situaciones: si es una clusula en un contrato que tambin interesa al
estipulante, y cuando va acompaada de una donacin con carga. Pero dada la gran utilidad de ella, la
jurisprudencia francesa, con su habitual despreocupacin por el texto de la ley, ha soslayado las
limitaciones y permite una aplicacin muy liberal de la estipulacin a favor de otro.
Pero si bien sta puede tener lugar en cualquier clase de contratos, los casos ms notorios son los
siguientes:
1. El contrato de seguro.
Por ejemplo, el marido contrata Una pliza de Seguro de vida a favor de su cnyuge: es tpica
estipulacin a favor de Otro, pues el contrato lo celebran el marido s la Compaa de Seguros, y el
beneficio es para un tercero ajeno al contrato, la mujer.
53

2. Donacin con carga.

Por ejemplo, una persona dona a otra una suma de dinero, y le impone la obligacin de comprarle un
vehculo a un tercero; el contrato de donacin es entre donante y donatario, pero l origina un beneficio a
otra persona.
3.. Contrato de transporte.
Y as, si envo una encomienda a otra persona, el contrato lo celebro yo con la empresa de
transportes, y el derecho lo adquiere el consignatario de la encomienda, ajeno a la convencin.
Sin embargo, puede servir muchos objetivos distintos, pues inclusive por su intermedio es posible
efectuar traspaso de deudas, como lo veremos en su oportunidad.
Una sentencia de nuestros tribunales le ha impuesto si la limitacin de que debe versar sobre
contratos patrimoniales.
90. La estipulacin a favor de otro constituye excepcin al efecto relativo del contrato.
La institucin que comentamos -y por ello la tratamos en esta Seccin- constituye una marcada
excepcin al principio de que el contrato, por regla general, slo otorga derechos y obligaciones a las
partes contratantes.
Aqu, el contrato se celebra entre estipulante y promitente, pero el derecho, o sea, la calidad de
acreedor, nace a favor del beneficiario, ajeno al contrato. Y si bien, segn veremos, ste debe aceptar la
estipulacin, su derecho no nace con su aceptacin, sino con aqulla.
91. En la estipulacin a favor de otro no hay representacin.
Cuando en un contrato acta un representante legal o convencional, no hay estipulacin a favor de
otro porque su efecto no se produce para un tercero extrao al acto: se entiende que el representado ha
actuado justamente por medio de su representante.
En la estipulacin a favor de otro no hay representacin; as lo seala expresamente el Art. 1449:
Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla.
Adems, el precepto sigue justamente al 1448, que trata de la representacin. As tambin se ha resuelto.
Esto tiene importancia porque la institucin puede fcilmente confundirse con otras, y este elemento
de la ausencia de representacin permite la distincin.
92. Requisitos de la estipulacin a favor de otro.
Para estudiar los requisitos de la institucin, es preciso examinarlos desde el punto de vista de las
partes que intervienen, estipulante, promitente y beneficiario, y del acto celebrado.
93. Requisitos del estipulante, promitente y del acto.
No existe ninguna disposicin ni puede formularse regla general alguna para precisar los requisitos de
la estipulacin a favor de otro en cuanto al contrato y las partes que lo celebran, ya que ellos dependern
de la convencin de que se trate. Y es as como si se estipula a favor de un tercero en una donacin,
debern cumplirse las condiciones de sta.
En consecuencia, lo nico que podemos decir es que tanto estipulante como promitente deben tener la
capacidad suficiente para celebrar el acto de que se trate. Respecto de ste, no existe en nuestra legislacin
un requisito general como en la francesa, en que se exige su accesoriedad a una obligacin principal; por
tanto slo deber cumplir los requisitos propios del contrato que se celebra.
94. Requisitos del beneficiario.
El beneficiario est en una situacin muy especial, porque es totalmente extrao al contrato; en su
celebracin no interviene su voluntad para nada.

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Doctrinariamente se seala que deben concurrir, no obstante lo expresado, dos requisitos en la

persona del beneficiario:
1. Debe tener capacidad de goce para adquirir los derechos que se establecen en su favor.
No se le exige capacidad de ejercicio por la sealada razn de que no interviene en el contrato; la
requerir conforme a las reglas generales para la aceptacin. Pero s que debe estar en situacin jurdica de
adquirir el derecho establecido a su favor.
Ello tiene importancia en relacin con las prohibiciones que establece la ley para ciertas personas de
celebrar determinados actos y contratos que podran eludirse a travs de una estipulacin a favor de otro.
Ante nuestros tribunales se ventil el siguiente caso: de acuerdo al Art. 1796 es nula la compraventa entre
el padre y el hijo de familia colocado bajo su patria potestad. Un padre vendi una propiedad a un hijo
mayor de edad, por lo cual a ste no afectaba la prohibicin sealada, pero este hijo mayor haba
comprado para s y sus hermanos menores de edad y sujetos a la patria potestad del vendedor. Nuestro
ms alto tribunal declar nulo el contrato.
2. Debe ser persona determinada, o determinable.
La doctrina clsica exiga que el tercer beneficiario fuese siempre persona determinada y no aceptaba
que fuere una persona futura que no exista, o indeterminada. En una oportunidad, nuestra Corte Suprema
declar nula la estipulacin a favor de una persona indeterminada.
Pero la tendencia actual en la propia legislacin, en especial en materia de seguros, es a permitir que
el beneficiario sea persona futura e indeterminada, con tal que pueda determinarse al momento de hacerse
exigible el derecho, como ocurre, por ejemplo, en el seguro de vida a favor de los herederos que tenga el
estipulante al tiempo de su fallecimiento: el seguro beneficia a todos los herederos, y no nicamente a los
que existan al tiempo del contrato.
95. Efectos de la estipulacin a favor de otro. Enunciacin.
Para establecer los efectos que produce la estipulacin a favor de tercero, es preciso distinguir tres
situaciones que veremos en los nmeros siguientes:
1. Los que se producen entre los contratantes: estipulante y promitente;
2. Efectos entre promitente y beneficiario, y
3. Efectos entre estipulante y beneficiario.
96. Efectos entre los contratantes.
Los efectos que la estipulacin produce entre estipulante y promitente los podemos a su vez desglosar
en tres fundamentales:
1. Slo el beneficiario puede exigir el cumplimiento;
2. Los que produce la clusula penal accesoria a la estipulacin, y
3. Revocacin de la estipulacin. Los examinaremos en los nmeros siguientes.
Solo el beneficiario puede exigir lo estipulado.
El contrato celebrado producir sus efectos normales entre las partes, y as, el estipulante de un
seguro deber pagar las primas.
Pero lo excepcional de la institucin es que el efecto principal de todo contrato, el derecho a exigir el
cumplimiento, incluso forzado de la obligacin, no cede a favor de tino de los contratantes sino del tercero
beneficiario En ello est precisamente la anormalidad de la estipulacin en utilidad de otro: nicamente
ste puede solicitar el cumplimiento, y no tiene facultad para hacerlo el estipulante, a menos como lo
veremos en el nmero siguiente, que se establezca tina clusula penal.
La estipulacin a favor de otro y la clusula penal
Como decamos, existe una forma indirecta con que el estipulante puede compeler al promitente a
que cumpla su obligacin: agregar a la estipulacin para otro una clusula penal que se har efectiva si el
55

promitente no cumple lo convenido. La clusula penal consiste en que una de las partes se sujete a tina
pena, consistente en dar o hacer algo, si no cumple oportunamente su obligacin.
No hay inconveniente alguno en que el promitente se sujete a una pena a favor del estipulante si no
cumple oportunamente lo convenido en utilidad del beneficiario; la propia ley lo reconoce as, como se
ver a continuacin, y en Francia, la clusula penal en la estipulacin a favor de tercero tiene especial
importancia, pues, segn lo decamos, el Cdigo de ese pas acepta esta institucin en algunos casos, uno
de los cuales es que el estipulante tenga algn inters en el contrato. Al mediar una clusula penal a sir
favor, ste pasa a tenerlo.
Cuando estudiemos la clusula penal, veremos que, por el carcter accesorio que ella tiene, la nulidad
de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal (Art. 1536), pero la que afecte a sta no trae
consigo la de la obligacin principal. El precepto citado en sus dos siguientes incisos seala dos casos de
excepcin aparente al principio sealado: el segundo se refiere a la clusula penal en la promesa de hecho
ajeno, y el tercero, en la estipulacin para otro.
En sntesis, esta disposicin establece que valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga
efecto, si la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplirse lo prometido.
Lo excepcional del caso es que el estipulante no est facultado para exigir el cumplimiento de la
obligacin principal, pero por no haberse pagado sta al beneficiario, nace su derecho a cobrar la pena. El
estipulante que normalmente no tiene derecho alguno, pasa a tenerlo en el evento de incumplimiento. Pero
no es que haya nulidad de la obligacin principal, porque ella es vlida, pero no exigible por el titular de la
pena.
El precepto tendra mayor trascendencia en el Cdigo francs, donde curiosamente no est
expresamente establecido, porque en dicho Cdigo la estipulacin es nula si el estipulante carece de
inters en ella, y la pena se lo otorga; en l s que la estipulacin a favor de tercero es tina excepcin al
principio de que la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, porque. a la inversa,
es sta la que est validando la obligacin principal. Pothier lo deca expresamente, y nuestra legislacin
se dej guiar por l, sin recordar la distinta concepcin de la institucin en el Cdigo chileno.
Por la misma razn se ha llegado a sostener que en el caso no hay clusula penal propiamente porque
ella es accesoria a una obligacin principal que en este caso no existe: el estipulante no tiene derecho
contra el promitente, sino en el incumplimiento. o sea, sera una obligacin principal, pero condicional,
sujeta a la condicin suspensiva del incumplimiento. La verdad es que la clusula penal es siempre
condicional (N' 910, 29), nicamente que aqu lo es con relacin a un derecho creado por su titular a favor
de un tercero.
Revocacin de la estipulacin.
De acuerdo al ya citado Art. 1449 en estudio: mientras no intervenga la aceptacin expresa o tcita
del tercero beneficiario es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l
Aunque a primera vista este derecho de los contratantes pudiera parecer extrao, en realidad no es
sino una aplicacin de los principios generales; al tratar de la extincin de los contratos, veremos que la
misma voluntad que los gener puede ponerles trmino, de acuerdo al aforismo de que en derecho las
cosas se deshacen como se hacen. En consecuencia, si estipulante y promitente establecieron el contrato a
favor de tercero, los mismos pueden dejarlo sin efecto, mientras no haya mediado la aceptacin del tercero
beneficiario. En todo caso, la revocacin debe ser unnime de los contratantes, y no unilateral por alguno
de ellos.
Se trata de un derecho absoluto y, en consecuencia, no cabe aplicar en su ejercicio la doctrina del
abuso del derecho; las partes pueden revocar la estipulacin sin expresar causa y nada puede reclamar el
tercero beneficiario a menos que haya mediado su aceptacin.
97. Efectos de la estipulacin entre promitente y beneficiario.
Estos efectos se producen en virtud de la aceptacin del beneficiario, pero debe tenerse presente lo ya
dicho: no es esta aceptacin la que hace nacer su derecho, no es ella la que le otorga la calidad de
acreedor. El derecho del beneficiario existe desde la celebracin del contrato y la aceptacin no tiene otro
objeto que poner trmino a la facultad de estipulante y promitente de dejar sin efecto la estipulacin en la
56

forma vista en el nmero anterior, y se funda, adems, en el principio de que nadie puede adquirir
derechos contra su voluntad. De ah que si el beneficiario fallece antes de dar su aceptacin, sus herederos
podrn hacerlo; y as se ha resuelto.
De acuerdo a la regla general, la aceptacin puede ser expresa o tcita, como lo destaca el Art. 1449,
y su inciso 2. determina cundo existe esta ltima: constituyen aceptacin tcita los actos que slo
hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.
La jurisprudencia ha establecido s una limitacin a este principio: si se ha adquirido un bien raz para
un tercero, la aceptacin debe otorgarse por escritura pblica.
Con la aceptacin. el beneficiario queda en situacin de exigir cuando corresponda el cumplimiento,
de acuerdo a las reglas generales de ste.
98. Efectos entre estipulante y tercero beneficiario.
En principio no se produce relacin jurdica alguna entre estipulante y tercero beneficiario, puesto
que el derecho nace directamente para ste; el derecho no existe en momento alguno en el patrimonio del
estipulante y, en consecuencia, no est sujeto a la garanta general de sus acreedores, sin perjuicio del
derecho de stos a impugnar la estipulacin en caso de fraude, por la va de la accin pauliana.
99. Naturaleza jurdica de la estipulacin a favor de otro..
Se han elaborado numerosas teoras en el afn de explicar esta institucin, pero la verdad es que
ninguna resulta totalmente satisfactoria. Las principales son la doctrina de la oferta, de la agencia oficiosa,
de la declaracin unilateral de voluntad y de la creacin directa a favor del beneficiario, que
examinaremos someramente:
1. Teora de la oferta.
Fue la predominante en el siglo pasado: se deca que en virtud del contrato los efectos de ste se
radicaran en la forma normal en el patrimonio del estipulante, quien luego efectuara Una oferta de su
derecho al tercero beneficiario: la aceptacin de ste dara lugar a la formacin de una segunda
convencin.
Esta doctrina fue rpidamente abandonada porque no corresponde a la naturaleza de la institucin y
es sumamente peligrosa para el tercero beneficiario. En efecto, si el derecho se radicara primero en el
patrimonio del estipulante, los acreedores de ste, haciendo valer su derecho de garanta general, podran
embargarlo mientras no mediara la aceptacin del beneficiario. Hemos sealado, en cambio, que este
peligro no existe precisamente porque el derecho nace directamente a favor del tercero. Adems, la oferta
de un contrato caduca entre otras causales por la muerte del oferente, y en consecuencia, si el estipulante
falleciera antes de la aceptacin del beneficiario, la oferta efectuada a ste caducara y ya no podra
adquirir su derecho. Ello no ocurre, por ejemplo, en el seguro de vida en que el derecho del tercero se hace
efectivo precisamente al fallecimiento del estipulante.
2. Teora de la gestin de negocios.
Aparecida el siglo pasado, ha tenido su principal propugnador en el tratadista francs Planiol. Para
ste, el estipulante no sella sino un agente oficioso, un gestor de negocios ajenos que acta sin mandato; la
aceptacin del tercero equivale a la ratificacin en la gestin de negocios ajenos.
La verdad es que ambas instituciones son muy semejantes; este cuasicontrato consiste precisamente
en administrar un negocio sin mandato de su dueo. La verdad es que fuera de los casos tpicos de una y
otra institucin, pueden presentarse mltiples situaciones en que resulte difcil para el intrprete
determinar si se trata de estipulacin para tercero o gestin de un negocio de ste, y tiene importancia
precisarlo porque producen distintos efectos.
Desde luego, como lo seala el propio Art. 2286, el dueo del negocio gestionado puede quedar
obligado respecto al gestor, mientras que el tercero beneficiario no adquiere obligaciones, sino derechos;
en seguida, el propio gestor est obligado a terminar su gestin, mientras que el estipulante, con el
consentimiento del promitente, puede, incluso, revocar el acto.
57

Aun en el plano doctrinario, hay diferencias entre ellas, puesto que siempre la gestin lleva implcita
la idea de representacin, de actuacin por cuenta de un tercero y si ste ratifica lo obrado por el gestor
oficioso, ha habido lisa y llanamente un mandato: la estipulacin a favor de otro es ajena a toda idea de
representacin: el estipulante acta a su propio nombre.
Por otro lado, si la estipulacin a favor de otro no fuere sino una agencia oficiosa, no se justificarla
que el legislador reglamentara independientemente ambas instituciones, y habra bastado establecer una
sola de ellas, Al no hacerlo as, el Cdigo revela que en su concepto son actos distintos.
En todo caso esta doctrina elimina todos los inconvenientes de la teora de la oferta.
3. Teora de la declaracin unilateral de voluntad.
La ha sostenido principalmente el tratadista francs Capitant, diciendo que el promitente se obliga
para con el tercero beneficiario por su propia voluntad, por tina declaracin unilateral de ella. Pero esto no
es efectivo, por cuanto se ha obligado por un contrato con el estipulante.
4. Teoria de la creacin directa en favor del beneficiario.
Para esta doctrina, el derecho nacido de la estipulacin se radica directamente en el patrimonio del
beneficiario y de ah que se la llame de creacin directa del derecho en favor de ste.
Ha tenido el mrito de remarcar este efecto tan particular de la institucin, pero no lo explica, y por
ello algunas opiniones la complementan con la anterior; sin embargo, se olvida la intervencin
determinante del estipulante y que ste, con acuerdo del promitente puede revocar el contrato.
Se ha sostenido que esta doctrina es la aceptada en nuestra legislacin, argumentando con lo
dispuesto en el inc. 2. del Art. 80 del DFL. 251 del ao 1931, sobre Compaas de Seguros: el valor de
las plizas de seguro de vida cede exclusivamente en favor del beneficiario, pero ya hemos dicho que se
trata de un efecto comn y esencial de toda estipulacin a favor de terceros.
La conclusin es que no hay explicacin totalmente satisfactoria de la institucin y ello es natural,
porque la estipulacin en beneficio de otro es una excepcin a las reglas generales, a los efectos relativos
del contrato y ser difcil encuadrarla plenamente en otra institucin.
Prrafo 3.
LA PROMESA DE HECHO AJENO
100. Concepto.
A esta institucin se refiere el Art. 1450 en los siguientes trminos: siempre que uno de los
contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de
darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en
virtud de su ratificacin; y si no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo
la promesa.
De esta disposicin se desprende claramente que la promesa del hecho ajeno no altera en absoluto las
reglas generales de los contratos; no es una excepcin al efecto relativo de stos, como ocurre con la
estipulacin a favor de otro, porque en sta el tercero beneficiario ajeno al contrato adquiere un derecho,
En la promesa del hecho ajeno, en cambio, el tercero no contrae obligacin alguna, y as lo destaca el
precepto transcrito. Es lgico que as sea, ya que el tercero no tiene por qu quedar obligado por el
contrato celebrado y al cual no ha concurrido con su consentimiento.
El tercero slo se obliga, como lo seala el precepto, en virtud de su ratificacin; slo entonces nace
su obligacin, y ella deriva de su propia voluntad.
Por la promesa de hecho ajeno slo contrae obligacin el que se comprometi a que el tercero hara,
no hara o dara una cosa, y su obligacin es de hacer: que el tercero ratifique, esto es, consienta en la
obligacin que se ha prometido por l.
En consecuencia, esta institucin no es sino una modalidad especial de la prestacin en la obligacin
de hacer, en que el objeto de ella es que el tercero acepte.
58

Como en la estipulacin a favor de otro intervienen tres personas: el promitente, quien contrae la
obligacin de hacer sealada; el prometido o acreedor, y el tercero que ser el obligado una vez que
ratifique. Y tambin al igual que en el contrato para tercero, es requisito indispensable para que estemos
frente a una promesa de hecho ajeno que no medie representacin, pues en tal caso hay lisa y llanamente
obligacin para el representado que no ha sido ajeno al contrato. As lo seala el Art. 1450, al decir: de
quien no es legtimo representante, y se ha fallado por los tribunales.
101. Aplicacin.
La promesa de hecho ajeno es de aplicacin general; no hay limitaciones al respecto, pero puede
tener inters especial en mltiples situaciones, de las cuales citaremos algunas por va ejemplar y a fin de
redondear el concepto de la institucin:
Un dueo de un teatro tiene gran inters en la actuacin de un determinado artista, y un empresario se
compromete con l a obtener que el artista acte en su teatro; nadie podr obligar a ste a hacerlo si no
quiere, pero si se niega a dar la funcin, el empresario deber indemnizar los perjuicios al dueo del
teatro.
Una persona est litigando contra otras dos en un mismo pleito, y celebra con una de ellas una
transaccin para terminar el litigio, comprometindose sta a que el colitigante ratificar la transaccin. Si
no ocurre as, el promitente deber indemnizar los perjuicios a su contrincante con quien otorg la
transaccin.
Un fallo de nuestros tribunales incidi en otro caso de promesa de hecho ajeno: un contrato entre dos
socios en que uno se comprometi a obtener la disolucin anticipada de la sociedad.
102. Paralelo con otras instituciones.
La promesa de hecho ajeno se asemeja a otras instituciones, y al igual que en la estipulacin a favor
de otro ser difcil en determinadas circunstancias distinguirla,
1. Gestin de negocios.
Tambin en este caso se est actuando por un tercero, sin tener mandato de l, como ocurre en la
gestin de negocios ajenos, y en verdad pareciere que la promesa del hecho de otro no fuere sino una
forma particular de la agencia oficiosa, pero ajena a toda idea de representacin.
2. La fianza.
Promesa de hecho ajeno y fianza se aproximan porque en el fondo lo que est haciendo el promitente
es garantizar con su propia responsabilidad la ratificacin del tercero; por ello los franceses la llaman
clusula porte forte, esto es, salir garante. Pero existe tina diferencia entre ellas que es fundamental: en la
fianza se garantiza justamente el cumplimiento de una obligacin ya existente; aqu, que existir la
obligacin, o sea, que el tercero ratificar.
3. Promesa de contrato.
Importa no confundir la promesa de hecho ajeno y el contrato de promesa a que se refiere el artculo
1554 del Cdigo, y que ya hemos definido como la promesa de celebrar un contrato en el futuro: en sta,
los contratantes se comprometen personalmente a otorgar en el futuro un contrato claramente
especificado.
Ambas clases de contratos imponen una obligacin de hacer, pero en el contrato de promesa es
otorgar el contrato prometido, y en la promesa del hecho ajeno, el deudor se compromete a obtener que un
tercero d una cosa, ejecute algo o se abstenga de hacerlo. Un ejemplo aclarar la idea: si me comprometo
con una persona a venderle mi casa el 12 de mayo prximo, es una promesa de venta, y estoy obligado en
esa fecha a otorgar la escritura de compraventa. Pero si a la misma persona le prometo que un tercero le
vender su casa en igual fecha, hay una promesa de hecho ajeno, y estoy obligado a obtener la ratificacin
del tercero bajo pena de indemnizar perjuicios.
Y la diferencia resulta de capital importancia porque en el contrato de promesa si yo no cumplo se me
puede exigir incluso forzadamente el otorgamiento de la venta definitiva, mientras que en el otro caso si el
tercero no ratifica, mi cocontratante no le puede exigir nada, sino nicamente tiene accin en mi contra
por mi incumplimiento de no obtener su ratificacin, y estar obligado a indemnizarle los perjuicios. As
59

se ha resuelto. Adems, el contrato de promesa es siempre solemne y muy estricto en sus requisitos, lo que
no ocurre, segn veremos, en la promesa de hecho ajeno.
103. Requisitos de la promesa de hecho ajeno.
Tambin hay que separarlos en referencia al contrato entre promitente y acreedor, y a la ratificacin
del tercero.
No es posible tampoco sentar reglas generales, por cuanto dependern los requisitos del contrato de la
especie de que se trate. Desde luego, como se ha fallado, es consensual, por cuanto el legislador no lo
somete a ninguna solemnidad en especial.
Respecto del tercero, deber cumplir las exigencias necesarias para efectuar la ratificacin; como la
ley no ha definido en qu consiste sta, se ha fallado que debe ser entendida en su sentido natural y obvio,
y la constituirn todos los actos del tercero que importen atribuirse la calidad de deudor que se le ha
otorgado. La nica limitacin que han impuesto nuestros tribunales es que si la obligacin versa sobre
bienes races o derechos reales constituidos en ellos, la calificacin debe otorgarse por escritura pblica,
104. Efectos de la promesa de hecho ajeno.
Hay que distinguirlos tambin entre las diferentes partes que intervienen, tal como lo hicimos en la
estipulacin a favor de otro.
Pero en realidad entre promitente y tercero no resulta ningn efecto, salvo lo que ellos hayan
convenido para que este ltimo otorgue la ratificacin.
Las relaciones entre el acreedor y el tercero slo tendrn lugar cuando ste ratifique y entonces
dependern de la clase de obligacin prometida. Corno lo destaca el propio Art. 1450, ella puede ser de
dar, hacer o no hacer alguna cosa. Otorgada la ratificacin, el deudor queda ya obligado como cualquier
otro, y proceder en su contra la ejecucin forzada y la indemnizacin de perjuicios si no cumple.
Lo que nunca faltar en la promesa del hecho ajeno es la responsabilidad del promitente. Ya hemos
dicho que ste contrae una obligacin de hacer: obtener la ratificacin. Este es el hecho prometido que
da nombre a la institucin,
Naturalmente, si el promitente fracasa en su intento, el acreedor no podr obtener el cumplimiento
forzado de la deuda, pues no habr forma de obligar al tercero a ratificar. Por ello es que el Art. 1450 da
accin al acreedor para obtener que el promitente le indemnice los perjuicios del incumplimiento; es su
nico derecho.
Sin embargo, es posible que al respecto se presente una situacin dudosa: que la obligacin prometida
pueda cumplirse por el propio promitente u otro tercero distinto del ofrecido en el contrato. En tal caso,
estar el acreedor obligado a aceptar esa forma de cumplimiento. No ser lo frecuente, pues generalmente
se recurre a la promesa del hecho ajeno teniendo en mira alguna cualidad especial del tercero, pero
creemos que no obstante la mala fe que podra existir en la actitud del acreedor, no sera posible obligarlo
a aceptar otra forma de cumplimiento. Se opondra a ello el Art. 1450, que es categrico al sealar el
efecto de la no ratificacin, y el principio de la identidad del pago que consagra el Art. 1569: el acreedor
no puede ser obligado a recibir otra cosa que la debida, y el pago debe hacerse bajo todos respectos en
conformidad al tenor de la obligacin.
Finalmente, los perjuicios que debe indemnizar el promitente en caso de no obtener la ratificacin del
tercero, pueden ser prefijados en el contrato en que se prometi el hecho ajeno mediante una clusula
penal, que no es sino una evaluacin anticipada y convencional de los daos para el caso de
incumplimiento. No hay inconveniente alguno que en la promesa del hecho de tercero, las partes fijen de
antemano por medio de la clusula penal el monto de la indemnizacin que pagar el promitente al
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acreedor si aqul no ratifica; y tanto es as, que segn lo vimos en el Art. 1536, tras sentar el principio de
que la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la pena, agrega en su inc. 2: Con todo, cuando uno
promete por otra persona, imponindose una pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido,
valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha
persona.
Este precepto ha dado lugar a problemas de interpretacin, porque se ha solido conectar directamente
con el Art. 1.450 y se ha topado con el inconveniente de que ambas redacciones no coinciden. En nuestro
concepto, existen dos situaciones bien diferentes:
1. El promitente se ha sujetado a una pena para el caso de que el tercero no ratifique la obligacin
por l. Semejante clusula penal es perfectamente vlida y nada tiene de anormal, porque est accediendo
a una obligacin principal existente: la de obtener la ratificacin, que es la que el Art. 1450 impone al
promitente, y cuyo incumplimiento lo obliga a la pena. El Art. 1536 no tena por qu referirse a esta
situacin que es igual a la de cualquiera otra clusula penal.
2. El caso previsto por el precepto es diferente: la pena ha sido impuesta al promitente para el caso
de no cumplirse por el tercero la obligacin prometida. El promitente est garantizando ms que la
ratificacin, el cumplimiento de la obligacin misma. Y entonces es evidente que si el tercero no ratifica,
no habr ya cumplimiento posible y el promitente debe la pena. En tal caso, s que la situacin ya no es
normal, porque la obligacin principal no existe, pues habra nacido slo con la ratificacin, pero el
Cdigo no es muy preciso al determinar que ella hace excepcin al inciso primero, ya que ste habla de
nulidad. En el evento propuesto no hay nulidad, sino que la obligacin no alcanz a nacer.
En esta clusula penal, pueden, pues, ocurrir dos cosas: el tercero ratifica y no cumple; se deber la
pena y nada hay de anormal porque la obligacin principal existe, Y si el tercero no ratifica, se deber la
pena, en la forma antedicha, y la situacin es excepcional porque la obligacin no existe. La expresin
aunque que utiliza el precepto, confirma esta interpretacin: aun si no hay ratificacin, se debe la pena.
Con mayor razn se la deber si ratificada la obligacin, no se la cumple.
Por ello es que en el caso de que se est respondiendo por el cumplimiento y no haya ratificacin, se
ha sostenido que propiamente no hay clusula penal, al igual que en la estipulacin a favor de otro, sino
obligacin condicional, opinin que no compartimos por las razones dadas en dicho nmero.
Prrafo 4.
LA SIMULACIN DE CONTRATO Y LAS CONTRAESCRITURAS
105. Advertencia.
Tanto la simulacin como la contraescritura pertenecen a la teoria general del acto jurdico, sin
embargo de lo cual no podemos dejar de referirnos a ellas en parte por que importancia que adquieren en
materia de contratos y efectos.
Por otro lado, el tratamiento conjunto de ambas materias se justifica por las ntimas relaciones que
hay entre ellas, segn veremos, y porque no habiendo texto legal en nuestro pas para la simulacin, pero
s para la contraescritura, se ha aplicado ste a la primera.
106. La simulacin. Concepto y clases.
La simulacin forma parte de un tema ms amplio: la divergencia entre la voluntad real de las partes
y la declarada por ellas.
La simulacin se caracteriza porque las partes, de comn acuerdo, crean una situacin jurdica
aparente que difiere de la; en ella existen dos acuerdos de voluntad: uno, el real, y el otro que est
destinado a crear una situacin aparente, ficticia y distinta de la verdadera que permanece secreta entre las
partes. Por ello una sentencia de nuestros tribunales la ha definido como la declaracin de un contenido
de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes para producir con fines de
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engao la apariencia de un negocio jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha
llevado a cabo.
El acuerdo de simulacin alterar uno u otro aspecto del acuerdo real, y puede tener mltiples
finalidades, y de ah una primera clasificacin de ella en lcita e ilcita.
La simulacin lcita no tiene por objeto perjudicar a terceros, no tiene un fin fraudulento, sino por
mltiples razones dejar oculta alguna parte de la declaracin real de voluntad. Es el caso de una persona
que por razones comerciales no desea que nadie se entere de una negociacin por ella celebrada, o quiere
efectuar un acto de beneficencia, sin que lo sepa la persona favorecida, etc. Esta especie de simulacin es
perfectamente lcita, y as se ha fallado.
La simulacin ilcita tiene, en cambio, por objeto engaar a terceros o el fraude a la ley, en los casos
que sealaremos. Se ha dicho que para su configuracin se dan cuatro elementos: a) la disconformidad
entre la voluntad interna y la declarada; b) esta disconformidad debe ser consciente y deliberada pues en
caso contrario nos encontraremos frente a un error; c) por acuerdo de las partes, con lo que quedan al
margen los casos de fuerza y de reserva mental. En sta una de las partes ignora que existe diferencia entre
la voluntad declarada por la contraparte y la real de ella, mientras que en la simulacin las dos partes
quieren una cosa distinta a la que declaran, y d) la intencin de perjudicar a terceros.
La simulacin ilcita est penada criminalmente en el Art. 471, N. 29 del Cdigo Penal, que
sanciona al que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.
Desde otro punto de vista, la simulacin se clasifica en absoluta, relativa y por interposicin de
personas.
En la primera, las partes celebran un acto totalmente ficticio que slo existe aparentemente; no hay
ms acto que el simulado, como si el deudor para ocultar sus bienes simula traspasarlos a un tercero, con
quien celebra una compraventa que no existe realmente. Esta simulacin absoluta ha sido reconocida
reiteradamente por nuestros tribunales.
En la relativa, el acto que aparece al exterior existe, pero hay un acuerdo entre las partes que lo
modifica y que queda oculto, como si se le da la apariencia de una compraventa a una donacin en el
ejemplo antes dado.
Finalmente, cuando hay interposicin de personas, el contrato se celebra aparentemente con una
persona para que sta a su vez lo traspase a otra; es muy frecuente para eludir una prohibicin legal, como
en el ya sealado caso de la que existe para la compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente.
Esta interpsita persona recibe los nombres ms curiosos, testaferro, cabeza de turco, prestanombre,
paloblanco, etc. El Cdigo se refiere a esta clase de simulacin, por ejemplo, en el Art. 966, que declara
nula toda disposicin testamentaria a favor de un incapaz para suceder aunque se disfrace de un contrato
oneroso o por interposicin de persona, y en el Art. 2144 que prohbe al mandatario, por s o por
interpsita persona ejecutar determinados actos sin autorizacin del mandante.
107. Las contraescrituras y sus efectos.
La expresin contraescritura tiene dos significaciones diversas.
En un sentido se habla de contraescrituras para designar a los instrumentos otorgados por las partes
para modificar o dejar sin efecto las estipulaciones de otra escritura. Con semejante significado la
contraescritura puede importar o no simulacin: la implicar si el acto modificatorio alterando
sustancialmente lo estipulado est destinado a permanecer secreto; y a la inversa, no siempre la simulacin
importar una contraescritura: ello depender de si el acuerdo real de voluntad se deja por escrito o no. Por
ejemplo, cuando en la compraventa se hace figurar un menor precio, no habr contraescritura si no se deja
constancia en un documento de la diferencia.
En cambio, para otros autores, y es la opinin que predomina entre nosotros y en la jurisprudencia,
slo hay contraescritura cuando el documento da constancia de un acto simulado; en consecuencia, si no
existe simulacin, hay una modificacin o revocacin de lo pactado, pero no contraescritura.

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El Cdigo se refiere a ellas, en el artculo 1707, ubicado en el ttulo 21 del Libro 4, De la prueba de
las obligaciones. Dice el precepto: Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pblica no producirn efectos contra terceros. Tampoco, lo producirn las
contraescrituras pblicas cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz
cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Se ha criticado con justa razn la ubicacin del precepto, pues no est destinado a fijar el valor
probatorio, sino el electo de las contraescrituras, su oponibilidad. Repiti as nuestro Cdigo el error del
francs.
De acuerdo al precepto, hay que distinguir el efecto de la contraescritura entre las partes y los
terceros.
Entre las primeras no hay duda de que vale la contraescritura en virtud del principio de la ley del
contrato. As se ha resuelto sin otra que el instrumento privado alterador o revocatorio debe ser reconocido
o mandado tener por reconocido de acuerdo a las leyes generales, y que no tendra validez si por su
contenido, con arreglo a disposicin legal, debe otorgarse tambin por escritura pblica. Por parte
debemos entender a todos aquellos que tienen la calidad de tales, y, en consecuencia, a los herederos de
ellas tambin afecta la contraescritura.
En cuanto a los terceros, preciso es subdistinguir: la contraescritura privada de una escritura pblica
no los afecta en caso alguno. Les es inoponible, cualquiera que sea el conocimiento que de ella tengan.
Y la contraescritura pblica de una escritura tambin pblica slo afecta a terceros si se cumplen
copulativamente los dos requisitos sealados por el precepto: que se tome razn de su contenido al margen
de la escritura matriz, y tambin en la copia en cuya virtud obre el tercero. Cumplidos estos requisitos, el
Art. 1707, a contrario sensu, determina que la contraescritura produce efectos respecto de terceros.
Pero, qu efectos produce la contraescritura respecto de terceros? Porque ya hemos sealado que la
regla general es que los contratos no afectan a terceros sino en los casos de excepcin ya citados. En
consecuencia, lo que ocurre realmente respecto de terceros es que la contraescritura pblica que cumple
los requisitos sealados les es oponible, no la pueden desconocer, y si no los llena, les es inoponible.
Por ejemplo, se otorga una compraventa por escritura pblica y se queda adeudando un saldo de
precio, pero el vendedor renuncia expresamente a la accin resolutoria; por escritura pblica posterior que
no cumple los requisitos del inc. 2 del Art. 1707, se deja sin efecto dicha renuncia; semejante
contraescritura y la convencin de que ella da cuenta, no podra oponerse a terceros; por ejemplo, a un
nuevo comprador de la cosa.
Los terceros a que se refiere el Art. 1707 son todos los que hemos sealado como tales, ya sean
causahabientes a ttulo singular, acreedores de las partes y los que son totalmente extraos a la
convencin.
108. Efectos de la simulacin.
Si se piensa en nosotros que el Art. 1707 se refiere a toda clase de contraescrituras, simuladas o no, o
a la inversa que slo comprende a las primeras, de todos modos el problema de los efectos de la
simulacin debe ser resuelto en Chile de acuerdo a los principios sealados por este precepto, y teniendo
en cuenta la clasificacin de los actos simulados ya efectuada. En ello existe unanimidad en los autores y
jurisprudencia.
En consecuencia, en primer lugar, para la simulacin absoluta, esto es, cuando se ha otorgado un acto
solamente aparente que carece de toda existencia real, la sancin ser la nulidad absoluta, porque falta el
consentimiento real y serio de las partes, con intencin de obligarse. As se ha fallado.
Igualmente, si ha habido simulacin para eludir una prohibicin legal -caso de la compraventa entre
conyuges no divorciados perpetuamente- probada la ficcin, la sancin ser igualmente la nulidad
absoluta. El criterio del legislador esta manifiesto en el Art. 966 ya citado, pues declara la nulidad de la
asignacin a favor del incapaz para suceder aunque se disfrace de contrato oneroso o se efecte por
interposicin de persona.

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En los dems casos de simulacin lcita o ilcita, es necesario efectuar algunos distingos. En primer
lugar entre las partes y respecto de terceros, segn el criterio fijado por el Art. 1707.
Entre las partes, en principio, prima el acto que refleja la voluntad real de ellas, y respecto de los
terceros, les ser inoponible el acto simulado: es el distingo claramente expuesto en dicho precepto
respecto de los contraescritos.
Pero debe tenerse presente que la validez entre las partes no operar siempre, porque si el acto
contenido en el contrato simulado, por ejemplo, requiere como solemnidad instrumento autntico y se ha
otorgado por documento privado, ser nulo por defecto de forma. Igualmente, si el mandatario infringe la
prohibicin del Art. 2144 y ejecuta simuladamente los actos a que ella se extiende, nadie est facultado
para desconocerlos, sino el mandante, ya que ste podr ratificarlos hacindolos plenamente eficaces.
Fuera de estas salvedades la solucin general es la sealada: primaca entre las partes del acto real,
inoponibilidad del mismo a terceros.
109. La inoponibilidad en las contraescrituras y en la simulacin est establecida en beneficio de los
terceros.
De acuerdo a todo lo expuesto, los contradocumentos, con la sola excepcin de los pblicos que
cumplen los requisitos del inc. 2. del Art. 1707, y los actos simulados, no son oponibles a terceros, no
producen efectos, no pueden invocarse en contra de ellos.
Pero como toda inoponibilidad, ste es un derecho de los terceros, no los obliga, de manera que
perfectamente podran renunciarlo y asilarse, si as ms les conviene, en el acto simulado o en la
contraescritura, con tal, naturalmente, que logren establecer la existencia de uno u otra.
Semejante renuncia es voluntaria; los terceros no pueden ser privados de su derecho y, en
consecuencia, en caso de conflicto entre terceros, algunos de los cuales quieran ampararse en el acto
aparente o en la escritura y otros que pretendan invocar el acto simulado o el contradocumento, deben ser
preferidos los primeros; en tal situacin, el acto aparente se impone al real.
110. La accin de simulacin.
Respecto de las partes, como entre ellas en principio prima el acto real, y tambin en cuanto a los
terceros que pretendan hacer valer ste, por ejemplo, porque es nulo absolutamente y quieran que se
establezca la nulidad, puede existir inters en que se declare la existencia del acto simulado; para hacerlo
invocarn la accin de simulacin o de declaracin de simulacin, a la cual ir unida la accin de nulidad
si el acto real adolece de algn vicio que lo haga merecedor a ella.
Para invocar la accin de simulacin, se ha exigido que quien la ejerza tenga inters en ella y se ha
declarado que lo tiene aquel titular de un derecho subjetivo amenazado por la simulacin de un dao
cierto.
Para la declaracin de simulacin se topar con el problema de su prueba, pues si las partes han
pretendido mantener oculto el acto real, habrn tomado las precauciones debidas para ello.
La opinin ms generalizada es que respecto de ella se aplicarn las reglas generales, y en
consecuencia, tendrn lugar las limitaciones a la prueba testimonial, si procedieren. Pero como para los
terceros se trata de probar un hecho, para el cual, adems, generalmente estarn en la imposibilidad de
obtener una prueba por escrito preconstituida y muchas veces llevar envuelto un fraude, se les reconoce
una amplia libertad de prueba.
111. Excepciones que la simulacin y las contraescrituras introducen a los efectos normales del
contrato.
Segn lo que se ha expuesto anteriormente, de la simulacin y de los contradocumentos pueden
resultar dos rdenes de alteraciones a las reglas generales de los efectos del contrato:
1. Entre las partes, porque el acto aparente puede ser privado de fuerza entre ellas, dndole, con las
limitaciones sealadas, vigor al acto disfrazado, y
2. En cuanto a los terceros, porque por regla general el acto simulado y la contraescritura les son
inoponibles, tema a que nos referimos en el prrafo siguiente.
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112. El contrato fiduciario e indirecto.

Parientes cercanos a la simulacin, aunque no la implican necesariamente y suelen ser difciles de
distinguir de ella y entre s. Son los llamados contratos fiduciarios e indirectos, de antigua prosapia, pero
que la doctrina moderna ha pretendido elaborar cientficamente para hacerlos formar categoras
particulares de contratos.
La voz fiducia implica confianza, y en tal sentido se refiere generalmente a los contratos intuito
personae, en que la fe en el otro contratante es el motivo que decide a la parte a contratar, como en el
mandato.
En el contrato fiduciario e indirecto existe tambin una confianza, pero en otro sentido; lo que ocurre
en ellos es que se utiliza una determinada figura jurdica para obtener otros efectos que los propios de ella,
quedando a la sola fe del otro contratante reducirla posteriormente a los realmente buscados por las partes.
Por ejemplo, en vez de darle en prenda un objeto al acreedor en garanta del crdito, se le traspasa el
dominio del mismo, obligndose el acreedor a restituirlo una vez pagada la deuda.
Pueden estas figuras llevar envuelta simulacin y fraude a terceros o a la ley, y en tales casos quedan
expuestas a la sancin propia de estos casos.
Prrafo 5.
OPONIBILIDAD E INOPONIBILIDAD DEL CONTRATO
113. Oponibilidad del contrato.
Cuando sealamos los deslindes del efecto relativo del contrato, hicimos presente una distincin que
evita equvocos en cuanto a la existencia misma del contrato y sus efectos y a los derechos y obligaciones
que l genera.
La situacin jurdica nueva que crea el contrato no puede normal mente ser negada por nadie;
produce efectos erga omnes. Salvo lo casos de excepcin, estamos todos obligados a reconocer la
existencia del contrato y la calidad de acreedor y deudor que de l puede emanar para las partes, y los
derechos y obligaciones creados por l En tal sentido el contrato tiene eficacia aun respecto de terceros.
Estas situaciones jurdicas pueden ser de ndoles variadas:
1. Pueden generar un derecho real,
Si bien ya hemos sealado que en nuestra legislacin el sol( contrato no es capaz de transferir el
dominio u otros derechos reales pues requiere, adems, que opere uno de los modos de adquirir, tan pronto
como ha ocurrido esto ltimo, se ha traspasado o constituido un derecho real que como tal es absoluto en
cuanto puede oponerse erga omnes. Nadie puede discutir la adquisicin de este derecho, ' as, por ejemplo,
vendido un inmueble arrendado e inscrita la transferencia en el Registro Conservatorio competente, se
extinguen normalmente los arrendamientos existentes en el predio, pues ha cesad el derecho de quien los
otorg (Art. 1.950, N. 3.); no podra e arrendatario desconocer este hecho alegando que se ha originado
e un contrato que no le empece. Ni podra un interesado desconocer la hipoteca inscrita, afirmando que ha
nacido del contrato hipotecara que no le afecta, etc.
2. Puede dar nacimiento a una persona jurdica.
As ocurre con el contrato de sociedad que da origen a una persona jurdica de acuerdo al Art. 2.053,
inc. 1 Esta persona jurdica existe respecto de todo el mundo, y no podra maana desconocrsela
sosteniendo que el contrato que le dio origen no afecta a terceros, y
3. Finalmente, sin pretender agotar el tema, el contrato puede limitarse a conferir derechos
personales y establecer obligaciones.
Pues bien, nadie podr negar la existencia del crdito y la deuda la calidad de acreedor del titular del
primero, y de deudor de obligado. Todas estas calidades son oponibles, por regla general, a terceros,
quienes no pueden desconocerlas. Y as, en la quiebra concurren todos los acreedores verificando sus
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crditos, esto es haciendo valer los que tengan en contra del fallido. Los dems acreedores no podrn
negarle al verificante su calidad de acreedor diciendo que el contrato que le otorg tal calidad no les afecta
porque es oponible a ellos.
114. La inoponibilidad. Concepto.
La oponibilidad del contrato y sus efectos a terceros tiene sus peligros, por cuanto ellos pueden estar
en legtima ignorancia de los actos celebrados por las partes, o las convenciones pueden ser efectuadas con
el exclusivo objeto de engaarlos o perjudicarlos.
Pero la inoponibilidad va ms all de esto por cuanto incluso hay muchos casos en que determinadas
situaciones jurdicas van a verse privadas de eficacia, por nulidad, revocacin, etc., y esta prdida de
vigencia puede afectar los derechos vlidamente adquiridos por terceros mientras aqulla estuvo
produciendo sus efectos normales, y mantena su apariencia de aplicacin.
El legislador, por razones de equidad y de la buena fe del tercero, interviene en ciertas y determinadas
circunstancias, negando eficacia frente a terceros al acto o contrato.
Si la oponibilidad de ste consiste en que los terceros no pueden negarle su existencia y la de sus
efectos, la inoponibilidad es justamente la sancin de ineficacia jurdica respecto de los terceros ajenos al
acto o contrato, y en cuya virtud se les permite desconocer los derechos emanados de ellos.
El legislador, normalmente, como ocurre en nuestro Cdigo, no establece una teora general de la
inoponibilidad, como lo hace con la nulidad; pero ella est establecida en numerosos preceptos, y su
existencia est reconocida por todos los autores y la jurisprudencia.
La inoponibilidad es sancin o, en todo caso, contraria a los principios generales, por lo cual, no
obstante su amplia aplicacin, es de interpretacin restrictiva. Es la ley la que priva de eficacia a un acto.
115. Inoponibilidad y nulidad.
La diferencia fundamental entre inoponibilidad y nulidad, es que sta supone un vicio en el
nacimiento del acto jurdico, una falla en sus elementos constitutivos, mientras que en la primera la
generacin del acto o contrato es irreprochable; pero, por determinadas circunstancias, pierde su eficacia
frente a terceros.
En la inoponibilidad hay que distinguir entre el acto o contrato y sus efectos, pues son stos los
comprometidos. El contrato es perfectamente vlido y las partes siguen obligadas por l; son los terceros
quienes quedan liberados de sufrir la oponibilidad del contrato. En la nulidad, cuando ella ha sido
declarada, desaparece el acto o contrato, tanto respecto de las partes corno de terceros, salvo los casos de
excepcin en que ella no puede oponerse a stos.
De esta circunstancia derivan las dems diferencias entre ambas rdenes de sancin; en la nulidad
hay un inters pblico comprometido y de ah que se limite su renuncia, pueda en ciertos casos ser
declarada de oficio, y se permita invocarla, cuando es absoluta. a todo el que tenga inters en ello. Como
se ver en este estudio, son diversos los efectos de la inoponibilidad.
116. Clasificacin de la inoponibilidad.
Como ha quedado sealado son variadas las causales que mueven al legislador a privar de eficacia
ante terceros al acto o contrato, o a su revocacin o nulidad.
Por ello se efecta una primera distincin entre inoponibilidades por causa de forma y por causa de
fondo. A esto hay que agregar una tercera categora, bastante excepcional, de inoponibilidades derivadas
de la prdida de eficacia de un acto o contrato.
Inoponibilidades de forma.
Al hablar de los contratos solemnes, mencionamos las formalidades de publicidad, esto es, de
aquellas que justamente tienden a permitir a los terceros enterarse de la existencia del acto o contrato que
puede afectarlos; si no se cumplen el legislador defiende al tercero estableciendo en su favor la
inoponibilidad del acto o contrato mientras no se cumplan las formalidades omitidas.

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Inoponibilidades de fondo.
Por cansa del fondo del acto o contrato, las inoponibilidades pueden presentarse en varias
circunstancias. Las ms frecuentes derivan de la falta de concurrencia y del fraude.
Inoponibilidades derivadas de la nulidad o revocacin.
Determinadas situaciones jurdicas pueden afectar a terceros, y ser posteriormente dejadas sin efecto,
con grave dao a sus intereses.
As ocurre con la nulidad que, judicialmente declarada, opera con efecto retroactivo, y da derechos
contra terceros. En casos muy excepcionales el legislador, sin embargo, no permite que la nulidad pueda
ser invocada en contra de ellos, no obstante su declaracin judicial.
Existen otros casos, tambin excepcionales, en que no obstante dejarse sin efecto una determinada
situacin jurdica, ello no empece los derechos comprometidos de terceros.
117. Efectos de la inoponibilidad.
Como ha quedado dicho, la inoponibilidad obliga a distinguir los efectos entre las partes y en cuanto
a los terceros a quienes puede afectar el acto o contrato.
Entre las partes; el acto o contrato es perfectamente vlido y produce sus plenos efectos. Pero
respecto de terceros el acto no obstante su perfecta validez no les afecta, no estn obligados a reconocerlo.
Sin embargo, cuando se le niega efectos al contrato es justamente en los casos en que existe inters
por oponerlo a terceros, de manera que al privarlo de este poder, no hay duda de que ello repercute en las
relaciones de los contratantes. Y as, en el caso de la venta de cosa ajena, si el verdadero dueo reivindica
y el comprador es privado de la cosa comprada, puede hacer efectiva la obligacin de garanta contra el
vendedor, para que ste lo defienda en el pleito y le indemnice la eviccin.
La inoponibilidad es un derecho del tercero: ste si quiere la invoca, pero si no tiene inters en ella,
puede renunciarla pues est establecida en su particular proteccin y beneficio. No puede normalmente ser
declarada de oficio.
118. Cmo se invoca la inoponibilidad.
La inoponibilidad se puede hacer valer como accin o excepcin.
Como accin, reclamando del acto inoponible, como por ejemplo en la venta de cosa ajena si el
verdadero dueo ejerce la accin reivindicatoria; en la simulacin por la accin de simulacin. La accin
pauliana, si se acepta que es inoponibilidad, tambin se ejerce por esta va.
El tercero interpondr la inoponibilidad por la va de la excepcin cuando se invoque en su contra el
acto afecto a esta sancin; as ocurrir normalmente en la inobservancia de tina medida de publicidad; por
ejemplo si se enajena un bien raz embargado, pero cuyo embargo no se ha inscrito en el Conservador de
Bienes Races y el ejecutante demanda la nulidad de la enajenacin, el adquirente le opondr como
excepcin la inoponibilidad.
En cuanto a las partes legitimadas para invocar la inoponibilidad, ello depende de los casos que se
presenten porque a veces ella est establecida en beneficio de todos los terceros, y entonces aquel en cuya
contra se invoque el contrato inoponible podr negarle eficacia. Pero hay otras inoponibilidades que estn
establecidas en beneficio exclusivo de ciertos terceros, como, por ejemplo, las del mandatario excedido a
favor del mandante, quien es el nico que puede invocarla,
Y en cuanto a las personas contra quienes se interpondr, sern todos aquellos, partes o terceros, que
pretendan asilarse en el acto inoponible, como el comprador en la venta de cosa ajena y sus sucesores en
la posesin de la cosa vendida; el que contrat con el mandatario excedido etc.
119. Extincin de la inoponibilidad.
Tampoco es posible establecer reglas generales que abarquen todas las situaciones en que la
inoponibilidad se presenta, para determinar las causales de extincin de ellas.
Las inoponibilidades por falta de publicidad se sanean por el cumplimiento de las formalidades
omitidas
67

Toda inoponibilidad termina por la renuncia a ella; semejante renuncia como es natural -afecta slo a
quien la efecta, y en consecuencia, otros terceros podran siempre invocarla. Por cierto que en la
inoponibilidad por falta de concurrencia, como ella corresponde exclusivamente a aquel cuyo
consentimiento fue omitido, l es el nico que puede invocarla, y su renuncia, que torna el nombre
especial de ratificacin, sanea totalmente el acto.
Finalmente, puede extinguirse la inoponibilidad por prescripcin cuando ella se haga valer como
accin, Y as, como la accin de simulacin no tiene plazo especial, prescribe en 5 aos; la revocatoria
tiene plazo especial, y la reivindicatoria se extinguir cuando el poseedor adquiera la cosa por prescripcin
adquisitiva.
Normalmente, el acto inoponible no dejara de serlo por prescripcin para los efectos de oponerla
como excepcin, salvo que ella hubiera podido invocarse como accin. Por ejemplo, en la venta de cosa
ajena, si el poseedor ha adquirido por prescripcin adquisitiva el dominio, y el que era el verdadero dueo
es demandado por cualquier causa, no podra excepcionarse con la inoponibilidad.
Seccin Octava
TERMINACION DEL CONTRATO
120. Enunciacin.
De acuerdo al Art. 1545, el contrato no puede ser invalidado, sino por consentimiento mutuo de las
partes o por las causales legales. La expresin invalidado est utilizada en el precepto no por referencia
a la nulidad, queriendo significar dejado sin efecto.
El contrato puede terminar de dos maneras: por su extincin natural, pues se han cumplido todas las
obligaciones y ya no da lugar a otra entre las partes; y por la llamada disolucin, en que el contrato deja de
producir sus efectos normales sin que hayan tenido lugar todos ellos.
En el primer ha operado algn modo de extinguir las obligaciones que normalmente ser el pago o
cumplimiento, o alguno de los que le equivalen, como dacin en pago, compensacin, etc. Por ejemplo, en
un mutuo, el mutuario restituye el capital y paga los intereses. El contrato se ha extinguido, pues ya
produjo todos sus efectos, no hay otros que puedan suceder.
Cuando se habla de disolucin, se est refiriendo justamente a los casos en que las obligaciones se
extinguen por modos que no equivalen al pago, o sea, ya no se cumplen ntegramente las obligaciones
contradas, o dejan de generarse para el futuro nuevos efectos.
Entre los modos de dejar sin efecto un contrato el precepto citado distingue por un lado el
consentimiento mutuo, o sea, la voluntad comn de las partes, y las causas legales.
Desde otro punto de vista, se distinguen las causales de disolucin que operan siempre hacia el
futuro, dejando a firme los efectos ya producidos (ex-nunc) y las que operan aun para el pasado, con
efecto retroactivo (ex-tunc) y en que, en consecuencia, los efectos ya producidos tambin desaparecen,
dando lugar a las restituciones correspondientes.
La mayor parte de las causales de disolucin del contrato se estudian en la parte sexta, relativa a los
modos de extinguir las obligaciones, ya que naturalmente si el contrato queda sin efecto, los derechos y
obligaciones por l establecidos perecen con l. De manera que daremos una breve nocin de las mismas
en los nmeros siguientes, en este orden:
1. El acuerdo de las partes;
2. La voluntad unilateral de una de ellas
3. La resolucin y terminacin:
4. La imposibilidad en la ejecucin y la teora de los riesgos;
5. La muerte de una de las partes,
6. El trmino extintivo, y
7. La nulidad y la rescisin.
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121. El acuerdo de las partes. Dos principios: el de la autonoma de la voluntad y que en derecho las
cosas se deshacen como se hacen, confluyen para justificar que la voluntad comn que gener el contrato
pueda tambin disolverlo.
Pero al respecto, forzoso es efectuar un distingo, segn si las partes acuerdan dejar sin efecto el
contrato antes de haber cumplido las obligaciones emanadas de l, o despus de cumplidas.
En el primer caso, nos encontramos ante un modo de extinguir las obligaciones: el mutuo
consentimiento a que se refiere el inc. 1. del Art. 1567; por ejemplo, una persona vende a otra un
vehculo en $ 50.000.000, pero ni el vendedor ha entregado el vehculo ni el comprador pagado el precio,
acordando ambos dejar sin efecto la venta; se extinguen ambas obligaciones y el contrato.
Pero si en el mismo ejemplo, el vehculo ha sido entregado y el precio pagado, las partes todava
pueden dejar sin efecto el contrato, aun cuando ste haya sido ntegramente cumplido, pero en verdad lo
que ha ocurrido es que ellas han celebrado un nuevo contrato, por el cual el comprador se obliga a restituir
el vehculo y el vendedor el precio recibido.
El mutuo acuerdo opera siempre hacia el futuro y no puede perjudicar a los terceros ajenos a l.
122. Voluntad unilateral de una de las partes.
Hemos ya dicho que los contratos slo pueden dejarse sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes,
pero por excepcin hay algunos que pierden eficacia ante la voluntad unilateral de alguna de ellas. As
ocurre, por ejemplo, en el mandato, al que se puede poner trmino por la revocacin del mandante y por la
renuncia del mandatario (Art. 2163); la sociedad, que puede ser dejada sin efecto por la renuncia de los
socios (Art. 2108); el arrendamiento, cuando no est sujeto a plazo, puede quedar sin efecto por la
voluntad unilateral de cualquiera de las partes, por medio del desahucio (Art. 1.951), etc.
La revocacin unilateral del contrato puede ser establecida en el mismo, como un derecho para una
de las partes para desligarse del vnculo, cumplido algn evento determinado, o por su sola voluntad, o
previo pago de una indemnizacin prefijada, etc.
En todos estos casos, la terminacin del contrato opera nicamente hacia el futuro.
123. Resolucin y terminacin. Referencia.
La condicin resolutoria cumplida pone trmino a las obligaciones del contrato, y en consecuencia a
ste, operando con cierto efecto retroactivo. La principal es la condicin resolutoria tcita que tiene lugar
cuando una de las partes deja de cumplir una obligacin en un contrato bilateral. Declarada la resolucin,
se extinguen la, obligaciones de las partes, y el incumplidor debe indemnizar los perjuicios; el efecto
retroactivo de la condicin cumplida puede afectar a los terceros en ciertos casos.
Referida a los contratos de tracto sucesivo, recibe el nombre de terminacin, y opera siempre para el
futuro.
124. Imposibilidad en la ejecucin y teora del riesgo. Referencias
La imposibilidad en el cumplimiento, por caso fortuito o fuerza mayor extingue la obligacin sin
ulteriores consecuencias para el deudor. Se diferencia por tanto de la resolucin y terminacin en que en
stas hay incumplimiento culpable o doloso, mientras que fortuito en aqulla. Si por aplicacin de la teora
del riesgo en el contrato bilateral, la obligacin de la contraparte tampoco se cumple, el contrato queda
extinguido pero sin efecto retroactivo.
125. Muerte de alguna de las partes.
La muerte de alguno de los contratantes no es un modo normal de extinguir los contratos, pues la
regla general es que sus efectos pasen a sus herederos, como lo vimos. Tambin dijimos en tal oportunidad
que no se traspasan a ellos los derechos y obligaciones personalsimos; en consecuencia, la muerte pondr
trmino a los contratos intuito personae, como ocurre, por ejemplo, en el mandato y ciertas clases de
sociedades.
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126. El trmino extintivo. Referencia.

El contrato se va a extinguir para el futuro cuando ha sido celebrado sujeto a un trmino extintivo o,
esto es, a un plazo cuyo cumplimiento pondr fin al contrato.
As, por ejemplo, el arrendamiento puede ser celebrado por 3 aos, cumplidos los cuales se
extinguir; la sociedad puede estipularse por 5 aos u otro plazo, pasados los cuales se disuelve etc.

Captulo V
LA DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD
127. El acto jurdico unilateral.
La clasificacin fundamental los actos jurdicos es en uni y bilaterales, segn si para su formacin
basta la voluntad de una sola parte o requieren el acuerdo de voluntades de dos o ms panes.
En el acto jurdico unilateral pueden intervenir una o ms personas -excepcin: el testamento que es
siempre un acto de una sola persona (Art. 1003, inc. 1) como una renuncia colectiva de varios titulares de
un derecho, un reconocimiento de hijo natural otorgado en el mismo acto por el padre y la madre, etc.,
pero bien pueden cada uno de los concurrentes otorgarlo por su propia cuenta, y siempre el acto se forma.
La voluntad unilateral de una persona es prdiga en consecuencias jurdicas: el testamento da lugar a
la sucesin testamentaria; puede crear el dominio cuando ste se adquiere por ocupacin; es posible que
ponga trmino a una relacin jurdica en la renuncia de un derecho, y tambin, segn vimos recin, puede
extinguir las obligaciones y contratos. En este captulo veremos justamente si ella es capaz de generar
obligaciones.
128. La teora de la declaracin unilateral de voluntad.
A la teora de la declaracin unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, se la denomina
tambin promesa unilateral, expresin que preferimos no usar pites puede inducir a confusin con el
contrato de promesa, que como tal siempre supone acuerdo de voluntades, aunque obligue nicamente a
una de las partes.
Esta doctrina sostiene que una persona puede por su sola voluntad transformarse en deudor, sin que
intervenga la voluntad de otra. Porque si el acreedor toma parte en la generacin de la obligacin, habra
contrato, mientras que en la declaracin unilateral la mera voluntad del deudor lo coloca en la categora de
tal. Es de todos modos necesaria la intervencin del acreedor que acepte su derecho, ya que nadie puede
ser obligado a adquirir stos contra voluntad, pero la obligacin no nace cuando el acreedor acepta o
ejerce su derecho, sino desde el momento en que ha sido creada por la voluntad unilateral de quien se
obliga.
Y por la misma razn de que la obligacin ya ha nacido, no puede ser normalmente revocada en
forma unilateral por el deudor.
No hay confusin posible con el contrato unilateral, en que tambin hay un solo obligado, pero con la
concurrencia del acreedor, ya que como convencin que es, requiere acuerdo de voluntades.
129. 0rigen y desarrollo.
Ni el Derecho Romano, ni el Cdigo francs, ni los basados en ste, aceptaron la idea de que una
persona pudiera obligarse por su propia y sola voluntad.
Como hemos dicho, a fines del siglo pasado el jurista austriaco Siegel formul la doctrina que
exponernos y desde entonces se discute su eficacia.
Podemos distinguir claramente tres corrientes de opinin:
1. La que pretende consagrar la declaracin unilateral como fuente de las obligaciones en trminos
amplios;
2. La que la acepta para explicar ciertas y determinadas obligaciones, o sea para casos particulares, y
70

3. La que mantiene la doctrina romana de que nadie puede obligarse por su sola voluntad. Los
autores franceses mantienen an resistencia a aceptar esta teora, aferrndose a la doctrina tradicional que
considera que la obligacin nace de la oferta, seguida por su aceptacin que hace irrevocable a la primera.
Tambin se afirma que es peligrosa para el deudor, y de difcil prueba. Las situaciones que se pretenden
fundar en la voluntad unilateral, y que veremos luego, las explican de distintas maneras.
Sin embargo, la declaracin unilateral de voluntad va lentamente imponindose en las legislaciones
del presente siglo, pero en forma restringida: esto es, los Cdigos modernos se inclinan por la segunda
posicin de las sealadas, acogindola en ciertos y especficos casos.
130. La declaracin unilateral en nuestro Cdigo.
Nada de extrao puede tener que nuestro Cdigo, inspirado en el francs y como todos los clsicos,
ignore absolutamente esta institucin. En consecuencia, ya que los Arts. 1437 y 2284 enumeran las
fuentes de las obligaciones, se debe concluir que no existen otras fuentes de las obligaciones que las
consignadas en dichos preceptos y, por tanto, no puede aceptarse la doctrina en estudio como tal en
trminos generales. As lo ha sostenido la jurisprudencia.
Los casos en que el deudor resulta obligado por su sola voluntad seran de obligaciones legales;
habra que reducir a la ley la deuda y slo para explicar la razn por la cual el declarante queda obligado,
puede recurrirse a la doctrina de la declaracin unilateral de voluntad. As lo veremos en los casos ms
socorridos de declaracin unilateral que pasamos a examinar en el nmero siguiente.
131. Los casos especficos de declaracin unilateral. Enunciacin.
Los casos ms comunes y conocidos que se suelen citar como de aplicacin de la doctrina de la
declaracin unilateral de voluntad, y que contemplan los Cdigos que la consagran, son los siguientes:
La oferta sujeta a un plazo.
Anteriormente hablamos de la formacin del consentimiento y dijimos que por regla general el
proponente puede arrepentirse entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo -dice el Art. 99 del
Cdigo de Comercio- que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del
objeto del contrato, sino despus de desechado o transcurrido un determinado plazo.
Si el proponente se compromete a no disponer de la cosa ofrecida mientras no reciba respuesta o por
un plazo que prefija, resulta obligado por la sola oferta, que es un acto unilateral emanado de una sola
voluntad: obligado a esperar respuesta o a no disponer del objeto mientras llega aqulla o transcurre el
plazo que l mismo seal.
Para quienes no aceptan la doctrina de declaracin unilateral, se tratara de un precontrato, integrado
por la oferta a plazo y la aceptacin tcita del que la recibe y utiliza el plazo para reflexionar y no la
rechaza de inmediato; la explicacin resulta un poco forzada, y parece preferible reconocer que realmente
es un caso tpico de acto unilateral que obliga.
Promesa de recompensa.
Los Cdigos que se refieren a la promesa unilateral reglamentan, a veces con cierto detalle, esta
institucin: es el caso en que una persona ofrece una recompensa al que te encuentre un objeto perdido,
para el que le proporcione vivienda, u otro servicio.
Nuestro Cdigo se refiere de pasada a ella en la ocupacin, al tratar de las especies al parecer
perdidas, y establece un caso: si el dueo hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador
elegir entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida (Art. 632, inc. 2).
Para los partidarios de la declaracin unilateral vinculante, la obligacin queda formada en el
momento en que se formula pblicamente la promesa de recompensa: para sus contrarios, hay contrato
formado por una oferta a persona indeterminada y la aceptacin tcita del que busca el objeto, o ejecuta la
accin en que consiste la promesa etc.

71

Emisin de ttulos al portador.

La reglamentan por ejemplo, los Cdigos de Brasil, Per, Italia, etc. Un ejemplo es la emisin de este
tipo de ttulos que efectan las instituciones hipotecaras, y por la cual contraen la obligacin de
amortizarlos y pagar los intereses correspondientes a quienquiera que los presente. Se dice que por la sola
emisin, o sea un acto unilateral de emisor, ste se ha obligado a servir los bonos.
Para otros, el emisor slo contrae su obligacin cuando los bonos son adquiridos, y el primer
adquirente traspasa sus derechos por la cesin de crditos, que por tratarse de ttulos al portador se efecta
por la sola entrega de ellos.
El Cdigo italiano ha ido ms all an y reglamenta como legislacin general los ttulos de crditos
que, dicho en trminos muy generales, se caracterizan porque su legtimo tenedor puede cobrarlos a
quienes han asumido la obligacin de pagarlos. Y esta obligacin se asume por un acto unilateral del
deudor, que generalmente es su sola firma, Estos ttulos de crdito, como estn hechos para la circulacin,
normalmente son formales y abstractos, y la persona obligada no puede oponer a quien le cobre el
documento la relacin jurdica que dio origen a su obligacin.
De aqu que, en consecuencia, las obligaciones del aceptante, endosantes y dems obligados al pago
de tina letra de cambio procederan de una declaracin unilateral de voluntad, problema muy controvertido
y que escapa a los mrgenes de este estudio.
La fundacin.
La fundacin es una persona jurdica caracterizada por ser una organizacin para la realizacin de
determinados fines sobre la base de un patrimonio destinado a ella, y con la autorizacin del Estado.
Siempre se ha prestado a controversias el hecho de que la asignacin de un capital a la fundacin se
formula a un ente que carece a la sazn de personalidad jurdica y no la tendr mientras la autoridad no se
la otorgue. Por ello, en el Derecho alemn se ha justificado la fundacin diciendo que por un acto
unilateral el fundador se obliga a dotar a la fundacin una vez que obtenga personalidad jurdica.
Nuestro legislador dio una solucin original al problema; de acuerdo al Art. 963, inc. 2 la asignacin
testamentaria que tiene por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, valdr si se
obtiene la aprobacin legal, y lo mismo ocurre en la donacin: ambas, asignacin por causa de muerte y
donacin, quedan sujetas a la condicin suspensiva -aunque otros prefieran hablar de un derecho eventualde que se obtenga la aprobacin.

Captulo VI
LOS CUASICONTRATOS
132. Concepto y caractersticas.
Con los conceptos quedan los 1437 y 2284 del Cdigo, que se refieren expresamente a los os como
fuentes de obligaciones, se les define habitualmente como el acto lcito, voluntario y no convencional que
genera obligaciones.
La verdad es que semejante definicin nada dice y es meramente sealando las caractersticas que
diferencian a los cuasicontratos de las dems fuentes de las obligaciones.
Y as, al decir que es un acto voluntario se le distingue de las legales stricto sensu, pero el elemento
no es siempre efectivo, porque en los cuasicontratos o mejor dicho en los que de tales son calificados,
resulta obligada una persona sin que su voluntad haya intervenido para nada, o se haya incluso
manifestado en contrario. Y as en la agencia oficiosa puede resultar obligado el dueo del negocio, aun
cuando haya prohibido la actuacin del gestor. si la agencia le ha sido efectivamente til (Art. 2291). Tan
poco papel juega en realidad la voluntad, que la capacidad se toma menos en cuenta en los cuasicontratos
que en otras situaciones.
Al decir que el acto es lcito se pretende diferenciar el cuasicontrato de los delitos y cuasidelitos en
que existe acto voluntario del culpable o doloso. En tal sentido, evidentemente que l es lcito, pero esta
72

expresin da la idea de legitimidad, en circunstancias que no es muy plausible, por cierto, la actitud del
que ha recibido un pago no debido a sabiendas.
Finalmente, con la expresin no convencional termina esta definicin para separar los
cuasicontratos de los contratos, a los cuales se les estim tan parecidos, que se les denomin as. Slo les
faltara el acuerdo de las voluntades para ser contrato; como no lo hubo, es casi un contrato, poco menos
que ste. La verdad es que no es as, porque el cuasicontrato ms se parece a las obligaciones legales que
al contrato, segn se ver.
133. Origen, crtica y decadencia del cuasicontrato.
Ya hemos sealado que la nocin del cuasicontrato naci de una interpretacin de los glosadores de
los textos latinos. Lo, romanos hablaban de las varias figurae causae para referirse a una serie de
relaciones jurdicas que no caban en la obligacin de contrato y cielito. Justiniano sealaba que ciertas
obligaciones que no nacen del contrato, presentan analogas con las contractuales (quasi ex contractu
nascuntur); de ah los intrpretes extrajeron la teora del cuasicontrato como fuente de las obligaciones,
asimilando varias instituciones jurdicas carentes de otra ubicacin.
El Cdigo francs, siguiendo a Pothier, les dio su aceptacin, y con l los Cdigos que le siguieron;
pero la doctrina moderna la ha sometido a crtica revisin, llegndose a sostener que es una nocin
histricamente falsa, irracional e intil, y ninguno de los Cdigos de este siglo la mantiene.
Verdaderamente ha sido como un cajn de sastre, en que cada uno ha pretendido echar los actos
generadores de obligaciones que no le caban en otra parte, y por ello la definicin es meramente
excluyente, como se vio en el nmero anterior, pues es imposible dar otra, y adems errnea en muchas
situaciones.
De ah que a los casos calificados habitualmente de cuasicontratos se les haya buscado otro acomodo;
la tendencia ms habitual es a reconocer en la mayora de ellos una obligacin legal. Es la ley la que
determina cundo una persona con su actuacin se obliga y puede obligar a otra, pero si se acepta, como
nosotros, que la obligacin legal queda reservada al caso en que no hay accin alguna de una persona que
permita atribuirle la obligacin, es preciso reconocer que existen dos figuras, que constituan para la
doctrina clsica los ms tpicos cuasicontratos: el pago de lo no debido y la agencia oficiosa, a los cuales
difcilmente puede drseles otra clasificacin.
134. Explicacin jurdica del cuasicontrato.
Se han formulado numerosas teoras para fundamentar la discutida nocin del cuasicontrato, algunas
para negar su existencia, otras para afirmarla; ello sin contar, como decamos, las que terminan por
confundirlos con las obligaciones legales, pero no explican el porqu la ley permite crear o establece
directamente la obligacin.
Podemos mencionar las siguientes doctrinas principales:
1. Voluntad tcita o presunta.
Para algunos habra de parte de la persona que resulta obligada una voluntad tcita, pero esta doctrina
resulta inaceptable, porque si la hubiera, se formara lisa y llanamente el contrato, pues en la integracin
de ste la voluntad por regla general puede ser expresa o tcita.
A fin de esquivar este inconveniente hay quienes hablan de voluntad presunta, pero aun as toda
explicacin que pretenda fundarse en la voluntad choca con la realidad de que ciertas obligaciones
cuasicontractuales nacen contra la intencin del que resulta obligado, como decamos recin.
2. La equidad.
No hay duda alguna de que el legislador establece las obligaciones emanadas del cuasicontrato por
razones de equidad, pero en definitiva a se supone que siempre la ley busca o debe buscar establecer la
equidad.
73

3. El enriquecimiento sin causa.

En el captulo que sigue, destinado a esta institucin, veremos las muy estrechas relaciones que
existen entre ella y los cuasicontratos, pero advirtamos que no alcanza a explicar las obligaciones
cuasicontractuales, pero s la mayor parte.
4. Fuentes autnomas de obligacin.
En la imposibilidad de establecer una explicacin comn a todas las obligaciones cuasicontractuales,
parte de la doctrina ha optado por reconoce que el pago de lo no debido y la agencia oficiosa, nicos que,
segn lo expresado, no tienen otra cabida, constituyen fuentes autnomas de obligacin.
135. Los cuasicontratos en nuestro Cdigo.
Nuestro Cdigo les destin el Ttulo 3 del Libro 4. a los cuasicontratos, y en el Art. 2285 declar:
Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.
Siendo tan imprecisa la nocin del cuasicontrato, como ya ha quedado de manifiesto, el legislador
vacil enormemente al establecer la enumeracin antedicha y, as, los primeros proyectos del Cdigo
contemplaban nicamente los ms tpicos, segn lo tantas veces dicho: pago indebido y agencia oficiosa.
El Proyecto de 1853 agreg a ellos la comunidad y la vecindad.
El definitivo contempl la forma enunciativa ya sealada, pues dice que los enumerados son los
principales cuasicontratos, lo cual revela que en la legislacin hay otros, lo que ha permitido asignarles tal
carcter a varias instituciones jurdicas.
Segn esto, nos referiremos brevemente a las siguientes figuras:
1. Pago indebido y agencia oficiosa:
2. Comunidad;
3. Depsito necesario en manos de un incapaz;
4. Desage de la mina vecina:
5. Aceptacin de herencia o legado
6. Litiscontestatio, y
7. Cuasicontratos innominados.
136. Pago indebido y agencia oficiosa. Referencia.
Como ya qued dicho, son los ms tpicos cuasicontratos s, los que han debido ser reconocidos como
instituciones autnomas, no obstante los esfuerzos para incorporarlos a otras.
Al pago indebido se refieren los Arts. 2295 y siguientes; est enumerado como cuasicontrato por el
ya citado Art. 2285; consiste en que quien ha recibido un pago que no se le deba, queda obligado a su
restitucin, y lo veremos al tratar del pago.
Tambin la agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos est definida como cuasicontrato en nuestro
Cdigo por el Art. 2285; la reglamentan los Arts. 2286 y siguientes, y consiste, segn ya se dijo, en que
una persona sin mandato de otra gestione intereses de sta, resultando obligada respecto de ella y
quedando obligada a veces la persona duea del negocio, justamente atenta al carcter voluntario que se le
asigna al cuasicontrato esta ltima circunstancia, que el dueo del negocio quede obligarlo, segn dijimos
anteriormente.
137. Comunidad. Referencia.
Aun en la doctrina clsica resulta muy discutible el carcter de cuasicontrato que el legislador asigna
a la comunidad al enumerarla en el Art. 2285 y reglamentarla en el prrafo 3. del ttulo a ellos destinado,
Arts. 2304 y siguientes.
74

El Cdigo francs no la considera como tal, y segn vimos, don Andrs Bello la incorpor a la teora
de los cuasicontratos junto con la vecindad, eliminando posteriormente a sta. Se trata en ambos casos de
situaciones de hecho, por lo general, que generan mltiples relaciones jurdicas. El ms conspicuo caso de
comunidad se presenta en la sucesin por causa de muerte, y en tal lugar se la estudia ms extensamente,
pero tambin se presenta por hechos o contratos entre vivos.
138. Depsito necesario en manos de un incapaz.
Depsito necesario es el que se efecta en tina situacin de emergencia no estando el depositante, por
tanto, en condiciones de elegir la persona a quien se le hace el encargo; cuando recae en manos de un
incapaz, constituye de acuerdo al Art. 2238, un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorizacin
de su representante legal.
El Cdigo recurre a la nocin del cuasicontrato, porque como contrato sera nulo por la incapacidad
del depositario; pero verdaderamente es un caso de obligacin legal, en consideracin a las circunstancias
muy especiales en que est el depositante.
139. Desage de la mina vecina.
Se refiere a esta materia el Art. 107 del Cdigo de Minera; dicho en trminos muy generales,
consiste en que si un minero efecta obras que llevan consigo el desage de una o ms pertenencias
ajenas, tiene derecho a una remuneracin de los dueos de las que resulten beneficiadas. En tal caso, se
habla de cuasicontrato, pues resulta obligado el vecino que no concurri a las obras, pero ms propiamente
parece haber aplicacin del enriquecimiento sin cansa.
140. Aceptacin de herencia o legado.
Hay quienes pretenden que en nuestra legislacin es un cuasicontrato, fundados en el Art. 1437,
segn el cual las obligaciones nacen ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la
aceptacin de la herencia o legado y en todos los cuasicontratos. De semejante cuasicontrato se
derivaran las responsabilidades que, especialmente para el heredero, puede acarrear la asignacin por
causa de muerte.
Pero ni en la letra de la ley ni mucho menos doctrinariamente es sostenible semejante opinin.
Lo primero, porque el Cdigo no equipara la aceptacin a los cuasicontratos: antes por el contrario, la
distingue de ellos. Si la considerara como tal no la mencionara separadamente, pues estara incluida en la
expresin todos los cuasicontratos, o hubiera dicho -y en todos los dems cuasicontratos u otra
expresin equivalente.
Y, adems, porque la herencia o legado se adquieren directamente por la ley o el testamento al
fallecimiento del causante; slo porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad y para prevenir
un eventual perjuicio por las cargas de la herencia, el legislador exige la aceptacin. Pero la
responsabilidad deriva de la calidad de a quien nuestro derecho considera como el continuador de la
persona del difunto.
141. Litiscontestatio.
En la doctrina clsica se hablaba de ella como un cuasicontrato que se formara por la notificacin y
contestacin de la demanda, y que sujetara a las partes a la jurisdiccin del tribunal que conoce del
proceso v a las obligaciones y cargas de ste. Son incontables las sentencias, antiguas eso s, que utilizan
esta expresin.
Las ms modernas la han abandonado, como lo ha hecho toda la doctrina actual del Derecho
Procesal, que ve en el proceso una institucin autnoma, regida por sus propias reglas, y el vnculo
jurdico que liga a las partes y el tribunal como una relacin o situacin jurdica complejas, aunque est
muy lejos an de haber acuerdo entre los autores.
142. Cuasicontratos innominados.
Ciertos comentadores y fallos, as corno convenciones innominadas, han pretendido establecer los
cuasicontratos innominados.
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Pero si vaga e imprecisa es la nocin del cuasicontrato nominado, al menos las instituciones que en l
se hacen caber existen. Pero ya esto de cuasicontrato innominado resulta francamente imposible de
justificar.
La Corre Suprema recurri a esta figura en sentencia de 18 de agosto de 1920: se trataba de un
problema de concubinato en que a la separacin, la mujer que haba explotado un comercio en comn con
su conviviente reclam el pago de sus servicios; en otros casos semejantes, la demanda de la concubina se
ha fundado en la existencia de una comunidad, o de una sociedad de hechos, pero como se reclamaba el
pago de los servicios, nuestro ms alto Tribunal lo justific diciendo que entre los concubinos haba
existido un cuasicontrato innominado surgido de la colaboracin prestada por la mujer
No entendemos la necesidad que tena la Corte de recurrir a una nocin jurdicamente tan extraa,
cuando el caso as planteado era tpico de aplicacin del enriquecimiento sin causa, como lo veremos en el
captulo siguiente.

Captulo V
EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
143. Concepto: enriquecimiento a expensa ajena, injusto y sin causa.
El contrato es una nocin predominantemente econmica, ya que los patrimoniales son los ms
comunes: el contrato supone siempre un desplazamiento de valores apreciables en dinero de un patrimonio
a otro. Es ms bien difcil en la prctica, aun en el ms conmutativo de los contratos, que resulte una
equivalencia absoluta en las prestaciones: antes por el contrario, cada parte busca una ganancia o utilidad.
Desde luego, los actos gratuitos siempre importan un enriquecimiento por adquisicin o economa de su
beneficiario.
En consecuencia, en la vida comercial y jurdica hay un constante enriquecimiento de los patrimonios
a costa de otros, pero no por ello el legislador est obligado a intervenir; si lo hiciera se hara imposible la
vida jurdica y todos los actos jurdicos podran ser atacados por no haberse obtenido exacta equivalencia
entre lo que unos y otros reciben.
De ah que si el enriquecimiento del sujeto tiene justificacin jurdica, aun cuando moralmente pueda
ser objetable, el Derecho no interviene; por ello el enriquecimiento del comerciante o industrial que vende
sus mercaderas, del donatario en la donacin, la indemnizacin que recibe la vctima de un hecho ilcito,
son todos plenamente aceptados, porque hay un antecedente jurdico que los legitima.
Pero, en cambio, el legislador no acepta que se obtenga un enriquecimiento sin causa jurdica, lo que
da origen a la teora del enriquecimiento sin causa que ha alcanzado un gran desarrollo y tiene por objeto
precisamente evitar que una persona se enriquezca a costa de otra si no puede justificar jurdicamente este
enriquecimiento.
Se suele hablar indistintamente de enriquecimiento sin causa o injusto, pero esta expresin no es
recomendable, pues es un concepto moral de difcil precisin, y as, el que obtiene una persona que vende
muy caro un artculo de escaso valor, no carece de causa; lo justifica la compraventa, pero puede
considerarse injusto, no obstante lo cual el legislador slo interviene en caso de lesin o estafa.
144. Origen y desarrollo.
Veremos pronto que el principio de que nadie debe enriquecerse a costa ajena sin causa, informa
ntegramente el Derecho, y en tal sentido ha sido destacado por los juristas de todos los tiempos y ha
inspirado numerosas disposiciones en las legislaciones. Ya en Roma se conceda en ciertos casos la accin
de in rem verso, que como se dir es la emanada del enriquecimiento sin causa para obtener la
indemnizacin correspondiente.
Pero la teora que comentamos va ms all, pues pretende imponer su aplicacin como regla general
en los casos en que nada ha dicho el legislador, y en tal sentido llega a erigirse en una fuente autnoma de
las obligaciones.
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Esta concepcin pertenece a la segunda mitad del siglo pasado y corresponde a la tendencia general a
moralizar las relaciones jurdicas, en el mismo alineamiento de la causa ilcita, el abuso del derecho, la
imprevisin y la obligacin natural en la nocin francesa de ella. Su justificacin es, pues, de orden moral,
social y jurdico.
Sin embargo tuvo sus detractores, porque aplicada con exagerada amplitud puede ser peligrosa y
hacer tambalear la seguridad en las relaciones jurdicas; de ah que la jurisprudencia francesa se haya
resistido en un comienzo a aceptarla, para terminar hacindolo pero sujeta a la concurrencia de una serie
de requisitos que veremos ms adelante, y que eliminan su peligrosidad posible.
Es conforme a esta construccin, fundamentalmente francesa, que la doctrina se ha abierto campo en
las legislaciones modernas que la consagran expresamente; as ocurre en los Cdigos alemn, suizo,
polaco, italiano, etc.
145. Explicacin jurdica. Enriquecimiento sin causa y cuasicontrato.
En un comienzo de la elaboracin de la teora del enriquecimiento sin causa, mucho se discuti sobre
su naturaleza jurdica, especialmente en relacin con el cuasicontrato.
En su desarrollo inicial se la consider un cuasicontrato, porque normalmente se produce por un acto
voluntario, lcito (en el sentido de que no constituye delito ni cuasidelito Civil) y no convencional,
llegndose incluso a equipararla con la gestin de negocios con la diferencia de que quien sufre el
empobrecimiento no tena la intencin de administrar un negocio. En otros casos se consider el
enriquecimiento sin causa como un pago de lo no debido.
En una etapa posterior, opinin que an se mantiene, se invirti la situacin y se sostuvo que a la
inversa la nocin del enriquecimiento sin causa es ms amplia que el cuasicontrato, y stos encuentran
precisamente su explicacin en el principio sealado. La verdad es que la mayor parte de las obligaciones
cuasicontractuales encuentran su inspiracin en el principio del enriquecimiento sin causa, pero no todas
ellas. Y as, si el dueo del negocio resulta obligado con el gestor es por esta causa, pero la obligacin de
ste de continuar la gestin hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro, nada tiene que ver
con el enriquecimiento sin causa; tampoco justifica las diferencias que en el pago de lo no debido se hacen
entre quien recibi el pago de buena o mala fe.
Por ello es que la tendencia actual es a eliminar la nomenclatura cuasicontrato para establecer como
fuentes autnomas de la obligacin el pago de lo no debido, agencia oficiosa y enriquecimiento sin causa,
reconocindose la ntima relacin de esta institucin con las dos primeras, pero no su total
equiparamiento.
Y el legislador las establece en razn de un acto de una persona con repercusin en el patrimonio
ajeno, que obliga a las partes en las circunstancias que la misma ley seala; en el enriquecimiento sin
causa, cumplidos los presupuestos que luego sealaremos, da origen a la obligacin de restituir lo
adquirido ilegtimamente o, ms precisamente, indemnizar el empobrecimiento ajeno.
146. El enriquecimiento sin causa en nuestra legislacin.
El Cdigo Civil chileno, por la poca de su dictacin y su inspiracin, no reglament el
enriquecimiento sin causa; no hay disposicin especfica como en los Cdigos extranjeros citados que lo
contemple como regla general o lo mencione.
Ello no quita que existan numerosas instituciones y soluciones que estn inspiradas en l. El
problema es precisar qu ocurre en los casos no legislados y que pueden presentarse. Es posible aplicar,
para resolverlos, la teora en estudio o no?
Veremos algunos de los casos de aplicacin legislativa, para luego enfrentar el problema sealado.
Podemos citar como ejemplos:
1. Las prestaciones mutuas.
Toda esta institucin, reglamentada en los Arts. 908 y siguientes, est encaminada principalmente a
evitar el enriquecimiento injustificado, y tanto es as, que el reivindicante debe pagar las mejoras
necesarias aun al poseedor de mala fe. La razn es que el objeto reivindicado, si hubiere estado en el
77

patrimonio del vencedor, ste ltimo, para evitar su destruccin, de todos modos habra debido efectuar
dichas mejoras. Si no las indemnizar, obtendra un enriquecimiento sin causa.
2. Accesin.
Por ejemplo, el dueo del suelo en que se construye, siembra o planta con bienes ajenos, debe
indemnizar al dueo de stos (Arts. 668 y 669), pues en caso contrario obtendra un enriquecimiento
injustificado.
3. Responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno.
Veremos en el captulo siguiente que hay personas que deben responder por los hechos ilcitos de
quienes estn a su cuidado, como el marido por los de su mujer, pero tienen derecho a repetir contra el
autor del dao, pues de no ser as, ste obtendra un enriquecimiento injusto: la economa de pagar la
indemnizacin.
4. Nulidad de los actos de un incapaz.
De acuerdo al Art. 1.687, la nulidad judicialmente declarada opera retroactivamente, peto: si se
declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que
contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pago en virtud del contrato, sino
en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. El inc. 2 aclara cuando ocurre
esto ltimo: si las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas hubieren sido necesarias para el
incapaz o subsistan y se quiera retenerlas, Si en tal caso no se restituyera, habra de parte del incapaz un
enriquecimiento injustificado; y
5. Teora de las recompensas en la sociedad conyugal.
Segn hemos sealado, en el rgimen normal de matrimonio se distinguen el patrimonio de la
sociedad conyugal y el particular de cada uno de los cnyuges; mediante la institucin de las recompensas,
la ley evita que uno de ellos se enriquezca injustificadamente a costa del otro. Por ejemplo, se vende un
bien propio de la mujer en $ 100.000; este dinero pasa a pertenecer a la sociedad conyugal (si no se
efecta una subrogacin real), pero sta le queda debiendo a la mujer igual suma, y a la liquidacin de la
sociedad deber pagrsela, porque si no habra obtenido un enriquecimiento a costa de ella sin causa; a la
inversa, si se efectan en otro inmueble de la Mujer reparaciones por $ 20.000 con dineros sociales, es la
mujer la que los adeudar a la sociedad, por la misma razn, compensndose y pagndose todas ellas a la
liquidacin de la sociedad.
Segn esto, el principio en estudio penetra ampliamente en todo el Cdigo, y de ah la tendencia
predominante hoy en da a reconocer que los casos expresamente legislados no son sino aplicacin
especfica de una regla general no establecida en trminos formales, pero implcita en la ley. Tambin la
jurisprudencia se inclina a darle una aplicacin amplia a la doctrina que comentamos, haciendo
innecesaria su introduccin por la va de la reforma legislativa.
147. La accin de in rem verso. Concepto y enunciacin de sus presupuestos.
Como hemos dicho, la accin de in rem verso o de repeticin, es la que corresponde a quien ha
experimentado un empobrecimiento injustificado para obtener una indemnizacin de aquel que se ha
enriquecido a su costa sin causa
Esta accin es personal, pues proceder contra el obligado a la indemnizacin, esto es, la persona que
ha obtenido el enriquecimiento.
Es netamente patrimonial, pues persigue una indemnizacin, que normalmente ser la restitucin de
lo que ha recibido el enriquecido.
Como tal, es una accin perfectamente renunciable, cedible y transmisible, tanto en su legitimacin
activa como pasiva, y prescriptible. No habindosele sealado plazo especial, prescribe en 5 aos.
78

Si bien lo normal ser que se intente como accin, no hay inconveniente para oponerla como
excepcin si el actor pretende con el proceso obtener un enriquecimiento injustificado.
Para que prospere la pretensin del empobrecido, la doctrina exige la concurrencia de 3 requisitos:
1. Enriquecimiento y empobrecimiento recprocos.
2. Carencia de causa, y
3. La accin de in rem verso es subsidiaria.
148. Enriquecimiento y empobrecimiento recprocos.
Para que proceda la accin en estudio es preciso que una persona haya sufrido un empobrecimiento
en su patrimonio, la otra un enriquecimiento y que ste sea consecuencia del primero, esto es, que el uno
provoque al otro.
Tanto el enriquecimiento como el empobrecimiento se aprecian con amplitud. Lo normal ser un
aumento en el patrimonio de orden material en el enriquecido y la prdida correspondiente en el otro,
como si ha versado sobre una cosa que se ha traspasado de ste a aqul, o en el ejemplo ya sealado de las
mejoras efectuadas en un bien de uno de los cnyuges con dineros sociales. Pero no hay inconveniente
alguno para que consistan en la economa de un gasto por un lado, y la prdida de un ingreso cierto o de
un desembolso efectuado para la contraparte. Tal es el caso, por ejemplo, de las mejoras necesarias
efectuadas por el poseedor vencido y el fallado por nuestros tribunales respecto al concubino. El
reivindicante y el concubino haban evitado el uno hacer las reparaciones y el otro pagar un empleado. Tal
economa es suficiente enriquecimiento, y el empobrecimiento recproco ha consistido en un gasto del
poseedor vencido, o de ciertos bienes, en la accesin o en la prdida del trabajo o esfuerzo desarrollado en
el otro ejemplo propuesto: la concubina podra haber obtenido una remuneracin o utilidad en otro trabajo.
La conclusin es obvia: no es necesario el desplazamiento de bienes de un patrimonio a otro; lo nico
que se exige es que el enriquecimiento se haya generado a costa del empobrecimiento de la contraparte.
Incluso la jurisprudencia francesa ha aceptado un enriquecimiento meramente moral en el caso de un
profesor que dio clases sin contrato a un alumno incapaz. Como estamos no en el terreno contractual, sino
extracontractual, no rigen las normas sobre capacidad dadas para las convenciones.
149. Carencia de causa.
Ya sealamos que enriquecimientos y empobrecimientos de patrimonios se presentan frecuentemente
en el Derecho, pero para que tenga lugar la accin de in rem verso, debe faltar la causa, expresin que en
este caso est usada en el sentido de antecedente jurdico que justifique el beneficio obtenido y el perjuicio
sufrido.
En consecuencia, no habr lugar a aplicar la teora del enriquecimiento injustificado si existe entre las
partes una relacin patrimonial, ya sea derivada de un contrato, de un hecho ilcito, o de la mera ley. De
ah que no puede prosperar la accin de ni rem verso contra texto legal expreso, por muy injusto que
pueda ser el enriquecimiento, pues la ley lo justifica.
150. La accin de in rem verso slo puede intentarse a falta de otra.
Para evitar el uso abusivo de una accin tan amplia como puede resultar la accin in rem verso, la
doctrina ha establecido el requisito de que no es posible recurrir a ella sino a falta de toda otra que permita
obtener la reparacin. Si la ley ha otorgado en el en caso en cuestin otra accin al empobrecido, debe ste
sujetarse a la que est prevista expresamente para esa situacin, y no a la de repeticin que, por lo menos
en la legislacin Francesa y en la nuestra, deriva nicamente de las reglas generales. Es, pues, una accin
subsidiaria.

79

151. Prueba del enriquecimiento sin causa.

Al actor que pretende que su demandado se encuentra obligado a restituir o indemnizar, le
corresponde probar la existencia de la obligacin (Art. 1698), para lo cual deber acreditar la concurrencia
de los requisitos antes sealados.
Su prueba es libre, ya que se trata de establecer hechos: el enriquecimiento, el empobrecimiento y la
falta de causa.
152. Efectos del enriquecimiento sin causa.
Obtenida la accin de in rem verso, el enriquecido debe indemnizar al empobrecido el perjuicio
sufrido por ste,
Cuando el objeto en que consiste el enriquecimiento es una cosa, nace la obligacin de restituirla,
aplicndose a falta de disposiciones legales las ya referidas normas de las prestaciones mutuas, que
constituyen la regla general en nuestro derecho.
En los dems casos deber indemnizarse el empobrecido; a falta de reglamentacin se ha discutido
cmo se determina ella, pero en definitiva parece la ms aceptable la opinin que la somete a una doble
limitacin: de un lado, el monto del enriquecimiento, pues no existira justificacin alguna para hacer
pagar ms de la utilidad obtenida; y por el otro lado, el monto del empobrecimiento, ya que tampoco sera
lgico que el empobrecido obtuviera a su turno un enriquecimiento con esta accin que slo tiende a evitar
el primero.
Otro problema discutible es en qu momento se determinan el empobrecimiento y enriquecimiento: si
cuando se producen o a la poca de intentarse la accin, ya que un el intertanto pueden haber variado,
como si, por ejemplo, durante el pleito se destruye por caso fortuito la cosa en que se haban hecho
mejoras o en que consiste el enriquecimiento injustificado. Este ha desaparecido, y en consecuencia
parece lgico concluir que nada se debe.
Si, en cambio, la cosa se ha enajenado, se deber su valor, aunque el enriquecido no conserve el
producto de la enajenacin.

Captulo VIII
LOS HECHOS ILCITOS
153. Reglamentacin.
Tras reglamentar los cuasicontratos, el Ttulo 3 del Libro 4 (Arts. 2314 a 2334, inclusive), trata De
los delitos y cuasidelitos.
Dictado en el siglo pasado y con modelo de comienzos del mismo, el Cdigo nuestro ha quedado
totalmente al margen del amplio vuelo alcanzado por la materia en la doctrina y legislaciones comparadas;
la legislacin complementaria es inconexa y sigue reconociendo como principios rectores los preceptos
sealados, y no hemos contado con una jurisprudencia tan audaz como la francesa para con una total
prescindencia de los textos legales (que no justificamos en modo alguno, pues llega a romper el principio
del equilibrio de los poderes constitucionales) intentar el objetivo fundamental en este captulo: procurar a
la victima la reparacin ntegra y rpida del dao sufrido.

DE LOS HECHOS ILCITOS EN GENERAL.

154. Denominaciones.
En una materia con tan franca evolucin en los ltimos tiempos, ni la denominacin ha quedado
inclume.
80

ntimamente ligada al Derecho Penal, la denominacin de nuestro Cdigo, delitos y cuasidelitos,

fue la predominante en su poca; hoy la distincin entre unos y otros tiende a perder trascendencia, y de
ah que prcticamente no se utiliza.
La primera tendencia fue a reemplazarla por responsabilidad civil extracontractual; la voz
responsabilidad tiene en derecho varias significaciones, y en trminos generales representa la necesidad
jurdica en que se encuentra una persona de satisfacer su obligacin; pero al hablar de responsabilidad
civil se la utiliza en un sentido ms especfico: la obligacin que tiene una persona de indemnizar los
daos a otra ocasionados, y el apellido extracontractual se te asigna para diferenciarla de la que proviene
del incumplimiento de una obligacin.
Tiende a imponerse otra denominacin: la de actos o hechos ilcitos. Estimamos ms precisa esta
ltima que utiliza, por ejemplo, el Cdigo italiano. Hecho, en cuanto existe una conducta del obligado,
por accin u omisin, e ilcito, ya que por ser contraria al derecho, lo obliga a la indemnizacin.
En todo caso, cualquiera que sea la denominacin que se utilice, siempre se estar significando lo
mismo: el civilmente responsable de un hecho ilcito, delito o cuasidelito, est obligado a indemnizar los
perjuicios ocasionados.
155. Fuente de obligaciones.
El Cdigo otorga a los delitos y cuasidelitos civiles la categora de fuente de obligaciones en los Arts.
1437 y 2284, y el Art. 2314 que encabeza el ttulo respectivo, explica por qu: el que ha cometido un
delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena
que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
El hecho ilcito es fuente de obligaciones, porque da origen a una obligacin que antes de l no
exista: indemnizar los perjuicios causados.
La responsabilidad nace al margen de la voluntad del acreedor o deudor; aunque se haya actuado con
dolo (delito civil), o sea, con la intencin de causar dao, el autor no ha querido adquirir una obligacin
ha querido el dao, no ha querido convertirse en deudor de la reparacin. Si slo hay culpa (cuasidelito
civil) o sea, negligencia o imprudencia, no hay intencin de perjudicar y mucho menos de asumir una
obligacin.
Esta nace por la sola comisin del hecho ilcito y en consecuencia porque la ley la establece, pero ella
no lo hace directamente sino en cuanto concurran los presupuestos de la responsabilidad extracontractual
(1. Una accin u omisin del agente; 2. La culpa o dolo de su parte, que se estudia conjuntamente con el
anterior; 3. La no concurrencia de una causal de exencin de responsabilidad; 4. La capacidad del autor
del hecho ilcito; 5. El dao a la vctima, y 6. La relacin de causalidad entre la accin u omisin
culpable o dolosa y el dao producido, requisitos todos que no trataremos en esta unidad).
156. Responsabilidad moral, penal y civil.
Para demarcar correctamente la nocin de responsabilidad civil, conviene distinguir claramente estas
tres especies de responsabilidad.
La responsabilidad moral es una nocin netamente subjetiva, dependiente de los conceptos generales
dominantes y de la conciencia y religiosidad del propio sujeto. No implica necesariamente un perjuicio
ajeno, bastando la mera intencin, y de producirlo, no da lugar a reparacin exigible coactivamente.
En la responsabilidad civil se precisa una exteriorizacin, acto o abstencin, que causa un perjuicio
imputable a su autor, La obligacin de reparacin es jurdica y como tal exigible coactivamente. Sin
embargo, no significa esto que la moral no influya en la responsabilidad civil. La tica exige la plena
satisfaccin del dao causado, y fundamenta la obligacin de reparar en cuanto haya culpa del autor.
Responsabilidad civil y penal se han entrelazado siempre estrechamente, perjudicando en muchos
sentidos el desarrollo de la primera, porque la segunda es obviamente ms restringida.
Sus principales diferencias derivan:
81

1. La nocin de delito penal es ms circunscrita que la civil: lo constituyen toda accin u omisin
voluntaria penada por el legislador, de manera que para la responsabilidad penal se requiere una
disposicin legal que especficamente sancione el acto o abstencin cometidos.
La responsabilidad civil nace, en cambio, por acciones u omisiones que encuadren dentro de los
requisitos sealados en forma general por la ley. Por as decirlo, en el Derecho Penal los delitos son
nominados: robo, hurto, violacin, estafa, lesiones, homicidio; en materia civil, ya lo dijimos, no hay
delitos nominados reglamentados por el legislador a la manera de los principales contratos. La
reglamentacin es genrica, sin perjuicio de normas especiales para ciertos casos.
Precisamente en el Derecho Romano, por no haberse alcanzado a deslindar claramente ambas clases
de responsabilidad, no se lleg a una teora general del hecho ilcito civil.
2. En materia de responsabilidad civil se atiende exclusivamente al perjuicio ocasionado a una o ms
personas determinadas; se sanciona el factor econmico o moral, pero fundamentalmente el primero que
se ha perturbado se obliga a indemnizar el dao. En tal sentido la responsabilidad penal se acerca ms a la
moral, porque no es necesario el dao especfico: se sanciona al responsable por la gravedad del acto, por
el atentado que ste implica, sancin que la diferencia de la moral, y que normalmente es de mayor
gravedad que la de indemnizar los perjuicios.
3. Finalmente, en el delito penal est comprometido el inters general y no solamente el particular de
la vctima: el legislador justamente eleva un acto a la categora de delito penal cuando considera que se ha
vulnerado algn valor de entidad social. La responsabilidad civil mira casi exclusivamente a la reparacin
del dao causado.
Ello no obsta a que normalmente coincidirn los tres rdenes de responsabilidad, especialmente la
civil y la penal; existiendo delito penal, tambin lo habr normalmente civil, como ocurre en los delitos
contra las personas y la propiedad: lesiones, homicidio, robo, hurto, estafa, etc.
Por eso es que el Art. 2314, tras sealar que el autor del hecho ilcito debe indemnizar los perjuicios,
agrega que ello es sin perjuicio de la pena que las leyes le imponen, y que el Art. 10 del C.P.P. declare que
del delito nace siempre una accin para el castigo del culpable y puede nacer una civil para la
indemnizacin de los daos si los ha habido.
La coincidencia no es total, pues hay tantos delitos civiles que no son penales, como viceversa,
penales que no son civiles.
Si los que sanciona el Derecho Penal no han daado a una persona determinada, no habr delito, civil
como ocurre con la vagancia, mendicidad, delitos contra la seguridad interior y exterior del Estado, etc.
A la inversa, por ejemplo, el Art. 1768 en la disolucin de la sociedad conyugal el delito civil de
ocultacin de bienes comunes que no est tipificado por la ley penal. Tambin se ha calificado de delito
civil y no penal la omisin del curador de confeccionar inventario antes de entrar a ejercer la guarda. Por
estas razones se ha fallado que si un hecho no constituye delito penal, no por ese solo motivo resulta
excluida la posibilidad de que lo sea civil.
Decamos que un maridaje tan estrecho como el que an establecen las legislaciones, ha perjudicado
la ampliacin de la responsabilidad civil en cuanto a que su objetivo es la pronta y total reparacin del
dao. Por la mayor gravedad sancionadora, la calificacin del delito penal debe ser ms estricta, no as en
la civil, en que llega a aceptarse la reparacin sin culpa.
157. Divisin de la responsabilidad civil en contractual y extracontractual.
Si se habla de responsabilidad civil extracontractual, es porque la hay contractual. Aparece as el
tema de la responsabilidad civil dividido en dos categoras: la contractual, que es la obligacin del deudor
de indemnizar al acreedor los perjuicios que le ha originado el incumplimiento o cumplimiento tardo de
la obligacin, y la extracontractual, que se suele tambin llamar delictual o aquiliana, y a que nos venimos
refiriendo. Esta ltima denominacin, que se transmite a la culpa extracontractual, deriva de la Ley
82

Aquilia que reglament la materia en la Roma antigua. Consiste en la obligacin en que se encuentra el
autor de indemnizar los perjuicios que su hecho ilcito ha ocasionado a la vctima.
Los mltiples problemas a que da lugar la existencia de estos dos rdenes de responsabilidad,
requieren previamente a su estudio el anlisis de las normas que rigen la contractual, lo que se hace al
tratar de los efectos de la obligacin en general.
Aqu diremos slo dos palabras sobre esta ltima: en la responsabilidad contractual existe un vnculo
jurdico previo, mientras que la extracontractual da origen al vnculo; y, en la primera, la culpa por el
incumplimiento o cumplimiento tardo se presume, lo cual no ocurre, por regla general, en la
responsabilidad aquiliana.
No obstante estas diferencias y otras de menor trascendencia, una corriente doctrinaria moderna
tiende a equipararlas en lo que se llama la teora unitaria de la responsabilidad civil. Para estos autores la
responsabilidad civil es una sola, fuente siempre de la obligacin de reparacin, y sus diferencias son de
mero detalle.
158. Fundamentos de la responsabilidad extracontractual.
Dos tendencias existen principalmente para fundamentar la responsabilidad por el hecho ilcito: la
clsica de la responsabilidad subjetiva o por culpa, y una moderna de la responsabilidad objetiva o sin
culpa.
La responsabilidad subjetiva.
La doctrina clsica seala como fundamento de la obligacin que la ley impone de indemnizar el
dao causado, la culpabilidad del agente; esto es, la actitud reprochable del autor del delito o cuasidelito,
que puede recorrer una cierta graduacin desde el dolo a la ms leve negligencia, pero que le impone la
necesidad de responder de su conducta. Para esta doctrina, dos son los requisitos fundamentales de la
responsabilidad extracontractual: el dao y que l haya sido originado por la culpa o dolo de quien lo ha
provocado.
Precisamente se la llama subjetiva o por culpa, porque la razn de existir de la obligacin
indemnizatoria es la actuacin ilcita del agente del dao.
Si la culpa es requisito de la responsabilidad extracontractual, debe acreditarla la supuesta vctima,
pues de ello depende que exista obligacin de indemnizar y la obligacin debe establecerla quien pretenda
cobrarla (Art. 1698).
Pues bien, los partidarios de ampliar y facilitar la indemnizacin a la vctima, aun con sacrificio de
principios provenientes de muy antiguo, concentraron sus crticas en el requisito de la culpa, el ms difcil
de probar por su subjetivismo.
En primer lugar, se seal que exigir culpa en la responsabilidad es confundirla con la moral y penal,
en que justamente se sanciona una actitud culpable del agente; en la primera, en cambio, lo nico que
importa es el dao ocasionado.
Luego se la critic por motivos de justicia social. En efecto, el problema adquiri caracteres ms
dramticos en los accidentes del trabajo, en que los obreros quedaban prcticamente desamparados para
luchar en pleitos largos y engorrosos con las empresas. Generalmente la vctima es de menos recursos que
el autor del dao, y el legislador debe protegerla. Por ello se critic a la doctrina subjetiva que mira ms a
la actuacin del autor del dao que hacia la situacin de vctima, que evidentemente merece mayor
proteccin.
La responsabilidad objetiva.
Fruto de estas crticas y de realidad social y econmica que las inspiraba, fue la aparicin de la
doctrina de la responsabilidad objetiva o del riesgo, como tambin se la llama, porque ella no atiende
como lo anterior a la conducta del agente, a su culpabilidad, sino meramente al resultado material que de
ella ha derivado: el dao. La obligacin de indemnizar exige fundamentalmente la existencia de un
perjuicio ocasionado a otro por la conducta del autor del mismo.
83

Se la ha llamado del riesgo, porque a falta de culpa, la obligacin indemnizar se funda en la idea de
que toda persona que desarrolla una actividad, crea un riesgo de dao a los dems. Si ese riesgo se
concreta perjudicando a otro, resulta lgico que quien lo cre deba indemnizar a la persona daada, sea o
no culpable del accidente. Este se ha originado por el riesgo creado y no por el acto especfico que lo
provoca.
De ah en adelante, en el desarrollo de la doctrina, los autores se separan para limitar la nocin
anterior que resulta excesivamente amplia. Algunos distinguen entre los actos normales y anormales,
siendo estos ltimos los que obligan a indemnizar. Otros hablan del riesgo-beneficio o sea, el autor que
explota una actividad econmica en su propia utilidad, responde como contrapartida al beneficio que de
ella obtiene de los daos que a los dems causa.
Un ejemplo permitir aclarar las dos diferentes concepciones de la responsabilidad, basado en la
conduccin de vehculos motorizados, una de las fuentes hoy en da ms nutritivas de responsabilidad
extracontractual. Una persona atropella a otra que atraviesa un cruce teniendo a su favor la luz verde del
semforo: el conductor responde por culpa, pues ha infringido el Reglamento respectivo. En cambio, en el
mismo ejemplo, el conductor tena a su favor la sealizacin y ha respetado en todas sus partes el
mencionado Reglamento, es decir, manejaba con prudencia sin que nada pueda reprochrsele. En la
responsabilidad subjetiva no tiene obligacin de indemnizar, pues no tiene culpa; en cambio, en la objetiva
s, porque el slo hecho de manejar un vehculo crea un riesgo de accidente.
La doctrina objetiva, especialmente cuando se lleva a un extremo como el sealado, ha recibido
severas crticas que importan otras tantas defensas de la doctrina clsica.
Se destaca, en primer lugar, que es peligrosa: si ampara a una vctima frente al dao que se le ha
ocasionado facilitndole el cobro de la indemnizacin, por otro lado fomenta la existencia de nuevas
vctimas, porque si de todos modos habr que reparar, puede introducirse en la conciencia general la idea
de que ante el Derecho da igual actuar con diligencia o sin ella, ya que siempre se responder del dao que
pueda llegarse a ocasionar. Para defenderse de esta posibilidad se contratarn seguros de riesgos a
terceros, todo lo cual puede conducir a un aumento de los hechos ilcitos
Enseguida, se seala que el subjetivismo informa todo el Derecho Civil, que no puede dejar de
considerar a las personas para adoptar un criterio meramente material del efecto producido. Ya hemos
sealado numerosas instituciones de desarrollo reciente impregnadas del mayor subjetivismo: abuso del
derecho, causa ilcita, etc.
Finalmente, referido al problema de la vctima y del autor, se seala que no es lo equitativo que
siempre la primera resulte indemne, pues debe mirarse a ambas partes y no sancionar a quien nada ha
puesto de su parte para que el accidente ocurra.
El hecho ilcito como violacin de una obligacin preexistente.
Son los autores que propugnan la unidad de la responsabilidad civil quienes principalmente han
sostenido que en el hecho ilcito existe la infraccin de una obligacin preexistente, tal como ocurre en la
responsabilidad contractual que nace por el incumplimiento o cumplimiento imperfecto de las
obligaciones emanadas del contrato. Planiol y Ripert son los ms destacados sustentadores de esta tesis.
Esta obligacin es la que impone el sistema jurdico imperante de no lesionar los derechos y bienes
ajenos, esto es, de no causar dao a otro. O lo que es lo mismo, el individuo debe observar un
comportamiento jurdico precavido que le permita no cometer injuria a los intereses de otro. Es esta una
obligacin estrictamente legal, y su violacin, al igual que el incumplimiento en materia contractual, da
nacimiento a la obligacin de indemnizar los perjuicios.
Esta concepcin no ha tenido plena aceptacin, porque semejante obligacin no tiene los caracteres
de tal, pues es indeterminada y ms bien podemos decir que se trata de un deber general de conducta.
Tendencias actuales en el derecho comparado.
Podemos decir a modo de sntesis que las legislaciones actuales se caracterizan por un criterio
pragmtico en la materia.
Predomina la idea de la defensa de la vctima, y de procurarle que en todo caso obtenga un
resarcimiento eficaz y oportuno del dao que ha sufrido; se reconoce la existencia de un deber social y de
84

justicia en este punto, pero no se acepta integralmente la responsabilidad objetiva, sino para ciertos casos
y efectos, buscndose otras alternativas para la consecucin del fin sealado y evitar los inconvenientes de
la responsabilidad subjetiva.
Veremos, en primer lugar, la situacin de la responsabilidad objetiva y enseguida las otras tendencias.
Aceptacin para ciertos efectos de la responsabilidad objetiva.
Si bien se observa, los sistemas jurdicos siempre han conocido casos de obligacin de indemnizacin
en que para nada se considera la actitud del sujeto, y se asimilan en cierto sentido a la moderna teora del
riesgo en cuanto a que establecen el deber de plena reparacin cuando se ejercita un derecho
legtimamente, pero con violacin del derecho, principalmente real, ajeno.
Tpico es el Art. 847 del Cdigo Civil: Si un predio se halla destituido de toda comunicacin con el
camino pblico por la interposicin de otros predios, el dueo del primero tendr derecho para imponer a
los otros la servidumbre de trnsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio,
pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio. Muy
semejante es la situacin del explorador, que es la persona que ha obtenido una concesin para investigar
un mineral, en el Art. 25, letra g) del Cdigo de Mineria, que le impone la obligacin de indemnizar los
daos que ocasione con los trabajos que ejecute. En ninguno de estos casos se atiende a la culpabilidad del
agente, quien antes por el contrario ejercita un legtimo derecho, sino a la utilidad que obtiene en
contraposicin a la cual se le obliga a indemnizar los daos que ocasione al derecho ajeno.
Las presunciones de derecho de responsabilidad, como las del Art. 2341 y 2327 del Cdigo estn
muy cercanas tambin a la responsabilidad objetiva, pues el autor no obtiene nada con probar que no hubo
culpa de su parte: la ley niega derecho a esa prueba.
En nada se afecta el sistema general con una mayor difusin de los casos en que se responder sin
culpa, y esa es la tendencia general en las legislaciones.
Finalmente, hay aspectos en que no cabe otra justificacin de la responsabilidad que precisamente la
teora objetiva, como se podr ver en la unidad respectiva.
Otros medios de ampliar y asegurar la obtencin de indemnizacin.
Sealamos anteriormente los inconvenientes de la responsabilidad subjetiva y de la objetiva. Para
paliar unos y otros las legislaciones han efectuado las siguientes evoluciones:
1. Traspaso a la seguridad social de los riesgos ms comunes.
Los accidentes del trabajo y los provocados por empresas de transporte influyeron mayormente en el
nacimiento de la responsabilidad por riesgo creado; hay ahora una tendencia a desplazarlos hacia la
seguridad social, mediante la obligatoriedad del seguro a favor de terceros, o la creacin de fondos por
aportes de las empresas a fin de afrontar las indemnizaciones sin necesidad de juicio declarativo previo.
Nuestra legislacin ha recogido esta inclinacin en materia de accidentes del trabajo, y con un seguro de
pasajeros;
2. Presunciones de culpa.
Si el inconveniente ms grave de la responsabilidad subjetiva es la dificultad para establecer en juicio
la culpa del autor del dao, se ha reaccionado mediante el establecimiento en la ley de presunciones de
culpa en ciertos casos, que obligan al hechor a probar su ausencia de responsabilidad.
La situacin es diferente a la responsabilidad objetiva; en sta, el autor del dao nada obtiene con
probar su falta de culpa, pues de todos modos responde. Si hay una presuncin de responsabilidad, puede
exonerarse de ella probando que no tuvo culpa, pero le corresponde a l la prueba y no a la vctima. Como
ejemplos se pueden citar las situaciones reguladas en los Arts. 2319 inc. 1, 2320 y 2322.
3. Desplazamiento de algunos casos hacia la responsabilidad contractual.
Si en sta la culpa se presume, la vctima se encuentra en mejor situacin para cobrar la
indemnizacin, pues slo debe probar los perjuicios, y al autor del dao le corresponde acreditar la
ausencia de responsabilidad; por ello la jurisprudencia y doctrina, principalmente francesas, han procurado
85

traspasar una serie de situaciones de una a otra clase de responsabilidad especialmente, mediante la
elaboracin de una teora de la obligacin de seguridad que establecen en una serie de contratos con
riesgos para las personas.
4. Finalmente, para no seguir enumerando, se ha ampliado la nocin de responsabilidad incluyendo
en ella actos que la doctrina clsica consideraba generalmente irreprochables. El caso ms tpico es el de la
doctrina del abuso del derecho, de manera que una persona puede responder extracontractualmente por el
mero ejercicio de un derecho que le pertenece si se te considera abusivo.
159. Concepto del hecho ilcito. Sus principales clasificaciones.
Segn lo anteriormente expuesto, es ilcito todo hecho culpable o doloso que causa dao a otro, e
impone al autor la obligacin de reparar el dao causado.
Semejante obligacin puede derivar de la intencin del agente, de su negligencia o imprudencia o
meramente de la ley, en los casos de responsabilidad objetiva.
De esto deriva una distincin entre el delito civil, el cuasidelito civil y la responsabilidad sin culpa:
pero advertimos de antemano que no obstante son diferentes en cuanto al elemento constitutivo, todos
ellos tienen el mismo resultado: la obligacin de indemnizar, que no es ni mayor ni menor en un caso u
otro, pues no depende de la actitud del sujeto, sino de la gravedad del perjuicio.
Desde otro punto de vista, la responsabilidad extracontractual se ha clasificado en simple y compleja.
La primera corresponde por el hecho propio, y la segunda por el hecho ajeno y el de las cosas. En
consecuencia, hay tres categoras de ella: por el hecho propio, el ajeno y el de las cosas, distincin que
tambin se presenta, aun cuando con una trascendencia menor, en materia contractual.

Captulo IX
CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACIONES
160. Importancia y enunciacin.
No todas las obligaciones se gobiernan por las mismas normas; difieren entre s respecto a su
nacimiento, sus efectos, e incluso su extincin; de ah la importancia del estudio de la clasificacin de Es
obligaciones, en cuanto las diversas categoras de ellas se apartan de las reglas normales. Estas
clasificaciones atienden a diversos factores:
1. En cuanto a su origen;
2. En cuanto a su causa.
3. En cuanto a su eficacia;
4. En cuanto a su objeto;
5. En cuanto a su sujeto;
6. En cuanto al momento y forma en que producen sus efectos, y
Respecto de las ltimas cuatro, se destinarn captulos separados.
161. Clasificacin en cuanto al origen: Contractuales y extracontractuales.
La ms tradicional de las clasificaciones atiende a la fuente de donde emanan, segn lo estudiado en
la parte anterior, y as se habla de obligaciones contractuales y extracontractuales, y entre stas, de Es
cuasicontractuales, delictuales, cuasidelictuales y legales stricto sensu. La enumeracin variar segn la
clasificacin de las fuentes que se adopten.
Digamos nicamente que se distinguen tambin las obligaciones precontractuales, o sea, las que se
producen en la formacin de contrato, para los efectos de determinar la responsabilidad que puede caberle
a quien las infringe.
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162. Clasificacin en cuanto a la causa: Causales y abstractas.

El Art. 1467 declara que toda obligacin debe tener una causa real y lcita, aunque no es necesario
que se exprese.
En consecuencia, esta clasificacin no atiende a si la obligacin tiene o carece de causa; se llaman
abstractas o formales aquellas, como ha dicho una sentencia, que son independientes del contrato de que
emanan, en el sentido de que dicho contrato no puede ser opuesto al acreedor. Por ejemplo, y como lo
veremos ms adelante, en la delegacin, un tercero -el delegado- asume la obligacin ante el acreedor en
lugar del delegante, primitivo deudor. El acreedor es ajeno totalmente a las relaciones entre delegante y
delegado y no se pueden invocar en su contra: as ocurre tambin en la fianza, en que el fiador no puede
oponer al acreedor sus excepciones fundadas en el contrato que lo liga al deudor principal, y en la mayor
parte de las obligaciones cambiarias, y as, por ejemplo, al que ha adquirido una letra de cambio por el
endoso, no le empece la convencin en cuya virtud el librado acept la letra de cambio. (Art. 28 de la Ley
18.092, de 14 de enero de 1982).

Captulo X
OBLIGACIONES NATURALES
163. Reglamentacin.
El Cdigo destina a la clasificacin de las obligaciones que pasamos a estudiar un ttulo, el 3 del
Libro 4, De las obligaciones civiles y, de las meramente naturales, Arts. 1.470 y 1.472.
Seccin primera
CONCEPTO DE OBLIGACIN NATURAL
164. Definicin.
Dice el Art. 1470: las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan
derecho para exigir su cumplimiento. Naturales, las que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento; pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.
La definicin destaca la caracterstica fundamental de la obligacin natural que, a diferencia de la
civil, no es completa, pues no otorga accin, sino nicamente excepcin para retener lo que se ha dado o
pagado por ella. Es ste su principal efecto, y en algunas legislaciones, como la italiana (Art. 2034), el
nico. Se ha criticado la definicin por limitarse as a sealar el efecto ms importante, pero es ste
justamente el que las separa ms categricamente de las civiles.
165. Origen y evolucin.
Como tantas otras, esta institucin de las obligaciones naturales, o imperfectas, como se las llama
tambin, proviene del Derecho Romano. En ste existan, segn dijimos, pactos que no daban accin, pero
que cumplidos daban derecho a retener lo pagado por ellos: igualmente los actos de los esclavos por no ser
stos personas, no obligaban civilmente, como tampoco en ciertos casos los de los hijos de familia. Como
estas personas no podan obligarse, tampoco estaban forzadas a cumplir, pero si lo hacan, carecan de
derecho de repeticin; tambin por ciertos actos nulos por vicios de forma, se estableca una obligacin
natural.
El Cdigo francs slo mencion de paso esta clase de obligaciones, en el inc. 2 del Art. 1235, en
cuya virtud no se puede repetir lo que se haya dado o pagado en razn de una obligacin natural. Nuestro
Cdigo, como dijimos, efectu una reglamentacin completa de ellas, pero, segn veremos en el nmero
subsiguiente, la concepcin moderna de la obligacin natural es mucho ms amplia que la de nuestra
legislacin.
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166. Obligacin civil, natural y deber moral.

El legislador establece la obligacin natural por razones de moralidad; en muchos casos, por haberse
infringido ciertas disposiciones legales, no puede amparar al acreedor dndole accin para exigir el
cumplimiento; pero si el deudor, por un imperativo de su conciencia, y siendo plenamente capaz, paga,
cumple un deber moral, de conciencia, y la ley no le permite el arrepentimiento y que pretenda recuperar
lo dado o pagado.
Difiere, pues, la obligacin natural de la mera liberalidad, segn insistiremos ms adelante, porque en
sta no hay ningn deber especfico hacia el acreedor.
El campo de la obligacin puede representarse, en consecuencia, como un trazo, en uno de cuyos
extremos est la obligacin civil, que es la definida en la Parte Primera de esta obra; en el otro est el
deber moral, al que ya nos referimos, y entre ambos queda ubicada la obligacin natural.
En la obligacin civil estn plenamente determinados o son determinables los sujetos del acreedor y
deudor y la prestacin, y goza tanto de accin para exigir el cumplimiento como de excepcin para retener
ste.
En el deber moral no es precisa la determinacin, ni tampoco hay accin de cumplimiento.
La obligacin natural participa de caracteres de ambos; como en la obligacin civil, determinadas son
las partes y la prestacin, pero no hay accin de cumplimiento, en lo cual se parece al deber moral. Pero se
distancia de l, pues por tratarse de un vnculo jurdico, produce efectos de derecho: retener lo pagado, que
se encuentran tutelados por el Derecho. Quien cumple un mero deber moral, efecta una liberalidad; quien
cumple una obligacin natural, paga, cumple una obligacin, aunque no sea plena. Pero en ambos casos el
pago se hace por un deber de conciencia.
167. Distintas concepciones de la obligacin natural. Tendencia moderna.
Definida as la obligacin natural en cuanto a sus caractersticas principales, debemos destacar que
hay fundamentalmente dos doctrinas respecto de ella: una, la clsica que sigue la tradicin romana, y otra,
la de la doctrina y jurisprudencia francesas, que inspira las legislaciones contemporneas.
En el trazo imaginario con que hemos representado la obligacin, la doctrina clsica coloca a la
natural ms cerca de la civil, porque la concibe como una de ellas que se ha desvirtuado o llegado a ser
nula; una deuda civil imperfecta. Supone la obligacin natural la existencia previa de un vnculo jurdico,
una obligacin civil que por causas diversas degener en meramente natural.
No hay duda alguna de que es sta la doctrina que inspira nuestro Cdigo, pues los casos que
enumera de obligacin natural, y que veamos en la seccin siguiente, suponen todos ellos la previa
existencia de una obligacin civil.
La ya sealada parquedad del Cdigo francs y la ya tambin destacada audacia de los tratadistas y
tribunales franceses, han permitido a stos elaborar una nueva concepcin de la obligacin natural, que
acerca mucho ms a sta al deber moral. Las obligaciones naturales no son nicamente civiles
desvirtuadas, sino que se presentan en el cumplimiento de cualquier deber moral, a condicin de que ste
sea preciso y de aceptacin general y se haya cumplido con la conciencia de ser tal.
El concepto se hace, pues, muy amplio y, adems, vago, quedando prcticamente al criterio del
intrprete precisarlo. Se consideran tales los deberes de solidaridad familiar, y as en el Cdigo francs los
hermanos no se deben, como en el nuestro, alimentos, no obstante lo cual se ha fallado en dicho pas que
si se pagan voluntariamente, el hermano alimentante no puede repetir lo que haya dada Este deber de
solidaridad se ha solido extender tambin a las relaciones de vecindad.
Igualmente, si una persona no responde por cualquier causa de un hecho ilcito, pero buenamente y en
pleno uso de sus facultades, paga una indemnizacin, se considera que ha cumplido un deber moral, y por
ende una obligacin natural, y no puede exigir la restitucin.
Esta nueva concepcin ha entroncado en aquella poderosa corriente moderna que ya hemos sealado,
de moralizar las relaciones jurdicas, y que ha originado otras instituciones como el enriquecimiento sin
causa, el abuso del derecho, etc. Con este criterio la jurisprudencia francesa resuelve el problema de las
donaciones entre concubinos que anula por causa ilcita si tienen por objeto continuar las relaciones
amorosas, pero si su fin es ponerles trmino e indemnizar a la conviviente el dao a su reputacin, las
declara vlidas por constituir el cumplimiento de una obligacin natural.
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Es la doctrina que inspira a los Cdigos de este siglo: alemn (Art. 814), suizo (Art. 72), italiano (Art.
2.034), etc.
Nuestra Corte Suprema, prescindiendo de lo que hemos dicho sobre nuestra legislacin, aplic la
doctrina francesa en el siguiente caso: un homicida fue indultado con la condicin de pagar una renta
vitalicia a la viuda del difunto; tras pagarla un tiempo, el indultado pretendi la restitucin de lo que haba
dado en cumplimiento de dicha condicin, pero el ms alto tribunal de la Repblica neg lugar a ella,
fundado en que el pago importaba el cumplimiento de una obligacin natural.
168. Naturaleza jurdica de la obligacin natural.
Variadas discusiones se han suscitado en tomo al problema de determinar si la obligacin natural es
jurdica o no. Sin nimo de terciar en el debate parece evidente el carcter jurdico de la obligacin
natural, desde el momento que merece la tutela de la ley, no tan perfecta como en la civil, pero suficiente
para permitirle producir importantes efectos civiles.
En la doctrina alemana sobre la obligacin, que distingue entre deuda y coaccin, la obligacin
natural se caracteriza porque en ella slo existe la primera, pero no hay coaccin contra el deudor n
responsabilidad alguna por el incumplimiento.
Finalmente, para algunos autores la obligacin natural es nica mente una causa de justificacin del
pago.
Seccin segunda
LOS CASOS DE OBLIGACIN NATURAL
169. Enunciacin.
Despus de definir las obligaciones naturales el Art 1470 enumera, tras decir tales son, cuatro
categoras de ellas.
La doctrina ha acostumbrado dividir en dos grupos estos cuatro casos:
1. Obligaciones nulas o rescindibles, es decir, correspondientes a obligaciones civiles afectas a
ciertos vicios de nulidad; son los casos de los nmeros 1. y 3. del precepto, y
2. Obligaciones naturales que han sido obligaciones civiles degeneradas o desvirtuadas, en las
situaciones previstas en los nmeros 2. y 4. del Art. 1470.
Finalmente, se ha discutido si esta enumeracin es taxativa, lo que lleva a analizar otros posibles
casos de obligacin natural en el Cdigo.
Destinaremos un prrafo al estudio de cada una de estas tres situaciones.
Prrafo 1.
OBLIGACIONES NULAS O RESCINDIBLES
170. Enunciacin.
Como decamos, son dos casos: el del N 1 del Art. 1470, referente a ciertas obligaciones contradas
por algunos incapaces, y el del N 3 del mismo precepto, relativo a la falta de solemnidades en ciertos
actos.
Y se les trata conjuntamente, porque en ambos hay actos afectos a una nulidad que es la relativa en el
primer caso, y absoluta en el del N 3 del precepto.
171. Obligaciones contradas por ciertos incapaces.
Segn el N 1 del Art. 1470, son obligaciones naturales: las contradas por personas que teniendo
suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como la mujer
casada en los casos en que le es necesaria la autorizacin del marido, y los menores adultos.
El precepto ha planteado dos problemas de interpretacin:
89

1. Actos e incapaces a que se aplica, y

2. Desde cundo existe la obligacin natural.
Actos e incapaces a que se aplica el N. 1 del Art. 1470.
Desde luego, el precepto slo puede aplicarse a las obligaciones de los incapaces relativos; nunca a
los absolutamente incapaces, primero, porque exige en quienes han contrado la obligacin juicio y
discernimiento suficientes, del que stos carecen, y porque, adems, el inc. 2 del Art. 1447, dispone
expresamente que los actos de los incapaces absolutos no producen ni aun obligacin natural.
Se refiere, pues, la disposicin, exclusivamente a los incapaces relativos, y el problema es determinar
cules de ellos quedan incluidos. No hay ninguna duda respecto del menor adulto. Respecto de la mujer
casada el precepto mencionaba expresamente tambin a la mujer casada en los casos en que le es
necesaria la autorizacin del marido, expresin que fue derogada por la Ley 18.802 de 9 de junio de 1989
Queda nicamente pendiente de resolver el caso del disipador interdicto, que es la nica otra
incapacidad relativa no mencionada por la disposicin. Nos parece con la mayora de los autores que no se
le aplica, porque si el disipador est bajo interdiccin es precisamente porque no tiene el suficiente juicio
y discernimiento.
Se contra argumenta diciendo que el precepto menciona a la mujer casada y menor adulto a ttulo de
ejemplo, y si eliminamos al disipador interdicto, de ejemplar la enumeracin pasa a ser taxativa; ello tiene
una explicacin histrica, porque sucesivas modificaciones del Cdigo eliminaron otros dos casos de
incapacidades relativas: de las personas jurdicas y religiosas que quedaban incluidas en el N 1 del Art.
1470, y es en razn de esto que la enumeracin del precepto era meramente ejemplar, y ahora pas a ser
taxativa.
Tampoco la disposicin comprende todos los actos de la mujer casada, cuando necesita autorizacin
del marido, y del menor adulto, sino nicamente aquellos en que el vicio de nulidad es la incapacidad
relativa. Si hay error, dolo, fuerza, infraccin de una prohibicin legal, como la de la compraventa entre
cnyuges no divorciados perpetuamente (Art. 1796), no hay obligacin natural.
La obligacin natural existe desde que se contrae.
En cuanto al momento en que existe la obligacin natural, la doctrina est dividida en dos corrientes.
Una que cuenta con la opinin de los seores David Stitchkin, Fueyo y Alessandri, y sostiene que la
obligacin pasa a ser natural una vez que la rescisin ha sido judicialmente declarada, porque antes el acto
se considera vlido y produce obligacin civil.
La otra, que compartimos, es la de don Luis Claro Solar, don Manuel Somarriva y la jurisprudencia
de los tribunales, y considera que la obligacin natural existe desde la celebracin del acto por los
incapaces relativos sin la intervencin de sus representantes legales. Esta interpretacin se ajusta ms a los
textos legales:
1. Porque el propio N 1 del Art. 1470, dice que son obligaciones naturales las contradas por
esas personas, esto es, se refiere al momento en que nace la obligacin, y
2. Porque el Art. 2375, N 1, niega la accin de reembolso, que es la que corresponde al fiador que
ha pagado al acreedor para que el deudor principal le restituya lo dado o pagado, cuando la obligacin del
deudor principal es puramente natural, y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso del tiempo.
Son estas ltimas las nicas formas de sanear la nulidad relativa y suponen forzosamente que ella no ha
sido judicialmente declarada; una vez dictada la sentencia que da lugar a la rescisin, no se puede ratificar
sta, ni menos habr prescripcin de ella. Saneada la nulidad, la obligacin pasa a ser civil, y en
consecuencia si la disposicin exige que ello no haya ocurrido, es porque no es requisito de la obligacin
natural que la rescisin est judicialmente declarada.

90

172. Omisin de solemnidades legales.

De acuerdo al N 3 del Art. 1470, son obligaciones naturales: las que proceden de actos a que faltan
las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado,
impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida.
El precepto presenta problemas muy semejantes a los del caso anterior:
1. A qu clase de actos se refiere, y
2. Desde qu momentos existe la obligacin natural, que examinaremos en los nmeros siguientes.
Se refiere nicamente a los actos unilaterales o comprende tambin a los bilaterales?
Se ha discutido el alcance de la expresin actos pues ella puede entenderse en dos sentidos, uno
restringido, equivalente a acto jurdico unilateral y otro amplio, que comprende tanto a ste como al
bilateral o convencin. Opina en este ltimo sentido don Luis Claro Solar, mientras sustentan la contraria
Alessandri, Somarriva y Fueyo. La jurisprudencia es vacilante.
Y en realidad, el problema es de ardua solucin, aunque pareciere tener ms asidero la opinin
restringida, por las siguientes razones:
1. Porque el ejemplo del Cdigo del testamento que no se ha otorgado en forma debida, es de un
acto jurdico unilateral, y de acuerdo al Mensaje con que el Cdigo fue enviado para su aprobacin, los
ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espritu de una ley en sus aplicaciones.
2. Porque si bien es cierto que el Cdigo suele utilizar el trmino acto, tambin en un sentido
amplio, normalmente cuando quiere involucrar a los uni y bilaterales, habla de acto o contrato.
3. Por un argumento histrico, ya que el caso est tomado de la tradicin romana, recogida por
Pothier. Las Partidas y el Proyecto de Cdigo Civil espaol, de Garca Goyena, todos limitados al acto
jurdico unilateral, y
4. Porque resultara absurdo e injusto en muchos casos aplicar la disposicin a los actos jurdicos
bilaterales, y as, si se otorga una compraventa de bienes races por instrumento privado, el comprador
podra verse imposibilitado de repetir el precio pagado, por ser el cumplimiento de una obligacin natural,
mientras que el vendedor, aunque quisiere, no podra cumplir con su obligacin de entregar, pues el
Conservador de llenes Races no puede inscribir documentos privados.
justo es reconocer que este argumento no milita en los contratos unilaterales, y as el donante de una
donacin no insinuada y cumplida voluntariamente no puede repetir, segn se ha fallado, porque habra
cumplido una obligacin natural.
Este caso de obligacin imperfecta se diferencia del anterior en que la sancin es la nulidad absoluta
del acto, y tambin tendr lugar nicamente si la nulidad proviene de la ausencia de la solemnidad exigida
por la ley, pero no por la omisin de otro requisito.
La obligacin natural existe desde el otorgamiento de acto.
Es el mismo problema del caso anterior, esto es, determinar si la obligacin natural nace con la
sentencia judicial que declara la nulidad absoluta o existe desde que la obligacin se contrae; la divisin
de opiniones es anloga, y la conclusin en nuestro concepto es esta ltima por razones de texto legal muy
semejantes a las sealadas para las obligaciones contradas por incapaces, con las variantes que a
continuacin se indican, y as, por ltimo, se ha inclinado a reconocerlo, aunque con ciertas vacilaciones,
la jurisprudencia de los tribunales.
En efecto, en el N 3 del Art. 1470, se refiere a las obligaciones que proceden del acto nulo y no
que provienen de la declaracin de la nulidad. La expresin es muy semejante a la del N 1: contradas.
Y, enseguida, el Art. 2375 N1, en cuanto permite la validacin por el tiempo (es inaplicable la referencia
a la ratificacin, pues la nulidad absoluta no se sanea por esta va), es igualmente argumento para este
caso.

91

Prrafo 2.
OBLIGACIONES CIVILES DESVIRTUADAS
173. Enunciacin.
Los N 2 y 4 del Art. 1470 contemplan dos casos de obligacin natural, que teniendo inicialmente
el carcter de civil, lo han perdido, por haberse extinguido la accin por prescripcin, o no haberse podido
acreditar en juicio.
174. La prescripcin.
De acuerdo al N 2 del precepto, son obligaciones naturales: las obligaciones civiles extinguidas
por la prescripcin. Existe una pequea incorreccin de lenguaje porque sta no extingue la obligacin,
sino la accin; est claro en todo caso lo que el Cdigo quiso decir: la obligacin naci perfecta, pudo
exigirse su cumplimiento y no se hizo, por lo que ya carece de accin, pero si se cumple a pesar de la
prescripcin, no cabe solicitar la restitucin. Por eso se dice que se trata de una obligacin civil
degenerada o desvirtuada. Lo que se le ha extinguido entonces a la obligacin es su carcter civil, y ha
pasado a ser natural.
Desde qu momento? Y hacemos la pregunta porque tambin este caso presenta el mismo problema
ya visto en los anteriores de determinar cundo nace la obligacin natural, si desde que transcurre el
tiempo necesario para que la accin se extinga por prescripcin, o es adems indispensable que ella haya
sido judicialmente declarada.
Y aunque es ms lgico concluir lo primero, ello choca con el inconveniente de que en tal caso el
cumplimiento de la obligacin natural se confundirla con la renuncia de la prescripcin. En efecto, la
prescripcin debe ser alegada, y no puede el juez declararla de oficio; si no opera de pleno derecho, quiere
decir que la obligacin subsiste como civil, mxime si, como queda dicho, ella puede ser renunciada
expresa o tcitamente una vez cumplida. En consecuencia, la prescripcin cumplida se renuncia antes de
ser declarada, y si una vez ocurrido esto ltimo se paga la obligacin, entonces se ha solucionado una
obligacin natural.
175. Obligaciones civiles no reconocidas enjuicio por falta de prueba.
Segn el N 4 del Art. 1470, son obligaciones naturales: las que no han sido reconocidas en juicio
por falta de prueba; tambin en este caso la obligacin fue civil, perfecta con accin para exigir el
cumplimiento, pero al hacerlo as el acreedor fue vencido por no haber podido acreditar suficientemente la
existencia de ella; sta degenera entonces en una natural.
Para que la obligacin natural exista, se requiere, en consecuencia, la concurrencia de tres requisitos:
1. Que haya habido un pleito;
2. Que el deudor haya sido absuelto, y
3. Que la absolucin se haya fundado en que el acreedor no pudo probar la existencia de la
obligacin. Si se ha basado en alguna excepcin de fondo, no hay obligacin, natural.
La Corte Suprema aplic esta disposicin en el siguiente caso: un corredor de propiedades cobr
judicialmente a unos comuneros su comisin por su intervencin en la enajenacin de un fundo, que en
definitiva no se haba efectuado por oposicin de algunos de los comuneros, pero perdi el pleito por no
haber acreditado la orden de venta emanada de todos ellos. Sin embargo, posteriormente stos se la
pagaron, y pretendieron repetir lo pagado, rechazndose su demanda por aplicacin del N 4 del Art.
1470.

92

Prrafo 3.
EXISTEN EN EL CDIGO OTROS CASOS DE OBLIGACIN NATURAL?
176. Carcter taxativo o enunciativo del Art. 1470.
Se ha discutido si el Art. 1470 contiene todos los casos de obligacin natural en nuestra legislacin, o
hay otros en el Cdigo.
Hay quienes sostienen que el precepto no es taxativo, pues la expresin tales son es meramente
enunciativa; cita algunos casos de obligacin natural, existiendo otros en diferentes disposiciones. Pero
aqu las opiniones se desvan considerablemente, desde quienes aceptan nicamente un caso ms, hasta los
que enumeran 5 o ms casos.
Examinaremos estas diferentes situaciones, pero teniendo presente que para calificar una obligacin
de natural no basa que se produzca el efecto fundamental de ella, esto es, que no pueda repetirse lo dado o
pagado, sino adems es necesario que exista una razn de equidad (no lo seria, por ejemplo, si es una
sancin) y que concurran cuando menos algunos de los otros efectos de la obligacin natural.
Estudiaremos stos en la seccin siguiente, pero podemos adelantar que la obligacin natural puede
novarse y caucionarse y la sentencia que rechaza la accin no extingue la obligacin natural.
Y se ha sostenido precisamente que hay obligacin natural en todos aquellos casos en que el Cdigo
prohbe la repeticin, a saber:
1. La multa en los esponsales;
2. Lo dado o pagado por un objeto ilcito a sabiendas;
3. En el beneficio de inventario, en cuanto se paga ms all de lo recibido por herencia, y otras
situaciones semejantes;
4. En el pago de intereses estipulados, y
5. En lo pagado en el juego y apuesta.
En los siguientes nmeros examinaremos estas situaciones.
La multa en los esponsales.
Esponsales o desposorios son: la promesa de matrimonio mutuamente aceptada (Art. 98). El mismo
precepto agrega que constituyen un hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y,
conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley civil. Si se estipula una multa
para el caso de no cumplirse la palabra de matrimonio, no puede ella exigirse, pero si se hubiere pagado
la multa, no podr pedirse su devolucin (Art. 99).
Opina que es un caso de obligacin natural, el profesor Fueyo, contra, los seores Alessandri,
Somarriva y Claro Solar. Compartimos esta ltima opinin, porque si bien es cierto que en su fundamento
moral y en su efecto principal, se asemeja esta situacin a la obligacin natural, no lo es menos que no
podra producir los efectos secundarios de novarse o caucionarse, pues la ley ha negado a los esponsales
todo efecto ante la ley civil, como no sea el sealado.
La verdad es que el pago de la multa en los esponsales no puede ser obligacin natural en la
concepcin de sta como obligacin civil imperfecta o desvirtuada que adopta nuestro Cdigo, puesto que
precisamente el Art. 98 ha declarado que ellos no producen obligacin alguna, expresin que, por lo
dems, incluye tanto a las civiles como a las naturales. En cambio, en la doctrina moderna, la ruptura de la
palabra matrimonial con indemnizacin al afectado, es un caso tpico de obligacin natural en
cumplimiento de un deber moral.
Pago por un objeto o causa ilcitos a sabiendas.
De acuerdo al Art. 1468: no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilcita a sabiendas.
Aparece tambin el efecto tpico de la obligacin natural, pero el fundamento es justamente el
contrario: no hay cumplimiento de un deber moral, no se trata de moralizar los actos jurdicos, sino que
una sancin de la ley al que celebr el acto ilcito, impidindole repetir lo que haya pagado a sabiendas de
93

la ilicitud, de acuerdo con el antiguo aforismo de que nadie puede alegar su propia torpeza o fraude. Se
hace, pues, excepcin al efecto de la nulidad de que las cosas se retrotraigan al estado en que se
encontraban anteriormente.
Beneficio de inventario, competencia, convenio, etc.
Existen varias situaciones en que el deudor ve limitada su responsabilidad, y no paga todas sus
deudas. As ocurre en el beneficio de inventario, en el de competencia, en que el deudor no puede ser
obligado a pagar ms all de lo que buenamente pueda; tambin en virtud de un convenio con los
acreedores puede haber limitado sus deudas a una parte de ellas, etc.
Se ha sostenido aisladamente que si el deudor paga ms all de lo que est obligado, estara
cumpliendo una obligacin natural; nada ms inexacto, lo que pasa es que el deudor renuncia al beneficio
de inventario, de competencia o del convenio, y cumple una obligacin perfectamente Civil.
Pago de intereses no estipulados.
El Art. 1208 refirindose al mutuo dispone: si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no
podrn repetirse ni imputarse al capital. Por su parte el Art. 15 de la Ley N. 18.010 de 27 de junio de
1981 dispone para las operaciones de crdito de dinero: si se han pagado intereses, aunque no se hayan
estipulado, no podrn repetirse n imputarse al capital. Ambos preceptos contienen, pues, la misma idea.
Concurren en este caso tanto el fundamento, ya que hay un deber moral de retribuir el favor del
prstamo recibido sin intereses, como el efecto principal de la obligacin natural: derecho a retener lo
pagado. Pero a pesar de ello es discutible el carcter de obligacin natural en nuestra legislacin de este
caso, porque no existe una obligacin civil previa y no es posible ni la novacin ni la caucin, pues desde
el momento en que las hubiera, existira estipulacin de las partes, y el precepto se pone justamente en el
caso que no la haya.
En la concepcin moderna de la obligacin natural es evidente que la hay por la razn apuntada: el
deber moral de retribuir a quien nos presta un servicio. Aplicndola sin texto legal alguno en su amparo, la
Corte de Talca resolvi que el pago de intereses no estipulados en una compraventa constitua obligacin
natural si del mrito de autos resultaba equitativo.
Juego y apuesta.
Reglamentan estos contratos aleatorios los Arts. 2259 y siguientes; segn ellos, se pueden clasificar
en juegos de azar, de destreza corporal y de inteligencia.
Respecto de los primeros, el Art. 2259 se remite al 1466, o sea, en ellos existe objeto ilcito. En
consecuencia, se les aplica el Art. 1468 segn vimos. Por tanto, no se podr repetir lo dado o pagado por
juego de azar a sabiendas, pero en ello hay ms una sancin que el cumplimiento de una obligacin
natural.
A los juegos de destreza corporal se refiere el Art. 2263, y dispone que producirn accin con tal que
no contravengan a las leyes y a los reglamentos de polica. En consecuencia, generan una obligacin civil
perfecta, provista de accin para exigir el cumplimiento.
A los juegos de inteligencia, como sera el caso del ajedrez, se les aplica la norma del Art. 2260.
Dispone este precepto: el juego y la apuesta no producen accin, sino solamente excepcin. El que gana
no puede exigir el pago. Pero si el que pierde paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya
ganado con dolo. Como puede apreciarse, la disposicin es muy amplia, pero habiendo normas especiales
para los juegos de azar y de destreza corporal, forzoso es concluir que slo se aplica a los de inteligencia y
a la apuesta lcita.
Y constituye un caso tpico de obligacin natural en la concepcin clsica, pues el efecto, el
fundamento y todas sus caractersticas son de ella. El legislador a un acto que normalmente debi producir
una obligacin civil, por su desconfianza hacia estos contratos aleatorios, lo priva de una parte de su
eficacia.
Ello confirma que el Art. 1470 no es enteramente taxativo, y cuando menos hay un caso de
obligacin natural ajeno a l.
94

Seccin tercera
EFECTOS DE LA OBLIGACION NATURAL
177. Enunciacin.
Ya hemos sealado que el efecto fundamental que produce la obligacin natural es que constituye
causa suficiente del pago, y no puede repetirse lo que se ha dado o solucionado por ella. Produce otros
efectos tambin, y da lugar a algunos pequeos problemas, puntos que veremos en los nmeros siguientes
en este orden:
1. La obligacin natural como causa suficiente del pago;
2. La obligacin natural y la novacin;
3. La obligacin natural y otros modos satisfactorios de extinguir las obligaciones;
4. Caucin de la obligacin natural;
5. La sentencia que rechaza la accin no extingue la obligacin natural, y
6. Puede la obligacin natural convertirse en civil?
La obligacin natural como causa suficiente del pago. Requisitos de ste.
La expresin del epgrafe de este nmero no es otra cosa que el efecto que a la obligacin natural
seala el Art. 1470, pero visto desde el pago.
En efecto, la caracterstica fundamental de la obligacin natural es que quien paga una de ellas, no
puede repetir, esto es, no est habilitado para solicitar la devolucin de lo dado o pagado. Es la nica
defensa del acreedor que carece de accin, pues la obligacin natural slo es susceptible de pago
voluntario pero no forzoso.
Pero quien cumple una obligacin natural voluntariamente, paga En consecuencia, en primer lugar,
no hay pago de lo indebido en el cumplimiento de una obligacin natural, y de ah que el legislador lo
haya sealado as en dama reiterada precisamente al hablar del pago de lo no debido. Segn el Art. 2296:
no se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligacin puramente natural de las enumeradas
en el Art. 1470, y de acuerdo al 2297: se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho
cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural.
Y en seguida, segn lo hemos tambin destacado, quien cumple una obligacin natural no dona, paga;
en la primera se cumple una obligacin civil, proveniente de un contrato vlido, y por mera libertad con
animus donandi, mientras que en la segunda no hay deber jurdico de cumplimiento coercible.
Pero para que el pago produzca el efecto que comentamos es necesario que se haya hecho
voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes (Art. 1470, inc. final).
De ah que para la irrepetibilidad del pago deben concurrir dos circunstancias copulativas.
1. El pago debe ser voluntario.
Esta expresin es muy semejante a la utilizada por el Art. 1695 a definir la confirmacin
(ratificacin) tcita de la nulidad relativa como la ejecucin voluntaria de la obligacin contrada.
La expresin debe entenderse, en consecuencia, en el sentido que el cumplimiento de la obligacin
natural debe ser libre y espontneo por parte del deudor y, adems, con la conviccin de estar cumpliendo
una obligacin meramente de esa naturaleza. As tambin lo confirma el Art. 2296, antes transcrito, pues
niega la repeticin por pago indebido cuando se ha pagado para cumplir una obligacin natural, o sea, con
este objeto.
No se cumplira con esta exigencia si en el pago concurre algn vicio del consentimiento o se paga en
virtud de una ejecucin de acreedor.
2. El que paga debe tener la libre administracin de sus bienes.
Esta expresin del Cdigo se ha prestado a dudas, pues es cosa distinta la capacidad para administrar
que para disponer de los bienes. El pago, por regla general, es un acto de disposicin.
95

Sin embargo, la verdad es que el Cdigo en numerosas ocasiones ha utilizado la expresin libre
administracin para exigir la plena capacidad de disposicin, por lo cual debe concluirse que en el
cumplimiento de la obligacin natural esta ltima es la que debe concurrir, o sea, el solvens debe ser
mayor de edad, no estar afecto a ninguna otra incapacidad, y la cosa que se da no debe estar sujeta a
prohibicin, embargo, etc.
La obligacin natural puede ser novada.
La novacin es un modo de extinguir la obligacin, reemplazndola por otra.
El Art. 1630 dispone que para que sea vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin
primitiva como el contrato de novacin sean vlidos, a lo menos naturalmente.
Nada de extrao tiene que as sea, porque la novacin es un modo satisfactorio de extinguir las
obligaciones, equivale al pago, y produce su mismo efecto: extinguir la obligacin, con el consentimiento
del acreedor.
La obligacin natural y otros modos de extincin de obligaciones.
Como hemos visto anteriormente, el Cdigo se preocup expresamente del pago y de la novacin.
De los restantes modos de extinguir las obligaciones debemos dejar a un lado aquellos que no
equivalen al pago, pues todos ellos se oponen a la exigibilidad de la obligacin, y la natural de todos
modos no puede exigirse.
De los que equivalen al pago, quedaran la compensacin, confusin y dacin en pago.
La compensacin legal no puede tener lugar entre una obligacin civil y una natural, porque es
requisito de ella la exigibilidad de las deudas que se extinguen, y adems porque en la obligacin natural
se exige cumplimiento voluntario, y la compensacin opera de pleno derecho, aunque debe ser alegada.
Respecto de la confusin, carece de importancia y aplicacin porque nade se va a cumplir
voluntariamente a s mismo.
Nos queda la dacin en pago, y nos vemos inconveniente alguno para que el deudor cumpla su
obligacin natural con un objeto distinto al debido, si ello es aceptado por el acreedor. No podra el
solvens exigir la restitucin, siempre que haya dado en pago voluntariamente y teniendo la libre
administracin de sus bienes.
La obligacin natural puede ser caucionada.
El Art. 1472 dispone que: las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas por
terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrn.
De acuerdo al precepto transcrito debe efectuarse un distingo:
1. Las cauciones constituidas por el propio deudor no quedan incluidas en l pues se refiere
expresamente a las contradas por terceros, y la razn es muy lgica: si el acreedor no puede exigir el
cumplimiento de lo principal, menos podr hacerlo con lo accesorio: prenda, hipoteca, etc.
2. Las constituidas por terceros son las que tienen plena eficacia, y el acreedor, si no puede exigir el
cumplimiento al deudor, podr hacerlo, por ejemplo, al fiador.
Como vimos anteriormente, el Cdigo se preocup especialmente de la fianza constituida por un
tercero para garantizar una obligacin natural, negndole al fiador en los Arts. 1358 N3 y 1375 el
beneficio de excusin (para que el acreedor cobre primero al deudor principal), y el de reembolso (el
derecho del fiador a repetir contra aqul lo que ha pagado al acreedor), a menos que la obligacin natural
se haya validado por la ratificacin o el tiempo. Y es lgico que as sea, pues en caso contrario se estara
persiguiendo al deudor de una obligacin natural, lo que no puede hacerse.
La sentencia que rechaza la accin no extingue la obligacin natural.
As lo seala el Art 1471: La sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra el
naturalmente obligado, no extingue la obligacin natural.
96

El legislador lo dijo para evitar toda duda, pero la disposicin es innecesaria, porque si la obligacin
natural carece de accin, la sentencia judicial que rechaza la demanda se limita a aplicar este carcter,
declara que no hay obligacin civil exigible, pero no impide que posteriormente opere el efecto propio de
ella, que es la retencin de lo voluntariamente pagado por el deudor. No podra pensarse que el amplio
efecto de la cosa juzgada cubra esta situacin, pero el legislador opt por decirlo expresamente.
Puede la obligacin natural convertirse en civil?
Se ha discutido en doctrina si la promesa efectuada por el deudor de una obligacin natural de
pagarla, da derecho a exigir el cumplimiento. Dicho de otra manera, la obligacin natural es causa
suficiente del pago, pero ser causa suficiente de un compromiso de pago? El deudor desea cumplir la
obligacin natural, pero no estando en situacin de hacerlo, se compromete a pagarla posteriormente, es
este compromiso una obligacin civil perfecta, y en consecuencia, el deudor no puede arrepentirse y si lo
hace, el acreedor queda facultado para obligarlo al cumplimiento?
En nuestro concepto el problema se soluciona de muy distinta forma, de acuerdo a la concepcin que
se tenga de la obligacin natural.
En la doctrina de la obligacin natural-deber moral no se divisa qu inconveniente puede haber para
aceptarlo as; si la obligacin natural puede ser pagada voluntariamente, es lgico que tambin el deudor
pueda comprometerse a hacerlo, y por ello en Francia es la opinin predominante en la doctrina y
jurisprudencia.
En nuestro propio pas, una sentencia de la Corte de Santiago de 6 de mayo de 1881 tambin declar
que si el testador reconoci deber una obligacin natural y la sucesin tiene bienes suficientes para ello,
debe cumplirla.
Sin embargo, creemos que en la doctrina de la obligacin civil desvirtuada o degenerada, que acepta
nuestro Cdigo, es necesario efectuar un distingo.
Siempre la obligacin natural puede convertirse en civil por la va de la novacin, de acuerdo al Art.
1630, pero en tal caso la obligacin natural primitiva se extingue y da nacimiento a una nueva obligacin,
en que alguno de los elementos esenciales (acreedor, deudor, objeto o causa) debe ser diferente. No hay
propiamente, pues, conversin de la obligacin natural en civil.
En los dems casos, ella ser posible nicamente cuando la ley permite sanear el efecto de la
obligacin, y en tal caso la promesa de pago se confunde con dicho saneamiento y debe cumplir sus
requisitos.
Y as, en el caso del N1 del Art. 1470 (menor adulto), sera la confirmacin de la nulidad relativa; en
el del N2, una renuncia a la prescripcin, y en el del N4, una renuncia a la cosa juzgada del pleito en que
se rechaz la accin por falta de prueba. Pero en el caso del N3 vendra a significar una ratificacin de
una nulidad absoluta, que est prohibida expresamente (Art. 1683).
En los dems casos en que se ha discutido su posible calidad de obligacin natural, se hace preciso
tambin analizarlos uno por uno, y as, en el pago de un objeto ilcito a sabiendas, el compromiso de pagar
sera tan absolutamente nulo como el acto mismo, y no susceptible de ratificacin; en el mutuo, si se
conviene con posterioridad al contrato el pago de intereses, no hay sino una modificacin del contrato
plenamente civil y eficaz, justamente el Art. 2208 se pone en el caso de que no se hayan estipulado
intereses ni en el contrato ni posteriormente.
Quedaran el caso de los esponsales y de los juegos de inteligencia y apuestas lcitas, en que parece
muy discutible la validez de la promesa de pago, pues la ley ha querido negarles precisamente todo otro
efecto civil que no sea el de retener lo pagado.

97

Captulo XI
CLASIFICACIONES SEGN EL OBJETO
178. Enunciacin.
Al describir el cuadro general de las clasificaciones de la obligacin, dejamos pendientes para un
estudio ms detenido algunas que atienden al objeto; a l nos abocaremos en tres sucesivas secciones
destinadas a:
1. Las obligaciones de dar, hacer y no hacer;
2. Las de gnero y especie, y
3. Las de objeto simple y mltiple.
Seccin primera
OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER
179. Importancia.
Nuestra legislacin asigna mucha trascendencia a esta clasificacin, como que la repite en el Art.
1460, al referirse al objeto de la obligacin y al definir el contrato en el Art. 1438.
180. Obligacin de dar.
Es sa una materia en que nuestro Cdigo evidentemente se confundi en el uso de los trminos,
apartndose de los conceptos universales, especialmente porque refundi en ella la de entregar. Para
intentar una clarificacin, la estudiaremos a travs de los siguientes aspectos:
1 Concepto doctrinario de la obligacin de dar;
2 Obligacin de entregar, y
3 Demostracin de que en nuestro Cdigo la obligacin de dar comprende la de entregar.
Concepto doctrinario de la obligacin de dar.
Si en el lenguaje vulgar dar equivale a donar, en derecho su significado propio es muy diverso.
Obligacin de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real.
Dicho de otra manera, es la que nace de los ttulos traslaticios de dominio y dems derechos reales,
como por ejemplo, en la compraventa, en que el vendedor se obliga a dar una cosa al comprador, esto es, a
transferirle el dominio de ella.
La obligacin de entregar.
En doctrina tambin, la obligacin de entregar es la que tiene por objeto el simple traspaso material
de una cosa, de su tenencia.
En el arrendamiento queda en claro su diferencia con la de dar; en este contrato el arrendador tiene
una obligacin de entregar, pero no de dar, porque el arrendamiento es un ttulo de mera tenencia: el
arrendatario no adquiere derecho real alguno.
Siempre en doctrina, la obligacin de entregar es de hacer, puesto que se trata de traspasar
materialmente la tenencia de una cosa, lo cual es un hecho.
En nuestro Cdigo, la obligacin de entregar est incluida en la de dar. Demostracin.
Algunos autores y fallos han pretendido aplicar entre nosotros, sin variaciones, los conceptos
doctrinarios sealados en los anteriores nmeros; pero para la mayora de ellos, opinin que no tenemos
ms remedio que suscribir, es evidente que nuestro Cdigo confundi los conceptos y en consecuencia, la
obligacin de entregar queda incluida en la de dar, y no constituye una obligacin de hacer.
Dicho de otra manera, en nuestra legislacin la obligacin de dar no tiene nicamente por objeto
transferir el dominio o constituir otro derecho real, sino tambin traspasar la mera tenencia, y en
98

consecuencia, hay que definirla como aquella que tiene por objeto transferir el dominio de una cosa,
constituir un derecho real en ella, o traspasar su mera tenencia.
Tal conclusin fluye de los siguientes razonamientos:
1. El Art. 1548 dispone expresamente que la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa.
Esto quiere decir que en la obligacin de dar hay dos operaciones involucradas en ella: una es la entrega
jurdica, que es la obligacin de dar propiamente tal y que en nuestra legislacin, como del solo contrato
no nacen derechos reales, consiste en efectuar la tradicin de la cosa. Tratndose de bienes muebles se
cumplir mediante la entrega de la cosa, pero si son bienes races, la tradicin se har de acuerdo al Art.
686, mediante la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races; as queda efectuada la
entrega jurdica, pero, adems, debe hacerse el traspaso material de la propiedad, entregndola fsicamente
al adquirente, y sta, que es obligacin de entregar propiamente tal, queda incluida en la de dar, como lo
seala el precepto citado;
2. En la compraventa el legislador, para referirse a la misma obligacin, la del vendedor de dar la
cosa, la denomina indistintamente como de dar y de entregar. En efecto, el Art. 1793 define la
compraventa como un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, etc., y cuando toca el
momento de reglamentar esta obligacin, en el prrafo 6 del ttulo 23 del Libro 4, lo hace bajo el
epgrafe De las obligaciones del vendedor, y primeramente de la obligacin de entregar, y en los
preceptos del prrafo citado, Arts. 1824 y siguientes, vuelve reiteradamente a hablar de la obligacin de
entregar, como ocurre en el propio Art. 1824, segn el cual en general las obligaciones del vendedor se
reducen a don la entrega o tradicin, etc.
Los ejemplos pueden multiplicarse, ya que el Art.1924 seala que el arrendador est obligado a
entregar la cosa arrendada, o sea, tiene la misma obligacin que el vendedor, etc.
Todo ello prueba que el legislador utiliza indistintamente ambas expresiones: dar y entregar;
3. Los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles segn lo sea la cosa que se debe o en
que han de ejercerse (Art. 580), y los hechos que se deben se reputan muebles (Art. 581). Pues bien, el
primero de estos preceptos seala como ejemplo: la accin del comprador para que se le entregue la finca
comprada es inmueble. Si la obligacin de entregar en nuestra legislacin fuere de hacer, sera mueble de
acuerdo al Art. 581, pero el precepto anterior la calific ya expresamente de inmueble, por lo cual no cabe
sino concluir que no es obligacin de hacer, y
4. Como se dej comanda en la historia fidedigna del C.P.C., el procedimiento para exigir
judicialmente el cumplimiento-de las obligaciones de dar, incluye las de entregar.
Con los argumentos sealados no cabe duda de que el Cdigo confundi y refundi en una sola las
obligaciones de dar y entregar, y sta, en consecuencia, comprende dos obligaciones de dar: la de dar
propiamente tal, en cuanto tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real, y la de dar,
que es de entregar, y mediante la cual se traspasa la mera tenencia.
181. Obligacin de restituir.
Una forma especial de la obligacin de entregar es la de restituir, que normalmente corresponde al
que ha recibido una cosa a ttulo de mera tenencia y al agotamiento del contrato, en cuya virtud la detenta,
debe devolverla a su legtimo dueo o poseedor o incluso mero tenedor, segn quien sea el que le haya
traspasado la tenencia material.
Tpicamente entonces, la obligacin de restituir tiene lugar en los contratos de mera tenencia, y as el
arrendatario, comodatario, depositario, acreedor prendario, etc., a la expiracin de los contratos
respectivos, deben restituir la cosa arrendada, dada en comodato, depositada o dada en prenda,
respectivamente, a quien se la entreg previamente.

99

Pero la obligacin de restituir se presenta tambin en otras situaciones, como ocurre en el pago de lo
indebido, en que debe restituirse lo pagado sin previa obligacin, en la accin de reembolso, por efectos
de la resolucin del contrato, etc.
Finalmente, tambin se presenta en los derechos reales, y as a la expiracin del usufructo el
usufructuario debe restituir la cosa fructuaria, y el poseedor vencido en el ejercicio de la accin
reivindicatoria, de peticin de herencia, etc., debe restituir al legtimo dueo, heredero, etc. La diferencia
con los casos anteriores es que aqu existe una accin real para la restitucin, mientras en los primeros hay
una accin personal, proveniente del contrato o acto en cuya virtud el acreedor entreg previamente la
cosa.
La obligacin de restituir puede corresponder a la misma cosa que fue entregada si ella es infungible,
pero puede ser equivalente a ella cuando el restituyente se ha hecho dueo de la cosa. En el usufructo el
legislador marc perfectamente esta diferencia entre restituir una cosa no fungible y volver igual cantidad
y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (Art. 764); en tal caso, la obligacin
de restituir es siempre de dar, y as ocurre en el mutuo, que recae sobre cosas fungibles. El mutuario no
restituye la misma cosa que recibi, sino otras equivalentes. En consecuencia, la obligacin de restituir
puede tambin ser de dar o de entregar, sin que tal distincin tenga mayor importancia en nuestra
legislacin segn lo dicho en el nmero anterior.
En la obligacin de restituir puede haber lugar a indemnizaciones recprocas, ya sea provenientes de
los deterioros o menoscabos que haya sufrido la cosa en poder del restituyente, o a la inversa por los
gastos o mejoras realizadas por ste, y en que habitualmente la ley le otorga el derecho al deudor de
retener la cosa mientras ellas no le sean pagadas por el acreedor: es el derecho legal de retencin, al cual
nos referimos ms adelante.
182. Obligacin de hacer.
Doctrinariamente, obligacin de hacer es la que tiene por objeto la ejecucin de un hecho, pero de
acuerdo a lo anteriormente expresado este hecho en nuestra legislacin no ser nunca la entrega de una
cosa, porque en tal caso la obligacin no es de hacer, sino de dar.
Por extensin de la clasificacin de los objetos, se suele hablar de obligaciones de hacer fungibles e
infungibles, queriendo significar con ello que hay algunas en que es indiferente que el hecho lo ejecute el
propio deudor u otra persona en lugar suyo, pero hay muchas obligaciones de hacer que dependen de una
cualidad personal de aqul, por lo que en caso de incumplimiento, el acreedor no podr obtener la
ejecucin forzada del hecho mismo, se extinguen normalmente por la muerte del deudor, y la
imposibilidad en la ejecucin se sujeta a reglas especiales.
Ejemplos de obligacin de hacer: construir un edificio, transportar una mercadera, defender un
pleito, abrir una calle en terrenos propios en beneficio de los poseedores limtrofes, transportar el petrleo
vendido al lugar convenido, prolongar, limpiar y ensanchar un canal, otorgar una escritura pblica, etc.
183. Obligacin de no hacer.
El objeto de la obligacin de no hacer es una omisin: abstenerse de ejecutar un hecho que de no
existir la obligacin podra hacerse. Es como una limitacin a la libertad de actuar de una persona, que
debe privarse de hacer ciertas cosas que normalmente y a no mediar la obligacin podra llevar a cabo.
Podemos citar varios casos de obligacin negativa: una muy frecuente es la que contrae una persona
al enajenar un establecimiento de comercio de no colocar otro de igual giro en la misma plaza; las
prohibiciones del Art. 404 del C. Com. para los socios de una sociedad colectiva, como la de no explotar
por cuenta propia el ramo de industria en que opera la sociedad; la de un vecino de no elevar ms all de
cierta altura un muro, etc.
Ciertas obligaciones de no hacer se asemejan a las servidumbres negativas, pero se distinguen de ellas
por su carcter personal, mientras que la servidumbre es un derecho real.
Tambin la obligacin negativa est afecta a normas especiales en caso de incumplimiento e
imposibilidad.

100

Seccin segunda
OBLIGACIONES ESPECIFICAS Y GENRICAS
184. Enunciacin.
Como se dijo en su momento, todo objeto debe ser determinado o determinable, pero la
determinacin puede ser la mxima, en que se precisa un individuo especfico dentro de un gnero
tambin delimitado, como el bien raz de calle Ahumada N321, o meramente genrica, como una vaca,
cien acciones de tal Sociedad Annima, etc.
Obligacin de especie o cuerpo cierto es la primera, en que el ojeo debido est determinado tanto en
gnero como en especie; las de gnero, aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo o una
cantidad de cosas de una clase o gnero determinados.
La importancia de esta clasificacin estriba en la distinta forma de cumplirlas, en la obligacin que
como consecuencia de ello se impone al deudor especfico de conservacin, y en la posible extincin de
las primeras por prdida de la cosa debida.
Prrafo 1.
OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO
185. Generalidades.
El legislador no ha reglamentado en forma especial las obligaciones que recaen en una especie o
cuerpo cierto, como lo hizo, segn veremos, con las de gnero, pero se refiri a ellas en varias
disposiciones, en especial en relacin con su cumplimiento.
Las particularidades de estas obligaciones derivan de la circunstancia de que la cosa debida es nica,
no tiene reemplazo, y por ello:
1. Lleva envuelta para el deudor la obligacin de conservar la especie o cuerpo cierto hasta la poca
del cumplimiento. En el nmero siguiente estudiaremos esta obligacin del deudor.
2. Debe pagarse la cosa debida y no otra. As lo veremos al tratar del pago (Art. 1589, inc. 2), y esta
caracterstica ya sealada impone en el cumplimiento de la obligacin una indivisibilidad de pago, pues la
entrega debe efectuarla, en caso de haber varios deudores, quien posea la especie o cuerpo cierto (Art.
1526, N 2).
3. Prdida total o parcial de la cosa debida. En la obligacin de especie o cuerpo cierto existe la
posibilidad de que la cosa se destruya antes de su entrega. La prdida puede ser culpable o fortuita. En el
primer caso, el deudor responde de los perjuicios, y si se trata de un contrato bilateral, puede pedirse,
adems de stos, la resolucin del mismo. Si es fortuita, la obligacin se extingue por prdida de la cosa
debida, lo cual tambin en los contratos bilaterales da origen a una situacin especial, el problema del
riesgo.
186. La obligacin de conservacin.
Vimos que de acuerdo al Art. 1548 la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa debida; agrega
el mismo precepto: Y si sta es una especie o cuerpo cierto, contiene, adems, la de conservarlo hasta la
entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.
De manera que tratndose de un cuerpo cierto hay tres obligaciones distintas contenidas en la de dar:
la de dar propiamente tal, la de entregar la especie debida, y, para que ello sea posible, la de conservarla
hasta la entrega. Por ejemplo, si se vende un inmueble, el vendedor est obligado a dar el bien raz,
efectuando la inscripcin correspondiente en el Conservador, que es su tradicin; debe entregar
materialmente el predio y, finalmente, conservarlo hasta ese momento.
101

Es lgico que le imponga esta obligacin la ley al deudor, porque por el carcter irreemplazable de la
especie o cuerpo cierto, si ella se destruye, no podr cumplirse la obligacin, teniendo entonces lugar la
distincin sealada en el nmero anterior, segn si la prdida es culpable o fortuita, total o parcial.
Agrega el Art. 1549: la obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido
cuidado; este debido cuidado es el que corresponda, de acuerdo a la naturaleza del contrato (Art. 1547,
inc. 12).
En nuestra legislacin se presume la infraccin a esta obligacin de custodia en el caso de que la
especie o cuerpo cierto se destruya o deteriore; al deudor corresponder probar la ausencia de culpa suya
en el incumplimiento de la obligacin de conservacin.
Atentan contra el cumplimiento de esta obligacin actos jurdicos o materiales del deudor, o ajenos a
l, jurdicos, como si, por ejemplo, el deudor que no ha entregado la cosa, la enajena a otra persona. Actos
materiales del deudor seran la negligencia o dolo de se que destruye o deteriora la cosa, y ajenos a l, el
caso fortuito. Ellos le impondrn responsabilidad si le son imputables, pero segn lo dicho, a l le
corresponde probar su ausencia de culpa o el caso fortuito.
Prrafo 2.
LAS OBLIGACIONES DE GNERO
187. Concepto.
A ellas el legislador destin el ttulo 82 del Libro 4, Arts. 1508 a 1510.
Segn el primero obligaciones de gnero son aquellas en que se debe indeterminadamente un
individuo de una clase o gnero determinado. Como se advierte, no es que en las obligaciones de gnero
exista absoluta indeterminacin, porque ello se traducira en la ausencia de objeto, y nulidad absoluta de la
obligacin. Y as, no podra deberse un animal, un rbol, etc. El gnero debe estar determinado, y adems
la cantidad del mismo que se debe, y as si se dijera que se debe trigo sin sealar la cuanta, podra
pretenderse cumplir la obligacin entregando un grano del mismo. Por ello no es enteramente correcto el
precepto al hablar de un individuo, pues pueden ser varios, con tal que se determine o sea determinable
la cantidad.
Ahora bien, en la obligacin genrica la determinacin puede irse haciendo cada vez mayor hasta
llegarse muy cerca de la mxima, que es la especfica; para algunas legislaciones y autores modernos
constituyen una verdadera obligacin intermedia, que participa de los caracteres de la de gnero, pero
tambin de la especfica. Por ejemplo, si el deudor se compromete a entregar 100 litros de vino tinto, esto
es una obligacin genrica corriente, pero si se ha obligado a entregar los mismos 100 litros de al marca y
tipo, y correspondiente a la cosecha de tal ao, el deudor debe entregar stas y no otras. La importancia de
esta distincin quedar sealada en el nmero que sigue.
188. Efectos de la obligacin de gnero.
La obligacin de gnero es normalmente fungible; puede darse una u otra especie, mientras quede
comprendida en el gnero debido. De ah que los efectos de la obligacin genrica -que el legislador
reglament en el ttulo 8 y no a propsito del pago, como lo hizo con las de especie- sean radicalmente
inversos a los de sta y as:
1. No hay obligacin de conservacin. As lo seala la parte final del Art. 1510: el acreedor no
puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya (las cosas del gnero debido), mientras subsistan
otras para el cumplimiento de lo que debe. El deudor puede realizar, en consecuencia, toda clase de actos
jurdicos y materiales respecto de las cosas del mismo gnero que posea.
2. Cumplimiento. En la obligacin de especie, slo puede cumplirse entregando el cuerpo cierto
debido. En la de gnero no hay cosas determinadamente debidas. Por ello, para cumplirla debe procederse
a la especificacin, o sea, a la eleccin entre los individuos del gnero de aquellos que deben entregarse al
acreedor. La eleccin no es de ste, a menos que as se haya expresamente estipulado: En la obligacin
102

de gnero, el acreedor no puede pedir determinadamente ningn individuo (Art. 1509, primera parte). De
manera que al momento del pago el deudor elige las cosas con que va a cumplir, y as, si debe 100 sacos
de trigo, retira de sus bodegas los 100 sacos y los entrega al acreedor. Puede entregar cualquier individuo
del gnero, pero con una limitacin que le coloca la ley: debe ser de una calidad a lo menos mediana, si no
se ha precisado otra (Art. 1509, parte final).
3. No existe prdida de la cosa debida. Se dice que el gnero nunca perece (genus nunquam perit), y
por ello el Art. 1510, en su primera parte dispone que la prdida de algunas cosas del gnero no extingue
la obligacin. Y si no existe este modo de extinguir las obligaciones en las de gnero, tampoco tiene en
principio aplicacin la teora del riesgo.
Sin embargo, sealamos en el nmero anterior la existencia de obligaciones que, sin dejar de ser
genricas, se acercan en cierto sentido a las especficas: las de un gnero precisado o delimitado, como el
ejemplo sealado del vino de tal marca, calidad y ao. Pues bien, en ellas, el deudor deber conservar las
cosas necesarias para cumplir la obligacin, entregar exactamente lo prometido, y puede producirse la
posibilidad de prdida sin culpa, como lo veremos precisamente a propsito del cumplimiento imposible.
Adelantemos eso s que la jurisprudencia en general ha resistido esta ltima posibilidad.
Prrafo 3.
OBLIGACIONES MONETARIAS
189. Las obligaciones de dinero.
De ms parece destacar la importancia y frecuencia de las obligaciones expresadas en una suma de
dinero.
Es una obligacin genrica, fungible por excelencia, y de amplio poder de liberacin, ya que sirve
para la adquisicin de toda clase de objetos y servicios. Normalmente, las obligaciones de los principales
contratos recaen en sumas de dinero: pagar el precio de la compraventa, las rentas de arriendo, los
capitales recibidos en mutuo; los impuestos y contribuciones, la indemnizacin por los hechos ilcitos,
etc., tambin recaen en dinero.
Esta enorme importancia y su propio carcter imponen a las obligaciones de dinero peculiaridades
muy propias en los siguientes aspectos, principalmente:
1. En cuanto a su cumplimiento, como lo veremos en los nmeros siguientes;
2. En el caso de incumplimiento, ya que siempre podr obtenerse su pago en la forma estipulada,
pues si el deudor no lo efecta, se le embargan y rematan bienes suficientes y con su producto se paga al
acreedor, y porque la indemnizacin por la mora se traduce en el pago de intereses;
3. Porque normalmente van acompaados de este ltimo accesorio: los intereses, de que hablaremos
en el prrafo que a ste sigue:
4. Porque al ser imposible el cumplimiento de las dems obligaciones en la forma convenida, ellas
se convierten tambin en una obligacin de dinero: el pago de la indemnizacin de perjuicios; etc.
190. Cumplimiento de las obligaciones de dinero.
El principio, nominalista. Las legislaciones en general imponen el principio nominalista en el pago de
las obligaciones de dinero, esto es, ellas se cumplen entregando al acreedor la misma suma debida,
cualesquiera que sean las variaciones que haya experimentado en el intertanto se deba el dinero, el valor
intrnseco de ste, si lo tiene, o su poder adquisitivo. El Estado impone una moneda de curso legal y
pagando con ella el deudor se libera de su obligacin.
Sin embargo, el mundo ha estado viviendo un proceso inflacionario ms o menos agudo segn los
pases. Ello ha obligado a alterar este principio, y son muchas las legislaciones que establecen o permiten
algn sistema de reajuste de las obligaciones de dinero a fin de evitar el perjuicio del acreedor, ya que
entre el perodo en que se contrae la obligacin y aquel en que se cumple, la suma debida pierde gran parte
de su poder adquisitivo, no obstante lo cual aqul no puede pedir ms por ella.
103

Nuestra legislacin aceptaba tambin indudablemente el principio nominalista. Su ms clara

expresin se encontraba dentro del Cdigo, no en el pago, sino en el mutuo, en el Art. 2199, que fue
derogado por el DI. 455 del ao 1974, al que luego nos referiremos. Deca el precepto: si se ha prestado
dinero, slo se debe la suma numrica enunciada en el contrato.
No obstante la derogacin de la disposicin transcrita, la regla general sigue siendo el principio
nominalista, esto es, la deuda se paga por su valor. Ello deriva de las normas del pago del propio Cdigo,
de la ley que establece el signo monetario, que actualmente es el Decreto Ley N. 1.123 de 30 de julio de
1975, publicado en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975 (que reemplaz el Escudo por el Peso), y en
cuya virtud al acreedor no se le puede obligar a aceptar monedas que no sean de curso legal en el pas ni
cheques u otros documentos, y de la misma legislacin sobre reajustes. Si ellos no se estipulan, por regla
general la ley no los presume.
Podramos decir como conclusin que la situacin actual se sintetiza en tres instancias:
1. El principio nominalista sigue siendo la regla general en materia de obligaciones;
2. Se aplica algn sistema de reajuste cuando la ley, la convencin o la resolucin judicial as lo
establecen. En materia de indemnizacin extracontractual la regla general es la reajustabilidad para otorgar
una indemnizacin integral como lo exige la ley; y
3. Hay una serie de situaciones no resueltas, algunas de las cuales veremos en los nmeros
siguientes y numerosos conflictos ya que se trata de una materia en plena formacin todava. Ellos deben
resolverse de acuerdo a lo sealado, esto es, teniendo presente que el principio nominalista es la regla
general, pero tambin hay una notoria tendencia a extender por razones de equidad la aplicacin de la
reajustabilidad.
191. Reajustabilidad de las obligaciones.
Nuestro pas tiene una larga tradicin inflacionaria de ms de un siglo. Nada de raro tambin que
tenga una conflictiva historia respecto de los sistemas de reajustabilidad, con numerosas leyes y
encontradas interpretaciones. Ello se ha hecho especialmente lgido en perodos de agudizacin del
proceso inflacionario, como han sido los aos 1954 y 1955, pero muy fundamentalmente el perodo 19721977.
En situaciones inflacionarias, sobre todo muy agudas, los acreedores buscan protecciones contra el
previsible perjuicio que sufrirn por aplicacin de la teora nominalista a la poca del pago, a fin de recibir
lo que realmente se les debe. Esas estipulaciones adoptan las formas ms variadas, y su validez se ha
discutido no slo en nuestro pas, sino en el extranjero.
En Francia e Italia, en las pocas lgidas de inflacin de la postguerra, se sostuvo en general la
invalidez de estas convenciones, por considerrselas atentatorias contra el orden pblico econmico, y las
leyes que establecen el curso forzoso y liberatorio de los billetes de banco y de la moneda oficial.
Entre nosotros el problema se ha planteado en numerosas oportunidades y ha girado en torno a las
leyes que sucesivamente se han ido dictando al ritmo de las crisis monetarias. En este ltimo tiempo hay
que distinguir dos etapas bien definidas: 6 de la vigencia de la Ley 13.305 de 6 de abril de 1959 y sus
posteriores modificaciones, especialmente a raz de la crisis cambiaria del ao 1961.
La otra es la legislacin dictada en estos ltimos aos y que introduce un sistema ms o menos
general y reglamenta la reajustabilidad desde el D.L. 455 de 13 de mayo de 1974 (publicado en el Diario
Oficial de 25 mismo mes), modificado por los D.L. 910 de 12 de marzo de 1975 y 1533 de 29 de julio de
1976 y reemplazado por la Ley 18.010 de 27 de junio de 1981, modificada por la Ley N. 18.840 de 10 de
octubre de 1989, Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile.
Nuestros tribunales han sostenido siempre el carcter de orden pblico de las leyes monetarias, pero
slo para imponer su vigencia in actum, aun a las convenciones otorgadas antes de su dictacin, pero, en
cambio, han reconocido en general la validez de las estipulaciones de las partes para alterar el principio
nominalista. Y es lgico que as sea, con la sola salvedad de las limitaciones que las propias leyes
monetarias impongan, por el principio de la autonoma de la voluntad, y porque el Art. 1569 ordena que
el pago se har bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligacin.
104

Estas estipulaciones revisten principalmente los siguientes caracteres:

1. Clusula oro, moneda de oro y valor oro;
2. Clusula en moneda extranjera o valor de ellas;
3. Clusula de pago en mercaderias o valor de ellas; y
4. Clusulas de reajuste, segn ndices, u otro valor, que analizaremos en los nmeros siguientes.
Clusula oro, moneda de oro y valor oro.
En la clusula oro o moneda de oro se estipula que la obligacin se pagar en moneda de oro
determinada, como por ejemplo con 100 monedas de oro chilenas de $ 100, o argentinas, etc. En la
clusula valor oro no se estipula el pago en oro o moneda de oro, sino que en moneda de curso legal, pero
calculada la suma de sta con relacin a cierto peso del oro, expresado en gramos, o con relacin al valor
de determinadas monedas de oro; por ejemplo, se conviene que la deuda se pagar en pesos moneda
nacional, segn el valor que a la fecha del pago tengan tantas monedas chilenas de oro de $ 100.
Todas las muchas discusiones que existieron sobre la materia fueron zanjadas por la Ley N. 15.192,
de 8 de mayo de 1963, que calific de operaciones de cambio internacional las transferencias de oro en
cualquiera de sus formas (Art. 1), someti su comercio al control del Banco Central de Chile (Art. 2) y
sancion penalmente en su Art. 32 a las personas que infrinjan las disposiciones de ste relativas a
operaciones internacionales.
Esta disposicin fue derogada por el Decreto Ley N 1.540 de 23 de agosto de 1976, publicado en el
Diario Oficial de 5) de septiembre de 1976 (Art. 1, letra a).
En consecuencia, rige hoy en da la ms amplia libertad para la comercializacin del oro y monedas
de oro, razn por la cual nos parece no haber inconveniente alguno para estipular la clusula oro o
monedas de oro. Sin embargo, tienen poco inters porque el mismo o parecido objeto se obtiene con la
clusula moneda extranjera, que est plena y claramente reglamentada por la ley, como lo veremos a
continuacin.
Clusula moneda extranjera y valor moneda extranjera.
Por la primera se conviene que la obligacin se pagar en la moneda extranjera que se expresa, pero
referida a la de curso legal, y no a la de oro, como tantos dlares, libras esterlinas, etc., y han ido
reemplazando a las clusulas oro a medida que dej de circular la moneda de este metal. En la clusula
valor moneda extranjera se estipula que la obligacin se pagar en moneda nacional, pero calculada segn
la paridad que ella tenga con la moneda extranjera que se expresa, como por ejemplo se pagar en pesos
chilenos por el equivalente de unas dlares de Estados Unidos de Norteamrica, etctera.
La Ley N. 13.305 ya citada estableci una amplia libertad para la estipulacin de ese tipo de
clusulas, modificando el C.O.T. (Art. 116, inc. final) y C.P.C. (Arts. 500, inc. final y 511, inc. 22) para
hacerlas efectivas en juicio. La crisis cambiara de 1961 sorprendi a muchos particulares con deudas
expresadas en esta forma, que slo se vinieron a resolver con la dictacin de la Ley N. 14.949 de 11 de
octubre de 1962.
Aunque esta legislacin est reemplazada conviene analizarla, porque hay muchas situaciones
pendientes contratadas bajo su vigencia.
Ella distingua entre las obligaciones estipuladas en moneda extranjera pagaderas en el pas y en el
extranjero. Estas ltimas eran perfectamente vlidas y deban cumplirse al tenor de lo estipulado, con la
salvedad de que si el Banco Central no las haba autorizado previamente, no poda ser obligado a
proporcionar las divisas necesarias para su cancelacin.
Las pagaderas en Chile tambin eran vlidas, pero se pagaban, tanto las contradas antes como
despus de la ley, por su equivalente en moneda nacional, segn el tipo de cambio libre bancario que diera
a la fecha del pago, evo es todas ellas se equiparaban a la clusula valor moneda extranjera (Art. 5 de la
Ley N. 14.949 y 82 del reglamento). Se exceptuaban los contratos de arrendamiento de inmuebles
destinados a habitacin o locales comerciales cuando el arrendatario tena ingresos en moneda extranjera,
los de trabajo, seguro y transporte desde o hacia el exterior, y en general las obligaciones en el extranjero.
105

La ley adems en sus Arts. 10 y siguientes reglamentaba la forma de cobrar en juicio estas deudas, y
especialmente la manera de efectuar la conversin a moneda nacional.
Conviene hacer presente que bajo la vigencia de esta legislacin existan en el pas dos tipos de
cambio, ambos tericamente libres, pero en la prctica fijados por el Banco Central: el bancario y el de
corredores, este ltimo ms alto. La ley se remita obviamente al primero, pero se discuti si las partes
podan estipular lo contrario, o sea, la liquidacin de la deuda por el equivalente al cambio de corredores.
Finalmente la ley no se puso en la situacin de las clusulas valor moneda extranjera, pero no
existiendo otra cotizacin legal que las sealadas, y por la analoga de la situacin, era evidente que deba
aplicarse la misma solucin aunque ella no estuviera de acuerdo con la verdadera relacin en el mercado
(negro, obviamente) entre la moneda chilena y la que se haba tomado como padrn.
As funcion por largos perodos la prctica entre nosotros de estipular obligaciones por el
equivalente del dlar moneda legal de EE.UU. de Norteamrica, que adems era objeto de fijacin por
tablas diarias, de manera que el reajuste operaba da por da.
Ello perdi vigencia al fijarse el dlar a razn de $ 39 fijos, y entr a funcionar mucho ms el sistema
de reajustes segn la U.F., sobre todo a partir de la Ley N. 18.010 ya citada.
En todo caso esta ley en su ttulo 2 reglamenta las obligaciones en moneda extranjera o expresadas
en moneda extranjera.
El Art. 20 distingue dos tipos de obligaciones en moneda extranjera:
1. . Las que se han pactado en moneda extranjera en virtud de autorizacin de la ley o del Banco
Central de Chile. En tal caso, el acreedor podr exigir su cumplimiento en la moneda estipulada o ejercer
los derechos que emanan para el deudor de la respectiva autorizacin;
2. En los dems casos, las obligaciones expresas en moneda extranjera sern solucionadas por su
equivalente en moneda nacional segn el tipo de cambio vendedor del da del pago. Tratndose de
obligaciones vencidas, se aplicar el tipo de cambio del da del vencimiento si fuere superior al da del
pago. Para establecer el tipo de cambio vendedor que corresponda se estar al que certifique un Banco de
la plaza.
Para los efectos del cobro judicial y cumplimiento de los Arts. 116 y 120 del C.O.T. citados, bastar
un certificado otorgado por un Banco de la plaza al da de la presentacin de 1 demanda, o a cualquiera de
los 10 das precedentes.
El Art. 22 de la Ley N. 18.010 da una serie de normas para el juicio ejecutivo en que se persiga el
pago de obligaciones en moneda extranjera.
Por ltimo, el Art. 24 prohbe toda otra forma de reajuste en las obligaciones expresadas en moneda
extranjera, que la que llevan implcita. Dicho en castellano, que el que podra emanar de las
fluctuaciones de la moneda extranjera. Debe tenerse cuidado en este punto, porque es comn estipular
adems el reajuste que corresponda a la inflacin del pas cuya moneda se est usando como referencia.
Esa estipulacin estara prohibida por este precepto.
Creemos que en todo caso la ley solucion el problema de las clusulas valor moneda extranjera que
estaban confusas en la Ley N. 13305: ellas se pagarn por el equivalente en moneda nacional.
Clusulas en mercadera y valor mercadera.
Por las complicaciones antes sealadas que solan tener las clusulas relacionadas con el oro o las
monedas extranjeras, se hicieron usuales algunas de las siguientes estipulaciones, que ahora no son 'muy
comunes dadas las ventajas de las convenciones por el equivalente en dlares, o las sujetas a un sistema de
reajuste, como las que veremos en el nmero que sigue:
1. Obligaciones que habitualmente se estipulan pagaderas en dinero se conviene que se paguen en
mercaderas, como por ejemplo tantos quintales de trigo, muy frecuentes especialmente en los arriendos
rsticos. No hay discusin posible sobre su validez, salvo en cuanto infrinjan especficas prohibiciones
legales, como la congelacin de arriendos, cuando ella existe; y
2. Las mismas obligaciones se establecen pagaderas en pesos moneda nacional, pero con relacin al
valor de alguna mercadera, por ejemplo, segn el precio a la poca del pago de tantos quintales de trigo,
situacin que es en todo similar a los sistemas de reajustes que veremos a continuacin, salvo que
referidos a una mercadera.
106

Clusulas expresadas en valores sujetos a reajustes.

Es el sistema que ms ha alcanzado difusin entre nosotros, y recogido por numerosas leyes. Se trata
de una verdadera moneda de cuenta que se va modificando de acuerdo a algn sistema fijado por la ley, y
que considera las variaciones del poder adquisitivo del dinero.
El primer sistema adoptado fue el de sueldo vital contemplado por la Ley 7.295 de 22 de octubre de
1942, pero que perdi toda trascendencia en el ao 1971 cuando dej de reajustarse conforme al
mecanismo sealado por dicha ley. Algunas multas legales en todo caso an se reajustan por este sistema.
El ingreso mnimo para los trabajadores es actualmente el mecanismo que reemplaza al sueldo vital (Art.
80 de la Ley 18.018 de 14 de agosto de 1981). Se reglamenta en el Art. 40 del DL. 97 de 22 de octubre de
1973, publicado en el Diario Oficial de 24 de octubre de 1973 y, sus modificaciones.
Se hizo habitual entonces irse al sistema de reajustes que tericamente mide ms de cerca el deterioro
de la moneda: el ndice de Precios al Consumidor que elabora el Instituto de Estadsticas. En la prctica el
mismo revel tener tres inconvenientes: uno, la desconfianza general en cuanto a su fidedignidad, dos, el
hecho de que se manifiesta mensual y no diariamente, lo que tiene especial gravedad en pocas de alta
inflacin como las que vivi Chile, y tres, que se viene a conocer con cierta tardanza, de manera que si se
liquida una obligacin de mediados de mes, no se sabe el ndice que rige. Frente a este inconveniente,
solieron utilizarse otros ndices corno el de la Cmara Chilena de la Construccin para el costo de la
construccin, el de las llamadas cuotas Corvi, establecidas en el D.F.L. N. 2 del ao 1959 (Plan
Habitacional) y reglamentadas en el Decreto Supremo N. 121 del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo,
publicado en el Diario Oficial de 19 de octubre de 1967: son las cuotas de ahorro para la vivienda, con un
valor provisional mensual (en lo que aventajan al sueldo vital y al mnimo que tienen perodos ms largos
para su reajuste), y uno definitivo, fijado por el Servicio de Vivienda y Urbanismo (antes Corporacin de
Servicios Habitacionales). Estos ltimos se usaron bastante en las compraventas y promesas de
propiedades.
En materia tributaria, el principio es que toda deuda de impuestos es reajustable (Arts. 53 y 57 del
Cdigo Tributario). Rige para estos efectos una moneda especial de cuenta que es la unidad tributaria,
que es la cantidad de dinero cuyo monto, determinado por ley y permanentemente adecuado sirve como
medida o como punto de referencia tributario. La unidad tributaria anual es la vigente en el ltimo mes
del ao comercial respectivo, multiplicada por 12 o por el nmero de meses que comprenda el citado ao
comercial (Art. 82 N 10 del C. Tributario).
La manera de calcular la unidad tributaria est fijada en el Art. 42 transitorio del Cdigo Tributario:
ella se reajusta mensualmente de acuerdo con el porcentaje de variacin que experimente el ndice de
Precios al Consumidor en el segundo mes que anteceda al correspondiente a la actualizacin de dicha
unidad.
Bajo esta situacin se discuta entre nosotros la validez de las clusulas de reajustes segn cualquiera
de los ndices sealados (ms el de la unidad de fomento a que luego nos referiremos). Pero exista
prcticamente un consenso en aceptar su validez, por tres razones fundamentales: a) La libertad
contractual; b) La aceptacin por ley de algunos sistemas de reajustes como el de reajuste por la
equivalencia en moneda extranjera; y e) El establecimiento por ley de sistemas de reajustes, por ejemplo,
el ya sealado de la unidad tributaria, de la competencia de los tribunales, de multas, etc.
Esta era la situacin vigente al producirse la explosin inflacionaria del ao 1972 en adelante. Ello
origin la dictacin del Decreto Ley N 455, a que ya nos hemos referido, modificado por los D.L. N
910, 1533 y 1138.
Esta legislacin (bastante deficiente desde un punto de vista tcnico) introdujo una distincin
fundamental entre las operaciones de crdito de dinero y las dems obligaciones monetarias, y entre las
primeras, una subdistincin entre las de corto plazo y las de plazo mediano y largo.
El D.L. 455 y sus modificaciones ha sido reemplazado por la citada Ley 18.010, modificada por la
Ley 18.840 de 1989, a la que ya nos referimos al hablar de las obligaciones expresadas en moneda
extranjera. Esta ley tcnicamente es muy superior al D.L. 455 y mantiene la distincin entre operaciones
de crdito de dinero y dems obligaciones de dinero.
107

Digamos de todos modos que todos estos sistemas de indexacin estn siendo criticados porque
introducen una gran rigidez a la inflacin, y si benefician al acreedor pueden perjudicar fuertemente al
deudor.
En consecuencia, actualmente existen las siguientes situaciones en las obligaciones de dinero:
1. Las operaciones de crdito de dinero;
2. Las dems obligaciones de dinero. Entre stas hay que distinguir:
A. Los saldos de precios de compraventa de bienes muebles e inmuebles a las que se aplican ciertas
normas de las operaciones de crdito de dinero;
B. Aquellas que no tienen ningn rgimen especial;
C. Aquellas que tienen reglamentacin especial de la ley que las somete a alguna forma de reajuste,
como vimos respecto de las deudas tributarias.
Con excepcin de esta ltima que no requiere mayor comentario, examinaremos en los nmeros
siguientes estas situaciones.
192. Operaciones de crdito de dinero.
Son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a
entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aqul en que se celebra la
convencin (Art. 1, inc. 1, Ley 18.010).
Se considera tambin de este tipo de operaciones el descuento de documentos representativos de
dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Por ejemplo, es operacin de crdito de
dinero obviamente el descuento de una letra de cambio.
En todo caso, se excluyen de la Ley 18.010 las operaciones de crdito de dinero correspondientes a
contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, prstamo martimo o avo minero.
Se alaban al dinero para estos efectos, los documentos representativos de dinero pagaderos a la vista,
a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado, verbi gracia, un cheque.
Las operaciones de crdito de dinero pueden ser reajustables o no. Los reajustes deben estipularse, ya
que la ley no los presume. Por eso decamos que la regla general contina siendo la no reajustabilidad, y
aunque muy facilitada y frecuente, la excepcin, la aplicacin del reajuste.
La Ley 18.010 en su texto primitivo consagraba un sistema basado exclusivamente en la Unidad de
Fomento (UF, en el lenguaje comn), salvo que el Banco Central hubiere autorizado oso sistema (Arts. 3,
42 y 5 de la Ley 18.010).
La Unidad de Fomento fue establecida por la legislacin que cre los Bancos de Fomento (Leyes N.
16.253 de 19 de mayo de 1965, y 17.318 de 19 de agosto de 1970, Decreto Supremo de Hacienda N. 40
de 2 de enero de 1967). Su gran ventaja respecto a otros sistemas de reajuste es su fijacin diaria. Su
inconveniente, especialmente en poca de agudizacin inflacionaria, deriva de lo mismo, ya que los
ingresos de los deudores no necesariamente tienen la misma indexacin.
Su fijacin, en virtud del DL. N. 455 y sus modificaciones, del DL. 3.345 de 1980 y de la propia Ley
18.010 en su Art. 42, corresponda a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la que
deba determinar su valor diario reajustndolo de acuerdo a la variacin que haya experimentado el IPC
determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas durante el mes calendario anterior al de su
determinacin. Dicho valor se fijaba por la Superintendencia mediante una publicacin en el Diario
Oficial, entre el da 10 del mes en que se fijaba y el da 9 del mes siguiente.
Todo esto fue modificado por el Art. 22 de la citada Ley 18.040 de 1989, Orgnica del Banco Central
de Chile, que modific el Art. 39 de la Ley 18.010 y derog sus Arts. 4. y 5..
En esta virtud, ahora hay que distinguir entre operaciones de crdito en moneda nacional en que
interviene una empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crdito, y aquellas en que
no intervienen estas instituciones.
En estas ltimas las partes pueden convenir el sistema de reajuste que estimen conveniente, lo que
ahora es una confirmacin plena de la validez de las clusulas de reajuste.
108

Para las instituciones sealadas, el sistema de reajuste tiene que estar autorizado por el Banco Central
de Chile, y la estipulacin de un sistema no autorizado, se tiene por no escrita. (Art. 35, N. 9 de la Ley
18.840, Orgnica del Banco Central).
En virtud de esta facultad del Banco Central, ste de acuerdo al Compendio de Normas Financieras
de ese Banco, Captulo II, B 3 Sistemas de reajustabilidad autorizado por el Banco Central, fija y
publica la Unidad de Fomento en el Diario Oficial, reemplazando as a la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras. Adems de la UF se publica el ndice de Valor Promedio (IVP), que pretendi
ser un sustituto de la UF, sin mayor difusin.
Si las partes pactan alguno de los sistemas de reajustes autorizados por el Banco Central (como es la
UF), y ste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarn rigindose por el sistema
convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.
El Cdigo, en el mutuo, determina que si no se hubiere fijado plazo para el pago, no podr exigirse
antes de los 10 das subsiguientes a la entrega (Art. 2.200). En cambio, en las operaciones de crdito de
dinero no puede exigirse el pago, sino una vez transcurridos esos 10 das, salvo en los documentos y
obligaciones a la vista o que de cualquier otra manera expresan ser pagaderos a su presentacin (Art. 13 de
la Ley 18.010). La diferencia est en que en el mutuo puede estipularse un plazo inferior, no as en las
operaciones de crdito de dinero.
Una norma de inters y que hace excepcin a las reglas generales de las obligaciones es la del Art. 10
y que da facultad al deudor para anticipar el pago aun contra la voluntad del acreedor.
El Art. 12 transitorio (modificado por la Ley 18.022 de 19 de agosto de 1981) dispone que las
obligaciones contradas antes de la vigencia de la Ley 18.010 se rigen por la legislacin vigente hasta
entonces, pero a partir del 1. de enero de 1983, las deudas reajustables segn el I.P.C. pasan a serio por
Unidad de Fomento.
193. Saldos de precios de compraventa.
El Art. 26 de la Ley 18.010 coloca ciertas deudas de dinero en una situacin intermedia entre las
operaciones de crdito de dinero y las operaciones monetarias que no tienen reglamentacin especial.
Por su frecuencia, a los saldos de precios de compraventa de bienes muebles o inmuebles se les
aplican tres normas de la misma Ley 18.010, dos de ellas sobre intereses, y que veremos en el Prrafo 4
de esta seccin y la otra, la del Art. 10, esto es, la facultad del deudor de pagar anticipadamente aun en
contra de la voluntad del acreedor.
En todo lo dems, esas obligaciones monetarias siguen las reglas generales.
194. Dems obligaciones monetarias.
El Art. 1inc. 2 del D.L. 455 dispona que todas las operaciones de crdito no incluidas en el inciso
anterior se regiran por las disposiciones legales que les sean aplicables. La Ley 18.010 no contiene una
norma semejante, pero de todas maneras la conclusin es la misma,
Por regla general, ellas no estn sujetas a reajustes, porque no hay norma legal que los haga operar, y
ellos no se presumen. Se exceptan los casos en que la ley impone el reajuste (deudas tributarias,
verbigracia) o ellas estn expresadas en unidades de valor (multas, por ejemplo, de tantos vitales,
pensiones alimenticias de tantos ingresos mnimos, etc.), y, segn hemos visto, las indemnizaciones de
perjuicios extracontractuales.
Al mismo tiempo, al no operar las disposiciones de la ley 18.010, y sobre todo despus de la reforma
a sta por la ley 18.040, no cabe duda de que Es panes pueden estipular cualquier sistema de reajuste, con
la nica limitacin, tratndose de deudas expresadas en moneda extranjera, que ellas no pueden quedar
sujetas a otro sistema de reajuste que el que provenga de dicha moneda, segn vimos.
El Art. 25 de la Ley 18.010 contiene una disposicin que es aplicable a toda obligacin de dinero, ya
sea una operacin de crdito de dinero, un saldo de precio de compraventa de bienes muebles o inmuebles,
o cualquier otra obligacin de dinero. Lo confirma su ubicacin en el Ttulo III de la ley (Otras
disposiciones''); su referencia genrica: en los juicios de cobro de cualquier obligacin de dinero
reajustable'', como por ltimo, la solucin que daba el pago se har liquidndose el crdito a esa fecha
por el valor que tenga el capital reajustado segn el ndice pactado o la Unidad de Fomento, segn
109

corresponda. Sabemos que en las operaciones de crdito de dinero no haba otro reajuste posible que el
de la U.F., de manera que cuando la ley se refiere al ndice pactado, obviamente est considerando las
dems obligaciones de dinero. El inc. 29 agrega que en estos casos en el juicio ejecutivo no se requiere
evaluacin previa.
En materia de letras de cambio y pagars la Ley 18.092 de 14 de enero de 1982 introduce normas de
gran inters: de acuerdo al Art. 13 N. 2 puede establecerse en la letra la clusula de ser reajustable la
cantidad librada, que se expresar mediante la palabra reajustable u otra igualmente inequvoca. Segn
el Art. 14 en las letras con clusula de reajuste, la cantidad librada se ajustar conforme a las reglas que
el documento seale. No indicndose sistema de reajuste, se aplicar el de las operaciones de crdito de
dinero vigente a la poca de la emisin de la letra. La indicacin de sistemas prohibidos por la ley, se
tendr por no escrita.
Prrafo 4.
LOS INTERESES
195. Concepto. Evolucin de la legislacin chilena.
Los intereses constituyen un accesorio de la deuda que normalmente acompaa a las obligaciones de
dinero. Generalmente a su vez se deben en dinero, pero ni lo uno ni lo otro impide que otras cosas
fungibles devenguen intereses, y que stos a su vez se estipulen no en dinero, sino tambin en otra cosa
fungible (Art. 2205). Tratndose de operaciones de crdito de dinero regidas por la Ley 18.010 no pueden
estipularse intereses, sino en dinero (Art. 11, inc. 12).
Los intereses son, pues, la renta que produce un capital. El dinero por su gran empleabilidad
normalmente produce una utilidad; la mnima utilidad o beneficio que puede otorgar un capital son sus
intereses. Sin embargo, no toda obligacin de dinero los genera; slo ocurre as cuando las partes lo han
convenido o la ley los establece, y por regla general no se presumen.
Esta norma se invirti tratndose de las operaciones de crdito de dinero. En ellas, dice el Art. 12 de
la Ley N. 18.010, la gratuidad no se presume, y salvo disposicin de la ley o pacto en contrario (pacto
que adems, de acuerdo al Art. 14, debe constar por escrito, y sin esta circunstancia ser ineficaz en
juicio), ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su
caso.
Dada la importancia de la materia, ella ha tenido una marcada evolucin en nuestra legislacin.
Pueden distinguirse tres etapas:
1. La sola vigencia del Cdigo Civil, que no elabor una teora general de los intereses, sino que se
refiere a ellos en disposiciones dispersas, pero principalmente en el mutuo, a propsito del incumplimiento
de las obligaciones de dinero (Art. 1.559) y en la clusula penal enorme (Art. 1.554, inc. 3.).
El Cdigo distingua tres tipos de intereses, segn veremos ms adelante: legal, que era por regla
general del 6% anual (inc. 22 del Art. 2.207, derogado por la Ley 18.010); inters corriente, al que se
refiere en numerosos preceptos y, que es el que habitualmente se cobra en los negocios de una plaza
determinada y convencional, que es el que fijan las partes de comn acuerdo;
2. El perodo de vigencia de la Ley N 4.694 de 27 de noviembre de 1929 llamada de Represin de
la Usura, con sus modificaciones.
Estas consistieron fundamentalmente en la Ley 11.234 de 9 de septiembre de 1953 y Ley N. 16.464
de 25 de abril de 1966 y el Decreto Ley N. 125 de 14 de noviembre de 1973.
Esta ley comenz aplicndose slo a los contratos de mutuos de dinero o de depsito de los mismos,
regulando el monto de los intereses convencionales, para luego extenderse a todas las operaciones de
crdito.
3. El tercer perodo es el actual, marcado por el D.L. 455 y sus modificaciones (DL 910, D.L. 1.533)
y reemplazado actualmente por la citada Ley 18.010, modificada por la Ley 18.840.
110

Como hemos dicho, esta ley introduce la nocin de operaciones de crdito de dinero y los
mecanismos de reajustabilidad ya estudiados. Veremos en los nmeros siguientes lo que se refiere a los
intereses, advirtiendo de antemano que esta ley ha dejado varios vacos y problemas de difcil solucin.
196. Caractersticas de los intereses.
Los intereses constituyen un fruto civil, y pueden encontrarse pendientes, mientras se deben, y
percibidos, una vez que se cobran (Art. 647). Se devengan dia por da, de acuerdo al Art. 790.
Lo mismo seala el inc. 2. del Art. 11 de la Ley 18.010, y agrega en su inc. 3. para los efectos de
esta ley, los plazos de meses son de 30 das y los de aos, de 360 das.
Los intereses constituyen siempre una obligacin accesoria a la del capital que los produce. De ah
que de acuerdo al principio de que lo accesorio sigue la suene de lo principal, los intereses se encuentran
unidos a la obligacin que los genera, de manera que por regla general nacen con ella, aunque tampoco
hay inconveniente para que se estipulen posteriormente, y se extinguen con el crdito principal, ya sea por
pago, compensacin o cualquier otro modo de extinguir las obligaciones. El pago o extincin del capital
hace suponer el de los intereses y por ello el Art. 1.595, inc. 2. dispone: si el acreedor otorga carta de
pago del capital sin mencionar los intereses se presumen stos pagados. Lo mismo dispone el Art. 17 de
la Ley 18.010, cuyo Art. 18 agrega que el recibo por los intereses correspondientes a tres perodos
consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos.
Igualmente, como el acreedor tiene el derecho a recibir el pago total no puede ser obligado a recibir el
capital sin sus intereses (Art. 1591).
Por la misma caracterstica accesoria de los intereses se traspasan con el crdito a que acceden, en
caso de sucesin por causa de muerte, subrogacin o cesin de crditos. Pero no en la novacin, a menos
que se les reserve expresamente, porque ella extingue la obligacin primitiva.
Finalmente, por el mismo carcter sealado, las cauciones del crdito principal tambin cubren sus
respectivos intereses.
197. Clasificacin de los intereses.
Los intereses admiten diversas clasificaciones:
1. En cuanto a su fuente: estipulados por las partes o fijados por la ley;
2. Segn la forma en que se fija su tasa: legales, corrientes y convencionales; y
3. Segn la causa por la cual se deben: por el uso y penales.
En cuanto a su origen: estipulados y fijados por la ley.
Ya decamos que los intereses por regla general no se presumen; tienen que ser convenidos por las
partes o estar establecidos por la ley. La denominacin de estos distintos tipos de intereses debe hacerse
con cuidado para no confundirlos con los que se enumeran a continuacin.
Existen numerosos casos en que la ley es la fuente de intereses. Ya citamos el Art. 12 de la Ley
18.010 que los presume para las operaciones de crdito de dinero. El Art. 1559 los establece como
indemnizacin por la mora en las obligaciones de dinero. El Art. 80 de la Ley 18.092 los establece desde
el vencimiento de una letra de cambio. En el Cdigo Civil establecen casos de intereses los Arts. 406, 410,
424, 797, 2.156, 2.158, 2.287, 2.300, 2.370, etctera.
Lo normal ser, sin embargo, que los intereses sean estipulados por las partes, en cuyo caso no tienen
otra limitacin, segn veremos, que el tope que la ley impone en cuanto a su tasa. En lo dems, las partes
pueden fijar fechas y formas de pago, etc.
Intereses legales, corrientes y convencionales.
Esta clasificacin atiende a la forma en que se determina la tasa del inters.
En el inters legal, la tasa la fija directamente la ley. El inc. 2 del Art. 2207 lo estableca por regla
general en un 6%, cifra que por la inflacin se haba hecho muy baja. Por ello fue suprimida por el Art. 28
de la Ley 18.010 que derog la disposicin.
111

En su reemplazo el Art. 19 de la Ley 18.010 dispone: se aplicar el inters corriente en todos los
casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario.
Destacamos la expresin en todos los casos, porque la disposicin est tcnicamente mal ubicada.
En efecto, cierra el ttulo 1 de la ley, que se refiere a las operaciones de crdito de dinero, lo que hara
presumir que como las dems disposiciones del ttulo, slo rige para dichas operaciones. Pero al haberse
derogado el inc. 2 del Art. 2207 el inters legal quedara sin definicin, y la expresin destacada confirma
la idea, que imperfectamente el legislador quiso establecer una disposicin de carcter general, que debi
haber ubicado en el Ttulo III (Otras disposiciones), que s son generales.
El inters legal es la regla general en nuestra legislacin. En efecto, dice el inc. 1 (hoy nico) del
citado Art. 2207: Si se estipulan en general intereses sin determinar la cuota, se entendern los intereses
legales. De manera que siempre que la ley o las partes sealen intereses sin fijar su tasa, se deben aplicar
los legales.
La norma es del mutuo, pero a falta de otras en el Cdigo sobre los intereses en general, hay acuerdo
en aplicarlas en todos los casos
Dada la asimilacin del inters legal al corriente, la clasificacin entre los dos ha perdido bastante
importancia. En todo caso, hay ocasiones en que la ley especial fija otras tasas, como ocurre, por ejemplo,
respecto de las deudas tributarias, que estn sujetas a un inters penal del uno y medio por ciento por cada
mes o fraccin de mes, en el caso de mora en el pago de todo o parte de impuestos o contribuciones
adeudadas, inters que adems se calcula sobre los valores reajustados (inc. 3 del Art. 53 del Cdigo
Tributario).
El inters corriente, como su nombre lo dice, es el que se cobra habitualmente en los negocios de una
plaza determinada. El Cdigo y olas leyes se refieren a ellos en numerosas disposiciones, como el Art.
434, para el saldo que resulte en contra del tutor; en el Art. 2.156 para el mandatario por los dineros del
mandante que haya utilizado en beneficio propio; en el Art. 80 de la Ley 18.092 de 14 de enero de 1982,
respecto a la letra de cambio vencida (reemplazando al Art. 707 del C. de Com., que lo estableca para la
letra protestada), etctera.
Pero el Cdigo no defini los intereses corrientes, lo que daba origen a grandes dificultades para
establecerlo, obligando al que los cobraba a una prueba de suyo difcil. La Ley 4194 de 27 de noviembre
de 1929, comnmente denominada de Represin de la Usura, en su Art. 1, inc. 2 segn la redaccin que
le dio la Ley 16.466 de 29 de abril de 1966, dispuso que el inters corriente sera fijado por el Banco
Central de Chile, por publicacin en el Diario Oficial.
El Decreto Ley N. 455 derog, como hemos dicho, la Ley de Represin de la Usura, y en su Art. 52,
letra d) defini el inters corriente como aquel que se cobra habitualmente en el mercado nacional, por
personas distintas de las empresas bancarias. A falta de prueba se consideraba como inters corriente el
mximo bancario, un nuevo tipo de inters que consideraba dicho D.L. y que no le sobrevivi.
El Art. 28 de la Ley 18.010 derog a su tumo el D.L. 455, y ahora hay que distinguir:
a) Tratndose de operaciones de crdito de dinero, el Art. 69 de la Ley 18.010 define el inters
corriente como el inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en
Chile en las operaciones que realicen en el pas. Corresponde a la Superintendencia de bancos e
Instituciones Financieras determinar dicho inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones
reajustables y no reajustables o segn los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. La
Superintendencia fijar tambin el inters promedio para las operaciones en una o ms monedas
extranjeras o expresadas en dichas monedas.
Los promedios se establecern en relacin con las operaciones efectuadas cada mes calendario y las
tasas resultantes se publicarn en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para
tener vigencia hasta el da anterior a la prxima publicacin.
O sea, la situacin de la antigua Ley de represin de la Usura se ha mantenido con algunas variantes,
principalmente que el inters corriente se fija ahora mensualmente y cambia segn el tipo de operacin de
crdito, esto es, no es uno mismo y uniforme;
b) Pero adems la ley dej nuevamente sin solucin el problema del inters corriente en los dems
casos que no sean operaciones de crdito de dinero, tal como exista en el primitivo Cdigo.
112

Al respecto cabe sostener dos soluciones posibles: una que en estos casos hay que probar en juicio
cul es el inters corriente. La otra, aplicar por analoga el inters corriente que fija 1 Superintendencia,
que si bien est en el Ttulo 1 de la ley, que slo se refiere a las operaciones de crdito de dinero, como
hemos sostenido que el Art. 19 (que dice que se aplicar el inters corriente cuando la ley se refiera al
legal o mximo bancario) es de aplicacin general, podra decirse lo mismo respecto al Art. 6 que los fija.
As, por otra parte, se est operando en la prctica.
Finalmente, el inters convencional es el que fijan las partes de comn acuerdo, y est sujeto a
limitaciones que estudiaremos en los nmeros subsiguientes, tras sealar la clasificacin de los intereses
en por el uso y penales.
Intereses por el uso y penales.
La designacin no es del todo acertada, pero se quiere significar con ella que los primeros se
devengan durante la vigencia del crdito, y los penales o moratorios por la mora del deudor en pagar una
obligacin de dinero.
Unos y otros pueden tener su origen en la ley o en la voluntad de las partes. Los intereses moratorios
los fija la ley en el caso del Art. 1559, que seala los que deben pagarse en caso de mora de una
obligacin de dinero, y en el ya citado Art. 53 del Cdigo Tributario por las deudas tributaras. Los fijan
las partes por medio de la clusula penal, y as es frecuente en una compraventa que se diga: el saldo de
precio devengar un inters del 15% anual y un 18% tambin anual en caso de mora. El 15% es el inters
por el uso y el 18% es una indemnizacin de perjuicios si no se paga oportunamente el saldo de precio
adeudado.
198. Limitacin del inters convencional.
Casi todas las legislaciones establecen limitacin en la estipulacin de las tasas de inters, a fin de
evitar los abusos de los acreedores y reprimir la usura. Se reconoce que el deudor, por el apuro de dinero
en que se encuentra, suele verse constreido a aceptar lo que el acreedor exija en el momento de otorgar el
crdito.
Y como ese peligro es mayor en el mutuo que en otros contratos, de ah que nuestro Cdigo en l
estableciera la limitacin de los intereses. Dice el Art. 2206: el inters convencional no tiene ms lmites
que los que fueron designados por ley especial; salvo que no limitndolo la ley, exceda en una mitad al
que se probare haber sido el inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser reducido por
el juez a dicho inters corriente. Y el inc. 3 del Art. 1544 se refiere a los intereses penales pactados en el
mutuo, que se rebajaban si exceden al mximo que la ley permite estipular, a este mximo.
O sea, que el Cdigo hace una distincin fundamental siempre referida al mutuo, entre el inters por
el uso y el penal. Ambos estn sujetos al mismo lmite: 50% por encima del corriente, pero la sancin es
diferente: en los primeros, en caso de exceso, se rebajan al corriente, y en la clusula penal al mximo que
la ley permite estipular. Esta diferenciacin se justifica habitualmente diciendo que l deudor puede librarse
por su propia voluntad de pagar intereses penales, pero no de los otros. Le basta para lo primero con
cumplir oportunamente la obligacin.
Se ha discutido tambin si estas normas referidas por el legislador al mutuo se aplican a todo tipo de
inters o no, predominando la interpretacin extensiva por la razn ya apuntada de que el Cdigo
reglament todo lo relacionado con los intereses a propsito del mutuo, aunque no faltan opiniones de que
por su carcter restrictivo y sancionatorio no pueden extenderse a otros contratos.
La Ley 4.194 del ao 1929, sobre todo con la modificacin de la Ley 11.234 de 9 de septiembre de
1953 dej prcticamente sin aplicacin al Cdigo. La primera extendi el mismo concepto del Art. 2206 al
mutuo de dinero y depsito irregular, pero la segunda lo ampli a las operaciones de crdito que puedan
ejecutar las personas naturales o jurdicas, concepto que no defini y que se entendi en sentido amplio, y
adems rebaj el inters mximo que se puede estipular al inters corriente ms un 20% en vez del 50%
del Cdigo y de la primitiva Ley 4.694.
Prcticamente las disposiciones del Cdigo haban quedado sin aplicacin hasta que el D.L. 455 de
1974 derog las disposiciones citadas, defini las operaciones de crdito de dinero, y en sus Arts. 17 y 20
113

(distinguiendo entre las de corto plazo y las de mediano y largo plazo) fij nuevamente el inters
convencional mximo en un 50% ms sobre el corriente.
Finalmente, en esta evolucin de la legislacin, la Ley 18.010 de 27 de junio de 1981, deroga el D.L.
455 y dispone en su Art. 62, inc. final: No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al
corriente que rija al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de
inters se denomina inters mximo convencional. El Art. 7. determina que esta limitacin no se aplica a
las operaciones que el Banco Central de Chile efecte con las instituciones financieras, y adems
contempla en su inc. 29 un caso en que es posible modificar el inters convencional mximo.
En consecuencia, se aplique el Art. 2.206 del Cdigo o el 6. de la Ley 18.010, el inters mximo que
se puede estipular es ahora igual al corriente ms un 50%, o sea, por ejemplo, si ste es del 20%, el
mximo convencional es del 30%. Las nicas diferencias provienen de la duda ya sealada sobre cul es
el inters corriente en el Cdigo, y las diferencias que la Ley 18.010 hace segn la naturaleza del crdito y
en la sancin segn lo veremos en el nmero subsiguiente para el caso de pactarse intereses superiores a
los legales.
Ahora bien, el inters corriente que se considera para calcular el mximo que la ley permite estipular
es el vigente al tiempo del contrato, no del pago. El Art. 2206 se refiere textualmente al que se probare
haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, y el Art. 6, inciso final de la Ley 18.010
menciona al corriente que rija al momento de la convencin. Este es tambin el criterio de nuestros
tribunales respecto de una clusula muy frecuente: que el deudor pague los intereses mximos que la ley
permite convenir.
Se exceptan de las normas sealadas en cuanto a los intereses que se permite estipular las
instituciones y contratos que se rigen por disposicin o leyes especiales. Eras suelen facultar a organismos
el cobro de intereses mayores a los normales, como veamos recin en el Art. 7 de la Ley 18.010, para las
operaciones que efecte el Banco Central con las instituciones financieras. Hay contratos que tambin
hacen excepcin a la limitacin como el prstamo a la gruesa (Art. 1.184, C. de Com).
La aplicacin de la Ley 18.010 tiene tambin gran importancia por dos captulos: la ampliacin del
concepto de intereses y la sancin en caso de estipulacin de intereses superiores a los mximos que la ley
permite.
199. Concepto de intereses en la Ley 18.010.
La Ley 4.649 del ao 1929 tuvo por objeto reprimir la usura, y es sabido que quienes se dedican a ella
usan toda clase de subterfugios para eludir la prohibicin legal; de ah la extensin que hemos visto a toda
clase de contratos y hoy a toda clase de operaciones de crdito de dinero, a fin de precaver la simulacin,
y de ah tambin que el Art. Y de la Ley 4.649 ampli el concepto de inters a una serie de anexos al
contrato que no tienen tal carcter: se consider inters los que en forma directa se estipulaban como tales,
y cualesquiera comisin, honorarios, costas, y en general toda prestacin estipulada que tienda a
aumentar la cantidad que debe pagar el deudor, exceptuadas las costas judiciales.
Los Arts. 42 y 4 bis del D.L. N. 455 de 1974 (este ltimo introducido por el D.L. 1.533 de 1976)
mantuvieron ms o menos la misma concepcin, pero considerando el problema del reajuste, que
obviamente no era inters mientras se fijara de acuerdo al ndice de Precios al Consumidor.
El Art. 2 de la Ley 18.010 mantiene el mismo criterio. Al respecto distingue entre operaciones de
crdito de dinero (que por disposicin del Art. 26 incluye las obligaciones monetarias constituidas por
saldos de precio de compraventa de bienes muebles o inmuebles) reajustables y no reajustables.
En estas ltimas es inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier
ttulo por sobre el capital, excluidas las costas personales y procesales.
En las reajustables, el concepto es el mismo: toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el
acreedor por sobre el capital reajustado. 0 sea, slo el reajuste y calculado conforme a la propia ley, no se
considera inters.
En consecuencia, cualquier suma adicional a los intereses que deba pagar el deudor se suma a los
intereses convenidos y si con ello se excede el lmite legal, tienen lugar las sanciones que veremos en el
nmero siguiente. As lo ha aplicado tambin la jurisprudencia bajo la vigencia de la Ley N. 4.694, en un
caso en que por el pago anticipado de los intereses deducidos del capital dado en mutuo se declar que
114

ellos deban calcularse sobre lo efectivamente recibido por el deudor, y en otro en que se haba gravado a
ste con el impuesto a la renta sobre los intereses, que por ley es de cargo del acreedor.
En la Ley de la Renta, Decreto-Ley N. 824 del ao 1974, tambin se considera inters para gravarlo
con el impuesto de primera categora lo que el acreedor reciba por encima del capital reajustado (Arts. 20
N2 y 41 bis).
En las dems obligaciones monetarias que no estn regidas por la Ley 18.010 el concepto de inters
es el normal y restringido.
200. Sancin en caso de estipularse intereses excesivos.
Como decamos, en el Cdigo se distingue entre el inters por el uso y el penal: en el primero, los
intereses excesivos se rebajan al corriente (Art. 2206), y en el segundo, al mximo permitido por la ley
(Art. 1544).
El Art. 2. de la Ley 4.694 estableci una sancin ms drstica: el inters convenido se rebajaba al
legal, y agregaba este derecho es irrenunciable y ser nula toda estipulacin en contrario.
Derogada la Ley 4.694 por el D.L. 455 de 1974, el Art. 6. de ste ms o menos reprodujo la
disposicin: los intereses excesivos se rebajaban al inters legal. Pero como este D.L. slo se aplicaba a
las operaciones de crdito de dinero, en todos los dems casos volvieron a regir plenamente las normas del
Cdigo Civil.
El Art. 8. de la Ley N. 18.010 que se aplica tambin por disposicin del Art. 26 a las obligaciones
de dinero constituidas por saldos de precio de compraventa de bienes muebles o races, dispone:
Se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda al mximo convencional, y en tal caso
los intereses se reducirn al inters corriente que la al momento, de la convencin. El inc. 2. dispone que
los intereses percibidos en exceso se devolvern reajustados conforme a la misma ley.
Mientras la Ley 4.694 y el D.L. 455 hablaban de nulidad, la actual legislacin dice que se tiene por
no escrito el pacto de intereses excesivos. Pero no se trata propiamente de una nulidad y menos de
inexistencia, porque el efecto es el sealado: slo se pagan los intereses que correspondan, y si hubo pago
excesivo se restituye el exceso, ahora sobre los intereses corrientes.
Bajo la vigencia de la Ley 4.694 se discuta si el Art. 2206 del Cdigo haba quedado derogado por la
aplicacin a todo contrato de la primera. Hoy no cabe duda que el precepto, si se le considera de
aplicacin amplia, rige en toda obligacin que no sea de crdito de dinero o saldo de precio en dinero de
una compraventa.
Tambin se discuti si haba quedado modificado el Art. 1544 del Cdigo; dicho de otra manera, si la
sancin establecida en la Ley N. 4.694 se aplicaba tanto a los intereses por el uso como a los penales. Se
sostuvo que slo a los primeros, pero pareca preferirse concluir que tanto los intereses por el uso como
los penales, si se han estipulado ms all de los lmites permitidos, se rebajan a los legales, porque la ley
no haca ninguna distincin entre ellos. Antes por el contrario, hablaba de intereses convencionales (y hoy
la Ley 18.010 de pacto de intereses), expresin en la cual ambos quedan comprendidos y an ms, el
concepto de intereses se extendi a una serie de cosas que jurdicamente no tienen tal calidad. Habra
dejado al margen aquellos que propiamente son intereses como son los penales? No pareca lgico
pensarlo as, sobre todo teniendo presente el objeto de la ley, y su amplitud.
Con mayor razn, no cabe duda de que el Art. 8 de la Ley 18.010 se aplica a ambos tipos de inters.
Sin embargo, el Art. 1544, al igual que el 2206 rigen para cualquier otra obligacin que no sea de crdito
de dinero, o saldo de precio en dinero de una compraventa.
201. El anatocismo.
El anatocismo consiste en que los intereses devengados por el crdito y no pagados al acreedor se
capitalicen y devenguen a su vez intereses, esto es, se producen intereses de intereses.
Existe una desconfianza general hacia la institucin, pues se presta a abusos y puede traducirse para
el deudor en una verdadera catstrofe; de ah que el Derecho Romano haya terminado por prohibirla
totalmente, lo que se mantuvo durante el Medievo y en algunas legislaciones contemporneas, corno el
Cdigo alemn (Art. 289); el Cdigo francs la acept con limitaciones (Art. 1154), que impiden los
abusos: slo por demanda judicial o convencin posterior respecto de intereses debidos a lo menos por un
115

ao completo. Disposicin semejante contiene el Cdigo italiano (Art. 1283), pero reducido el plazo a seis
meses.
Nuestro legislador vacil mucho en la materia, desde prohibirla en forma absoluta en los Primeros
Proyectos, hasta llegar a la solucin definitiva, que slo contena dos normas al respecto:
La primera es el Art. 1559, regla 3., que al reglamentar la indemnizacin de perjuicios por la mora
de las obligaciones de dinero dispuso que los intereses atrasados no producen intereses, esto es, en el
caso de incumplimiento no se producen de pleno derecho, pero nada dispone el precepto respecto de la
estipulacin de las partes.
En cambio, el Art. 2210, en el mutuo, dispuso expresamente que se prohbe estipular intereses de
intereses.
La legislacin comercial acept a la inversa el anatocismo, pero con limitaciones anlogas a las del
Cdigo francs: Art. 804 del C. de Com. para el mutuo mercantil, y 617 del mismo Cdigo para la cuenta
corriente mercantil, etc.
En materia civil se haba dividido la doctrina respecto a lo que ocurre en otros contratos distintos al
mutuo. Para algunos autores y fallos, la prohibicin del Art. 2210, no obstante su ubicacin en el mutuo,
era de carcter general, y en consecuencia no poda estipularse en convencin alguna. No obstante ser
efectivo que el legislador haba agrupado las disposiciones sobre los intereses en el mutuo, pero a todas se
les reconoce aplicacin amplia, en este caso predominaba la opinin contraria por el carcter prohibitivo
del precepto, y porque su infraccin se sancionaba con la nulidad absoluta. As lo estimaban la mayora de
los autores y jurisprudencia.
El Art. 16 del D.L. 455 repiti la prohibicin, pero lo permiti mediante demanda judicial o convenio
especial, con tal que la demanda o convenio versara sobre intereses debidos al menos por un ao
completo.
El Art. 28 de la Ley 18.010 derog el Art. 2210 del Cdigo Civil, es decir, que de ste desapareci la
prohibicin de pactar intereses de intereses
El Art. 9 de la misma ley dispone que podr estipularse el pago de intereses sobre intereses,
capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin. En ningn caso la capitalizacin podr hacerse por
periodos inferiores a 30 das. O sea, se da la solucin inversa, y se acepta expresamente que se estipule el
anatocismo. An ms, el inc. final agrega que los intereses correspondientes a una operacin vencida que
no hubieren sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario.
Vale decir, tambin es la solucin inversa al Art. 1559, regla 3..
Finalmente, el inc. 2. establece que los intereses capitalizados con infraccin a lo dispuesto en el
inciso 1. se consideran inters para todos los efectos legales, y en consecuencia, si con ello se excede el
mximo convencional, se rebajan al inters corriente.
Pero el Art. 9 de la Ley 18.010 slo se aplica a las operaciones de crdito de dinero. Para las dems
rige la disposicin del Art. 1.559 regla 3.. Esto es en el caso de mora en el pago de una obligacin de
dinero, los intereses atrasados no producen intereses.
Pero, qu ocurre en estos dems casos en que no rige el Art. 9. de la Ley 18.010? Puede o no
pactarse el anatocismo? La discusin es ms o menos la misma que exista bajo la vigencia del Art. 2210
en cuanto a si ste era de aplicacin general o slo referido al mutuo.
Sin embargo, derogado el Art. 2210, no hay en el Cdigo precepto alguno que prohba el anatocismo,
ya que el Art. 1559, regla 3 , slo se refiere a los intereses penales.
En consecuencia, si an antes de esta derogacin se pensaba que fuera del mutuo poda pactarse el
anatocismo, no obstante sus mltiples inconvenientes, con mayor razn hoy hay que concluir que en
virtud del principio de la libertad contractual es lcito pactar intereses de intereses.
Seccin tercera
OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETOS
202. Obligaciones de objeto simple y complejo.
Lo normal es que la obligacin tenga un objeto y dos sujetos, acreedor y deudor.
116

Pero puede presentarse el caso de pluralidad de unos u otros, y entonces se habla de obligaciones
complejas en cuanto al objeto o los sujetos.
En la obligacin simple o de objeto nico, hay uno solo debido, y el deudor cumple con l la
obligacin. En la obligacin compleja existen varios objetos adeudados, pero puede cumplirse de dos
maneras: pagando todos ellos, en cuyo caso nos encontramos con las obligaciones acumulativas, o slo
algunos, lo que se presenta en las obligaciones alternativas y facultativas.
En consecuencia, hay tres categoras de obligaciones con pluralidad de objetos: la acumulativa, a que
nos referimos en el nmero siguiente; la alternativa; y la facultativa.
Prrafo 1
OBLIGACIONES ACUMULATIVAS
203. Concepto y caracteres.
Existe una cierta vaguedad en las denominaciones de esta categora de obligaciones, hablndose de
obligaciones de simple objeto mltiple, conjuntas o conjuntivas y acumulativas.
Cuando se deben varios objetos, ello puede ocurrir de dos maneras distintas:
1. Simplemente se adeudan objetos distintos sin relacin entre ellos, como si por ejemplo una
persona vende a otra por un mismo contrato un automvil y un bien raz; tal como lo hicieron en un solo
contrato, bien podran haber otorgado uno para cada operacin. En consecuencia, hay tantas obligaciones
distintas como objetos debidos-, y cada una de ellas es exigible separadamente, y
2. La obligacin es una sol, pero para cumplirla el deudor debe efectuar varias prestaciones de
manera que la obligacin no estar cumplida mientras no se satisfagan todos los objetos debidos. As, por
ejemplo, una agenda de viajes que organiza una gira artstica debe proporcionar a los viajeros alojamiento,
transportes, visitas a museos, etc., o si se vende una universalidad de hecho, como un amoblado de
comedor, compuesto de una mesa, seis sillas, un aparador, etc. Hay varias prestaciones y todas ellas deben
efectuarse para que la obligacin quede cumplida; el acreedor puede exigir el pago simultneo de todas
ellas. Era es la obligacin acumulativa que la ley no ha reglamentado, por lo que se sujeta a las reglas
generales.
Prrafo 2.
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS O DISYUNTIVAS
204. Concepto y caracteres.
Las obligaciones alternativas o disyuntivas, como tambin se las llama, s que estn reglamentadas
especialmente en el Ttulo 6. del Libro 4., Arts. 1499 a 1504.
El primero de ellos las define como aquellas por las cuales se deben varias cosas, de tal manera que la
ejecucin de una de ellas exonera de la ejecucin de las otras. De ah su nombre, pues hay una eleccin
del objeto de la obligacin, o una cosa o la otra. Hay varias prestaciones debidas, pero al deudor le basta el
cumplimiento de una de ellas para extinguir la obligacin, como si me obligo con una persona a entregarle
o un automvil, o una propiedad raz o $ 500.000. Las tres cosas se deben, pero se paga una sola de ellas.
Lo que caracteriza estas obligaciones es el uso de la conjuncin disyuntiva o; si se usara la
acumulativa y, todas las cosas se deberan, y seran varias las obligaciones o una de objeto mltiple,
segn lo expuesto anteriormente.
Presenta las siguientes caractersticas:
1. La eleccin es por regla general del deudor, pero puede corresponderle al acreedor.
117

De acuerdo al inc. 2. del Art. 1500, la eleccin es del deudor, a menos que se haya pactado lo
contrario. Los efectos de la obligacin alternativa y que se refieren fundamentalmente a la forma de
cumplirla, y a la prdida de las cosas debidas disyuntivamente, varan radicalmente en uno u otro caso;
2. Los objetos se deben bajo la condicin de que sean elegidos para el pago.
La obligacin alternativa misma no es condicional, pues no hay ningn hecho futuro o incierto que
suspenda su nacimiento o extincin, pero s las cosas se deben todas ellas bajo la condicin de que el
deudor o acreedor, segn a quien corresponda la decisin, las elija para el pago. Elegida una de ellas, es
como si las dems nunca se hubieran debido, y la obligacin se refiriera exclusivamente a la cumplida.
Veremos en seguida, los efectos que ello produce;
3. La obligacin ser mueble o inmueble, segn lo sea el objeto que se determine para el pago;
4. El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas.
As lo seala el inc. 1. del Art. 1.500: para que el deudor quede libre, debe ejecutar o pagar en su
totalidad una de las cosas que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de
una y parte de otra, y
5. No es indispensable que las cosas debidas sean equivalentes, pues la ley no lo exige.
205. Efectos de la obligacin alternativa.
Para determinarlos debemos distinguir tres situaciones, a que nos referiremos en los nmeros
siguientes:
1. Eleccin del deudor;
2. Eleccin del acreedor, y
3. Prdida de algunas o todas las cosas debidas disyuntivamente.
Efectos de la obligacin alternativa cuando la eleccin es del deudor.
Son ellos:
1. Obligacin de custodia.
Al deudor le basta conservar una sola de las especies debidas. Lo seala as el inc. 1. del Art. 1502:
si la eleccin es del deudor, est a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas que
alternativamente debe mientras subsista una de ellas.
En la obligacin de especie el deudor tiene la obligacin de conservarla hasta su entrega, pero como
en la alternativa si la eleccin es suya, el deudor puede pagar con cualquiera de las debidas, le basta con
conservar una, y as cumplir con ella;
2. El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas.
Lo seala as el Art. 1501: siendo la eleccin del deudor, no puede el acreedor demandar
determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le deben.
No hay con ello excepcin al principio del Art. 1569, inc. 2., segn el cual el acreedor no puede ser
obligado a recibir otra cosa distinta de la debida, porque no se le ofrece un objeto diverso, sino uno de los
que se deben, estando el acreedor obligado a recibir el elegido por el deudor;
3. Pluralidad de deudores.
Si son varios los deudores, y la eleccin es de ellos, deben hacerla de consuno (Art. 1526, N. 6.), en
un caso de indivisibilidad de pago, y
4. Efectos especiales en caso de prdida de las cosas debidas, que veremos en su momento.

118

Efectos de la obligacin alternativa cuando la eleccin es del acreedor.

En general, son inversos a los recin sealados:
1. Obligacin de conservacin.
Debe el deudor conservar todas las especies debidas si la obligacin se refiere a cuerpos ciertos, pues
el acreedor puede exigirle cualquiera y ser responsable en caso de haber destruido la que elija ste;
2. El acreedor puede exigir cualquiera de las cosas debidas.
No tiene aplicacin el Art. 1.501 y el acreedor, en consecuencia, demandar la cosa que l decida.
3. Pluralidad de acreedores.
La eleccin debern efectuarla de consuno, si los acreedores de la obligacin alternativa son varios
(Art. 1.526, N. 6.), y
4. Los especiales en caso de prdida de las cosas alternativamente debidas, los veremos a
continuacin.
Efectos de la prdida de todas o algunas de las cosas alternativamente debidas.
Estn reglamentados en el inc. 2 del Art. 1502, y en los Arts. 1503 y 1504, que no hacen, por otra
parte, sino aplicar las reglas generales.
Hacen necesario efectuar algunos distingos: en primer lugar, si la prdida es total o parcial, fortuita o
culpable, y finalmente, segn de quien sea la eleccin.
1. Prdida total.
Se impone un nuevo distingo si es fortuita o culpable.
A. Caso fortuito.
Si todas las cosas disyuntivamente debidas perecen, no habiendo culpa del deudor, se extingue la
obligacin. As lo seala el inc. 1 del Art. 1504.
B. Culpa del deudor.
En semejante evento, el deudor est siempre obligado al precio de una de las cosas y a la
indemnizacin de perjuicios, y lo nico que vara es el precio de qu cosa debe, segn de quien era la
eleccin.
Si ella perteneca al deudor, deber el precio de la cosa que l elija y la indemnizacin de perjuicios,
y, si la eleccin corresponda al acreedor, el deudor es obligado al precio de la cosa que aqul elija y a la
indemnizacin de perjuicios (Art. 1.504. inc. 2.).
2. Prdida parcial.
Debe hacerse el mismo distingo anterior, segn si es fortuita o culpable.
A. Caso fortuito.
Si una de las cosas alternativamente prometidas no poda ser objeto de la obligacin o llega a
destruirse, subsiste la obligacin alternativa de las otras; y si una sola resta, el deudor es obligado a ella
(Art. 1503).
B. Culpa del deudor.
Nuevamente es preciso subdistinguir, segn a quin corresponda la eleccin.
Si ella es del deudor, sin duda escoger alguna de las cosas que subsista para liberarse de la
indemnizacin de perjuicios, pero si pertenece al acreedor, ste puede a su arbitrio, segn el inc. 2 del
Art. 1302 (de manera que no cabra oponerle el abuso de derecho), pedir cualquiera de estas dos
alternativas:
119

a) alguna de las cosas que subsiste, estando obligado el deudor a drselo, o

b) el precio de la cosa destruida, ms la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
Prrafo 3.
OBLIGACIONES FACULTATIVAS
206. Concepto y caracteres.
Tambin las reglamenta el Cdigo, en el Ttulo 7. del Libro 4., Arts. 1505 y 1507.
El primero las define: obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero
concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa. Por ejemplo, el
testador, en su testamento, impone a un heredero la obligacin de entregar una casa al legatario, pero
dndole la facultad de que si as lo prefiere, cumpla su obligacin pagndole la suma de $ 1:000.000.
Se altera la ya citada regla del Art. 1569, inc. 2, pues se obliga al acreedor a recibir otra cosa distinta
de la debida, pero desde el nacimiento de la obligacin el deudor tena esta facultad.
Lo que distingue a la obligacin facultativa es que hay un solo objeto debido, en el ejemplo, la casa;
no se deben la casa y el milln de pesos o una u otro, pero el deudor, al momento del cumplimiento, puede
liberarse de la obligacin con el objeto debido o con otro previamente determinado; en tal sentido, la
obligacin es de objeto mltiple pero slo para el deudor.
207. Efectos de la obligacin facultativa.
Los efectos de esta clase de obligaciones derivan de la caracterstica ya sealada de que hay un solo
objeto debido, y en consecuencia:
1. El acreedor slo puede demandar el objeto debido.
As lo dispone la parte primera del Art. 1506: En la obligacin facultativa el acreedor no tiene
derecho para pedir otra cosa que aquella a que el deudor es directamente obligado; en el ejemplo
propuesto, la casa, porque es lo nico debido; slo a ella est obligado el deudor. La de pagar $ 1.000.000
podra considerarse como una obligacin sujeta a la condicin meramente potestativa de que el deudor
quiera cumplirla, lo que equivale a decir que no hay obligacin alguna.
2. Prdida del cuerpo cierto debido.
Por la misma razn anterior, si la cosa se debe especficamente y se destruye sin culpa del deudor y
antes de haberse ste constituido en mora, el acreedor no tiene derecho a pedir cosa alguna (parte final del
Art. 1506), o sea, se extingue la obligacin, aun cuando subsista la cosa con que el deudor tena facultad
de pagar.
Nada dijo la ley para el caso de prdida culpable o durante la mora del deudor, pero resulta evidente
que ste pagar con la otra cosa a fin de evitarse el pago de los perjuicios. Pero el acreedor no est
facultado ni aun en este caso para exigirla, y slo puede demandar la indemnizacin de perjuicio si el
deudor no se allana a entregada.
Prrafo 4.
PARALELO RECPROCO Y CON OTRAS INSTITUCIONES
208. Paralelo entre las obligaciones complejas segn el objeto.
Entre las obligaciones acumulativas por un lado y las alternativas y facultativas por el otro, no hay
ms semejanza que la pluralidad de objetos, pero mientras en las primeras todos ellos deben cumplirse, en
las segundas uno solo se encuentra en tal situacin.
Es posible, en cambio, la confusin entre la disyuncin y la facultad, especialmente si en la primera la
eleccin corresponde al deudor, lo que es la regla general. En ambos casos, ste determina con qu objeto
120

cumple, y para distinguirlas no queda sino atender a la estipulacin de las partes, teniendo presente la
disposicin del Art. 1507, que, en caso de duda, dispone que la obligacin se tendr por alternativa. Ello
es ms favorable para el acreedor, segn veremos enseguida.
Las principales diferencias que pueden anotarse y la trascendencia que tiene no confundirlas, derivan
de:
1. En la obligacin alternativa se deben varias cosas distintas, pero se cumple con tina sola de ellas,
mientras que en las facultativas, tina sola cosa es la debida, quedando al arbitrio del deudor cumplir con la
otra;
2. En estas ltimas, siempre elige el deudor, y en la disyuntiva, puede corresponder escoger al
acreedor, si as se estipula;
3. De ah que en la alternativa, si la eleccin corresponde a este ltimo, puede exigir
determinadamente cualesquiera de las cosas debidas, lo que jams ocurre en las facultativas: el acreedor
slo puede reclamar lo debido;
4. Por la misma razn, resultan diferentes los efectos de la prdida de algunos de los objetos a que se
refiere la obligacin; en la alternativa, sta subsiste mientras exista uno de ellos, a menos que siendo la
eleccin del acreedor, exija ste el precio de la cosa destruida y la indemnizacin de perjuicios. En la
facultativa, si el objeto debido se destruye por caso fortuito, el acreedor no puede reclamar lo que el
deudor tena facultad de darle en sustitucin, y
5. En la disyuncin, la obligacin ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa con que se pague; en
la facultativa, para la calificacin se atender siempre al objeto debido, aunque posteriormente se pague
con el otro.
209. Distincin con otras obligaciones: de gnero, dacin en pago y clusula penal.
Para precisar el concepto de las obligaciones con multiplicidad de objetos, no basta compararlas entre
s, es preciso tambin distinguirlas de otras instituciones con las cuales guardan ciertas semejanzas.
1. Obligaciones de gnero.
El parentesco estriba en que tambin en stas, al momento del cumplimiento, hay una eleccin por
regla general a cargo del deudor: ste escoge entre los individuos del gnero prometido con cuales paga,
pero la confusin es difcil, porque en stas, es nico el objeto debido y la indeterminacin slo existe
para la especificacin dentro de l de las cosas con que se cumplir.
2. Dacin en pago.
El acreedor, segn dijimos, est obligado nicamente a recibir la cosa debida; tal es la regla general,
pero no hay inconveniente en que por un acuerdo con el deudor, la obligacin se extinga con otra cosa
diversa. Es la dacin en pago. En la obligacin facultativa tambin el acreedor recibe objeto diverso al
debido, pero porque desde el nacimiento de la obligacin el deudor tiene este derecho.
Mientras en la dacin en pago concurre la voluntad del acreedor al tiempo del pago, en la obligacin
facultativa no puede oponerse a que se le cumpla con objeto diverso.
Difiere igualmente de la disyuncin, porque no participa su voluntad en la determinacin de la cosa
con que se le paga si la eleccin es del deudor, y si le pertenece, porque ste queda obligado a entregar lo
que escoja aqul.
3. Clusula penal.
Muy diferentes parecen a primera vista las obligaciones alternativas y facultativas y la clusula penal,
porque sta es una caucin, una obligacin accesoria que slo tiene lugar en el incumplimiento de la
121

principal. Ni en la disyuncin ni en la facultad hay obligacin principal y accesoria ni dependen del

cumplimiento o incumplimiento.
Sin embargo, producido el incumplimiento, el acreedor normalmente podr demandar o la obligacin
principal o la pena, una de las dos cosas, lo que igualmente ocurre en la obligacin alternativa cuando la
eleccin es del acreedor y ste escoge qu objeto demanda. Igualmente, como en la facultativa, el deudor
puede resultar pagando una cosa diversa a la debida.
Debe reconocerse que hay dificultad en ciertos casos para la calificacin, lo cual explica ciertas
vacilaciones en la jurisprudencia que veremos enseguida, pero para efectuarla debe atenderse al elemento
incumplimiento que identifica a la clusula penal: si se ha estipulado la obligacin del deudor de un objeto
diverso si no cumple con el debido, habr pena y no disyuncin ni facultad.
As parece ms bien que ocurra en el siguiente caso fallado por la Corte de Iquique: el deudor se
haba obligado a devolver ciertos envases dentro de un plazo, y en su defecto a pagar cierta suma por lo
que omitiere restituir; se calific de obligacin facultativa por el tribunal citado y se neg derecho al
acreedor a demandar el dinero, lo cual parece errneo, porque justamente ste se haba estipulado para el
caso de incumplimiento.
Igualmente dudoso es otro caso en que se comprometi una persona a cederle a otra sus derechos en
una mina si no le pagaba en cierto plazo una suma de dinero en el evento de venta de un grupo minero. La
Corte Suprema lo calific de obligacin facultativa.

Captulo XII
OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS
210. Clasificacin.
Decamos que la regla general en derecho es que la obligacin tenga un solo sujeto activo y un
deudor nico, pero tampoco hay inconveniente para que no sea as. El mismo Art. 1.438, al definir el
contrato seal que cada parte puede ser una o muchas personas, y lo que la ley dijo de] contrato vale
para toda clase de obligaciones.
Esas obligaciones complejas en cuanto al sujeto por la existencia de ms de uno de ellos activa o
pasivamente se pueden, a su vez, clasificar desde dos ngulos:
1. En cuanto a la persona en que incide la pluralidad, existen la activa, si concurren varios
acreedores, pasiva, si hay ms de un deudor, y mixta, si ella se presenta tanto respecto de los acreedores
como de los deudores, y
2. Simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e indivisibles.
En ellas, a su vez, se pueden combinar las clasificaciones anteriores, como lo destacaremos en las
secciones siguientes en que sucesivamente estudiaremos estas tres categoras, a travs de las cuales se har
referencia a las activas, pasivas y mixtas.
Seccin primera
OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS
211. Concepto.
La obligacin simplemente conjunta o mancomunada es aquella que tiene un objeto divisible y hay
pluralidad de deudores, de acreedores o de ambos, pero cada deudor est obligado al pago de su parte en la
deuda, y cada acreedor puede demandar nicamente su cuota en ella.
Por ejemplo, doy en mutuo $ 30.000 a A, B y C; si no se pacta solidaridad y como el objeto es
divisible, cada uno de ellos pasa a deberme $ 10.000.

122

En el fondo sucede lo mismo que en las obligaciones con varios objetos: existen tantas obligaciones
autnomas como acreedores o deudores concurran, y por eso hay quienes sostienen que existe ms bien
disyuncin, o sea, separacin que no conjuncin, unin.
El Cdigo no reglament especialmente esta clase de obligaciones, pero se refiri a ellas
principalmente en los Arts. 1511 y 1526, inc. 1..
Dice aqul: en general, cuando se ha contrado por Muchas personas o para con muchas la
obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su
parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para demandar
su parte o cuota en el crdito. Y el inc. 1. del Art. 1526 repite ms o menos lo mismo: si la obligacin
no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los
codeudores es solamente obligado al pago de la suya.
212. Caractersticas.
La categora de obligaciones con pluralidad de sujetos que estamos analizando presenta
principalmente las siguientes particularidades:
1. Pluralidad de partes y unidad de prestacin.
De acuerdo a los preceptos transcritos en el nmero anterior, para la existencia de una obligacin
conjunta se precisan a lo menos tres personas, dos acreedores y un deudor, o dos de stos y uno de
aqullos; pero la prestacin ha de ser una sola y de cosa divisible, como lo sealan expresamente los Arts.
citados, pues si es indivisible ya no estamos en el terreno de la mancomunidad, sino de la indivisibilidad.
La unidad en la prestacin no quita que pueden ser tambin varios los objetos debidos, como si en el
ejemplo sealado los deudores deben un conjunto de cosas.
2. Jurdicamente, constituyen la regla general.
Como tambin lo destacan los citados preceptos, aunque en la practica suele ser a la inversa,
jurdicamente la obligacin conjunta es la regla general; se requiere una convencin, declaracin o
disposicin legal para que la obligacin sea solidaria o indivisible. En consecuencia, en nuestro Cdigo, a
toda obligacin con pluralidad de sujetos debe calificrsela de conjunta en principio, salvo que
expresamente se le haya negado tal calidad.
3. Puede ser originaria o derivativa.
Ser originaria la obligacin conjunta cuando desde su nacimiento intervienen en ella varios
acreedores o deudores o unos y otros a la vez. Desde su nacimiento la obligacin tuvo pluralidad de
sujetos.
No obstante ser la obligacin conjunta jurdicamente la regla general, no es frecuente en su forma
originaria, porque normalmente el acreedor, si hay varios deudores, exige la solidaridad entre ellos.
Ms comn ser la obligacin conjunta derivativa, lo que ocurre cuando fallece el acreedor o deudor,
nicos o solidarios, esto es, la obligacin naci como nica o solidaria, pero por un hecho posterior el
fallecimiento de una de las partes, ha pasado a ser conjunta.
Y ello porque cuando fallece el acreedor sus crditos por regla general se dividen entre sus herederos;
correspondern a ellos en conjunto como cualquier otro bien de la herencia o se dividirn conforme a sus
derechos en sta, pero no podr cada uno cobrar ms all de su cuota por s solo.
Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas (inc. 1 del Art. 1354),
y en consecuencia, si por ejemplo he dado en mutuo $ 30.000 a una persona, y sta fallece dejando 3
herederos por partes iguales, cada uno me est obligado por $ 10.000. La obligacin originariamente entre
dos partes ha pasado a ser conjunta.
4. Por regla general las obligaciones mancomunadas se dividen entre acreedores y deudores por
partes iguales.
As lo comprueba el Art. 2307, ubicado en la comunidad: si la deuda ha sido contrada por los
comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son
123

obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone
lo que haya pagado de ms sobre la cuota que le corresponda.
Semejante forma de divisin puede ser alterada por la convencin o la ley.
As, no hay inconveniente en el ejemplo anterior que A me deba $ 15.000 y B y C, cada uno $ 7.500.
Y la ley establece una divisin distinta en el ya citado caso de las deudas hereditarias, que
corresponden a los herederos a prorrata de sus cuotas y stas no tienen por qu ser siempre iguales. As,
puede haber un heredero de la mitad y otros dos por un cuarto de la herencia cada uno, y en tal proporcin
se dividirn entre ellos las deudas hereditarias.
213. Efectos.
Las obligaciones mancomunadas producen los efectos siguientes:
1. Pago de la deuda.
El deudor no est obligado sino al pago de su cuna de la deuda; si paga de ms habr un pago de lo
no debido, si cometi error, y puede repetir por el exceso contra el acreedor, y si lo hizo intencionalmente
se aplican las mismas reglas del pago efectuado por un tercero extrao.
A su vez, cada acreedor no puede exigir sino el pago de su cuota en la deuda, y si en el hecho percibe
ms de ella, el deudor no queda liberado frente a los dems acreedores, y tiene derecho a repetir contra el
acreedor por el exceso, pues hay un pago de lo no debido.
2. Otros modos de extincin.
Lo que se dice del pago rige para todos los modos de extinguir las obligaciones y, as, si entre el
acreedor y uno de los deudores se produce confusin, ello no afecta a los dems obligados.
El Cdigo se preocup expresamente de la nulidad en el Art. 1690: cuando dos o ms personas han
contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras.
3. Interrupcin de la prescripcin.
La interrupcin que obra en beneficio de alguno de los coacreedores no aprovecha a los otros, ni la
que obra en perjuicio de uno de varios codeudores perjudica a los otros (Art. 2519). Dicho de otra manera,
ella afecta nicamente al acreedor y deudor que intervienen.
4. La mora.
La constitucin en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor, no coloca en igual
situacin a los dems, y, a la inversa, el requerimiento al deudor de uno de los acreedores no aprovecha a
los restantes.
5. Insolvencia de un deudor.
La cuota del deudor insolvente no grava a los dems codeudores. As lo dej expresamente sealado
el Art. 1526, lo que constituye una notoria diferencia con la solidaridad, en que la solucin es la inversa, y
6 Clusula penal.
Como lo veremos en su oportunidad, el Art. 1540, inc. 1, establece que si la obligacin principal es
de cosa divisible, la pena en principio es conjunta.
En sntesis, pueden resumirse los efectos de la mancomunidad diciendo que los actos ejecutados por
uno de los acreedores o ayuno de los deudores slo los afectan a ellos y no a los dems coacreedores o
codeudores.
214. Excepciones a la conjuncin.
Las reglas anteriores sufren excepcin en dos casos:

124

1. En la solidaridad, en la cual cada acreedor puede demandar el total de la deuda, estando cada
deudor obligado al pago total de ella, y
2. En la indivisibilidad, en que la prestacin por su naturaleza o la convencin no puede cumplirse
por parcialidades.
Ambas constituyen en nuestro derecho una excepcin al derecho comn, y pasamos a estudiarlas en
las siguientes secciones.
Seccin segunda
OBLIGACIONES SOLIDARIAS
215. Concepto.
A diferencia de las obligaciones conjuntas en que se aplican las reglas generales del derecho, la
solidaridad como excepcin que les hace, fue reglamentada expresamente en el Ttulo 9 del Libro 4,
Arts. 1511 a 1523.
El inc. 1 del Art. 1511 ya lo citamos porque consagra como regla general la conjuncin si la
obligacin es de cosa divisible, y agrega en el 2: en virtud de la convencin, del testamento o de la ley
puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces
la obligacin es solidaria o nslidum.
Segn esto, don Arturo Alessandri las defina como aquella en que hay varios deudores o varios
acreedores, y que tiene por objeto una prestacin que, a pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente
por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo as la ley o la voluntad de las
partes, en trminos que el pago efectuado a alguno de aqullos o por uno de stos extingue toda la
obligacin respecto de los dems.
Puede sintetizarse la definicin diciendo que obligacin solidaria es aquella en que debindose una
cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, cada acreedor est facultado para exigir
el total de la obligacin, y cada deudor puede ser obligado a cumplirla ntegramente.
En todo caso, lo que caracteriza a la obligacin solidaria es que su objeto es divisible y produce el
efecto sealado, del cual derivan todos los restantes: cada acreedor puede exigir el total de la deuda a cada
uno de los deudores
En el ejemplo que venimos utilizando, si he prestado a A, B y C $ 30.000 y hemos estipulado
solidaridad, puedo cobrar a cualquiera de ellos los $ 30.000 y no nicamente $10.000, como ocurre en las
obligaciones conjuntas.
De acuerdo al precepto transcrito, es igual hablar de obligacin solidaria o inslidum.
216. Clasificacin.
La solidaridad segn si se presenta entre acreedores, deudores o ambos a la vez, admite una triple
clasificacin, de acuerdo a lo ya expresado:
1. Solidaridad activa, cuando existe pluralidad de acreedores, y cada uno de ellos puede exigir el
total de la obligacin al deudor;
2. Solidaridad pasiva, si hay varios deudores y un solo acreedor facultado para demandar a
cualquiera de ellos el total de la deuda, y de mucho mayor importancia que la anterior, y
3. Solidaridad mixta, cuando a la vez concurren varios acreedores y pluralidad de deudores, de
manera que cualquiera de los primeros puede exigir a cualquiera de los segundos el total de la obligacin.
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Esta ltima categora no requiere de mayores comentarios, porque en cuanto se refiere a los
acreedores, se aplican las reglas de la solidaridad activa, y en lo que respecta a, los deudores, las de la
pasiva. Por ello slo estudiaremos en particular estas dos ltimas.
Tambin en cuanto a su fuente, la solidaridad puede ser convencional, testamentaria, legal y judicial
en un caso de excepcin.
Finalmente, autores franceses distinguen solidaridad perfecta e imperfecta, clasificacin que entre
nosotros no tiene cabida.
217. Requisitos. Enunciacin.
La solidaridad supone desde luego un presupuesto que por obvio no requiere mayor comentario, la
pluralidad de sujetos, pues si hay un solo acreedor, l cobrar todo el crdito, que nicamente a l
pertenece, ya que de acuerdo al Art. 1591 el acreedor puede rechazar un pago parcial.
Pero no basta la existencia de varias partes, pues es necesario adems:
1. Un objeto divisible;
2. Unidad en la prestacin, lo cual no obsta a que exista pluralidad de vnculos, y
3. Que se encuentre establecida en la ley, el testamento, la convencin y en un caso de excepcin, la
sentencia judicial.
En los nmeros siguientes analizaremos estos requisitos.
En la solidaridad el objeto debe ser divisible.
As lo dej sealado expresamente el Art. 1551, pues si el objeto no tiene este carcter, o sea, si es
indivisible, salimos de los mrgenes de la solidaridad para entrar en los de la indivisibilidad, en que
tambin cualquiera de los acreedores puede exigir el pago total al deudor que escoja, pero por otras
razones y sujeto a otras rejas.
Unidad de prestacin y pluralidad de vnculos.
Estos dos caracteres son fundamentales en la solidaridad.
El requisito de la unidad de prestacin est establecido en el Art. 1512: la cosa que se deba
solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma. Es lgico que as sea, porque si el objeto
debido no es lo mismo, van a existir tantas obligaciones cuantos sean los objetos.
Aplicando este requisito, la Corte Suprema declar que no haba solidaridad en el siguiente caso: una
persona se oblig a entregar tres pelculas a otras, y un tercero se oblig como deudor solidario a pagar
$20.000 al acreedor si no se entregaban las pelculas; no exista unidad en la prestacin, pues las
obligaciones eran distintas.
Tambin por la unidad de la prestacin se ha resuelto que si la deuda es del trabajo y se persigue la
responsabilidad solidaria del socio de una sociedad colectiva comercial, son competentes los juzgados del
Trabajo, pues el asunto no pasa a ser civil o mercantil.
Pero si la prestacin es una sola, existe pluralidad de vnculos, tantos cuantas sean las partes que
intervienen. Y as, si son tres los codeudores solidarios y uno el acreedor, hay tres vnculos jurdicos que
son como hilos que parten de la mano del acreedor hacia cada uno de los deudores, segn tina imagen
muy usada. Por ello es que el Art. 1512, despus de sentar el principio de que la cosa debida debe ser la
misma, agrega aunque se deba de diversos modos.
Este principio es riqusimo en consecuencias jurdicas, de las cuales por el momento enunciaremos
las principales:
1. Alguno de los vnculos puede estar afecto a modalidades.
El mismo Art. 1512 seala como ejemplo de que la cosa nica se deba de distintas maneras que lo
sea, -pira y simplemente respecto de unos, bajo condicin o plazo respecto de otros.
126

Y as, en el caso que estarnos usando es posible que A deba pura y simplemente, en cuya situacin
puedo exigirle el cumplimiento de inmediato; B debe cumplir a 3 meses fecha y como su deuda es a plazo,
no puede pedirse antes de su vencimiento, y finalmente, la de C es condicional, sujeta a la condicin
suspensiva de que perciba un crdito que se le debe; mientras esto no ocurra no se le puede demandar el
pago. Todo es perfectamente posible por el principio que comentamos.
2. Puede ser diversa la causa de las obligaciones.
Y as, en el mismo ejemplo, los $ 30.000 del mutuo le han sido facilitados a A, B y C que se han
obligado solidariamente con l para su pago; tratndose de un contrato unilateral, la causa para A es la
entrega que se le ha hecho del dinero, pero para B y C puede ser la mera liberalidad a fin de ayudar a A a
obtener su crdito, lo que sin la solidaridad no habra conseguido, o la recompensa que ste les ofrece, etc.
3. Pueden ser diversos los plazos de prescripcin, segn la naturaleza del vnculo jurdico.
As se ha fallado.
4. Puede ser nula la obligacin respecto de alguno de los obligados y vlida para los dems.
Porque hay pluralidad de vnculos independientes, uno de ellos puede resultar afectado por un vicio
de nulidad que no concurre en los dems, como si en el ejemplo que venimos utilizando A es menor de
edad y actu sin su representante legal. Su obligacin adolece de nulidad relativa, pero las de B y C son
perfectamente vlidas, etc.
Las fuentes de la solidaridad. Enunciacin.
El Art. 1511 seal que la solidaridad poda provenir de la convencin, el testamento o la ley, que en
el solo Cdigo eran las nicas fuentes de solidaridad activa o pasiva. Hoy en da, segn decamos, hay un
caso muy excepcional en que el juez puede imponerla por estar expresamente facultado por ley para ello.
Si la solidaridad no es establecida directamente por la ley debe ser expresamente declarada (inc.
final del Art. 1511). En consecuencia, la ley no la presume ni subentiende y debe establecerse claramente
por su condicin de excepcin a las reglas generales del derecho, que, como hemos dicho varias veces, en
nuestra legislacin son las de la mancomunidad.
La regla es justamente la contraria en algunos de los Cdigos modernos, en que se presume la
solidaridad si existen varios deudores, a menos que se diga lo contrario. Por ejemplo, Art. 427 del Cdigo
alemn, 1.924 del italiano, etc.
Que la solidaridad sea establecida expresamente significa en nuestro Cdigo que debe quedar
claramente consagrada: en presencia de una clusula dudosa debe ser descartada y no puede aplicarse por
analoga. Pero tampoco es preciso utilizar trminos sacramentales, pues ellos estn hoy desterrados del
Derecho; lo ms normal ser que se diga que las partes se obligan solidariamente, inslidum, cada uno por
el total, etc.
La Corte Suprema ha declarado que establecer si existe o no solidaridad es cuestin de derecho, por
lo que queda bajo su control por la va del recurso de casacin en el fondo.
En los nmeros siguientes examinaremos estas diversas fuentes de la solidaridad.
218. La ley.
La ley en realidad es fuente de la solidaridad pasiva, pero no se conocen casos en nuestra legislacin
ni en la extranjera de solidaridad activa legal debido a la menor importancia que ella tiene.
En cambio, los casos de solidaridad pasiva establecidos en el Cdigo Civil, en otros Cdigos y leyes
son numerosos, aunque ello no les quita el tantas veces destacado carcter de excepcionales que impide su
aplicacin analgica, como ha solido hacerlo con textos parecidos a los nuestros, la jurisprudencia
francesa.
Algunos casos del Cdigo Civil los hemos ya sealado: el Art. 2317 para los coautores de un mismo
hecho ilcito civil. Otros seran, por va de ejemplo, el Art. 546 para los miembros de una corporacin
carente de personalidad jurdica; los Arts. 419 y 1281 por la responsabilidad que les cabe en el ejercicio de
sus funciones a los guardadores y albaceas, si ellos son varios, etc.
127

En el Derecho Comercial son numerosos los casos en que se la establece: el Art. 370 del C. de Com.
para los socios de la sociedad colectiva mercantil, el Art. 79 de la Ley 18.092 de 14 de enero de 1982
sobre Letras de Cambio y Pagars para todos los que firmen una letra de cambio, sea como libradores,
aceptantes o endosantes.
219. El testamento.
Es la voluntad del causante la que establece la solidaridad entre sus sucesores, como si por ejemplo
deja un legado a una persona y establece la obligacin solidaria de todos sus herederos para su pago.
El legatario podr demandarlo a cualquiera de ellos.
Segn lo expresado, la solidaridad en el testamento debe estar claramente establecida.
220. La convencin.
La estipulacin de las partes es tambin una fuente voluntaria de la solidaridad; son ellas quienes la
convienen.
No es requisito que se pacte coetneamente con el nacimiento de la obligacin; puede acordarse
posteriormente siempre que sea claramente establecida con relacin a sta.
221. La sentencia judicial por regla general no es fuente de solidaridad. Excepcin.
El Art. 1511 enumera nicamente la convencin, el testamento y la ley como fuentes de la
solidaridad, y por ello nuestros tribunales han reconocido que carecen de atribuciones para imponerla; se
limitan a declararla cuando ella la establece la ley o la voluntad de las partes.
Existe actualmente un caso de excepcin en que la solidaridad puede tener su origen en una sentencia
judicial: es el contemplado en el inc. 3 del N 5 del Art. 280, con la redaccin que le dio la Ley 10.271
de 2 de abril de 1952. Segn este precepto, el hijo simplemente ilegtimo tiene derecho a pedir alimentos a
su presunto progenitor si el perodo de su concepcin corresponde a la fecha de la violacin, estupro o
rapto de la madre; si el primer delito fue realizado por varios, debe el juez determinar quin es el presunto
padre y si ello no fuere posible, podr condenar solidariamente al pago de dichos alimentos a todos los
autores de la violacin. Y estimamos que la solidaridad es judicial, pues el juez est facultado para
imponerla; no es la ley la que la establece, sino que el tribunal puede constituirla entre los coautores del
delito, como lo revela claramente la expresin podr que usa el legisladores.
Naturalmente que el juez slo puede imponer la solidaridad cuando la ley lo faculte expresamente
para ello, como ocurre en el caso citado.
222. Explicacin de la solidaridad.
Para fundamentar la solidaridad existen principalmente dos doctrinas, la clsica romanista y la
francesa, que explican este fenmeno jurdico de que el acreedor pueda cobrar ntegro un crdito que no le
pertenece en tal forma, y que el pago efectuado por el o uno de los deudores a cualquiera de los acreedores
lo extinga totalmente.
En la tesis romanista cada acreedor es dueo del crdito total, lo que se explica por una razn
histrica, dado que en Roma, por no aceptarse sino imperfectamente la cesin de crditos, se recurra a la
figura del mandato para cobrar, unido a la solidaridad, a fin que el cesionario pudiera exigir ntegramente
el crdito que le haba sido cedido. Como dueo del crdito puede disponer de ste en su propio beneficio,
prescindiendo de los dems coacreedores.
Desde el punto de vista pasivo, la solidaridad se fundaba en la nocin de que cada deudor est
obligado por el total, lo es de toda la deuda y puede operar con ella como el deudor nico puede hacerlo
con la suya, aun cuando tales actos perjudiquen a los dems deudores. Los dems efectos de la solidaridad
pasiva se explican con el principio de la unidad de prestacin y la pluralidad de vnculos.
En la concepcin francesa va envuelta la idea de representacin, esto es, se acta por cuenta de los
coacreedores o codeudores.
En la activa, cada acreedor no es dueo del crdito total, sino nicamente de su parte o cuota y, en
consecuencia, no puede efectuar actos de disposicin del crdito ntegro sino en virtud de un mandato
tcito y recproco que esta doctrina supone que existe entre los coacreedores. Tcito, porque no se expresa,
128

y recproco, porque cada uno de ellos lo tiene respecto de los dems. Es entonces como mandatario que
cada acreedor puede cobrar el total de la deuda y tomar providencias conservativas en favor de los dems,
esto es, ejecutar actos en beneficio comn, pero no propio. De ah su principal diferencia con la tesis
romana, en que el acreedor como supuesto dueo del crdito total, puede, como todo dueo, disponer de l
en su favor.
En la pasiva, amn del principio ya sealado de la unidad de prestacin acompaado de la pluralidad
de vnculos, muchos efectos secundarios se explican tambin con la misma doctrina del mandato tcito y
recproco que existira entre todos los codeudores solidarios en sus relaciones con el o los acreedores y
establecido en beneficio de stos. Como se le objeta que en la solidaridad legal mal cabe hablar de
mandato, se tiende a reemplazarlo por la nocin de representacin legal, que es ms lgica. No obstante,
cabe advertir que ni aun en la misma Francia existe acuerdo unnime entre los autores.
Finalmente, en Italia, principalmente, tiende a abrirse paso una nueva doctrina basada en la
comunidad de los intereses entre coacreedores y codeudores, los unos interesados en obtener el pago y los
otros la liberacin.
223. Doctrina que inspira nuestra legislacin.
Al respecto existe una discrepancia entre los autores y la jurisprudencia.
Claro Solar y Alessandri creen que nuestro Cdigo adopt la doctrina de Roma tanto para la
solidaridad activa como para la pasiva, basndose fundamentalmente en dos argumentos, de texto legal e
histrico:
1. El primero es el Art. 1513 que permite a cada acreedor remitir, novar y compensar el crdito
solidario. Ello prueba que es dueo del crdito total como lo supone la doctrina romana, pues dispone en
su propio beneficio de l, lo que no se acepta en la de la representacin, como lo demuestra la solucin
inversa que da al punto el Art. 1.198 del Cdigo francs, y
2. Porque Bello al lo dijo en nota al margen del Art. 1690 del Proyecto Indito, equivalente al citado
1513 actual: El proyecto se separa aqu del Cdigo francs y sigue el Derecho Romano.
Sin embargo, otras opiniones sostienen que debe separarse la solidaridad activa y la pasiva. En cuanto
a la primera, no hay dudas de que el Cdigo sigui la doctrina romana, no as en la segunda, porque todas
las soluciones del legislador se fundan en la teora francesa, y porque as lo prueba la cita del seor Bello.
En efecto, ella fue colocada al Art. 1513 que reglamenta la solidaridad activa y dijo: el proyecto se separa
aqu, en era parte, lo que quiere significar que la sigue en lo restante.
La jurisprudencia de los tribunales, sin hacer distincin entre activa y pasiva, pero en fallos referidos
exclusivamente a esta ltima, ha declarado uniformemente que nuestra legislacin acepta la doctrina del
mandato tcito y recproco.
Seccin tercena
SOLIDARIDAD ACTIVA
224. Su escasa aplicacin actual.
Ya hemos dicho que la solidaridad activa consiste en que habiendo pluralidad de acreedores de una
cosa divisible, cada uno de ellos puede exigir el total de la obligacin y cumplida sta por el deudor
respecto de uno, se extingue para los dems.
Tuvo su auge en Roma como paliativo a las restricciones de la representacin, mandato y cesin de
crditos, pero se encuentra en franco desuso por los peligros que encierra.
En efecto, como cada uno de los acreedores puede cobrar el total del crdito, es posible que los dems
se encuentren con el problema de que quien percibi su pago no quiere pagarles su parte; en nuestro
Cdigo, adems, puede disponer del crdito, novndolo, remitindolo y compensndolo en perjuicio de
sus coacreedores. Todo ello amplificado por las circunstancias de que la solidaridad activa se transmite a
los herederos del acreedor fallecido, de modo que cada heredero tiene los mismos derechos ya sealados.
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Semejantes inconvenientes se evitan cuando hay muchos acreedores dndose poder a uno de ellos o a
un tercero de confianza para que cobre en nombre de todos. Normalmente, es el deudor que tiene varios
acreedores quien pide semejante mandato, a fin de evitarse las molestias de tener que efectuar tantos pagos
y el peligro de equivocarse y pagar mal.
225. Efectos de la solidaridad activa.
Hemos sealado ya la explicacin de ellos, y que nuestro Cdigo considera a cada acreedor como
dueo total del crdito.
Debemos distinguir los efectos entre acreedores y deudor, y entre aqullos una vez extinguida la
obligacin.
Efectos entre los acreedores y el deudor. Son ellos los siguientes:
1. Cada acreedor puede exigir el pago total de la deuda al deudor, y en consecuencia el
cumplimiento que a cualquiera de sus coacreedores efecte el deudor extingue la obligacin respecto de
todos ellos.
Se excepta el caso de que el deudor haya sido demandado por alguno de los acreedores, pues
entonces deber pagarle a ste. As lo seala el inc. 1 del Art. 1513: El deudor puede hacer el pago a
cualquiera de les acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues
entonces deber hacer el pago al demandante.
2. Lo que se dice del pago vale igualmente para los dems modos de extinguir las obligaciones.
El inc. 2 del Art. 1513, que ya hemos comentado por ser la demostracin de la aplicacin de la
doctrina clsica en era parte, se preocupa de la novacin, compensacin y remisin, y dispone: la
condonacin de la deuda, la compensacin, la novacin que intervenga entre el deudor y uno cualquiera
de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros de la misma manera que el pago lo
hara; con tal que uno de stos no haya demandado ya al deudor.
El inc. 2. del Art. 1668 se preocup de la confusin, como lo veremos en el nmero siguiente:
3. La interrupcin que beneficia a uno de los acreedores, aprovecha a todos; as se desprende del
Art. 2519, y
4. Constituido el deudor en mora por uno de los coacreedores, queda en mora respecto de todos.
Efectos entre los coacreedores una vez extinguida la deuda. Nada dijo el Cdigo al respecto.
Con la teora del mandato tcito y recproco se producen los efectos propios de este contrato, o sea, el
acreedor que extingui la deuda debe rendir cuenta a sus mandantes: los dems acreedores.
En la romana, el dominio del acreedor sobre el total del crdito rige nicamente ante el deudor; en la
realidad, slo le corresponde su parte o cuota, y en consecuencia resulta evidente que tambin deber
darles dicha porcin. De no hacerlo as habra para el acreedor que recibi el pago un enriquecimiento sin
causa.
Si no les paga su parte, los acreedores demandarn al que recibi el pago o hizo operar otro modo de
extinguir cobrndole naturalmente su cuota en el crdito, La solidaridad ha terminado.
As lo confirma el ya citado inc. 2 del Art. 1668, nico en que el legislador se preocup del punto,
Se pone el precepto en la situacin de que haya operado la confusin entre uno de varios acreedores
solidarios y el deudor, y en tal caso el primero ser obligado a cada uno de sus coacreedores por la parte
o cuota que respectivamente les corresponda en el crdito.

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Seccin cuarta
SOLIDARIDAD PASIVA
226. Enunciacin.
Si escasa es la aplicacin de la solidaridad activa, enorme es, en cambio, la importancia de la pasiva
por el carcter de caucin que segn veremos tiene.
Su estudio lo haremos dividido en cuatro prrafos: generalidades para el primero, efectos de la
solidaridad entre acreedor y deudores, y entre stos, extinguida que sea ella, en las dos siguientes y el
final, para la extincin de la solidaridad.
Prrafo 1.
GENERALIDADES
227. Concepto y caracteres.
Segn lo expresado anteriormente, la solidaridad pasiva consiste en que existiendo pluralidad de
deudores, el acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de ellos, y de la misma manera el
cumplimiento de uno de los deudores extingue la obligacin respecto de todos.
Supone pluralidad de deudores, unidad de prestacin de cosa divisible y pluralidad de vnculos y, tina
disposicin legal, disposicin testamentaria, estipulacin de las partes o, excepcionalmente, una sentencia
judicial que la establezca claramente.
Pero, adems, la solidaridad pasiva presenta otra caracterstica, a la que debe su intensiva aplicacin:
de caucin personal, segn diremos en el nmero siguiente.
228. La solidaridad pasiva como caucin. Relaciones con la fianza.
Al hablar de los contratos accesorios sealamos la nocin de caucin, su divisin en reales y
personales, y qued esbozada la razn por la cual la solidaridad pasiva lo es: porque el acreedor va a poder
hacer efectivo su crdito en tantos patrimonios cuantos sean los deudores, de manera que si uno de ellos es
insolvente siempre le queda el recurso de cobrarles a los otros.
En el ejemplo de que nos venimos valiendo, si A fuere el nico deudor y no pudiera pagarme, el
crdito quedara definitivamente impago, pero si B y C son sus codeudores solidarios hay ms
posibilidades de cumplimiento, pues tendra que sobrevenir la insolvencia a los tres para que no se
cancelara la deuda. En consecuencia, mientras mayor sea el nmero de los deudores solidarios, ms
derechos de garanta (prenda) general tiene el acreedor y mayor seguridad de ser pagado.
El carcter caucionador de la solidaridad pasiva se hace ms patente cuando alguno de los codeudores
solidarios no tiene inters en la deuda; ha accedido a ella exclusivamente para garantizar el crdito.
Como caucin difiere la solidaridad pasiva de la clusula penal, porque sta la puede constituir el
propio deudor o un tercero, y aun en este caso, porque aqulla supone una sola obligacin, mientras la
clusula penal exige dos: la principal garantizada y la pena para el caso de no cumplirse aqulla. Y supera
como garanta la solidaridad a la clusula penal, porque si sta la ha constituido el propio deudor, su
efectividad es meramente psicolgica, y si un tercero, es necesario el incumplimiento del deudor principal
para que el acreedor le pueda cobrar. En cambio en la solidaridad, el acreedor elige al deudor a quien
exigir el pago.
Ms semejanzas existen entre la solidaridad y la fianza, porque sa tambin supone como mnimo dos
deudores, uno principal y el otro subsidiario. Pero la diferencia reside justamente ah: en la fianza hay dos
obligaciones, una subordinada a la otra, mientras en la solidaridad puede haber varios obligados, pero una
obligacin tan slo.
Tambin la solidaridad pasiva ofrece mayor garanta que la fianza, principalmente en dos sentidos:
1. Porque el fiador goza normalmente de beneficio de excusin, en cuya virtud podr exigirle al
acreedor que se dirija primero contra el deudor principal y slo si ste no le paga, proceda en contra suya.
131

Por ello se le llama deudor subsidiario. Semejante beneficio no existe en la solidaridad pasiva, puesto que
el acreedor puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los deudores (ver Art. 2358 regla 2), y
2. Porque el fiador goza tambin del beneficio de divisin, de manera que si ellos son varios, slo es
posible demandar a cada uno por su parte o cuota en la fianza; en la solidaridad, como es obvio, no hay
nada parecido (ver Arts. 1514 y 2367 CC).
Sin embargo de lo dicho, ambas cauciones pueden combinarse, resultando entonces la llamada fianza
solidaria.
229. Solidaridad imperfecta.
Los autores franceses, pretendindose fundar en el Derecho Romano, hacen una distincin entre
solidaridad perfecta que produce todos los efectos de ella, y que pasamos a estudiar en los siguientes
nmeros, e imperfecta, que tan slo genera el efecto ms peculiar de la solidaridad pasiva: que el acreedor
pueda demandar el total de la deuda a cualquiera de los deudores, pero no a los restantes.
Hay disparidad de opiniones, adems, entre ellos sobre los casos de solidaridad imperfecta. Para
algunos autores la hay siempre en la legal, porque en tal caso no podran operar los efectos secundarios, ya
que no cabria hablar de mandato, pero la tesis predominante es que ella se presenta en los casos en que la
doctrina y jurisprudencia han creado la solidaridad sin texto legal, principalmente en la responsabilidad
extracontractual por la falta en el Cdigo francs de un precepto equivalente a nuestro Art. .317. Es como
si retenidos por haber establecido solidaridad sin texto expreso, le restringieran sus efectos.
Pero si en Francia ha podido sostenerse, entre nosotros con justa razn es rechazada generalmente,
primero, porque, como excepcin que es a las reglas generales, la solidaridad no puede establecerse a falta
de texto legal; en seguida, entre nosotros no existe el ms grave problema que ha originado la cuestin en
Francia: la ausencia de una disposicin que la imponga a los coautores de un hecho ilcito y, finalmente,
porque la reglamentacin de la solidaridad pasiva es una sola. sin distincin para sus efectos entre algunos
casos y otros.
230. Efectos de la solidaridad. Enunciacin.
Hemos ya esbozado las doctrinas que intentan explicar los efectos de la solidaridad.
Corresponde ahora estudiarlos al igual que los de la solidaridad activa, distinguiendo los que se
producen entre el acreedor y los deudores solidarios, y los que pueden generarse entre stos una vez
extinguida la deuda. A cada una de estas divisiones destinarnos los prrafos siguientes.
Prrafo 2.
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA ENTRE ACREEDOR Y DEUDORES
231. Enunciacin.
Los efectos que la solidaridad pasiva produce entre el o los acreedores y los codeudores solidarios se
refieren a los siguientes aspectos:
1. La demanda del acreedor;
2. La extincin de la deuda;
3. La interrupcin de la prescripcin y la mora;
4. Otros efectos de menor trascendencia, y
5. Las excepciones del deudor demandado.
Los veremos en los nmeros que a ste siguen.
232. La demanda del acreedor.
El Art. 1514 establece cmo debe cobrar su crdito el acreedor: -podr dirigirse contra todos los
deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por ste pueda
oponrsele el beneficio de divisin.
El acreedor entonces escoge a su arbitrio, esto es, sin que pueda alegrsele abuso del derecho: si
quiere demanda a todos sus deudores conjuntamente, o procede contra uno o ms de ellos. En el ejemplo
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de que nos valemos, si quiero demando a A, B y C por los $ 30.000 o a cualquiera de ellos por esta misma
suma.
Y los deudores, como lo seala el precepto, no pueden oponer el beneficio de divisin, que es una
caracterstica fundamental de la moderna solidaridad pasiva, y es una de las diferencias que le anotbamos
con respecto a la fianza.
Se ha resuelto que prorrogada la competencia por uno de los deudores demandados, la prrroga afecta
a todos.
Tambin que la solidaridad se comunica a todas las acciones del acreedor que afecten a todos los
deudores; ello a propsito de la accin resolutoria que el acreedor puede intentar contra cualquiera de los
deudores solidarios. Dicho de otra manera, tratndose de un contrato bilateral, el derecho alternativo del
acreedor en caso de incumplimiento a exigir el pago forzado o la resolucin del contrato, se sujeta a la
misma regla del Art. 1514.
Ahora bien, qu ocurre si el acreedor ha demandado a uno solo de los deudores y no obtiene el pago
integral? La respuesta la da el Art. 1515: la demanda intentada por el acreedor contra alguno de los
deudores solidarios, no extingue la obligacin solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que
hubiere sido satisfecha por el demandado.
Ese derecho a perseguir a los restantes codeudores mientras haya una parte insoluta de la deuda slo
se extingue cuando deja de haberla, esto es, la obligacin est ntegramente pagada.
Al respecto se presentan dos problemas que merecen tratamiento separado: el efecto de la cosa
juzgada, y el caso de que el crdito sea privilegiado respecto de algn deudor.
La cosa juzgada.
En el caso de que el acreedor haya demandado a uno de los codeudores solidarios, se presenta el
problema de determinar qu efectos produce la sentencia recada en dicho juicio respecto de los dems.
En virtud del principio de la representacin legal existente entre los codeudores solidarios, la
conclusin es que existe cosa juzgada para todos los efectos, pues los restantes codeudores solidarios han
estado representados en el juicio por el demandado. La nica salvedad es que ello es sin perjuicio de las
excepciones personales que puedan corresponderles a los que no actuaron en el juicio.
Sin embargo, la Corte Suprema ha declarado que no existe accin de cosa juzgada para hacer cumplir
la sentencia en contra de los deudores que no figuraron como demandados en el juicio. Si en el ejemplo he
demandado a A y la sentencia ha declarado la deuda y la solidaridad, querra decir que no podra
demandar a B o C ejecutivamente para hacerla cumplir, lo que es criticado por la doctrina por la razn
antes apuntada.
Lo que s no podra hacer el acreedor es demandar a uno de los deudores y embargar bienes de otro;
la medida debe trabarse en los bienes del demandado.
Crdito privilegiado respecto de un deudor.
Puede ocurrir que el crdito sea privilegiado, o sea, tenga preferencia para su pago respecto de todos
los deudores, como ocurre, por ejemplo, en los crditos del pupilo en caso de pluralidad de guardadores.
Pero por la diversidad de vnculos es posible tambin la situacin inversa: el crdito es privilegiado
respecto de alguno o algunos de los codeudores solidarios, pero no de los dems, como si en el ejemplo
propuesto un tercero se constituye en codeudor solidario de los guardadores para mejor garantizar la
responsabilidad de stos frente al pupilo.
En tal caso se presenta el problema de determinar si el crdito pasa a ser tambin privilegiado
respecto de este tercero.
Doctrinariamente la solucin debe ser negativa, porque el privilegio es inherente al crdito a que
accede y no se comunica a los dems obligados, sin embargo de lo cual la Corte Suprema dio solucin
contraria en el caso de una fianza solidaria a favor del Fisco por derechos de aduana.
233. Extincin de la deuda.
Extinguida la obligacin por uno de los deudores, ella perece igualmente para todos los dems en sus
relaciones con el acreedor; es la contrapartida de lo anterior: si el acreedor puede exigir el cumplimiento
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ntegro a cualquier deudor, el pago hecho por ste libera a los dems, y lo que se debe del pago es vlido
para todos los dems modos de extinguir las obligaciones.
Algunos de ellos requieren un comentario especial:
1. Novacin y dacin en pago.
El Art. 1519 se preocup especialmente de la novacin; si ella se efecta entre el acreedor y uno
cualquiera de los deudores solidarios, la novacin liberta a los otros, a menos que stos accedan a la
obligacin nuevamente constituida. La novacin supone la extincin de la obligacin primitiva y de ah
la liberacin de los dems deudores, que no tienen por qu quedar afectos a la nueva obligacin si no han
consentido en ella.
Lo que el Cdigo dijo de la novacin hay que entenderlo igual para la dacin en pago. Si uno de los
deudores por un acuerdo con el acreedor le entrega una cosa diversa a la debida, la obligacin se extingue.
2. Imposibilidad en el cumplimiento.
Si la cosa debida solidariamente perece, es necesario hacer un distingo. Si hay caso fortuito, la
obligacin se extingue respecto de todos los codeudores solidarios, efecto que se explica habitualmente
por el principio de la unidad de la prestacin.
Pero si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos
quedan obligados solidariamente al precio, salva la accin de los codeudores contra el culpable o moroso.
Pero la accin de perjuicios a que diera lugar la culpa o mora, no podr intentarla el acreedor sino contra
el deudor culpable o moroso. (Art. 1521).
O sea, se separa el precio de la cosa y la indemnizacin de perjuicios. El primero lo deben
solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes, sin perjuicio del derecho de stos a repetir contra
aqullos.
Pero en la indemnizacin termina la solidaridad: slo es obligado a ella el o los deudores culpables o
morosos. Esta interpretacin que tambin establece el Cdigo francs y parece provenir de una errnea
interpretacin de los textos romanos, doctrinariamente puede ser criticable, porque se aparta de la teora
del mandato, pero se ha impuesto, pues no parece equitativo hacer cargar al deudor inocente con la
indemnizacin de perjuicios.
3. Transaccin.
Habitualmente se la define como un contrato que tiene por objeto precaver un litigio eventual o poner
fin a uno ya existente, hacindose las partes concesiones recprocas. El Cdigo la considera un acto intuito
personae, como lo dice expresamente el Art. 2456, y por ella el Art. 2461 dispone que la transaccin no
surte efecto sino entre los contratantes y en consecuencia si hay muchos interesados, la consentida por uno
de ellos no perjudica ni beneficia a los dems, salvo, empero, los efectos de la novacin en la
solidaridad.
Lo que pasa es que la transaccin es un acto complejo que puede llevar envueltos otros pactos
jurdicos, entre ellos precisamente una novacin, que de acuerdo al ya citado Art. 1519 libera a los dems
codeudores solidarios que no han consentido expresamente en ella.
Por tanto, la transaccin por regla general no afecta a los dems codeudores, pero los libera en caso
de novacin.
4. Remisin.
Si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios, se extingue la obligacin. Pero si
la remite a uno o ms de ellos, pero no a todos, de acuerdo al Art. 1518 no puede dirigirse contra los
dems que an permanecen obligados sino con rebaja de la cuota que corresponda al o los remitidos en la
deuda. En el ejemplo que utilizamos, si condono la deuda a A, no puedo cobrar a B y C los $ 30,000
primitivos, sino nicamente el saldo de $ 20.000. Ello se explica perfectamente, porque segn veremos, el
deudor que paga la deuda tiene el derecho de repetir contra los dems deudores por su parte o cuota en
ella. El acreedor no puede por s solo eliminar a uno de los deudores de esta obligacin de contribucin, y
por ello si le remite la deuda, pierde la cuota de ste.
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Por eso, segn veremos, se considera la remisin como excepcin mixta.

5. Compensacin.
Tambin se preocup el legislador especficamente de la compensacin, que produce la extincin de
la deuda cuando las partes son recprocamente acreedoras y deudoras. Puede ocurrir que alguno de los
codeudores solidarios sea a su vez acreedor del acreedor comn.
Si opone la compensacin al ser demandado por ste, la obligacin se extingue, y tendr derecho a
cobrar a los dems codeudores su parte en la deuda. Pero los dems codeudores solidarios no pueden
oponer la compensacin sino cuando el que es acreedor a su vez del acreedor de todos ellos les ha cedido
su derecho.
Por ello tambin la compensacin se considera como excepcin mixta.
234. Interrupcin y mora.
El Cdigo resuelve expresamente lo relativo a la prescripcin en el Art. 2519, en cuya virtud la
interrupcin de ella, sea civil o natural, pues el precepto no distingue que opera respecto de uno de los
codeudores solidarios, perjudica a los dems; la solucin es, pues, justamente la inversa de las
obligaciones conjuntas.
No dijo en cambio la ley expresamente que colocado en mora uno de los deudores todos ellos lo
queden, pero es uniformemente aceptado por la doctrina.
235. Otros efectos de la solidaridad pasiva.
Podemos mencionar, adems de los ya sealados, otros efectos de menor envergadura de la
solidaridad pasiva:
1. La clusula penal estipulada por todos los codeudores solidarios para el caso de incumplimiento.
de la obligacin solidaria, puede demandarse a cualquiera de ellos.
2. Para el perfeccionamiento de la cesin de crditos respecto del deudor y terceros es necesario que
se notifique a aqul, o que acepte la cesin. Si la deuda es solidaria, basta la notificacin o aceptacin de
uno de los deudores, porque ste representa a todos.
3. Finalmente, hay una serie de situaciones que pueden producirse entre el acreedor y un deudor
solidario, que pueden perjudicar a los dems. De acuerdo a la teora del mandato, ellas deberan afectar a
los otros codeudores, como por ejemplo, la aceptacin de la demanda, la confesin en juicio; pero aun en
Francia parece a los autores dudoso extender esta doctrina a tales casos, por el peligro de fraude que
envuelven.
236. Las excepciones del deudor demandado. Clasificacin.
El deudor demandado podr defenderse oponiendo excepciones dilatorias o perentorias; el Cdigo se
preocupa de estas ltimas y de los Arts. 1520 y 2354 se desprende una clasificacin de ellas en reales,
personales y mixtas, que analizaremos en los nmeros siguientes.
Excepciones reales.
Se las llama tambin comunes, de la naturaleza o inherentes a la obligacin y miran a sta
objetivamente considerada. De acuerdo al Art. 1520, inc. 1, las puede oponer cualquiera de los deudores
solidarios, por la misma razn de que afectan a toda la deuda.
Podemos citar como principales las siguientes:
1. La nulidad absoluta, dado que la puede oponer quien tenga inters en ello;
2. Los modos de extinguir las obligaciones que afecten a stas en s mismas, como pago, novacin,
prescripcin, dacin en pago, prdida fortuita de la cosa debida, etc.
3. La cosa juzgada, de acuerdo al Art. 2354.
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4. Las modalidades que afecten a todos los vnculos jurdicos, como si la deuda es a plazo no
vencido para todos los deudores;
5. La excepcin del contrato no cumplido, o sea, si tratndose de un contrato bilateral el acreedor no
ha cumplido su obligacin, cualquiera de los codeudores demandados puede negase al cumplimiento.
Excepciones personales.
Las excepciones personales son las que ataen a la situacin particular del deudor que la invoca, y
lgicamente slo puede oponerlas aqul en que inciden. As lo seala el Art. 1520, inc. 1 el deudor
solidario, adems de las reales, puede invocar todas las personales suyas.
En ello reside la diferencia entre las reales y las personales: las primeras las puede oponer cualquiera
de los codeudores solidarios, pero no puede invocar las personales de otro codeudor. Ellas, en
consecuencia, perjudican a los dems codeudores que siempre quedan obligados al total.
Tales son:
1. Las causales de nulidad relativa. pues ellas slo pueden ser invocadas por aquel en cuyo beneficio
se han establecido. Por ejemplo, incapacidad relativa, vicios del consentimiento;
2. Las modalidades en cuanto afecten al vnculo del deudor que la opone como excepcin;
3. El beneficio de competencia, y la cesin de bienes; y
4. La transaccin, salvo en cuanto envuelva una novacin.
Excepciones mixtas: remisin y compensacin.
A la remisin y compensacin se les otorga el carcter de excepciones mixtas, porque producen
efectos especiales, segn vimos.
Si la remisin es total, es real lisa y llanamente, y si ha beneficiado a alguno de los deudores es
personal, porque slo el favorecido la puede oponer, pero tambin real en cuanto los dems deudores
exijan la rebaja que les concede el Art. 1518 por la parte del deudor condonado
La compensacin es igualmente personal del deudor que es acreedor del acreedor comn, pero si l
ya la opuso o cedi sus derechos a los dems codeudores, todos ellos pueden oponerla.
Prrafo 3.
EFECTOS ENTRE LOS CODEUDORES SOLIDARIOS EXTINGUIDA LA DEUDA
237. Contribucin a la deuda.
Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la solidaridad ya ha cumplido su funcin en beneficio
del acreedor; resta nicamente determinar qu relaciones se producen con los dems deudores que no han
contribuido a la extincin.
Esto de que una persona deba pagar una deuda ms all de lo que realmente debe (obligacin a la
deuda), se presenta en varios casos en el Derecho, como por ejemplo en la liquidacin de la sociedad
conyugal, en el pago de las deudas hereditarias, y tambin aqu en la solidaridad pasiva.
Efectuado el pago, ella debe ser solventada por el que realmente debe y hasta el monto de lo
adeudado. Es la llamada contribucin a las deudas.
238. Caso en que haya operado un modo no satisfactorio de la obligacin.
Como veremos en su oportunidad, existen modos de extinguir las obligaciones que importan la
satisfaccin del crdito de la manera normal (pago), o por otra va que le equivale (dacin en pago,
compensacin, novacin, confusin), que es el trmino que precisamente utiliza el Art. 1522.
Pero hay otros que no satisfacen el crdito y, en consecuencia, no imponen ningn sacrificio
econmico al deudor, como la remisin total, prescripcin extintiva, imposibilidad en el cumplimiento,
plazo extintivo, etctera.
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Segn decamos, la primera distincin para determinar los efectos de la solidaridad entre los
codeudores una vez extinguida la obligacin atiende a esta clasificacin de los modos de terminarla.
Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la deuda, no hay relacin alguna posterior entre los
codeudores. Cesan todos los efectos de la solidaridad con la extincin.
Pero si ella ha significado algn sacrificio econmico para el deudor que le puso trmino ante el
acreedor, entonces debern, en principio, contribuir con su parte o cuota aquellos que no han intervenido
en la cancelacin de acuerdo a los nuevos distingos que previamente deben hacerse.
239. Caso en que la solidaridad interesaba a todos los deudores.
La primera nueva diferenciacin que se debe efectuar es si la solidaridad estaba establecida en
beneficio de todos los deudores o interesaba slo a algunos de ellos. Esta separacin la efecta el Art.
1522.
Dice el precepto: El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los
medios equivalentes al pago, queda subrogado en la accin del acreedor con todos sus privilegios y
seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este
codeudor en la deuda.
La disposicin est repetida en el N 3 del Art. 1610, que se refiere precisamente a los casos de
subrogacin legal, y aplicada a una situacin particular por el Art. 1668 en la confusin.
Pero esta subrogacin legal presenta algunas particularidades con respecto a los dems casos de ella.
En primer lugar, porque normalmente la subrogacin opera a favor de un tercero ajeno a la deuda que
la ha pagado, y aqu en beneficio de uno de los propios deudores.
Enseguida, porque la subrogacin es una institucin propia del pago, y en la solidaridad se extiende a
otros modos de extinguir equivalentes a l, como confusin, novacin, compensacin, dacin en pago, y
Finalmente, en la subrogacin el crdito pasa al nuevo acreedor exactamente igual como era antes.
Involucra todos los accesorios de la deuda, entre los cuales va incluida normalmente la solidaridad. Y as,
si en vez de alguno de los codeudores solidarios pagare un tercero extrao, ste podra siempre cobrar
solidariamente a aqullos.
Pero si la extincin la efecta uno de ellos, el Art. 1522 no lo permite; la obligacin pasa a ser
conjunta entre los codeudores solidarios, y en el ejemplo que utilizamos, si paga A, ste puede cobrar slo
$ 10.000 a B y otro tanto a C. La razn de la disposicin es de fcil comprensin: la solucin contraria
transformara la solidaridad en un cuento de nunca acabar: A cobra el total a B, ste a su vez se subrogara
para cobrar el total a A o a C, y as sucesivamente, formndose un circuito cerrado insoluble.
Y para estos efectos, segn hemos dicho, se presume que todas las cuotas de los deudores son iguales.
Para quienes sostienen que la solidaridad pasiva se funda en la tesis del mandato tcito y recproco,
un segundo mecanismo para recuperar lo pagado sera la accin de reembolso derivada del Art. 2158 N2,
norma que indica como obligacin del mandante la de reembolsar los gastos razonables en que haya
incurrido el mandatario en la ejecucin del encargo.
Cul de los dos mecanismos convendra aplicar? Mientras la accin de reembolso vinculada al
mandato es una accin ordinaria, ya que no cumple con el requisito de envolver una obligacin lquida
para efectos de considerar la aplicacin de una accin ejecutiva, la accin derivada del pago con
subrogacin puede ser ordinaria o ejecutiva, segn el ttulo que haya tenido el acreedor original; por lo
dems, esta ltima permite agregar los privilegios, prendas, hipotecas y otras garantas, alternativa que no
permite la accin de reembolso emanada del mandato.
240. Caso en que la solidaridad interesaba a algunos de los deudores.
En virtud del principio de la pluralidad de vnculos, es posible que alguien se obligue solidariamente
con el nico objeto de caucionar las obligaciones de los restantes codeudores solidarios. En consecuencia,
tiene obligacin a la deuda, pero ninguna contribucin a la misma.

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Respecto de este codeudor solidario para determinar los efectos de la extincin de la obligacin por
un modo satisfactorio de ella, hay que distinguir segn si la cancelacin la efectu l mismo o los dems
codeudores solidarios.
As lo establece el inc. 2. del Art. 1522: si el negocio para el cual ha sido contrada la obligacin
solidaria, concerna solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, sern stos responsables
entre s, segn las partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores sern
considerados como fiadores.
En consecuencia, si la deuda fue extinguida por alguno de los deudores interesados en ella, nada
pueden cobrarle al que no tena tal inters, porque la ley lo asimila al fiador, y el deudor subsidiario nada
debe si la obligacin la paga el deudor principal. Y por ello se ha resuelto que si la obligacin concerna a
uno solo de los deudores solidarios y ste la paga, no tiene derecho a repetir contra nadie.
Y a la inversa, si la cancelacin la efectu quien no tena inters en la deuda, tendr derecho a repetir
por el total contra los restantes codeudores o contra cada uno de ellos, porque el precepto lo considera
como fiador, y ste cuando paga, se subroga al acreedor y si la deuda es solidaria, se beneficia de ella.
Para recuperar el dinero, dispondr el codeudor no interesado que ha pagado, adems de la accin
derivada del pago con subrogacin, que puede ser ejecutiva u ordinaria segn lo haya sido el ttulo que
tena el acreedor original, y la accin de reembolso vinculada al mandato tcito y recproco, la accin de
reembolso propia del fiador que ha pagado por el deudor principal (Arts. 1522 inc. 2 y 2370).
Puede un codeudor no interesado repetir en contra de otro codeudor sin inters? Peailillo, respecto
de este punto, seala que en caso de existir dos o ms codeudores sin inters en la deuda, estaramos ante
un caso de cofiadores. Por ende, a su juicio, un cofiador que ha pagado ms de lo que proporcionalmente
le corresponde, tiene derecho a subrogarse en contra del o los otros cofiadores que existan en la deuda,
conforme lo dispone el Art. 2378 CC.
241. Insolvencia de alguno de los deudores solidarios.
A esta situacin se refiere el ltimo inc. del Art. 1522 en los siguientes trminos: la parte o cuota del
deudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a
quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.
En el ejemplo que nos hemos propuesto, si A ha pagado los $ 30.000 de la deuda, puede cobrar S
10.000 a B y otro tanto a C, pero si ste ltimo es insolvente, A y B deben cargar con su cuota, y, en
consecuencia, el primero podr cobrar a B, S 15.000, $ 10.000 que es su propia cuota, y $ 5.000 que le
corresponden por la parte del insolvente.
La solucin es la inversa a la de las obligaciones conjuntas en que la cuota del insolvente no grava a
los dems deudores, y como la obligacin solidaria se vuelve conjunta en las relaciones entre los
deudores, efectuado que sea el pago, aqu se hace una excepcin a dicha regla, muy comprensible, pues en
caso contrario, quien extingui la obligacin, habra tenido que cargar con toda la cuota del insolvente, lo
que evidentemente es injusto.
De acuerdo al precepto transcrito, est obligado a contribuir a la cuota del insolvente aun el deudor a
quien el acreedor ha eximido de la solidaridad, lo que es igualmente lgico porque semejante convencin
entre ellos no puede perjudicar a los dems codeudores que no han intervenido en su celebracin.
Naturalmente que el deudor que no tena inters en la deuda, segn vimos en el nmero anterior,
tampoco contribuye a la cuota del insolvente.

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Prrafo 4.
EXTINCIN DE LA SOLIDARIDAD
242. Formas de extincin.
La solidaridad puede extinguirse por va principal o accesoria; en este ltimo caso, ella termina por
haber expirado la obligacin solidaria. En cambio, cuando la solidaridad se extingue por va principal, la
obligacin subsiste y es aqulla la que ha dejado de operar, ella y sus efectos, total o parcialmente.
Esto ltimo ocurre en dos casos: la renuncia del acreedor a la solidaridad, y la muerte del deudor
solidario.
Renuncia del acreedor.
La solidaridad se ha establecido en exclusivo beneficio del acreedor, por lo cual, de acuerdo a la regla
general del Art. 12, no hay inconveniente alguno para que la renuncie, mxime si est facultado para
condonar la deuda misma.
El Art. 1516 reglamenta la renuncia, que puede ser parcial y total, tcita o expresa.
Es total en la situacin prevista en el inc. final del precepto: Se renuncia la solidaridad respecto de
todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en la divisin de la deuda. La obligacin pasa
a ser conjunta.
Es parcial cuando se refiere a uno o algunos de los codeudores solidarios, y en tal caso no podr
cobrarles a los favorecidos el total de la deuda, sino nicamente su cuota, sin perjuicio de su derecho a
cobrar el total a cualquiera de los otros codeudores no beneficiados con la renuncia o el saldo de ella, si el
favorecido con sta pag su parte (inc. 3).
Es expresa la renuncia que se hace en trminos formales y explcitos, y tcita cuando se renen las
tres circunstancias del inc. 2. del precepto:
1. Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o le haya recibido el pago de
ella; estas dos circunstancias no son copulativas, sino disyuntivas;
2. Que de ello haya quedado constancia en la demanda o en la carta de pago (recibo), y
3. Finalmente, que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o general de sus
derechos.
El Art. 1.517 se refiere a la renuncia de la solidaridad en obligaciones de pensiones peridicas: ella se
limita a las devengadas, pero no a las pensiones futuras, a menos que el acreedor as lo exprese.
Muerte de un deudor solidario.
Se refiere a ella el Art. 1523, ltimo del ttulo 9: los herederos de cada uno de los deudores
solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero ser solamente responsable
de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria.
Es sta la ms importante diferencia entre la solidaridad y la indivisibilidad; sta se transmite a los
herederos, aqulla no.
El acreedor, en caso de muerte de uno de los codeudores solidarios, puede actuar en cualquiera de
estas formas:
1. Cobrar el total de la deuda a alguno de los sobrevivientes, y
2. Dirigirse contra los herederos, y puede hacerlo tambin de dos maneras: si los demanda en
conjunto, les puede cobrar ntegramente el crdito, pero si demanda a uno solo de ellos, slo le puede
cobrar la cuota que, como heredero, le corresponda en la deuda total. En el ejemplo, si A ha muerto
dejando dos herederos, D y E, por partes iguales, el acreedor podr cobrarle los $ 30.000 a B o C
sobrevivientes, porque la solidaridad no se altera respecto a ellos; o demandar en conjunto a D y E, pero si
demanda a uno solo de sos, slo puede hacerlo por $ 15.000.
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La alteracin que se produce es que los herederos en conjunto estn obligados al total de la deuda,
mantenindose as la solidaridad, pero cada uno de ellos est obligado slo a su cuota, y en tal sentido la
solidaridad ha derivado en conjuncin.
Si bien la solidaridad no pasa de pleno derecho a los herederos, no hay inconveniente alguno para que
as se estipule. As lo prueba el Art. 549, inc. 2, que permite a los miembros de tina persona jurdica que
se han obligado solidariamente, convenirla tambin para sus herederos.
Seccin quinta
OBLIGACIONES INDIVISIBLES
243. Pauta.
Dividiremos el estudio de esta materia, de suyo oscura y compleja, en cuatro prrafos relativos a la
indivisibilidad en general, a la activa, a la pasiva y la de pago.
Prrafo 1.
LA INDIVISIBILIDAD EN GENERAL
244. Origen y desarrollo.
Aun cuando tambin de origen romano, su desarrollo moderno data de la obra del jurisconsulto
francs Dumoulin, intitulada Desentraamiento del laberinto de lo divisible e indivisible (Extricatio
labyrinthi dividui et individui), ttulo por s solo revelador de la complejidad de la materia.
La teoria de este autor fue acogida por el Cdigo francs, en e cual se ha inspirado el nuestro, pero la
institucin ha revelado en general, poco inters prctico, porque su principal diferencia con la solidaridad
en cuanto a los efectos es que se transmite a los herederos del acreedor o deudor. Basta eliminarla dndole
igual carcter en la solidaridad para que pierda toda importancia, como es la tendencia en algunas
legislaciones actuales.
Se exceptan de lo dicho las indivisibilidades contempladas en el Art. 1526, y de que tratamos en el
prrafo 4. de esta seccin, de gran aplicacin prctica, y los dems casos en que la impone la naturaleza
de la prestacin.
245. Concepto de indivisibilidad jurdica.
Como la solidaridad la indivisibilidad supone la existencia de una sola prestacin y la pluralidad de
los sujetos activos o pasivos.
Si hay diferentes prestaciones, existen obligaciones diversas y no indivisibilidad.
Por otro lado, bien poca importancia tiene que la cosa sea divisible o indivisible si son uno solo el
acreedor y el deudor; el primero le exigir al segundo ntegramente la prestacin en virtud del Art. 1591
pues el deudor no puede obligar al acreedor a recibir por partes lo que le debe, sea divisible o indivisible el
objeto de la obligacin.
De acuerdo al inc. 1 del Art. 1523: la obligacin es divisible o indivisible, segn tenga o no por
objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota.
El concepto est lejos de ser claro, porque tomado a primera vista, resulta que nunca habra
indivisibilidad jurdica. Todas las cosas son susceptibles de divisin fsica y de cuota.
Lo que se quiere decir es que hay indivisibilidad cuando la cosa, al partirse, pierde su identidad, y as
un automvil naturalmente que puede separarse en sus elementos integrantes, pero entonces deja de ser
tal.
Y al referirse a la divisin intelectual o de cuota, se quiere significar que nadie, en el mismo ejemplo,
puede deber una quinta parte de un automvil, pero todas las cosas son susceptibles de descomponerse en
partes para el ejercicio de los derechos, y as, no hay inconveniente alguno para que cinco personas sean
dueas en quintas partes del mismo vehculo.
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De ah que sea ms propio definir la obligacin indivisible como aqulla en que existiendo pluralidad
de sujetos activos o pasivos, la prestacin no es susceptible de efectuarse por parcialidades, y en
consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor est obligado a cumplirla en su totalidad.
246. Clasificacin.
La indivisibilidad puede ser, al igual que la solidaridad, activa, pasiva y mixta, segn se presente en
el acreedor en el deudor o en ambos a la vez.
Pero desde Dumoulin, se ha hecho de ella otra clasificacin en absoluta, relativa y de pago.
1. Indivisibilidad absoluta, que se llama tambin necesaria o natural.
Ella es impuesta por la naturaleza misma de la prestacin, de modo que es ms poderosa que la
propia voluntad de las partes quienes no podran, en consecuencia, derogarla o modificarla.
Es dificil encontrar otro caso que el ejemplo dado en el inc. 2 del propio Art. 1524: la obligacin de
constituir una servidumbre porque si ella afecta a un predio, y ste es dividido entre tres propietarios
distintos, el gravamen seguir afectando en la parte que le corresponda a cada uno de ellos.
2. Indivisibilidad relativa, o de obligacin.
El objeto mismo de la obligacin puede ser dividido, y la prestacin cumplirse por parcialidades, pero
para los fines previstos por las partes resulta indispensable que se cumpla en forma total y no parcial.
Igualmente es su contenido el que impone la indivisibilidad a la obligacin.
Tambin un ejemplo de ella est contenido en el inc. 2. de Art. 1524: la de hacer construir una casa.
Por su naturaleza misma, la obligacin es divisible, y as, primero se liarn los cimientos, luego se
levantarn las murallas, ms tarde se techar la casa, y finalmente se harn las terminaciones; pero el
objeto realmente buscado es la construccin de la casa, y no estar cumplido sino cuando el edificio est
terminado. En consecuencia, si son varios los que se comprometieron a la construccin, estn obligados
por el total de la obra.
La diferencia entre este caso y el anterior, es que como la ltima no la fuerza la naturaleza, las partes
pueden alterarla por la convencin.
3. Indivisibilidad de pago o convencional.
Se llama as a los casos del Art. 1526, que estudiaremos en el prrafo final de esta seccin, pero en
realidad no todos ellos son convencionales. Muchos derivan del modo como las partes han considerado la
obligacin y que el legislador interpreta, pero otros son de indivisibilidad legal lisa y llana. El precepto en
realidad establece excepciones a la divisibilidad, esto es, a la regla general de que la obligacin no siendo
solidaria, se divide entre los deudores.
La indivisibilidad puede realmente pactarse por las partes, pero ser ms bien extrao, porque el
mismo efecto ms claramente lo otorga la solidaridad; el nico inters es hacer transmisible a los
herederos la circunstancia de poder exigir o ser obligados al total de la deuda.
Finalmente, la indivisibilidad puede ser originaria o derivativa; lo primero si desde un comienzo
exista pluralidad de partes y la obligacin en s misma o la estipulacin de las partes le conferan tal
carcter. Lo segundo, cuando la obligacin tena un solo deudor y acreedor, y fallece uno de ellos y la
prestacin, por su forma de ser o la estipulacin de las partes, no puede cumplirse dividida.
247. La indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer y no hacer.
Para precisar el concepto de obligacin indivisible, conviene relacionarlo con la clasificacin de dar,
hacer y no hacer.
La obligacin de dar -en su sentido jurdico, pues la de entregar una especie o cuerpo cierto es
indivisible es normalmente divisible, y la excepcin la constituye justamente la de constituir una
servidumbre en la forma que ya vimos. En los dems casos cada deudor puede transferir su parte en el
dominio, o constituir su cuota en el derecho real de que se trate, y viceversa, para los acreedores, si ellos
son los muchos.
141

Las de hacer, en cambio, sern por regla general indivisibles, puesto que el objeto lo es, y si se
encarga la ejecucin de una obra a varias personas, cada una estar obligada por el total. Se ha resuelto
que es indivisible la de los promitentes vendedores para otorgar la escritura definitiva de compraventa, y
la defensa de un pleito encargada a tres abogados.
En la de no hacer, carece de importancia la indivisibilidad, porque si bien es cierto que todos los
deudores deben abstenerse del hecho, la contravencin se traduce normalmente en la indemnizacin de
perjuicios que por regla general es divisible. El objeto de la obligacin de no hacer, slo puede
considerarse indivisible en el sentido de que el incumplimiento parcial siempre significa infraccin de la
obligacin, como si por ejemplo los deudores se comprometieron a no talar 4 cuadras de un bosque, y
talan una. Ha habido incumplimiento, pero a la indemnizacin slo est obligado el infractor, y si son
varios, entre ellos se dividir.
Si puede destruirse lo hecho, la obligacin pasa a ser de hacer, y se aplica lo dicho anteriormente para
stas.
Prrafo 2.
LA INDIVISIBILIDAD ACTIVA
248. Concepto y efectos.
Tal como ocurre con la solidaridad, la indivisibilidad activa presenta poco inters prctico, porque los
casos de mayor aplicacin de la indivisibilidad, los del Art. 1526, son todos pasivos. En consecuencia,
queda reducida a los casos de la natural y relativa, que no son muy frecuentes.
Sus efectos principales son los siguientes:
1. Derecho a exigir el cumplimiento.
Cada uno de los acreedores podr exigir el total de la obligacin al deudor; as lo seala la parte final
del Art. 1527.
En esto no hay diferencia alguna con la solidaridad, pero s aparece cuando el punto se refiere a los
dems modos de extincin, porque en la indivisibilidad el acreedor no tiene derecho a disponer del
crdito.
As lo seala el Art. 1532: siendo dos o ms los acreedores de la obligacin indivisible, ninguno de
ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si
alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrn todava
demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o
recibido el precio de la cosa. Lo mismo se aplicar, por ejemplo, 1 opera una novacin, una dacin en
pago, etctera.
2. Pago a uno de los acreedores.
Recprocamente a lo anterior, el pago efectuado por el deudor a uno de los acreedores extingue la
obligacin respecto de todos ellos; entre los coacreedores deber efectuarse posteriormente la liquidacin,
asignndole a cada cual lo que le corresponde del crdito;
3. Es transmisible.
La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor. As lo seala el Art. 1528 en su parte
final: cada uno de los herederos del acreedor puede exigir la ejecucin de la obligacin indivisible;
4. Interrupcin.
No dijo el legislador que la interrupcin de la prestacin efectuada por uno de los acreedores de la
obligacin indivisible beneficiara a los dems.
En cambio, segn luego veremos, el Art. 1529 lo seal respecto de los deudores de una obligacin
indivisible.
142

No obstante, parece evidente que si cada acreedor puede cobrar el total, la accin que con tal objeto
intente, interrumpe la prescripcin respecto de todos los acreedores.
5. Suspensin.
En cambio, en la suspensin la solucin debe ser la contraria, porque ella es un beneficio que la ley
otorga a ciertas personas, principalmente incapaces que, en consecuencia, slo puede aplicarse en
provecho de ellas.
Sin embargo, hace dudar de la solucin anterior la circunstancia de que en un caso de indivisibilidad
absoluta, la servidumbre, el legislador dio la solucin contraria; dice el Art. 886 que si contra uno de los
propietarios indiviso del predio dominante no puede correr la prescripcin, no puede correr contra
ninguno, o, lo que es lo mismo, queda suspendida para todos ellos.
Podra, pues, argumentarse que la misma conclusin debe sentarse en los restantes casos de
indivisibilidad activa, aunque parece dudoso por el carcter de excepcin de este beneficio.
Prrafo 3.
LA INDIVISIBILIDAD PASIVA
249. Enunciacin de sus efectos.
La indivisibilidad pasiva tiene lugar cuando existiendo varios deudores, por la naturaleza misma de la
obligacin, el ando en que ha sido establecida o la disposicin de la ley, la prestacin no puede efectuarse
en forma parcial.
Dicho a modo de enunciacin, sus principales efectos son los siguientes, que veremos en los nmeros
venideros:
1. Cada deudor est obligado al pago total de la deuda;
2. El pago efectuado por cualquiera de los deudores extingue la obligacin respecto de todos ellos;
3. La interrupcin que afecta a uno de los deudores perjudica a todos ellos;
4. La indivisibilidad se transmite a los herederos del deudor; y
5. La indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento de una obligacin indivisible es, en
cambio, divisible.
Cada deudor est obligado al pago total de la deuda.
As lo seala la parte primera del Art. 1527: cada uno de los que han contrado unidamente una
obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad.
Existe, eso s, una diferencia con esta ltima: en la solidaridad, la ley prohbe al deudor demandado
presentar cualquier excusa para que el acreedor se dirija tambin contra los dems codeudores. Tampoco
en la indivisibilidad existe beneficio de divisin, pero s que el deudor puede, en ciertos casos que seala
el Art. 1530, pedir un plazo para entenderse con los dems deudores a fin de cumplirla entre todos.
Para determinar cundo tiene este derecho, el precepto formula un distingo: Si la obligacin es de
naturaleza tal que l pueda cumplirla, no est el demandado facultado para solicitar plazo alguno y debe
cumplir, quedndole a salvo su accin contra los dems deudores, para la indemnizacin que le deban.
No siendo as, esto es, si la obligacin no tiene tal naturaleza, entonces puede solicitar un plazo para
entenderse con los dems deudores para el cumplimiento.
Pago efectuado por uno de los codeudores.
Dice el Art. 1531: el cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera de los obligados, la
extingue respecto de todos. En virtud de la obligacin a la deuda, en la indivisibilidad como en la
solidaridad, segn acabamos de ver, cada deudor est obligado al cumplimiento total.
Como en sta, extinguida la obligacin, viene la contribucin a la deuda, esto es, el que pag tiene
derecho a cobrar a los dems su parte o cuota en la obligacin.

143

Por ello es que el Art. 1530, citado en el nmero anterior, dispuso que si por su naturaleza la
obligacin slo puede cumplirla el deudor demandado, debe ste pagada quedndole a salvo su accin
contra los dems deudores, para la indemnizacin que le deban.
Interrupcin de la prescripcin.
En este caso, el legislador se preocup expresamente de ella en el Art. 1529: La prescripcin
interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligacin indivisible, lo es igualmente respecto de los
otros.
En cuanto a la suspensin, y ya que nos referimos a ella en la activa, no hay problemas en la pasiva.
pues como sus causales inciden en el acreedor si ste se encuentra en alguna de ellas, la prescripcin no
corre.
Transmisibilidad de la indivisibilidad.
Ya hemos sealado que la principal diferencia entre solidaridad e indivisibilidad en cuanto a sus
efectos es que esta ltima se transmite a los herederos del deudor o acreedor.
As lo seala para los primeros la parte inicial del Art. 1528: cada uno de los herederos del que ha
contrado una obligacin indivisible es obligado a satisfacerla en el todo.
La obligacin de indemnizar los perjuicios es divisible.
Ms adelante veremos en conjunto lo que ocurre cuando hay varios deudores con la obligacin de
indemnizar los perjuicios por el incumplimiento o pago imperfecto de una obligacin, sea ella conjunta,
solidaria o indivisible. En general, es siempre divisible.
Si la obligacin que no se ha cumplido es indivisible, la solucin est prevista en los Arts. 1533 y
1534, que, a modo de sntesis, establece las siguientes reglas:
1. Si la obligacin indivisible se hace imposible de cumplir por el hecho o culpa de un deudor, ste
slo ser responsable de todos los perjuicios (Art. 1533, inc. 2.)
2. En caso contrario, responden todos los deudores, pero la obligacin es divisible, o sea, cada uno
responde de su cuota (Art. 1533, inc. 1.), y
3. Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en comn, el uno est pronto a cumplirlo
y el otro lo rehsa o retarda, ste slo ser responsable de los perjuicios que de la inejecucin o retardo del
hecho resultaren al acreedor (Art. 1534).

Prrafo 4.
EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD
250. Concepto.
Los seis casos de indivisibilidad que contempla el Art. 1526 estn concebidos como excepcin a la
regla general de la conjuncin cuando concurre pluralidad de acreedores o deudores.
En efecto, el inc. 1 sienta esta norma comn, y concluye diciendo: Exceptanse los casos
siguientes. Siendo de excepcin la enumeracin es taxativa, no hay otros casos que se puedan concebir
por analoga, sino que la interpretacin ha de ser restrictiva.
Se las ha llamado tambin indivisibilidades convencionales, porque son las partes quienes expresa o
tcitamente la han deseado.
Y tambin, indivisibilidades de pago, porque la cosa en s misma admite divisin, pero los
interesados o el legislador, interpretando su voluntad, han establecido que estas obligaciones que por su
naturaleza pueden ser cumplidas por cada deudor en su parte, lo sean en forma total. En consecuencia, la
indivisibilidad aparece slo en el momento del cumplimiento, y de ah esta denominacin.
144

Todos los casos del precepto son de indivisibilidad pasiva, segn ya lo habamos advertido; el objeto
de ellos es precisamente permitir al acreedor un cobro total en las circunstancias que prevn; no hay, en
consecuencia, indivisibilidades de pago activas.
Dicho a modo de enunciacin, los seis casos de indivisibilidad del Art. 1526 que estudiamos en los
nmeros que a ste continan, son los siguientes:
1. La accin prendaria e hipotecaria;
2. La entrega de un cuerpo cierto;
3. La indemnizacin de perjuicios;
4. Las deudas hereditarias;
5. Cosa cuya divisin causa perjuicio, y
6. La obligacin alternativa.
La accin prendaria e hipotecaria.
El acreedor prendario o hipotecario tiene dos acciones: una personal, derivada de la convencin cuyas
obligaciones se garantizan con estas cauciones reales y otra accin real, proveniente de stas. Y as, por
ejemplo, si A da un mutuo a B $ 100.000, con garanta de una propiedad raz de ste, y B posteriormente
enajena la propiedad a C, A podr a su arbitrio ejercer la accin personal del mutuo contra B, o bien la
hipotecaria contra C. La indivisibilidad se refiere exclusivamente a la accin real, prendaria o hipotecaria,
pero no a la personal.
Ella est establecida en el N. lo del Art. 1526, y en los Arts. 2405 para la prenda y 2408 para la
hipoteca, y abarca varios aspectos:
1. El objeto dado en prenda, o hipoteca.
Si son todos los objetos afectos a una misma prenda o hipoteca, el acreedor puede perseguir a
cualquiera de ellos o a todos ellos por el total de la deuda.
As lo seala el Art. 2408, inc. 2.: cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de
ellas son obligadas al pago de toda la deuda, aplicado por el Art. 1365 en materia sucesoria. As se ha
fallado tambin. Por ejemplo, se constituye hipoteca sobre un inmueble para garantizar un mutuo por S
100.000, y posteriormente se divide el predio en tres lotes. El acreedor hipotecario podr perseguir los 3
lotes conjuntamente o a cada uno de ellos por los $ 100.000.
2. Desde el punto de vista del crdito.
Todo el inmueble hipotecado o la cosa dada en prenda contina garantizando el crdito hasta la total
extincin de ste, y en consecuencia si el deudor ha hecho abonos, no podra, por ejemplo, pedir la
restitucin de parte de la prenda o un alzamiento parcial de la hipoteca. As lo seala el Art. 2408, al decir
que cada cosa hipotecada a una deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda, y de
cada parte de ella.
3. Todo ello se refleja en el caso de pluralidad de partes.
En virtud de la indivisibilidad, la accin prendaria o hipotecaria se dirige contra aquel de los
codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada (Art. 1526, N 1, inc. 1), y si son
varios los poseedores, contra todos ellos.
Al mismo tiempo, el deudor que paga su cuota no puede exigir la restitucin de parte de las cosas
dadas en prenda, ni el alzamiento parcial de la hipoteca mientras no est ntegramente cancelado el
crdito.
A la inversa, el acreedor que recibe su parte o cuota en la deuda no puede restituir las cosas
empeadas ni cancelar la hipoteca, ni aun en parte mientras no estn pagados sus coacreedores (inc. 2 del
N 1 del Art. 2405).
El fundamento de la indivisibilidad de la prenda e hipoteca es que el legislador desea rodear a las
cauciones reales del mximo de eficacia posible, a fin de dar al acreedor la seguridad de que ver
satisfecho ntegramente su crdito; por lo tanto, est establecida en exclusivo beneficio de l, y de acuerdo
145

a la regla general del Art. 12, puede renunciarla, y al, por ejemplo, podra si no hay otros coacreedores,
alzar parcialmente la hipoteca, liberar una parte o uno de los inmuebles afectos, etc. As se ha resuelto.
Entrega de una especie o cuerpo cierto.
Segn el N. 2 del Art. 1526: si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores
que lo posee es obligado a entregarlo.
Hay una excepcin a la regla de que las obligaciones se dividen entre los codeudores, pues sta
corresponde exclusivamente al poseedor de la especie o cuerpo cierto.
Ella deriva de las caractersticas especiales de estas obligaciones; como decamos, la obligacin de
entregar en nuestra legislacin est incluida en la de dar, pero en este caso es evidente que la ley se est
refiriendo a la de entregar propiamente tal, a la entrega material y no a la de dar en su sentido doctrinario,
esto es, de transferir el dominio o constituir un derecho real, que es la entrega jurdica.
Esta es perfectamente divisible, pero, en cambio, la entrega material s que no puede dividirse, porque
la especie o cuerpo cierto no puede ser objeto de divisin sin dejar de ser tal. Y por ello debe entregarlo
materialmente quien lo posea.
Indemnizacin de perjuicios. Referencia.
Ya hemos advertido que estudiaremos todo lo relacionado con la obligacin de indemnizacin en
caso de pluralidad de partes conjuntamente.
El N 3 del Art. 1126 dispone: aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho
imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al
acreedor.
La expresin solidariamente no es afortunada, pero quiso significar que el deudor culpable es el nico
responsable de la indemnizacin por el incumplimiento. En consecuencia, la obligacin no se divide entre
todos los deudores, sino que corresponde nicamente a aqul, y en ello consiste la excepcin a la
divisibilidad.
Deudas hereditarias.
Segn hemos dicho anteriormente, por regla general las deudas hereditarias se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas, de manera que el pasivo hereditario, sin necesidad de esperar la
particin, por el solo fallecimiento del causante queda dividido de pleno derecho entre los herederos a
prorrata de sus cuotas, mientras el activo permanece en indivisin. El pago de las deudas hereditarias es
una obligacin conjunta por regla general.
El N 4 del Art. 1526, en relacin con los Arts. 1358 a 1360, reglamenta la posibilidad de que el
testador, los coherederos, la particin o la convencin con el acreedor establezca una divisin distinta; a
las primeras situaciones se refiere el inc. 1 del N. 4, y a la segunda los restantes incisos del mismo N..
Veremos estos dos casos en los nmeros siguientes.
A. Caso del inciso 1.
Dice el inc. 1. del N 4 del Art. 1526: cuando por testamento o por convencin entre los herederos,
o por la particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el total de
una deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de
los herederos por la parte que le corresponda a prorrata.
El precepto aplica la regla ms amplia de los Arts. 1358 y 1359, que justamente se ponen en el caso
de que se altere en cualquier forma la divisin legal de las deudas; el Art. 1526, N 4, que se grave
ntegramente a un heredero con toda una deuda. La solucin es siempre la misma, los acreedores, si
quieren, se allanan a la divisin distinta, o se acogen a la legal. Y hay una clara excepcin a la
divisibilidad, porque bien puede el acreedor cobrar el total al heredero que se ha gravado con el total de la
deuda.
Ello puede ocurrir en cualquiera de las tres formas que seala el precepto: por disponerlo as el
testador; haberlo acordado los herederos o haberse determinado por acto de particin, como si por ejemplo
el heredero se adjudica una propiedad ms all de sus derechos a la herencia, y en vez de pagar a la
146

sucesin el alcance, se hace cargo del pago de dicha deuda. En todos los casos hay una alteracin
voluntaria de la regla legal de que las deudas hereditarias se dividen a prorrata, y por ello se habla de
indivisibilidad pactada.
El acreedor goza de un derecho alternativo; si quiere se somete a la modificacin del testador, las
partes o la particin, pero tambin, y como ninguno de estos actos puede afectarle sin su voluntad; est
facultado para intentar las acciones propias del Art. 1354 y cobrarle a cada heredero su cuota en la deuda.
En consecuencia, todos ellos continan obligados a la deuda, pero si la pagan, viene el problema de
contribucin a la misma, y podrn repetir en contra del heredero que est gravado con el total de ella.
B. Caso del inciso 2
A esta situacin se refiere el inc. 2. del Art. 1526, N. 4: si expresamente se hubiere estipulado con
el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni an por los herederos del deudor, cada uno de
stos podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla l
mismo, salva su accin de saneamiento.
Ya habamos sealado que las partes podan corregir el defecto de la solidaridad, agregndole la
indivisibilidad para el caso de fallecimiento de alguno de los deudores. El precepto lo faculta
expresamente.
Pero no se aplica slo si la deuda originariamente corresponde a varios deudores, sino tambin
cuando tiene uno solo, y las partes acuerdan que ser indivisible para los herederos del deudor nico. Por
ejemplo, A debe a B $ 100.000, y se estipula que si fallece A, sus herederos sern obligados al pago total.
A muere dejando dos herederos por partes iguales: D y E. B puede cobrar los $ 1000.000 a cualquiera de
ellos.
El demandado est facultado, segn sabemos, para pedir plazo para entenderse con los dems
herederos, y si en definitiva se ve obligado a pagar el total (obligacin a la deuda), puede repetir contra
ellos por el exceso pagado. Si por ejemplo D pag los $ 100.000, puede repetir contra E por la parte de
ste, $ 50.000 (contribucin a la deuda). Por ello el precepto dice: o a pagarla l mismo, salva su accin
de saneamiento.
Este caso presenta dos particularidades de inters:
1. Es una indivisibilidad pactada, y muy frecuente en las obligaciones bancarias;
2. Es indivisibilidad pasiva, como lo dispone expresamente el inciso final del Art. 1.526: pero los
herederos del acreedor si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino
a prorrata de sus cuotas. De manera que los herederos del acreedor tienen dos caminos: demandar cada
uno su cuota en la deuda, o si actan todos ellos pueden cobrar el total.
Cosa cuya divisin causa perjuicio.
Dice el inc. 1 del N. 5, del Art. 1526: Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada,
cuya divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr ser obligado a
entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla l mismo, salva su accin para ser
indemnizado por los otros.
La diferencia entre este caso y el anterior, es que las partes no han pactado la indivisibilidad, pero el
legislador la establece interpretando su voluntad, porque si la divisin le produce grave perjuicio, es obvio
que el acreedor no ha querido que la cosa le sea entregada por parcialidades.
El precepto pone un ejemplo relativo a la deuda de un terreno; debe tratarse de uno indeterminado y
no de una especie o cuerpo cierto, ya que en tal caso estaramos en el N 3 del precepto; el N 5 lo deja
bien claro al decir: -'un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada, como si dos personas venden a otra
dos hectreas de terrenos ubicados en un sector determinado para que esta ltima instale una fbrica. No
podra uno de los vendedores entregar una hectrea y el segundo otra separada, porque para el fin que se
propone el comprador ello le ocasionara un grave perjuicio.
Esta indivisibilidad es tambin slo pasiva. As lo dice el inc. 2 del N 2: pero los herederos del
acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera, sino intentando conjuntamente su accin.

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Obligaciones alternativas. Referencia.

Ya nos hemos referido al N 6 del Art. 1526, al estudiar las obligaciones alternativas. Nos remitimos
a lo dicho.
Seccin sexta
PARALELO ENTRE LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE PARTES
251. Enunciacin.
Para terminar este estudio de las obligaciones complejas en cuanto a las partes que intervienen,
efectuaremos en nmeros sucesivos un paralelo entre la conjuncin por un lado y la solidaridad e
indivisibilidad por el otro, y luego entre estas dos ltimas.
252. Conjuncin por un lado, solidaridad e indivisibilidad por el otro.
La verdad es que entre la simple conjuncin por un lado y las dems categoras de obligaciones con
pluralidad de sujetos no hay ms relacin que sta: la existencia de varios deudores, muchos acreedores o
los unos y los otros a la vez.
Pero en la mancomunidad tal pluralidad no produce ningn efecto especial, mientras que en la
solidaridad e indivisibilidad produce uno principal: cada acreedor o deudor est facultado y obligado,
respectivamente, para cobrar y pagar el total de la deuda.
253. Solidaridad e indivisibilidad.
Se asemejan no slo por el efecto principal sealado, sino tambin por algunos secundarios, como por
ejemplo la interrupcin de la prescripcin que beneficia a todos los acreedores, si son activas, y perjudica
a todos los deudores, si son pasivas.
Adems, ambas son excepcionales, pues la regla general es la simple conjuncin.
Pero si tienen grandes semejanzas, tambin las separan algunas diferencias, y por ello el Art. 1525
dispone que el ser solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible.
Algunas de las principales son:
1. La solidaridad se refiere a una cosa divisible; en la indivisibilidad, cuando menos en la absoluta y
relativa y en algunos casos de las de pago, es la naturaleza de la prestacin misma la indivisible.
2. La solidaridad es establecida por la ley, el testamento y la convencin, excepcionalmente por la
sentencia judicial, mientras que la indivisibilidad, con la misma salvedad anterior, la impone el objeto
mismo de la obligacin;
3. En cuanto a sus efectos, la diferencia fundamental la hemos remarcado varias veces: la solidaridad
no pasa a los herederos, mientras la indivisibilidad s, por regla general;
4. Finalmente, hay varias diferencias menores en los dems efectos secundarios de ellas. As, en la
solidaridad en caso de prdida culpable del objeto debido, el precio se debe en forma solidaria, mientras
en la indivisibilidad por regla general, toda la indemnizacin se debe en forma conjunta; en ambos casos,
si hay un solo culpable, la indemnizacin misma la debe ste, igualmente, en la solidaridad el acreedor
puede disponer del crdito, remitir la solidaridad a algn deudor y ejecutar una serie de actos con el
crdito que en la indivisibilidad no estn permitidos. Finalmente, en la indivisibilidad se suele aceptar al
deudor pedir plazo para entenderse con sus codeudores, lo que no existe en la solidaridad, etctera.

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Captulo XIII
LAS OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES
254. Enunciacin.
En los ltimos captulos hemos estudiado obligaciones complejas en cuanto a su objeto y sus sujetos;
las obligaciones sujetas a modalidades son consideradas tambin complejas en cuanto al vinculo jurdico,
cuyo nacimiento, exigibilidad o extincin quedan sujetos a reglas diversas de las normales.
La regla general es que la obligacin sea pura y simple, y produzca sus efectos sin alteracin alguna;
jurdicamente, segn veremos, las modalidades constituyen una excepcin.
En sucesivas secciones estudiaremos las modalidades en general, las obligaciones a plazo, las
condicionales y modales, detenindonos mayormente en las segundas a las que destinaremos varias de
ellas.
Seccin primera
LAS MODALIDADES
255. Concepto.
En su oportunidad nos referimos a la clasificacin tripartita de los elementos propios de cada contrato
que hace el Art. 1444 en esenciales, naturales y accidentales, siendo estos ltimos aquellos que ni esencial
ni naturalmente le pertenecen y las partes los agregan por medio de clusulas especiales.
Las modalidades por regla general son accidentales al acto o contrato, como se ver en el nmero que
sigue; se caracterizan, adems, porque modifican las normas generales en cuanto a la existencia,
exigibilidad o extincin de la obligacin. Tal es el objeto de ellas, como se dir a propsito de su estudio
particular.
Por ello es que se las define habitualmente como aquellas clusulas que las partes introducen al acto o
contrato para modificar los efectos normales de la obligacin en cuanto a su existencia, exigibilidad o
extincin.
256. Carcter accidental de las modalidades. Consecuencias.
Las modalidades requieren generalmente estipulacin de las partes; sin ellas normalmente no existen.
Y tambin, por lo general, no son esenciales en el acto o contrato; si ellas no existen, ste producir sus
efectos normales sin alteracin alguna. De ah, pues, que las modalidades sean elementos accidentales de
acuerdo a la clasificacin de Art. 1444, segn dejamos ya dicho.
Por excepcin, las modalidades pasan a ser un elemento de la naturaleza, cuando el legislador las
subentiende sin necesidad de estipulacin de las partes, pero stas pueden modificar las reglas legales a su
voluntad, y tambin hay modalidades esenciales en los casos en que el legislador impone a las partes la
necesidad de convenirlas.
Las primeras son modalidades tcitas, como por ejemplo la condicin resolutoria tcita que va
envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por la contraparte lo pactado (Art. 1489).
Ella existe en todo contrato de este tipo sin necesidad de estipulacin expresa, pero las partes pueden
alterarla, segn veremos ms adelante. Es por tanto un elemento de la naturaleza del contrato. Otro caso es
el del plazo tcito a que se refiere el Art. 1494 y que es el indispensable para cumplir la obligacin.
La modalidad es esencial en el contrato de promesa a que se refiere el Art. 1554. Este precepto le
impone para su validez una serie de requisitos, entre ellos que la promesa contenga un plazo o condicin
que fije la poca de la celebracin del contrato prometido. Si no acompaa a la promesa de una de las
modalidades que exige la disposicin, ella es nula absolutamente. En consecuencia, es requisito esencial
de este contrato una modalidad.
Como consecuencia del carcter accidental de que por regla general estn revestidas las modalidades:
149

1. Son excepcionales.
Ya haba quedado sealado; jurdicamente lo normal es que las obligaciones produzcan sus efectos de
inmediato y no que queden sujetas a modalidades, aunque en la prctica ellas sean de aplicacin muy
frecuente.
Si jurdicamente son excepcionales, deben ser interpretadas en forma restrictiva;
2. No se presumen.
Si requieren una estipulacin expresa de las partes, las modalidades no se presumen; en consecuencia,
quien alegue que ellas se han establecido debe probarlo. Probada la existencia de la modalidad,
corresponder acreditar que se ha verificado el hecho en que consiste a quien beneficia esta circunstancia.
As, por ejemplo, si el cobro del crdito estaba suspendido por un plazo, al acreedor que quiere exigirlo le
corresponde probar que l ya se cumpli.
Por excepcin el legislador presume modalidades, como ocurre, por ejemplo, con la condicin
resolutoria tcita del Art. 1489, que va envuelta en todo contrato bilateral. El acreedor no tiene que probar
la existencia de la condicin, Puesto que est establecida en la ley, pero s que ha ocurrido el hecho en que
ella consiste: el incumplimiento.
Otro caso es el del fideicomiso que en s mismo es una institucin condicional, como que est sujeto
al gravamen de pasar a otra mano por el hecho de cumplirse una condicin, pero, adems, por disposicin
expresa de la ley, en la propiedad fiduciaria hay otra condicin: la de que el fideicomiso exista al tiempo
de cumplirse la condicin:
3. No constituyen modalidades los hechos jurdicos esenciales para el perfeccionamiento de un acto
o contrato.
Segn veremos en este captulo, todas las modalidades Consisten en un hecho futuro, pero existen en
el Derecho otros casos que requieren tambin la ocurrencia de un hecho futuro, pero que no es accidental,
sino esencial, no puede faltar para la eficacia del acto o contrato. El suceso no es un accidente debido a la
voluntad de las partes, sino impuesto por el legislador: un requisito del acto o contrato.
Algunos lo llaman condicin impropia o de derecho; otros hablan de derechos eventuales.
Podemos citar como ejemplos tpicos las capitulaciones matrimoniales y las donaciones por causa de
matrimonio. Ambas, para su plena eficacia, suponen un hecho futuro, la celebracin del matrimonio, pero
no es una condicin que las partes puedan alterar diciendo, por ejemplo, que las capitulaciones valdrn
aunque no se otorgue aquel. Es un requisito de la eficacia del acto o contrato, un presupuesto de l,
impuesto por la ley.
257. Aplicacin de las modalidades.
Para determinar el campo de aplicacin de las modalidades es preciso distinguir entre los actos
patrimoniales y de familia.
Los primeros, donde impera la voluntad de las partes y el legislador se limita normalmente a suplirla
cuando no la han manifestado, admiten por regla general toda clase de modalidades, y slo por excepcin
la ley las excluye de ciertos actos o contratos.
Por ejemplo, de acuerdo al Art. 1227 no se puede aceptar o repudiar la herencia condicionalmente ni
hasta o desde cierto da, esto es, debe ser un acto puro y simple. En materia sucesoria tambin, el Art.
1.192 declara que la legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno,
aunque ello se debe a que era asignacin forzosa es mixta, patrimonial en parte y de Derecho de Familia
en otra.
Porque en ste la regla es justamente la inversa de los actos patrimoniales, pues el legislador
reglamenta imperativamente los actos de familia por el inters general en ellos involucrado, y por ello el
matrimonio segn la propia definicin del Art. 102, el reconocimiento de hijo natural, la legitimacin, la
adopcin (Art. 92 de la Ley 7.613: no podr sujetarse a condicin, plazo, modo o gravamen alguno),
etc., no admiten ninguna clase de modalidades.

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258. Enumeracin.
Las principales modalidades que reglamenta la ley son el plazo, la condicin y el modo, aunque este
ltimo es ms propio de las liberalidades, por lo cual daremos de l una muy somera resea en la ltima
seccin de este captulo.
En cambio, el plazo y la condicin son de mucha aplicacin en materia de obligaciones y los
estudiaremos en las secciones siguientes.
Seccin segunda
OBLIGACIONES A PLAZO
259. Reglamentacin y pauta.
El Cdigo fue algo desordenado para la reglamentacin del plazo; dio las reglas de su computacin
en el Ttulo Preliminar, Arts. 48 a 50; trat Delas obligaciones a Plazo en el Ttulo 5. del Libro 4.,
Arts. 1.494 a 1.498, en que por lo dems se refiri slo al plazo suspensivo y no al extintivo. Finalmente,
debe tenerse presente que de acuerdo al Art. 1.498 lo dicho en el Ttulo IV del Libro III sobre las
asignaciones testamentarias a da se aplica a las convenciones, esto es, tambin rigen las disposiciones
dadas por el Cdigo para la sucesin por causa de muerte.
Trataremos la materia dividida en tres prrafos: concepto y clasificacin; efectos y extincin del
plazo.
Prrafo 1.
CONCEPTO Y CLASIFICACIN
260. Concepto.
De acuerdo al Art. 1494 el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin. La
definicin abarca una sola clase de plazo, segn decamos, el suspensivo, ya que al otro, el extintivo, y que
es una forma de extinguir las obligaciones no se refiere el ttulo 5 del Libro 4
Ampliando la definicin para comprenderlo, podemos decir con la mayora de los autores que el
plazo es el hecho futuro pero cierto del cual depende la exigibilidad o extincin de un derecho.
La diferencia fundamental del plazo con la otra principal modalidad la condicin, y de la cual todas
las dems son meras consecuencias es la certidumbre que existe en el primero en cuanto a que el hecho
ocurrir, y que no hay en la condicin.
En el plazo, pues, se sabe que el hecho futuro ha de ocurrir, es ineludible que llegar por las leyes
propias de la naturaleza; la condicin puede ocurrir o no, y de ah que hay condiciones fallidas, cuando se
sabe que no suceder el hecho si es positivo, o aconteci si es negativo. No hay plazos fallidos.
En el prrafo 3. del Ttulo 4. del Libro 3. a propsito de las asignaciones testamentarias a da se
preocup el Cdigo de precisar cundo hay certidumbre de que el hecho ocurrir, y en consecuencia,
plazo, y cundo condicin. Es fcil en todo caso resumir las reglas all contenidas: si hay incertidumbre en
que el hecho ha de ocurrir, se trata de una condicin, y plazo si aqul tiene que suceder.
Y as son plazos: una fecha determinada: el 15 de octubre de tal ao; tantos das, horas, meses o aos.
No importa tampoco que no se sepa cundo el hecho va a ocurrir, como en los plazos indeterminados y
por ello la muerte de una persona es un plazo, porque se sabe que ha de venir, aunque no en qu momento.
Como decamos, de esta diferencia entre plazo y condicin nacen todas las dems y que irn
apareciendo en este captulo, pero queremos destacar desde lego que la condicin cumplida opera para
ciertos efectos retroactivamente, como si ella nunca hubiera existido, mientras que el plazo opera siempre
para lo futuro.

151

261. Clasificacin del plazo. Enunciacin.

El plazo admite diversas clasificaciones, de las cuales las ms importantes que estudiaremos en los
nmeros siguientes son:
1. Determinado e indeterminado;
2. Fatal y no fatal;
3. Expreso y tcito;
4. Convencional, legal y judicial;
5. Continuo y discontinuo, y
6. Suspensivo y extintivo.
Plazo determinado e indeterminado.
Lo que distingue el plazo determinado del que no lo es, segn decamos, es el conocimiento que se
tiene de cundo ha de ocurrir el hecho en que consiste.
Siempre se sabe que el hecho suceder, pues si no habra condicin y no trmino, pero se ignora en
qu momento.
Por ejemplo, el plazo ser determinado si vendo un vehculo a una persona, y sta se compromete a
pagarlo en tal fecha, a 90 das, etctera.
El plazo es indeterminado si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cundo, como el da de la
muerte de una persona (Art. 1081, inc. 2.). Se sabe que tal sujeto debe morir, por lo cual hay certidumbre
en el hecho, pero se ignora cundo.
Veremos que tambin la condicin puede tener uno u otro carcter, y as ser condicin determinada
aquella en que el hecho puede ocurrir o no, pero suponiendo que llegara, se sabe cundo, como el da en
que una persona cumpla cierta edad (Art. 1081, inc. 3.). No se sabe si dicha persona cumplir la edad
prevista, pues puede fallecer antes, pero si lo hace, se conoce en qu momento lo har.
En cambio, en la condicin indeterminada no se sabe si el hecho va a ocurrir ni cundo, como el da
en que una persona se case (Art. 1081, inc. final).
La regla general es la de los plazos determinados, pues es difcil dar otro ejemplo contrario que el del
propio Cdigo; la muerte de una persona.
Plazos fatales y no fatales.
El plazo es fatal cuando llegado su vencimiento, se extingue irrevocablemente el derecho que debi
ejercitarse dentro del trmino sealado; y no lo es, si no obstante haberse cumplido el plazo, el derecho
an puede ejercerse vlida y eficazmente. O sea, el transcurso del plazo no ha extinguido
irrevocablemente el derecho.
El Art. 49 dispone al respecto: cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto
plazo, se entender que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el ltimo da del plazo; y
cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos,
se entender que estos derechos no nacen o expiran sino despus de la media noche en que termine el
ltimo da de dicho espacio de tiempo. El concepto lo repite en cierto sentido el Art. 64 del C.P.C.,
porque justamente esta clasificacin adquiere su mayor trascendencia en el Derecho Procesal en que
abundan los plazos fatales, como para intentar determinados recursos, etc. Pero ello no obsta a que
tambin se aplique la clasificacin en las convenciones
Como lo seala el Cdigo, estos plazos se reconocen por el uso de la expresin en o dentro de
propias de los fatales, pero no es ello indispensable, pues hay casos en que la propia ley les da este
carcter, o seala los efectos propios del mismo, o utiliza otras expresiones semejantes, etc.
Los plazos fatales estn muy relacionados con la caducidad de los derechos.
Plazo expreso o tcito.
El inc. 1. del Art. 1494 tras sealar la definicin ya comentada del plazo, agrega que ste puede ser
expreso o tcito.
El primero es el que se establece en trminos formales y explcitos, por la estipulacin de las partes, y
por ser el plazo una modalidad, constituye la regla general.
152

Es tcito el indispensable para cumplirlo. En efecto, hay ciertas obligaciones que, aun Cuando no
se estipule un plazo, lo requieren por razones de distancia, de cosecha, fabricacin, etc.; no se pueden
pagar de inmediato. Y as en una compra al extranjero si no se fija fecha de entrega, cuando menos se
demorar todo el tiempo necesario para que la mercadera llegue a nuestro pas. Este es el plazo tcito de
la obligacin.
Plazos convencionales, legales y Judiciales.
Como su propio nombre lo seala, esta clasificacin atiende a quin establece el plazo, si las partes,
la ley o el juez.
Plazo convencional, o mejor dicho voluntario, es el que establecen las partes de comn acuerdo, o el
testador en su testamento. Constituyen la regla general en materia de plazos, porque siendo stos
modalidades rara vez el legislador o el juez intervienen fijndolos.
Los plazos legales son escasos en materia civil, no as en derecho procesal, por ejemplo, en que se les
seala para las diversas etapas y actuaciones del proceso.
En materia de obligaciones podemos sealar algunos casos, como ocurre con los de prescripcin que
establecen numerosas disposiciones, el del Art. 1879 para el pacto comisorio calificado en la compraventa
por no pago del precio, que otorga al comprador un trmino de 24 horas para enervar la resolucin ipso
facto, pagando el precio adeudado; el caso del Art. 2200 en el mutuo: si no se hubiere fijado trmino para
el pago, no habr derecho de exigirlo dentro de los diez das subsiguientes a la entrega, etctera.
Saliendo del Derecho de las Obligaciones y siempre en el Cdigo Civil, pueden sealarse el plazo
que el Art. 1304 otorga a los albaceas para el ejercicio de su cometido: un ao; al partidor, el Art. 1332 de
dos aos, etctera.
Por regla general al juez slo le corresponde respecto de los plazos una labor interpretativa de las
disposiciones legales, convencionales o testamentarias, y no fija plazos. Slo puede hacerlo cuando la ley
expresamente lo faculta para ello.
As lo seala el inc. 2 del Art. 1494: no podr el juez sino en casos especiales que las leyes
designan, sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin: slo podr interpretar el concebido en
trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes.
Por ello son excepcionales los plazos judiciales en nuestra legislacin, sin embargo de lo cual
podemos mencionar los siguientes en el Cdigo Civil:
El Art. 904 en las prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria, segn el cual el poseedor vencido
restituir la cosa en el plazo que el juez sealare;
El Art. 1094, que faculta al juez para fijar 1 tiempo en que ha de cumplirse el modo, si el testador no
lo ha determinado;
El Art. 2201, que dispone: si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando sea posible, podr el
juez, atendidas las circunstancias, fijar un trmino;
El Att 378, inc. 2., faculta al juez para ampliar o restringir el plazo de 90 das que tienen los
guardadores para confeccionar inventario;
El Art. 1276 faculta al juez para fijar un plazo, a fin de que el albacea concurra a ejercer su cargo, y el
Art. 1305 para ampliar el que tiene para efectuar el encargo, etctera.
El plazo que fija el juez no es fatal.
Plazos continuos y discontinuos.
El plazo continuo es el que corre sin interrumpirse por la interposicin de das feriados en su
transcurso, y es discontinuo cuando se suspende durante ellos, los que no se toman en cuenta para el
cmputo del plazo.
De acuerdo al Art. 50 la regla general en nuestra legislacin es la continuidad de los plazos. Dice el
precepto: en los plazos que se sealaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la Repblica, o
de los tribunales o juzgados, se comprendern an los das feriados; a menos que el plazo sealado sea de
das tiles, expresndose al, pues en tal caso no se contarn los feriados.
La excepcin ms amplia al precepto es la de los plazos de das del C.P.C., que no corren en los das
feriados, a menos que el tribunal por motivos calificados haya dispuesto expresamente lo contrario (Art.
153

66 C.P.C.); debe tenerse cuidado, no son los plazos procesales los no continuos, sino los de das del C.P.C.
Si un trmino procesal no es de das o est contenido en otro texto legal que no contenga igual excepcin,
no se suspende por la interposicin de das feriados.
Plazo suspensivo y extintivo.
Como decamos, el ttulo 5 del Libro 4 no contempla esta clasificacin y el Art. 1494 limita su
definicin al suspensivo, como el que excluye la exigibilidad de un derecho y su obligacin correlativa,
mientras no se cumple. Los tribunales han reconocido, sin embargo, esta clasificacin.
Plazo extintivo es el que por su llegada extingue el derecho y la obligacin correlativa. Es, en
consecuencia, un modo de extinguir las obligaciones aunque el Cdigo no lo enumera entre ellos en el Art.
1567, ni le destine ninguna disposicin de carcter general, reglamentndolo en los distintos contratos:
arrendamiento, sociedad, mandato, etc.
Como sabemos, existen contratos cuyos efectos se extienden en el tiempo y no se agotan en una
ejecucin nica, aunque ella sea postergada en el tiempo. La forma en que se pone trmino a estos
contratos es fijndoles un plazo, ms all del cual dejan de producir efectos. Y si no se les seala uno, van
generalmente acompaados del derecho de las partes de finiquitarlos unilateralmente mediante el
desahucio, revocacin, renuncia, etctera.
Prrafo 2.
EFECTOS DEL PLAZO
262. Enunciacin.
Para estudiar los efectos del plazo es menester una distincin entre los que genera el suspensivo y los
que derivan del extintivo, y tanto en uno como en el otro, los que se originan pendiente el plazo y a su
vencimiento.
263. Efectos del plazo suspensivo antes de su vencimiento.
El plazo suspensivo, segn lo veremos, se asemeja a la condicin suspensiva, porque en ambos hay
un hecho futuro afectando a la obligacin.
Pero como en la condicin hay incertidumbre rodeando al hecho y su acaecimiento, el derecho y la
obligacin no nacen mientras no se cumple la condicin suspensiva.
Muy distinta es la situacin en el plazo suspensivo mientras est pendiente, porque, como es evidente
que llegar su vencimiento, no estn afectados el derecho y la obligacin mismos; ellos existen, y slo est
comprometida la exigibilidad, En consecuencia, el acreedor tiene su derecho, y el deudor su obligacin,
pero aqul no puede exigir el cumplimiento ni ste est obligado a cumplir mientras no se venza el plazo.
As lo prueba el Art. 1084, aplicable a las obligaciones por la remisin general del Art. 1498: la
asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la
propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que
llegue el da. Vertido a los crditos, el precepto significa que el acreedor condicional es acreedor, y su
nica limitacin, que no puede exigir el cumplimiento.
De aqu deriva:
1. Que lo que se paga antes de cumplirse el plazo no est sujeto a restitucin (Art. 1495, inc. 1.).
Como la obligacin existe, si se paga antes de vencerse el plazo lo que ha pasado es que el deudor ha
renunciado al plazo, y el cumplimiento tiene causa suficiente ante la ley.
La solucin es justamente inversa en la condicin suspensiva, segn veremos, porque como la
obligacin no existe an mientras ella no se cumple, el deudor condicional puede repetir lo dado o pagado
si lo ha hecho pendiente la condicin (Art. 1485).
La regla de que el deudor a plazo no puede repetir lo pagado antes de su vencimiento tiene una
excepcin en el inc. 2 del Art. 1495 en los plazos que tienen el valor de condiciones. Hay una evidente
impropiedad de lenguaje del legislador al decir que hay plazos que tienen el valor de condiciones: el
154

precepto quiso referirse a la situacin prevista en el Art. 1085, en que existe una condicin impuesta por la
ley; en consecuencia el derecho y la obligacin estn sujetos a condicin suspensiva y, por ello procede la
repeticin de lo dado o pagado antes de cumplirse.
Dice el inc. 1. del Art. 1085 que la asignacin desde el da cierto, pero indeterminado, es
condicional y envuelve la condicin de existir el asignatario en ese da. En las asignaciones sucesorias y
en las donaciones la ley impone, dado el carcter intuito personae que tienen, la exigencia de que el
heredero, legatario o donatario, segn los casos, exista, est vivo el da que adquiere su asignacin o
donacin. Por ejemplo, le dono un vehculo a A el da que B fallezca. El fallecimiento de B es un plazo,
porque tiene que ocurrir, pero es indeterminado, por cuanto no se sabe cundo. En consecuencia, mi
obligacin como donante es a plazo, pero en virtud del precepto envuelve la condicin de que A sobreviva
a B, lo que es un hecho incierto; si muere antes que B, nada transmite a sus herederos, dado el carcter
personal de la donacin, y eso es lo que ha querido significar el inc. 2. del Art. 1495. Si en el ejemplo yo
entrego el vehculo a A antes del fallecimiento de B, puedo exigir su devolucin.
2. El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas.
Si se otorga esta facultad al acreedor condicional que no tiene an derecho, con mayor razn, aunque
la ley no lo diga aqu expresamente, debemos reconocrselo al acreedor a plazo.
3. El derecho y la obligacin a plazo se transmiten.
As lo dej sealado el Art. 1084 ya transcrito. El acreedor transmite su crdito y el deudor su
obligacin a plazo, y el precepto tambin le reconoce a aqul la facultad de enajenar la cosa que se le debe
sujeta a un trmino.
4. Si bien el derecho existe, no puede exigirse, y de ah que el acreedor no puede demandar el
cumplimiento, el deudor no est en mora mientras no se cumple el plazo, no est corriendo la prescripcin
ni puede operar la compensacin.
264. Efectos del plazo suspensivo a su vencimiento.
Cumplido el trmino se extingue el nico efecto que la existencia de un plazo pendiente provocaba; el
acreedor puede exigir ya el cumplimiento, y en consecuencia:
1. Comienza a correr la prescripcin, que de acuerdo al inc. final del Art. 2514 se cuenta desde que
la obligacin se hizo exigible;
2. Puede operar la compensacin que supone, entre otros requisitos, que las deudas que se extinguen
por este medio sean actualmente exigibles (Art. 1656, regla 3), y
3. Si el plazo es convencional, por regla general a su sola llegada el deudor queda constituido en
mora si no cumple su obligacin (Art. 1.551 N1).
265. Efectos del plazo extintivo.
Mientras el plazo extintivo est pendiente, el acto o contrato cuya terminacin est sujeta a l,
produce todos sus efectos normales, como si fueren puro y simple. Y as en un arrendamiento a 3 aos
plazo, mientras ellos transcurren, el arrendatario goza de la cosa arrendada y debe pagar las rentas,
etctera.
Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la extincin del derecho y la obligacin correlativa. Es
un efecto semejante al que produce el cumplimiento de la condicin resolutoria, segn lo veremos, pero
con la diferencia de que esta ltima tiene para ciertos efectos carcter retroactivo, del que carece
totalmente el plazo extintivo; adems, algunas de ellas, como la condicin resolutoria tcita, requieren
sentencia judicial, mientras que el plazo extintivo siempre opera de pleno derecho.
Ms semejante es entonces su efecto al de la terminacin que tampoco tiene efecto retroactivo, pero,
en cambio, requiere sentencia judicial, y supone incumplimiento.
155

En ciertos contratos, como el de promesa, el plazo extintivo tiene otros efectos; en dicho contrato el
plazo extintivo suele colocarse para que dentro de l se cumpla la obligacin de extender el contrato
definitivo. Pasado el trmino, la obligacin est incumplida.
Prrafo 3.
EXTINCIN DEL PLAZO
266. Enunciacin.
El plazo puede extinguirse de tres maneras:
1. Por su cumplimiento, que toma el nombre de vencimiento;
2. Por la renuncia, y
3. Por la caducidad, formas que estudiaremos en los nmeros que siguen.
267. Vencimiento del plazo.
La llegada o cumplimiento del plazo, que usualmente se denomina vencimiento, es la forma normal
en que ste se extingue.
Para determinar cundo el plazo est cumplido deben aplicarse las reglas generales para computarlo,
contenidas en el Ttulo Preliminar. Arts. 48 y siguientes.
268. Renuncia del plazo.
El plazo est establecido en beneficio de una o ambas partes, por lo cual es perfectamente renunciable
de acuerdo a la regla general del Art. 12.
Corresponder el derecho a renunciar el plazo a aquel en cuyo beneficio se encuentre establecido, y al
respecto lo normal ser que el trmino aproveche al deudor, pero tambin puede hacerlo al acreedor o a
ambas partes. Veremos estas situaciones.
El Art. 1497 se refiere a la renuncia del deudor, porque habitualmente es el nico interesado en el
plazo, y por ello se la permite, por regla general, salvo que el testador haya dispuesto o las partes
estipulado lo contrario.
Se exceptan igualmente el caso en que la anticipacin del pago ocasiona perjuicios al acreedor y el
mutuo con intereses.
El deudor no puede renunciar al plazo si la anticipacin del pago acarrea al acreedor un perjuicio que
por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. El plazo estaba establecido en beneficio de ambas
partes, y de ah que el deudor no pueda renunciarlo por s solo, como si por ejemplo una persona que tiene
que alejarse de la ciudad por dos meses da en comodato su vehculo por este trmino a otra. El plazo
beneficia a ambas partes: al comodatario que podr usar el vehculo durante la ausencia del comodante y a
ste tambin, porque si aqul pretendiera devolverle anticipadamente el vehculo le causara un perjuicio
que justamente con el contrato quiso evitar. En semejante situacin, el deudor no puede renunciar por s
solo al plazo.
En el caso del mutuo a inters, el inc. 2 del Art. 1.497 se remite al Art. 2204 que dispone: podr el
mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del trmino estipulado, salvo que se hayan pactado
intereses.
Es preciso distinguir entonces segn si se han estipulado intereses o no. En este ltimo caso el mutuo
est establecido en beneficio exclusivo del deudor y de ah que ste puede renunciar al plazo libremente y
pagar anticipadamente. En cambio, si se devengan intereses, el plazo beneficia a ambas partes: al deudor,
porque impide que se le pueda cobrar la deuda antes de su vencimiento, y al acreedor, porque mientras
est pendiente el crdito gana intereses De ah que el plazo para ser renunciado anticipadamente, tiene que
hacerse de comn acuerdo, y por ello es muy frecuente en los contratos que el deudor de una suma de
dinero que devenga intereses se reserva el derecho de pagar anticipadamente el todo o parte de la deuda,
economizndose los intereses respectivos. Sin esta estipulacin, ello no sera posible.

156

El Art. 10 de la Ley 18.010 sobre Operaciones de Crdito de Dinero, contiene una contraexcepcin
en que aun habindose pactado intereses, el deudor puede anticipar el pago de su deuda incluso contra la
voluntad del acreedor.
La disposicin tiene su origen en el D.L. 455 de 1974, cuyo Art. 7 dispuso: el deudor de una
operacin de crdito en dinero podr pagarla anticipadamente, salvo pacto en contrario. Se presume dicho
pacto si se hubieren pactado intereses. Con todo, el deudor podr pagar anticipadamente una deuda de
dinero proveniente de las operaciones de que trata este Decreto-Ley, si paga el capital y reajuste, en su
caso devengados hasta el momento del pago anticipado y, adems, paga ntegramente los intereses
estipulados que correran de acuerdo a lo pactado, calculados sobre el capital reajustado hasta el momento
del pago. Este derecho del deudor es irrenunciable y ser nula toda estipulacin en contrario. El D.L.
1.533 del ao 1976, reemplaz la frase el capital y reajuste, en su caso, devengados hasta el momento del
pago anticipado, por la siguiente: el valor adeudado determinado en conformidad al Art. 4 bis hasta el
da del pago, en su caso.
El actual Art. 10 de la Ley 18.010 mantiene el carcter de irrenunciable del derecho del deudor al
pago anticipado, ya que en caso contrario siempre la exigiran los acreedores para efectuar la operacin.
Para determinar lo que debed pagar el deudor, el precepto efecta una distincin segn si se trata de
operaciones reajustables o no. Si no hay reajustes, el deudor debe pagar el capital y los intereses que
correran hasta la fecha del vencimiento. Obviamente, el deudor no obtiene ventaja alguna con este
anticipo del pago.
En cambio, en las reajustables, tambin tiene que pagar el capital reajustado y los intereses
estipulados calculados sobre dicho capital por todo el plazo pactado para la obligacin, pero los reajustes
se calculan hasta el da del pago efectivo.
La ley no se puso en el caso de que no existan intereses, por haberse renunciado a ellos, o sea, slo
existan reajustes, pero no cabe duda de que con mayor razn el deudor puede anticipar el pago aun contra
la voluntad del acreedor, pagando el capital reajustado hasta el da del pago.
Tratndose de otras obligaciones que no sean operaciones de crdito de dinero, sujetas a reajuste, el
deudor no puede anticipar su pago contra la voluntad del acreedor. Si el Art. 10 de la Ley 18.010
estableci expresamente esa facultad, es porque normalmente ella no procede.
De acuerdo al Art. 55 de la Ley 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagars El pago de las letras de
cambio antes de su vencimiento se regir por las normas sobre operaciones de crdito de dinero, vigentes
a la poca de la emisin de las letras.
Finalmente, hay casos en que el plazo beneficia exclusivamente al acreedor y, en consecuencia, a l
corresponder renunciarlo, no pudiendo hacerlo el deudor. As ocurre en el depsito.
269. La caducidad del plazo.
La caducidad del plazo consiste en la extincin anticipada de ste en los casos previstos por la
convencin o sealados por la ley. O sea, no obstante no haber transcurrido ntegramente el trmino, el
acreedor puede exigir el cumplimiento anticipado de la obligacin, porque ciertas situaciones producidas
especialmente con relacin a la solvencia del deudor hacen temer que de esperarse el vencimiento, el
acreedor no pueda ya cobrar ntegro su crdito. Es, pues, una institucin establecida en beneficio del
acreedor y en resguardo de su acreencia. La caducidad legal se presenta en los dos casos del Art. 1496.
De acuerdo a esto estudiaremos en los nmeros siguientes:
1. La caducidad convencional;
2. La quiebra o notoria insolvencia del deudor, y
3. La prdida o disminucin de las cauciones del crdito.
A. Caducidad convencional. Generalidades.
La caducidad convencional se produce en los casos expresamente previstos en el contrato, esto es, el
acreedor se reserva el derecho a exigir anticipadamente el todo o parte de la obligacin en el evento de
cumplirse alguna condicin. Es lo que se denomina comnmente como clusula de aceleracin.
Es muy frecuente semejante estipulacin en los casos de obligaciones de cumplimiento fraccionario;
por ejemplo un saldo de precio de compraventa pagadero en 10 cuotas mensuales, iguales y consecutivas.
157

Si alguna de ellas no se cumple, el acreedor estara obligado a esperar el vencimiento de la ltima para
poder cobrar el total de la deuda; para prevenir tal inconveniente se inserta una clusula en cuya virtud el
no pago de alguna de dichas cuotas a su respectivo vencimiento, hace exigible el total de la obligacin, da
por vencido el plazo u otra expresin semejante.
Los tribunales han aceptado plenamente la validez de estas estipulaciones, lo que es lgico en virtud
de la libertad contractual que permiti a las partes fijar plazos y, en consecuencia, tambin las faculta para
establecer su extincin anticipada.
As, la Corte Suprema ha definido la clusula de aceleracin como el pacto en que las partes
convienen anticipar el cumplimiento de una obligacin que se ha diferido en el tiempo, cuando el deudor
incurre en alguna de las situaciones fcticas previamente acordadas, generando la caducidad del plazo que
el deudor tena para satisfacer la deuda, lo que implica que la obligacin en ese momento se hace exigible
y el acreedor queda facultado para ejercer las acciones que el ordenamiento jurdico le confiere para
obtener el pago de su acreencia. Dicha definicin puede ser criticable en un punto: si bien lo ms comn
es que su estipulacin sea fruto del acuerdo de ambas partes contratantes, es perfectamente posible que
ella sea impuesta por una de las partes, como ocurre en el caso de los pagar.
Clasificacin
Se ha sostenido que la clusula de aceleracin puede clasificarse segn si la aceleracin se produce
ipso facto o bien si requiere de un acto recepticio por parte del acreedor para que opere. En el primer caso
estaremos ante una clusula de aceleracin imperativa, mientras que en el segundo la clusula ser
facultativa.
Ser Imperativa, cuando est incorporada en trminos tales que, verificado el supuesto de hecho a que
est supeditada, surtir los efectos desde ese mismo momento, sin atender a otra circunstancia adicional.
Por el contrario, ser Facultativa, cuando adems del cumplimiento supuesto al que est sometida,
ser necesario que el beneficiario manifieste su voluntad en el sentido de hacer efectiva la facultad
aceleratoria que le confiere la clusula, tornando en consecuencia exigible la totalidad de la obligacin que
se encontraba suspendida por el plazo. La forma en que regularmente se manifestar esta voluntad ser a
travs de la demanda ejecutiva de cumplimiento forzado de la obligacin.
Efectos
La clusula de aceleracin imperativa, en general, no ha dado motivo a controversias, toda vez que al
operar de pleno derecho una vez que se verifica el supuesto al que est sometida, resulta sencillo
determinar los momentos en que se hace exigible la totalidad de la obligacin, en que comienza a correr el
plazo de la prescripcin extintiva y en que se interrumpe ste ltimo.
En efecto, la exigibilidad anticipada de la obligacin motivada por la extincin del plazo derivada una
clusula de aceleracin imperativa, se producir con el incumplimiento de la parcialidad correspondiente.
En consecuencia, habiendo incurrido en mora o simple retardo respecto de una cuota o parcialidad, torna
exigible anticipadamente el total de la obligacin, o la parte que de ella quede pendiente, comenzando, en
esa misma fecha, a correr el plazo de la prescripcin extintiva o liberatoria. Como corolario de la anterior,
la interrupcin de la prescripcin se producir con la notificacin de la demanda, de acuerdo a las reglas
generales contempladas en el artculo 2518 y 2503 del Cdigo Civil. As lo ha resuelto en forma uniforme
la jurisprudencia.
Es la clusula de aceleracin facultativa la que mayores discusiones ha planteado a nivel doctrinario y
jurisprudencia.

158

Un primer tema debatido ha sido el siguiente: desde cundo se entiende acelerada la obligacin? La
respuesta a esta pregunta es relevante, pues en dicha oportunidad comenzara a correr el plazo de
prescripcin.
Para algunos, la aceleracin se produca con el solo incumplimiento, tesis que ha sido abandonada
hoy en da, considerando, entre otros argumentos, que no habra diferencia alguna con la clusula
imperativa y en definitiva es el acreedor quien debe manifestar su derecho y no imponrsele el ejercicio
del mismo.
En un segundo momento se entendi que la aceleracin se provocaba con la notificacin de la
demanda de cobro, pero se le critic especialmente a esta tesis el hecho de que se confundira la
prescripcin propiamente tal con su interrupcin de la misma, dado que es la notificacin de la demanda la
que conforme al 2503 interrumpira civilmente la prescripcin.
Finalmente, la tesis que prima hoy en da indica que la aceleracin se produce con la presentacin de
la demanda. Ser pues con la presentacin de sta que el acreedor y beneficiario de la facultad aceleratoria
manifiesta en forma indubitada su voluntad en orden a hacer exigible anticipadamente la totalidad de la
obligacin, o la cantidad a que esta haya quedado reducida segn las normas del pago o de la prescripcin.
E l ejercicio de la facultad aceleratoria es un acto unilateral y en la medida que la clusula no contemple
como requisito la notificacin de la demanda para que opere, no ser necesaria sta. Basta con que el
consentimiento se manifieste. En definitiva, la cuota impaga se hace exigible al momento del
incumplimiento, mientras que la deuda por el total pendiente de plazo se hace exigible con la presentacin
de la demanda (algunas parte de la doctrina ha sealado que un requerimiento extrajudicial de cobro
solicitando el pago del total de la deuda tambin configurara una forma de acelerar la clusula
facultativa).
B. Quiebra o notoria insolvencia del deudor.
De acuerdo al N1 del Art. 1496 el pago anticipado de la obligacin puede exigirse: a deudor
constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia.
Son dos las situaciones, muy relacionadas, pero que no deben confundirse, las que contempla la
disposicin: la quiebra y la notoria insolvencia. Al hablar de ellas veremos la conexin que las relaciona,
pero dejemos constancia por el momento que si bien normalmente la quiebra supone insolvencia, ceo es,
que el deudor no est en situacin de pagar todas sus deudas, no es un requisito indispensable para su
declaracin, y as, si el deudor comerciante cesa en el cumplimiento de una obligacin mercantil, puede
ser llevado a la quiebra, aunque su activo sea muy superior a su pasivo. Y a la inversa, si bien
normalmente el deudor insolvente ser declarado en quiebra, puede perfectamente ocurrir que no sea as.
La quiebra es un juicio universal, al que deben concurrir todos los acreedores del fallido, a fin de
cobrar sus crditos; se realizan los llenes del deudor y con el procuro de la subasta se hace pago a los
acreedores en la forma que veremos en su oportunidad. Se comprende entonces la caducidad del plazo: si
el acreedor no pudiera presentarse de inmediato a cobrar su crdito, correra el riesgo de que al vencerse el
plazo se hubieran aguado los llenes del deudor, y ya nada cobrar.
Igualmente, si el deudor es insolvente los dems acreedores que no estn sujetos a plazo se
apresurarn a cobrar sus crditos en los bienes de aqul, con la misma probabilidad para el acreedor a
plazo de no poder hacerlo. La insolvencia debe ser notoria, cuestin de hecho que debe apreciar el juez,
pero no es necesario que la justicia la declare previamente para que el acreedor pueda cobrar su crdito.
Opera de pleno derecho la caducidad una vez que ella se produce.
C. Prdida o disminucin de las cauciones.
El N 2 del Art. 1496 permite al acreedor cobrar su crdito, no obstante existir plazo pendiente, al
deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o disminuido considerablemente de
valor.
El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crdito por la seguridad que le conferan las
garantas establecidas; si ellas desaparecen o disminuyen considerablemente, existe el justo temor de que
el acreedor no pueda cobrar en su oportunidad, y por ello se le permite hacerlo anticipadamente.
159

Pero la caducidad no es irrevocable; nuestro Cdigo, a diferencia del francs, le permite al deudor
atajarla renovando o mejorando las cauciones, esto es, otorgando nuevas garantas o aumentando las
disminuidas. Con ello ha desaparecido el peligro para el acreedor y ya no se justifica la caducidad del
plazo.
Para que ella tenga lugar, el precepto presupone la concurrencia de tres circunstancias:
1. Que el crdito tenga cauciones, de acuerdo al concepto de stas del Art. 46;
2. Que esas cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente de valor; esto puede
deberse a causas jurdicas o materiales, lo ltimo, si por ejemplo, se hipoteca una casa y ella se incendia, y
lo primero, como si verbigracia, la misma propiedad no perteneca al que constituy la hipoteca, y el
verdadero dueo obtiene su cancelacin, y
3. La extincin o disminucin deben ser imputables al deudor, ya que el precepto exige el hecho o
culpa suyos. Si ellas se deben a caso fortuito, no caduca el plazo, salvo el caso de la hipoteca, pues el Art.
2427 en ella ubicado no exige este requisito y no hace distincin alguna. Por ello se ha resuelto que si
rematada la finca hipotecada el producto de la subasta alcanza para el pago de una parte de la deuda, el
resto, no obstante tener plazo pendiente, se hace exigible, puesto que ha quedado sin garanta.
Seccin tercera
OBLIGACIONES CONDICIONALES. CONCEPTO Y CLASES
270. Reglamentacin.
Tampoco el Cdigo formul una teora general de las condiciones, sino que las reglament en el
ttulo 4. del Libro 4., Arts. 1473 a 1493, De las obligaciones condicionales y modales, y tambin en el
Ttulo 4. del Libro 3., De las asignaciones testamentarias condicionales. Por ltimo, tambin se les
aplican normas del fideicomiso.
De acuerdo al Art. 1493 que cierra el Ttulo de las obligaciones condicionales las disposiciones del
Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las
convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artculos precedentes. Recprocamente el Art.
1070, inc. final, dispone: las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el
ttulo De las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse.
Finalmente, el Art. 1079 establece que las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y
conceden una propiedad fiduciaria, se reglan por el Ttulo 8. del Libro 2., Arts. 732 y siguientes De la
propiedad fiduciaria.
271. Concepto.
De acuerdo al Art. 1473 es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un
acontecimiento futuro que puede suceder o no.
Agregando los efectos de ella, se la define habitualmente sobre la base de este precepto como el
hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho y su obligacin
correlativa.
Adems de este sentido propio, el Cdigo utiliza la expresin condicin en otros, como ocurre en
los Arts. 55, 1456, 467 y 471, para referirse al estado o situacin personal de un individuo, y en el Art.
1956, inc. 3, en que le da su significacin vulgar de las distintas estipulaciones y requisitos del acto,
como cuando se dice: le vendo mi casa en tales y cuales condiciones.
Pero el significado jurdico de la condicin es el indicado. No hay trminos sacramentales para
establecerla, pero en todo caso debe ser clara la intencin de estipulada, ya que las condiciones como
modalidades que son, no se presumen. Por ello veremos que las condiciones concebidas en trminos
ininteligibles se asimilan a las imposibles.
160

De acuerdo a la definicin dada, dos son los elementos de la condicin, que veremos en los nmeros
siguientes:
1. El hecho en que consisten debe ser futuro, y
2. El hecho debe ser incierto.
272. Hecho futuro.
Ya hemos dicho que es un elemento comn a toda modalidad.
Puede ocurrir que las partes estipulen como condicin un hecho presente o pasado. Se ha fallado que
si se conviene un hecho presente, coexistente con el contrato, no hay condicin.
Si el hecho es presente o pasado, el legislador previ la situacin en el Art. 1071 para las
asignaciones condicionales, aplicables a las obligaciones por la remisin general del Art. 1493.
Lo presente o pasado del hecho se refiere al momento de la convencin (inc. 2. del precepto, vertido
a los contratos).
Debe distinguirse segn si el hecho presente o pasado ocurri o no.
Si se verific, la condicin se mira por no escrita, o sea, el acto e puro y simple y no hay condicin
por faltar la incertidumbre de si el hecho ocurrir o no. Y as, por ejemplo, si digo te doy $1.000 si gano a
la lotera y ya he ganado, no hay condicin y debo pagar esta suma.
Y si el hecho no ha sucedido, no vale la disposicin. Por ejemplo si ofrezco los mismos $1.000 a otra
persona si un tercero resulta elegido diputado y el candidato ya ha sido derrotado, la condicin ha fallado;
ya no puede ocurrir el hecho y por ello no tiene valor la estipulacin.
Carece de influencia en las soluciones anteriores la circunstancia de que las partes hayan sabido o
ignorado la verificacin o no acaecimiento del hecho.
273. La incertidumbre de la condicin.
Es el elemento que distingue precisamente la condicin de las dems modalidades: de hecho puede
ocurrir o no, segn las circunstancias. Ya vimos que en el plazo el hecho fatalmente tiene que ocurrir aun
cuando no se sepa cundo; en cambio, en la condicin es posible que el hecho no ocurra, y por ello la
condicin puede quedar fallida, lo que no ocurre jams en el plazo.
De manera que siempre que estemos frente a una incertidumbre en el suceso futuro, hay condicin y
no plazo; de ah que dijramos que la muerte de una persona es de acuerdo al Art. 1081, plazo y no
condicin. pues forzosamente tiene que ocurrir. Sin embargo, si se la une a otras circunstancias inciertas
pasa a ser condicin, y as s diga te doy $ 1.000, pero tus herederos me los devolvern si muere ames de
los 25 aos, hay condicin, porque no se sabe si esta persona vivir hasta esa edad; por esta razn siempre
que el hecho sea el cumplimiento de una determinada edad, hay condicin y no plazo, segn lo seala el
mismo Art. 1081.
Por ello se ha resuelto que hay condicin si se ha estipulado que la muerte del asegurado debe
sobrevenir en cierto plazo.
274. Clasificacin de la condicin. Enunciacin.
La condicin al igual que el plazo, admite clasificaciones, a saber:
1. Suspensiva y resolutoria;
2. Positiva y negativa;
3. Posible e imposible, lcita e ilcita;
4. Expresa y tcita;
5. Determinada e indeterminada, y
6. Potestativa, casual y mixta.
Las analizaremos en los nmeros siguientes.
Condicin suspensiva y resolutoria.
Es la mxima clasificacin, porque influye en los efectos de la condicin, segn lo veremos en las
secciones siguientes. Por ahora nos limitaremos a sealar el concepto de una y otra.
161

Dice el Art. 1479 del Cdigo: la condicin se llama suspensiva, si mientras no se cumple, suspende
la adquisicin de un derecho y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.
Por ello habitualmente se define la condicin suspensiva como aquella en que hay un hecho futuro e
incierto que suspende el nacimiento del derecho y de la obligacin correlativa, como si una persona ofrece
un automvil a otra, si sta se recibe de abogado.
Y es resolutoria aquella que depende de un hecho futuro e incierto cuyo cumplimiento extingue un
derecho, como si por ejemplo arriendo mi casa con la condicin de que si regreso del extranjero, el
arrendatario me la restituya. Mientras est ausente, el arriendo subsiste, pero si regreso, se extingue y el
arrendatario deber restituirme mi casa.
Un anlisis ms detenido revela que esta concepcin peca de superficial, pues en realidad toda
condicin es suspensiva de acuerdo a estas definiciones, porque la que hemos llamado as suspende e
nacimiento del derecho, y la denominada resolutoria, suspende la extincin del derecho. Y an ms, la
misma condicin tiene uno y otro carcter, segn el punto de vista que se adopte, y as en el primer
ejemplo mientras la persona no se reciba de abogado, la condicin para l es suspensiva, porque su
derecho no nace mientras no obtenga el ttulo, y resolutoria para quien hizo la oferta, porque si la otra
llega a ser abogado, se extingue su derecho al automvil que deber entregar. Y en el otro ejemplo, el
arrendamiento est sujeto a resolucin si yo regreso al pas, pero mi derecho al goce de la cosa arrendada
est en suspenso mientras yo est ausente.
La diferencia fundamental entre ambas condiciones estriba en lo sealado: en la suspensiva, el
derecho no nace ni hay obligacin correlativa. En la resolutoria, el derecho ha nacido sujeto a la
posibilidad de extinguirse por el cumplimiento de la condicin; las obligaciones del contrato deben
cumplirse, como en el ejemplo propuesto entregar la cosa arrendada, slo que estn amenazadas de
extincin por la resolucin.
Condicin positiva y negativa.
Esta clasificacin la enuncia el Art. 1474, y por s sola no tiene mayor trascendencia; viene a
adquirirla con relacin a la posibilidad y licitud de la condicin, a que nos referimos en el nmero
siguiente, y para determinar cundo ella est cumplida y en qu casos fallida.
La condicin positiva consiste en acontecer una cosa, como si digo: te doy $1.000 si llueve
maana.
Y la negativa en que una cosa no acontezca, como si te ofrezco $1.000 si no llueve maana.
Posibilidad y licitud de las condiciones.
Esta clasificacin s que tiene importancia, porque no todas ellas son vlidas y eficaces, La
contemplan los Arts. 1475, 1476 y 1480. El primero de ellos exige que la condicin positiva debe ser
fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica
y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas
costumbres o al orden pblico.
Debe tenerse presente que de acuerdo al inciso final del precepto, y a los incs. 2 y 4 del Art. 1480
se asimilan a las condiciones imposibles las concebidas en trminos ininteligibles en cuanto a su sentido y
el modo de cumplirlas.
Segn los preceptos sealados hay cuatro clases de condiciones:
1. Condicin fsicamente posible.
Es la que puede acontecer segn las leyes de la naturaleza: te doy $1.000 si maana amanece
lloviendo.
2. Condicin fsicamente imposible.
Es la contraria a las leyes de la naturaleza fsica. Desde el Derecho Romano vienen ejemplos clsicos
en la materia: te doy $1.000 si tomas una estrella con la a mano. Otro que figur en muchos textos de
estudio, dej de ser imposible: te doy $1.000 si vas a la Luna.
3. Condicin moralmente posible o lcita.
Es aquella que no contraviene las leyes, las buenas costumbres ni el orden pblico. El mismo ejemplo
de la fsicamente posible.
162

4. Condicin moralmente imposible o ilcita.

Consiste en un hecho prohibido por las leyes, u opuesto a las buenas costumbres o el orden pblico:
te doy $ 1.000 si me nombras heredero, ya que la ley prohbe los pactos sobre sucesin futura.
En cuanto a su eficacia y validez, de ms est decir que las fsica y moralmente posibles lo son
siempre, pero respecto de las imposibles e ilcitas, debe distinguirse segn si son positivas (Art. 1480) o
negativas (Art. 1476).
Las condiciones positivas imposibles o ilcitas producen distintos efectos, segn sean suspensivas o
resolutorias.
En las suspensivas hay un hecho fsica o moralmente imposible que est suspendiendo el nacimiento
de un derecho; ejemplo de las primeras, el sealado en el nmero anterior de tomar una estrella con la
mano, y del segundo: te doy $ 1.000 si matas a Fulano.
De acuerdo al Art. 1.480 si la condicin suspensiva es o se hace imposible, se tendr por fallida
(inc. 1.). Agrega que a la misma regla se sujetan las condiciones inductivas a un hecho ilegal o inmoral
(inc. 3.). Y se las considera fallidas, porque es evidente que el derecho nunca podr nacer; no hay
incertidumbre, antes por el contrario, la evidencia de que no puede ocurrir, porque ni podr tomarse una
estrella con la mano ni matarse a Fulano.
En la condicin resolutoria la extincin del derecho y la obligacin dependen de un hecho fsica o
moralmente imposible, y como ello no es posible no existe condicin; son los mismos ejemplos anteriores
con la diferencia que los $ 1.000 se entregan sujetos a la eventualidad de restituirse si se toma una estrella
con la mano o se mata a Fulano. Como ninguna de las dos cosas pueden ocurrir, el acto es puro y simple.
Es lo que dispone el inciso final del Art. 1480: la condicin resolutoria que es imposible por su
naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendr por no escrita. Decir que se
tiene por no escrita equivale a afirmar que el acto es puro y simple; no hay condicin pues tampoco existe
incertidumbre alguna.
En cuanto a la eficacia de las condiciones negativas imposibles o ilcitas, se refiere a ello el Art.
1476. Aqu no se distingue entre la suspensiva y la resolutoria, sino segn a la clase de imposibilidad, si
ella es fsica o moral.
En la condicin negativa fsicamente imposible, la obligacin es pura y simple; no hay condicin,
porque falta el elemento incertidumbre. Y as en el clsico ejemplo que venimos utilizando, si ofrezco a
una persona $ 1.000 si no toma una estrella con la mano, es evidente que nunca se podr cumplir el hecho,
y no hay condicin alguna.
La solucin debera ser la misma en la condicin negativa ilcita, porque si he ofrecido los $ 1.000 a
una persona siempre que no mate a Fulano, es evidente que el hecho no puede ocurrir. La obligacin
debera ser pura y simple, y sin embargo, segn el precepto si la condicin consiste en que el acreedor se
abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposicin.
Esto es, es nula toda la obligacin, y es un caso muy curioso de nulidad, porque un elemento
accidental del acto o contrato, como es la condicin, tiene la fuerza por su ilicitud de comunicarla a toda la
estipulacin.
Condicin expresa y tcita.
La regla general es la de la condicin expresa, que necesita estipulacin de las partes para existir,
dado que las modalidades no se presumen.
Por excepcin, la condicin es tcita cuando la ley la subentiende sin necesidad de que las partes la
establezcan. Si jurdicamente de excepcin, la ms importante de todas las condiciones es tcita: la
resolutoria del Art. 1489, para el caso de no cumplirse por la otra parte lo estipulado en un contrato
bilateral.

163

Condicin determinada e indeterminada. Puede esta cumplirse en cualquier epoca?

Vimos que el plazo puede ser determinado o indeterminado segn si se sabe o no cundo llegar su
vencimiento, y que la regla general es el primero. De los mismos Arts. 1081 y siguientes emana que
tambin la condicin puede tener una u otra calidad; el hecho en ninguna de ellas se sabe si ocurrir, pero
supuesto que llegue, en la condicin determinada, se sabe cundo. El ejemplo es el tantas veces citado del
cumplimiento de una edad.
En s, en consecuencia, las condiciones son normalmente indeterminadas, pero pueden adquirir la
categora contraria, agregndoles un plazo mximo para que se cumpla el hecho en que consisten; por
ejemplo, diciendo: te doy $1.000 si te recibes de abogado antes de 3 aos.
Condicin indeterminada es aquella que no tiene plazo ni poca prefijada para su cumplimiento;
como por ejemplo: te dar $1.000 el da que te recibas de abogado.
En la condicin determinada no se sabe cundo ocurrir, pero s queda prefijado cundo debe
estimarse fallida: si no se cumple en el plazo sealado, en el ejemplo, transcurridos los 3 aos sin que el
acreedor se reciba de abogado. En principio, la indeterminada puede cumplirse en cualquier momento y,
en consecuencia, slo estar fallida cuando es evidente que no puede cumplirse, como si el acreedor
fallece antes de recibirse de abogado.
Y decimos que en principio puede cumplirse en cualquier momento, porque se ha discutido
justamente si realmente ella no tiene lmite, si puede acontecer en cualquier poca, pasen los aos que
transcurran, o si por el contrario existe un plazo tope vencido el cual toda condicin, aunque sea
determinada, se considerar fallida si no se ha cumplido dentro de l.
Todo el problema, aun en su planteamiento, ha sido alterado por la modificacin de los plazos de
prescripcin del Cdigo, efectuada por la Ley N. 16. 951 de 1 de octubre de 1968. En efecto, el Art. 739
dispone que toda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso, y que tarde ms de cinco aos
en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la
restitucin. Ese plazo que ahora fue fijado en 5 aos por la ley referida, al promulgarse el Cdigo era de
30 aos, y haba pasado a ser de 15 por la Ley N. 6.162, de 12 de enero de 1938.
Pues bien, el mismo plazo de 30 aos, rebajado a 15 por esta ltima ley, era el plazo mximo que
fijaba el Cdigo, a fin de que todas las situaciones jurdicas adquieran estabilidad y se consoliden. En
efecto, tal era el plazo para el saneamiento de la mxima sancin, la nulidad absoluta (Art. 1683); del Art.
82 para la posesin definitiva de los bienes del desaparecido, de la prescripcin adquisitiva extraordinaria
(Art. 2511), para la suspensin de la nulidad relativa (Art. 1692), etc. Innecesario parece insistir en la
tremenda importancia prctica y economa que significa decidir que pasado semejante trmino ya no sea
necesario investigar ms hacia el pasado.
Pues bien, una gran parte de la doctrina sostena que el Art. 739, no obstante su ubicacin, era de
aplicacin general a toda clase de actos condicionales, y en consecuencia la condicin indeterminada
deba considerarse fallida si pasados 15 aos no se cumpla; la jurisprudencia, aunque vacilante, se
inclinaba ms bien por esta misma solucin.
Los argumentos se basaban en gran parte en lo dicho, esto es, el deseo del legislador claramente
manifestado para obtener la estabilizacin de todas las situaciones jurdicas. Pero se agregaba, adems.
que el Sr. Bello lo dijo as en el Mensaje del Cdigo: Es una regla fundamental en este proyecto la que
prohbe dos o ms usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulacin y
entibian el espritu de conservacin y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al
mismo fin es la que limita la duracin de las condiciones suspensivas y resolutorias, que en general se
reputan fallidas si tardan ms de treinta aos en cumplirse.
Finalmente, el Art. 962, inc. 3, contempla un caso de asignacin condicional (el de las asignaciones
a personas que no existen, pero se espera que existan) y lo limita tambin en el plazo: en el solo Cdigo,
30 aos, que pasaron a ser 15 por la Ley 6.162 y 10 por la 16.952.
Veremos luego los argumentos de la contraria, pero la verdad es que, como decamos, esta ltima ley,
por inadvertencia o intencionalmente, rompi todo el sistema en que se basaba la doctrina expuesta,
164

porque el plazo general mximo del Cdigo que era de 30 aos, posteriormente de 15, ha pasado a ser 10
aos en todas las disposiciones citadas, menos precisamente en el Art. 739, en que fue rebajado a 5. De
manera que hoy no cabe sostener la aplicacin analgica del precepto, que por otra parte era siempre muy
discutible, dado el carcter excepcional que ella tiene y justificado por el propio Mensaje por tratarse de
una institucin que entraba la libre circulacin de los bienes.
Nos parece que esta doctrina debe, pues, limitarse a los dems argumentos, que la tesis contraria muy
bien expuesta por don Jorge Sols de Ovando rebata, adems de sealar el carcter excepcional del Art.
739, con las siguientes razones:
1. El argumento del Mensaje, a pesar de la amplia redaccin, queda limitado por su misma ubicacin
al fideicomiso, pues justamente est colocada la frase a propsito de las restricciones a l impuestas.
No nos parece que as sea, porque justamente el Sr. Bello declar que ello era en general para las
condiciones suspensivas y resolutorias.
2. Por una razn histrica, ya que el Art. 1482, que dice que la condicin ha fallado cuando expira el
plazo dentro del cual ha debido verificarse, est tomada del Art. 1176 del Cdigo francs y de Pothier, y
tanto uno como otro dicen expresamente que si no se ha estipulado plazo, la condicin puede cumplirse en
cualquier momento.
Pero el argumento es justamente el contrario, porque lo extrao sera que si fuese as en nuestro
Cdigo, don Andrs Bello no lo hubiere sealado como lo hicieron sus presuntos inspiradores. Ntese, por
lo dems, la diferente redaccin: el Cdigo francs habla del plazo estipulado para que la condicin se
cumpla, y el chileno, de que haya expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido
verificarse, expresin que comprende tanto el estipulado por las partes como el mximo prefijado por la
ley.
Por lo dems, el Mensaje deja clara constancia, y como novedad, del cambio de posicin.
3. Finalmente, se dice que con la tesis contraria no existira la distincin entre condiciones
determinadas e indeterminadas, que varios preceptos del Cdigo efectan. La verdad es que se trata de una
distincin doctrinaria, y por lo dems siempre se mantendra: condicin determinada es aquella en que las
partes fijan un plazo mximo para que se cumpla el hecho, e indeterminada, la que por no tener plazo
fijado por las partes, puede verificarse dentro del mximo fijado por la ley.
A pesar del dao hecho a esta teora por la modificacin del Art. 739, nos inclinamos por reconocer
que ninguna condicin que dure ms de 10 aos en cumplirse, salvo que sea la muerte de una persona en
los casos que ella es condicin, puede an considerarse pendiente, pero no estara de ms una aclaracin
legislativa en el mismo Art. 1482.
Condicin potestativa, casual y mixta.
Esta ltima clasificacin la contemplan los Arts. 1477 y 1478, y slo tiene importancia porque
algunas de ellas no son vlidas: las meramente potestativas que dependen de la sola voluntad del deudor.
Atiende esta clasificacin a la persona o hecho de que depende el cumplimiento de la condicin, y
as:
1. Se llama condicin potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o deudor (Art. 1477).
Del primero, por ejemplo, si una persona ofrece a otra $ 1.000 si sta va al da siguiente a Valparaso, y
del deudor, si la condicin depende de que el oferente vaya al mismo lugar.
Como lo veremos en el nmero siguiente, admiten una subclasificacin en simple y meramente
potestativas.
Es casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso (Art. 1477), por ejemplo, de un
tercero si en el mismo anterior la entrega de los $ 1.000 depende del viaje de un tercero a Valparaso, y del
acaso, si ellos deben darse si maana llueve.
2. Es mixta la condicin que en parte depende de la voluntad del acreedor, y en parte de la voluntad
de un tercero, o de un acaso. Por ejemplo, A ofrece a B una recompensa si se casa con C. Depende de la
voluntad de B, el acreedor, y de un tercero, C.

165

Pero el Cdigo cometi un pequeo error, porque tambin es mixta la que en parte depende de la
voluntad del deudor y en el resto de la de un tercero o de un hecho ajeno a las partes, como si en el mismo
ejemplo la oferta es para el caso de que A se case con C.
Las condiciones casuales y mixtas son siempre vlidas, pero en las potestativas hay que hacer algunos
distingos que veremos en el nmero siguiente.
Condicin simple y meramente potestativa.
Aqu adquiere importancia la clasificacin que estudiamos, porque de acuerdo al Art. 1478 son nulas
las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consista en la mera voluntad de la persona
que se obliga. Si la condicin es un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdr.
El precepto recoge una distincin que efecta la doctrina y acepta la jurisprudencia entre condiciones
mera o puramente potestativas, como se las llama indistintamente, y simplemente potestativas
o potestativas ordinarias, como tambin se las denomina.
Eras ltimas son aquellas que dependen de un hecho voluntario de cualquiera de las partes, y, a ellas
se refiere el inc. 20 del Art. 1478, antes transcrito, para afirmar su validez. Son los ejemplos de
potestativas del nmero anterior.
La mera o puramente potestativa depende de la sola voluntad de alguna de las partes, como si ofrezco
$ 1.000 a una persona si ella quiere.
Es bastante sutil la diferencia entre unas y otras, pero de gran importancia; en ambas se depende de la
voluntad de las partes, pero en las simplemente potestativas no es la sola voluntad, sino tambin concurren
circunstancias exteriores; en los casos de los ejemplos del viaje a Valparaso del deudor o acreedor, ste
en definitiva podr no realizarse, porque el viajero se enferme, por una huelga en los ferrocarriles, etc.
Pero estas circunstancias no deben estar tomadas en cuenta en la estipulacin, en cuyo caso hay condicin
mixta; en todo caso, carece de importancia la distincin, porque ambas son vlidas. Y as, por ejemplo, se
ha fallado que si el deudor promete pagar cuando venda una propiedad, la condicin es simplemente
potestativa, aunque ms bien parece mixta, porque se requiere la voluntad de un tercer comprador.
Las meramente potestativas dependen del fondo la sola voluntad, del capricho de las partes, y por ello
es que no siempre son vlidas, porque como lo seala el Art. 1478, si se est a la sola voluntad de quien
dice obligarse, en realidad l no se obliga a nada, porque cumplir si se le antoja. En cambio, en las
simplemente potestativas intervienen hechos ajenos a las partes, y por ello el vnculo siempre se forma,
hay intencin de obligarse.
Entre las meramente potestativas, las que dependen de la sola voluntad del acreedor, sean suspensivas
o resolutorias, son siempre vlidas. Un ejemplo de suspensiva es: te doy $1.000 si t quieres. Es la sola
voluntad del acreedor la que suspende el nacimiento del derecho y su correspondiente obligacin, pero
hay perfecto vnculo jurdico, ya que el deudor deber cumplir en cuanto se lo exija el acreedor. Y
comprobacin de lo mismo es el Art. 1821 que acepta la llamada venta a prueba: se entiende no haber
contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata. Es una condicin
meramente potestativa, porque depende de la sola voluntad del comprador, y depende de la voluntad del
acreedor porque el vendedor le debe la cosa bajo condicin. Finalmente, es suspensiva, porque como lo
seala la ley, no hay compraventa mientras el comprador no declare que le agrada la cosa.
Ejemplos de meramente potestativa resolutoria, que dependen de la sola voluntad del acreedor, son el
comodato precario del Art. 2194, en que el comodante (acreedor) se reserva la facultad de pedir la
restitucin de la cosa prestada, en cualquier tiempo, y el pacto de retroventa de Art. 1.881, en que el
vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, pagando su precio. Este pacto envuelve una
condicin resolutoria y depende de la sola voluntad del acreedor, ya que el deudor cuando aqul se lo
requiera, deber restituirle la cosa vendida.
No cabe duda, entonces, que las meramente potestativas que dependen de la voluntad del acreedor
son todas vlidas; hay siempre obligacin para el deudor.
En cambio, como veamos, las meramente potestativa que depende de la sola voluntad del deudor es
nula, porque no hay obligacin, pues no hay intencin de obligarse. La voluntad debe ser seria para que
tuya contrato; el que cumple si quiere, no est obligado a nada, y de ah la nulidad que establece el Art.
166

1.478, inc. El fundamento es el mismo del Art. 1465, que prohbe la condonacin de] dolo futuro, porque
igualmente el deudor cumple si quiere.
Una parte de la doctrina, seguida por cierta jurisprudencia, pretende que la sancin se limita a las
condiciones suspensivas meramente potestativas y no a las resolutorias, porque en stas la obligacin ha
podido formarse y producir todos sus efectos, ya que la condicin resolutoria no afecta a la existencia de
la obligacin, sino nicamente a su extincin (Alessandri). Y se agrega que el mismo Cdigo las acepta,
como ocurre en las donaciones revocables, en que el donante se reserva la facultad de recobrar la cosa
donada cuando quiera (Art. 1136).
No obstante tan autorizada opinin, discrepamos de ella, porque nada autoriza a sostenerla. Desde
luego, no slo el precepto no efecta la distincin, sino que es anterior al que clasifica las condiciones en
suspensivas y resolutorias (Art. 1479). Enseguida, es nula la obligacin que depende de la mera voluntad
de la persona que se obliga, y tanto en la suspensiva como en la resolutoria ocurre as, porque si por
ejemplo digo: te presto mi casa y me la devuelves si quieres, no hay obligacin del comodatario. Este a
nada se obliga. Finalmente, la donacin revocable no depende de la voluntad del que se obliga bajo
condicin, el donatario, sino del acreedor condicional, el donante. El derecho es de ste: solicitar la
devolucin; la obligacin del donatario: restituir a la sola voluntad del acreedor.
Seccin cuarta
EFECTOS DE LA CONDICIN EN GENERAL
275. Enunciacin.
Ya hemos advertido que los efectos de la condicin varan segn si ella es suspensiva o resolutoria.
Antes de entrarlos a estudiar as separados, conviene sealarlos en general, porque ellos, adems,
dependen del estado en que se encuentre la condicin: pendiente, cumplida y fallida, a lo que
destinaremos un primer prrafo. El cumplimiento de la condicin nos llevar a referimos en un segundo
prrafo al principio de la retroactividad de la condicin cumplida, y a las variaciones y prdida de la cosa
debida bajo condicin en un ltimo acpite.
Prrafo 1.
LOS ESTADOS DE LA CONDICIN
276. Condicin pendiente, cumplida y fallida.
Segn dejamos advertido, stas son las tres situaciones en que puede encontrarse una condicin. Una
de ella jams puede faltar: la pendencia; de ah es donde disyuntivamente la condicin puede derivar en
cumplida o fallida.
Condicin pendiente.
La condicin est pendiente mientras subsiste la incertidumbre de si el hecho se va a verificar o no.
Este puede ocurrir o no, como si el padre ofrece un automvil a su hijo si se recibe de abogado, y ste an
estudia la carrera.
Distintos son los efectos de la condicin pendiente, si ella es suspensiva, o resolutoria.
Condicin fallida.
Se refiere al punto el Art. 1482, y es necesario efectuar un doble distingo, segn si la condicin es
positiva o negativa, determinada o indeterminada.
La condicin positiva determinada falla si transcurre el plazo convenido dentro del cual la condicin
debi verificarse y ello no ha ocurrido, o bien no ha transcurrido an el trmino, pero ya es imposible que
el hecho ocurra como si en el ejemplo anterior el ofrecimiento del padre ha sido sujeto j que el hijo se
reciba de abogado en tres aos, y ellos pasan sin obtenerse el ttulo, o el hijo fallece antes que transcurra
todo el plazo.
167

Si la condicin positiva es indeterminada fallar en el segundo caso, o sea, si ya no puede verificarse,

y para quienes pensamos que todas estn sujetas a un plazo mximo, si transcurren 10 aos y el hecho no
ocurre. Valga el mismo ejemplo anterior, pero sin que el padre haya fijado plazo.
En la condicin negativa, en cambio, no se precisa la subdistincin. Ella fallar nicamente si acaece
el hecho en que consiste. Por ejemplo, te ofrezco $ 1.000 si no te casas con Fulana, y se efecta el
matrimonio.
Puede ocurrir que la condicin falle por hecho o culpa del deudor. Contempla esta situacin el inc. .
del Art. 1481, referido a las asignaciones condicionales, pero que evidentemente se aplica igual a las
obligaciones. En su virtud, si la persona que debe la prestacin condicional se vale de medios ilcitos para
que la condicin no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte el
cumplimiento, no coopere a l, se tendr por cumplida. Por ejemplo, A ofrece a B $ 1.000 si se casa con C
antes del 1 de abril prximo, y posteriormente ofrece $ 500 a C si se casa en una fecha posterior, o rapta a
C para evitar el matrimonio; la condicin ha fallado por culpa del deudor, y por ello se la considera
cumplida.
En un caso de aplicacin de la regla nemo auditur propiam suam turpitu dinem allegans: nadie
puede alegar su propio acto ilegtimo, aprovecharse de su propio dolo.
Condicin cumplida.
La condicin se considera cumplida, adems del caso excepcional recin sealado, segn distinciones
justamente inversas a su falencia (Art. 1482).
La positiva est cumplida cuando se verifica el hecho futuro e incierto que la constitua: en el ejemplo
sealado si el hijo se recibe de abogado. Si es determinada, el hecho debe ocurrir dentro del plazo fijado,
los tres aos del ejemplo.
Es en la negativa donde adquiere ahora inters la distincin entre determinadas e indeterminadas. Las
primeras estn cumplidas si transcurre el plazo prefijado sin que ocurra el hecho. Por ejemplo, te doy $
1.000 si no te casas antes de dos aos, y ellos pasan sin celebrarse el matrimonio, y aun antes de que
transcurra el trmino, si el hecho no puede ya verificarse, como si en el ejemplo anterior la recompensa es
para el caso de no contraer matrimonio con una persona determinada antes del plazo de 2 aos, y sta
fallece sin que l se haya cumplido.
Si la condicin negativa es indeterminada, se considera cumplida en esta segunda situacin, o sea,
cuando el hecho no puede verificarse, y en todo caso, si pasan 10 aos sin que suceda, siempre que se
acepte que ste es el plazo mximo para las condiciones indeterminadas. Valen los mismos ejemplos
anteriores, pero con la variante que no se ha sealado plazo.
Cmo deben cumplirse las condiciones.
Los Arts. 1483 y 1484 contienen al respecto dos reglas aparentemente contradictorias: primero, que
las condiciones deben cumplirse del modo que las partes lo han entendido, y segundo, que el
cumplimiento ha de ser literal.
Dispone el inc. 1 del Art. 1483: la condicin debe ser cumplida del modo que las partes han
probablemente entendido que lo fuese, y se presumir que el modo ms racional de cumplirla es el que
han entendido las partes.
Dicho de otra manera, el precepto no hace sino aplicar a las condiciones la regla general de
interpretacin de los contratos del Art. 1560: hay que estarse a la intencin de las partes.
En inc. 2 seala un ejemplo: cuando la condicin consiste en pagar una suma de dinero a una
persona que est bajo tutela o curadura, no se tendr por cumplida la condicin, si se entrega a la misma
persona y sta lo disipa.
Por otra parte, las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida (Art. 1484).
Pareciere, como decamos, haber una contradiccin entre decir que la condicin ha de cumplirse
literalmente e interpretarla conforme a la voluntad de las partes, pero no hay tal, porque el objeto del Art.
1484 es muy claro, y tiene una explicacin histrica. En efecto, en el Derecho Romano se admita el
cumplimiento de la condicin por equivalencia, y as, si una persona ofrece a otra una recompensa si se
168

titula de ingeniero civil, y en vez de esto se recibe de ingeniero agrnomo, en Roma se consideraba
cumplida la condicin por analoga, y esto es lo que el precepto, siguiendo el Cdigo francs, rechaza.
Por ltimo, la condicin debe cumplirse ntegramente. As lo seala el inc. 1 del Art. 1485: no
puede exigirse el cumplimiento de la condicin, sino verificada la condicin totalmente.
Prrafo 2.
LA RETROACTIVIDAD DE LA CONDICIN CUMPLIDA
277. Concepto.
Si se cumple la condicin suspensiva, el derecho se adquiere pura y simplemente; concluye la
suspensin en el nacimiento del derecho y su correlativa obligacin. Y cumplida la resolutoria, igualmente
el acreedor tiene derecho a reclamar la prestacin pura y simplemente. En el intertanto, mientras la
condicin estuvo pendiente, el deudor ha tenido en su poder la cosa debida bajo condicin.
El principio de la retroactividad de la condicin hace suponer por una ficcin legal que cumplida la
condicin suspensiva, el derecho del acreedor no existe slo desde el momento en que se verifica el hecho
en que consiste la condicin, sino desde la celebracin del acto o contrato, y tratndose de la resolutoria,
se supone que cumplida la condicin el deudor jams tuvo la cosa en su poder bajo condicin de
restituirla; ella siempre ha estado en manos del acreedor. Dicho de otra manera, en virtud de la
retroactividad el acto condicional no ha existido como tal; ella hace desaparecer el estado de pendencia
como si nunca hubiera existido y, en consecuencia, todos los actos realizados por el deudor en el tiempo
intermedio.
Es sta una defensa para el acreedor condicional que as no se ve perjudicado en sus derechos a la
poca de cumplirse la condicin por los actos que el deudor pueda haber realizado en el tiempo
intermedio, pero es, en cambio, un grave inconveniente para los terceros, pues vern afectados los actos o
contratos celebrados con el deudor mientras la condicin estuvo pendiente. Ello puede llevarlos a
abstenerse de contratar, con lo cual se entraba la libre circulacin de los bienes, que es un anhelo del
legislador.
278. Desarrollo y tendencias actuales.
Aunque hay muchas interpretaciones, al parecer en el Derecho Romano se aceptaba en forma
limitada el principio retroactivo de la condicin cumplida, especialmente para explicar dos fenmenos
jurdicos:
1. El que entre nosotros seala el Art. 1492, y en cuya virtud el derecho del acreedor y la obligacin
del deudor condicionales que fallecen, pendiente la condicin, se transmiten a sus respectivos herederos,
lo que no tiene nada de extrao en la resolutoria, pues en ella el derecho existe desde un comienzo, pero s
en la suspensiva en que no nace mientras la condicin no se cumple.
2. La hipoteca sujeta a condicin suspensiva, cuya fecha, cumplida la condicin, se retrotrae a la
fecha de su constitucin (Art. 2413), lo que tiene gran trascendencia, porque estas cauciones prefieren
entre s de acuerdo a sus fechas de inscripcin.
Hay autores que consideran que la retroactividad no tuvo otro alcance en Roma, aunque se sostiene
tambin lo contrario.
En cambio, el Cdigo francs, siguiendo a Pothier, declar que la condicin cumplida tiene efecto
retroactivo al da en que se haya contrado la obligacin (Art. 1179). No obstante la amplitud de la
disposicin, se ha discutido el alcance que debe drsele a su aplicacin, y hay quienes pretenden su
vigencia general para toda clase de situaciones, mientras otros sostienen que el Cdigo no pretendi
innovar respecto a lo que haba anteriormente y son partidarios de aplicar el precepto en forma restringida.
De todos modos, unnimemente se le reconocen algunas excepciones a la retroactividad: el riesgo de la
cosa es de cargo del deudor; ste tienen derecho a los frutos producidos por la cosa debida
condicionalmente, y son vlidos los actos de administracin por l efectuados.
Se ha pretendido fundar el principio de la retroactividad en una interpretacin de la voluntad presunta
de las partes. Se supone que ella ha sido que una vez cumplida la condicin, el acreedor adquiera su
169

derecho desde la celebracin misma del acto o contrato, pura y simplemente, porque ha desaparecido el
obstculo que las mismas partes haban colocado. Hay quienes tambin lo comparan con el efecto de los
ttulos declarativos: la verificacin de la condicin, como en ellos, se limita a reconocer un derecho que ya
haba nacido con anterioridad al celebrarse el acto o contrato.
La verdad es que el principio no es de la esencia de la condicin, y si bien es necesario y til para
algunas soluciones entre las partes, tiene los inconvenientes ya sealados respecto de los terceros
adquirentes. Es por ello que las legislaciones contemporneas lo establecen en forma limitada. El Cdigo
alemn, en su Art. 159, no lo acepta como norma general, aunque permite a las partes estipularlo, pero al
mismo tiempo quedan afectados algunos actos de disposicin (Art. 161). Soluciones parecidas dan los
Cdigos suizo y polaco; en cambio, el italiano, en su Art. 1360, establece como regla general la
retroactividad a la fecha del contrato, salvo que por voluntad de las partes o por la naturaleza de la
relacin los efectos del contrato o de la resolucin se deban fijar en un momento distinto, se afectan los
actos de disposicin (Art. 1357), pero se establecen algunas limitaciones al principio.
279. La retroactividad de la condicin en nuestra legislacin.
Nuestro Cdigo no contiene una norma anloga al Art. 1179 del Cdigo francs. La verdad es que a
travs de los distintos proyectos de elaboracin del Cdigo definitivo se advierten claramente las
vacilaciones de don Andrs Bello. As, en el Libro de las Obligaciones de 1846, se estableca la obligacin
de restituir los frutos, una vez verificada la condicin resolutoria (Arts. 43 y 44), solucin justamente la
inversa a la que consagra el actual Art. 1488, y por otro lado, quedaban sin efecto todas las enajenaciones
y gravmenes del deudor condicional, sin hacer las distinciones que hoy efectan los Arts. 1490 y 1491.
En el Proyecto de 1853, el Art. 1664 dispona que, cumplida la condicin resolutoria, el contrato se
reputar no haber existido jams, clara consagracin de la retroactividad que no conserv el Cdigo
definitivo.
En ste existen numerosos casos de aplicacin de ella, y otros en que se la rechaza; tales situaciones
se resuelven de acuerdo a las disposiciones respectivas, que se enumeran en los acpites siguientes. El
problema se presenta para dilucidar aquellos casos que no estn expresamente previstos.
Hay quienes sostienen que nuestro Cdigo acoge en general la retroactividad y que aquellas
disposiciones de excepcin son meras limitaciones al principio habitual, de manera que conforme a l
deben resolverse las situaciones no previstas por la ley.
Don Manuel Somarriva opinaba en sus clases que la solucin es justamente la inversa: la
retroactividad es de excepcin en nuestra legislacin, y como ficcin que es, no puede extenderse a otros
casos que los previstos expresamente.
Daremos nuestra opinin tras el examen de las disposiciones relacionadas con el problema.
Casos en que el Cdigo acoge la retroactividad. Son los principales:
1 El Art. 1486, que analizamos en el prrafo siguiente, y que en sntesis declara pertenecer al
acreedor los aumentos, mejoras y deterioros y prdida fortuita de la cosa debida, ocurridos pendiente la
condicin.
En consecuencia, aplicando ntegramente la retroactividad, se considera que al acreedor, en la
condicin suspensiva, perteneca la cosa debida desde el primer momento, y el deudor que debe restituir,
jams fue dueo, perteneciendo al acreedor sus variaciones, conforme al principio de que las cosas
producen y perecen para su dueo. Sin embargo, los dos ltimos aspectos, de deterioros y prdida, estn
muy relacionados con el problema del riesgo.
2. Los Arts. 1490 y 1491, en los casos en que quedan sin efecto las enajenaciones del deudor
condicional, ya que en tales situaciones se supone que el acreedor era dueo pendiente la condicin.
3. Las disposiciones ya citadas, en cuanto a la transmisibilidad de los derechos y obligaciones
condicionales suspensivos (Arts. 1492), y el Art. 2413 que, cumplida la condicin, retrotrae la fecha de la
hipoteca a la de su inscripcin.

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Casos en que el Cdigo rechaza la retroactividad. Son ellos:

1. El mismo Art. 1486, en cuanto a la prdida y deterioros culpables, pues ellos siempre deberan
corresponder al acreedor si se supusiera que era dueo pendiente la condicin, pero la situacin no es tan
clara, porque, segn dijimos, se entrecruza con el problema del riesgo;
2. El deudor no debe los frutos producidos por la cosa pendiente la condicin. Volveremos sobre
este punto despus. Si operara la retroactividad, debera considerarse que el acreedor fue dueo pendiente
la condicin, y, en consecuencia, le corresponderan los frutos; no obstante lo cual, los Arts. 1078, inc.
final; 1338, regla 1., y 1488, dan expresamente la solucin contraria;
3. Los Arts. 1490 y 1491, en los casos que dejan a firme las enajenaciones efectuadas por el deudor
condicional, son tambin contrarios al principio retroactivo, en cuya virtud todas ellas deberan quedar sin
efecto;
4. Es universalmente aceptado que los actos de administracin del deudor condicional quedan a
firme, no se ven afectados por el cumplimiento, como por ejemplo los arrendamientos efectuados por l.
As lo dispone el Art. 758 para el fideicomiso.
Conclusin.
Como se ve, nuestro Cdigo adopt una posicin eclctica; no acept la retroactividad como regla
general, como lo revelan sus vacilaciones en los Proyectos y el hecho muy sugestivo de que se haya
apartado de las soluciones del Cdigo francs.
En consecuencia, no puede aceptarse a priori en los casos de duda la aplicacin de la retroactividad
que en s misma es excepcional, sino que debe reconocerse al intrprete la facultad de interpretacin ms
prxima a las soluciones dadas por el Cdigo a situaciones similares.
Prrafo 3.
FORMA DE ENTREGAR LA COSA DEBIDA CUMPLIDA LA CONDICIN
280. Enunciacin.
Cumplida la condicin, el deudor deber entregar al acreedor la cosa que deba bajo condicin
suspensiva o tena sujeta a una condicin resolutoria.
En la obligacin genrica normalmente no habr problema alguno, porque el gnero por regla general
ni perece, ni aumenta, ni se deteriora.
No ocurre lo mismo en la obligacin de especie o cuerpo cierto, pues respecto de sta pueden haber
ocurrido, mientras la condicin estuvo pendiente, una serie de acontecimientos que analizaremos en este
prrafo, a saber:
1. La cosa puede haber experimentado mejoras y aumentos;
2. La misma puede haber sufrido deterioros;
3. Es posible tambin que haya producido frutos;
4. Puede haberse destruido, y
5. Puede haber sido enajenada o gravada por el deudor condicional.
Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor.
As lo, seala la primera parte del inc. 2 del Art. 1486: si la cosa existe al tiempo de cumplirse la
condicin, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechndose el acreedor de los aumentos o
mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar ms por ella.
La disposicin es una aplicacin lisa y llana del principio de la retroactividad de la condicin
cumplida; el ejemplo tpico es el de una vaca que tiene una cra mientras la condicin est pendiente. Ella
pertenece tambin al acreedor a quien la ley reputa dueo al momento de nacer el ternero.

171

La solucin a que la retroactividad lleva respecto de las mejoras es francamente inequitativa, es

contraria a los principios generales de la legislacin y a lo que disponen para situaciones semejantes otros
preceptos del Cdigo.
A tal extremo llega esto, que de acuerdo a los Arts. 904 y siguientes, que reglamentan las
prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria, el reivindicante debe indemnizar al poseedor vencido an
de mala fe las mejoras necesarias. Y la justificacin es muy lgica, porque si el dueo hubiere tenido la
cosa en su poder, de todos modos habra debido efectuar las mejoras necesarias, y si no se las paga a quien
las realiz, obtiene un enriquecimiento injusto.
Lo mismo pasa en el caso del Art. 1486, y al no tener que indemnizar las mejoras de ninguna clase,
ya que el precepto no distingue, el acreedor obtiene un enriquecimiento totalmente injustificado respecto
de las necesarias, que l tambin habra debido efectuar si hubiera tenido la cosa. An ms, el propio
Cdigo en casos especficos de condiciones da la solucin contraria: en la retroventa, que hemos visto ya,
es una condicin resolutoria (Art. 1883); en la resolucin de la compraventa por el no pago del precio
(Art. 1875), y en el fideicomiso (Art. 756).
Queda en claro, pues, la inconveniencia de la retroactividad como principio general. Se suele
pretender justificacin para el precepto, porque, segn veremos en el nmero siguiente, el acreedor sufre
tambin los deterioros de la cosa, pero ello es siempre que sean fortuitos.
Los deterioros y disminuciones de la cosa los sufre el acreedor.
As lo seala la parte siguiente a la transcrita del inc. 2 del Art. 1486: y sufriendo su deterioro o
disminucin, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio.
Se trata de un caso de prdida parcial, y la ley distingue segn si ella es fortuita o culpable.
Si lo primero, la sufre ntegramente el acreedor por aplicacin de la retroactividad y de la teora del
riesgo, segn la disposicin general del Art. 1550: el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, es por
regla general del acreedor. En consecuencia, ste debe cumplir ntegramente su propia obligacin, sin
poder pedir rebaja de ella. Tambin, como decamos, se seala que hay reciprocidad con el hecho de que
se aduea de los aumentos y mejoras, y as, si la misma vaca que tuvo una cra ha perdido un ojo, el
acreedor la recibe con la cra sin pagar nada por sta, pero tambin con el ojo menos, sin derecho a
indemnizacin alguna.
Pero si el deterioro o disminucin es culpable, se vuelve a las reglas generales, ya que la teora del
riesgo supone la ausencia de culpa del deudor. As lo seala la parte final del inc. 2 del Art. 1486: salvo
que el deterioro o disminucin proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podr pedir o que se
rescinda el contrato, o que se le entregue la cosa, y adems de lo uno o lo otro tendr derecho a
indemnizacin de perjuicios.
Lo que el precepto otorga al acreedor no es ms que el derecho alternativo del Art. 1489: o exigir el
cumplimiento (que se le entregue la cosa), o la resolucin (rescisin dice equivocadamente el precepto)
del acto y contrato, y en ambos casos la indemnizacin de perjuicios. La solucin es muy semejante a la
que da el Art. 1590, ubicado en el pago, y que permite deducir la regla general de nuestra legislacin para
la imposibilidad parcial en el cumplimiento.
Los frutos pertenecen al deudor.
As lo seal reiteradamente el legislador.
Dice el Art. 1488: verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el
tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los vahos casos hayan
dispuesto lo contrario.
Para la suspensiva, la regla est en el Art. 1078 aplicable a las obligaciones por la referencia general
del Art. 1493. Dice la disposicin que cumplida la condicin suspensiva, el asignatario (acreedor) no
tendr derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio si e testador no se los hubiere expresamente
concedido. El Art. 1338 regla 1, repite la norma.
Hay una absoluta negacin de la retroactividad, por evidentes razones de equidad, las mismas que
debieron mover a legislador a ordenar el pago de las mejoras necesarias.
172

Sin embargo, los frutos pueden corresponder al acreedor si la ley el testador o las partes, segn los
casos, lo han dispuesto as o convenido, respectivamente.
Un caso en que la ley lo ordena es el Art., 1875, en la resolucin de la compraventa por no pago del
precio.
Prdida de la cosa debida bajo condicin.
Esta situacin est reglamentada en el Art. 1486, inc. 1, y como veremos distingue segn si la
prdida es fortuita o imputable al deudor condicional.
En todos los casos, debe tenerse presente lo dispuesto en el inc. final del precepto: todo lo que
destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o segn la convencin se destina, se
entiende destruir la cosa. Es un caso de prdida parcial pero que se asimila a la total, por la razn que
seala el precepto. El ejemplo es tpico: lo debido es un caballo de carrera y antes de la entrega queda
cojo, se ha destruido el animal, puesto que ha perdido su aptitud para el objeto a que se le destina: las
carreras. No obstante su ubicacin, el precepto es considerado de aplicacin general y no nicamente a las
condiciones, ya que hay la misma razn en cualquier caso.
Ahora bien, si la prdida es fortuita se extingue la obligacin. As lo seala el inc. 1 del Art. 1486
en su primera parte: si antes de cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa del
deudor, se extingue la obligacin. El deudor nada debe entregar, ni tampoco est obligado a la
indemnizacin de perjuicios, porque es ese el efecto del caso fortuito: extinguir la obligacin sin ulterior
responsabilidad para el deudor.
Si la prdida se debe a la culpa del deudor y, con mayor razn, al dolo, aunque el precepto no lo diga,
es obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios.
Enajenacin y gravmenes del deudor condicional. Referencia.
Preferimos efectuar su estudio una vez analizadas las condiciones suspensivas y resolutorias.
Seccin quinta
LA CONDICIN SUSPENSIVA
281. Concepto.
Recordemos que de acuerdo al Art. 1479 la condicin se llama suspensiva si mientras no se cumple
suspende la adquisicin de un derecho, y que de acuerdo a la doctrina la hemos definido como el hecho
futuro e incierto, del cual depende el nacimiento de un derecho y su obligacin correlativa.
Lo que caracteriza a la condicin suspensiva y la diferencia de la resolutoria es que en ella el derecho
no ha nacido an. No hay obligacin mientras la condicin no se cumple, mientras que en la resolutoria el
acto o contrato produce sus efectos pero queda sujeto a extincin por la resolucin.
Los efectos de la condicin suspensiva varan segn el estado en que ella se encuentre: si pendiente,
cumplida o fallida.
282. Efectos de la condicin suspensiva pendiente.
Mientras no se sepa si la condicin va a cumplirse o no, son tres los principios que gobiernan los
efectos de la condicin suspensiva:
1. No nacen el derecho y su obligacin correspondiente;
2. El vnculo jurdico existe, y
3. El acreedor tiene expectativa.
Los veremos en los nmeros siguientes, con sus consecuencias.
Ni el derecho ni la obligacin existen.
Es el efecto tpico de la condicin suspensiva, que obsta al nacimiento del derecho y su correlativa
obligacin. Mientras subsista la incertidumbre, ni el acreedor tiene derecho, porque l no ha nacido an, ni
el deudor obligacin.
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De aqu derivan variadas consecuencias de gran inters:

1. El acreedor no puede exigir el cumplimiento.
As lo seala el inc. 1 del Art. 1485, y ello es lgico porque no hay obligacin alguna an que exigir.
2. Si el deudor paga pendiente la condicin, hay pago de lo no debido.
Vimos que en el plazo si se paga anticipadamente, no hay derecho a exigir la restitucin, porque se
cumple una obligacin existente pero no exigible, y el deudor en el fondo ha renunciado al plazo.
En cambio, todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr
repetirse mientras no se hubiere cumplido. Y ello porque an no haba obligacin alguna, que slo nace
al cumplimiento de la condicin; el pago carece, pues, de causa y puede repetirse.
3. El acreedor no puede ejercer la accin pauliana que establece el Art. 2468, ya que an no tiene la
calidad de tal, y, en consecuencia, no lo perjudican los actos del deudor.
4. No hay obligacin exigible.
En consecuencia:
A. La prescripcin no est corriendo, porque ella comienza a transcurrir desde que la obligacin se
hace exigible (Art. 2.514), y si no hay obligacin an, mal puede haber prescripcin;
B. No hay novacin pendiente la obligacin (Art. 1633);
C. No puede operar la compensacin (Art. 1.656).
D. No puede haber mora del deudor, etctera.
El vnculo jurdico existe.
No ha nacido el derecho y su obligacin correspondiente, pero el acto o contrato existe, y en
consecuencia:
1. Al contraerse la obligacin, deben cumplirse los requisitos de existencia y validez del acto o
contrato.
Todos los requisitos que hemos estudiado o sealado para la validez de las obligaciones,
consentimiento, capacidad, objeto, causa, y solemnidad, cuando la ley la exige, deben concurrir al
momento de contraerse la obligacin condicional.
2. El deudor no puede retractarse.
Puesto que existe vnculo jurdico vlido, el deudor no puede desvincularse por su propia voluntad de
la obligacin condicional. Y tanto es as, que el inciso final del Art. 1481, da por cumplida la condicin
que falla por el hecho o culpa del deudor.
3. La obligacin condicional se rige por la ley vigente al tiempo de otorgarse el contrato.
Segn el Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo, de las leyes del ao 1861, inc. 1, en todo contrato
se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, lo cual tambin rige para los
contratos sujetos a condicin suspensiva, porque el vnculo jurdico existo y no se ve, en consecuencia,
afectado por un cambio de legislacin.
El acreedor tiene una legtima expectativa de llegar a serlo.
Ya hemos reiterado que mientras la condicin no se cumple, el derecho no existe ni tampoco hay
obligacin del deudor, pero el acreedor condicional tiene cuando menos la legtima esperanza, la
expectativa de llegar a ser acreedor puro y simple, y titular de su derecho. Los autores dan diferentes
174

nombres a esta expectativa del acreedor condicional: germen de derecho, rudimento de derecho, derecho
eventual, aunque ste es impropio, pues hay diferencias entre uno y otro. Quizs si lo ms apropiado sera
hablar de derecho en potencia o latente.
Es ste el que explica dos efectos que produce la obligacin condicional pendiente: que el acreedor
pueda impetrar medidas conservativas, y su transmisibilidad activa y pasiva.
El derecho a solicitar medidas conservativas se lo conceden al acreedor condicional suspensivo el
Art. 1492, en su inciso final, el Art. 721, inc. 2 en el fideicomiso, y el Art. 1078, inc. 1 en las
asignaciones testamentarias. Esas medidas y providencias conservativas tienen por objeto amparar la
legtima expectativa que tiene el acreedor de adquirir un derecho.
Sin embargo, la ley no ha dicho en qu consisten ellas, por lo cual queda al criterio del juez su
eleccin; podrn consistir en una caucin, un nombramiento de depositario, etctera.
Tanto esta expectativa del acreedor como la obligacin en latencia del deudor, se transmiten a sus
respectivos herederos. As lo establece el inc. 12 de Art. 1492: El derecho del acreedor que fallece en el
intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin se transmite a sus herederos; y lo
mismo sucede con la obligacin del deudor.
Ya hemos dicho que esa solucin se justifica habitualmente con la retroactividad de la condicin
cumplida.
Esta regla tiene dos excepciones: no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones
entre vivos (Art. 1492, inc. 2). El precepto est repetido en el inc. 2 del Art. 1078 para las asignaciones
testamentarias. Y por la misma razn, los Arts. 962, inc. 2 y 1390, inc. 2 exigen al asignatario bajo
condicin suspensiva y al donatario de igual categora, existir al tiempo de cumplirse la condicin, y nacer
por tanto su derecho a la asignacin y la donacin, respectivamente. Si el asignatario o donatario fallecen
pendiente la condicin, ya no podrn satisfacer esta exigencia, y ni ellos ni sus herederos pueden adquirir
lo donado o asignado.
La justificacin de estas excepciones es que la donacin es un contrato intuito personae y la
asignacin testamentaria tambin un acto gratuito en consideracin a la persona, y en consecuencia, si sta
fallece sin haber adquirido lo donado o asignado nada transmite a sus herederos.
283. Efectos de la condicin suspensiva fallida.
Si la condicin suspensiva falla, quiere decir que el derecho y su obligacin correlativa no van ya a
nacer, y por tanto la expectativa que el acreedor tena se extingue.
En consecuencia, ya no podr exigirse nunca el cumplimiento las medidas conservativas solicitadas
por el acreedor condicional que dan sin efecto, y todos los actos de administracin y disposicin
efectuados por el deudor, pendiente la condicin, quedan a firme.
284. Efectos de la condicin suspensiva cumplida.
Desde el momento que el hecho en que consiste la condicin acaece, nacen el derecho del acreedor y
la obligacin correspondiente del deudor. De all:
1. El acreedor puede exigir el cumplimiento, incluso forzado, de la obligacin;
2. Si el deudor paga, cumple su obligacin, y si el pago lo efectu pendiente la condicin, ya no
puede repetir lo dado o pagado (Art. 1485, inc. 2). El pago que era indebido pasa a ser perfecto;
3. Siendo la obligacin exigible, comienza a correr el plazo de la prescripcin extintiva, el acreedor
puede ejercer la accin pauliana, es posible la compensacin, queda perfecta la novacin, el deudor puede
ser colocado en mora, etctera.
4. Se sostiene que el cumplimiento opera retroactivamente, lo que es discutible que en nuestra
legislacin se aplique a otras materias que las expresamente previstas en la ley.
5. Debe entregarse la cosa debida condicionalmente, a lo que se aplican Es reglas ya estudiadas, y a
que nos remitimos:
175

A. Los aumentos y mejoras y las disminuciones y deterioros fortuitos corresponden al acreedor sin
que tenga que dar ms ni pueda pedir rebaja, respectivamente, por la cosa;
B. La prdida fortuita ha extinguido la obligacin, y la culpable la sustituye por el pago del precio y
la indemnizacin;
C. Los frutos corresponden por regla general al deudor;
D. Los actos de administracin efectuados por ste quedan a firme, y
E. La suerte de las enajenaciones y gravmenes constituidos por el deudor los trataremos ms
adelante.
Seccin sexta
LA CONDICIN RESOLUTORIA
285. Concepto.
Segn el Art. 1479 se llama resolutoria la condicin cuando por su cumplimiento se extingue un
derecho, y habitualmente se la define como el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un
derecho.
Ya hemos destacado lo que separa fundamentalmente la condicin resolutoria de la suspensiva;
mientras en sta el derecho no nace hasta que la condicin se cumple, en la resolutoria ha nacido desde un
comienzo y produce todos sus efectos, slo que uno y otros se encuentran amenazados de resolucin, esto
es, de extincin. Y de esta circunstancia nacen todas las diferencias que hay entre unas y otras.
Desde otro punto de vista hay una distincin ms: la mayor importancia prctica de la condicin
resolutoria, debida especialmente a un tipo de ella, la tcita, que va envuelta en todo contrato bilateral para
el caso de no cumplirse la contraprestacin del otro contratante.
286. Clasificacin y enunciacin.
La condicin resolutoria admite una triple clasificacin en ordinaria, tcita y comisoria o pacto
comisorio.
La condicin resolutoria ordinaria consiste en cualquier hecho futuro e incierto que no sea el
incumplimiento de una obligacin, y que de ocurrir extingue el derecho, como por ejemplo si te presto mi
casa y me la devuelves cuando yo retorne del extranjero.
La condicin resolutoria tcita es la que deriva del Art. 1489, ya citado varias veces, y podemos
definirla como la que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por la otra parte
lo pactado. Por ejemplo, en la compraventa, si al vendedor no se le ha pagado el precio, puede pedir la
resolucin del contrato, esto es, que se deje sin efecto la venta, y el comprador le restituya la cosa vendida,
si ha mediado entrega, y adems, la indemnizacin de perjuicios.
La condicin o pacto comisorio no es sino la condicin resolutoria tcita cuando las partes la
expresan. En el mismo ejemplo, vendedor y comprador han dejado constancia que si ste no paga el
precio, el vendedor puede pedir que se deje sin efecto la venta. Si a l se le agrega una clusula de
resolucin ipso facto, se le denomina habitualmente pacto comisorio calificado.
Destinaremos sendos prrafos a cada uno de estos tres tipos de condicin resolutoria, el que sigue a
ellos a la accin resolutoria, y el ltimo de esta seccin a los efectos de la resolucin.
Prrafo 1.
LA CONDICIN RESOLUTORIA ORDINARIA
287. Enunciacin.
Tal como los de la suspensiva, los efectos de la resolutoria deben estudiarse a travs de los tres
estados en que ella puede encontrarse: pendiente, fallida y cumplida.
176

288. Condicin resolutoria pendiente.

Como la condicin resolutoria, al cumplirse extingue el derecho, ste, mientras ella pende, existe; el
acto o contrato, segn decamos, produce todos sus efectos, como si fuere puro y simple, y se puede exigir
el cumplimiento y realizar toda clase de actos respecto de la cosa como si no estuviere afectada por una
condicin. El que tiene la cosa bajo condicin resolutoria, deudor de ella, ejerce, en consecuencia, todos
los derechos que le otorga su ttulo, con las limitaciones que derivan del hecho de que su derecho puede
quedar sin efecto.
289. Condicin resolutoria fallida.
Si la condicin resolutoria falla, el derecho del deudor condicional pasa a ser puro y simple, y si se
trataba de una cosa, pasa a ser dueo quien la tena sujeta a la posibilidad de resolucin sin limitacin
alguna, quedando a firme todos los actos efectuados por l mientras la condicin estaba pendiente, incluso
las enajenaciones realizadas y los gravmenes constituidos.
290. Condicin resolutoria cumplida. Cmo opera.
A los efectos de la condicin resolutoria cumplida no nos referiremos por ahora, sino despus de
haber estudiado las categoras restantes de ella, en el ltimo prrafo do esa Seccin, porque son los
mismos para todas las resolutorias y difieren solamente en cuanto a la forma en que operan.
Digamos nicamente por el momento que cumplida la condicin resolutoria ordinaria se extingue el
derecho del que tena la cosa bajo condicin, y por ello el Art. 1567, N9, enumera la condicin
resolutoria como un modo de extinguir las obligaciones. Nace para l en cambio la obligacin de restituir
(Art. 1487), a cuyos efectos se aplican las normas ya estudiadas en cuanto a mejoras y aumentos,
deterioros y disminuciones, frutos y prdida de la cosa.
Determinar la forma en que opera la condicin resolutoria ordinaria consiste en resolver si ella opera
de pleno derecho o requiere sentencia judicial. No hay problema alguno al respecto, porque la unanimidad
de los autores y de la jurisprudencia estn de acuerdo en que esta condicin resolutoria opera de pleno
derecho, por el solo hecho de cumplirse el evento de la condicin; si el asunto se llega a llevar a pleito, la
sentencia se limitar a constatar que oper la condicin resolutoria y a ordenar el efecto pedido por el
acreedor, ya sea la restitucin de la cosa, etc., pero ellos se han producido desde que se cumple la
condicin.
Toda condicin opera en principio de pleno derecho, se requiere disposicin especial para que no sea
as, y ello ocurre en la condicin resolutoria tcita. No existiendo nada semejante para la ordinaria, se
aplica la regla general, que es muy fcil de comprobar.
En efecto, el Art. 1479 define la condicin resolutoria como la que extingue un derecho, y no como la
que da derecho al acreedor para que se declare extinguido; el Art. 1487 dispone que cumplida la condicin
resolutoria deber restituirse lo que se ha recibido a tal ttulo, sin exigir en momento alguno la declaracin
judicial. Ella, en cambio, est claramente establecida para la condicin resolutoria tcita por el Art. 1489,
y debe pedirse siempre al tribunal respectivo que la declare.
Del hecho de que la condicin resolutoria ordinaria opere de pleno derecho deriva otra consecuencia:
que produce efectos universales, y puede invocarla quien tenga inters en ella, pues no proviene de una
sentencia judicial de efectos relativos que la declare, sino de la ley.
Prrafo 2.
LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA
291. Concepto.
El Art. 1489 la establece en los siguientes trminos:
177

En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del
contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Podemos, pues, definirla como aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, y en que el hecho
futuro e incierto que puede provocar la extincin del derecho de una de las partes es el incumplimiento de
sus obligaciones. La condicin resolutoria tcita se funda en la falta de cumplimiento por el deudor.
El incumplimiento imputable de se da un derecho alternativo al acreedor: o exigir el cumplimiento o
pedir la resolucin, y en ambos casos, justamente porque la falta de pago obedece a dolo o culpa del
deudor, adems la indemnizacin de perjuicios.
292. Origen y desarrollo.
El Derecho Romano no conoci la condicin resolutoria tcita en los trminos del derecho moderno:
si una de las partes no cumpla su obligacin, el acreedor tena derecho a exigir el cumplimiento; sin
embargo, en la compraventa apareci algo semejante, la lex comisoria, que era una estipulacin de las
partes destinada a dejar sin efecto el contrato si el comprador no pagaba el precio. En los pactos
innominados se reconoca tambin el derecho del acreedor a dejarlos sin efecto, pidiendo la restitucin de
lo dado o pagado por l cuando no haba obtenido la contraprestacin.
Su origen prximo parece haber estado en el Derecho Cannico, que la estableci por razones de
equidad y de respeto a la palabra dada. Ella Neg a ser subentendida en todo contrato bilateral, y as la
estableci el Cdigo francs (Art. 1184), del cual la recogi el nuestro, aunque con algunas diferencias,
principalmente que aqul permite al juez conceder un plazo al demandado para el cumplimiento, segn las
circunstancias.
Ella es aceptada generalmente por las legislaciones, que incluso, segn veremos, tienden a hacerla
ms estricta.
293. Fundamento.
Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la condicin resolutoria tcita o pacto comisorio
tcito, como tambin se la llama, y se han dado numerosas interpretaciones al respecto:
1. La equidad.
Es evidente la razn de equidad y justicia que hay en que si una de las partes no cumple su obligacin
en un contrato bilateral, la otra pueda a su vez desligarse del vnculo jurdico, dejando sin efecto el
contrato.
2. Voluntad presunta de las partes.
Se dice tambin que el legislador interpreta la voluntad presunta de las partes, pues parece lgico
concluir que el contratante diligente no desea seguir ligado con quien no ha cumplido su obligacin, y esta
intencin ha estado presente al otorgarse el contrato.
3. La causa.
Para Henri Capitant, y sus seguidores, entre ellos Joulliot de la Morandire, la condicin resolutoria
tcita es una aplicacin de la teora de la causa. Para estos autores, en los contratos bilaterales la causa de
la obligacin de una de las partes es la recproca obligacin de la contraparte; si ella no se cumple, no
habra causa para el cumplimiento del otro contratante.
Se ha rebatido esta teora diciendo que el contratante diligente tiene una opcin para pedir el
cumplimiento, y si puede hacerlo, es porque el contrato tiene causa; pero a ello se ha replicado que si el
contratante diligente est facultado para exigir el cumplimiento, es precisamente porque la obligacin
cuyo pago solicita tiene causa, ya que l ha cumplido su propia obligacin.
En cambio, hay otro argumento ms decisivo en contra de esta doctrina, y es que la causa es requisito
de validez del acto o contrato, y basta, en consecuencia, con que concurra al momento de su otorgamiento.
Si faltara la causa, la sancin sera la nulidad y no la resolucin. La verdad es que la causa existi, pues
178

ambas partes contrajeron obligaciones, la una en beneficio de la otra, y la resolucin proviene del hecho
de que una de ellas no se cumpli.
4. interdependencia de las obligaciones.
Derivada de la anterior, pero evitando la crtica sealada, esta doctrina destaca que existe una ntima
dependencia entre las obligaciones recprocas del contrato bilateral, de manera que todo cuanto ocurra con
la obligacin de una de las partes, repercute necesariamente en la obligacin de la otra.
Esta conexin se pone de manifiesto justamente en el incumplimiento de algunas de las obligaciones,
en una verdadera graduacin, que va desde el caso en que ninguna de las partes cumpla su obligacin, en
que no pueden exigrselo recprocamente (excepcin del contrato no cumplido), pasando a aquel en que
una cumple o est llana a cumplir, y la otra no, pero por caso fortuito por lo que se extingue su obligacin
(teora del riesgo), y finalmente, si la obligacin no se cumple por hecho o culpa de deudor, nace el
derecho del acreedor a pedir la resolucin.
294. La condicin resolutoria tcita como sancin, reparacin y garanta.
Todas las doctrinas sealadas tienen su parte de verdad, pero tambin es cierto que el legislador
establece la condicin resolutoria tcita como proteccin al acreedor diligente, y una sancin al deudor
que ha faltado a su compromiso.
El acreedor se ve protegido por la resolucin que viene a constituir unida a la indemnizacin de los
perjuicios, una reparacin al dao que sufre por el incumplimiento imputable, porque recupera su propia
prestacin, o ya no tendr que cumplirla, pues ha quedado sin efecto el contrato.
Es al mismo tiempo una garanta para l, en el sentido amplio de trmino, en su doble aspecto, porque
frente a la amenaza de verse privado del contrato, el deudor puede sentirse compelido a cumplir la
obligacin, y porque en caso de insolvencia de ste, si la resolucin es oportuna, puede evitarse la
necesidad de concurrir con los dems acreedores con el riesgo de no pagarse en forma ntegra.
Finalmente, la resolucin sanciona enrgicamente al deudor incumplidor, privndolo de los
beneficios del contrato, e imponindole adems, la obligacin de indemnizar los perjuicios.
295. Caractersticas de la condicin resolutoria tcita. Dentro de la clasificacin de las condiciones, es:
1. Resolutoria, ya que tiene por objeto extinguir un derecho;
2. Es tcita, puesto que el legislador la subentiende en todo contrato bilateral. No necesitan las partes
estipularla, aunque pueden hacerlo, tomando entonces el nombre de pacto comisorio.
Por ello se ha resuelto que la condicin resolutoria tcita es un elemento de la naturaleza del contrato
bilateral, y las partes pueden acordar toda clase de estipulaciones al respecto, en cuanto a su procedencia,
renuncia, efectos, etctera.
3. Es negativa, pues consiste en que no ocurra un hecho: que una de las partes no cumpla su
obligacin;
4. Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del deudor.
296. Requisitos de la condicin resolutoria tcita.
Para que opere la condicin resolutoria tcita es necesario:
1. Que se trate de un contrato bilateral;
2. Que haya incumplimiento imputable de una obligacin;
3. Que quien la pide, haya cumplido o est llano a cumplir su propia obligacin, y
4. Que sea declarada por sentencia judicial.
Los examinaremos en los nmeros siguientes.

179

297. La condicin resolutoria tcita slo opera en los contratos bilaterales.

Que la condicin resolutoria tcita tiene lugar nicamente en los contratos con prestaciones
recprocas es una caracterstica de la institucin, como que deriva de su propio fundamento en la
interdependencia de las obligaciones recprocas de las partes.
La ley lo dice expresamente, ya que el Art. 1489 comienza diciendo: en todo contrato bilateral..,
etc., disposicin que no podra aplicarse por analoga por ser doblemente excepcional, en cuanto establece
una modalidad, y ms an porque ella es tcita.
Dentro de los contratos bilaterales, en cambio, se aplica a todos ellos: arrendamiento, compraventa,
aun forzada, permuta, edicin, promesa, etc.
No hay duda eso s que principalmente tiene lugar en la compraventa, donde incluso se la reglamenta
especialmente.
Los tribunales han declarado en forma casi unnime que la condicin resolutoria tcita tiene lugar
nicamente en los contratos con prestaciones recprocas.
Sobre este punto veremos sucesivamente:
1. La condicin resolutoria tcita en los contratos unilaterales;
2. La resolucin en los contratos de tracto sucesivo, y
3. La resolucin en la particin.
Situacin de los contratos unilaterales.
Se ha discutido en Francia si podra extenderse la resolucin por incumplimiento a los contratos
unilaterales. Ya hemos dicho que en nuestra legislacin ello no cabe, aunque lo haya sostenido don Luis
Claro Solar.
En general, la resolucin no puede tener lugar en los contratos unilaterales, y normalmente se
traducira en una anticipacin en el cumplimiento de la obligacin, una especie de caducidad del plazo por
el incumplimiento.
Y as, en el comodato si el comodatario infringe su obligacin de emplear la cosa de acuerdo al
contrato o su uso ordinario, el comodante puede exigir la restitucin anticipada e inmediata de ella,
aunque se haya estipulado plazo para la devolucin (Art. 2177); igualmente, si el acreedor prendario abusa
de la cosa dada en prenda, el deudor puede pedir su inmediata restitucin (Art. 2396, inc. final). Se trata,
pues, de obligaciones accesorias cuya infraccin permite exigir el cumplimiento inmediato, ms no
resolucin.
Donde ella podra tener lugar, en la renta vitalicia, pues si no se pagara la renta cabra pedir la
restitucin del precio, la ley la rechaza expresamente (Art. 125) y debe estipularse para que tenga lugar.
Tampoco si el contrato unilateral llega a ser sinalagmtico imperfecto, tendr aplicacin la
resolucin, porque en tal caso el acreedor debe indemnizaciones, la el deudor querr retener la cosa que
las ha producido y no devolverla como ocurrira con la resolucin. Para el primer objeto la ley le otorga el
derecho legal de retencin.
Y hemos dejado para el ltimo el mutuo, porque es en torno a l que ms se ha discutido el problema,
y se ha producido un fallo aislado, aceptando la resolucin. Efectivamente, debe reconocerse que en el
mutuo se justifica si no la resolucin, cuando menos una disposicin que permita exigir el cumplimiento
anticipado en caso de incumplimiento parcial, como si deja de pagarse una cuota o los intereses en la
oportunidad convenida. En todo caso, en el estado actual de la legislacin nuestra, no es procedente la
resolucin.
La resolucin en los contratos detracto sucesivo.
La condicin resolutoria tcita opera tambin en estos contratos, si ellos son bilaterales, como el
arrendamiento, pero toma el nombre especial de terminacin y no de resolucin, porque produce efectos
diferentes.
Lo que caracteriza a tales contratos es que las obligaciones de las panes se van cumpliendo y
renovando peridicamente, y por ello la terminacin opera slo hacia el futuro. El contrato se extingue,
deja de producir efectos, pero no se alteran los ya generados. Ellos quedan a firme. Lo que diferencia la
terminacin de la resolucin es que sta tiene efectos retroactivos, de que carece totalmente la primera. Y
180

as, en un arrendamiento a dos aos plazo, si el arrendatario paga la renta de los primeros 6 meses, pero
deja entonces de cumplirlas, el contrato puede darse por terminado, pero el arrendador no deber restituir
las rentas percibidas, porque mal podra a su vez el arrendador devolver el uso y goce de la cosa
arrendada.
La resolucin no tiene lugar en la particin.
La particin, aun cuando se haga por la va judicial, es un acto complejo, que participa de ciertos
caracteres del contrato, y desde luego puede ser fuente de obligaciones para el adjudicatario, como por
ejemplo en el caso de la adjudicacin con alcances, esto es, si a un interesado se le dan bienes que exceden
su cuota en la comunidad y queda debiendo el saldo.
Hay unanimidad en los autores y jurisprudencia para negar a los dems interesados la accin
resolutoria, en caso de que el adjudicatario no pague los alcances.
Las razones son varias:
1. Porque si bien la particin participa de ciertos caracteres del contrato, no lo es, y menos uno
bilateral, y sabemos que la condicin resolutoria tcita slo opera en stos, no pudiendo ampliarse su
aplicacin por analoga, por las razones ya vistas;
2. Se opone igualmente el efecto declarativo de la particin, pues no obstante los alcances, se supone
que el adjudicatario ha sucedido directamente al causante y no ha adquirido el derecho de sus comuneros
(Art. 1344).
3. El Art. 1348 hizo aplicables a la particin las acciones de nulidad y rescisin, pero nada dijo de la
resolucin; cierto que el Art. 1353 agrega que si no puede o no quiere intentarlas, el comunero conservar
los otros recursos legales para ser indemnizado, pero la accin resolutoria no es indemnizatoria.
298. Incumplimiento culpable de la obligacin.
El hecho del cual depende la resolucin es el incumplimiento de alguna obligacin, por parte de uno
de los contratantes; por ejemplo, el comprador no paga el precio de la compraventa, el vendedor no
entrega la cosa vendida, el socio no entrega el aporte prometido, el prometiente vendedor se niega a
otorgar la escritura definitiva de compraventa prometida, etc.
Veremos en los nmeros siguientes tanto el incumplimiento como la imputabilidad del mismo al
deudor.
El incumplimiento.
La condicin resolutoria tcita pertenece al captulo del incumplimiento. Cuando estudiemos ste
veremos que admite varias clasificaciones; aqu se est hablando del incumplimiento voluntario
imputable. Por ello no procedera la resolucin si se deja de cumplir por haberse extinguido la obligacin
por algn otro modo, como sera la novacin, nulidad, etc.
El incumplimiento tambin puede ser total o parcial, en dos sentidos: ya sea porque no se ha
cumplido ntegramente una obligacin, o porque siendo ellas varias, se han cumplido algunas y otras no.
En ambos casos se ha discutido en doctrina la procedencia de la resolucin.
En Francia se reconoce al juez facultad para negar la resolucin aun si hay incumplimiento
imputable, si en su concepto no ha tenido la suficiente gravedad; esta facultad la derivan de la que le
concede al juez el mismo precepto del Art. 1184 para otorgar un plazo de gracia al deudor para el
cumplimiento. El Cdigo italiano lo dice expresamente en su Art. 1455.
En consecuencia, si el deudor ha cumplido parcialmente o el incumplimiento incide en una
obligacin secundaria, es posible que no se d lugar a la resolucin, sino nicamente al cumplimiento si es
posible, o la indemnizacin de perjuicios.
En nuestra legislacin se han planteado ambos problemas; y a falta de una disposicin como la del
francs, la opinin dominante es que el juez carece de facultades para calificar en el Cdigo chileno la
resolucin y debe otorgarla si se cumplen los requisitos de ella.
181

Quienes as piensan se fundan, adems, en la letra misma del Art. 1489, que no hace distincin
alguna y habla en general de no cumplirse la obligacin, y tanto deja ella de cumplirse si la falta de pago
es parcial como si es total. As se ha resuelto reiteradamente.
Sin embargo, existe doctrina que seala que el acreedor que demanda la resolucin debe actuar de
buena fe, es decir, que el incumplimiento que lo motiva a solicitar la resolucin del contrato debe ser
grave. En relacin a este punto, del anlisis jurisprudencial al respecto, se puede concluir que un
incumplimiento se puede calificar de grave en los siguientes casos:
a) Cuando priva sustancialmente al acreedor de lo que tena derecho a esperar en virtud del contrato,
siempre que tal resultado hubiere sido razonablemente previsible para el deudor al tiempo del contrato,
debiendo distinguir dos supuestos distintos: i) aquel en que se frustra definitivamente el propsito del
acreedor, sea porque la prestacin se hace imposible o porque, aunque an posible, deja de interesarle al
acreedor; ii) supuestos en que el acreedor sigue interesado en la prestacin, sin embargo el
incumplimiento le priva del beneficio o resultado prctico que persegua obtener con el contrato. La
gravedad es objetiva y viene determinada por el impacto del incumplimiento en el inters del acreedor;
ii) Los incumplimientos dolosos, deliberados o con culpa grave y en todo caso en que se concluya
inequvocamente que el acreedor no tiene razones para confiar en el cumplimiento posterior del deudor.
Es la conducta del deudor que contrara la buena fe objetiva del artculo 1546 CC la que hace perder la
confianza del acreedor en un cumplimiento futuro o en la correccin de un cumplimiento imperfecto,
confianza que la misma buena fe protege. El deudor es renuente a cumplir, desconoce el contrato y ello
libera al acreedor, cualquiera sea la objetiva gravedad del incumplimiento. La gravedad es subjetiva y
viene determinada por la conducta del deudor que se opone a la buena fe objetiva del artculo 1546 CC.
iii) Cuando las partes as lo hubieren estipulado especfica y claramente, sea directamente tipificando
incumplimientos como resolutorios, sea indirectamente elevando concretas obligaciones a la calidad de
esenciales94. La resolucin es procedente porque as lo han querido las partes, no siendo permitido
averiguar si el incumplimiento es objetiva o subjetivamente grave; se est a la ley del contrato del artculo
1545 CC debidamente interpretada.
Siguiendo la misma lnea, resulta discutible si el incumplimiento de algunas obligaciones del mismo
contrato, de carcter totalmente accesorio y secundario, no obstante haberse cumplido las principales,
pueda dar lugar a la resolucin. Para Abeliuk la respuesta sera negativa, dado que no correspondera que
un contrato puede dejarse sin efecto por minucias, y, en seguida, porque no corresponde a la esencia de la
institucin derivada de la infraccin de las obligaciones recprocas que constituyen la bilateralidad del
contrato: el precio y la cosa en la venta, la renta y el goce en el arrendamiento, etc.
La imputabilidad del incumplimiento.
Para que el incumplimiento pueda dar lugar a la resolucin del contrato debe ser voluntario e
imputable, esto es, con culpa o dolo del deudor. Si es por caso fortuito o fuerza mayor no habr lugar a la
resolucin, porque la obligacin se habr extinguido por otro modo de poner trmino a las obligaciones: la
imposibilidad en el cumplimiento, que nuestro Cdigo reglamenta bajo el nombre de prdida de la cosa
debida.
El Art. 1489 no lo dice as expresamente, pero es obvio que el incumplimiento debe ser imputable al
deudor, por la razn ya sealada, y porque, adems, el precepto permite cobrar perjuicios, y el deudor slo
los debe cuando hay dolo o culpa de su parte.
Finalmente, en la resolucin de la compraventa por el no pago del precio, el Art. 1873 exige
expresamente que el comprador est en mora de pagarlo en el lugar y tiempo estipulado.
As lo ha reconocido la jurisprudencia, que adems, ha agregado que el deudor debe estar colocado en
mora.

182

Debe el acreedor demandante haber cumplido su propia obligacin o estar llano a cumplirla?
Tampoco lo dice expresamente el Art. 1489, y ello ha dado lugar a diversas opiniones.
Tradicionalmente se ha sostenido que si bien el Art. 1489 no lo indica, dicha conclusin deriva de las
disposiciones que rigen el incumplimiento. Ello fluye del Art. 1552, segn el cual en los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes est en mora de cumplir lo pactado mientras el otro no cumple o se
allana a cumplir la suya en la forma y tiempos debidos. Pues bien, si el acreedor incumpliente demanda la
resolucin, el deudor le opondr a su requerimiento la excepcin derivada de dicho precepto y que toma el
nombre de excepcin del contrato no cumplido (excepcin que en detalle se ver a propsito de la unidad
Efectos de las obligaciones Responsabilidad contractual). Graficando esta tesis con un ejemplo: Si A le
vende a B una casa por $40.000.000.-, y B queda debiendo parte del precio; y donde A a su vez no ha
cumplido con la entrega legal de la cosa por no haberse hecho el tiempo de acudir al Conservador de
Bienes Races respectivo para hacer la transferencia al comprador; si A ejerce la accin resolutoria ante el
no pago del precio, dicha accin debiera ser rechazada por cuanto aquel no ha cumplido con su propia
obligacin y no se encuentra llano a cumplirla.
Sin embargo, para una opinin moderna, se ha planteado que la excepcin de contrato no cumplido se
vincula al principio de que la mora purga la mora, idea recogida por el art. 1552. Al estar vinculado al
concepto de mora, la excepcin de contrato no cumplido slo sera aplicable y oponible ante acciones
que exijan, entre sus requisitos de procedencia o configuracin, la mora del deudor. En este sentido, de las
acciones que se desprenden del Art. 1489, solamente exigiran la mora como requisito la accin de
indemnizacin de perjuicios (por aplicacin del Art. 1557) y la accin de cumplimiento forzado, mas no la
accin resolutoria. Seala la doctrina que apoya esta tendencia, que el Art. 1489, as como otras normas
con similar formulacin (Arts. 1826 inc. 2, 1873 y 1977), no indican como condicin para que el acreedor
incumplido pueda ejercer la accin resolutoria el que haya sido diligente en el cumplimiento de su propia
obligacin. Finalmente, si una parte que se ha visto incumplida, desea por fin al contrato, no tendra
sentido mantener subsistente el mismo si aquella tampoco ha cumplido su propia parte del contrato.
Graficando esta segunda tesis en base al mismo ejemplo antes dado: Si A le vende a B una casa por
$40.000.000.-, y B queda debiendo parte del precio; y donde A a su vez no ha cumplido con la entrega
legal de la cosa por no haberse hecho el tiempo de acudir al Conservador de Bienes Races respectivo para
hacer la transferencia al comprador; suponiendo que A ejerciera la accin resolutoria y solicitara adems
una indemnizacin de perjuicios, la oposicin de la excepcin de contrato no cumplido solamente
enervara la accin de indemnizacin, dado que bajo el principio de que la mora purga la mora, se caera
un requisito de la responsabilidad contractual, pero no obstante ello, debiera ser acogida la accin
resolutoria que busca dejar sin efecto el contrato.
La condicin resolutoria tcita requiere sentencia judicial.
Vimos en su oportunidad que la condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, por el solo
hecho de producirse el evento previsto para la resolucin.
En cambio, la condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho, sino que requiere sentencia
judicial. El Cdigo francs lo dijo expresamente, y el nuestro no, pero igualmente la jurisprudencia y
doctrina son unnimes al respecto.
Lo prueba la letra del precepto que comienza diciendo en su inc. 2 pero en tal caso, expresin que
no tiene otro sentido que contraponer los efectos de la condicin resolutoria tcita a la ordinaria. Es como
decir: pero entonces la extincin no se produce de pleno derecho, sino que el acreedor puede pedirla u
optar por el cumplimiento. Y al decir que el acreedor puede pedirla, est demostrando que no ha operado
an, pues de no ser as no habra necesidad de solicitarla.
Se ha dicho tambin que prueba lo mismo el hecho de que el acreedor pueda pedir el cumplimiento, y
que si le es posible hacerlo es porque el contrato no est resuelto, porque si as fuera la obligacin estara
ya extinguida. Se die que mal puede exigirse el cumplimiento de una obligacin que ya termin. Pero la
183

verdad es que el argumento no es convincente, porque el Art. 1487 establece para toda condicin
resolutoria, incluidas, naturalmente, tanto la ordinaria como la tcita, la posibilidad para el acreedor de
renunciar la resolucin; en consecuencia, aun cuando ella operara de pleno derecho, al acreedor le bastara
con manifestar su renuncia, para poder exigir el cumplimiento.
Ello no quita que por las razones claras del texto apuntadas, la condicin resolutoria tcita requiera
sentencia judicial, lo que se ha pretendido justificar doctrinariamente argumentando que si no quedara al
arbitrio del deudor negligente romper el vnculo contractual, bastndole para ello con dejar de cumplir su
obligacin. Ya hemos visto que el argumento es muy dbil, porque el acreedor puede renunciar a la
resolucin y pedir el cumplimiento, y porque, adems, el deudor queda sujeto a la indemnizacin de
perjuicios.
La vedad es que la solucin es altamente inconveniente, sobre todo en los tiempos que corren, porque
da al deudor la posibilidad de postergar el pago durante toda la secuela del juicio ordinario, como es el de
resolucin, y cumplir la obligacin posteriormente, si es de dinero, con moneda desvalorizada.
La nica justificacin real es el derecho optativo del acreedor, pues es preciso que ste se pronuncie
por cul de los caminos va a tomar: si el de la resolucin o del cumplimiento, decisin que importa no slo
al deudor, sino a terceros. Las legislaciones ms modernas, como la alemana, suiza, polaca, austriaca,
italiana, etc., han solucionado el punto, estableciendo un requerimiento al deudor para que cumpla o quede
constituido en mora, ocurrido lo cual el acreedor pronuncia su opcin, o queda resuelto ipso facto el
contrato. Pero posteriormente ya no se puede cumplir la obligacin en el curso del juicio (Arts. 1453, inc.
final, y 1454 del Cdigo italiano).
En nuestra legislacin, en cambio, el acreedor tiene que demandar la resolucin por medio de la
accin resolutoria, y como ella no se produce mientras no es declarada, el deudor puede, segn decamos,
pagar la obligacin impidiendo la resolucin hasta el momento en que se dicte la sentencia respectiva. As
lo han estimado en forma unnime la doctrina y jurisprudencia.
De acuerdo al Art. 310 del C.P.C., la excepcin perentoria de pago de la deuda que se funde en
antecedente escrito puede oponerse hasta la citacin para sentencia en primera instancia y hasta antes de la
vista de la causa en segunda. Hasta ese momento el deudor puede pagar.
Si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor deber hacerlo por consignacin. Junto con el pago
de la deuda misma, debe hacerlo de sus intereses, si los hay, y de las costas judiciales, porque son gastos
del pago.
299. Paralelo entre la condicin resolutoria ordinaria y la tcita.
Se asimilan por sus caractersticas y efectos, que son en general los mismos, difieren nicamente:
1. En la ordinaria, el hecho futuro e incierto del cual depende la resolucin puede ser cualquiera,
menos el incumplimiento de una obligacin de un contrato bilateral, que es precisamente el evento de que
ella depende en la resolutoria tcita;
2. Esta se subentiende en todo contrato bilateral; la ordinaria se aplica a cualquier negocio jurdico,
pero siempre que se la estipule;
3. La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, y la tcita en virtud de sentencia
judicial;
4. En la primera, slo hay resolucin, nunca por s sola da derecho al cumplimiento ni a la
indemnizacin de perjuicios; en la tcita, hay incumplimiento, derecho optativo del acreedor al
cumplimiento o la resolucin y en ambos casos, indemnizacin de perjuicios;
5. En sta, el deudor puede atajarla pagando; la ordinaria no puede ser enervada porque se produce
de pleno derecho; y
6. La condicin resolutoria tcita debe demandarla el acreedor, mientras que la ordinaria puede
hacerla efectiva a quien interese la resolucin.
184

Prrafo 3.
EL PACTO COMISORIO
300. Concepto y reglamentacin.
El Cdigo se refiere al pacto comisorio en el prrafo 10 del Ttulo 23 del Libro 4, que es el ttulo de
la compraventa. Quiso prevenir con ello algunos inconvenientes de interpretacin que se presentaban en
Francia por no haberse reglamentado esta estipulacin, pero desgraciadamente, lejos de conseguir su
objetivo, cre complicaciones mayores, que afortunadamente hoy da deben considerarse superadas.
El Art. 1877 dispone: por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al
tiempo convenido, se resolver el contrato de venta.
Entindase siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre
de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.
El inc. 2 es redundante para evitar malentendidos, porque temi el legislador que se pensara que por
reglamentarse el pacto comisorio, no operaba en la compraventa la clusula resolutoria tcita, sin embargo
de haberlo dicho en el Art. 1826, inc. 2, para la obligacin del vendedor de entregar la cosa, y en el Art.
1873, para la del comprador de pagar el precio.
Enseguida, el mismo inc. 2 repite al 1 y han permitido entender que el pacto comisorio slo tiene
lugar en la compraventa y para la obligacin de pagar el precio. Sin embargo, como lo diremos en el
nmero siguiente, el pago comisorio es de aplicacin general a todos los contratos. En consecuencia, el
pacto comisorio no es sino la misma condicin resolutoria tcita del Art. 1489, pero expresada por las
partes en el contrato.
301. El pacto comisorio es de aplicacin general.
Como lo decamos, la manera de reglamentar el legislador la institucin podra llevar a pensar que
slo procede en la compraventa y respecto de la obligacin del comprador de pagar el precio.
Pero ello evidentemente no es as, y la condicin resolutoria tcita puede estipularse en cualquier
contrato, respecto de cualquiera de las obligaciones de las partes, y desde luego en la misma compraventa,
para la del vendedor de entregar la cosa vendida. Las principales razones para as concluirlo son varias:
1. Es slo una razn histrica la que llev al legislador a tratar el pacto comisorio en la compraventa
y referido a la obligacin de pagar el precio, como un recuerdo de la ley comisoria romana limitada a ella;
2. Pero lo ms importante es que esta estipulacin, aunque el legislador no la hubiere contemplado
expresamente, es perfectamente lcita, porque estamos en el terreno de la libertad contractual. El Art. 1489
es meramente supletorio de la voluntad de las partes; de comn que era la condicin resolutoria tcita pas
a subentenderse, pero no se divisa qu inconveniente puede haber para que las partes estipulen aquello que
sin el paca de todos modos va a existir por disposicin de ley, y
3. Las partes pueden estipular cualquier hecho posible y lcito como condicin resolutoria, aun el
ms caprichoso, por qu no podran convenir que lo fuera el incumplimiento de una obligacin?
Nada de raro tiene, pues, que los autores y jurisprudencia se inclinen en este sentido, y que la clusula
sea muy frecuente en los arrendamientos y promesas de contrato.
Hasta aqu la impresin legislativa no ha producido mayores tropiezos, pero s comienzan a aparecer
cuando se trata de dilucidar por qu normas se rige el pacto comisorio en otros contratos, si por las
mismas dadas por el legislador en los Arts. 1878 y siguientes, o por las generales de la condicin
resolutoria tcita y de la ordinaria, problema a que nos abocaremos una vez enunciada la clasificacin del
pacto comisorio, que es esencial para su solucin.
302. Pacto comisorio simple y calificado.
Es sta una distincin que ha hecho la doctrina; el primero se limita a reproducir el Art. 1489, y
estipular, en consecuencia, que el contrato se resolver en el caso de que alguna de las partes no cumpla lo
pactado.
185

El pacto comisorio calificado o con clusula de resolucin ipso facto se caracteriza por esto ltimo, es
decir, porque las partes han buscado alterar los efectos normales de la resolucin, conviniendo que el
contrato se resuelva de pleno derecho de inmediato por el solo incumplimiento.
La diferencia, pues, estriba en que el pacto comisorio simple no altera las reglas ya estudiadas de la
condicin resolutoria tcita, mientras que el calificado s. Veremos la influencia que ello tiene en los
nmeros siguientes.
303. El pacto comisorio simple.
Como decamos, el pacto comisorio simple no difiere mayormente de la condicin resolutoria tcita,
y en consecuencia, como sta, requiere de sentencia judicial que declare la resolucin, y el deudor puede
pagar en el curso del juicio.
El legislador dio normas para la compraventa por no pago del precio en el Art. 1878: por el pacto
comisorio no se priva al vendedor de la eleccin de acciones que le concede el Art. 1873, y ste a su vez,
dispone: si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el
vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios.
No hay duda que este pacto comisorio requiere sentencia judicial, porque la ley da derecho al
acreedor a exigir la resolucin, con lo cual queda dicho que ella an no se ha producido.
Por otro lado, nada hay en la estipulacin de las partes que indique el deseo de alterar las reglas
legales normales, que son para el incumplimiento, las de la condicin resolutoria tcita del Art. 1489; si el
pacto comisorio no es sino sta estipulada, no se ve por qu razn va a producir otros efectos si los
contratantes nada han dicho en tal sentido.
El punto es ms discutible en los dems contratos en cuanto a las normas que se aplican, pero no en
lo que respecta a la forma en que opera, pues siempre requiere sentencia judicial, cualquiera que sea la
solucin que se d al primer punto.
En efecto, para algunos, habiendo el legislador reglamentado el pacto comisorio en la compraventa
para el caso de no pagarse el precio, las mismas normas deben aplicarse a las dems obligaciones de este
contrato y en los otros en que se estipule, por la analoga que existe.
Desde luego, con esa posicin no hay duda que el pacto operar previa sentencia judicial, pero ello
tiene, adems, importancia en otro aspecto: se le aplicara el plazo especial de prescripcin de 4 aos del
Art. 1880, y no el de la condicin resolutoria tcita, que es el general de 5 aos.
Otros, en cambio, sostienen, y es a nuestro juicio la interpretacin correcta, que el pacto comisorio en
los dems contratos y en la misma compraventa para otras obligaciones que no sean la de pagar el precio
no fluye de la reglamentacin legal, sino que se sustenta exclusivamente en la libertad de convenciones,
por lo cual no hay razn para aplicarle dichos preceptos en forma analgica, dado que son excepcionales.
En consecuencia, si las partes nada han dicho sobre la forma en que operar, rigen las normas supletorias
dadas por el legislador para la misma situacin, y que son las de la condicin resolutoria tcita. Nada hay
efectivamente en la convencin que pretenda derogarla. En consecuencia, existe el ya estudiado derecho
de opcin del acreedor, la resolucin se produce con la sentencia judicial, pero no se alba el plazo de
prescripcin especial del Art. 1880.
En conclusin, el pacto comisorio simple no es sino la condicin resolutoria tcita estipulada y
produce los mismos efectos de sta, sea en la compraventa o en cualquier otro contrato, con la sola
salvedad que en la primera, en caso de no pego del precio, est sujeta a prescripcin especial.
304. El pacto comisorio calificado.
Dispone el Art. 1879: si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva
ipso facto el contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo
ms tarde, en las veinticuatro horas siguientes a la notificacin judicial de la demanda.
Lo que caracteriza el pacto comisorio calificado es esta estipulacin de resolucin ipso facto, en que
ya las partes pretenden alterar los efectos normales de e la. Naturalmente que no es necesario utilizar esta
frase o expresin, sino cualquiera equivalente: sin necesidad de juicio, de pleno derecho, inmediatamente,
etctera.
186

Vuelve a aparecer aqu si que con ms intensidad la discusin respecto a cmo opera en cae caso el
pacto comisorio, y la jurisprudencia, y doctrina, tienden a uniformarse en orden a distinguir entre la
compraventa por no pago del precio, y toda otra estipulacin de resolucin ipso facto.
El pacto comisorio calificado en la compraventa y por no pago del precio.
Ese paso se rige por el Art. 1879 antes transcrito; como puede apreciarse, el precepto es limitativo.
Altera la estipulacin de las partes, porque lo que ellas han dicho es que el contrato se resolver ipso facto,
por el solo incumplimiento, y aun en tal caso la ley le da la posibilidad al comprador de hacerlo subsistir
pagando el precio en el brevsimo plazo que otorga.
Pero se ha discutido cundo se produce la resolucin, si al dictarse la sentencia judicial o al
transcurrir dicho trmino de 24 horas. No se controvierte mayormente si se requiere juicio; ello es
evidente por las siguientes razones:
1. Porque el Art. 1878, en relacin con el Art. 1873, segn hemos dicho, permite al vendedor en el
pacto comisorio optar entre pedir la resolucin y el pago del precio, y tan pacto comisorio es el simple
como el calificado del Art. 1879, ya que este precepto est en el Prrafo intitulado: del pacto comisorio.
Pues bien, si el acreedor debe pedir la resolucin es porque ella no se ha realizado de pleno derecho;
2. Adems, el Art. 1879 permite al deudor hacer subsistir el contrato, sin embargo de la
estipulacin; ello revela que sta no produce su efecto normal de dar por terminado de pleno derecho el
contrato, y, por otra parte, slo puede hacerse subsistir algo que no est extinguido, y
3. Finalmente, el plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir el contrato se cuenta desde la
notificacin judicial de la demanda, lo que prueba que es necesario un juicio.
Sin embargo, como decamos, para algunos la resolucin se produce al dictarse la sentencia que
acoge la demanda, mientras que para otros una vez que transcurren las 24 horas sin que el deudor cumpla
su obligacin. En todo caso, lo que es evidente es que el comprador no puede pagar si han transcurrido
ms de 24 horas desde la notificacin de la demanda.
Este plazo es fatal, ya que se utiliza la expresin en, y es muy curioso porque es de horas. Debe
tenerse cuidado, porque no es un da, sino 24 horas, y as, por ejemplo si la demanda se notifica a las 10 de
la maana, puede pagarse hasta las 10 de la maana del da siguiente; en cambio, si el plazo fuera de 1 da,
podra pagarse hasta la medianoche del da siguiente al de la notificacin. Dentro de este plazo debe
pagarse el precio, o la parte exigible del mismo con sus accesorios, y si el acreedor lo resiste, deber
recurrirse al procedimiento de la consignacin.
En conclusin, no hay ms diferencia, segn la opinin ms generalizada, entre la condicin
resolutoria tcita y el pacto comisorio simple, por un lado, y el calificado en la compraventa por no pago
del precio que el plazo que tiene el deudor para pagar, que es de 24 horas para cae ltimo y de todo el
juicio en los dos primeros. Tanto el pacto comisorio simple como el calificado en la compraventa por no
pago del precio prescriben de acuerdo al plazo especial del Art. 1880. No as la condicin resolutoria
tcita que lo hace de acuerdo a las reglas generales.
El pacto comisorio calificado en los dems casos.
Es un problema que ha dado mucho que hacer, pero que hoy en da debe considerarse ya superado,
siendo las siguientes las conclusiones:
1. Puede estipularse la resolucin ipso facto en cualquier contrato y aun en la misma compraventa en
otras obligaciones que no sean del pago del precio, y para ello puede utilizarse cualquier expresin. Basta
con que quede claramente establecido que no es necesaria la intervencin judicial;
187

2. Ello deriva de la voluntad de las partes y no de la norma del Art. 1879, que es limitativa, y, en
consecuencia, se aplica nicamente para el caso previsto, y
3. La estipulacin de las partes debe respetarse, y, en consecuencia, la resolucin se produce de
pleno derecho, tal como ellas lo han querido y por el solo hecho del incumplimiento la sentencia judicial
se limitar a constatar la resolucin ya producida.
As lo han declarado todos los ltimos fallos de nuestros tribunales, relativos a los contratos de
promesa y de arrendamiento, en que son frecuentes las estipulaciones de este tipo;
4. El acreedor puede, de acuerdo a la regla general del Art. 1487, renunciar a la resolucin ya
producida, porque est establecida en su exclusivo beneficio, y, en consecuencia, pedir el cumplimiento.
Ha habido opiniones contrarias a lo aqu expuesto, y que pretendan que si era lcito estipular pacto
comisorio con clusula de ipso facto en otros contratos, deba aplicrsele por analoga el Art. 1879, y en
consecuencia resolver que el deudor puede enervar la resolucin pagando dentro de las 24 horas siguientes
a la notificacin de la demanda. Por tanto, requerirla tambin de un juicio para obtener la resolucin.
No estamos en absoluto de acuerdo con semejante opinin, y creemos que la expuesta al comienzo de
este nmero es la correcta, principalmente por las siguientes razones:
1. Que eso es lo que las partes han estipulado: que el contrato se resuelva de pleno derecho, que no
haya intervencin judicial, que la resolucin se produzca sin necesidad de requerimiento ni juicio alguno,
ipso facto, inmediatamente por el solo incumplimiento, etc., y no se divisa qu razn puede haber para
prescindir de la convencin de los interesados.
De acuerdo al Art. 1545, semejante estipulacin es una ley para las partes, y no puede ser invalidada
sino por causal legal o ser contraria a las buenas costumbres o el orden pblico. No se ve en qu sentido
ella podra vulnerarlos, cuando las partes pueden convenir cualquier condicin resolutoria, y ella resolver
ipso facto, de pleno derecho, el contrato, por qu no podra hacerlo el incumplimiento?
2. El legislador subentiende la condicin resolutoria tcita en todo contrato bilateral; es ella un
elemento de la naturaleza del contrato, y las partes pueden libremente alterarla, ya sea derogndola para el
que celebran, ya sea sometindola a otros requisitos, y tambin sus efectos, y entre ellos el momento y
forma en que opera;
3. El legislador reglament el pacto comisorio en la compraventa y slo para la obligacin del pago
del precio. No hay razn alguna para extender su aplicacin, lo que desde luego no puede hacerse por
analoga por su carcter prohibitivo. En efecto, en el fondo inhibe a las partes en dicho caso para
prescindir de los tribunales. Adems, que en la compraventa el legislador tiene razones muy especiales
para impedir que ella quede sin efecto, por las complicaciones que puede importar para la circulacin de
los bienes, y por ello da toda clase de oportunidades al deudor para pagar, llegando incluso a vulnerar la
estipulacin de las partes. Pero tales razones no militan, por ejemplo, en el arrendamiento o promesa de
contrato, que no son ttulos translaticios de dominio;
4. A falta de reglamentacin especial, la regla general en caso de incumplimiento es la condicin
resolutoria tcita, y por eso en el simple considerbamos que ella se aplica; pero en el calificado, en
cambio, las partes han manifestado claramente su voluntad de que ella no rija, y en consecuencia no cabe
sino aplicar la regla ms general, la que es propia de todas las condiciones, que operan de pleno derecho,
sin necesidad de declaracin judicial;
5. Finalmente, se ha sostenido que de aceptarse esta teora estaramos ante una condicin meramente
potestativa dependiente de la sola voluntad del deudor, ya que a ste le bastara no cumplir su obligacin a
su solo capricho para dejar sin efecto el vnculo. Bastara, por ejemplo, al arrendatario con dejar de pagar
188

la renta. Pero este argumento ya lo hemos descartado, porque creemos que no resiste mayor anlisis, ya
que olvida la norma del Art. 1487 comn para toda condicin resolutoria, en cuya virtud el acreedor puede
renunciar a la resolucin ya producida, y podra, en consecuencia, siempre usar el derecho de opcin con
una variante: o da por resuelto el contrato de pleno derecho, sin que el deudor pueda enervarla pagando, o
renuncia a la resolucin y pide el cumplimiento del contrato. Y en ambos casos le queda a salvo la accin
de indemnizacin de perjuicios.
El pacto comisorio calificado ante el no pago de las rentas en el caso de los predios urbanos
Si bien se indic que la estipulacin de un pacto comisorio calificado en contratos distintos de la
compraventa, y dentro de esta ltima pero pactado para obligaciones distintas de la de pagar el precio,
operara ipso facto, ta y como las partes lo han pretendido, surge la duda acerca de la validez del pacto
comisorio calificado a propsito de la obligacin de pagar las rentas en el arrendamiento de predios
urbanos, contrato este ltimo regulado en la ley 18.101, de 29 de enero de 1982.
Conforme al Art. 1977, ante el no pago de las rentas por parte del arrendatario, el arrendador puede
demandar la terminacin del contrato de arrendamiento, mediando dos reconvenciones de pago. Dicha
norma se complementa con el Art. 10 inc. 1 de la ley 18.101, la cual indica que la segunda de las
reconvenciones debe hacerse en el comparendo a que d lugar el juicio de arrendamiento. Por ende, el
arrendatario tiene derecho a que lo reconvengan en dos oportunidades previo a que se pueda declarar
resuelto el contrato.
Luego, resulta posible pensar que las partes podran alterar dicha combinacin de normas, y pactar
que el contrato se resuelva ipso facto con el solo incumplimiento del pago de un periodo de rentas.
El problema surge toda vez que el Art. 19 de la ley 18.101, consagra la irrenunciabilidad de los
derechos que consagra dicha ley a los arrendatarios. Por tal motivo, la jurisprudencia actual en este sentido
ha indicado que el arrendatario no puede renunciar al derecho que tiene de ser reconvenido dos veces
previo a que el contrato se declare terminado, razn por la cual no tendra eficacia el pacto comisorio
calificado que se pacte respecto de la obligacin en comento.
As, el presente caso sera una segunda excepcin, sumndose a la ya comentada a propsito del pago
del precio en la compraventa.
Prrafo 4.
LA ACCIN RESOLUTORIA
305. El derecho de opcin del acreedor.
Hemos visto que en el caso de incumplimiento de una obligacin emanada de un contrato bilateral el
acreedor tiene una opcin: o pedir el cumplimiento o la resolucin, y en ambos casos la indemnizacin de
perjuicios, la que se gobierna por las reglas generales, por lo cual nos remitimos a su tratamiento en la
Parte siguiente de esa obra.
Segn el Art. 1.489, el derecho de opcin lo ejercita el acreedor a su arbitrio, de manera que no
podra oponerse por el deudor el abuso del derecho.
El acreedor no puede solicitar el cumplimiento y la resolucin, porque son acciones totalmente
incompatibles, pero podra hacerlo siempre que una sea subsidiaria de la otra (Art. 17 del C.P.C.), y as
solicitar el cumplimiento, y para el caso de no ser ste posible, que se declare resuelto el contrato.
Aunque ha habido mucha vacilacin injustificada en la jurisprudencia, no habra inconveniente
alguno para que el acreedor demandara primero el cumplimiento, y luego abandonara esta peticin para
exigir la resolucin y viceversa; no hay cosa juzgada entre un juicio y el otro.
El cumplimiento se pedir por la va ejecutiva, si el ttulo es ejecutivo, o por la ordinaria, en caso
contrario; si la obligacin no tiene un plazo especial, prescribir en 3 aos como ejecutiva, y en 5 como
ordinaria.
Si el acreedor opta por la resolucin, deber ejercer la accin resolutoria, que pasamos a estudiar.

189

306. Concepto de la accin resolutoria.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente, la accin resolutoria es la que emana de la condicin
resolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente
solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones
emanadas de l.
La accin resolutoria deriva siempre de la condicin resolutoria, pero nicamente en los casos que
ella requiere sentencia judicial, y en consecuencia:
1. En la condicin resolutoria tcita del Art. 1489;
2. En el pacto comisorio simple, en todo caso;
3. En el pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del precio.
La accin resolutoria no procede cuando la resolucin se produce de pleno derecho. Es un error que
suele cometerse, el decir que la accin resolutoria proviene de la condicin resolutoria. Ello no es as:
1. En la condicin resolutoria ordinaria, porque ella no requiere sentencia judicial y opera de pleno
derecho, y
2 Aunque se discute, segn veamos, tampoco procede en el pacto comisorio calificado en otros
contratos que no sean la compraventa, y en sta si se trata de otra obligacin que no sea la de pagar el
precio, porque en nuestro concepto la clusula de resolucin ipso facto produce su pleno efecto, y no se
requiere sentencia judicial.
307. Caractersticas de la accin resolutoria. Enunciacin.
Son las siguientes, dicho a modo de enunciacin, las principales caractersticas de la accin
resolutoria y que examinaremos en los nmeros que a se continan:
1. Es personal;
2. Es una accin patrimonial;
3. Es renunciable;
4. Es transferible y cedible;
5. Es prescriptible;
6. Es indivisible.
La accin resolutoria es personal.
La accin en estudio emana del incumplimiento de obligaciones contractuales; tiene por objeto hacer
efectivos derechos de crdito, y en consecuencia es una accin personal que corresponde al contratante
diligente en contra del otro contratante que no cumpli algunas de las obligaciones que le impuso la
convencin.
Sin embargo de lo dicho, la accin resolutoria puede afectar a terceros principalmente en los casos de
los Arts. 1490 y 1491, que luego estudiaremos y que, dicho a modo de sntesis, permiten dejar sin efecto
las enajenaciones y gravmenes efectuados y constituidos por el deudor en las cosas afectas a la condicin
resolutoria, tratndose de bienes muebles si el adquirente estaba de mala fe, y de inmuebles si aqulla
constaba en el ttulo respectivo inscrito.
Podra pensarse que en tales casos la accin es real, o cuando menos mixta, ya que afectara a terceros
que han adquirido derecho sobre la cosa sujeta a condicin. Por ejemplo, A vende a B un inmueble en $
100.000 y se quedan debiendo $ 50.000 del precio. Si B vende a C el inmueble sin haber pagado los $
50.000 adeudados, A podr reivindicar la propiedad de manos de C, una vez declarada la resolucin.
Pero ello no se debe a que la accin resolutoria sea real o mixta, sino a que la accin reivindicatoria
se funda en el efecto retroactivo de la resolucin: mediante la ficcin de la retroactividad, en el ejemplo se
supone que A nunca dej de ser dueo del inmueble, y como es un dueo sin posesin, puede ejercer la
accin reivindicatoria.
No hay inconveniente para que se deduzcan conjuntamente la accin resolutoria contra 1 deudor
condicional y la reivindicatoria contra el poseedor; en el ejemplo, contra B, la primera, y C, la segunda, de
acuerdo a lo dispuesto en el Art. 18 del C.P.C.: en un mismo juicio podrn intervenir como demandantes
190

o demandados varias personas, siempre que se deduzca la misma accin, o acciones que emanen directa e
inmediatamente de un mismo hecho .La una ser consecuencia de la otra, y la jurisprudencia as lo ha
reconocido.
Igual ocurre con la nulidad, que siendo accin personal, se puede entablar conjuntamente con la
reivindicatoria, porque tambin en tal caso se trata de acciones que emanan directa e inmediatamente del
mismo hecho, justamente en las actas de la Comisin Mixta que revis el C.P.C., qued constancia de que
el precepto se refera principalmente a las acciones de nulidad y resolucin en relacin con la
reivindicacin consecuencial a ellas.
La accin resolutoria es patrimonial.
La accin resolutoria es una accin netamente pecuniaria, susceptible de expresarse en dinero, puesto
que persigue dejar sin efecto un contrato patrimonial. No procede en los actos de familia.
Y por ser de inters meramente privado, es renunciable, transmisible, etc., segn veremos en los
nmeros siguientes.
La renuncia a la resolucin.
El acreedor puede renunciar a la accin resolutoria puesto que est establecida en su solo beneficio. A
esta conclusin llevo la regla general del Art. 12, pero hay, adems, una disposicin especial en el Ttulo
4. de las obligaciones condicionales, para la condicin resolutoria en general.
En efecto, el Art. 1487 declara que cumplida la condicin resolutoria, debe restituirse lo que se ha
recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en
cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla.
El precepto se refiere a la condicin resolutoria en general, pero no hay inconveniente en aplicarlo a
la tcita del Art. 1489; as se ha fallado.
La renuncia puede ser expresa o tcita, anterior a su cumplimiento o una vez producido el
incumplimiento del deudor.
Es expresa la que se efecta en trminos formales y explcitos. De acuerdo a la parte final del Art.
1487, el acreedor puede ser obligado por el deudor a que se pronuncie si har uso de la facultad que este
precepto le confiere para hacerlo.
Es tcita la que deriva de actos del acreedor que revelen su intencin de renunciar la accin
resolutoria; ya hemos dicho que aun cuando la jurisprudencia ha vacilado al respecto, el solo hecho de
pedir el cumplimiento no importa renuncia a la resolucin.
No hay inconveniente alguno para que el acreedor renuncie a la accin resolutoria en el mismo
contrato bilateral o con posterioridad y antes del incumplimiento.
La accin resolutoria es transmisible y transferible.
En consecuencia, podrn deducirla los herederos y cesionarios del acreedor y debern soportarla los
herederos del deudor, todo ello de acuerdo a las reglas generales, a las cuales no hay excepcin alguna.
Prescripcin de la accin resolutoria.
La prescriptibilidad es la regla general de las acciones, mxime si son patrimoniales, y la resolutoria
no escapa a ella.
Pero debe distinguirse el pacto comisorio en la compraventa por no pago en el precio, que tiene regla
especial, de las dems acciones resolutorias, que emanan de la condicin resolutoria tcita y otros pactos
comisorios.
Para stos no existe plazo de prescripcin, por lo cual se aplicar la regla general del Art. 2515, y en
consecuencia la accin resolutoria prescribe como accin ordinaria que es a los 5 aos contados desde que
la obligacin se hizo exigible. La accin resolutoria no puede ser ejecutiva, porque es menester que se
pruebe y establezca en el pleito el incumplimiento, que no puede constar en el ttulo.
Para el pacto comisorio hay plazo especial en el Art. 1880: El pacto comisorio prescribe al plazo
prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos
191

estos cuatro aos, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro aos, prescribe
necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno.
Como en todo lo relacionado con el pacto comisorio hay problemas respecto de este precepto,
principalmente en cuanto a su aplicacin:
1. Nos parece evidente que se aplica tanto al simple como al calificado, esto es, tanto al caso del Art.
1.878 como al del 1879.
2. Creemos, igualmente, que se aplica solamente en la compraventa por el no pago del precio, y no
en otros pactos comisorios en la misma compraventa o en otros contratos. Esta opinin no es naturalmente
compartida por quienes son partidarios de aplicar a estos pactos comisorios por analoga las reglas de la
compraventa:
3. Se aplica en la compraventa por no pago del precio siempre que se haya estipulado pacto
comisorio, pero no si est operando la condicin resolutoria tcita. As se ha resuelto en general, aunque
aisladamente se haya fallado lo contrario, y
4. Finalmente, el precepto contiene una grave anomala, porque la prescripcin, contrariamente a la
regla general, se cuenta desde la fecha del contrato y no desde que la obligacin se hizo exigible, y de ah
que la accin puede estar prescrita antes de nacer. Por ejemplo, en una compraventa se otorgan al deudor 5
aos para el pago del precio y se estipula pacto comisorio. Si a los 5 aos el comprador no paga el precio,
la accin resolutoria estara ya prescrita porque han pasado 4 aos desde el contrato. Y no podra el
acreedor pretender que no entabla la accin resolutoria del pacto comisorio, sino la emanada del Art.
1.489, que se cuenta conforme a las reglas generales, porque de su al, el Art. 1880 no tendra objeto.
Entre la prescripcin de la condicin resolutoria tcita y la del pacto comisorio del Art. 1880, hay tres
diferencias:
1. La de los plazos, 5 y 4 aos, respectivamente;
2. En el momento en que comienzan a correr, segn dijimos recin, y
3. La primera es de largo tiempo comn, y se suspende, en consecuencia, en favor de las personas
enumeradas en el Art. 2509, mientras que la emanada del Art. 1880 es especial o de corto tiempo, y de
acuerdo al Art. 2524 no se suspende.
La accin resolutoria es indivisible.
Esta indivisibilidad se manifiesta en dos sentidos:
1. Objetivamente, porque el acreedor no podra pedir en parte cumplimiento y en el resto la
resolucin, y
2. Subjetivamente, porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo para
pedir el cumplimiento o la resolucin, y siendo ms de uno el deudor no podra el acreedor exigir a uno el
cumplimiento y al otro la resolucin.
308. Paralelo de la accin resolutoria con otras acciones.
Hay algunas acciones e instituciones que se asemejan a la resolucin y que conviene precisar, porque
suelen confundirse en el lxico jurdico, incluso del Cdigo.
A la terminacin ya nos referimos, y no es ms que la misma resolucin pero referida a los contratos
de tracto sucesivo, siendo la principal diferencia con ella que carece de todo efecto retroactivo. Nos
remitimos a lo dicho, y veremos, en cambio, en los nmeros siguientes:
1. La nulidad y rescisin;
2. La resciliacin;
3. La revocacin unilateral, y
4. La imposibilidad en el cumplimiento.
Resolucin, nulidad y rescisin.
Entre nosotros, con el trmino nulidad se designa a la absoluta y con el de rescisin a la relativa, pero
el legislador ha usado con mucha frecuencia, equivocadamente, todas estas denominaciones, porque ellas
192

se parecen, pues dejan sin efecto el acto o contrato, y lo hacen retroactivamente. Pero se diferencian
fundamentalmente:
1. Porque la nulidad y rescisin suponen alguna infraccin a los requisitos de validez del acto o
contrato, que ha nacido viciado, y por ello se le deja sin efecto. En cambio, en la resolucin el acto es
perfectamente vlido, en s mismo es inatacable y es un hecho posterior, el incumplimiento de una
obligacin, el que permite al acreedor solicitar que se deje sin efecto el contrato, pero tambin puede
exigir el cumplimiento, precisamente, porque el acto es vlido y eficaz;
2. La nulidad y rescisin producen efectos radicales; borran totalmente el acto o contrato; la
resolucin es de efectos ms atenuados; as la nulidad de acuerdo al Art. 1689 da accin contra terceros
sin efectuar las distinciones que realizan los artculos 1490 y 1491, para la resolucin;
3. La nulidad procede en toda clase de actos y contratos, mientras que la resolucin nicamente en
estos ltimos, si son bilaterales;
4. La accin de nulidad absoluta prescribe en 10 aos; la rescisoria en 4, y por regla general la
resolutoria en 5, que pueden ser 4 en el pacto comisorio;
5. Las reglas ole las prestaciones mutuas son diferentes, y as en la nulidad y rescisin el deudor de
mala fe debe restituir los frutos, mientras que en la resolucin ellos no se devuelven, y no se pagan las
mejoras necesarias, mientras debe hacerse en la nulidad y, rescisin etctera.
Por ello se ha resuelto que no procede declarar resuelto un contrato si l es nulo.
Resciliacin y resolucin.
A la resciliacin o anulacin convencional del contrato se refiere el inc. 1 del Art. 1567, y la
estudiaremos al tratar los modos de extinguir las obligaciones.
Consiste en que las partes, de comn acuerdo, dejan sin efecto un contrato que en s es perfectamente
vlido; en esto se diferencia de la nulidad, y de la resolucin en que sta procede por sentencia judicial,
por regla general, y a peticin de una de las parten Es requisito de ella el incumplimiento imputable. En la
resciliacin basta el acuerdo de las partes.
La resciliacin no puede afectar a los terceros ajenos al acto, y en principio carece de efecto
retroactivo, a menos que las partes se lo confieran.
Revocacin unilateral y resolucin.
Vimos en su oportunidad que el contrato puede dejar de producir efectos por la voluntad unilateral de
alguna de las partes, y ello tambin puede depender de alguna condicin, pero siempre que no sea el
incumplimiento.
Si una de las partes puede dejar sin efecto el contrato por su propia voluntad en caso de
incumplimiento, estamos ante un pacto comisorio calificado.
La revocacin unilateral opera siempre hacia el futuro, y los actos ya efectuados quedan a firme.
Imposibilidad en el cumplimiento y resolucin.
Ambos se asemejan en que existe incumplimiento del deudor, pero mientras en la condicin
resolutoria tcita se debe al hecho o culpa de ste, en la imposibilidad en el cumplimiento al caso fortuito
o fuerza mayor.
De ah que en el incumplimiento imputable, el acreedor tiene una doble va de accin: la resolucin o
el cumplimiento incluso forzado de la obligacin, y en ambos la indemnizacin de perjuicios. En la
imposibilidad no podr pedirse el cumplimiento, puesto que precisamente se ha hecho imposible sin culpa
o dolo del deudor, ni tampoco indemnizacin de perjuicios, porque sta exige culpa o dolo, y aqu hay
caso fortuito.

193

Por otra parte, en la resolucin, segn veremos, el acreedor se inhibe de cumplir su obligacin o pide
la restitucin si ya haba pagado, mientras que en la imposibilidad es la teora del riesgo la que
determinar lo que ocurre en el contrato bilateral con la prestacin que no se ha hecho imposible.
Prrafo 5.
LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIN
309. Los efectos de la condicin resolutoria.
Si bien existen varias clases de condicin resolutoria, los efectos de ellas, sean ordinarias, tcitas,
pacto comisorio simple o calificado, son los mismos. La mayora ya estn estudiados, as que nos
remitimos a lo ya visto en su oportunidad.
Tal como dijimos, en este Prrafo estudiaremos los efectos de la resolucin, esto es, de la condicin
resolutoria cumplida. Ellos se refieren a dos rdenes de materias:
1. La obligacin de restitucin del deudor condicional, y
2. Los efectos que la resolucin produce respecto de terceros, en cuanto a las enajenaciones y
gravmenes efectuados y constituidos por el deudor condicional, pendiente la condicin.
Los estudiaremos en los nmeros siguientes.
Restitucin de la cosa.
De acuerdo al Art. 1487, cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere
recibido bajo tal condicin, con la salvedad ya sealada de que el acreedor puede renunciar a la
resolucin si ha sido puesta exclusivamente en su beneficio, pudiendo ser obligado a declarar su
determinacin, si el deudor lo exigiere.
La restitucin de la cosa se har en los trminos ya estudiados, y comunes para todas las condiciones:
1. Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor, sin aumento de precio;
2. Las disminuciones y deterioros los sufre el acreedor, sin tener derecho a rebaja alguna, salvo
culpa del deudor;
3. Si la cosa se ha perdido fortuitamente, no hay obligacin, pero si es culpable, el deudor debe el
precio y la indemnizacin de perjuicios;
4. Los frutos producidos por la cosa pendiente la condicin, son del deudor;
5. Los actos de administracin del deudor condicional quedan a firme.
Finalmente, la resolucin por incumplimiento del contrato bilateral produce efectos ligeramente
diferentes, en cuanto a las obligaciones del acreedor, especialmente.
En efecto, mediante la resolucin el acreedor exigir la restitucin si ha cumplido su obligacin, pero
puede servirle para inhibirse de cumplirla en todo o parte si no lo ha hecho, pero siempre que haya estado
llano al cumplimiento.
Por otro lado, es posible que el deudor haya cumplido en parte su obligacin. Es evidente que en tal
caso debe restitursele lo ya pagado, pues en caso contrario habra un enriquecimiento sin causa para el
acreedor, ya que por un lado se le restituye la cosa dada o pagada por l, o se inhibe de darla o pagarla, y
por el otro, recibe su parte del precio.
As lo dijo el Art. 1875, inc. 2 para la resolucin de la compraventa por no pago del precio: el
comprador tendr a su vez derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio, y as
se ha fallado.
La resolucin y las enajenaciones y gravmenes a terceros.
Nuestro Cdigo cuenta entre sus grandes mritos que, salvo algunos ripios de menor cuanta, se
caracteriza por la excelente redaccin de sus disposiciones, pero tal cualidad la perdi en los Arts. 1490 y
1491, que pasamos a estudiar. A travs de los distintos Proyectos del Cdigo se notan las vacilaciones del
seor Bello entre la aplicacin lisa y llana de la retroactividad, solucin que dio en un comienzo de su
tarea, y la proteccin de los intereses de los terceros.
194

Aplicado integralmente el principio retroactivo, todos los actos de disposicin del que tena o posea
una cosa bajo condicin resolutoria, efectuados mientras la condicin estuvo pendiente, deberan quedar
sin efecto, porque emanaban de quien se considera que no ha sido dueo jams; como dice el aforismo
jurdico: resuelto el derecho del causante, se resuelve tambin el del causahabiente.
Pero, por otro lado, la retroactividad no es ms que una ficcin, y la verdad es que el contrato ha
existido y el deudor ha sido poseedor o dueo, comportndose como tal, y de l proviene el derecho que
invoca el tercero. De ah que, finalmente, el legislador haya adoptado un criterio transaccional en los Arts.
1490 y 1491; no todas las enajenaciones y gravmenes quedan sin efecto, sino nicamente cuando el
adquirente saba o no poda menos que saber que el derecho de su causante estaba amenazado de
extincin.
El legislador distingue la situacin de los bienes muebles, a que se refiere el Art. 1490, de la de los
inmuebles, reglamentados en el Art. 1491, diferente tratamiento para unos y otros que se da en todo el
Cdigo, y que es un resabio del derecho romano. En todo caso, aqu se justifica, pues para los segundos el
sistema del Registro Conservatorio permite a los terceros enterarse de la situacin de su tradente, mientras
que en los muebles, por su fcil circulacin y la rapidez de las transacciones es difcil que el adquirente
pueda hacer tal averiguacin. En todo caso, la idea en ambos es la misma: las enajenaciones y gravmenes
quedarn sin efecto cuando el tercero saba de la condicin (Art. 1490) o deba saberla por constar en el
ttulo respectivo inscrito (Art. 1491).
El Art. 1876, en la resolucin de la compraventa por no pago del precio; el 1882; en el pacto de
retroventa, y el Art. 2416, en la hipoteca, se remiten expresamente a los Arts. 1490 y 1491.
Estudiaremos los problemas a que dan origen estos preceptos a travs de los siguientes aspectos:
1. En qu casos se aplican ellos y derechos del acreedor;
2. Actos que quedan afectos a la resolucin o reivindicacin;
3. Cundo ocurre ello en los muebles, y
4. Cundo sucede en los inmuebles.
A. Cundo se aplican los Arts. 1490 y 1491 y derechos del acreedor. Antes que nada conviene tener a la
mano el texto de las disposiciones:
Art. 1490: Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la
enajena, no habr derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
Art. 1491: Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena. o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el
ttulo respectivo, inscrito, u otorgado por escritura pblica.
Existe una profunda divisin en la doctrina respecto a la interpretacin de estos preceptos; en cuanto
al alcance de las expresiones debe una cosa a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, que
utiliza el Art. 1490, y debe un inmueble bajo condicin del 1491, y en cuanto al derecho que otorgan
respectivamente contra el tercero: de reivindicacin el primero, y de resolucin de las enajenaciones y
gravmenes, el segundo.
Para algunos estos artculos slo se aplican en el caso de la condicin resolutoria, pero no a la
condicin suspensiva ni al plazo. El Art. 1490 los menciona expresamente, y el Art. 1491, con una
redaccin un poco mejor, no se refiri expresamente a ellos, pero como habl de condicin en general
podra entenderse que comprende tambin a la suspensiva.
Como los preceptos abarcan nicamente a la condicin resolutoria, seran incorrectas las expresiones
de una cosa que utilizan, por cuanto el deudor resolutorio no adeuda una cosa, sino que es dueo o
poseedor de ella, nicamente que expuesto a perderla en el caso de cumplirse la condicin resolutoria. Por
tanto, las disposiciones se refieren al que tiene o posee una cosa sujeta al evento de restituirla por el
cumplimiento de la condicin resolutoria.
Y si la ha enajenado mientras la condicin estuvo pendiente, el acreedor condicional tiene derecho a
reivindicarla en contra del adquirente, porque por la resolucin, el dominio o posesin del deudor
condicional vuelven a l como si nunca hubiera dejado de tenerlo; es por esta razn que el acreedor
condicional puede reivindicar contra el tercero, y no porque la resolucin afecte a ste.
195

Por ejemplo, A vende a B un automvil, quedando B adeudando una parte del precio; A entrega el
vehculo a B, por lo que ste pasa a ser dueo, y B lo vende a C. Si B no paga el precio, y se resuelve su
venta, por la resolucin A recupera su dominio, y por ello tiene derecho a reivindicar contra
El fundamento de esta crtica a la redaccin de los preceptos estriba en que en nuestro derecho del
mero contrato no nacen derechos reales mientras no opere un modo de adquirir el dominio, que en este
caso es la tradicin. En virtud del solo contrato el acreedor no tiene ningn derecho real, sino nicamente
uno personal para exigir la tradicin en el momento oportuno: el acreedor puro y simple, inmediatamente,
el acreedor sujeto a condicin suspensiva cuando sta se cumpla, y el plazo, al vencimiento de ste. La
situacin, como puede apreciarse, es bien diferente a la del acreedor condicional resolutorio, quien por la
retroactividad de la condicin cumplida recupera su derecho real, en cuya virtud est habilitado para
reivindicar contra el tercero adquirente.
Este derecho no pueden tenerlo el acreedor a plazo ni el condicional suspensivo por la apuntada razn
de que carecen de derecho real alguno.
Para demostrarlo, veamos primero el caso del acreedor cuyo derecho est sujeto a condicin
suspensiva; por ejemplo, A vende su automvil a B, y se compromete a entregrselo cuando B se venga a
vivir a Santiago. Este no ha adquirido derecho real alguno, y en consecuencia si A vuelve a enajenar el
vehculo, y posteriormente B cumple la condicin, ste no podr reivindicar contra el adquirente, porque
no es dueo mientras la condicin no se cumpla y se efecte la tradicin.
Sin embargo, los preceptos que comentamos dan a entender que tendra este derecho; querra decir
con ello que el acreedor condicional suspensivo, quien slo tiene un derecho eventual, una mera
expectativa, quedara colocado en mejor situacin que el acreedor puro y simple, que s tiene derecho. En
efecto, si en el mismo anterior A vende a B sin modalidades el automvil, y luego lo enajena a C, B no
puede reivindicar contra C, porque B no es dueo mientras no opere el modo de adquirir: la tradicin. As
lo comprueba el Art. 1817 en la compraventa: si alguien vende separadamente una misma cosa a dos
personas, el comprador que haya entrado en posesin ser preferido al otro; si ha hecho la entrega a los
dos, aquel a quien se haya hecho primero, ser preferido; si no se ha entregado a ninguno, el ttulo ms
antiguo prevalecer. En consecuencia, en los ejemplos propuestos, B slo puede accionar en contra de A
para que le efecte la tradicin (una vez cumplida la condicin de radicarse en Santiago en el primero de
ellos referente a la suspensiva), si ella es an posible, o le indemnice la infraccin del contrato en caso
contrario. Resultara absurdo, pues, aplicar los Arts. 1490 y 1491 a la condicin suspensiva.
En cuanto al plazo, si ste es suspensivo la situacin es igual a la anterior; no existe derecho real
alguno que reivindicar si no ha operado la tradicin; y si es extintivo, el que tiene la cosa es un mero
tenedor de ella, como se desprende del Art. 1087, referente a las asignaciones testamentarias a da, pero
aplicable a las obligaciones condicionales, segn el Art. 1498. Dice aqul: la asignacin hasta da cierto,
sea determinado o no, constituye un usufructo a favor del asignatario, y el usufructuario es mero tenedor
de la cosa dada en usufructo, y si la enajena, hay venta de cosa ajena, inoponible al verdadero dueo; lo
nico que el usufructuario puede ceder es su derecho de usufructo.
Para esta interpretacin, los Arts. 1490 y 1491, en consecuencia, estn mal redactados y se refieren
nicamente a la situacin del que tiene o posee una cosa bajo condicin resolutoria, que es quien ha
adquirido un derecho real a la cosa, y puede enajenarla, y si su derecho se resuelve, puede verse afectado
el de su adquirente.
Y para quienes as piensan, el Art. 1491 est tambin mal redactado en cuanto seala que puede
resolverse la enajenacin o gravamen del deudor condicional, como si la accin fuera real, y permitiera
dirigirse contra el adquirente o titular del derecho real directamente por la va de la resolucin. Lo que
procede contra ellos, como consecuencia de la resolucin, es la reivindicacin o una accin para obtener la
cancelacin del gravamen, al destacar el carcter personal de la accin resolutoria. Ello ha llevado a la
Corte de Concepcin justamente a decir que la situacin es diferente en el Art. 1490 y en el 1491, y en el
primero procede la reivindicacin contra el tercero, y en el segundo la resolucin contra ste.
La vedad es que las expresiones deber una cosa, si no fuesen correctas, no producen mayores
inconvenientes, porque se entiende que se refieren al deudor que deber restituir la cosa por el
cumplimiento de la condicin; es igualmente claro que tanto en el Art. 1490 como en el 1491, lo que ha
querido decir el legislador es que el acreedor tiene derecho a dirigirse contra los terceros si se cumplen los
196

requisitos de los preceptos. Lo que s resulta inaceptable y crea todo el conflicto, es la referencia del Art.
1490 expresamente a la condicin suspensiva y al plazo, y la comprensin implcita de la primera en el
Art. 1491, porque realmente no pueden aplicrseles, por las razones ya sealadas.
B. Actos afectados por la resolucin.
El Art. 1490 slo se refiere a las enajenaciones de la cosa, mientras que el 1491, amn de aqullas,
menciona a la hipoteca, censo o servidumbre.
Pero la verdad es que en ambos deben considerarse comprendidos todos los gravmenes, como
usufructo, uso, habitacin, etc., todos ellos quedarn sin efecto cumplindose los respectivos requisitos.
Queda s al margen la prenda, porque de acuerdo al Art. 2406, si en virtud de una condicin
resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tena sobre ella, se extingue siempre el
derecho real, indiferentemente a la buena o mala fe del acreedor prendario; si se aplicara el Art. 1490,
nicamente se extinguira para el de mala fe.
Respecto del Art. 1491, se ha fallado que se aplica aun en el caso de ventas forzadas, lo que es lgico,
pues el precepto no distingue.
C. Las enajenaciones y gravmenes quedan sin efecto respecto de los bienes muebles cuando el tercero
est de mala fe.
Ya hemos sealado que respecto de los bienes muebles, el Art. 1490 reconoce al acreedor condicional
derecho contra terceros de mala fe, a contrario, ya que niega la reivindicacin contra terceros poseedores
de buena fe.
La buena o mala fe del tercero va a consistir en saber o ignorar o l tiempo de la adquisicin o
gravamen la existencia de la condicin resolutoria; en el primer caso est de mala fe, y en el segundo de
buena fe, y el acto resultar indemne.
Como la buena fe, de acuerdo a la regla del Art. 707, que no obstante su ubicacin en la posesin es
de aplicacin general, se presume ser al acreedor a quien corresponder probar que el tercero saba la
existencia de la condicin.
D. En los inmuebles, las enajenaciones quedan sin efecto cuando la condicin constaba en el ttulo.
Alcances.
Para que las enajenaciones y gravmenes del deudor condicional resolutorio queden sin efecto, es
necesario que la condicin haya constado en el ttulo respectivo, inscrito, u otorgado por escritura pblica.
Al respecto, existen tres aspectos que conviene destacar.
1. Cuando se entiende que la condicin consta;
2. Dnde debe ella constar, y
3. Si la constancia de la condicin implica por s sola mala fe del adquirente.
- Cundo se entiende constar la condicin.
Un problema exista al respecto, pero a estas alturas debe considerarse totalmente resuelto.
Se sostena que slo las condiciones expresas pueden constar en el ttulo respectivo inscrito u
otorgado por escritura pblica, pero no las tcitas, porque justamente no estn declaradas. Dicho de otra
manera, el Art. 1491 se aplica en la condicin resolutoria ordinaria y en el pacto comisorio, pero no en la
condicin resolutoria tcita. En apoyo de esta opinin se agregaba que no sera lgico que el Cdigo
reglamentara dos instituciones iguales, como son la condicin resolutoria tcita y el pacto comisorio.
Cul seria entonces el objeto de estipular la condicin resolutoria tcita? justamente, se deca, hacer
constar la condicin para los efectos del Art. 1491.
Esta interpretacin ha quedado abandonada en la doctrina y jurisprudencia por mltiples razones, de
las cuales las ms importantes son:
1. De acuerdo al Diccionario de la Lengua, constar es ser cierta una cosa, y la condicin
resolutoria tcita evidentemente tiene este carcter de certeza, desde el momento que est establecida en el
Art. 1489, y nadie puede alegar la ignorancia de la ley;
197

2. El Art. 1876 se refiere a la condicin resolutoria tcita en la compraventa y se remite

expresamente a los Arts. 1490 y 1491 para determinar cundo la resolucin por el no pago del precio da
derechos contra terceros poseedores. Si el Art. 1491 no se aplicara a la condicin resolutoria tcita, no
tendra objeto la referencia de aqul, y
3. El Art. 1432 para que la resolucin de la donacin afecte a terceros, exige que la condicin se
haya expresado: en tal caso se us el trmino expresar, por lo que no cabran condiciones tcitas.
- La condicin debe constar en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica.
La condicin resolutoria debe constar en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica.
El ttulo respectivo es el de quien tena o posea la cosa bajo condicin resolutoria y la enajeno o
grav; la deba, segn la expresin del Art. 1491. Por ejemplo: A vende a B un inmueble en $ 500100,
de los cuales se quedan debiendo $ 200.000; la venta se inscribe en el Conservador de Bienes Races, en el
cual se deja constancia de la forma de pago, y en todo caso de la escritura pblica de compraventa; si B,
posteriormente, enajena el mismo bien raz a C, y ste a D, el ttulo respectivo no es el de stos, sino el
primero, el de B.
Pero los adquirentes posteriores, en virtud de este mecanismo, han quedado suficientemente
amparados, y el legislador permite la resolucin de sus derechos nicamente cuando estuvo en sus manos
imponerse de la existencia de la condicin, y no lo hicieron o procedieron a celebrar el contrato a
sabiendas de ella. Si se va a adquirir un inmueble o un derecho real en l, debe tomarse la precaucin de
consultar las inscripciones de dominio, o sus copias, y a travs de ellas, o de las escrituras pblicas que
citan, el interesado podr imponerse de la existencia de condiciones pendientes y exigir su cancelacin
antes de celebrar el contrato o tomar otras precauciones; ha existido, pues, una clara oportunidad de
prevenirse de la resolucin, y si no se ha hecho as, el legislador no puede amparar la negligencia.
La condicin puede constar del ttulo respectivo inscrito, u otorgado por escritura pblica. Esto
ltimo, porque hay algunos actos que no es necesario inscribir, aunque puede hacerse, como las
servidumbres, y cualquier condicin suspensiva o resolutoria sobre bienes races (Arts. 53, N. 2 y 1,
respectivamente, del Reglamento del Conservador de Bienes Races). Respecto de aquellos actos que
deben inscribirse no basta la sola escritura pblica, es preciso que ella se haya inscrito. La solucin no
parece conveniente, porque ya no es tan fcil enterarse de las escrituras pblicas que contengan
condiciones sobre inmuebles si no se han escrito, y el tercero puede verse afectado por una resolucin de
la que realmente no pudo enterarse. Creemos preferible suprimir del precepto la referencia a ttulos no
inscritos.
- La constancia de la condicin en el ttulo implica por s sola mala fe del tercero?
Se ha debatido el problema de determinar si por el hecho de constar la condicin en el ttulo
respectivo inscrito debe considerarse que el adquirente se encuentra de mala fe, la que estribara en haber
sabido la existencia de la condicin.
El punto tiene gran importancia para saber si el tercero adquirente puede oponer al reivindicante la
prescripcin adquisitiva ordinaria, o nicamente la extraordinaria.
No hay duda que si cumple los dems requisitos legales y el plazo respectivo, habr adquirido el
dominio u otro derecho real por esta ltima va, porque la prescripcin adquisitiva extraordinaria no
requiere buena fe. Pero si llena los dems presupuestos de la ordinaria en cuanto a tiempo, justo ttulo y
tradicin si se invoca un ttulo translaticio de dominio, el problema queda centrado en determinar si est
de buena fe o no.
Si se considera que por el solo hecho de constar la condicin en el ttulo respectivo el tercero
adquirente est de mala fe, no puede oponer la ordinaria; por el contrario, si esa circunstancia no importa
por s sola mala fe, sta le deber ser probada al adquirente por el reivindicante, dado que la buena fe por
regla general se presume.
La Corte Suprema resolvi que esta ltima era la solucin, y, en consecuencia, no obstante constar la
condicin en el ttulo respectivo, el tercero adquirente, si cumple los dems requisitos legales, puede
excepcionarse con la prescripcin adquisitiva ordinaria, y al reivindicante le corresponde probar su mala
198

fe. Creemos que es la doctrina correcta, porque el hecho de constar la condicin no implica
necesariamente que la haya conocido realmente el tercer poseedor.
Seccin sptima
OBLIGACIONES MODALES
310. Concepto y reglamentacin.
El Cdigo no reglament las obligaciones modales, limitndose en el Art. 1493 a hacerles aplicables
las disposiciones sobre asignaciones modales, esto es, los Arts. 1089 a 1096 (Prrafo 4. del Ttulo 4. del
Libro 3.). Y es muy lgico que as lo haya hecho, porque esta modalidad es ms propia de las
asignaciones por causa de muerte y de las donaciones entre vivos, esto es, de los actos a ttulo gratuito.
El Art. 1089 no da una definicin del modo, pero describe su forma ms frecuente: si se asigna algo
a una persona para que lo tenga por suyo, con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer
ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El
modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
Ms propiamente el modo es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad, como si por
ejemplo A dona a B un inmueble con la obligacin de que costee los estudios universitarios de C. La
aplicacin especial puede ser en beneficio del mismo que recibe la prestacin o de un tercero.
Referido a las obligaciones que no provengan de la donacin o testamento es la aplicacin especial
que debe darse a la prestacin recibida, pero ser realmente poco frecuente, porque en materia de
convenciones las partes recurrirn a otras figuras jurdicas, como la misma condicin o la estipulacin a
favor de otro si es para un tercero el beneficio. Por ello nos referiremos muy brevemente a las
disposiciones que gobiernan esta modalidad.
311. Modo y condicin.
El citado Art. 1089 se apresura a sealar que el modo no constituye una condicin suspensiva, y, en
consecuencia, no suspende la adquisicin del derecho. Agrega el Art. 1091 que para esta adquisicin no es
necesario prestar fianza o caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el modo.
Es la principal diferencia entre el modo y la condicin suspensiva: el deudor del modo adquiere su
derecho, la cosa dada, como si fuere puro y simple, sujeto nicamente a la carga modal.
Tiene importancia, pues, resolver si estamos ante un modo o una condicin suspensiva, lo que
nicamente puede establecerse a travs de la estipulacin de ellas. Si la cosa se adquiere una vez que le
haga algo, es condicin, y si es para que se haga algo, modo.
Segn lo veremos luego, el modo no lleva consigo resolucin para el caso de no cumplirse, a menos
que se le agregue por medio de una clusula resolutoria; en consecuencia, el derecho del deudor modal no
est sujeto a extinguirse por un evento futuro e incierto, como en la condicin resolutoria.
312. Forma de cumplir el modo.
El modo se cumplir de la manera que las partes lo hayan estipulado; a falta de convencin en cuanto
al tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podr el juez determinarlos, consultando en
lo posible la voluntad de las partes, y dejando al deudor modal un beneficio que ascienda por lo menos a la
quinta parte del valor de la cosa (Art. 1094).
Si el deudor modal es un Banco, no rige la limitacin de remuneracin que seala el precepto (Art.
48, N. 6 del DFL. N. 252, del ao 1960, Ley General de Bancos).
Puede ocurrir que el modo sea imposible en la forma especial convenida por las partes, y en tal caso,
podr cumplirse en otra anloga que no altere la substancia de la disposicin y que en este concepto sea
aprobada por el juez, con citacin de los interesados (Art. 1.093, inc. 2). Es otra diferencia con la
condicin, que no puede cumplirse por analoga.
313. Incumplimiento y extincin del modo.
El Cdigo se coloca en el caso de imposibilidad o ilicitud del modo, y distingue tres situaciones:
199

1. El modo es totalmente imposible, inductivo a hecho ilegal o inmoral o ntegramente ininteligible.

En tal caso no vale la disposicin, dice el inc. 1. del Art. 1093; en consecuencia, sin necesidad de
efectuar las distinciones de la condicin, la imposibilidad total, fsica o moral, vicia toda la obligacin.
2. En caso de imposibilidad relativa, se cumplir el modo por equivalencia, en la forma que vimos
en el nmero anterior y que dispone el inc. 2 del precepto.
3. Si la imposibilidad es sobreviniente, hay que distinguir segn si ha habido hecho o culpa del
deudor o no.
En este segundo caso, deja de cumplirse el modo, pero subsiste el beneficio recibido; lo que ha
pasado es que la obligacin modal se ha extinguido por imposibilidad en el cumplimiento.
Pero si hay dolo o culpa, se aplican las reglas del incumplimiento, y al respecto es preciso efectuar
algunos distingos. En primer lugar, segn si se ha convenido clusula resolutoria o no.
1. No hay clusula resolutoria.
Es necesario efectuar un subdistingo, segn si la carga modal es en beneficio exclusivo del propio
deudor modal, en cuyo caso no impone obligacin alguna (Art. 1.092) o de un tercero, quien podr pedir
el cumplimiento forzado, o la indemnizacin de perjuicios segn las reglas generales. Se aprecia, pues,
que ella equivale en el fondo a una estipulacin a favor de este tercero (N. 120).
2. Clusula resolutoria.
De acuerdo al Art. 1090, se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa
y los frutos, si no se cumple modo.
Como decamos, difiere de la condicin resolutoria tcita en que debe ser siempre expresa, salvo que
la obligacin modal corresponda a un Banco, en que ella se subentiende por disposicin del Art. 248, N.
6. del DFL. N. 252 ya citado.
Otra diferencia es que se restituyen la cosa y sus frutos, mientras el deudor condicional no est
obligado a estos ltimos.
La ley no ha sealado el trmino de prescripcin de la obligacin modal, por lo que corresponde
aplicar la regla general del Art. 2515, y ser de 5 aos desde que la obligacin se hizo exigible; para la
resolucin en el caso de la clusula resolutoria se contar desde el incumplimiento.
Finalmente, si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los herederos siempre que para el fin
que se hayan propuesto las partes sea indiferente la persona que lo ejecute (Art. 1095).

CAPITULO XIV
LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES
314. Concepto y enumeracin.
En la primera parte, al dar el concepto de la obligacin, sealamos su carcter temporal; las
obligaciones nacen para ser cumplidas, esto es, extinguidas.
Los modos de extinguir las obligaciones son todos aquellos hechos o actos jurdicos mediante los
cuales ellas dejan de producir efectos jurdicos; desaparecen de la vida jurdica.
El Cdigo los reglamenta en los ttulos 14 y siguientes del Libro 4; el Ttulo XIV tiene por epgrafe:
De los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solucin o pago efectivo.
El Art. 1567, casi copiado del 1234 del Cdigo francs, encabeza este ttulo, enumerando los modos
extintivos. En su inc. 1 se refiere al mutuo consentimiento, y agrega: las obligaciones se extinguen
adems en todo o parte:
200

 1. Por la solucin o pago efectivo;

2. Por la novacin;
3. Por la transaccin;
4. Por la remisin;
5. Por la compensacin;
6. Por la confusin;
7. Por la prdida de la cosa que se debe,
8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;
9. Por el evento de la condicin resolutoria;
10. Por la prescripcin.
La enumeracin, pese a lo larga, no es completa. Falta en ella, desde luego, la dacin en pago.
Tampoco incluye la muerte del acreedor o deudor, en los casos de excepcin que estas circunstancias
implican la extincin de las obligaciones, generalmente, segn hemos dicho, cuando es la persona de uno
u otro la que le dio origen.
Es modo de extinguir las obligaciones tambin el plazo extintivo, como si por ejemplo se ha
estipulado un arriendo de 3 aos, vencidos los cuales se extingue el contrato, y con l las obligaciones de
ambas partes.
Igualmente, la revocacin unilateral pone fin a las obligaciones, cuando ella es aceptada, como por
ejemplo, en el mandato.
Finalmente, el modo que el Cdigo denomina prdida de la cosa que se debe est limitado a las
obligaciones de dar, y en realidad forma parte de uno ms amplio, comnmente llamado imposibilidad en
la ejecucin, y que nosotros preferimos denominar imposibilidad en el cumplimiento o en la prestacin.
De los modos enumerados, hay varios que ya hemos estudiado en otras partes de esta obra: otros se
analizan en los casos concretos que se presentan.
Al examinar las modalidades, quedaron analizados la condicin resolutoria y el trmino extintivo.
La muerte de las partes y la renovacin unilateral se estudian en los actos en que especficamente
inciden.
Por ltimo, la nulidad y rescisin exceden al campo meramente obligacional, por lo que pertenecen a
la teora general del acto jurdico.
315. Clasificacin de los modos extintivos.
Suelen los comentaristas efectuar variadas clasificaciones de los modos de extinguir, con un inters
ms que nada doctrinario. Y as se habla:
1. El pago y los dems modos de extinguir.
El pago difiere de todos los modos de extinguir, pues equivale al cumplimiento de la obligacin, tal
como ella existe desde su nacimiento. En ningn otro modo extintivo la obligacin se cumple como ella
fue contrada o establecida.
2. En cuanto a la satisfaccin que obtiene el acreedor.
Se distinguen tres categoras de modos de extinguir:
A) Aquellos que satisfacen el crdito en una u otra forma.
Hay modos de extinguir en que el acreedor, si no obtiene el pago mismo, obtiene una cierta forma de
cumplimiento. A esta categora pertenecen adems del pago los que le equivalen, segn la expresin del
Art. 1526: dacin en pago, compensacin, confusin, transaccin y novacin.
Sobre esta ltima se discute, a nuestro juicio equivocadamente, en cuanto a su carcter satisfactivo:
cierto que el acreedor no obtiene ni el cumplimiento ni su equivalente, pero ello es porque su voluntad ha
201

sido dar nacimiento a una nueva obligacin en reemplazo de la que tena; por sta, es que tiene un nuevo
derecho personal o de crdito. En ello consiste su satisfaccin.
B) Aquellos que no satisfacen la acreencia,
En estos casos, el acreedor no obtiene la satisfaccin de su crdito ni en la forma estipulada, ni
tampoco en otra semejante o equivalente; tpicamente pertenecen a este grupo la remisin, la prescripcin
extintiva y la imposibilidad inimputable en el cumplimiento.
C) Aquellos que atacan el vnculo obligacional mismo.
Pertenecen a la categora anterior, en cuanto el crdito no es satisfecho, pero se les separan, porque
actan sobre el acto que lo gener, como ocurre con la nulidad y la condicin resolutoria.
Esta distincin tiene trascendencia, como lo vimos en la solidaridad, para determinar las relaciones
internas entre los codeudores, una vez satisfecho el crdito del acreedor.
3. Modos comunes y particulares.
Algunos modos de extinguir son propios de ciertas obligaciones as ocurre con la condicin
resolutoria que slo puede afectar a las convencionales, la muerte de una de las partes, la revocacin
unilateral que operan en ciertos casos. La mayora son comunes a todas las obligaciones, salvo las
excepciones legales, como por ejemplo la compensacin, confusin, remisin, prescripcin extintiva,
etctera.
4. Modos voluntarios y no voluntarios.
En ciertos modos de extinguir, la extincin opera con la voluntad de las partes, como en el pago,
mutuo disenso, novacin, dacin en pago, remisin, etc. Son, por lo tanto, convenciones extintivas; otros
operan sin intervencin de la voluntad de las partes, como la compensacin, confusin, prescripcin
extintiva, etc., sin perjuicio de que stos tambin deben ser alegados.
5. Total y parcial.
Los distintos modos extintivos pueden operar extinguiendo la obligacin total o parcialmente, como
si por ejemplo se remite la mitad de la deuda.
En el pago con subrogacin, tambin se produce una extincin parcial, pero en otro sentido: la
obligacin se extingue respecto del acreedor pagado y sobrevive con otro acreedor: el que pag.
316. Renacimiento de la obligacin.
Si la obligacin se ha extinguido, ella no puede renacer, pero es posible que quede sin efecto el modo
que ha operado, por nulidad o mutuo acuerdo de las partes.
La nulidad, judicialmente declarada, por su efecto retroactivo hace considerar que la obligacin
nunca se extingui.
El mutuo consentimiento, en cambio, significa crear una nueva obligacin, porqu la anterior se
extingui irrevocablemente; as lo confirma el Art. 1607 que permite retirar la consignacin, pero la
obligacin se considera del todo como una nueva deuda.
Otro caso en que para ciertos efectos renace la obligacin se presenta cuando opera una novacin por
cambio de deudor, y el primitivo deudor responde de la insolvencia del nuevo.

EL MUTUO CONSENTIMIENTO
317. Concepto.
De acuerdo al inc. 1 del Art. 1568, toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.
202

Ya el Art. 1545 haba sealado que todo contrato es una ley para las partes que lo celebran, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales; al dejar sin efecto el contrato,
cesan de producir efectos las obligaciones emanadas de l, y esto se extiende a toda clase de obligaciones,
aunque ms propiamente el mutuo consentimiento se aplica a las convencionales.
Este modo de extinguir, a ms de mutuo consentimiento, recibe otras denominaciones: mutuo
disenso, convencin de extincin y los franceses lo designan como resciliacin, trmino que se ha
difundido tambin entre nosotros. Consiste, como sus nombres lo sealan, en que las partes, acreedor y
deudor, acuerdan dar por extinguidas las obligaciones que los ligan, esto es, que ellas dejen de producir
efectos.
Es una aplicacin lisa y llana del principio de la autonoma de la voluntad, dominante an en el
campo obligacional: si las partes, de comn acuerdo y mientras no sea contra la ley, las buenas costumbres
y el orden pblico, pueden celebrar toda clase de convenciones, no hay inconveniente alguno para que
igualmente dejen sin efecto la obligacin que las liga.
Y si pueden dejarla sin efecto, tambin pueden componerla como estimen pertinente; as lo decamos
a propsito de la indemnizacin de perjuicios cuando procede; y no es fuerza que sea fijada por el tribunal,
porque las partes pueden acordar entre ellas la forma de solucionarla.
318. Aplicacin del mutuo consentimiento.
Decamos que este modo de extinguir es ms propio de las obligaciones contractuales, ya que en
derecho las cosas se deshacen tal como se hicieron: si la acorde voluntad de los interesados dio nacimiento
a la obligacin contractual, es perfectamente lcito que la misma voluntad puede extinguirla.
Hay contratos que quedan al margen de este modo de extinguirse; as ocurre, por ejemplo, entre
nosotros con el matrimonio, pero en las legislaciones que aceptan el divorcio con disolucin del vnculo
por mutuo acuerdo de los cnyuges, tambin ser el mutuo disenso el que ponga fin al matrimonio.
Pero, segn la letra de la ley, este modo de extinguir no limita su aplicacin a las obligaciones
contractuales, sino que cualquier derecho puede ser extinguido por l.
Sin embargo, en estos casos normalmente el mutuo disenso va a equivaler a una renuncia al crdito, a
una remisin de la obligacin; por ejemplo, una persona comete un cuasidelito civil en la persona de otra;
si la vctima y el autor del dao acuerdan que ste no sea indemnizado, en el fondo est renunciando la
primera a la indemnizacin, lo que es perfectamente lcito de acuerdo al Art. 12. Hay, pues, una remisin
de la obligacin indemnizatoria.
Igualmente, las obligaciones legales, por regla general, no pueden ser dejadas sin efecto por el mutuo
acuerdo de las partes, por su carcter irrenunciable.
319. Requisitos del mutuo disenso.
La ley no ha establecido ningn requisito especfico para el mutuo consentimiento como medio de
extinguir las obligaciones; debern concurrir los propios de todo acto jurdico, ya que se trata de una
convencin; incluso se ha aceptado la voluntad tcita.
Se exige s capacidad de disponer del crdito, puesto que se pone trmino a ste; as lo seala el
precepto: las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo.
Aunque el precepto no lo diga expresamente, la doctrina concluye que para que sea posible el mutuo
disenso es necesario que no estn ntegramente cumplidas las obligaciones derivadas del mismo negocio
jurdico. Y la razn es obvia, porque el Art. 1567 dispone que la obligacin puede extinguirse por la
convencin de las partes, y slo puede extinguirse aquello que an existe, pero no lo que ha dejado de
producir efectos. De manera que si ha operado ya otro modo de extinguir, no podra tener lugar el mutuo
disenso.
Por ejemplo, A vende a B un automvil, pero ni A ha cumplido su obligacin de entregar, ni B la
suya de pagar el precio; si en tales circunstancias acuerdan dejar sin efecto sus obligaciones, ha habido
mutuo disenso, pero si, a la inversa, A entreg el vehculo y B pag el precio, ambas obligaciones ya estn
extinguidas. Si se dejaran sin efecto, habra un nuevo contrato, restituyndose las partes el vehculo y
precio recibidos, pero no un modo de extinguir.
203

En cambio, en los contratos de ejecucin sucesiva el mutuo disenso es frecuente. As, en un arriendo
a 5 aos, las partes, de comn acuerdo, pueden ponerle trmino a los 2 aos por mutuo consentimiento.
320. Efectos del mutuo disenso.
Sus efectos son los propios de todos los modos de extinguir la obligacin: poner trmino a sta, sus
accesorios, garantas, etc.
La expresin que us el legislador, consientan en darla por nula, no es del todo feliz, porque el acto
fue perfectamente vlido, lo fue tambin la obligacin y los efectos que haya alcanzado a producir antes
del disenso; stos quedan a firme, mientras la nulidad opera retroactivamente. El mutuo disenso opera
hacia el futuro, y ya hemos sealado que en cuanto pretenda hacer desaparecer efectos ya producidos, hay
una nueva convencin entre las partes.
Producida la extincin, las partes quedan desligadas de la obligacin; ella deja de producir efectos
posteriores, y no podra, en consecuencia, exigirse indemnizacin de perjuicios por la obligacin as
extinguida.

PAGO EFECTIVO O SOLUCIN

Seccin primera
CONCEPTO DEL PAGO
321. Definicin.
El Cdigo estudia el pago desde el punto de vista de la extincin de la obligacin; ya hemos sealado
que por regla general este es su efecto, aun cuando bien puede ocurrir que l no sea completo, y subsista
en parte la obligacin, no slo si es parcial, como es obvio, sino en el caso del pago con subrogacin en
que se reemplaza el acreedor por un tercero que le paga.
Pero si normalmente el pago extingue la obligacin, es porque la cumple y es en tal sentido la
finalidad de ella, y en consecuencia su principal efecto.
Por tanto, el pago efectivo es la prestacin de lo que se debe (Art. 1568) o, dicho lo mismo en
distintas palabras, el cumplimiento de la obligacin en la forma que ella se encuentra establecida.
Pago o solucin, son en nuestro Cdigo trminos sinnimos, como lo revela el epgrafe del Ttulo
XIV y el N 1 del Art. 1567, que usan precisamente la preposicin o; solucin proviene del latn
solvere, desatar. As como la obligacin ata al deudor, el cumplimiento de ella lo desliga.
En el lenguaje vulgar, sin embargo, pago tiene una excepcin ms restringida, limitada a las
obligaciones de dar, y ms especficamente an, a las de dinero.
En derecho, paga todo el que cumple su obligacin, y en consecuencia, quien entrega dinero, especies
o cuerpos ciertos o gneros, muebles o inmuebles como el vendedor que entrega la cosa vendida, y el
comprador que paga el precio; el arrendador que proporciona al arrendatario el goce pacfico y tranquilo
de la cosa arrendada, y el arrendatario que cancela la renta; quien cumple una obligacin de hacer, como el
abogado que defiende un pleito, y el prometiente contratante que otorga la escritura definitiva, y quien se
abstiene en la obligacin de no hacer, como el comerciante que por haberse comprometido a ello, no abre
un determinado tipo de establecimiento en la plaza sealada, etc.
322. El pago como convencin.
Aunque se ha solido discutir, el pago es indudablemente un acto jurdico bilateral, que supone la
voluntad de ambas partes: el que recibe, accipiens, y el que paga, solvens, segn las denominaciones
latinas. En el sentido que se usa entre nosotros la expresin contrato, el pago no lo es, pues no tiene por
objeto crear obligaciones, sino antes por el contrario, extinguirlas.
Decamos que se ha discutido el sealado carcter convencional de la solucin, porque segn
veremos, puede hacerse contra la voluntad del acreedor mediante el procedimiento del pago por
204

consignacin. Lo que ocurre es que junto al deber de pagar, el deudor tiene el derecho de liberarse, y la
voluntad del acreedor, si se ha negado, se suple con la declaracin judicial de suficiencia del pago.
Ahora bien, en el sentido jurdico de la obligacin de dar, esto es, de transferir el dominio o constituir
un derecho real, el pago equivale, adems, a la tradicin. Y as, por ejemplo, en la venta de un vehculo, el
vendedor al entregarlo cumple su obligacin, o sea, paga y al mismo tiempo efecta la tradicin,
transfiriendo el dominio.
323. Clasificacin del pago.
Ya hemos dicho que puede ser voluntario, que ser lo normal, o forzado a peticin del acreedor, y
que este ltimo lo estudiamos en el incumplimiento.
1. Desde otro punto de vista, podemos distinguir el pago que tiene causa, una obligacin civil o
natural, y el que carece de ella, y en consecuencia constituye un pago de lo no debido, que da derecho al
solvens a repetir lo dado o pagado.
Finalmente, tenemos el pago normal, hecho por el verdadero deudor voluntariamente al verdadero
acreedor, quien tambin lo recibe en igual forma, y las llamadas modalidades del pago en que se alteran
algunos de estos elementos.
Seccin segunda
LAS PARTES EN EL PAGO
324. Por quin ya quin debe hacerse el pago.
Determinarlas partes en el pago es estudiar quin puede pagar y quin est facultado para recibir el
cumplimiento.
Como decamos, el que paga recibe el nombre de solvens y normalmente ser el propio deudor,
pero puede ocurrir tambin que pague otra persona por l.
Y quien recibe el pago recibe el nombre de accipiens, y normalmente ser el acreedor, aun cuando
es posible tambin que sean otras personas.
Ambas situaciones las examinaremos en prrafos separados.
Prrafo 1.
EL SOLVENS
325. Enumeracin.
El Cdigo establece quines estn facultados para cumplir la obligacin en el Prrafo 2 del Ttulo
XIV, Arts. 1572 a 1575, bajo el epgrafe: por quin puede hacerse el pago.
De acuerdo al primer inciso del 1572 puede pagar por el deudor cualquier persona a nombre del
deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor.
De este precepto y otras disposiciones que examinamos a continuacin, las personas que puedan
asumir la calidad de solvens pueden ser agrupadas en tres categoras:
1. El deudor mismo, que naturalmente ser lo ms normal;
2. Quien, sin serlo directamente, tiene inters en que la obligacin resulte extinguida, y
3. Alguien totalmente extrao a la obligacin.
Veremos estos distintos casos en los nmeros siguientes.
Pago efectuado por el propio deudor.
Nadie est ms interesado en el pago que el deudor mismo, y de ah que ser habitualmente quien
cumplir la obligacin.
Pero al decir el deudor se comprende no slo la persona fsica de l, sino cualquier persona que
cumpla por cuenta suya. En consecuencia, paga el deudor cuando lo hacen por l su representante legal o
convencional (mandatario), su heredero, y el legatario a quien el testador ha impuesto la carga de pagar
205

alguna deuda que sobre l pesaba. Y no decimos el cesionario del deudor, porque preferimos remitimos
sobre esta posibilidad al tratamiento de esta institucin.
Cuando acta un representante legal o mandatario, es lo mismo que si el deudor lo hiciera, pues
justamente el efecto de la representacin es se, de acuerdo al Art. 1448.
Para nuestro legislador, el heredero es el continuador de la persona del difunto, representa su persona
y, en consecuencia, cuando l paga por una ficcin legal de supervivencia jurdica, es como si hubiera
pagado el propio causante.
Este puede gravar a un legatario con el pago de una obligacin suya, y en tal caso tambin el sucesor
singular habr actuado, al cumplir el encargo, por cuenta del deudor.
El pago efectuado por las personas sealadas es el de efectos ms simples: se extingue la obligacin y
normalmente no habr relaciones jurdicas posteriores, por excepcin puede haberlas: si el mandatario o
representante legal ha pagado con dineros propios; o el heredero ha pagado ms all de lo que estaba
obligado, o ha pagado la obligacin que corresponda al legatario y entonces las partes se debern las
compensaciones correspondientes.
Pago efectuado por personas interesadas en la extincin de la obligacin.
Hay personas que no tienen la calidad de deudor directo, pero si ste no paga, pueden ser perseguidas
por el acreedor y obligadas a pagar; tienen un manifiesto inters en extinguir la deuda y si pagan para
evitar dicha presin del acreedor, se subrogan en los derechos de ste para cobrar al verdadero deudor.
En tres casos puede presentarse esta situacin: la codeudora solidaria, la fianza y las cauciones
reales.
1. Codeudora solidaria. Referencia.
Ya hemos visto que el codeudor solidario puede serlo de dos clases: si tiene inters en la deuda, es
deudor liso y llano, y si es el nico interesado, tambin nico deudor, pero puede tambin estar meramente
asegurando el cumplimiento del verdadero deudor.
Distintos son los efectos del pago del codeudor solidario, segn estas circunstancias. Si pag el nico
interesado en la deuda, no hay consecuencia posterior alguna, pero en caso contrario, quien pag se
subroga en los derechos del acreedor, como lo sealan los Arts. 1522 y 1610, N. 3, para cobrar su cuota
a los restantes codeudores solidarios si le afectaba la deuda, o el total en caso contrario, pues en esta
ltima situacin se le asimila al fiador.
2. El fiador.
Si el deudor subsidiario, como se le llama tambin, paga la deuda, se produce el efecto ya sealado en
el caso del codeudor solidario que no es verdaderamente deudor; la obligacin subsiste en virtud de la
subrogacin legal que establece el N 3 del Art, 1610, pero cambia el acreedor: el fiador lo sustituye para
cobrar al deudor principal.
Cabe destacar que, adems de la subrogatoria, el fiador goza de la accin de reembolso que le
concede el Art. 2370 para cobrarle al deudor principal lo que haya pagado por l, con intereses y gastos.
3. Cauciones reales.
Puede ocurrir que pague la deuda hipotecaria o prendaria quien no es el deudor personal de la
obligacin garantizada con esta caucin.
As le ocurre a quien ha hipotecado o dado en prenda un bien propio para garantizar una deuda ajena
(fiador real), o ha adquirido el bien raz afectado a la garanta.
En estos casos, si estas personas pagan la deuda, sta no se extingue, porque ellas se subrogan al
acreedor, segn lo sealan los Arts. 1610, N 2 y 2429, inc. 2.
Pago efectuado por un tercero totalmente extrao a la obligacin.
El citado Art. 1572 anunci que es aceptable que pague la deuda un tercero totalmente extrao al
vnculo jurdico, alguien que no tiene nada que ver con la obligacin.
Y esta tolerancia proviene en este caso, contrariando el principio general del derecho de no aceptar la
intervencin en negocios ajenos, en que el pago a nadie perjudica: ni al acreedor que recibe su
206

cumplimiento, ni al deudor, pues queda igual que antes del pago; deber cumplir su obligacin, slo que
puede cambiarle el acreedor.
De ah que este pago sea posible efectuarlo aun contra la voluntad de cualquiera de las partes o de
ambas: deudor o acreedor.
Pero la regla tiene su excepcin en el inc. 2 del Art. 1572: pero si la obligacin es de hacer, y si
para la obra de que se trata se ha tomado en consideracin la aptitud o talento del deudor, no podr
ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor. La excepcin no puede ser ms
justificada, porque si, por ejemplo, se encarga la defensa de un pleito a un abogado famoso, al acreedor no
le da lo mismo que asuma su representacin en juicio otro profesional que no le merezca igual fe. As
ocurrir normalmente en las obligaciones intuito personae.
Fuera de este caso de excepcin, si el acreedor se niega a recibir el pago del tercero extrao a la
deuda, el solvens puede recurrir al procedimiento del pago por consignacin en los mismos trminos que
para igual caso deber hacerlo el autntico deudor.
Igualmente para que nos encontremos en la situacin que comentamos, es fuerza que el tercero acte
a sabiendas de que cumple una deuda ajena, pues si errneamente cree hacerlo con una propia, hay pago
de lo no debido. En consecuencia no se producir subrogacin contra el deudor en los casos en que ella
procede, sino que el solvens deber repetir contra el acreedor que recibi el pago indebido. Igualmente
si creyendo pagar una deuda ajena, lo hace a un falso acreedor, hay pago indebido y no subrogacin.
El solvens extrao a la obligacin puede encontrarse en tres situaciones:
1. Paga con consentimiento expreso o tcito del deudor;
2. Paga sin conocimiento de ste, y
3. Paga contra la expresa voluntad del mismo.
Veremos estos casos en los nmeros siguientes. La distincin tiene importancia porque se producen
efectos distintos, especialmente en cuanto a las acciones del solvens para repetir contra el deudor, segn
cual haya sido la actitud de ste.
A. Pago con consentimiento expreso o tcito del deudor.
A esta situacin se refiere el Art. 1610, N. 5, al disponer que la subrogacin legal opera en favor del
que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor.
Propiamente no estamos en este caso frente a un tercero extrao, pues desde el momento en que
media el consentimiento aun cuando sea tcito del deudor, aqul es un mandatario suyo para efectuar el
pago por su cuenta: un diputado para el pago.
Tiene gran trascendencia determinar si hubo consentimiento del deudor, pues en tal caso el solvens
gozar de dos acciones para repetir contra el deudor: la subrogatoria que le concede el citado precepto, y
la propia del mandato. Si falta el consentimiento del deudor nos encontraremos en la situacin del nmero
que sigue, que es diferente.
Se ha resuelto que, si puede ser incluso tcito el consentimiento del deudor, no est sujeto a
formalidades de ninguna especie, y es cuestin de hecho determinar si lo hubo; y que corresponde
probarlo al solvens que cobra al deudor, para lo cual puede valerse incluso de prueba testimonial.
Si el deudor ratifica con posterioridad al pago lo obrado por el solvens, se produce la subrogacin
legal, pues ya hay consentimiento suyo.
Para que nos encontremos frente a la subrogacin legal, es preciso que el solvens haya pagado con
dineros propios; en caso contrario, habra pago del deudor mismo, pero si ste alega que la solucin se
efectu con fondos proporcionados por l, debe probarlo, ya que segn el Art. 700, el poseedor se reputa
dueo y quien cumpli la deuda tena la posesin del dinero con que realiz el pago.
Cumplidos estos dos requisitos, consentimiento del deudor y pago con fondos propios del solvens,
se produce la subrogacin legal: la deuda se extingue para el acreedor y pasa a reemplazarlo aqul para el
cobro de ella.

207

B. Pago sin conocimiento del deudor.

Si el deudor no ha consentido en el pago del tercero, ya no puede haber mandato, sino lo que el
Cdigo llama agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, que precisamente consiste en actuar a nombre
de otra persona y por cuenta de ella sin tener derecho a representarla.
El Art. 1573 se preocupa de la situacin de este tercero que paga sin consentimiento del deudor, pero
sin que ste tampoco haya manifestado voluntad en contrario; ella es, naturalmente, inferior a la del caso
anterior, pues no opera en su favor la subrogacin legal. As lo seala expresamente el precepto, y slo
puede tener lugar la voluntaria, si el acreedor lo consiente y sin que pueda el solvens obligarlo a hacerlo.
Este gozar nicamente de la accin de reembolso propia de la gestin de negocios ajenos a fin de
que el deudor le restituya lo que pag. Esta accin es muy diferente a la subrogatoria, principalmente
porque en sta se cobra la misma deuda anterior, con sus mismos privilegios y garantas, mientras que la
de repeticin es una accin propia del gestor y no goza de ninguna de las ventajas y prerrogativas del
crdito antiguo.
Se ha criticado esta diferenciacin que efecta el legislador entre este caso y el anterior, pero
realmente se justifica por la razn antes apuntada: que en derecho normalmente no se admite la
intromisin de los extraos en los negocios ajenos.
C. Pago contra la voluntad del deudor.
En la tercera situacin posible, el deudor no ha consentido expresa o tcitamente ni tampoco ha
ignorado el pago del tercero, sino que lo ha prohibido.
Y respecto de ella hay dos preceptos del Cdigo que se contradicen: el 1574 ubicado en el pago, y el
2291, en la gestin de negocios ajenos.
De acuerdo al primero el que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el
deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su accin. En
consecuencia, si nos atenemos a esta disposicin, no se produce la subrogacin legal, pero puede tener
lugar la voluntaria, en lo que no existen diferencias con la situacin anterior, pero adems se le niega
expresamente al solvens la accin de repeticin contra el deudor: nada puede cobrarle a ste si no ha
mediado la subrogacin convencional.
En cambio, el Art. 2291 establece como principio general que quien administra un negocio ajeno
contra la prohibicin expresa del interesado, no tiene accin contra ste. Slo se la concede si la gestin le
hubiese sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda. Y el ejemplo que coloca
de haberse cumplido este requisito es el de si de la gestin ha resultado la extincin de una deuda, que sin
ella hubiera debido pagar el interesado.
De manera que mientras el Art. 1574 niega la accin de repeticin en todo caso al solvens, el Art.
2291 se la concede cuando ha extinguido la deuda que de otra manera habra debido pagarse.
Digamos desde luego que equitativamente es ms justa esta ltima solucin y no la primera, porque
sta ampara un evidente enriquecimiento sin causa para el deudor, que se economiza el pago sin dar nada
en cambio, y por ello para una aclaracin por la va legal nos parece preferible dar primaca al Art. 2291.
Mientras tanto se ha tratado de conciliar ambas disposiciones con dos interpretaciones diversas.
1. Una sustentada por don Leopoldo Urrutia que reconoce accin de repeticin al solvens cuando el
pago ha sido til, que es el caso sealado por el Art. 2291, y si no ha tenido tal carcter, porque, por
ejemplo, el deudor poda oponer una excepcin que le evitaba el pago, como nulidad, excepcin del
contrato no cumplido, etc., no habra derecho al reembolso de lo pagado, segn el Art. 1574. Se agrega
que de no ser as se estara permitiendo, segn decamos, obtener un enriquecimiento injusto al deudor.
Sin embargo, esta interpretacin tiene el inconveniente que introduce una distincin en el Art. 1574
que el precepto no efecta y cuya letra rechaza expresamente. Y el enriquecimiento sin causa slo puede
tener aplicacin si el legislador no lo ha especialmente excluido.
2. Para otra corriente doctrinaria, el Art. 1574 se aplica cuando el pago es una gestin nica del
solvens, porque a ella especficamente se refiere el precepto; en cambio, el Art. 2291 se est poniendo en
el caso de que alguien administre un negocio contra la voluntad del interesado y en el curso de esta
administracin, o sea, entre varios actos ejecutados por el gestor se ha producido el pago til de una
208

obligacin. Si bien es cierto que la interpretacin respeta la letra estricta de los preceptos en pugna y es
adecuada segn la ubicacin de ellos, carece de toda justificacin y explicacin la diferenciacin entre un
caso y otro.
3. Para Claro Solar, no hay contradiccin alguna; el art. 1574 dispone que el tercero no tiene derecho
para que se le reembolse lo pagado; el art. 2291 no dispone que lo pagado deba reembolsarse, sino que
otorga una accin para demandar aquello en que el pago haya sido realmente til, y que podr ser inferior
a lo pagado por el tercero.
326. Requisitos en el solvens en el pago de las obligaciones de dar.
Decamos en su momento que, tratndose de la obligacin de dar en un concepto jurdico, esto es,
cuando tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real, el pago equivale a la tradicin
de ellos, y de ah que debe cumplir los requisitos de ella.
Y as, de acuerdo al Art. 679 si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se
transfiere el dominio sin ellas; tratndose de bienes races, la transferencia deber inscribirse en el
Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races.
Pero, adems, la ley exige la concurrencia de dos requisitos en el que paga, que analizaremos en los
nmeros siguientes:
1. El pago debe hacerlo el dueo, su representante o sucesor, y
2. El solvens debe tener capacidad de enajenacin.
El pago debe hacerlo el dueo.
As lo seala el inc. 1 del Art. 1575: el pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido,
sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo. Hay
una impropiedad de lenguaje en el precepto al decir que el pago no es vlido, pues en realidad en nuestra
legislacin si el tradente no es dueo no es nula la tradicin, sino que inoponible al verdadero dueo.
En efecto, en el Cdigo chileno la enajenacin o constitucin de derechos reales en bienes ajenos no
es nula, solucin perfectamente lgica, porque al acto no le falta ningn requisito de validez. Pero como
nadie puede transferir derechos de los cuales carece, la tradicin efectuada por quien no es dueo no es
suficiente para transferir el dominio, pero concurriendo los dems requisitos legales habilita al adquirente
para llegar a ser dueo por prescripcin adquisitiva. As lo prueba el Art. 1.815 para la compraventa que
declara vlida la de cosas ajenas, pero inoponible al verdadero dueo, mientras sus derechos no se
extingan por el espacio de tiempo, solucin que se extiende a todos los ttulos translaticios de dominio.
Si el acto fuere nulo, la nulidad sera la absoluta y la tradicin no podra validarse posteriormente,
mientras que el Art. 682 da justamente la solucin contraria: si el tradente no es el verdadero dueo de la
cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio,
se entender haberse ste transferido desde el momento de la tradicin.
En conclusin, si paga quien no es el dueo, el pago es vlido, pero deja a salvo los derechos del
verdadero propietario mientras no se extingan por la prescripcin.
Los preceptos citados sealan que el pago debe hacerse por el dueo o con su consentimiento; quedan
incluidos, en consecuencia, el propio dueo, sus representantes legales o convencionales y sus herederos.
El solvens debe tener capacidad de enajenar.
Lo dice as expresamente el inc. 2 del Art. 1575: Tampoco es vlido el pago en, que se debe
transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. El requisito se justifica por
la razn sealada, pues para la tradicin es indispensable la capacidad de enajenar, esto es, la mxima
capacidad, ya que es un acto de disposicin.

209

327. Pago de cosas consumibles.

El inc. final del Art. 1575 seala un caso de excepcin en que no es preciso para la eficacia del pago
que concurran los dos requisitos antes sealados: es vlido el pago hecho por quien no era dueo o no
tena facultad de enajenar, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe.
Son dos las circunstancias que configuran la excepcin:
1. Que se trate de cosas consumibles.
El precepto habla de fungibles, pero, por lo que a continuacin dice y por la confusin en que en
general incurre el legislador entre ambos conceptos, parece ms bien referirse a las consumibles.
2. Que el acreedor las haya consumido de buena fe.
Esta buena fe consistir en la ignorancia del acreedor de que el pago lo recibi de quien no era dueo
o careca de facultad de enajenar, y como ella por regla general se presume, de acuerdo a la regla general
del Art. 707, quien pretenda que no la hubo, deber probarlo. Se ha sostenido, sin embargo, lo contrario
por la excepcionalidad del inc. final del Art. 1575, que otorga eficacia a un acto que normalmente no lo
tendra. Como el acreedor se est amparando en una situacin de excepcin, de acuerdo a las reglas que
gobiernan el onus probandi, a l le correspondera probar que se encuentra encuadrado en ella, acreditando
sus requisitos y entre ellos la buena fe. No nos convence la argumentacin.
Prrafo 2.
EL ACCIPIENS
328. A quin debe hacerse el pago.
Bajo este epgrafe el prrafo 3 del Ttulo XIV, Arts. 1576 a 1586, reglamenta este aspecto del pago,
de enorme trascendencia segn el aforismo jurdico de que quien paga mal, paga dos veces. Traducido en
trminos de derecho, quiere decir que no puede oponerse a la demanda como excepcin de pago el que se
haya efectuado a quien no tena facultad de percibirlo.
De acuerdo al Art. 1.576 el pago puede hacerse vlidamente:
1. Al acreedor mismo, que al igual que en el caso del deudor, ser lo normal;
2. A sus representantes, y
3. Al poseedor del crdito.
En los nmeros siguientes examinaremos estas tres situaciones, y sus mltiples alcances.
- El acreedor.
Para que el pago sea vlido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos
los que le hayan sucedido en el crdito, an a ttulo singular) (Art. 1576).
En consecuencia, al decir acreedor se entienden comprendidos los herederos, el legatario del crdito y
el cesionario del mismo, ya que a diferencia de lo que ocurre con las deudas, los derechos personales son
perfectamente transferibles.
Sin embargo, hay casos en que el acreedor mismo no puede recibir el pago, y el Art. 1578 sanciona
con la nulidad el que se le efecte en esas situaciones. Dicho a modo de enunciacin, ellas son:
1. Si el acreedor es incapaz;
2. Si se ha embargado la deuda o mandado retener el pago, y
3. Si el acreedor est en quiebra.

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A. Acreedor incapaz.
De acuerdo al N. 1 del citado precepto El pago hecho al acreedor es nulo... si el acreedor no tiene
la administracin de sus bienes.
No hay en ello sino una aplicacin de los principios generales, pues siempre hay nulidad en los actos
de los incapaces si no se remedia la incapacidad por los medios que la ley franquea.
Hay un caso de excepcin en que el pago efectuado al acreedor incapaz es vlido, que seala el
mismo N. 1 del Art. 1578: si la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor.
El solvens debe probar el beneficio para ste, de acuerdo al Art. 1688, al que se remite expresamente
el N. 1 del 1578. Aquel precepto ubicado en la nulidad niega lugar a la repeticin contra el incapaz si el
acto ha sido declarado nulo, salvo si se probare que ste se ha hecho ms rico, lo que se entender cuando
las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere
retenerlas.
En consecuencia, el pago libera al deudor si prueba algunas de estas circunstancias: si lo pagado o
adquirido con el pago ha sido necesario, o subsiste y se quiere retenerlo, porque si en tal caso se le declara
nulo, el incapaz se enriquecera injustificadamente. Pero si el incapaz malgast lo que recibi en pago y
nada le queda, se ha producido justamente lo que el legislador tema al establecer la incapacidad y prohibir
el pago al incapaz, y el solvens pierde el pago efectuado.
B. Embargo y retencin del crdito.
De acuerdo al N. 2 del Art. 1578, es nulo el pago hecho al acreedor si por el juez se ha embargado
la deuda o mandado retener el pago.
El derecho de garanta general que tienen los acreedores sobre el patrimonio del deudor les permite
perseguir para el pago de sus acreencias todos los bienes de ste, incluidos, en consecuencia, sus crditos,
a fin de pagarse sus propios crditos con el producto del cumplimiento de ellos por los correspondientes
deudores del deudor demandado. En consecuencia, en el juicio respectivo pueden embargar los crditos, y
el embargo, segn veremos oportunamente, produce precisamente el efecto de retirar del comercio
jurdico el bien embargado. Por ello es que el Art. 1464, N. 3 declara que hay objeto ilcito y por ende
nulidad absoluta, en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, y el Art. 1578, la nulidad
del pago efectuado. Si no fuera as, quedara burlado el embargo al enajenar el crdito el ejecutado o
recibir su pago.
La retencin es una medida precautoria reglamentada en el Art. 295 del Cdigo de Procedimiento
Civil, y en cuya virtud, tratndose del pago, ste no puede efectuarse quedando retenido en poder del
deudor, del propio demandante o de un tercero (si se trata de dinero debe ser en la cuenta corriente del
tribunal: Art. 507 (C.0.T.). Por ello es que el Art. 681 dispone que no se puede exigir la tradicin si
interviene decreto judicial en contrario.
Tanto el embargo como la retencin deben notificarse al deudor, pues en caso contrario es vlido el
pago.
El uno y el otro duran hasta que son alzados por orden del tribunal, y para la validez del pago es
preciso que todos ellos se hayan alzado.
Si el deudor no paga porque se ha embargado el crdito, o se ha dictado un decreto de retencin, no
hay mora de su parte, pues la orden de autoridad constituye un caso fortuito o fuerza mayor que justifica el
incumplimiento.
Sin embargo, el punto se ha discutido en el juicio ejecutivo, en especial en el caso de que la retencin
la haya pedido el propio deudor.
La sancin, como queda dicho en caso de que el deudor infrinja la prohibicin y efecte el pago, es la
ineficacia de ste, y, en consecuencia, deber pagar otra vez.
C. Quiebra del deudor.
Finalmente, el N. 3 del Art. 1578 declara no vlido el pago efectuado al deudor insolvente en
fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso. Donde el precepto habla de concurso debe
211

leerse quiebra, y no hace sino aplicar al pago la nulidad general de los actos ejecutados por el deudor
despus de la declaracin de quiebra (Art. 2467).
Lo que ocurre es que declarada sta se produce el desasimiento de los bienes del fallido, como llama
la ley respectiva a la imposibilidad en que queda el deudor de administrarlos, facultad que pasa al Sndico
de Quiebra; a l corresponder recibir el pago de los crditos del fallido, pues si ste pudiera hacerlo,
quedaran burlados los acreedores que han declarado la quiebra.
No basta la mera insolvencia del deudor, pues es menester que la quiebra se haya declarado; en
cuanto a los pagos fraudulentos efectuados antes de la declaratoria de quiebra veremos su situacin al
hablar de la accin pauliana.
- Representantes del acreedor.
De acuerdo a la parte final del inc. 1 del Art. 1576, puede recibir el pago por el acreedor la persona
que la ley o el juez autoricen a recibir por l, o... la persona diputada por el acreedor para el cobro. Por su
parte, el Art. 1579 ampla los conceptos, pero todo ello puede sintetizarse diciendo que reciben
vlidamente el pago los representantes legales, judiciales y convencionales del acreedor facultado para
ello.
En los nmeros siguientes veremos estos tres casos.
A. Representantes legales.
Hemos visto que por regla general es nulo el pago que se efecta a un incapaz, pues l debe hacerse a
sus representantes legales.
El citado Art. 1579 menciona expresamente a los guardadores por sus pupilos, maridos por las
mujeres en cuanto tengan la administracin de los bienes de stas, los padres de familia por sus hijos en
igual caso, los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos pblicos, por el Fisco o las
respectivas comunidades o establecimientos.
Tambin menciona el precepto al albacea que tenga el encargo especial de cobrar las deudas o la
tenencia de los bienes del difunto. El albacea puede ser de dos clases: con o sin tenencia de bienes. El
primero est siempre facultado para recibir el pago, el segundo si se le ha efectuado el encargo especial.
Es problema que se discute si el albacea con tenencia de bienes puede cobrar judicialmente crditos de la
sucesin.
Finaliza el precepto enumerando a las dems personas que por la ley especial... estn autorizadas
para ello. Un caso es precisamente el Sndico de Quiebras por el fallido.
B. Representantes judiciales.
Aluden a ellos los Arts. 1576 y 1579, y son las personas que el juez nombra con el objeto de recibir el
pago. Ellas pueden ser un secuestre o un depositario judicial.
El secuestro es una medida precautoria reglamentada por los Arts. 290 y 291 del C.P.C., y consiste en
la entrega a un tercero de la cosa objeto de la demanda para su custodia; al secuestre se aplican las mismas
normas del depositario judicial.
A ste se refiere al mismo Cdigo en el juicio ejecutivo: a l se entregan las cosas embargadas.
En consecuencia, el juez podr ordenar que el pago se deposite en manos de una de estas personas,
como lo veamos precisamente al hablar del embargo y la retencin.
Un curador ad litem no tiene por s solo facultad para recibir el pago.
C. Diputado para recibir el pago.
El mandato que otorga el acreedor para recibir el pago toma el nombre especial de diputacin para
recibir el pago, y el mandatario, de diputado para percibirlo; se refieren a l los Arts. 1580 a 1586, que se
limitan, en general, a aplicar las reglas comunes del mandato.
El mandatario para el pago puede ser relativamente incapaz; as lo seala el Art. 1581, aplicando la
regla general que para el mandato seala el Art. 2128.
De acuerdo al Art. 1580 el mandatario tiene facultad para recibir el pago del crdito en tres casos:
212

1. Mandato general de administracin.

El poder es general para la libre administracin de todos los negocios del acreedor. De acuerdo al Art.
2132 el mandatario general puede cobrar los crditos del mandante que pertenezcan al giro administrativo
ordinario.
2. Mandato especial.
La diputacin para recibir el pago puede tambin conferirse por un poder especial para la libre
administracin del negocio o negocios en que est comprendido el pago.
Este poder es menos amplio que el anterior, ya que el diputado slo puede legtimamente recibir el
pago de los crditos que incidan en el negocio o negocios a que se refiere el poder especial. Por ejemplo,
el dueo de una tienda le otorga mandato a una persona para que se la administre; sta podr cobrar y
percibir los crditos que se originen en la tienda, pero no otros ajenos a ella, aunque sean del mismo
dueo, como sera el saldo de precio de una compraventa de un bien raz.
La ley ha precisado la extensin del poder especial para algunos negocios, y as el Art. 2142 declara
que el poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio. En cambio, el poder
conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por s solo para
recibir el pago de la deuda (Art. 1582). En armona con esta disposicin, de acuerdo al inc. 2 del Art. 7
del C.P.C., en el mandato judicial la facultad de percibir requiere mencin expresa.
3. Finalmente, poder especfico.
La diputacin finalmente puede referirse exclusivamente al crdito de que se trata, o como dice el
precepto, un simple mandato comunicado al deudor.
Se ha resuelto que es un hecho de la causa determinar si existe en quien recibe el pago poder
suficiente para percibirlo, lo que es de gran trascendencia, pues si se paga a un mandatario no facultado, el
deudor no queda liberado frente al acreedor, sin perjuicio de su derecho a repetir contra aqul.
Extincin de la diputacin para recibir el pago.
De acuerdo al Art. 1586, la diputacin termina en general por todas las causas que hacen expirar el
mandato. Ellas estn sealadas en el Art. 2163, pero el Cdigo en el pago se preocup especialmente de
la muerte, revocacin e inhabilidad del mandatario.
1 Muerte del mandatario.
De acuerdo al Art. 1583 la facultad de recibir por el acreedor no se transmite a los herederos o
representantes de la persona diputada por l para este efecto, a menos que lo haya expresado as el
acreedor. El precepto aplica lisa y llanamente la regla general del mandato del mismo Art. 2163: ste
expira normalmente por la muerte del mandatario, pues se trata de un contrato intuito personae, basado en
la confianza que al mandante merece aqul y que no tiene porqu extenderse a sus herederos. No hay
inconveniente, claro est, para que el acreedor acepte que el mandato sea efectuado por los herederos o
representantes del mandatario.
2 Revocacin del mandato.
Este contrato hace excepcin a la regla general de que ellos slo pueden dejarse sin efecto por el
mutuo acuerdo de las partes, ya que se extingue por la revocacin unilateral del mandante. La diputacin,
como mandato que es, puede tambin terminar por esta va, pero el legislador impone en los Arts. 1584 y
1585 algunas limitaciones si la designacin ha sido efectuada por las partes, o se ha estipulado que el pago
pueda hacerse indistintamente al acreedor o a un tercero.
Se refiere al primer caso el Art. 1584; en principio, el acreedor no puede revocar el mandato del
diputado designado de comn acuerdo con el deudor; requiere para ello la autorizacin del juez, quien la
dar en todos los casos en que el deudor no tenga inters en oponerse a ello.
Algo semejante ocurre, de acuerdo al Art. 1585, cuando se ha convenido entre las partes que el
deudor puede pagar al acreedor mismo o a un tercero; el pago efectuado a cualquiera de ellos es vlido, y
213

el acreedor no puede prohibir el cumplimiento al mandatario, sino en dos casos: cuando ha demandado
judicialmente al deudor antes de la prohibicin, y cuando pruebe justo motivo para ello.
3. inhabilidad del mandatario.
Finalmente, el Art. 1586 dispone que la persona diputada para recibir se hace inhbil por la
demencia o interdiccin, por haber hecho cesin de bienes o haberse trabado ejecucin en todos ellos. El
precepto fue modificado por la Ley 18.802 de 9 de junio de 1989, que elimin de la enumeracin la
expresin por haber pasado a potestad del marido, como lgica consecuencia de la supresin de la
incapacidad de la mujer casada bajo sociedad conyugal.
- Poseedor del crdito.
Si el pago se efecta al acreedor mismo, sus sucesores o representantes se cumple legtimamente,
pero el legislador tambin valida el que se realiza a una persona que no tiene realmente derecho a recibirlo
en el caso del inc. 2 del Art. 1576.
Dice el precepto: el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del
crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca.
La disposicin tiene un gran inters doctrinario desde dos aspectos: primero, porque recoge la teora
de la apariencia y del error comn, y enseguida, porque es la nica que se refiere a la posesin de los
derechos personales.
En efecto, en los casos en que se paga de buena fe a quien estaba en posesin del crdito, ste no
tena en realidad derecho a percibirlo, y aplicando las normas jurdicas habra que concluir que no ha
extinguido la obligacin frente al verdadero acreedor. Pero el legislador no puede menos que proteger al
deudor que se encuentra ante una persona que es poseedora del crdito y en todo se comporta como si
fuere el autntico acreedor, sin que el deudor tenga medios de saber que realmente no es as. En mrito a
esta buena fe valida el pago. Se han aplicado, pues, tanto la teora de la apariencia, reconociendo eficacia a
una situacin que slo a la vista es la jurdica en amparo de los intereses del tercero engaado por ella, y el
principio de que el error comn constituye derecho.
Por otra parte segn sealbamos, la posesin que es propia de las cosas corporales y d los derechos
reales, es aqu referida a los personales. Pero existe una gran diferencia entre una y otra situacin, porque
la primera conduce a la adquisicin por prescripcin adquisitiva. La posesin de los crditos no produce
este efecto, sino nicamente el sealado por el inc. 2. el Art. 1.576: legitima el pago efectuado a quien
estaba en posesin del crdito, aunque despus resulte que no era el dueo.
Por la eficacia del pago el precepto exige dos requisitos, los cuales deben concurrir copulativamente:
1. a posesin del crdito por el falso acreedor, y 2. La buena fe del deudor.
1. Posesin del crdito.
El accipiens debe estar en posesin del crdito, posesin jurdica que no se refiere a la mera tenencia
material del ttulo justificativo de la deuda. Esto es, debe tratarse de un acreedor que aparece como tal, sin
serlo.
El caso ms tpico es el del falso heredero o legatario, o sea, que estn respectivamente en posesin
de la herencia o del legado de crdito y despus resultan no ser el verdadero heredero o queda sin efecto el
legado. Por ejemplo, se otorga la posesin efectiva de una herencia en mrito a un testamento que
posteriormente se declara nulo, o aparece que haba sido revocado por otro del causante, y el deudor paga
a los herederos a quienes se haba considerado tales en la posesin efectiva. Semejante pago es vlido,
aunque posteriormente el autntico heredero recupere la herencia. Lo mismo ocurrir si se paga al
legatario del crdito, legado que posteriormente queda sin efecto por los mismos motivos: nulidad o
revocacin ignoradas del testamento.
Otro caso muy caracterizado se presenta si se paga al cesionario del crdito y posteriormente se deja
sin efecto la cesin, por ejemplo, por nulidad. El deudor pag bien, porque a la sazn el cesionario era
poseedor del crdito.
214

Donde ha presentado mayores problemas la institucin es en materia de letras de cambio, y la

jurisprudencia ha solido vacilar. Creemos que los distintos casos deben resolverse de acuerdo a las
circunstancias, especialmente con la concurrencia del requisito siguiente de la buena fe. Porque
evidentemente no basta la mera presentacin del documento para que el deudor crea que paga al dueo del
mismo, ya que puede tratarse de un mero tenedor de l, segn decamos. Pero a la inversa, si paga sin que
se le exhiba la letra, no podra el solvens pretender que pag al poseedor.
Igualmente si se le presenta un documento nominativo, o uno a la orden de una persona y es otra
quien acta cobrndolo sin que haya mediado endoso, aunque ste sea anulable, el accipiens no es ni
aparentemente el acreedor, y el solvens no puede pretender amparar su pago en el precepto que
comentamos.
Sin embargo, si se le cobra en virtud de un endoso falsificado, y el deudor no tena medios de saber
de la falsificacin por no habrsele notificado la prdida del documento, es evidente que el pago es vlido,
si el deudor estaba de buena fe.
2. Buena fe del deudor.
Ella consiste, pues, en ignorar la circunstancia de que no se est pagando al verdadero acreedor, en
creer que realmente el accipiens lo es. Y como la buena fe se presume, ser el verdadero acreedor quien
deber probar su ausencia para volver a cobrar el deudor.
No se requiere la buena fe del que recibe el pago, y tanto es as que se ha aceptado, segn vimos, la
eficacia del pago efectuado al poseedor de un ttulo falsificado; igual cosa ocurrir en los ttulos al
portador en que no puede normalmente el deudor saber si quien los cobra es el legtimo acreedor, aunque
hayan sido hurtado o robados.
- Pagos hechos a otras personas.
El pago efectuado a las personas anteriormente enumeradas, si se cumplen todos los requisitos para
cada caso sealados, extingue el crdito y libera al deudor. En caso contrario, habr un pago nulo o uno
indebido, y el deudor podr pedir el reembolso de lo pagado, salvo, por ejemplo, que se hubiere pagado a
un incapaz sin que ste se hiciere ms rico con el cumplimiento.
Pero en todos los casos en que no se ha pagado a las personas enumeradas, o se ha infringido algn
requisito legal, la obligacin no ha quedado extinguida ante el verdadero acreedor, quien puede obligar al
deudor a pagarla de nuevo.
Se exceptan los dos casos sealados en el Art. 1577:
1. Si el acreedor, pudiendo legtimamente hacerlo, ratifica expresa o tcitamente el pago hecho a
persona distinta de las enumeradas por la ley. Y en tal caso, la ratificacin opera retroactivamente: el
pago se mirar como vlido desde el principio (inc. 2 del Art. 1577).
2. Si el que ha recibido el pago sucede en el crdito, como heredero del acreedor, o bajo otro ttulo
cualquiera (parte final de inc. 1 del precepto). Este otro ttulo puede ser un legado o una cesin de
crditos.
Seccin tercera
EL OBJETO DEL PAGO
329. El deudor debe cumplir al tenor de la obligacin.
Para que haya pago debe efectuarse la prestacin en que la obligacin consiste.
Por ello el inc. 1 del Art. 1569 dispone que: el pago se har bajo todos respectos en conformidad al
tenor de la obligacin; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes. Si el pago es el
cumplimiento de la obligacin tal como ella fue contrada o establecida, eso es lo que debe pagarse; al pie
de la letra, habra que decir, si toda obligacin debiera constar por escrito.
215

La doctrina acostumbra desglosar esta regla para la determinacin del elemento real u objeto del pago
en tres principios:
1. Debe pagarse lo establecido y no otra cosa o hecho, lo que se llama identidad del pago;
2. El deudor debe cumplir ntegramente la obligacin, lo que se designa como principio de la
integridad del pago; y
3. El pago debe hacerse de una sola vez, o principio de la indivisibilidad del pago.
Pero tal clasificacin no tiene ms fin que uno didctico, porque la regla es una sola: el cumplimiento
literal.
El legislador lo reglamenta en los Arts. 1569 a 1571 y especialmente en el prrafo 5 del Ttulo 14:
Cmo debe hacerse el pago, Arts. 1590 a 1594, ambos inclusive.
330. Identidad del pago.
El acreedor no est obligado a aceptar una prestacin diferente, ni el deudor puede tampoco ser
forzado a darla. En ello se traduce el principio de la identidad del pago visto desde el lado activo y pasivo
respectivamente.
El inc. 2 del Art. 1569 lo mira desde el primer ngulo: el acreedor no podr ser obligado a recibir
otra cosa que lo que se debe, ni aun con el pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida, mera
consecuencia, por lo dems, de lo dispuesto en el inc. 1, y tratndose de obligaciones contractuales, de la
obligatoriedad del contrato consagrada en el Art. 1.545 mediante la comentada imagen aquella de la ley
entre las partes.
No obstante, hay ocasiones en que el acreedor termina recibiendo cosa diversa a la debida.
1. En las obligaciones modales que pueden, segn vimos, cumplirse por equivalencia;
2. En la obligacin facultativa, en que el deudor precisamente tiene el derecho a pagar con cosa
distinta a la debida. No hay excepcin, sino aparente a la identidad del pago, porque la obligacin desde su
origen tena dicha posibilidad y en consecuencia, de antemano el acreedor estaba obligado a aceptar esta
forma de pago,
3. En la dacin en pago en que no hay nada excepcional al precepto, porque es el acreedor quien por
convencin con el deudor recibe en pago cosa distinta a la que se le debe, y
4. En todos los casos de cumplimiento por equivalencia, consienta el acreedor en ellos (en cuyo caso
no hay tampoco excepcin al Art. 1569), o no, en que si ya el acreedor se ve forzado a recibir cosa
distinta. Y as, si el cumplimiento en naturaleza se ha hecho imposible por culpa o dolo del deudor, el
acreedor tendr derecho a la indemnizacin de perjuicios que es siempre una suma de dinero.
Qu se debe pagar.
Para determinar en cada caso particular lo que el pago comprende, es menester distinguir segn la
clase de obligaciones de que se trate, y as, si ella es de hacer, se pagar ejecutando el hecho de que se
trata, si es de no hacer, abstenindose de efectuar lo prohibido y si es de dar, fuerza es subdistinguir entre
las obligaciones de gnero y de especie o cuerpo cierto.
En cuanto a las primeras, el Cdigo se refiri a su cumplimiento al reglamentarlas (Arts. 1509 y
1510), y nosotros seguimos su mtodo, como igual tratamos del pago de las obligaciones pecuniarias.
Nada tenemos que insistir en ellas, pero s, para continuar respetando el sistema del Cdigo, en el
cumplimiento de las obligaciones especficas a que se refiere el Art. 1590.
Recordemos que en ellas el deudor, adems de la obligacin de darlas jurdicamente, tiene las de
entregarlas materialmente y conservarlas hasta la entrega.
Pendientes estas obligaciones es posible una prdida en la cosa debida, que puede ser total o parcial.
216

Si es total, ya no puede haber pago alguno y la obligacin se extingue si la prdida es fortuita, y

siendo reemplazada por la de indemnizacin si es imputable al deudor, esto es, ha habido dolo o culpa
suyos.
El Cdigo no se ha preocupado en esta parte sino de un caso de prdida parcial: los deterioros de la
cosa, pero como lo diremos en su oportunidad, las reglas que sienta el Art. 1590 creemos deben aplicarse
por analoga a toda imposibilidad parcial en el cumplimiento, mxime si las soluciones que da son muy
semejantes a las del Art. 1486 para el caso de deterioros de la cosa debida bajo condicin.
En principio, el acreedor est obligado a recibir la especie o. cuerpo cierto en el estado en que se
halle (Art. 1590, primera parte del inc. 1).
El deudor puede estar obligado o no a responder de los deterioros segn los casos:
1. El deudor responde de acuerdo a las reglas generales que estudiaremos en el incumplimiento, y
que a modo de enunciacin son:
A. Si el deterioro proviene de su hecho o culpa;
B. Si deriva del hecho o culpa de terceros por los cuales es civilmente responsable;
C. Cuando el deudor est en mora, y el deterioro proviene aun de un caso fortuito, pero al que la cosa
no hubiere estado expuesta en manos del acreedor.
A estas situaciones expresamente nombradas en el Art. 1590, cabe agregar dos ms que resultan de
otras disposiciones:
D. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular (Art.
1673), y
E. Cuando se ha robado o hurtado un cuerpo cierto (Art. 1676).
2. El deudor no responde, tambin de acuerdo a las reglas generales que estudiaremos a propsito de
la imposibilidad en el cumplimiento:
A. Cuando los deterioros provienen de un caso fortuito o fuerza mayor, salvo las excepciones legales.
B. Cuando el deudor est en mora, pero los deterioros provienen de un caso fortuito que igualmente
habra daado la cosa estando ella en poder del acreedor.
C. Cuando los deterioros derivan del hecho o culpa de un tercero de quien el deudor no es civilmente
responsable.
Hasta aqu se refiere el Art. 1590; el cuarto caso proviene del Art. 1680, que se refiere slo a la
prdida total, pero que con mayor razn debe aplicarse a la parcial:
D. Si el acreedor est en mora de recibir, ya que en tal caso el deudor slo responde del dolo y culpa
grave.
Derechos del acreedor en caso de deterioros.
Conforme a lo sealado en el nmero anterior, deben distinguirse los casos en que el deudor responde
de aquellos en que no tiene responsabilidad.
1. El deudor no responde.
El acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, sin derecho a reclamo contra el
deudor; si el deterioro es obra de un tercero, por el cual aqul no es civilmente responsable, puede exigir
eso s que el deudor le ceda sus acciones contra l.
2. El deudor es responsable.
En los casos en que el deudor responde de los deterioros de acuerdo a los nmeros anteriores, hay que
subdistinguir segn si ellos son de importancia o no.
A. Si los daos no son de consideracin, el acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se
encuentre, pero tiene derecho a la indemnizacin de perjuicios por los deterioros, y
B. Si los daos son de importancia, tiene un derecho optativo:
217

a) Si as lo prefiere, se lleva la cosa, y cobra indemnizacin de perjuicios en la misma forma

entonces que si el dao fuere de poca trascendencia, y
b) Pero si as lo decide, puede pedir la resolucin del contrato y la indemnizacin de perjuicios.
Dicho de otra manera, si el dao es de importancia y el deudor responsable, hay incumplimiento
imputable parcial, y el acreedor tiene el derecho alternativo del Art. 1489, o sea exigir el cumplimiento
parcial o la resolucin, y en ambos eventos la indemnizacin de perjuicios.
Y es la misma solucin, segn decamos, del Art. 1486 para la cosa debida bajo condicin que se
deteriora culpablemente: tambin el acreedor puede optar entre recibir la cosa daada y pedir la
resolucin, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios. La diferencia es que en este caso la ley no
hizo la distincin entre dao de importancia y el que no lo tiene, aunque existe la misma razn en los dos
casos.
331. La integridad del pago.
Como la obligacin debe cumplirse en la forma que est establecida, el pago debe ser total, de la
obligacin y sus accesorios, de manera que el acreedor reciba de una vez la prestacin ntegra.
De ello derivan tres consecuencias:
1. El deudor no puede obligar al acreedor a que se reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso
de convencin contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. Es lo que
doctrinariamente se llama indivisibilidad en el pago y veremos en el nmero subsiguiente;
2. El pago debe ser total, y es tal el que comprende el de los intereses e indemnizaciones que se
deban (inc. 2 del Art. 1591).
3. Los gastos del pago son por regla general del deudor. Si ellos corrieran por cuenta del acreedor ya
no recibira ste ntegra la prestacin. Por ello el Art. 1571 declara que los gastos que ocasionare el pago
sern de cuenta del deudor, sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de la costas
judiciales.
La regla tiene, en consecuencia, las siguientes excepciones y limitaciones:
1. La convencin de las partes, pues el precepto trascrito es meramente supletorio, como l mismo se
encarga de advertirlo.
2. La disposicin de la ley que en ciertos casos hace recaer en el acreedor o distribuye de otra
manera los gastos del pago.
As ocurre en el pago por consignacin (Art. 1604). Como el deudor recurre a este procedimiento por
la negativa, indeterminacin o imposibilidad de ubicar al acreedor, los gastos en que aqul incurra son de
cargo de ste.
Igualmente de acuerdo al Art. 2232 los gastos de transporte para la restitucin del depsito son de
cargo del acreedor (depositante), pues en su beneficio se ha celebrado el contrato,
3. Y ltimo, el mismo Art. 1571 excepta lo que el juez ordene acerca de las costas judiciales.
Los Arts. 144 a 147 del Cdigo de Procedimiento Civil determina cundo las partes deben ser
condenadas en costas, de manera que si ellas no corresponden al deudor en el juicio de cobro que le ha
seguido el acreedor, estos gastos sern de cuenta suya.
Hay, como se dir, una evidente anomala en el citado Cdigo que nuestros tribunales han tratado de
enmendar con la norma general del Art. 1571.
En efecto, hay que distinguir si el cobro se hace en juicio ejecutivo o por otro procedimiento. En el
primer caso las costas son siempre de cargo del deudor, a menos que sea absuelto, en cuyo caso
corresponden al acreedor, o se acepte slo en parte una o ms excepciones en que se distribuyen
218

proporcionalmente, pero pueden imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya
motivo fundado (Art. 471 C.P.C.).
En los dems procedimientos, por regla general, la parte que es vencida totalmente en el juicio corre
con las costas, a menos que el tribunal considere que tuvo motivos plausibles para litigar en que puede
eximirla de ellas (Art. 144).
El legislador procesal olvid que el deudor puede enervar las acciones fundadas en el
incumplimiento, pagando en el curso del juicio, en cuyo caso la demanda puede ser denegada por la
sentencia y no hay disposicin en el C.P.C. que faculte al juez para imponer las costas al demandado. Y
as vimos en su oportunidad que, demandado de resolucin del contrato, el deudor puede enervar la accin
pagando; igual cosa ocurre en el juicio de reconvenciones de pago por falta de solucin de las rentas de
arrendamiento; si se paga hasta la segunda reconvencin, el tribunal debe desechar la demanda en cuanto
solicita la terminacin del contrato de arrendamiento. En ambos casos el demandado no ha sido vencido
ntegramente, y nada puede ser ms injusto que no imponerle las costas de un juicio que ha provocado
exclusivamente por su incumplimiento.
Por ello los tribunales, como decamos, han impuesto en estos casos las costas judiciales, diciendo
que ellas son gastos del pago, y en consecuencia de cargo del deudor, en virtud del Art. 1571.
332. Indivisibilidad del pago.
Ya decamos que este principio no es ms que un derivado del anterior, porque la ley supone y con
justa razn que si el acreedor es obligado a recibir el pago fraccionadamente, no obtiene ntegro el
beneficio del cumplimiento.
Por ello se ha resuelto que el tribunal no puede ordenar el pago de la indemnizacin de perjuicios por
parcialidades.
La indivisibilidad se aplica a cada obligacin considerada aisladamente, pero si entre el mismo
acreedor y el mismo deudor existen diferentes deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha
separadamente, pero en forma ntegra. As lo seala el Art. 1594, que da un ejemplo: y por consiguiente,
el deudor de muchos aos de una pensin, renta o canon, podr obligar al acreedor a recibir el pago de un
ao, aunque no le pague al mismo tiempo los otros.
Si no puede ser obligado a recibir el pago parcial, no hay inconveniente para que voluntariamente lo
acepte, y en tal caso subsiste la deuda por la parte insoluta y el deber de pagarla ntegra.
Hay casos, sin embargo, en que el acreedor tiene dicha obligacin. Son ellos:
1. El de la simple conjuncin, porque cada deudor est obligado nicamente al pago de su cuota en
la deuda, de manera que el acreedor no puede exigir el pago ntegro, sino demandando a todos los
deudores. Pero ms propiamente la excepcin al inc. 1 del Art. 1591 se presenta en la conjuncin
derivativa, porque en la otra, desde su origen la deuda era pagadera dividida, y en el fondo haba tantas
obligaciones como deudores.
En cambio, en la derivativa, la deuda que originalmente deba pagarse en un solo todo, tendr el
acreedor que cobrarla a cada heredero en la proporcin que le corresponde, de acuerdo al Art. 1354, o a
todos ellos en conjunto.
En la solidaridad e indivisibilidad pasiva s que recupera su pleno imperio el Art. 1591, inc. 1: cada
deudor debe pagar ntegramente la obligacin.
2. El caso en que las partes hayan estipulado el pago por parcialidades, como ocurre tan
frecuentemente con los saldos de precio de compraventa. Si, por ejemplo, se ha convenido que se pague
ste en 10 cuotas mensuales consecutivas, cada mes el acreedor no puede exigir sino la parte que
corresponde.
Si las partes nada han dicho sobre la divisin en cuotas de la deuda, se presume que todas ellas son
iguales, pero tambin pueden estipular la divisin que mejor les pareciere (Art. 1593).
3. Los beneficios de divisin y exclusin en la fianza.
219

En virtud del primero, el fiador puede exigir al acreedor, si hay varios deudores subsidiarios, que
cobre a cada uno de ellos su cuota en la deuda.
Por el de excusin el fiador exige al acreedor que primero intent su accin contra el deudor
principal, y si con ello no resulta totalmente satisfecho, de todos modos el acreedor deber recibir el pago
hasta donde alcancen los bienes del deudor y el saldo lo cobrar al fiador. Recibe, pues, un pago parcial
(Art. 2.364).
4. Discusin sobre el monto adeudado.
Se pone en tal caso el Art. 1592 y dispone: si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre
sus accesorios, podr el juez ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la cantidad no disputada.
Por ejemplo, el acreedor sostiene que se deben intereses, y el deudor que no. Mientras se resuelve el
pleito, el juez puede ordenar que se consigne el capital, y si despus el deudor es condenado a los
intereses, el acreedor habr recibido el pago por parcialidades.
Esta disposicin se ha aplicado incluso en una demanda de resolucin, en que el deudor discuta el
monto adeudado; el juez orden pagar lo no disputado.
5. Compensacin.
Ella extingue las deudas recprocas entre el acreedor y deudor hasta el monto de la de menor valor, y
en consecuencia el acreedor de la obligacin mayor recibe slo el saldo hasta enterar su crdito. Por
ejemplo, A debe a B $ 100.000, y B, a su turno, a A $ 50.000. La deuda de B ntegramente y la de A hasta
$ 50.000 se extinguen por compensacin, y B recibe como pago una parte de la deuda: los restantes $
50.000;
6. En los casos de insolvencia del deudor que veremos ms adelante, el acreedor puede verse
obligado a recibir pagos parciales, y aun a no poder cobrar el saldo. Por ejemplo, declarada la quiebra se
realizan los bienes del deudor y el sndico va pagando a los acreedores no preferentes a la medida de los
fondos que obtiene a prorrata de sus crditos (N. 1034), y
7. De acuerdo al inciso 2 del Art 54 de la Ley 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagars El
portador no puede rehusar un pago parcial. Puede eso si protestar la letra saldo no pagado. Vencida la
letra, este pago parcial no puede ser inferior a la mitad del valor del documento.
Seccin cuarta
OTROS ASPECTOS DEL PAGO
333. Enunciacin.
Estudiados hasta aqu quin y a quin y cmo se paga, quedan an por analizar cundo y dnde debe
verificarse el cumplimiento de la obligacin.
Deberemos referirnos tambin a la prueba, imputacin y efectos del pago, materias que veremos en
esta seccin.
334. Cundo debe efectuarse el pago.
Segn la regla general del Art. 1569, la obligacin debe cumplirse en conformidad a su tenor: en
consecuencia, en el momento que corresponda.
Si el deudor no lo hace as, aun cuando posteriormente pague sin necesidad de que el acreedor lo
demande, ha existido incumplimiento, y concurriendo los dems requisitos legales, puede quedar expuesto
a la indemnizacin de perjuicios.
Dicho en trminos generales, la obligacin debe cumplirse cuando ella se hace exigible, y por tanto:
1. Si es pura y simple, en el momento en que se contrae, sin perjuicio de la existencia de un plazo
tcito, segn vimos, y que es el indispensable para que ella pueda cumplirse;
2. Si la deuda es a plazo, desde su vencimiento o llegada, y
220

3. Si ella es condicional, desde que la condicin queda cumplida.

335. Dnde debe efectuarse el pago.
El lugar en que debe efectuarse el cumplimiento tiene especial importancia, porque, desde luego, si
no se fijara uno para hacerlo, acreedor, deudor y prestacin jams se encontraran y enseguida, pues es
uno de los elementos que determinan la competencia de los tribunales de acuerdo al Art. 138 del C.O.T.
Reglamenta la materia el prrafo 4 del Ttulo 14, Arts. 1587 a 1589 bajo el epgrafe precisamente de
Dnde debe hacerse el pago. El legislador se ha referido a las obligaciones contractuales nicamente y
entre ellas a las de dar, pero no hay inconveniente en aplicar estas normas a las de hacer y no hacer, y, en
principio, a las extracontractuales, con las limitaciones propias de stas, y as, por ejemplo, no
corresponde referirlas a las tributarias, porque la ley seala el lugar del pago, que es generalmente la
tesorera comunal respectiva.
De acuerdo al principio de la autonoma de la voluntad, la primera norma aplicable es la estipulacin
de las partes. As lo seala el Art. 1587: el pago debe hacerse en el lugar designado por la convencin.
Por ello se ha fallado que si se estipul que deba cobrarse al deudor en la casa de ste y no se prueba
haberlo hecho, ste no cae en mora, aunque el plazo est vencido.
A falta de estipulacin de las partes, el legislador distingue en el Art. 1588 entre las obligaciones de
especie o cuerpo cierto (inc. 1) y todas las restantes (inc. 2).
Para las primeras, el pago debe hacerse en el lugar en que el cuerpo cierto exista al tiempo de
constituirse la obligacin.
El inc. 2 dispone que si se trata de otra cosa se har el pago en el domicilio del deudor. En la
expresin otra cosa quedan incluidas toda clase de obligaciones.
Sin embargo, se ha producido una pequea discusin respecto a qu debe entenderse por domicilio
del deudor, si el que tena al tiempo de la convencin o en el momento del pago. Con la mayora de las
opiniones estamos por lo primero, porque segn veremos enseguida, el Art. 1589 se pone precisamente en
el caso del cambio de domicilio y no distingue en absoluto, y en consecuencia se aplica ntegramente a los
Arts. 1587 y 1588 y las distintas situaciones que ellos contemplan.
En efecto, el Art. 1.589 dispone que si hubiere mudado de domicilio el acreedor o deudor entre la
celebracin del contrato y el pago, se har siempre ste en el lugar en que sin esa mudanza correspondera,
salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa.
336. Prueba y presunciones de pago.
Para el deudor puede tener una trascendencia fundamental probar el pago, pues si no logra hacerlo
corre el riesgo de verse expuesto a un nuevo cobro.
Para esta probanza el deudor puede valerse de cualquier medio, con las limitaciones propias de la
prueba testimonial, No podra, en consecuencia, acreditar por testigos el pago de una obligacin superior a
dos unidades tributarias, salvo los casos de excepcin de imposibilidad de obtener un documento, el
principio de prueba por escrito y las normas legales especiales
Pero la forma ms normal de probar el cumplimiento ser mediante el correspondiente recibo o carta
de pago. El Cdigo omiti conceder al deudor el derecho a exigirlo y al acreedor la correlativa obligacin
de otorgarlo. En cambio, el Art. 119 del C. de Com. dispone: el deudor que paga tiene derecho de exigir
un recibo, y no est obligado a contentarse con la devolucin o entrega del ttulo de la deuda. El recibo
prueba la liberacin de la deuda.
En algunos casos la ley ha establecido presunciones de pago. Las principales son:
1. Recibo del capital.
221

De acuerdo al inc. 2 del Art. 1595 si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los
intereses, se presumen stos pagados. La presuncin es meramente legal: si el acreedor pretende que los
intereses no mencionados en la carta de pago no le fueron realmente cancelados, deber probarlo.
Tratndose de operaciones de crdito de dinero, si el acreedor otorga recibo del capital se presumen
pagados los intereses, y el reajuste en su caso (Art. 17 de la Ley 18.010 de 27 de junio de 1981).
2. Pagos peridicos.
De acuerdo al Art. 1570: en los pagos peridicos la carta de pago de tres perodos determinados y
consecutivos har presumir los pagos de los anteriores perodos, siempre que hayan debido efectuarse
entre el mismo acreedor y deudor. La norma es de gran justificacin prctica, porque evita al deudor
tener que guardar eternamente los recibos hasta que se cumplan los plazos de prescripcin, y por otra parte
no es lgico concluir que el acreedor reciba sin reclamos los pagos posteriores, si se le adeudan algunos
anteriores.
El precepto es de aplicacin amplia, y desde luego a los arrendamientos.
En armona con esta disposicin, el Art. 18 de la Ley 18.010 de 27 de junio de 1981 establece que el
recibo por los intereses correspondientes a tres perodos consecutivos de pago hace presumir que los
anteriores han sido cubiertos. Lo mismo se aplica a los recibos por capital cuando ste se debe pagar en
cuotas. Todo ello referido por cierto a las operaciones de crdito de dinero.
3. Finiquito de una cuenta,
De acuerdo al Art. 120 del C. de Com. el finiquito de una cuenta har presumir el de las anteriores
cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en perodos fijos.
337. Imputacin del pago.
Puede ocurrir que entre dos personas existan varias obligaciones de la misma naturaleza, o una
obligacin principal y accesorios de la misma, como intereses, y el pago que realice el deudor no sea
bastante para extinguirlas todas con sus correspondientes accesorios. Ello es muy frecuente entre
comerciantes, industriales, etc, y se presenta entonces el problema de determinar cul de todas las
obligaciones debe considerarse extinguida, o sea, a cul o cules se imputa el pago efectuado. Lo
soluciona el prrafo 6. del Ttulo 14, Arts. 1595 a 1597, ambos inclusive.
Consiste, en consecuencia, en determinar cul de las obligaciones o accesorios de ellas quedan
extinguidos con el pago efectuado por el deudor si l no es suficiente para cancelar todas las de la misma
naturaleza que existan entre las partes. Supone, por tanto:
1. Que existan varias obligaciones entre las mismas personas, o una obligacin con accesorios,
intereses generalmente, y que estas personas desempeen en ellas el mismo papel jurdico: acreedor y
deudor;
2. Que las obligaciones sean de la misma naturaleza; generalmente lo sern de dinero, y
3. Que el pago efectuado por el deudor no sea bastante para extinguir todas las obligaciones y sus
accesorios.
Las reglas que dan los preceptos citados pueden resumirse en tres: 1 Con ciertas limitaciones, la
eleccin es del deudor; 2. Si l no lo hace, pasa al acreedor al extender la carta de pago, y 3. Si ste no
efecta la imputacin, la ley la realiza.
1. Eleccin del deudor.
La ley da preferencia al deudor para determinar cul obligacin paga; ocurre igual que en las
obligaciones alternativas en que por regla general la eleccin del objeto con que cumplir es tambin del
deudor.
222

Pero a fin de que el acreedor no resulte injustificadamente perjudicado con la eleccin que efecta el
deudor, la ley impone algunas limitaciones a su derecho de imputacin:
A. Se imputan primero los intereses.
De acuerdo al inc. 1 del Art. 1595: Si se deben capital e intereses, el pago se imputar
primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital. Y es
lgico que el pago se impute primero a los intereses, porque el capital los seguir produciendo y ellos no.
Si el deudor pudiera libremente imputar el pago que efecta a capital, causara un perjuicio injusto al
acreedor que, sin recibirlos, dejara de percibirlos.
B. Se imputan primero las obligaciones vencidas.
De acuerdo a la parte primera del Art. 1596: si hay diferentes deudas puede el deudor imputar el
pago a la que elija; pero sin el consentimiento del acreedor no podr preferir la deuda no devengada a la
que lo est. Se ha discutido el alcance de la expresin no devengada que no es sinnima de pagada, lo
cual es evidente, y que equivale al derecho a cualquier percepcin o retribucin en razn de trabajo,
servicio u otro ttulo.
C. Se debe imputar primero la obligacin que se extingue completamente.
Esta tercera limitacin no la estableci expresamente el legislador para la imputacin al pago, pero
deriva del principio de la indivisibilidad del mismo; como el acreedor, de acuerdo al Art. 1591, no est
obligado a recibir pagos parciales, si el pago que el deudor efecta alcanza para cubrir ntegra una de las
deudas, debe preferirse sta a la que no alcance a pagarse plenamente. En caso contrario, el acreedor tiene
derecho a rechazar el pago en virtud del precepto citado.
2. Eleccin del acreedor en la carta de pago.
Contina el Art. 1596 diciendo que si el deudor no imputa el pago a ninguna obligacin en particular,
el acreedor podr hacer la imputacin en la carta de pago; y si el deudor la acepta, no le ser lcito
reclamar despus. O sea que el acreedor puede elegir slo ante la pasividad del deudor; lo que la ley
niega es el derecho de, ste a reclamar si recibi la carta de pago porque con ello acept la imputacin del
acreedor. Tampoco puede reclamar si ella se hizo de comn acuerdo.
3. Imputacin legal.
Si ni el deudor ni el acreedor en la carta de pago han efectuado la imputacin, el Art. 1597 seala una
limitacin previa: se preferir la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba.
Y si este elemento no determina diferencias entre las deudas, el deudor, cuya es la imputacin
siempre en principio, decidir. Ello, aunque ya haya sido demandado para el pago de alguna obligacin.
338. Efectos del pago.
Nada ms simple que el efecto del pago: normalmente pone trmino a la obligacin, deja sta de
producir efectos jurdicos, porque agot ntegramente el objetivo para el cual naci.
Extinguida la obligacin, con ella mueren sus accesorios, y as si la deuda estaba garantizada por
prenda, fianza, hipoteca, etc., ellas tambin terminan.
En dos casos, sin embargo, el pago puede producir efectos posteriores:
1. Si es parcial y el acreedor lo ha aceptado o visto obligado a hacerlo en las situaciones antes
examinadas, como por ejemplo cuando la especie o cuerpo cierto ha sufrido deterioros. En tal situacin
hay incumplimiento parcial, producindose los efectos propios de ste, que ms adelante veremos, y
2. Cuando se presenta alguna de las modalidades del pago que pasamos a examinar en el Captulo
siguiente, como por ejemplo una subrogacin en que la deuda no perece ntegramente sino que subsiste
con diferente acreedor: el que efectu el pago.
223

Seccin quinta
LAS MODALIDADES DEL PAGO
339. Concepto y enunciacin.
Se llaman modalidades del pago aquellas en que se alteran las reglas generales antes estudiadas, por
lo cual se producen efectos diferentes a los normales.
En el Ttulo XIV se califican de tales por la doctrina el pago por consignacin, con subrogacin, por
cesin de bienes, por accin ejecutiva y con beneficio de competencia. Falta agregar por quiebra del
deudor, que no reglamenta el Cdigo, sino la Ley de Quiebras.
Se ha pretendido tambin que la dacin en pago es una modalidad de ste, lo que no nos parece, e
incluso se llega a incluir la compensacin entre estas figuras.
Trataremos en este Captulo nicamente las modalidades que importan cumplimiento; pago por
consignacin y con subrogacin, con una seccin para cada uno.
EL PAGO POR CONSIGNACIN
340. Reglamentacin y enunciacin.
Bajo ese ttulo trata Del pago por consignacin el prrafo 7 del Ttulo XIV del Libro IV, Arts.
1598 a 1607, ambos inclusive.
Estas disposiciones sufrieron una profunda modificacin a raz de la dictacin de la Ley N. 7.825, de
30 de agosto de 1944. La tendencia general de esta ley fue a facilitar y a hacer menos engorroso el
procedimiento del pago por consignacin, eliminando muchos de los vacos de que adoleca la legislacin
anterior. As se ver a lo largo de este estudio en que citaremos someramente la situacin anterior para la
explicacin de lo vigente.
Dividiremos dicho anlisis en 4 prrafos, el primero para los conceptos generales, luego la oferta, la
consignacin misma, para terminar con los efectos de ella.
Prrafo 1.
CONCEPTOS GENERALES
341. Aplicacin del pago de consignacin.
Lo normal ser no slo que el acreedor est llano a recibir el pago sino deseoso de obtenerlo. Pero
como bien puede ocurrir lo contrario, de ah que no sea indispensable su consentimiento y el pago es
vlido aun contra su voluntad, siempre que se efecte mediante el mecanismo establecido ex profeso por
la ley: el del pago por consignacin.
Dos preceptos del Cdigo reconocen expresamente la eficacia del pago efectuado contra la voluntad o
sin la concurrencia del acreedor. Son ellos el Art. 1572 estudiado ya a propsito de quines pueden hacer
el pago, y el Art. 1598, que hace de cabeza de los referentes al pago por consignacin: para que el pago
sea vlido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es vlido aun contra la
voluntad del acreedor, mediante la consignacin.
Es muy natural que se permita el pago sin su intervencin, porque en caso de incumplimiento el
deudor queda expuesto a graves consecuencias, que veremos en la parte pertinente y de ah que, junto al
gravamen de tener que pagar, paralelamente posee el derecho de hacerlo. Para hacer eficaz este derecho la
ley ha establecido un procedimiento minuciosamente reglamentado, a fin de que pueda el deudor pagar sin
la concurrencia del acreedor y en eso consiste justamente el pago por consignacin.
Por varios motivos puede el deudor verse constreido a recurrir a l:
1. La negativa lisa y llana del acreedor a recibir el pago. Ello puede deberse a mala fe de ste para
hacer incurrir al deudor en las responsabilidades del incumplimiento, pero tambin a que el acreedor no
224

est de acuerdo con lo que pretende pagrsele, ya sea porque no corresponde a lo debido o no cumple con
algunos de los requisitos estudiados en el Captulo anterior, por ejemplo, no es un pago ntegro.
Porque es necesario tener muy presente que la consignacin es un pago, y en consecuencia se somete
a las reglas de ste, de manera que nada sacar el deudor con todas las molestias que se tome para
efectuarla, si en definitiva no cumple a quin, qu, cmo y dnde corresponde;
2. Por la no comparecencia del acreedor a recibir el pago en el lugar y momento que corresponda, y
3. Cuando existe incertidumbre respecto de la persona del acreedor, situacin que el solo Cdigo no
contemplaba y fue agregada por la citada Ley 7.825.
Y es un problema que puede plantearse con mayor frecuencia de la que a primera vista es suponible,
como si por ejemplo fallece el acreedor sin que se sepa quines son sus herederos, ya sea porque no los
hay conocidos o no han solicitado an la posesin efectiva, etc. El deudor no tena a quin hacer un pago
vlido hasta que la reforma al Cdigo solucion el problema.
Con esto es posible definir el pago por consignacin como el que se efecta con las formalidades
legales, ante la negativa, no comparecencia o incertidumbre del acreedor.
Se aplica a toda clase de obligaciones y no slo a las de dinero, aunque obviamente es ms sencillo y
posible en ellas. Prcticamente imposible ser efectuarlo cuando se requiere la colaboracin del acreedor,
como si por ejemplo ste debe posar para el cuadro que encarg y no quiere hacerlo. Por ello es que el
problema del pago por consignacin est en ntima relacin con la llamada mora del acreedor, a que nos
referimos ms adelante.
342. Procedimiento del pago por consignacin.
Consta de dos etapas bien diferenciadas: la oferta por medio de la cual el solvens manifiesta al
acreedor su intencin de cumplir la obligacin, y la consignacin. Esta se descompone, a su vez, en dos
operaciones: el depsito de lo debido, y la calificacin de la consignacin, a fin de determinar la eficacia
del pago as efectuado.
Hasta este ltimo instante la consignacin es extrajudicial. No es necesaria la intervencin de los
tribunales ni se acepta la oposicin del acreedor para obstaculizarla.
Era ste un problema que haba dividido profundamente a la doctrina y jurisprudencia hasta la
dictacin de la Ley N. 7.825. Esta solucion definitivamente la cuestin en el inc. 4 del Art. 1601: en el
pago por consignacin no se admitir gestin ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a
obstaculizar la oferta o la consignacin.
Por consiguiente, no se dar curso a ninguna oposicin o solicitud del acreedor.
Slo cuando el deudor ha terminado sus diligencias y se pone en conocimiento del acreedor la
consignacin, ste puede entrar a la discusin sobre la validez y eficacia del pago que le ha sido hecho.
Por no ser juicio el pago por consignacin, se ha resuelto que el poder para litigar no habilita al
mandatario para efectuarlo.
Prrafo 2.
LA OFERTA
343. Concepto.
Segn decamos, la oferta es el acto por el cual el solvens, que puede ser el propio deudor o un
tercero, manifiesta al acreedor su intencin de pagar. Por regla general la oferta no puede faltar y por ello
el Art. 1600 comienza diciendo que la consignacin debe ser precedida de oferta.
De ah que se haya fallado reiteradamente que la oferta que no cumpla los requisitos establecidos por
el mismo precepto, resta toda eficacia al pago por consignacin efectuado.
Para establecer cules son esos requisitos hay que distinguir los casos generales del pago por
consignacin de las situaciones especiales, en que aqullas se alteran por varios conceptos.
225

344. Requisitos de la oferta normal.

Dentro de ellos, a su vez, es preciso subdistinguir entre los requisitos de fondo, y el procedimiento de
la oferta se alteran por varios conceptos.
A. Requisitos de fondo de la oferta: capacidad, lugar, oportunidad.
El Art. 1600 comienza diciendo que la consignacin debe ser precedida de oferta y para que la oferta
sea vlida, reunir las circunstancias que siguen.
Las cuatro primeras reglas pueden sintetizarse diciendo que la oferta debe mediar entre personas
capaces de pagar y recibir el pago, respectivamente, donde y cuando corresponda.
1. Sujetos de la oferta.
Segn la regla 1., del Art. 1600 la oferta debe ser hecha por una persona capaz de pagar No es
necesario que sea el deudor mismo, sino cualquiera de las personas enumeradas por la ley.
De acuerdo a la segunda, es necesario que sea hecha al acreedor, siendo ste capaz de recibir el
pago, o a su legtimo representante. Nos remitimos igualmente a lo dicho en los y siguientes.
Por aplicacin de este requisito se ha declarado no vlida la oferta efectuada al fiador, cuando ste
an no haba pagado al acreedor.
2. Lugar del pago.
Segn la regla 4 es necesario que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido. Ello se determina
de acuerdo a las reglas estudiadas en su momento.
3. Momento oportuno.
Finalmente, la oferta debe hacerse cuando corresponda, esto es, una vez que la obligacin se haya
hecho exigible. La regla Y del Art. 1600 no se preocup de las puras y simples, porque evidentemente la
oferta en ellas puede hacerse en cualquier momento, pero s de las condicionales y a plazo.
Dice ella que si la obligacin es a plazo o bajo condicin suspensiva es preciso que haya expirado
el plazo o se haya cumplido la condicin.
El Cdigo se refiere nicamente a la condicin suspensiva, porque mientras ella no se cumple, no hay
obligacin, y si el deudor paga, podra repetir lo pagado. Como la resolutoria no suspende el nacimiento
de la obligacin, sino que la amenaza de extincin, puede ofrecerse el pago de lo que deber restituirse
cumplida la condicin.
Que la oferta no puede hacerse pendiente el plazo, debe entenderse racionalmente para los casos en
que el deudor no tiene facultad de renunciarlo, y as, si el deudor se ha reservado el derecho a pagar
anticipadamente o el plazo es en su mero beneficio, y el acreedor no quiere recibirlo, bien puede recurrir a
la consignacin para efectuar el pago.
Agrega la regla 3 del Art. 1600: con todo, si la obligacin es plazo, la oferta podr tambin hacerse
en los dos ltimos das hbiles del plazo. Esta disposicin est en armona con el inc. 2 del Art. 1605, de
acuerdo al cual si se trata de una obligacin a plazo o bajo condicin, la obligacin se considerar
cumplida en tiempo oportuno, siempre que la oferta se haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al
vencimiento de la obligacin.
En consecuencia, en la obligacin a plazo la oferta puede hacerse vlidamente en los dos ltimos das
del plazo y al siguiente a su vencimiento, todo ello en virtud de la reforma de la Ley 7.825, tendiente a
eliminar una posible discusin sobre la oportunidad de la oferta en las obligaciones a plazo.
En efecto, supongamos que la obligacin es para el 12 de junio; el trmino vence a la medianoche de
este da y suponiendo que no caen en das feriados, el deudor, en virtud de la reforma puede hacer la oferta
el da 11, el mismo da 12 y el 13. Si no fuera por esta disposicin, si la oferta se hace el 11 (y siempre que
el acreedor pueda negarse a recibir antes del vencimiento del plazo), ste podra alegar que no es vlido el
pago, porque el plazo no est vencido, y si es el da 13, dira que el plazo se venci. Todas estas
dificultades, ms graves an en el plazo extintivo, se evitan con estas disposiciones.
226

B. Requisitos de forma de la oferta: su procedimiento.

Las reglas 5 a 7 del Art. 1600 fijan el procedimiento de la oferta, que puede resumirse as: un
funcionario pblico que acta como ministro de fe efecta una oferta labial al acreedor, y levantar un acta
de lo obrado con el resultado de la diligencia.
1. Intervencin de ministro de fe.
Son funcionarios competentes para efectuar la oferta un notario del departamento o un receptor
judicial en las comunas en que no exista Notario Pblico podr hacer sus veces el Oficial del Registro
Civil del lugar en que debe hacerse el pago.
Esta gestin es actualmente extrajudicial, ya que la regla 5 del Art. 1600 dispone que estos
funcionarios actuarn sin previa orden del tribunal, modificacin tambin de la Ley 7.825, pues antes de
ella se requera decreto judicial.
2. Oferta labial.
Uno de los problemas ms arduamente debatidos con relacin al pago por consignacin bajo la
vigencia del solo Cdigo Civil, era el de determinar si era suficiente una oferta labial o era necesaria la
real. En sta es precisa la exhibicin material de la cosa ofrecida; en aqulla se le presenta al acreedor una
minuta con la descripcin de la cosa vendida, que dir, por ejemplo, ofrezco entregar al acreedor el
automvil marca tal, modelo cual, ao que se indica, motor N., etc., que le adeudo.
La Ley 7.825 aclar definitivamente la situacin, agregando en la regla 5 la siguiente frase: para la
validez de la oferta no ser; menester la presentacin material de la cosa ofrecida. Esto es, basta la oferta
labial. Para efectuarla, el deudor pondr en manos del ministro de fe encargado por l de la diligencia una
minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los dems cargos lquidos, comprendiendo
en ella una descripcin individual de la cosa ofrecida.
Tratndose de obligaciones en moneda extranjera o expresadas en moneda extranjera, a la minuta hay
que acompaar un certificado de un banco de la plaza otorgado con no ms de dos das de anterioridad a
aquel en que se efecte la oferta, en el cual conste la equivalencia en moneda nacional al tipo de cambio
vendedor, de la moneda extranjera adeudada a la fecha del certificado. El deudor podr, en todo caso,
consignar en la moneda extranjera adeudada. (Art. 23 de la Ley 18.010).
3. Acta y dems trmites.
La regla 6 del Art. 1600 dispone que el funcionario respectivo debe extender un acta de la oferta,
copiando en ella la minuta.
Con el acta en su poder el ministro de fe se traslada donde el acreedor y le formula la oferta.
En el acta deber expresarse la respuesta del acreedor o su representante, y dejarse constancia si el uno
o el otro la ha firmado o declarado no saber o no poder firmar. Dicho en otra forma, se estampa el
resultado de la oferta (regla 7 del Art. 1600).
345. Casos de excepcin. Enunciacin.
Hay ciertas situaciones en que se alteran algunas o todas las reglas anteriores, hasta llegar a ser
innecesaria la oferta misma. Las principales son:
1. Imposibilidad de ubicar al acreedor;
2. Pagos peridicos de sumas de dinero;
3. Demanda del acreedor, y
4. Letra de cambio.
Imposibilidad de ubicar al acreedor.
Dice el inc. 1 del Art. 1602: si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en que
deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, tendr
lugar lo dispuesto en los N. 1., 3., 4., 5. y 6. del Art 1600. Dicho de otra manera, no se aplica la
227

regla 2a del precepto, esto es, que la oferta se haga al acreedor, pues precisamente no es posible ubicarlo,
ni la 7a, esto es, la constancia en el acta de la respuesta del acreedor y del resultado de la oferta.
De acuerdo al inc. 2 del Art. 1602 la oferta al acreedor se reemplaza hacindola el ministro de fe
encargado de ella al tesorero comunal respectivo, quien se limitar a tomar conocimiento de la misma.
Hecho esto, el deudor queda en situacin de efectuar la consignacin
En resumidas cuentas, lo especial de este caso es que se prescinde del acreedor y se le reemplaza por
el tesorero comunal, mas como ste nada sabe de la deuda, no puede aceptar o rechazar la oferta. El
trmite parece bastante intil y bastara la constancia del ministro de fe de las circunstancias anotadas.
Pagos peridicos de sumas de dinero provenientes de una misma obligacin. Arriendos urbanos.
Si se trata del pago peridico de sumas de dinero que provengan de una misma obligacin, para la
primera deben cumplirse todos los trmites normales sealados, pero en las siguientes consignaciones ya
no es necesaria la oferta, sino que se procede a efectuar aqullas en la cuenta corriente del tribunal sin ms
trmites (inc. 5 del Art. 1601).
Por ejemplo, si se deben pensiones alimenticias con pagos mensuales, y el acreedor se niega a
recibirlas o no puede ubicrsele, para el primer pago por consignacin el alimentante debe cumplir con
todos los requisitos de la oferta ya estudiados, pero en los meses siguientes basta la consignacin.
Tambin se aplicar en materia de arriendos, donde tiene tal importancia que el legislador desde hace
tiempo se ha preocupado de establecer un mecanismo especial sumamente simple para el pago por
consignacin en los inmuebles sujetos a control. El organismo pblico que se preocupaba de la materia y
que ha variado en el tiempo de nombre, era el departamento de arriendos de la Direccin de Industria y
Comercio (Dirinco), hoy Servicio Nacional del Consumidor. Este organismo sola recibir depsito de las
rentas adeudadas, que los tribunales declararon reiteradamente ineficaces por razones obvias.
En la antigua legislacin de arriendos tena adems mucha importancia para el arrendatario estar al
da en el pago de las rentas de arrendamiento, porque constitua un requisito para oponer la excepcin de
falta de motivo plausibles del arrendador. Por todo esto la Ley 13.305 de 6 de abril de 1959 agreg un
inciso 2. al Art. 20 de la Ley 11.622 de 25 de septiembre de 1954, que reglamentaba los arriendos
urbanos permitiendo que los arriendos fueren depositados en Dirinco, y que este pago se considerara
eficaz para todos los efectos legales.
La Ley 11.622 fue reemplazada por el Decreto Ley 964 del ao 1975, cuyo Art. 13 estableca tambin
la posibilidad del arrendatario de depositar los arriendos en Dirinco.
A su turno esta legislacin fue reemplazada por la Ley 18.101 de 29 de enero de 1982, que es la que
rige actualmente en la materia. Sin embargo, de acuerdo al Art. 1 transitorio, los contratos de
arrendamiento de bienes races urbanos celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley continuarn
regidos por el D.L. 964 y los juicios respectivos se substanciarn y fallarn con arreglo a las disposiciones
de este D.L.
En consecuencia, parece evidente que tratndose de contratos regidos por el D.L. 964 se utilizaba el
procedimiento de consignacin del Art. 13 de este cuerpo de leyes que dispona:
El arrendatario, en caso de negativa del arrendador a recibir la renta o a otorgar el correspondiente
recibo, podr depositar la renta de arrendamiento en cualquier oficina de la Direccin de Industria y
Comercio (hoy Servicio Nacional del Consumidor), de la comuna en que estuviere situado el inmueble,
otorgndosele el correspondiente recibo. Este pago se considerar como hecho al arrendador para todos
los efectos legales.
El retiro del depsito por parte del arrendador no significar renuncia a sus derechos.
Por su parte el Art. 23 de la Ley N. 18.101 establece: En caso de negativa del arrendador a recibir
la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al
procedimiento de pago por consignacin establecido en el prrafo 7 del Ttulo XIV del Libro IV del
Cdigo Civil, podr depositar aqulla en la unidad del Servicio de Tesoreras que corresponda a la
ubicacin del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le
otorgar el correspondiente recibo y comunicar el arrendador, por carta certificada, la existencia del
depsito. Este pago se considerar hecho al arrendador para todos los efectos legales; pero su suficiencia
ser calificada en el juicio que corresponda.
228

Agrega el inc. 2 de la disposicin: el retiro del depsito por el arrendador no significar renuncia a
sus derechos ni producir los efectos previstos en el inciso tercero del artculo 1956 del Cdigo Civil,
esto es, no produce la tcita reconduccin o renovacin tcita del arriendo.
La disposicin implica un claro perfeccionamiento respecto de la legislacin anterior, que era
sumamente defectuosa.
Mantiene el mismo error de limitarse al caso de negativa del arrendador, que es el ms frecuente que
obliga a recurrir al pago por consignacin, pero no es el nico. Pero en cambio quedan claramente a salvo
los derechos de las partes para discutir el pago ante los tribunales correspondientes.
La nica importancia actual de la disposicin es que permite al arrendatario un mecanismo expedito
para evitar caer en mora, sin necesidad de recurrir al procedimiento ms complejo del pago por
consignacin.
Demanda del acreedor.
De acuerdo al inc. final que le fue agregado al Art. 1600 por la Ley 7.825: si el acreedor demanda
judicialmente el cumplimiento de la obligacin o deduce cualquiera otra accin que pueda enervarse
mediante el pago de la deuda, bastar que la cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, y dems
cargos lquidos, se consigne a la orden del tribunal que conoce del proceso en algunas de las formas que
seala el Art. 1601, sin necesidad de oferta previa.
En consecuencia, no es necesaria la oferta y se procede lisa y llanamente a la consignacin. Esta
puede efectuarse en cualquiera de las formas que veremos en el prrafo siguiente, pero generalmente se
har por el depsito en la cuenta del tribunal.
Este procedimiento slo puede usarse en dos casos:
1. Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la deuda. En el juicio ejecutivo
hay una norma especial: el Art. 490 del C.P.C., como ya se haba resuelto antes de la reforma.
2. Cuando se ha deducido cualquiera otra accin que pueda enervarse mediante el pago de la deuda.
El ejemplo ms tpico ser aquel en que el acreedor entable la accin resolutoria, segn vimos. Como la
condicin resolutoria tcita opera en virtud de sentencia judicial, el deudor puede enervarla pagando
durante el curso del juicio, y para esta consignacin no se requiere oferta y basta el depsito de la cosa.
Con la modificacin que comentamos va a ser posible que el deudor en el pacto comisorio calificado
por no pago del precio en la compraventa, pueda pagar en las 24 horas subsiguientes a la notificacin
judicial de la demanda, lo que le era prcticamente imposible si tena que cumplir todos los trmites del
Art. 1600, mxime como eran ellos antes de la reforma de este precepto.
No procede, en consecuencia, esta forma de pago si no se est en alguna de las dos situaciones. Ha
sido muy frecuente que en los juicios de desahucio y restitucin se depositen los arriendos en la cuenta del
tribunal. Esa consignacin no es eficaz, pues en esos juicios no se persigue su cobro, ni se enervan por el
pago de las rentas. Para paliar esta situacin el Art. 4 de la Ley 15.140 de 22 de enero de 1963 agreg un
inc. final al Art. 14 de la Ley 11.622, en cuya virtud los demandantes en juicio de desahucio o de
restitucin podrn retirar las rentas depositadas por los demandados, sin que ello perjudique las objeciones
formuladas o que se formulen a tales consignaciones. Retirar, pues, la consignacin en este caso no
importa aceptarla y quedan a salvo los derechos del acreedor para discutirla. As lo dice ahora el Art. 23
de la Ley 18.101 para el depsito en Tesoreras.
Letra de cambio.
No nos corresponde su estudio, por pertenecer al Derecho Comercial, pero no podemos dejar de
referirnos a ella por su vasta aplicacin y trascendencia.
De acuerdo al Art. 70 de la Ley 18.092 de 14 de enero de 1982 (que reemplaz al Art. 729, inc. 2.
del C. de Com.) y al DFL N. 2.437 de 8 de noviembre de 1927, Ley Orgnica de Tesoreras, tratndose
de una letra de cambio basta para su pago el depsito de su valor en la tesorera comunal respectiva el da
de su vencimiento, pero siempre que el documento seale la comuna correspondiente al lugar del pago.
229

346. Resultado de la oferta.

Efectuada la oferta en cualquiera de las formas antes sealadas, dos situaciones pueden producirse:
1. Que el acreedor la acepte, en cuyo caso termina all el procedimiento, pues se har lisa y
llanamente el pago. No exista o desapareci la repugnancia del acreedor a recibirlo.
2. Pero si el acreedor rechaza la oferta, no es habido o se mantiene la incertidumbre respecto de su
persona, se pasa a la segunda etapa del pago por consignacin, o sea, esta ltima propiamente tal, a que
nos referimos en el prrafo que sigue.
No hay otra posibilidad, porque ninguna intervencin se acepta al acreedor para oponerse, reclamar u
obstaculizar el procedimiento.
Prrafo 3.
LA CONSIGNACIN Y SU CALIFICACIN
347. Concepto.
De acuerdo al Art. 1599, .la consignacin es el depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la
repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de
ste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona. El precepto fue modificado por
la Ley N. 7.825 para contemplar en l el caso de la incertidumbre respecto al acreedor, de que no se
preocupaba el Cdigo.
En la consignacin hay, a su vez, dos etapas: el depsito mismo y la calificacin de si ella ha sido
suficiente para extinguir la obligacin.
348. El depsito.
El depsito, a diferencia de la calificacin, es extrajudicial, pues as lo dice expresamente el inc. 4
del Art. 1601. Nada puede hacer el acreedor para impedirlo. Slo una vez que quede efectuado y le sea
notificado de acuerdo a lo que veremos en los nmeros siguientes, puede hacerse presente.
Sin embargo, el inc. final del Art. 1601 determina que ser juez competente para los efectos de este
artculo el de letras de mayor cuanta del lugar en donde deba efectuarse el pago. Este tribunal ser
competente para todo lo relacionado con el depsito, como por ejemplo la designacin del depositario que
deber recibir la cosa, y tambin para la notificacin de la consignacin, de acuerdo al inc. 1 del Art.
1603.
Respecto a la forma de efectuar el depsito, el Art. 1601 distingue entre el dinero y otras cosas
diversas a ste.
El dinero puede depositarse:
1. En la cuenta corriente del tribunal competente, que es el anteriormente indicado;
2. En la tesorera comunal correspondiente, y
3. En cualquier Banco.
Si se trata de cosa distinta de dinero, el depsito puede hacerse:
1. En una feria, si se trata de animales;
2. En un martillo, dice el precepto, o sea, en una Casa de Remates;
3. En un Almacn General de Depsitos, como si se debe trigo.
Todos estos depsitos deben hacerse en la feria, casa de remates, o almacn del lugar en que debe
efectuarse el pago, y
4. Podr tambin efectuarse la consignacin en poder de un depositario nombrado por el juez
competente, que es el sealado en el inc. final del Art. 1601.
230

Escapan a estas normas las consignaciones especiales a que nos referimos en el prrafo anterior,
como si, por ejemplo, se deposita el valor de una letra de cambio en tesoreras.
Puede observarse que la ley no ha sealado plazo alguno para que el deudor proceda al depsito,
despus de efectuada la oferta. Desde luego, porque se supone que si el deudor se toma la molestia de
efectuar sta quiere pagar, y el pago slo se produce con la consignacin. Antes la obligacin est an
pendiente; por ello se ha rechazado la excepcin de pago del ejecutado si al ser ste requerido no haba
efectuado an el depsito.
349. Calificacin de la consignacin.
Hasta aqu, segn se ha dicho varias veces, no hay intervencin judicial controvertible, pero
efectuado el depsito s que ella por fuerza debe venir para determinar si efectivamente ha habido pago
capaz de extinguir la obligacin. No olvidemos que el pago es siempre una convencin (N. 588), requiere
la voluntad del acreedor, y el procedimiento que estudiamos slo se justifica en virtud del derecho del
deudor a liberarse de la obligacin. Para ello es fuerza or al acreedor.
De ah que hecho el depsito, debe notificarse al acreedor, y posteriormente obtener que se declare la
suficiencia del pago efectuado.
A. Notificacin al acreedor.
Este puede haber sabido de la oferta, pero sea que la conozca o ignore, es necesario que el deudor,
por intermedio de la justicia, ponga en conocimiento del acreedor que ha efectuado la consignacin, con
intimacin de recibir la cosa consignada. El tribunal competente es el indicado en el inc. final del Art.
1601: el de letras de mayor cuanta del lugar en donde debe efectuarse el pago (Art. 1603, inc. 1).
El objeto de esta notificacin es hacerle saber al acreedor que se ha efectuado la consignacin, de
modo que si l concurre al tribunal y la acepta, ya es innecesaria la notificacin.
La ley no ha reglamentado especialmente esta notificacin, ni se puso aqu en el caso, como lo hizo
para la oferta de la incertidumbre o imposibilidad de ubicar al acreedor; debern cumplirse, pues
ntegramente las normas del C.P.C. de los Arts. 40 y siguientes, y as, por ejemplo, podra, en estas
ltimas situaciones, ser procedente la notificacin por avisos del Art. 54.
Creemos que esta cuestin es de carcter contencioso; hasta aqu la intervencin judicial ha sido
meramente voluntaria, como lo dej en claro la reforma de la Ley N. 7.825; ahora hay, cuando menos en
potencia, una contienda, porque esta notificacin es el paso para pedir que se declare suficiente el pago.
Frente a ella el acreedor, puede nuevamente tomar dos actitudes: Aceptar la consignacin, en cuyo
caso queda pagada la obligacin. Puede, segn se ha resuelto, aceptarla como pago parcial, y demandar el
resto, solucin que se justifica al tenor de los Arts. 1591 y 1592.
Y es posible que el acreedor rechace el pago o nada diga, en cuyo caso es necesario que se declare la
suficiencia del pago.
B. La suficiencia del pago.
Declara el inc. 2 del Art. 1603 que la suficiencia del pago por consignacin ser calificada en el
juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea competente
segn las reglas generales.
De acuerdo a esto, efectuada la intimacin judicial al acreedor para que reciba la cosa ofrecida y si el
acreedor se niega a aceptarla o nada dice, el deudor deber entablar un juicio, pidiendo que se declare la
suficiencia del pago; ella puede discutirse tambin en juicio deducido por el acreedor. Este juicio del
acreedor o del deudor no tiene por qu forzosamente ser uno destinado exclusivamente a este objeto- el
acreedor puede iniciar cualquier accin que se funde en el incumplimiento, como ser ejecucin forzosa,
resolucin, etc. Ante tal demanda, el deudor opondr la excepcin de pago y para aceptarla o rechazarla el
tribunal deber calificar la consignacin.
Y este juicio no se efecta ante el tribunal que orden la consignacin, a menos que l sea
competente, segn las reglas generales, para conocerlo tambin. En todo caso se trata de otro
procedimiento.
231

Sin embargo, en la prctica la verdad es que ser el acreedor quien deba entablar el juicio y no el
deudor, en mrito a lo dispuesto por el inc. 3 del precepto.
En efecto, segn esta disposicin, el juez que orden la notificacin de la consignacin, a peticin del
deudor, podr declarar suficiente el pago si el acreedor no prueba dentro del plazo de 30 das hbiles
contados desde dicha notificacin la circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la suficiencia
del pago. En consecuencia, lo normal ser que el deudor no inicie juicio alguno de calificacin y espere el
transcurso de dicho trmino; si el acreedor lo demanda, opondr la excepcin de pago en la forma
antedicha y se calificar la consignacin en este juicio. Pero si el acreedor no prueba su existencia, el
mismo tribunal que orden la notificacin del depsito declarar a peticin del deudor, ya que en materia
civil excepcionalmente los jueces actan de oficio, la suficiencia del pago, y ordenar el alzamiento de las
cauciones, si las hay.
El plazo de 30 das es fatal, ya que la ley utiliza la expresin dentro de. En el curso de l, el deudor
debe quedar notificado de la demanda deducida por el acreedor del juicio en que ha de calificarse la
suficiencia del pago (inc. final del Art. 1603). El plazo es, adems, prorrogable, segn el inc. 4 del mismo
precepto: no obstante, el juez podr prorrogar hasta por 30 das el plazo establecido en el inciso anterior
si por causa ajenas a la voluntad del acreedor no ha sido posible notificar al deudor, como si ste est
ausente del lugar del juicio.
Todas las resoluciones que se dicten en este procedimiento especial de calificacin ante el juez que
orden la notificacin de la consignacin son apelables en el solo efecto devolutivo. As lo seala la parte
final del inc. 3 del Art. 1603.
Hacen excepcin a estas normas los casos ya estudiados en que varan las reglas generales de la
oferta, especialmente la situacin prevista en el inc. final del Art. 1600, esto es, cuando la consignacin se
produce en el curso del juicio promovido por el acreedor, exigiendo el cumplimiento de la obligacin u
otra accin que pueda enervarse mediante el pago. En tal situacin la suficiencia del pago ser calificada
por el tribunal que conoce de este juicio; segn hemos ya sealado, lo que pasa en este caso es que el
deudor, junto con la consignacin, opone la excepcin correspondiente de pago, y el juez, al pronunciarse
sobre ella debe calificarla para aceptarla o rechazarla. Queda entonces aclarado de inmediato si el pago fue
suficiente o no, y de ah que sea innecesario otro juicio.
En conclusin, el pago por consignacin ser suficiente:
1. Si el acreedor acepta la oferta o consignacin;
2. Si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio que declare la insuficiencia del pago dentro de
los 30 das hbiles, prorrogables, pero fatales, siguientes a la notificacin de la consignacin, y
3. Si el pago es declarado suficiente por sentencia judicial en el juicio promovido por el deudor o
acreedor con este objeto, o en el juicio en que el acreedor exiga el cumplimiento o ejerca otra accin que
pueda enervarse por el pago.
En estos juicios se discutir la validez del pago efectuado por consignacin, si la oferta ha cumplido
todos los requisitos legales, si se ha pagado lo debido ntegramente, etc. No puede el acreedor pedir estos
pronunciamientos al tribunal que orden notificarle la consignacin. Creemos s que podra hacerlo
cuando el deudor se ha equivocado en la persona del acreedor o ste no poda recibir el pago (por ejemplo,
por estar embargado el crdito); el notificado acreedor puede hacer presente esta circunstancia al tribunal
que orden poner en su conocimiento la notificacin, ya que carece de accin para iniciar un juicio en que
deba discutirse la suficiencia. Adems, no se trata de un problema de ella, sino de falta de obligacin o
exigibilidad de la misma.

232

Prrafo 4.
EFECTOS DE LA CONSIGNACIN
350. La consignacin produce los efectos del pago.
Oportunidad de ella en el caso del plazo y la condicin. Dice el inc. 1 del Art. 1605: El efecto de la
consignacin suficiente es extinguir la obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del
peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin.
No hay, pues, mayor diferencia en cuanto a los efectos con los del pago normal, salvo los que luego
veremos en cuanto a los gastos del pago, y al posible retiro de la consignacin. En lo dems, ella extingue
la obligacin y sus accesorios, intereses, cauciones, etc.
Tales efectos nacen con la consignacin misma, aunque la notificacin y declaracin de suficiencia
sean posteriores.
En los casos del inc. 2 del precepto, se retrotraen a la fecha de la oferta para los efectos de considerar
cumplida oportunamente la obligacin. Son los de la obligacin a plazo y bajo condicin. Como dijimos
en esa oportunidad, aceptada la consignacin por el acreedor o declarado suficiente el pago por sentencia
ejecutoriada, la obligacin se considerar cumplida en tiempo oportuno, siempre que la oferta se haya
efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la obligacin. Ahora se comprender mejor
lo que dijimos en aquel nmero. La ley faculta al deudor para ofrecer en los ltimos dos das y en el
siguiente hbil. La consignacin forzosamente tendr que hacerse cuando el plazo ya est vencido.
El acreedor, si no mediara el precepto que comentamos, rechazara el pago por inoportuno, pues es la
consignacin la que extingue la obligacin, y ella se ha efectuado vencido el plazo. Por eso es que la ley
declara que basta que la oferta se haga en la oportunidad sealada, sin importar si la consignacin es
posterior.
Pero mientras ella no se efecte, los intereses se devengan y el cuidado de la cosa es de cargo del
deudor. De esta manera queda ste obligado a efectuarla efectivamente.
Antes de la reforma del precepto y del N 5 del Art. 1600, al deudor se le presentaban serios
problemas para efectuar la oferta y consignacin oportunamente. Especialmente grave es el problema del
plazo, porque el deudor est en mora de acuerdo al Art. 1551, N. 1, cuando no cumple la obligacin en
el trmino estipulado, y as, si se ha estipulado una clusula penal, ella se devengar por el solo
vencimiento del plazo, sin que se cumpla la obligacin, y sin que el acreedor necesite justificar perjuicio
alguno. Si la oferta se ha hecho en tiempo oportuno, aunque la consignacin sea posterior, no puede el
acreedor alegar mora para cobrar la pena.
351. Los gastos de la consignacin.
De acuerdo al Art. 1604: las expensas de toda oferta y consignacin vlidas sern de cargo del
acreedor.
Y ello es lgico, porque es la negativa, no comparecencia o incertidumbre del acreedor las que
obligaron al deudor a incurrir en los gastos de la oferta y consignacin.
Las costas se tasan una vez que exista sentencia de trmino que declara suficiente el pago; el precepto
citado habla de oferta y consignacin vlidas, lo cual se sabe ocurre si el acreedor la acepta o el pago es
declarado suficiente.
352. Retiro de la consignacin.
Los Arts. 1606 y 1607 se preocupan de la posibilidad de que el deudor pueda retirar la consignacin
una vez efectuada, y distinguen al respecto dos situaciones:
1. Si el acreedor no ha aceptado la consignacin y ella no ha sido declarada suficiente por sentencia
que tenga la fuerza de cosa juzgada, el deudor puede retirar libremente la consignacin. As lo seala el
Art. 1606, y como el precepto no distingue, no importa que se haya notificado al acreedor, si ste no ha
aceptado an.
233

Retirada la consignacin se mirar como de ningn valor y efecto respecto del consignante y de sus
codeudores y fiadores (parte final del Art. 1606).
2. Pero si la obligacin se ha extinguido por haber producido su efecto normal el pago por
consignacin, esto es, si el acreedor la ha aceptado o ella ha sido declarada suficiente por sentencia
ejecutoriada, el deudor no puede retirarla sin el consentimiento del acreedor.
Ahora si acreedor y deudor consienten en el retiro de la consignacin, la obligacin se mirar como
del todo nueva, lo que es lgico, pues la anterior la extingui el pago.
Y por no ser la misma obligacin:
1. Los codeudores y fiadores permanecern exentos de ella, salvo que consientan en la nueva
obligacin.
2. Se extinguen las cauciones reales. El precepto menciona expresamente las hipotecas, para agregar
si se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirn de nuevo y su fecha ser la del da de la nueva
inscripcin. O sea, no existe la reserva de la hipoteca, como en la novacin, diferencia muy justificada,
porque la obligacin estaba irrevocablemente extinguida, y se la hace renacer.
3. El acreedor no conserva los privilegios. No permite la ley renovarlos como las hipotecas, pues,
segn veremos en su oportunidad, la ley es la nica fuente de preferencias. Las partes no pueden crearlas.
Como decamos, la situacin se asemeja a la novacin en que tambin se extingue una obligacin y
nace una nueva, pero la diferencia es la sealada: la novacin supone una obligacin anterior vigente que
se extingue por su intermedio. Mientras que en este caso la obligacin ya estaba extinguida por pago.
Seccin segunda
EL PAGO CON SUBROGACIN
353. Reglamentacin y pauta.
Reglamenta esta importante materia el prrafo 8 del Ttulo XIV del Libro 4, Arts. 1608 a 1613.
Para su tratamiento la dividiremos en cuatro prrafos: uno destinado a la subrogacin en general, otro
a la legal, el tercero a la convencional, y el ltimo, a los efectos del pago con subrogacin.
Prrafo 1.
LA SUBROGACIN EN GENERAL
354. La subrogacin en el derecho.
Jurdicamente la subrogacin no tiene otra significacin que la de la palabra misma: reemplazar,
sustituir algo o alguien por otra cosa o persona.
En consecuencia, consiste en sustituir una persona o cosa por otra persona o cosa, en trminos tales
que la nueva pase a ocupar la misma situacin jurdica de la anterior.
De lo dicho se desprende que la subrogacin puede referirse a las personas u objetos, de donde deriva
su clasificacin en personal y real.
Esta consiste en que una cosa pase a reemplazar a otra en trminos tales que aqulla entre a jugar el
mismo rol jurdico que la sustituida.
Y en la personal es un sujeto el que es sustituido por otro en tales trminos que ste pasa a ocupar la
misma situacin jurdica del primero.

234

355. La subrogacin real.

No nos corresponde el estudio de esta especie de subrogacin, porque si bien ella se presenta en
mltiples situaciones, est muy relacionada con la nocin del patrimonio, y se presenta principalmente en
los casos de pluralidad de ellos con un solo titular, cuyo ejemplo ms caracterstico se da en la sociedad
conyugal. Tampoco el Cdigo la reglamenta en lugar determinado, sino que tambin se limita a aplicarla.
Decamos en el N 3 de esta obra que la institucin del patrimonio universalidad de derecho se ha
explicado con la nocin de la subrogacin real. El deudor que responde a las obligaciones con todo su
patrimonio, en virtud de la garanta general, conserva el derecho a disponer de los bienes que lo
componen, mientras no sea en fraude de sus acreedores, y los nuevos que adquiera entran a reemplazar a
los enajenados.
Pero como sealbamos, ms especficamente la subrogacin real tiene importancia en los casos de
titularidad mltiple de patrimonios por un mismo sujeto, como en la sociedad conyugal.
En sta subsisten cuando menos tres patrimonios: el de la sociedad conyugal, el del marido y el de la
mujer, y a ellos pueden agregarse otros patrimonios especiales, como el constituido por los bienes
reservados de la mujer casada que ejerce una profesin, industria u oficio separados de los de su marido,
conforme al Art. 150 del C.C.
Por regla general todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso pertenecen al
haber de la sociedad conyugal, y as, si el marido compra una propiedad raz durante su vigencia, ella
corresponde a la sociedad conyugal; en cambio, por ejemplo, permanecen en el haber propio de los
cnyuges los bienes races que ellos posean al contraer el matrimonio. Y as, si la mujer era duea de un
inmueble, salvo estipulacin contraria, al casarse no ingresa a la sociedad conyugal, sino que le pertenece;
puede ocurrir que durante la vigencia del rgimen matrimonial se enajene dicho bien raz y si
posteriormente se compra otro, ste no ingresar ya al patrimonio de la mujer, sino al de la sociedad
conyugal, conforme al principio de que todo lo adquirido a ttulo oneroso durante la vigencia de sta, le
pertenece.
A fin de evitar que ello ocurra, puede convenirse la subrogacin real de manera que el nuevo bien
raz adquirido pase a reemplazar al enajenado, y entonces, como la nueva propiedad juega el mismo papel
jurdico de la anterior, pertenece al patrimonio de la mujer y no al comn.
Igualmente es la subrogacin real la que permite la existencia del patrimonio reservado de la mujer en
el citado caso del Art. 150 y dems de separacin parcial de bienes. As, si ella obtiene en el ejercicio de
su profesin de abogado la suma de $ 100.000, y con ellos adquiere un inmueble, este bien raz, en virtud
de la institucin que glosamos, pasa a reemplazar al dinero y queda en el patrimonio reservado de la
mujer.
Tambin la subrogacin real puede presentarse en situaciones aisladas, cuando un bien est afectado
a un fin determinado, como ocurre en el caso del Art. 555 del C. de Com. Dispone este precepto: La cosa
que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre sta los
privilegios e hipotecas constituidos sobre aquellos.
Y as, si una finca hipotecada asegurada es destruida por un siniestro, el monto de la indemnizacin
que debe pagar la Compaa Aseguradora se subroga a aqulla para los efectos de los derechos y
preferencias que puede invocar el acreedor hipotecario. Es una subrogacin real, pues la indemnizacin
pasa a ocupar la misma situacin jurdica de la finca hipotecada siniestrada, y tiene una gran importancia,
no slo porque el acreedor conserva su garanta sobre ella, reemplazada por la indemnizacin, sino que,
adems, mantiene su preferencia de tercera clase que de la hipoteca se desplaza a la indemnizacin, para
pagarse antes que los dems acreedores.
356. Subrogacin personal o pago con subrogacin.
La nocin de la subrogacin personal escapa a los meros mrgenes del Derecho Privado, y la
encontramos en el Pblico cuando un funcionario pasa a reemplazar a otro en el ejercicio de su funcin.
En el mismo Derecho Privado se presenta en mltiples situaciones, y as en la sucesin por causa de
muerte los herederos pasan a reemplazar jurdicamente en su patrimonio al causante, y por ello algunos
autores suelen explicar esta institucin como una subrogacin personal en el patrimonio.
235

Pero ms especficamente esta denominacin se reserva para el pago con subrogacin, en que, en
ciertos casos, segn ya lo dijimos, un tercero que paga al acreedor pasa a ocupar en el crdito la misma
situacin jurdica de ste, lo reemplaza como sujeto activo del mismo. Al estudiar los sujetos del pago,
vimos cmo normalmente cumplir el propio deudor extinguiendo la obligacin sin ulteriores
consecuencias, pero que tambin poda hacerlo otra persona. En algunos de estos casos en que paga un
tercero ajeno a la deuda, opera en su favor la subrogacin, quedando extinguida la deuda respecto del
acreedor primitivo, pero subsistente entre el que efectu el pago y el deudor; en ello consiste el pago con
subrogacin.
El Art. 1608 del Cdigo lo define como la transmisin de los derechos del acreedor a un tercero, que
le paga. Se han formulado variadas crticas al concepto, desde luego por el uso de la expresin
transmisin que es propia de la sucesin por causa de muerte. Pero ya dejamos sealado que en sta se
produce un fenmeno muy semejante al del pago con subrogacin; en ella, los herederos para nuestro
Cdigo continan la persona del difunto- tambin en la subrogacin el tercero pasa a reemplazar en el
crdito al acreedor. Es como si el legislador al usar la expresin transmisin hubiera hecho una
comparacin: as como el heredero hace subsistir jurdicamente al difunto, el tercero que paga permite la
sobrevivencia del crdito en sus manos.
Efectivamente, desde un punto de vista jurdico es como si subsistiera el antiguo acreedor, y por ello
los autores suelen efectuar algunas comparaciones, diciendo que es como si el tercero pagador se pusiera
la mscara del primitivo acreedor; o que es como si ste estuviera en una armadura de hierro. Mediante el
pago del tercero sale de ella, y entra en la misma quien efectu el cumplimiento.
La segunda critica, de ms peso, es que la definicin no da un concepto claro de la institucin. Por
ello ms frecuentemente se concepta el pago con subrogacin como una ficcin jurdica, en virtud de la
cual cuando un tercero paga voluntariamente con dineros propios una obligacin ajena, sta se extingue
entre acreedor y deudor, pero subsiste teniendo por nuevo acreedor al que efectu el pago. As se ha
fallado.
Veremos ms adelante por qu se habla de ficcin jurdica.
De acuerdo a la definicin transcrita supone el pago con subrogacin cuatro presupuestos esenciales:
1 Pago de una deuda ajena.
Es la base del pago con subrogacin: que se pague una deuda ajena. Si se cumple una obligacin que
en parte es propia y en el resto ajena, el pago extingue la deuda en la porcin que ella corresponda al que
soluciona, quien se subroga en el saldo.
2. Se destaca el carcter voluntario del pago con subrogacin, porque si el tercero ha pagado por
error una deuda ajena, nos encontramos ante un pago de lo no debido.
3. El tercero debe pagar con fondos propios, porque si lo hace con los del deudor, la obligacin ha
quedado definitivamente extinguida. Por ello el mandatario del deudor no se subroga al acreedor, a menos
que haya hecho el pago con fondos propios. En caso contrario, ha actuado el mismo deudor.
4. Que el tercero quede en la misma situacin jurdica del antiguo acreedor; si ello no es posible, no
hay subrogacin.
357. Clasificacin.
Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una
convencin del acreedor (Art. 1609).
En cuanto a su fuente, pues, la subrogacin puede ser o legal, siendo esta ltima la que opera por el
solo ministerio de la ley; es la voluntad exclusiva del legislador la que establece los casos de ella.
La subrogacin convencional es de menor trascendencia que la legal, pues ha sido desplazada por la
cesin de crditos, segn veremos en el nmero siguiente. Supone un acuerdo de voluntades que en
nuestra legislacin puede ser nicamente entre el acreedor y el tercero que efecta el pago, como por
236

ejemplo en el caso de que se cumpla sin el consentimiento del deudor. En l hay una agencia oficiosa, que
por s sola no da derecho a la subrogacin legal, sino nicamente a la convencional cuando el acreedor
cede sus acciones al solvens.
En otras legislaciones, como la francesa e italiana, se contempla tambin la subrogacin convencional
por voluntad del deudor, lo que ha sido criticado, porque el deudor no tiene derecho alguno en que
subrogar al que paga la deuda.
Si estas dos clases de subrogacin tienen diferencia en cuanto a su origen y forma de constituirse, al
tenor del Art. 1612 producen los mismos efectos.
En cambio, stos varan segn si la subrogacin es total o parcial.
358. La subrogacin como medio de traspasar los crditos. Referencia.
El pago con subrogacin se asemeja a la cesin de crditos y a la novacin por cambio de acreedor,
porque en todas ellas se reemplaza a uno de los sujetos de la obligacin: al acreedor; son, pues, frmulas
para variar los crditos desde el punto de vista activo.
En la parte destinada a este estudio veremos con ms detalles las diferencias entre todas estas
instituciones, pero lo que nos interesa destacar desde ya es que la novacin se aparta de las dems, por
cuanto supone la extincin del crdito anterior, mientras que en el pago con subrogacin y en la cesin de
crditos, es el mismo crdito el que cambia de titular.
Mayor semejanza existe entre la subrogacin y la cesin de crditos por la razn apuntada, y ella es
ms notoria en la convencional, que debe cumplir sus mismos requisitos. Pero en la primera hay pago, y
en la segunda un negocio jurdico; en consecuencia, en la subrogacin, si no se paga todo el crdito, ella
es parcial, mientras que en la cesin de crditos, su ttulo incluso puede ser una donacin. Por ello es que,
segn decamos, la subrogacin convencional, como la novacin, tuvo su apogeo mientras hubo
restricciones para la cesin de crditos que hoy las ha desplazado.
Tambin hay cierta semejanza entre el pago con subrogacin y la estipulacin a favor de otro cuando
aqul es convencional, porque el tercero que paga adquiere un crdito contra el deudor, pero la situacin
es totalmente diferente, porque siempre la subrogacin es un pago; no da nacimiento al crdito que ya
exista.
359. Acciones de que goza el tercero que paga. Fundamento de la subrogacin.
El tercero que paga voluntariamente con fondos propios tina deuda ajena va a gozar normalmente de
dos acciones:
1. La subrogatoria si el legislador o el acreedor lo subrogan en el crdito que cancela; en este
sentido, debe tenerse claro que la subrogacin entrega al que ha pagado una accin personal que puede ser
ordinaria o ejecutiva, segn el ttulo en el cual haya constado la obligacin que una al acreedor primitivo
y el deudor; as mismo, no debe confundirse esta institucin con la denominada accin oblicua o
subrogatoria, la cual se examina al analizar los derechos auxiliares del acreedor; y
2. La accin propia que emane del vnculo jurdico que lo una al deudor. Y as, si es el fiador quien
pag, puede cobrar al deudor mediante la accin de reembolso; si se pag con el consentimiento del
deudor y con fondos propios, la del mandato; si fue sin el consentimiento, la de la agencia oficiosa,
etctera.
Cabe entonces preguntarse si el que paga de todos modos goza de una accin propia contra el deudor,
qu objeto tiene, adems, otorgarle la subrogatoria. Pero la verdad es que la subrogacin presta un gran
servicio tanto al que paga como al deudor y, aunque no siempre, al acreedor.
Al solvens, porque su accin propia contra el deudor puede carecer de garantas, y en cambio aquella
que paga gozar de ellas ti otras ventajas. Muchas veces quien paga no lo hace por efectuar un favor al
deudor, sino que indirectamente se ve forzado a cancelar, y es justo, entonces, que su crdito mantenga las
mismas ventajas anteriores. Puede tambin ser para l una forma de invertir sus capitales ociosos,
asegurados con las mismas garantas y privilegios.
237

Otras veces le convendr ms la accin propia, porque la subrogatoria est extinguida por
prescripcin u otra causa.
Al deudor en nada perjudica la subrogacin, pues sigue debiendo lo mismo, slo que a distinta
persona, e incluso puede resultarle beneficiosa si el acreedor primitivo estaba a punto de ejecutarlo.
Este no puede oponerse a la subrogacin legal, porque si el deudor le quisiera pagar no podra
negarse a la cancelacin. Nada pierde si le paga un tercero, aun cuando su inters fuera mantener el
crdito, por las ventajas de ste.
Es por estas razones que el legislador ha aceptado siempre la institucin de la subrogacin, y la legal
es de gran aplicacin prctica.
360. Explicacin jurdica de la subrogacin.
La subrogacin es contraria a los principios normales del derecho, pues si medi un pago, si la
obligacin se cumpli, lo lgico es que ella se extinga y no que subsista cambiando de acreedor. Se han
ideado varias doctrinas para explicar este fenmeno, de las cuales citaremos algunas:
Una teora que debe considerarse abandonada por arbitraria pretende que mediante el pago del tercero
efectivamente se extingue el crdito, y nace a favor de ste uno nuevo, al cual se anexan todos los
accesorios del primitivo. Jurdicamente es inaceptable, pues si se extingui el crdito, con l han perecido
sus accesorios de acuerdo al viejo principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y mal puede
sostenerse que renazcan en otro crdito.
Otros consideran que el pago con subrogacin es una operacin compleja: entre el accipiens y el
deudor mediara un pago, y entre aqul y el tercero que el paga, una cesin de derechos. Tampoco resulta
aceptable esta solucin, pues, por un lado si hubo pago, deberan producirse los efectos normales es ste y
por el otro, si bien existen semejanzas entre la cesin de crditos y el pago con subrogacin, tambin hay
una diferencia conceptual fundamental entre ellas, segn veamos en su momento.
Por ello es que la mayora de las opiniones coinciden en otorgar a la subrogacin personal la calidad
de ficcin legal, porque siendo jurdicamente inexplicable, el legislador la establece por las razones de
conveniencia que ya sealamos. Nuestra jurisprudencia as lo ha estimado tambin.
Sea como fuere, es una institucin de excepcin y, en consecuencia, de interpretacin restringida.
Prrafo 2.
LA SUBROGACIN LEGAL
361. Enunciacin.
La subrogacin legal opera por el solo ministerio de la ley en los casos expresamente establecidos,
sin que intervenga la voluntad del accipiens ni del deudor.
Los casos principales estn agrupados en el Art. 1610, cuyo inc. 1 dispone: se efecta la
subrogacin por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados
por las leyes, y especialmente a beneficio, y a continuacin da seis numerandos.
El precepto no es taxativo, pues precisamente dice especialmente a beneficio, pero si no tiene tal
carcter, es excepcional. No pueden crearse casos de subrogacin por analoga, sino que se requiere un
texto legal que la establezca. As lo seala el precepto al decir en todos los casos sealados por las leyes.
El legislador establece la subrogacin legal por motivos de peso; la consagra a favor de terceros que
le merecen a la ley una proteccin especial, por la situacin peculiar en que se encuentran.
Para que se den s los casos de subrogacin legal es necesario que concurran los requisitos especiales
que en cada uno de ellos seala la ley, pero, adems, los generales ya vistos de la institucin, y por ello se
ha fallado que si no era realmente deudor aquel por quien se paga, no puede haber subrogacin.
Si opera por el solo ministerio de la ley, en principio es consensual.
Como decamos, el Art. 1610 agrupa seis casos en que ella se produce, pero hay otros en el mismo
Cdigo y en otros Cdigos y leyes. En conclusin, ello nos llevar a estudiar los siguientes:
238

1. Codeudores solidarios y subsidiarios;

2. Pago con consentimiento del deudor;
3. Caso del que ha facilitado dineros al deudor para el pago.
4. Caso del que paga a un acreedor de mejor preferencia;
5. Casos en la hipoteca;
6. Caso del heredero beneficiario que paga una deuda hipotecaria con dineros propios, y
7. Enunciacin de otros casos fuera del Art. 1.610.
Codeudores solidarios y subsidiarios. Referencia.
La subrogacin legal se produce de acuerdo al N. 3 del Art. 1610 a favor del que paga una deuda a
que se halla obligado solidaria o subsidiariamente. Son dos, pues, los casos que menciona el precepto: la
codeudora solidaria y fianza, esto es, los de aquellos terceros que estn obligados a la deuda, y tienen por
tanto inters en extinguirla.
La subrogacin del codeudor solidario la estudiamos al examinar esta institucin. Nos remitimos a lo
dicho en su momento.
Respecto del deudor subsidiario o fiador, no hay sino que decir que ste va a gozar de dos acciones
contra el deudor principal:
La subrogatoria que le concede este Art. 1610, N 3,y
La accin de reembolso que le otorga el Art. 2370.
Adems, si existen varios fiadores y uno paga ms de lo que le corresponde, se subroga por el exceso
en los derechos del acreedor contra los cofiadores (Art. 2378).
Pago con consentimiento del deudor. Referencia.
De acuerdo al N 5 del Art. 1610 la subrogacin legal opera en favor del que paga una deuda ajena,
consintindolo expresa o tcitamente el deudor.
Este caso lo examinamos al estudiar quien puede hacer el pago. Nos remitimos a lo dicho
oportunamente, y recordemos nicamente que el solvens va a gozar, adems de la accin subrogatoria, de
la que deriva del mandato.
Prstamo de dineros al deudor para el pago.
El N 6 y final del Art. 1610 seala como caso de subrogacin legal la que se produce a favor del
que ha prestado dinero al deudor para el pago.
Es un caso muy particular, porque desde luego el pago no lo hace el tercero, sino el deudor con
fondos que ha recibido en prstamo. Y, adems, que es un caso de subrogacin legal solemne, como se
ver en seguida.
Para que opere requiere:
1. Que el tercero facilite dinero al deudor. Se trata de un mutuo y ha de ser de dinero. Ninguna otra
cosa que se preste al deudor producir subrogacin legal de acuerdo a este N 6; en consecuencia, est
limitado a las obligaciones pecuniarias:
2. Que el pago se efecte al acreedor con dichos dineros. En consecuencia, si el deudor da una
inversin distinta al prstamo recibido y posteriormente paga con dineros propios la deuda, no hay
subrogacin legal.
3. Deben constar por escritura pblica ambos hechos, esto es, que el tercero ha prestado el dinero
para el pago de una deuda, y que el deudor realmente pag con ese dinero. Por ello decamos que esta
subrogacin legal es solemne. No hay inconvenientes, como seala Alessandri, para que ambos actos
consten en una misma escritura pblica. Antes por el contrario, as no queda duda que el pago se hizo con
el mismo dinero.
239

Cumplindose estos requisitos, quien facilit el dinero gozar de dos acciones: la subrogatoria, y la
proveniente del mutuo que efectu al deudor.
El legislador contempla este caso de subrogacin legal para facilitar al deudor el pago de sus deudas,
ya que a ste, por tener comprometido su crdito, le puede ser difcil obtener el prstamo que necesita para
hacerlo. Lo consigue entonces ofreciendo las mismas garantas del crdito que debe pagar, lo que da
seguridad al prestamista y le permite efectuar una buena inversin. Pero como teme un posible fraude a
los dems acreedores, toma las precauciones sealadas. Tambin es frecuente cuando las instituciones
especializadas efectan prstamos para la compra de viviendas.
Pago de un acreedor a otro de mejor derecho.
Dice el N 1 del Art. 1610 que la subrogacin legal opera en favor del acreedor que paga a otro
acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca.
En consecuencia, para que tenga lugar esta subrogacin legal, es preciso:
1. Que el pago lo haga no un tercero cualquiera, sino otro acreedor. Aqu reside precisamente el
inters de este caso.
A raz de la subrogacin, este acreedor va a gozar de dos crditos contra el mismo deudor: el suyo y
aquel en que se ha subrogado por el pago efectuado a otro acreedor.
2. El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho.
Y el mismo precepto especifica cundo el accipiens rene est caracterstica: si el crdito en que el
solvens se va a subrogar goza de privilegio o hipoteca superiores al propio de este ltimo.
Esto es, debe tratarse de un crdito preferente y su preferencia mayor al que ya tiene quien paga; en
consecuencia, operara siempre a favor del acreedor valista, que no tiene preferencia alguna y paga
cualquier crdito que goce de ella, y del acreedor privilegiado o hipotecario que paga una acreencia ms
preferente que la suya, como si el acreedor hipotecario de segundo grado paga la hipoteca de primer
grado.
De ah que la subrogacin legal slo tiene lugar bajo este N 1 del Art. 1610 si el mejor derecho se
funda en la preferencia del crdito, pero no en otras ventajas que le accedan, como si el acreedor ha
trabado un embargo o una medida precautoria, goza de fianzas, codeudoras solidarias, etc.. Si el otro
acreedor paga a uno de stos, podr operar otro caso de subrogacin legal o la convencional, pero no la
que comentamos.
Y la explicacin de esto es obvia: el acreedor de grado posterior puede tener inters en hacer el pago,
a fin de evitar la realizacin del deudor en el momento que se pretenda efectuarla, y que, por razones de
mercado o de otra ndole, es posible que no sea el comercialmente apropiado. Puede ocurrir entonces que
si se realiza el remate, alcance, por ejemplo en el caso del segundo acreedor hipotecario, nicamente para
el pago de la primera hipoteca, y no de la segunda. Entonces este acreedor le paga al primero en el orden
de las hipotecas, se subroga a l, y espera un mejor momento en que la realizacin le permita cobrar
ambos crditos: el de primer grado que ha adquirido, y el de segundo, propio de l.
Pago de una hipoteca.
En los crditos garantizados con hipoteca se presenta frecuentemente la subrogacin. Desde luego,
porque, segn veremos, ella traspasa la hipoteca al nuevo acreedor. De manera que en todos los casos de
subrogacin legal y convencional, ella se traduce en el cambio del acreedor hipotecario. Adems, la
existencia de la hipoteca es normalmente un incentivo para el tercero que paga y que se hace as de un
crdito con la garanta predilecta.
En el nmero anterior ya destacamos un caso: el del N1 del Art. 1610, de la subrogacin a favor del
acreedor que paga al hipotecario.
Los que nos preocupan ahora son los de aquellos que se han visto obligados a pagar la deuda que no
les corresponda en mrito al carcter real de la hipoteca, y aquellos en que el adquirente del inmueble
hipotecado ha pagado el gravamen que lo afectaba y posteriormente se ve privado de su dominio.
240

Tres son las disposiciones que se refieren a ellos:

1. El Art. 2429, inc. 2, para el poseedor de la finca hipotecada. El precepto se refiere expresamente
a la situacin del que ha adquirido una finca gravada con hipoteca.
2. El Art. 2430, para el caso del que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, y
3. El Art. 1610, N 2, aplicable al que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores a quienes ste estaba hipotecado.
Este precepto es limitativo, pues se refiere exclusivamente a la compra, y en consecuencia no puede
extenderse a otros ttulos translaticios de dominio, que debern encuadrarse, si ello es posible, en los
dems casos de subrogacin legal. Su objeto fundamental es proteger al comprador del inmueble que ha
pagado la hipoteca que afectaba a ste, y posteriormente se ve privado por cualquier causa de su camino.
Es posible sintetizar en cuatro los casos de subrogacin legal que pueden presentarse por aplicacin
de los preceptos indicados: 1 El del adquirente de un inmueble hipotecado, que se ve obligado a pagar la
hipoteca que lo gravaba; 2 El de la hipoteca constituida por un tercero; 3 El del adquirente del inmueble
hipotecado que se hizo cargo del pago de la hipoteca y es privado del dominio del bien raz, y 4 El de la
caducidad o purga de la hipoteca.
Los examinaremos a continuacin en ese orden:
1. Adquirente de la finca hipotecada.
El Art. 2429, segn decamos, se refiere al caso del tercer poseedor reconvenido para el pago de la
hipoteca constituida sobre la finca que ha adquirido con ese gravamen. Este tercer poseedor no responde
de la deuda garantizada con hipoteca, pero por el carcter real de sta puede verse obligado a pagarla, y en
tal caso, de acuerdo al inc. 2 del Art. 2429, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
trminos que el fiador.
Si este adquirente es un comprador, tambin queda incluido en el N2 del Art. 1610.
2. Hipoteca constituida por un tercero.
Hemos ya dicho que la hipoteca puede ser constituida por un tercero ajeno a la deuda; normalmente
quedar slo obligado en virtud de la hipoteca, pero no personalmente, a menos que as se estipule. La
distincin en este momento carece de inters, porque de acuerdo al Art. 2430, inc. 2, en ambos casos se
aplica el artculo anterior, esto es, se produce la subrogacin legal para cobrarle al deudor en cuyo favor se
constituy la hipoteca.
3. Caso del que se hizo cargo del pago de una hipoteca, y es privado de su dominio.
Es frecuente que quien adquiere un inmueble, se haga cargo en pago del precio o de parte de l, de la
deuda hipotecaria que lo grava. Por ejemplo, se vende una propiedad en $ 400.000, y el comprador paga el
precio con $ 300.000 al contado, que entrega al vendedor, y con $ 100.000 hacindose cargo de la
cancelacin de una deuda hipotecaria de ste, con su propio tradente, con una institucin, verbigracia, el
Banco del Estado. La operacin resulta conveniente para el vendedor, porque es ms fcil encontrar un
comprador si ste debe desembolsar menos dinero, y para el adquirente, porque compra una propiedad de
mayor valor, hacindose cargo de una deuda que puede ser a largo o mediano plazo.
Posteriormente de haber cancelado la deuda hipotecaria, el comprador se ve privado de la propiedad,
que es reivindicada por un tercero que acredita ser el legtimo dueo; aqul en virtud del derecho a la
eviccin puede exigir al vendedor la devolucin de los $ 300.000, y adems se ha subrogado al Banco
acreedor hipotecario en la hipoteca que le cancel. As lo resolvi la Corte Suprema. La solucin es de
bastante justicia para el comprador que pag el inmueble y la hipoteca, pero es muy curioso, porque la
hipoteca puede haber estado cancelada en el Conservador de Bienes Races, pero en virtud de la
subrogacin se la entiende vigente.
Este caso es diferente al que vimos con el N1, pues en ste el adquirente no se haba obligado a la
deuda hipotecaria, y de ah que si la paga, se subroga para cobrarle inmediatamente al deudor personal. En
cambio, en la situacin fallada por nuestro ms alto tribunal, el adquirente se haba obligado a cubrir la
241

deuda hipotecaria, y normalmente al pagarla no tendra derecho a repetir contra nadie. Es la circunstancia
de perder su derecho al bien adquirido la que le permite invocar la subrogacin.
4.. Caducidad o purga de la hipoteca. Pero el caso de mayor importancia en que opera la
subrogacin legal del N2 del Art. 1610 es el de la caducidad o purga de la hipoteca, cuando ha quedado
subsistente alguna de ellas.
Por su carcter de derecho real la hipoteca otorga al acreedor derecho a perseguir la finca gravada,
sea quien fuere el que posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido (Art. 2428, inc. 1).
Semejante derecho se extingue cuando alguien adquiere la finca hipotecada, en pblica subasta
ordenada por el juez (inc. 2. del Art. 2428); es la llamada caducidad o purga de la hipoteca. Pero para que
ella tenga lugar es menester que la pblica subasta se haya efectuado previa notificacin de todos los
acreedores hipotecarios, y que entre ella y la subasta medie el trmino de emplazamiento. Cumplido este
requisito la hipoteca de aquellos acreedores que no alcancen a pagarse con el producto del remate se
extingue, porque el inmueble no tena capacidad crediticia para tantas hipotecas. Las que no alcanzaron a
pagarse eran slo tericas, ficticias. Y as, por ejemplo, hay tres acreedores hipotecarios por $ 100.000
cada uno de ellos, y ejecutada la propiedad gravada, el remate slo alcanza a $ 200.000; con ellos se pagan
los acreedores hipotecarios de 1 y 2 grados, pero el tercero no alcanza a pagarse y se extingue su
hipoteca, porque el inmueble soportaba cauciones realmente slo por $ 200.000.
Pero si por cualquier motivo se ha omitido la citacin de un acreedor hipotecario, como si en el
ejemplo no se notific al de tercer grado, la venta forzada no se anula; lo que ocurre es que el omitido
conserva intactos sus derechos, no se extingue su hipoteca, y dado el carcter real de ella, puede dirigirse
contra quien se adjudic la finca en el remate, y con cuyos $ 200.000 que pag de precio se cancel en el
ejemplo a los acreedores de primer y segundo grados.
No sera justo que por tal circunstancia, por el solo hecho de no haber sido notificado, el acreedor
cuya hipoteca no alcanzaba a pagarse, mejore de situacin y pase a serlo de primer grado, por haberse ya
cancelado las anteriores, saque a remate la propiedad nuevamente y se pague de la hipoteca que
normalmente no alcanzaba a cancelarse. Esto es lo que evita la subrogacin que de acuerdo al N2 del Art.
1610 se produce a favor del adquirente en los derechos de los acreedores hipotecarios pagados, en el
ejemplo, los de 1. y 2. grados; si el de 3er. grado lo exige, se saca de nuevo a remate la propiedad. El
que la haba adquirido, se paga con el producto de esta nueva subasta, como si fuere acreedor de 1 y 2
grados, o sea, recibe los $ 200.000 que pag, y el de 3. grado recibe el resto si el nuevo remate da ms de
los $ 200.000 que arroj el anterior, y en caso contrario, se purga su hipoteca. Ha quedado, pues, en igual
situacin y la subrogacin ha producido la normalidad total. As lo ha resuelto reiteradamente la
jurisprudencia de los tribunales.
Pero el caso tiene muchas particularidades, porque el legislador por regla general no acepta que una
persona sea acreedora hipotecaria en su propio inmueble, y en este caso hace excepcin por razones de
evidente equidad. Naturalmente que la hipoteca slo va a adquirir importancia si el que adquiri se ve
privado del dominio. Tambin es de excepcin, porque la hipoteca no expira con la obligacin principal,
como es lo normal.
Se ha pretendido aisladamente discutir que la subrogacin no se produce si el pago a los acreedores
hipotecarios se ha efectuado con los dineros procedentes de la subasta. Semejante opinin debe rechazarse
terminantemente.
Si el acreedor hipotecario mismo se adjudica la propiedad en el remate, igualmente opera la
subrogacin legal que estudiamos. As se ha fallado y es la opinin de la doctrina. No se ve
inconvenientes en realidad para que as sea.
Como puede apreciarse, la subrogacin en la hipoteca es amplia y cubre una vasta gama de
situaciones, pero es especialmente importante en los casos del Art. 1.610 N2, en que el comprador se ve
privado del dominio y conserva la hipoteca que pag.
Heredero beneficiarlo que paga con dineros propios deudas de la herencia.
De acuerdo al N4 del precepto en examen, la subrogacin legal opera tambin en favor del
heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia.
242

Como se ha dicho ya, el beneficio de inventario es el que goza el heredero para no ser obligado al
pago de las deudas hereditarias y testamentarias sino hasta el monto de los bienes que recibe a ttulo de
herencia. El heredero, considerado como continuador de la persona del difunto, est obligado al pasivo
hereditario sin lmites, a menos que haga uso de este beneficio que le concede la ley. En tal caso, responde
slo hasta el valor recibido y no ms all.
Pero en virtud de la subrogacin legal, no es obligacin que el pago lo efecte materialmente con los
bienes hereditarios o el producto de la enajenacin voluntaria o forzada de ellos. Puede hacerlo con su
propio dinero y quedarse con los bienes hereditarios, en virtud de la subrogacin legal que establece el
Art. 1610, N4.
Por ejemplo, el nico bien hereditario es una casa de valor de $ 100.000 y hay un pasivo hereditario
de $ 200.000. Si el heredero beneficiario paga con su propio dinero los $ 100.000 en vez de hacerlo con la
casa, o el producto de la venta de sta, los acreedores impagos no podrn hacer efectivos sus crditos en
ella, porque, el heredero beneficiario se subrog al acreedor a quien pag con fondos propios. Agot su
responsabilidad y ya no tiene ms obligacin.
Otros casos de subrogacin legal.
Decamos que fuera del Art. 161 existen otros casos de subrogacin legal, de los cuales hemos citado
algunos: Art. 2429 y 2430, en la hipoteca, etctera.
Otro caso se presenta en el inc. 2 del Art. 2295 y lo veremos en el Captulo siguiente: si se paga por
error una deuda ajena, y el acreedor ha suprimido o cancelado el ttulo necesario para cobrarle al
verdadero deudor, el que pag indebidamente no tiene accin de repeticin contra el accipiens, pero
podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor. Si ejerce las acciones del acreedor es porque se
ha subrogado legalmente a l.
Fuera del Cdigo, el Art. 87 de la Ley 18.092 de 14 de enero de 1982, sobre letras de Cambio y
Pagars, subroga en todos los derechos del portador al tercero extrao a la letra que le paga.
Prrafo 3.
LA SUBROGACIN CONVENCIONAL
362. Concepto.
De acuerdo al Art. 1611, se efecta la subrogacin en virtud de una convencin del acreedor, cuando
ste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y
acciones que le corresponden como tal. La subrogacin convencional o voluntaria se produce por un
acuerdo entre el acreedor y un tercero que paga con fondos propios la deuda ajena.
Esta forma de subrogar va a tener lugar cuando no pueda aplicarse la legal. Por ello es que el Art.
1573 dispone que el tercero si paga sin el consentimiento del deudor, slo tiene derecho a repetir contra
ste lo que pag, pero no se subroga al acreedor ni tampoco puede compeler a ste a que lo haga, y slo si
aqul quiere lo subrogar convencionalmente.
Porque la subrogacin legal impide la convencional, se ha resuelto que si ella oper a favor del fiador
que pag la deuda, no puede el acreedor subrogar voluntariamente a otro que tambin le cancele, y que no
hay cosa juzgada si en un juicio se cobra en virtud de la subrogacin legal del N5 del Art. 1610 y en el
otro por la convencional del Art. 1611.
Ya hemos dicho que la subrogacin convencional es poco frecuente, y ha sido desplazada por la
cesin de crditos, a la cual se parece.
Para que tenga lugar, es preciso que concurran los siguientes requisitos:
1. Los propios de toda subrogacin;
2. El consentimiento del acreedor, y
3. Las solemnidades legales.
243

Requisitos de toda subrogacin. Referencia.

La subrogacin convencional debe cumplir las exigencias comunes a la institucin, esto es, debe
haber un pago que efecta un tercero voluntariamente con fondos propios. Nos remitimos a lo dicho
anteriormente.
Es por ello que se ha fallado que el acreedor no puede subrogar sino al tercero que le paga, y no est
facultado para hacerlo a un tercero distinto al que efectu la solucin.
Consentimiento del acreedor.
Es lo que caracteriza la subrogacin convencional y la distingue de la legal: se requiere la voluntad
del acreedor, mientras esta ltima opera aun en contra de ella. El Art. 1611, para significarlo, habla de una
convencin del acreedor. En nuestro derecho es un acuerdo entre ste y el solvens, pues ya hemos
sealado que el deudor no puede hacerlo.
Este es totalmente extrao a la convencin; ni se requiere su consentimiento, ni tampoco puede
oponerse a la subrogacin, porque segn hemos dicho, carece inters para ello, pues con la subrogacion
queda exactamente igual que antes.
Formalidades de la subrogacin convencional.
Esta especie de pago con subrogacin es solemne; Se sujeta a una doble formalidad:
1. Debe hacerse en la carta de pago o recibo.
No hay otra oportunidad para efectuarla, como lo seala categricamente el Art. 1611. Y la solucin
es evidente, porque ella es imposible antes del pago, pues la subrogacin convencional lo supone; slo
podra tener lugar una cesin de crditos o una novacin por cambio de acreedor. Ni tampoco podra
hacerse la subrogacin despus de la solucin, porque el acreedor no tendra derecho alguno en qu
efectuar la sustitucin, pues el que tena se extingui por el pago.
Si bien la subrogacin debe contar en el recibo del pago, no se requiere formalidad especial, y en
consecuencia l puede ser privado o pblico. En el caso de pagos parciales, la subrogacin debe efectuarse
en cada uno de los recibos, y no en la escritura de cancelacin final.
2. Deben cumplirse las formalidades de la cesin de crditos.
As lo seala el mismo Art. 1611 en su parte final: la subrogacin en este caso est sujeta a las reglas
de la cesin de crditos.
Nos remitimos a lo que se dir al estudiar sta ms adelante; hacemos nicamente presente que en
virtud de los Arts. 1901 y 1902, ella se perfecciona entre las partes por la entrega del ttulo, y respecto del
deudor y de terceros, si es aceptada por el deudor o le ha sido notificada.
El ttulo que debe entregar el accipiens es el documento en que consta la deuda, y no la escritura en
que se ha efectuado el pago. As se ha resuelto.
En resumen, la subrogacin convencional supone, adems de la declaracin de voluntad del acreedor
en el recibo de pago, la entrega del ttulo de la deuda y la aceptacin o notificacin del deudor.
Prrafo 4.
EFECTOS DE LA SUBROGACIN
363. Enunciacin.
Los efectos de la subrogacin, sea legal o convencional, son amplios. As lo destaca el Art. 1612, inc.
1: la subrogacin tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos,
acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal como contra
cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda. Como veremos en su
oportunidad, son muy semejantes a los de la cesin de crditos, con las diferencias que emanan del hecho
de constituir la subrogacin un pago.
244

Segn lo seala el precepto y ya lo habamos destacado, en principio no hay ms diferencias entre la

legal y la convencional que en cuanto a la forma en que se producen: los de la primera de pleno derecho al
efectuarse el pago, sin intervencin alguna del acreedor. Los de la convencional, cuando recibiendo el
pago, ste deja constancia en el recibo de su nimo de subrogar y se cumplen los requisitos de entrega del
ttulo y notificacin o aceptacin del deudor. Para el examen de estos efectos, distinguiremos los
siguientes aspectos:
1. Traspaso de derechos y acciones;
2. Traspaso de los privilegios,
3. Traspaso de las cauciones;
4. Discusin acerca de si se traspasan los derechos inherentes a la persona del acreedor;
5. Derecho del solvens a reclamar el ttulo de la obligacin;
6. Conservacin de las acciones propias del solvens;
7. Limitacin y renuncia a la subrogacin, y
8. El caso del pago parcial.
Traspaso de derechos y acciones.
El Art. 1612 lo dice expresamente, de modo que no cabe entre nosotros una doctrina que ha sostenido
que no pasa al solvens el crdito mismo, sino solamente sus accesorios.
Los derechos y acciones que se traspasan son nicamente los existentes al tiempo de la subrogacin.
En virtud de que al solvens se traspasan los derechos y acciones del acreedor:
1. El subrogado puede cobrar ejecutivamente, si hay ttulo ejecutivo para ello; incluso puede
solicitar que se le adjudique la cosa embargada en pago del crdito, como podra hacerlo el acreedor
primitivo.
2. Si la obligacin era mercantil, mantiene esta calidad,
3. Los plazos de prescripcin no sufren variacin alguna, de modo que lo que va corrido de ella al
ocurrir la subrogacin contina transcurriendo como si nada hubiera pasado;
4. Si el tercero paga antes del vencimiento del plazo, slo podr demandar al deudor vencido que
ste sea;
5. La deuda contina devengando los mismos intereses y sujeta a la misma clusula penal para el
caso de incumplimiento, si haba unos u otra;
6. El tercero queda colocado en la misma situacin jurdica del acreedor primitivo, o sea, pasa a
tener la calidad de contratante, lo que tiene gran importancia en los contratos bilaterales, pues le permitira
deducir la accin resolutoria en caso de incumplimiento, tal como poda hacerlo el accipiens.
Esta generalidad de los efectos de la subrogacion puede sufrir algunas limitaciones en virtud de la
convencin, o del hecho de que se trata de un pago. El solvens slo tiene derecho a cobrar lo mismo que
cancel, y por ello se ha resuelto que si la deuda estaba estipulada en dlares, y el tercero la pag en
moneda nacional, slo puede cobrar al deudor la misma suma pagada y no el equivalente en moneda
nacional a la poca de recibir su propio pago.
Traspaso de los privilegios.
As lo declara el Art. 1612 y lo repite precisamente en la Prelacin de Crditos el inc. 2 del Art
2470. Ello se explica porque la subrogacin traspasa el crdito, y el privilegio es inherente a ste.
Y esto tiene un gran inters y aplicacin prctica que ha sido muy frecuente a favor de los
despachadores de Aduana. En efecto, el Fisco goza de un privilegio de primera clase (Art. 2472 N9);
quienes importan mercaderas del extranjero deben internarla por medio de aquellos funcionarios, los que
pagan a la Aduana el valor de los derechos y se responsabilizan de cualquier ulterioridad. Si el
despachador efecta estos pagos con fondos propios, se subroga al Fisco en el crdito de ste, y en
consecuencia tendr un privilegio de primera clase contra el importador.
En razn de esto, tambin se ha aceptado la tercera de prelacin, deducida por el subrogado en un
juicio ejecutivo para pagarse con preferencia al ejecutante.
245

Traspaso de las cauciones.

Si la caucin es una obligacin accesoria, se traspasa con el crdito; de ah que el Art. 1612 lo diga
expresamente en cuanto a la fianza, hipoteca, codeudora solidaria y prenda.
Respecto de la hipoteca se han producido algunas complicaciones relacionadas con la inscripcin en
el Conservador de Bienes Races.
En algunos casos, ella puede estar cancelada en virtud del pago, lo que no es obstculo, segn se ha
fallado, para que opere la subrogacin.
Un problema ms grave se present, y que volveremos a encontrar en la cesin de crditos: a saber si
para el traspaso de la hipoteca al subrogado se precisa una nueva inscripcin en el Conservador de Bienes
Races.
La doctrina es unnime de que no se necesita ni nueva inscripcin, ni siquiera anotacin al margen de
la existente, aun cuando por razones de conveniencia prctica recomienda hacer esto ltimo.
Las razones son de mucho peso, porque el Art. 1612 no exige ni inscripcin ni anotacin alguna;
antes por el contrario, est redactado sobre la idea de que el traspaso se produce de pleno derecho.
Tampoco el Reglamento del Conservador ha exigido semejante inscripcin. Especialmente absurda sera
la exigencia cuando la subrogacin es legal, que opera sin intervencin alguna de la voluntad del acreedor.
Finalmente, el carcter accesorio de la hipoteca es lo que explica la no exigencia de formalidad alguna.
As lo haba entendido la jurisprudencia, pero en una oportunidad la Corte Suprema, en un fallo de
mayora, resolvi que se requera una nueva inscripcin. Posteriormente, se ha declarado que no es ella
necesaria.
Se traspasan los derechos concedidos en razn a la persona del acreedor?
El Art. 1612 est concebido en trminos por dems amplios, pues en la expresin derechos y acciones
quedan comprendidos cuantos accesorios tenga la deuda.
Pero hay algunas acciones y derechos que la ley otorga en consideracin exclusiva a la persona del
acreedor, a su propia situacin jurdica. Se traspasan tambin ellos en virtud de la subrogacin?
Hay quienes pretenden que s, y se fundan, precisamente, en que el Art. 1612 no hace distincin
alguna. Se agrega que en muchos de los privilegios, que, segn vimos, se traspasan con la Subrogacin, se
toma en cuenta la situacin personal del acreedor, como ocurre especialmente con los de cuarta clase.
Finalmente, el Art. 1906, en la cesin de derechos, dispuso que no se traspasan las excepciones personales
del cedente. Como no hizo la salvedad en la subrogacin, quiere decir que ellas pertenecen al subrogado.
Otros autores discrepan de esta opinin, y se basan:
1. En que si bien el Art. 1612 es amplsimo, no puede incluir estos derechos personalsimos, porque
ellos son en s mismos intraspasables, como que no se transmiten por causa de muerte. No tena necesidad
de decirlo el legislador, porque es una caracterstica de estas prerrogativas;
2. Se rechaza el argumento del Art. 1906 porque l no hara sino confirmar la regla general de que
estas acciones y excepciones personalsimas son intraspasables por acto entre vivos y por causa de muerte.
An ms, si ello no se traspasan en la cesin de derechos que supone siempre la concurrencia de la
voluntad de su beneficiario, menos puede ocurrir en la subrogacin que si es legal, puede ser contra la
voluntad del titular de tales derechos, y
3. Finalmente, la doctrina contraria lleva a conclusiones absurdas, Como por ejemplo sostener que si
la prescripcin estaba suspendida respecto del acreedor, continuara en igual forma a favor del subrogado,
aun cuando ste fuere capaz; que si se le ha pagado al Fisco, el tercero gozara de las prerrogativas propias
de ste, y entre ellas la de litigar como el Fisco lo hace, etc. justamente, el grave problema de la doctrina
contraria es delimitar cules prerrogativas otorgadas en consideracin a la persona del acreedor se
traspasan y cules no.
La jurisprudencia es igualmente vacilante; el problema se ha debatido principalmente en torno a los
intereses ms elevados que los mximos permitidos, que algunas personas, especialmente como las
instituciones de crdito hipotecario, el Fisco en caso de mora, etc., est facultados para cobrar. Si el
246

tercero les paga y se subroga en los crditos, podra a su vez cobrar iguales intereses? Algunas veces se
ha dicho que s y otras que no. En otra ocasin se resolvi que la competencia establecida para los crditos
del Fisco en razn de la obligacin misma y no como fuero de ste, como por ejemplo en una
contribucin, rige tambin para el cobro del subrogado.
En nuestra opinin se impone como en este ltimo caso una distincin, porque estas prerrogativas
personalsimas pueden ser otorgadas al crdito, como ocurre con los intereses, los privilegios mismos, etc.,
y entonces no se ve inconveniente alguno para que pasen al nuevo acreedor. En cambio, hay otros que no
consideran para nada el crdito, tienen lugar cualquiera que ste sea, como la suspensin de la
prescripcin, la competencia por el fuero personal, etc. Tales no pueden jams traspasarse porque no
pertenecen ni jams han pertenecido al crdito, sino exclusivamente al acreedor, de manera que si ste
adquiere un crdito por subrogacin, tambin gozara de ellas, aun cuando la obligacin que se le traspasa
no los tuviera. La diferencia es sutil, pero existente: unas prerrogativas se otorgan a ciertos crditos en
consideracin a la persona de su acreedor; las otras a ste para toda clase de crdito o cuando menos la
mayora de ellos.
Derecho del solvens a reclamar el ttulo.
En la convencional es requisito para su perfeccin la entrega al subrogado del ttulo de la obligacin,
esto es, el documento en que el crdito consta. Pero en todos los casos lo requerir para poder cobrarlo.
Por ello se le ha reconocido derecho y accin al subrogado para exigir al acreedor a quien pag que le
entregue el ttulo.
El solvens conserva sus propias acciones.
Esto ya se anunci en su momento y a travs del estudio de los casos de subrogacin legal lo hemos
repetido. En muchas ocasiones el subrogado, adems de la accin que emana de la subrogacin, tendr
una personal contra el deudor, derivada de la relacin que lo une a ste; la subrogacin no le hace perder
estas ltimas, de manera que el solvens optar por una u otra.
Ejercer, por ejemplo, la personal propia si es ella la que goza de garantas, y no el crdito en que se
ha subrogado. O si, como la subrogacin no interrumpe ni afecta a la prescripcin que est corriendo, est
prescrita la obligacin que pag y vigente, en cambio, la accin personal. O si el crdito directo contra el
deudor (si es mandatario suyo, le prest el dinero para el pago, etc.) devenga intereses, y el que adquiere
por subrogacin no los produce o son de menor tasa, etctera.
En las situaciones inversas, especialmente si el crdito que adquiere por subrogacin est
garantizado, le ser conveniente asilarse en la subrogacin.
Limitacin de los efectos y renuncia.
El solvens puede renunciar a la subrogacin producida, incluso a la legal; vimos justamente en el
nmero anterior que puede escoger entre la accin subrogatoria y la personal, y si aqulla est establecida
en su propio beneficio no se ve qu inconveniente puede existir para la renuncia.
Las partes pueden igualmente limitar los efectos de la subrogacin, el acreedor tiene poder para
hacerlo por s solo en la convencional, y el solvens deber aceptar lo que aqul le imponga, puesto que
puede negarle totalmente la subrogacin. Quien puede lo ms, puede lo menos, como dice el aforismo
popular.
En la legal no podra hacerlo el acreedor por s solo, porque se producen de pleno derecho y aun
contra su voluntad, pero no habra inconveniente para que lo hicieran de comn acuerdo accipiens y
solvens, puesto que segn decamos ste puede renunciar ntegramente a la subrogacin; con mayor razn,
consentir en que se restrinjan sus efectos, como por ejemplo, que no se traspase una hipoteca.
Efectos del pago parcial.
La subrogacin supone un pago, y por ello limita sus efectos a lo efectivamente cumplido.
En consecuencia, si el pago es parcial, el acreedor conserva su crdito por la parte insoluta, y el
subrogado adquiere nicamente la porcin pagada por l. As lo seala el Art. 1612 en su inc. 2: si el
acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos relativamente a lo que se le reste
247

debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito. Y as, por ejemplo, si el crdito era
por $ 100.000, y el tercero pag la mitad, slo por $ 50.000, se subroga contra el deudor, y el accipiens
conserva su crdito por los restantes $ 50.000, y an ms, los cobrar con preferencia respecto del
subrogado.
Es sta la principal diferencia entre la subrogacin y la cesin de crditos; sta es un negocio jurdico,
de manera que bien puede en el ejemplo el acreedor vender su crdito por $ 50.000, y el cesionario, quien
efecta una operacin especulativa, adquirir, salvo estipulacin en contrario, todo el crdito y podr
cobrar al deudor el total de la obligacin; en cambio, la subrogacin no es un negocio especulativo, deriva
de un pago y si ste no es total, no ha extinguido respecto del acreedor el crdito, sino hasta el monto de lo
solucionado.
Puede suceder que la subrogacin opere en favor de varias personas distintas, como si en el ejemplo
posteriormente otro tercero paga los $ 50.000 adeudados an, subrogndose al acreedor por esta suma. En
tal caso, cada uno de los subrogados cobrar al deudor por subrogacin su parte en el crdito, pero
desaparece el derecho de preferencia; ste no se traspasa con la segunda subrogacin del ejemplo.
El Cdigo lo seala para un caso particular de subrogacin legal en el Art. 1613, pero debe aplicarse
igual solucin a todos ellos.
Dice el precepto: Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no
habr preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes prstamos o
subrogaciones.
Seccin sexta
EL PAGO DE LO NO DEBIDO
364. Reglamentacin.
El Cdigo reglamenta el pago de lo no debido o pago indebido, en el prrafo 2 del Ttulo XXXIV
del Libro IV, bajo el epgrafe: Del pago de lo no debido, Arts. 2294 a 2303, ambos inclusive. Dicho
Ttulo XXXIV es el que habla de los principales cuasicontratos.
Por nuestra parte, como muchos autores, preferimos tratarlo a continuacin del pago, por la obvia
razn que no es sino un pago, slo que por carecer de causa jurdica da derecho normalmente a repetir lo
pagado; pero son las reglas recin estudiadas en el pago las que nos permitirn determinar cundo ste
resulta indebido.
365. Concepto.
Siempre que hay pago indebido, es porque se cumple una obligacin que no existe, ya sea que
carezca totalmente de existencia y nunca la haya tenido, o se haya extinguido, o se yerre en la prestacin,
en quien la hace o a quien se hace. El pago supone una obligacin previa entre dos personas, acreedor y
deudor, que se va a extinguir por el cumplimiento. Si no hay obligacin, si se paga a quien no es el
acreedor, o creyndose pagar una deuda propia se cancela una ajena, y se cumplen los requisitos que luego
estudiaremos, hay un pago de lo no debido.
Por ello podemos decir que en virtud del pago indebido, quien paga por error lo que no debe, tiene
derecho a solicitar la restitucin de lo pagado indebidamente.
366. Naturaleza jurdica del pago indebido.
Ya al estudiar la teora general del cuasicontrato, hemos tenido oportunidad de detenemos en el
punto.
Para nuestro Cdigo se trata de un cuasicontrato y as lo reglamenta; deriva de la condictio indebiti
del derecho romano, y no obstante la decadencia actual de la nocin del cuasicontrato, los principales que
se consideraron tales: pago indebido y agencia oficiosa, resisten su ubicacin en otras instituciones.
La ms socorrida y aceptada de las interpretaciones del pago indebido ve en l una aplicacin de la
doctrina o principio del enriquecimiento sin causa y, en consecuencia, la accin de repeticin a que da
origen, no es sino una variante de la de in rem verso.
248

Y no hay duda de que en enorme medida el pago indebido aplica la teora sealada: si una persona ha
recibido lo que no se le deba, enriquece injustamente su patrimonio a costa de otro que sufre el
empobrecimiento recproco, pero no todas las soluciones del pago indebido tienen ese justificativo; y es
as como veremos que se distingue entre el accipiens de buena y mala fe, agravndose naturalmente la
responsabilidad de este ltimo. Las restituciones no se miden solamente por el empobrecimiento y
enriquecimiento recprocos, sino que tambin toman en cuenta la responsabilidad del accipiens.
Por ello parece ms acertado concluir que el pago de lo no debido, con mucho de aplicacin del
enriquecimiento sin causa, es una institucin autnoma- una fuente de la obligacin de restituir o
indemnizar, si aquello no es posible. La Corte Suprema ha declarado que el pago indebido se funda en el
enriquecimiento sin causa, pero ste no basta para que se presente aqul, pues deben concurrir sus
requisitos legales propios, que pasamos a estudiar.
367. Requisitos para que el pago sea indebido. Enunciacin.
Para que nos encontremos frente a un pago indebido, deben reunirse los siguientes requisitos:
1. Debe haber mediado un pago;
2. Al efectuarlo, se debe haber cometido un error, y
3. El pago debe carecer de causa, o, como dicen algunos, debe haber inexistencia de deuda objetiva
o subjetivamente.
368. El pago.
El requisito parece por dems obvio: para que haya pago indebido es menester antes que nada que se
haya cumplido una obligacin.
Lo que queremos destacar es que el Cdigo, tambin al reglamentar el pago indebido, se preocupa
exclusivamente de las obligaciones de dar sin efectuar alusin alguna a las de hacer. Sin embargo, resulta
evidente que puede igualmente haber pago de lo no debido en esta clase de obligaciones. En tal caso,
normalmente, no podr demandarse la restitucin, y el que pag por error deber ser indemnizado; dicho
de otra manera, la restitucin tendr que hacerse por equivalencia.
369. El error en el pago.
En el pago indebido la intencin del solvens es determinante, porque segn cual haya sido ella
pueden darse en vez de aqul, una donacin o un pago con subrogacin.
El pago indebido puede ser objetivo o subjetivo; en el primer caso se paga una deuda que no existe;
en el segundo, el error se produce en la persona, se soluciona una deuda ajena. En el primero, debe
distinguirse segn la intencin, el pago indebido y la donacin; en el segundo, el pago con subrogacin del
no debido.
En el pago con subrogacin tambin se cumple una deuda ajena, pero a sabiendas y con nimo de
subrogarse; en el pago indebido, creyndola propia. Pues bien, corresponder al solvens acreditar su error
en la forma que luego veremos.
En cambio, si se paga una deuda inexistente, si no hay error u otro vicio, como la fuerza, hay
donacin. Pero como ella no se presume, deber probar el presunto donatario que el solvens pag a
sabiendas de que no era deudor.
Son dos los preceptos del Cdigo que as lo sealan: los Arts. 2299 y 1397. Dice el primero: Del que
da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo
que haca, tanto en el hecho como en el derecho. Y la parte final del segundo: pero hace donacin... el
que paga a sabiendas lo que en realidad no debe. Como lo destaca el Art. 1397, debe probarse que el
donante actu a sabiendas; lo mismo dice el Art. 2299 en otras palabras: perfecto conocimiento de lo
que haca, con ello el donante revela el animus donandi, de efectuar una liberalidad.
De todo esto fluye una clara diferencia entre el pago indebido objetivo y el subjetivo- en el primero,
basta probar la no existencia de la deuda; en ello consiste el error del solvens. En el segundo, deber
acreditarse la existencia de ste, en qu consisti el error.
249

En los nmeros siguientes veremos cundo existe error, y la influencia de la fuerza en el solvens, en
el pago que ste efecta.
A. Tanto el error de hecho como el de derecho producen un pago indebido.
El error de hecho produce en el pago un efecto distinto al normal; no anula el pago, sino que da lugar
a la repeticin de lo indebidamente pagado. As lo seala el inc. 1 del Art. 2295: si el que por error ha
hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado.
Lo que s es excepcional, es que el error de derecho tambin permita exigir la restitucin de lo dado o
pagado, porque de acuerdo al Art. 8 la ley se presume conocida de todos, y no se puede alegar su
ignorancia. Al alegar el error de derecho se asila el solvens en su desconocimiento de la ley, y ello se
acepta porque no lo hace para eludir su cumplimiento, sino para que se le repare un perjuicio injusto.
Es el Art. 2297 el que as lo establece: se podr repetir lo que se ha pagado por error de derecho,
cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural.
Y el error de derecho es muy frecuente en la prctica, tanto que la mayora de los casos de pago
indebido que se ventilan en los tribunales se refieren a reclamaciones de contribuyentes contra el Fisco por
el pago de impuestos que se pretenden no deberse. Puede ocurrir que el Fisco, por error, gire impuestos no
adeudados y el contribuyente los cancele todo impuesto o contribucin se funda en una ley que autoriza su
cobro, y si se gira alguno no autorizado por ella se comete un error de derecho, se supone existente o
aplicable una ley que en realidad no existe o no atae al caso. En consecuencia, si el contribuyente paga
dichos giros, lo hace por error de derecho. Tambin puede ser por error de hecho, como si por ejemplo,
paga de ms por fallas de su propia contabilidad.
B. La fuerza no da lugar al pago indebido.
Algunas legislaciones extienden la aplicacin de la institucin en estudio al caso de fuerza; en nuestro
Cdigo ella se limita al error, y, en consecuencia, si el pago efectuado por el solvens se debi a la
violencia fsica o moral que en l se ejerci, y ella rene los requisitos legales, el pago realizado adolecer
de nulidad relativa. Veremos ms adelante que son diferentes los efectos de la nulidad y del pago
indebido.
Lo mismo cabe decir del dolo.
370. Carencia de causa en el pago.
Que el pago carezca de causa significa que se ha cumplido una deuda inexistente, del todo o
relativamente al solvens.
Ello ocurrir porque:
1. Paga quien no es el verdadero deudor por error.
La deuda existe realmente, pero es ajena; segn lo dicho anteriormente, es necesario que el solvens
yerre en este punto: crea que es propia.
2. Se pague a quien no es el verdadero acreedor.
Tambin la deuda existe, y el deudor paga su propia obligacin, pero la cumple a favor de quien no es
el verdadero acreedor de esa obligacin. El adagio afirma que el que paga mal, paga dos veces, pero con
ello quiere significar jurdicamente hablando que al verdadero acreedor no se le puede oponer este pago;
el deudor deber cumplirle a l la obligacin de nuevo. Pero ello no impide que pueda repetir el pago
contra quien lo recibi sin ser acreedor.
Ya hemos sealado que en las obligaciones de dar, el pago equivale a la tradicin, y se dice que el
error en la persona invalida la tradicin, lo que realmente pasa es que hay pago de lo no debido, por
haberse cumplido a favor de quien no era acreedor.
No habr pago indebido si se paga a quien no siendo el verdadero acreedor se encuentra en posesin
del crdito; semejante pago es eficazmente liberatorio para el deudor.
250

3. Se paga una obligacin inexistente.

Ya sea porque la obligacin nunca existi, ya sea porque naci a la vida jurdica, pero se encuentra
extinguida; salvo en este ltimo caso que la extincin haya dado paso a una obligacin natural como
ocurre con la prescripcin y ciertas causales de nulidad.
Y as, habr un pago indebido si el fiador cumple la obligacin principal, no obstante estar extinguida
la fianza.
4. Pago excesivo.
Es una mera variante de la anterior; el deudor paga ms de lo que debe, como si adeuda $ 10.000 y
paga $ 11.000, o se produce un error en el clculo de los intereses, etc. En el exceso no haba deuda, y por
ello se puede repetir.
Obligaciones que son causa suficiente de pago.
Para que no haya pago indebido, es preciso, segn veamos, una obligacin que sea causa suficiente
del pago y se refiera a los intervinientes en l.
Toda obligacin civil pura y simple es causa suficiente del pago.
Lo es tambin la obligacin natural; tal constituye el principal efecto de ella.
El plazo aun antes de su vencimiento no es obstculo para que la obligacin sujeta a l sea causa
suficiente del pago, porque la deuda existe, slo que no se poda exigir. Si el deudor cumple antes,
renuncia meramente al plazo.
Pero la obligacin condicional suspensiva, mientras la condicin no se cumpla, no es causa suficiente
para el pago, y por ello segn vimos en su oportunidad, se puede repetir lo dado o pagado antes del
cumplimiento de la condicin. La razn es muy simple: la condicin est suspendiendo el nacimiento del
derecho y obligacin correlativa; si se paga, no existe an obligacin, y hay, en consecuencia, pago
indebido.
371. Prueba del pago indebido.
Quien dice que el pago es indebido, debe probarlo, de acuerdo a la regla general del Art. 1698, pues
pretende que el accipiens le est obligado: obligacin de restitucin, y segn dicho precepto corresponde
probar la obligacin al que la alega. Lo confirma el Art. 2295, inc. 1. si el que por error ha hecho un
pago, prueba que no lo deba...
Y la existencia de la obligacin de restituir se acreditar con los tres requisitos sealados: que hubo
pago, error y falta de causa para el pago. Hemos destacado s la diferencia que se produce en el caso de
inexistencia total de la deuda; le basta al actor probar que no existe sta, y si el accipiens pretende la
donacin, a l pasa el onus probandi.
La prueba del pago indebido puede resultar difcil, y por ello el legislador se preocup de un aspecto
de ella en el Art. 2298. El precepto distingue dos situaciones, segn si el demandado reconoce o niega el
pago:
1. Si el demandado confiesa el pago, el solvens deber probar que fue indebido. El accipiens ha
reconocido uno de los elementos del pago indebido: el cumplimiento, de acuerdo a las reglas generales,
siempre debe probar los restantes el demandante, y
2. Pero si el demandado niega el pago y el demandante lo prueba, se presume que es indebido. Se
altera la regla normal del peso de la prueba por la mala fe evidente de aquel que neg el pago que
realmente haba recibido. El demandante deber, siempre de acuerdo a las reglas generales, probar el pago
que el demandado desconoce, pero queda exento de probar los dems requisitos, y ser el accipiens quien
deber acreditar que se le deba lo pagado.
372. Efectos del pago indebido: la accin de repeticin.
Cumplidos los requisitos anteriores, el que pag indebidamente tiene derecho a repetir contra el
accipiens, mediante la accin de repeticin. Esta es, pues, la que compete a quien efectu un pago
indebido para obtener la restitucin de lo dado o pagado.
251

La accin de repeticin se asemeja a la nulidad en cuanto queda sin efecto el pago efectuado, pero la
primera ataca el acto mismo, mientras la repeticin da origen a la obligacin de restitucin. Son distintas
igualmente las prestaciones de la nulidad judicialmente declarada, quien cumpli la obligacin
posteriormente.
La nulidad de la obligacin excluye la repeticin; por el efecto retroactivo de la nulidad judicialmente
declarada quien cumpli la obligacin posteriormente anulada pag lo que no deba, pero su restitucin se
gobierna por las reglas de la nulidad y no del pago indebido.
Igualmente la resolucin permitir solicitar la restitucin de lo que se haya pagado en virtud del
contrato que queda sin efecto, pero de acuerdo a las normas propias de ella, y no del pago indebido.
La restitucin en ste no es una accin indemnizatoria propiamente tal; reparar el dao sufrido
injustificadamente por el pagador indebido, pero de acuerdo a reglas y requisitos diferentes. Si la
restitucin es imposible, como ocurre en ciertos casos de obligacin de hacer y de prdida de la cosa
pagada, all s que la repeticin se traducir en una indemnizacin de perjuicios.
373. Casos en que no procede la accin de repeticin.
Hay casos en que aun cuando concurran todos los requisitos sealados y se prueben ellos, no
proceder la repeticin:
1. Cancelacin o destruccin del ttulo.
El inc. 2 del Art. 2295 determina: sin embargo, cuando una persona, a consecuencia de un error
suyo ha pagado una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin contra el que, a consecuencia del pago,
ha suprimido o cancelado un ttulo necesario para el cobro de su crdito; pero podr intentar contra el
deudor las acciones del acreedor.
Anteriormente citamos este precepto como un caso de verdadera subrogacin legal, por cuanto el
solvens ejerce las acciones del acreedor, que es justamente lo que ocurre en el pago con subrogacin.
La voz ttulo est utilizada en el precepto en su sentido de, documento en el cual consta el crdito, y
no de antecedente jurdico de la adquisicin de un derecho; es la materialidad del documento la que se ha
cancelado o destruido, haciendo muy difcil al acreedor cobrar al deudor; tan difcil como le ser al que le
pag hacerlo con las acciones de aqul. Pero se comprende la disposicin, ya que el acreedor se perjudic
con el pago indebido recibido.
Por tal razn, hay quienes pretenden extender el precepto a todas aquellas situaciones en que el
acreedor por el pago indebido recibido se va a ver en la imposibilidad de cobrar al verdadero deudor,
como si deja que la obligacin prescriba, alza las garantas, etc. Sin embargo, de lo lgica que es la
conclusin y del principio de que donde hay la misma razn debe haber igual disposicin, el precepto por
su excepcionalidad parece resistir esta interpretacin analgica.
2. La prescripcin adquisitiva del accipiens.
Si el accipiens ha adquirido por prescripcin adquisitiva la cosa pagada, tampoco podr prosperar la
repeticin.
374. Principales caractersticas de la accin de repeticin. Las que merecen destacarse son las
siguientes:
1. Es una accin personal, ya que deriva de un derecho personal, persigue el cumplimiento de una
obligacin;
2. Ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa cuya restitucin se pide;
3. Es una accin patrimonial, avaluable en dinero;
4. Es cedible y transmisible;
5. Es renunciable, pues est establecida en beneficio exclusivo de quien pag lo que no deba, y
6. Es prescriptible.
La ley no le ha fijado plazo especial, y en consecuencia se aplica la regla general del Art. 2.515. Esta
accin nunca ser ejecutiva, aunque el pago indebido conste en instrumento autntico, porque para que
haya obligacin, no basta probar el pago sino su carcter de indebido, circunstancia que no podr constar
252

en el ttulo. En consecuencia, como accin ordinaria prescribir en 5 aos, contados desde que se hizo
exigible, esto es, desde que se efectu el pago indebido.
375. Efectos de la accin de repeticin. Enunciacin.
Ganada la accin por el solvens, deber restitursele lo pagado injustificadamente. El Cdigo se
preocupa de las prestaciones que se deben las partes, y de la situacin de los terceros adquirentes.
I. Prestaciones mutuas. Mala y buena fe del accipiens.
El Cdigo aplica en la accin de repeticin normas especiales, que difieren en algunos aspectos de las
generales de las prestaciones mutuas en la accin reivindicatoria. En todo caso se suele remitir a ellas, y,
en el silencio del Ttulo XXXIV, deben aplicarse porque constituyen la regla general en la materia.
En esta parte se efecta una primera distincin, segn si el que recibi el pago indebido estaba o no
de mala fe. La buena o mala fe del accipiens va a consistir en saber o ignorar que el pago era indebido.
Estar de mala fe si recibi lo que no se le deba a sabiendas, y de buena fe si crea recibir un pago
legtimo. Y de acuerdo a la regla general tantas veces citada del Art. 700, la buena fe se presume, de
manera que si el demandante pretende que no hubo, a l corresponder acreditar la mala fe del accipiens.
La buena fe producir sus efectos mientras perdure: no basta, en consecuencia, al igual que en las
prestaciones mutuas de la reivindicacin, la inicial, sino que debe subsistir para continuar produciendo sus
efectos. As lo confirma el Art. 2301, inc. 2: pero desde que (quien ha recibido el pago indebido) sabe
que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe. De ah que
por el solo hecho de contestarse la demanda, el accipiens pasa a estar de mala fe, porque ya no puede
ignorar que recibi un pago indebido.
La buena o mala fe no tiene importancia para la procedencia de la accin de repeticin; ella procede
contra el accipiens de buena o mala fe: la extensin de la obligacin de restitucin es la nica que varia si
ella concurre o no.
A. Prestaciones del accipiens de buena fe.
Debemos distinguir la restitucin misma, por un lado, y los frutos y mejoras, por el otro.
1. Restitucin misma.
El legislador obliga a una nueva distincin, segn si lo pagado fue dinero y otra cosa fungible, o una
especie o cuerpo cierto.
A. Dinero y otra cosa fungible.
A esta situacin se refiere el inc. 1 del Art. 2300: el que ha recibido dinero o cosa fungible que no
se le deba, es obligado a la restitucin de otro tanto del mismo gnero y calidad. Por ejemplo, si se
pagaron $ 100.000 que no se deban, se restituyen los mismos $ 100.000, sin intereses. Veremos que el
accipiens de mala fe, en cambio, debe restituir con intereses corrientes.
Esta norma prima sobre las de los Arts. 1557 y 1559 en la indemnizacin de perjuicios. Por ello se ha
rechazado el cobro de intereses al Fisco condenado a la restitucin de lo pagado indebidamente por e
contribuyente si su buena fe no se cuestion en el juicio.
B. Especie o cuerpo cierto.
En tal caso se restituye la misma especie, pero es posible que ella se haya deteriorado, destruido,
producido frutos o experimentado aumentos o mejoras.
A los deterioros y prdidas se refiere el inc. 1 del Art. 2301: el que ha recibido de buena fe, no
responde de los deterioros o prdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debrsele, aunque
hayan sobrevenido por negligencia suya; salvo en cuanto le hayan hecho ms rico. La disposicin es muy
semejante al Art. 906, inc. 2, en las prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria. Hay una mera
diferencia de redaccin, porque el poseedor vencido responde de los deterioros cuando se hubiere
aprovechado de ellos, por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolada, y vendiendo la madera o la lea, o
emplendola en beneficio suyo. La misma expresin del Art. 2301 utiliza el Art. 1688 en la nulidad de
253

los actos del incapaz, contra quien slo hay repeticin de lo gastado o pagado en virtud del contrato nulo
en cuanto se probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. Y el inc. 2. explica cundo
esto ocurre: cuando las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias, o
subsistan y se quisiere retenerlas.
2. Frutos, aumentos y mejoras.
Nada se dijo de los aumentos, frutos y mejoras, pero creemos, por las razones antes sealadas, que
deben aplicarse las mismas normas de las prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria. En
consecuencia, no se restituyen frutos anteriores a la contestacin de la demanda (Art. 907, inc. 3) y a las
mejoras se aplican los Arts. 908 y 913.
En virtud de ellos, tanto al accipiens de buena como de mala fe se abonan las expensas necesarias
(Art. 909), y el de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles anteriores a la contestacin
de la demanda (Art. 909), y puede llevarse los materiales de las voluptuarias, siempre que sea posible
separarlos sin detrimento de la cosa, y el propietario rehse pagarle el precio que tendran despus de
separados (Art. 911).
Los aumentos naturales creemos que pertenecen al solvens sin tener que dar nada por ellos.
B. Prestaciones del accipiens de mala fe.
Es necesario efectuar la misma distincin ya sealada entre obligaciones de dinero u otra cosa
fungible, por un lado, y de especie o cuerpo cierto, por el otro.
1. Dinero u otra cosa fungible.
En ellas se aplican, segn ya advertimos, la misma solucin que al accipiens de buena fe, esto es,
debe restituir igual cantidad del mismo gnero, pero, adems, debe los intereses corrientes (inc. 2 del Art.
2300).
2. Especie o cuerpo cierto.
Ya hemos citado el inc. 2 del Art. 2300, en cuya virtud el accipiens de mala fe, y lo es desde que
sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor vencido de mala
fe. Se aplican, pues, integralmente las reglas de las prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria, y en
consecuencia:
A. El accipiens de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la
cosa (Art. 906).
B. Es obligado a restituir los frutos percibidos, deducidos los gastos ordinarios invertidos en
producirlos (Art. 907).
C. Tiene derecho a que se le abonen las mejoras necesarias, porque ellas, de todos modos, habra
debido efectuarlas el solvens (Art. 908), y a llevarse los materiales en que consisten las tiles (Art. 910);
este mismo derecho tiene en cuanto a las voluptuarias (Art. 91l).
II. Situacin de los terceros adquirentes.
Para determinar si la accin de repeticin da derecho a perseguir a terceros poseedores que hayan
derivado su derecho del que recibi el pago indebido, es preciso efectuar una distincin entre los
adquirentes a ttulo gratuito y oneroso, y entre estos ltimos, segn si estn de buena o mala fe. El Cdigo
da tambin normas especiales para la compraventa en el Art. 2302. Todas estas situaciones las veremos en
los nmeros siguientes.
A. Adquirente a ttulo gratuito.
El Art. 2303 declara que el tercer poseedor de la cosa pagada indebidamente si la tiene por cualquier
ttulo lucrativo, debe restituirla al solvens, siempre que la especie sea reivindicable y exista en su poder.
Por ejemplo, A pag a B un automvil que no le deba, y B lo don a C. A puede exigirle la
restitucin a C, y de acuerdo al inc. 2 del precepto, ste debe efectuarla en los mismos trminos que el
donante.
254

En consecuencia, el donatario debe restituir est de buena o mala fe; ella slo se tomar en cuenta
nicamente para determinar las restantes prestaciones, segn lo estudiado anteriormente. Y es lgico que
as sea, porque C, en el ejemplo, no ha efectuado desembolso alguno; entre su situacin y la del que pag
indebidamente, obviamente se prefiere a ste.
B. Adquirente a ttulo oneroso.
En cambio, el que posee la cosa a un ttulo oneroso ha efectuado un desembolso para adquirirla; por
ello la ley distingue a su respecto segn si estaba de buena o mala fe, la que va a consistir en saber o
ignorar la existencia del pago indebido.
Contra el adquirente a ttulo oneroso de buena fe no hay derecho a reivindicaren consecuencia, el
solvens de lo indebido slo tendr derecho a indemnizacin contra el accipiens. El Cdigo se preocup de
ella nicamente en la compraventa en el Art. 2302, que veremos en el nmero que sigue. Pero parece
evidente que debe aplicarse igual solucin a los dems ttulos onerosos.
Contra el adquirente a ttulo oneroso de mala fe, interpretado el inc. 1 del Art. 2303 a contrario
sensu, existe derecho de reivindicacin.
C. Venta de la cosa indebidamente pagada.
Como dejamos sealado, el legislador se preocup de la compraventa especialmente en el Art. 2302,
que dispone: el que de buena fe ha vendido la especie que se le dio como debida, sin serlo, es slo
obligado a restituir el precio de la venta; y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le
haya pagado ntegramente. Si estaba de mala fe cuando hizo la venta, es obligado como todo poseedor que
dolosamente ha dejado de poseer.
En consecuencia, hay que distinguir segn si el accipiens estaba de buena o mala fe al momento de
efectuar la venta.
Si estaba de buena fe, slo est obligado a restituir el precio de venta y a cederle al solvens las
acciones que tenga en contra del comprador. En el ejemplo anterior, B ha vendido de buena fe en $ 30.000
el automvil a C, quien le ha pagado $ 10.000 y adeuda el saldo. B debe entregar a A los $ 10.000
recibidos y cederle a A su accin para cobrar a C los 20.000 restantes, o pedir la resolucin del contrato en
caso de incumplimiento.
Si estaba de mala fe al efectuar la venta de acuerdo al inc. 2 del Art. 2302 ya transcrito, queda
obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer. Ello importa una remisin al Art. 900
en la accin reivindicatoria, segn el cual contra quien por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, puede
intentarse la accin de dominio como si actualmente poseyese. O sea, est obligado a recuperar la cosa, e
indemnizar los perjuicios, y sujeto a todas las obligaciones del poseedor de mala fe en cuanto a deterioros,
frutos y mejoras. Si no pudiere recuperar la cosa, proceder la indemnizacin compensatoria.
Ahora bien, el comprador es un poseedor a ttulo oneroso, y por tanto se le aplica el Art. 2303 y lo
dicho en el nmero anterior, ya que el Art. 2302 nada dice a su respecto, se hace necesario, en
consecuencia, armonizar los derechos que ste concede al solvens contra el vendedor, con los que aqul le
otorga en cuanto al comprador. Tenemos entonces:
1. Si el comprador est de buena fe, no se puede reivindicar en su contra, y hay que subdistinguir, en
consecuencia, segn la actitud del vendedor, para determinar los derechos del solvens:
A. Si el vendedor estaba de mala fe al hacer la venta, el que pag indebidamente puede reivindicar en
su contra en la forma que vimos recin, esto es, procede como contra un poseedor que dolosamente ha
dejado de poseer.
B. Si el vendedor estaba de buena fe, el solvens queda obligado a recibir el precio de la venta y las,
acciones por el saldo adeudado contra el comprador.
2. Si el comprador est de mala fe, se puede reivindicar en su contra, de acuerdo al Art. 2303, y hay
que subdistinguir para determinar los derechos del solvens, segn la posicin del vendedor:
255

A. Si el vendedor estaba de buena fe y de mala fe el comprador, el solvens podr a su arbitrio exigir

el precio y las acciones contra el comprador, o reivindicar contra ste, pero no ejercer ambas acciones a
menos que una sea subsidiaria de la otra, pues si no vendra a recibir una doble indemnizacin: el precio
de la compraventa de acuerdo al Art. 2302 y la cosa, segn el Art. 2303.
B. Estando ambos de mala fe, podr el solvens dirigirse contra el comprador o vendedor, pero no
acumular ambas acciones por igual razn.

LA DACIN EN PAGO
376. Concepto.
La dacin en pago consiste en que por un acuerdo del acreedor y deudor la obligacin se cumpla con
un objeto distinto al debido.
De acuerdo a lo que hemos estudiado a propsito del pago, ni el acreedor est obligado a recibir cosa
distinta a la debida, ni el deudor forzado a hacerlo. Para el primero, lo seala as el inc. 2, del Art. 1569:
el acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de
igual o mayor valor la ofrecida.
Pero si no puede ser obligado a ello, no hay tampoco inconvenientes de ninguna especie para que lo
acepte as, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. Por ejemplo, el deudor debe al acreedor
la suma de $ 30.000, y acuerdan que la obligacin quede extinguida dndole el primero al segundo en
pago de ella un automvil. Queda extinguida la deuda de $ 30.000 con la entrega del vehculo.
La dacin en pago importa, en consecuencia, un cumplimiento de la obligacin, pero no en forma que
ella est establecida; es un modo de extinguir la obligacin, y equivale al pago, ya que el deudor se libera
de la obligacin, y el acreedor si no exactamente lo debido, obtiene la satisfaccin del crdito. Por ello se
dice que la dacin en pago es un sustituto o un subrogado del pago. Lo que pasa es que constituye un
cumplimiento por equivalencia voluntario de las partes.
Por tanto, la dacin en pago es una convencin, ya que supone el acuerdo de ambas partes con el
objeto de extinguir una obligacin.
377. Origen y desarrollo.
La dacin en pago bajo la denominacin de datio in solutum fue ya conocida en Roma, pero no fue
objeto de una reglamentacin y estudio completos. Las legislaciones del siglo pasado, por regla general,
adoptaron la misma poltica, destinando pocos preceptos aislados a ella, tal como veremos ocurre con el
nuestro.
Ello ha provocado arduas discusiones doctrinarias sobre la naturaleza jurdica, alcance y efectos de la
dacin en pago; por excepcin, los Cdigos han destinado una cierta extensin a la institucin, como
ocurri ya en el siglo pasado con el Cdigo argentino, y en el presente en los Cdigos peruano y brasileo.
El Cdigo italiano le destina principalmente el Art. 1197 bajo el epgrafe: prestacin en lugar del
cumplimiento.
Sin embargo de la parca reglamentacin, la institucin ha alcanzado una gran difusin, por su gran
conveniencia prctica y su frecuente aplicacin; ocurre muchas veces que el deudor no puede cumplir su
obligacin tal como la contrajo, y el acreedor, ante la posibilidad de no alcanzar a pagarse, acepta alguna
especie que puede serle til o que, ya como dueo, podr enajenar con ms calma, y aplicar el producto a
la satisfaccin de su crdito. Lo ms probable ser que en su apuro el deudor entregue una cosa de mayor
valor que la deuda, pero que no es de fcil realizacin. En otras ocasiones, es el acreedor quien ha perdido
inters en la prestacin primitiva, y ofrece al deudor que le efecte otra diversa.
Tiene, pues, la dacin en pago sus peligros para el deudor, por la razn apuntada, y tambin ha solido
utilizarse para eludir prohibiciones legales, como ocurre entre nosotros con la de la compraventa entre
cnyuges no divorciados perpetuamente.
Todo ello se debe a la falta de reglamentacin legal.
256

378. La dacin en pago en nuestra legislacin.

Esta no escapa a la situacin sealada, y carece de reglamentacin para la dacin en pago, a la cual se
refiere en disposiciones aisladas; de ah que tienen entre nosotros su plena vigencia, todas las discusiones
doctrinarias ya advertidas.
Desde luego, destacamos que su -establecimiento es indirecto en el Art. 1569, inc. 2 ya citado,
reforzado con el concepto de la libertad contractual. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, discrepan s
en cuanto a los preceptos que se refieren a la dacin en pago, pero ambas aceptan ampliamente su plena
aplicacin.
Las disposiciones que se han relacionado con la dacin en pago son el Art. 2382, en la fianza y que
tiene mucha trascendencia, segn veremos; el N2 del Art. 1913 en la cesin de derechos litigiosos; el Art.
125 del Cdigo de Comercio, para la entrega de documentos al portador; el Art. 12 de la Ley de Letras de
Cambio de Pagars; los Arts. 76, N2 y 245 de la Ley de Quiebras; el Art. 1773 del C.C. en la liquidacin
de la sociedad conyugal; Arts. 2397 y 2424 para la prenda y la hipoteca, 499 y 500 del C.P.C. Veremos las
situaciones que ellos plantean, una vez determinada la naturaleza jurdica de la dacin en pago, porque
ella permite determinar cundo la hay y en qu casos no.
379. Naturaleza jurdica de la dacin en pago. Enunciacin de las diferentes doctrinas.
Es ste uno de los problemas ms arduamente discutidos y tiene importancia no slo terica sino para
determinar los casos en que ella existe y sus efectos, pues a falta de reglamentacin legal, si se la asimila a
otra institucin se le aplicarn las normas de sta.
Dicho a modo de enunciacin, las principales doctrinas esgrimidas son las siguientes:
1. De la compraventa, seguida de compensacin,
2. Novacin por cambio de objeto;
3. Modalidad del pago;
4. Otras doctrinas, del acto complejo mixto, del contrato de transmisin y de institucin autnoma.
Dacin en pago y compraventa.
Para algunos autores, entre el acreedor y deudor se produce una compraventa en relacin al objeto
dado en pago. En virtud de esta compraventa, el acreedor pasa a ser deudor: debe el precio de la venta a su
propio deudor. En consecuencia, ambas partes pasan a ser recprocamente deudoras y acreedoras,
producindose la extincin de las dos obligaciones por compensacin. En el ejemplo dado, el deudor
vende el automvil al acreedor en vez de pagarle los $ 30.000 que le debe. Contina debindoselos, pero
como a su vez el acreedor pas a adeudarle igual cantidad, ambas obligaciones quedan compensadas.
Se dice que sta era la interpretacin de Ulpiano -la dacin en pago de una cosa es un contrato igual a
una venta; y la opinin dominante en Roma, y la de Pothier. En Francia la sostuvieron Troplong y
Laurent.
Pero no ha tenido mayor xito que el de sealar y permitir la comparacin entre ambas instituciones
para diferenciarlas y no asimilarlas. El antecedente histrico, que por ltimo nada prueba por s solo, se ha
discutido, adems, porque la cita de Ulpiano compara la dacin en pago y la compraventa. No dice que lo
sea.
Se le ha criticado desde luego su artificialidad; jams las partes han tenido en mente una
compraventa, sino el cumplimiento de la obligacin de un modo diferente al convenido. No se ha
pretendido celebrar un contrato generador de nuevas obligaciones, llamadas todava a extinguirse por la
va de la compensacin.
Otra crtica que se le ha dirigido, es que limita la dacin en pago a las obligaciones de dinero, nicas
en que habra precio para la supuesta compraventa. El mbito de la dacin en pago si bien no lo precisa el
legislador, no tiene por qu limitarse a este tipo de obligaciones. Entonces esta doctrina tiene que ir
variando de posiciones, segn los casos, y as si lo debido y dado en pago son objetos, habla de permuta,
si se dan en pago el goce de una cosa, de arrendamiento si un hecho, como defender un pleito, de
arrendamiento de servicios, de contrato innominado en otros casos, etc.
Entre nosotros se han utilizado, adems, dos argumentos de texto legal para rechazarla:
257

1. El Art. 245 inc. 2 de la Ley de Quiebras.

Como veremos en su oportunidad, la cesin de bienes consiste en que el deudor abandone sus bienes
a sus acreedores para que se paguen con ellos. Los Arts. 242 a 245 de la ley citada, reglamentan la cesin
efectuada a un solo acreedor, y este ltimo precepto seala que si el deudor tuviere la libre administracin
de sus bienes, podr entregar desde luego al acreedor, en pago de su obligacin, los que se comprendan en
la cesin, apreciados de comn acuerdo. Hay, pues, una dacin en pago: los bienes se entregan para
extinguir la deuda.
Pues bien, el inc. 2 del precepto declara que si entre los bienes cedidos hubiere alguno de los que se
mencionan en el inc. 2 del Art. 1810 del C.C., esto es, de aquellos cuya venta debe hacerse por escritura
pblica, tambin el acuerdo de la cesin debe reducirse a escritura pblica. La exigencia seria innecesaria
si el legislador considerara la dacin en pago como compraventa; no habra tenido necesidad de decirlo
expresamente, mxime si se remite directamente al Art. 1801 en la misma compraventa, y
2. El Art. 1773 en la liquidacin de la sociedad conyugal.
De acuerdo a este precepto, si a la mujer se le adeuda algo en la liquidacin, como por ejemplo por
aportes a la sociedad conyugal, etc., tiene derecho a deducirlos como cosa previa a la liquidacin. El inc.
2 agrega que no siendo suficientes los bienes sociales, podr la mujer hacer las deducciones que le
correspondan sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo. No acordndose, elegir el
juez.
Cuando la mujer recibe bienes sociales, hay adjudicacin, porque tena un derecho preexistente en
ellos, pero si le dan los del marido, sobre ellos no tena derecho alguno, y por eso -hay quienes sostienen
que habra una dacin de pago legal. Esto ltimo porque no se requiere el acuerdo del deudor, y puede
hacerse contra su voluntad.
Pues bien, el Art. 1796, por su parte, prohbe la compraventa entre cnyuges no divorciados
perpetuamente y en cambio el Art. 1773 aceptara la dacin en pago a la mujer de los bienes del marido,
sin distinguir la causal por la cual se ha disuelto la sociedad conyugal, de manera que el matrimonio puede
subsistir y no haber divorcio perpetuo, y la dacin en pago vale donde la compraventa sera nula. Sin
embargo, este argumento nos parece muy relativo, porque en el Art. 1773 propiamente no hay dacin en
pago y por la excepcionalidad misma de la disposicin.
Nuestra jurisprudencia ha rechazado reiteradamente esta asimilacin de la dacin en pago a la
compraventa, haciendo una comparacin detallada de las instituciones, especialmente con relacin al
citado Art. 1.796. Por no ser compraventa la dacin en pago, ella es perfectamente vlida entre cnyuges,
aun cuando no estn divorciados perpetuamente.
Otra consecuencia que deriva de la misma circunstancia es que en la dacin en pago no procede la
lesin enorme, aunque se renan las circunstancias para que ella fuera procedente de acuerdo a los Arts.
1888 y siguientes en la compraventa.
En cambio, si no compraventa, la dacin en pago se asemeja a ella en cuanto, segn veremos,
constituye ttulo traslaticio de dominio, y, en consecuencia, se aplican a ambas, reglas que son comunes
para todos ellos, aunque el legislador las reglament en la compraventa, como es la obligacin de garanta.
Dacin en pago y novacin.
La novacin es la sustitucin de una nueva obligacin a otra que queda por tanto extinguida (Art.
1628), y el reemplazo puede operar en cualquiera de los elementos de la obligacin, acreedor, deudor y
objeto.
Cuando se nova el objeto, el efecto es igual al de la dacin en pago, porque en definitiva la obligacin
se cumplir en forma distinta a la establecida antes de ella. De ah que se sostenga que en la dacin en
pago hay una novacin objetiva, con la nica diferencia que no se contrae una nueva obligacin a
cumplirse posteriormente: la nueva obligacin sobrevive un instante, aquel que media entre el acuerdo del
acreedor o deudor y el perfeccionamiento de la dacin. En el ejemplo que hemos usado, acreedor y deudor
se ponen de acuerdo en que este ltimo pague con un automvil; habra una novacin por cambio de
objeto con la sola diferencia que la obligacin de entregar tan pronto nace como se extingue.
258

Es la opinin de Aubray et Rau, Demolombe y otros en Francia; de Alessandri, entre nosotros, y

tambin de una sentencia de los tribunales mientras la rechaza Claro Solar.
La verdad es que desde un punto de vista terico se parece la novacin objetiva y la dacin en pago y
tanto es as que en algunas legislaciones la primera ha desaparecido, siendo reemplazada por la segunda,
con ciertas variantes, eso s a la concepcin de nuestra legislacin: pero conceptualmente no pueden
confundirse, porque hay una diferencia que es fundamental: la novacin extingue la obligacin anterior
porque nace una nueva llamada a cumplirse y que tiene vida jurdica propia. En la dacin en pago no nace
obligacin alguna, se cumple de manera diversa a la convenida. En la novacin hay animus novandi, aqu
solvendi.
Legalmente, la discusin entre nosotros se plantea en tomo al Art. 2382, ubicado en la fianza, y que
dispone: Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto
distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza,
aunque despus sobrevenga eviccin del objeto.
Para los partidarios de la idea de la novacin, el precepto es lisa y llanamente aplicacin del Art.
1.645, que seala igual efecto para ella, y yendo ms all, del principio novatorio de extincin de la
obligacin primitiva y sus accesorios- el legislador lo habra dicho as en la fianza, aplicando nada ms
que la regla general de la novacin.
Para sus contrarios, el argumento es a la inversa: si el legislador lo dijo en la fianza, es porque la
dacin en pago por regla general no extingue irrevocablemente los accesorios si se produce eviccin de la
tosa dada en pago. En cambio, esta extincin se produce en la novacin, y, en consecuencia, la diversa
solucin legal probara que la dacin en pago no es novacin.
An ms se agrega que en la fianza hay una razn especial para que se la d por irrevocablemente
extinguida por la dacin en pago, que ya sealaba Pothier, inspirador de esta solucin: es el principio de
que ningn acuerdo entre acreedor y deudor puede agravar la situacin del fiador, y si ste respondiera en
caso de eviccin del objeto dado en pago, quizs cunto tiempo despus de ella se hara efectiva su
responsabilidad, con el riesgo intertanto que el deudor haya pasado a ser insolvente.
La verdad es que el argumento, como lo veremos justamente al hablar de la eviccin de la cosa dada
en pago, aqu nada prueba, no hay base alguna para sostener que nuestro legislador acoge la doctrina de la
novacin.
Sin embargo, ya destacamos que hay semejanzas entre las instituciones, lo cual permite a la falta de
texto legal aplicarle a la dacin en pago algunas soluciones de la novacin, sobre todo para determinar
cundo ella se produce.
La dacin en pago como modalidad de ste.
Esta doctrina sostiene que la dacin en pago es un pago con una ligera variante, por lo cual debe
considerrsela una modalidad del mismo. La consecuencia es que en todo lo no resuelto, se regira por las
normas del pago.
La verdad es que la dacin en pago se parece a ste en cuanto importa cumplimiento, pero hay una
diferencia que es fundamental, el pago es el cumplimiento en la forma que la obligacin est establecida;
la dacin en pago un cumplimiento por equivalencia. Es la misma diferencia que hay entre el
cumplimiento forzado de la obligacin y la indemnizacin que equivale al pago, equivalencia establecida
por la ley, mientras en la dacin en pago la pactan las partes.
En la Ley de Quiebras hay un argumento de texto legal en favor de esta tesis. Es el Art. 76, N2 de la
Ley de Quiebras, que declara inoponible si se ha ejecutado entre los 10 das anteriores a la fecha de
cesacin de pagos hasta el da de la declaracin de quiebra: todo pago de deuda vencida que no sea
ejecutada en la forma estipulada en la convencin. Puede haber dacin en pago, y la ley habla de pago,
para agregar a continuacin: La dacin en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero.
En realidad, tambin tiene mucho de pago la dacin en cuanto, segn decamos, importa un
cumplimiento equivalente, y en consecuencia se le aplican muchas normas de ste. Por ejemplo, si se da
en pago indebidamente, a falta de otras, deben aplicarse las normas del pago indebido. En cambio, por
ejemplo, segn luego veremos, quien tiene mandato' para pagar una deuda no podra dar en pago un bien
del deudor.
259

Otras doctrinas: la dacin en pago como institucin autnoma.

Se aprecia por lo dicho anteriormente que todas las interpretaciones anteriores contienen una parte,
pero slo una parte de verdad. La asimilacin integral a ninguna de las figuras citadas es posible, pero s
hemos sealado que hay indudables semejanzas entre la dacin en pago y la compraventa, en cuanto
constituyen ttulos traslaticios de dominio, con la novacin por cambio de objeto, en tanto vara la
prestacin y con el pago, porque ambos importan una forma de cumplimiento. De ah que se haya
sostenido por algunos autores, principalmente Colin y Capitant, que se trata de un acto complejo que
participa de los caracteres de las instituciones sealadas. Otros autores (Enneccerus principalmente)
hablan de contrato (convencin, hay que decir entre nosotros), oneroso de enajenacin, destacando el
carcter traslaticio de la dacin en pago.
Finalmente, una corriente doctrinaria a la que adherimos, sostiene la individualidad propia de la
dacin en pago como un cumplimiento de la obligacin por equivalencia libremente convenido por
acreedor y deudor. Ello no significa desconocer en modo alguno su semejanza con las instituciones
sealadas y otras aun que diremos en el nmero siguiente, pero en s misma no se confunde con ellas.
La verdad es que precisar la naturaleza jurdica de la dacin no permite sentar ninguna regla fija para
llenar las lagunas legales, pero s ha servido para sealar sus caracteres, de acuerdo a los cuales es preciso
solucionar los problemas que se puedan presentar.
380. Paralelo con otras instituciones: obligacin alternativa, facultativa, clusula penal, adjudicacin.
Todava, adems de lo dicho, la dacin en pago presenta ciertas semejanzas con otras figuras
jurdicas, pero donde la confusin ya es imposible.
1. Obligacin alternativa.
En la dacin en pago, deudor y acreedor acuerdan un pago diferente- se trata de un objeto que no ha
figurado en la obligacin hasta ese momento. En cambio, en la obligacin disyuntiva ha habido desde un
comienzo varios objetos debidos, y si la eleccin es del deudor el acreedor est obligado a recibir el que
ste escoja, y si es del acreedor, es el deudor el obligado a cumplir como exija ste.
2. Obligacin facultativa.
Es mayor el parecido de la dacin en pago con la obligacin facultativa, porque en sta tambin se
paga en forma distinta a la convenida, y la diferencia est en lo ya dicho: en la obligacin facultativa el
deudor tiene el derecho a pagar con cosa distinta, y el acreedor est obligado a recibirla, estando
predeterminado el objeto a darse.
3. Clusula penal.
Si el acreedor por el incumplimiento slo puede exigir la pena, recibe tambin una cosa distinta a la
convenida. El parecido estriba justamente en lo ya sealado: la indemnizacin de perjuicios, an
convencional, es un pago por equivalencia. Pero la diferencia con la dacin en pago que es convencin
liberadora es evidente, pues la clusula penal es una sancin preestablecida para el incumplimiento.
4. Adjudicacin.
Nada ms diferente que la dacin en pago y la adjudicacin, pues sta supone algn ttulo anterior, un
derecho preexistente en la cosa que se recibe, que se radica definitivamente y con efecto retroactivo en
ella. Por ejemplo, dos personas son dueas en comn de una propiedad y acuerdan adjudicrsela a una de
ellas, pagndole el alcance el adjudicatario al otro copropietario. Aqul tena un derecho previo al predio
que no existe en la dacin en pago.
Por ello es altamente inconveniente la denominacin que algunos utilizan para la institucin, como
ocurre con el Cdigo peruano, de adjudicacin en pago, y que no hace sino introducir ms confusiones
an en una institucin de por s compleja.
El problema se discuti ante los tribunales, en relacin con el retiro de un socio de una sociedad que
contina su giro entre los restantes socios o con el ingreso de otros, recibiendo el primero en pago de sus
haberes bienes de la sociedad. La Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado de la poca gravaba con un
260

impuesto ms alto la transferencia que la adjudicacin o retiro de haberes, y el Servicio de Impuestos

Internos pretendi que aquel acto era una dacin en pago, ya que la sociedad no se liquidaba ntegramente
y se daba una cosa distinta a la debida en pago. Los tribunales rechazaron con toda justicia esta
interpretacin, pues no puede haber dacin en pago por el derecho preexistente del socio. La actual Ley de
Timbres y Estampillas -D.L. 3.475 de 1982- no grava ninguno de estos actos.
381. Requisitos de la dacin en pago. Enunciacin.
Para que nos encontremos ante una dacin en pago, es preciso:
1. Una obligacin primitiva;
2. Una prestacin diferente a la establecida;
3. Consentimiento y capacidad de las partes;
4. Animo solvendi, y
5. Solemnidades legales.
La obligacin primitiva.
La dacin en pago supone una obligacin primitiva que se trata de cumplir en una forma diferente.
Respecto de ella se acepta mayor amplitud; puede ser de cualquier naturaleza, de dar, hacer o no
hacer, etc. No existen limitaciones; basta que la obligacin sea anterior a la dacin.
La prestacin diferente.
Es requisito esencial para que estemos ante una dacin en pago que la obligacin se cumpla en forma
diferente a la establecida o pactada previamente.
Para que ello ocurra es necesario que en la prestacin vare un elemento esencial con respecto a lo
anteriormente prestablecido. Cuando estudiemos las variaciones de la obligacin, especialmente en
relacin a la novacin objetiva veremos cundo el legislador considera que s modifica un elemento
esencial. Creemos que debe aplicarse igual criterio por la evidente analoga de situaciones en la dacin en
pago, y nos remitimos a lo que se dir all.
Queremos destacar s que se ha planteado en la doctrina una discrepancia respecto al contenido de la
nueva prestacin que se da; algunos aplican un criterio amplio, y as se sostiene que podra darse en pago
un hecho o una abstencin, y aun efectuarse una dacin en pago sujeta a modalidades.
Ello requiere la solucin de un punto previo: si la ejecucin de la dacin en pago debe ser inmediata o
puede quedar postergada, convenida por las partes- para ejecutarse posteriormente. Slo en este ltimo
caso podran tener lugar las obligaciones de hacer y no hacer como prestaciones en lugar del
cumplimiento. Volveremos sobre el punto en la novacin, porque en nuestro concepto, de acuerdo al
Cdigo chileno, si la nueva obligacin queda pendiente, y la anterior extinguida, hay novacin y no dacin
en pago. Y as si un abogado debe una suma de dinero, y en pago de ella se compromete a defender un
pleito, hay novacin, pues se cumplen todos los presupuestos de ella.
Consentimiento y capacidad de las partes.
Como todo acto jurdico, la dacin en pago los requiere, veremos qu reglas particulares se les
aplican.
Por definicin la dacin en pago requiere la voluntad de ambas partes, segn lo hemos destacado
suficientemente. No hay dacin en pago si el acreedor est obligado a aceptar un pago diferente, o el
deudor forzado a ello. Por eso decamos que en nuestro concepto no hay dacin en pago en el caso
contemplado en el Art. 1773 del Cdigo.
Tambin se ha discutido la naturaleza jurdica de la institucin contemplada en los Arts. 2397 y 2424
del Cdigo, y 499 y 500 del C.P.C., que dan la posibilidad al acreedor ejecutante de adjudicarse en el
juicio de realizacin de la prenda e hipoteca y ejecutivo en general los bienes perseguidos en pago de su
acreencia, porque el acreedor, por las circunstancias del pleito, se ve en la necesidad en cierto modo de
aceptar esta forma diversa de solucin de la deuda. En principio, y sin perjuicio de las particularidades
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propias de la institucin, hay una dacin en pago, pero que incide en el incumplimiento de la obligacin, y
la voluntad del deudor es reemplazada por la del juez.
La determinacin de las reglas aplicables para el consentimiento como la capacidad resulta de la
posicin que se adopte sobre la naturaleza jurdica de la dacin en pago, y as, en cuanto a la segunda si
para la capacidad aplicamos las reglas de la novacin, debemos concluir que el acreedor debe tener la
necesaria para renunciar al crdito primitivo y el deudor, para contraer la nueva obligacin.
Nos parece preferible aplicar las reglas del cumplimiento, con las variantes que resultan naturalmente
de la modalidad que ste adopta. En consecuencia, el deudor debe tener capacidad para transferir la cosa
que da en pago, y el acreedor para adquirirla. La mayora de los autores rechazan la posibilidad de que la
dacin en pago la efecte un tercero extrao a la obligacin, sin consentimiento del deudor; pero
evidentemente puede efectuarla un fiador o un codeudor solidario. El mandatario que acte por el deudor
debe tener, segn decamos, facultad de disposicin de los bienes del deudor, o un mandato especial con
expresa posibilidad de dar en pago; igualmente, desde el punto de vista del acreedor, por lo que un
mandato especial para pagar o recibir el pago no es suficiente para dar o recibir en pago, si no se ha
facultado especialmente al mandatario.
Igualmente, respecto del acreedor en nuestra legislacin debe reconocerse que si son varios y
solidarios, cualquiera de ellos puede aceptar una dacin en pago, ya que la ley los faculta para remitir,
compensar y novar la deuda.
Solemnidades legales del acto: la dacin en pago como ttulo traslaticio de dominio.
La dacin en pago en s misma no est sujeta a solemnidad alguna, es consensual.
Pero la dacin en pago, si se trata de dar una cosa, es ttulo traslaticio de dominio. As lo ha declarado
reiteradamente la jurisprudencia, y no cabe discusin posible, porque con ella, seguida de la tradicin, el
acreedor adquiere el dominio u otro derecho real que se le transfiere. En consecuencia, la dacin en pago
deber cumplir los requisitos del acto de que se trate.
En el ejemplo que hemos dado, si el deudor da en pago al acreedor un vehculo en lugar de lo
adeudado, la dacin en pago es el ttulo traslaticio y la entrega del vehculo, la tradicin.
Pero si se trata de bienes races o derechos reales constituidos en ellos, deber otorgarse escritura
pblica, nica manera de que pueda efectuarse la tradicin que consistir en la inscripcin de la dacin en
pago en el Conservador de Bienes Races. As lo dijo expresamente, segn vimos, la Ley de Quiebras para
la cesin de bienes a un solo acreedor.
En este sentido, no hay duda que la dacin en pago se asemeja a los dems ttulos traslaticios, como
compraventa, permuta y la propia novacin por cambio de objeto.
Animo solvendi. La dacin en pago de crditos.
Lo que caracteriza la dacin en pago es el nimo solvendi, esto es, el afn de las partes de extinguir
una obligacin anterior. Y as en los contratos reales tambin existe una entrega de la cosa que perfecciona
el acto; lo que distingue a la dacin en pago de ellos, es que no tiene por objeto crear obligaciones, sino
extinguirlas.
La intencin de las partes determinar el efecto extintivo que puede tener la dacin en pago de un
crdito. Al estudiar la cesin de crditos, veremos que el deudor puede entregar al acreedor un crdito
suyo contra un tercero, para que con su producto quede pagada su propia deuda, de dos formas: la cessio
in solutum, con la cual el deudor queda libre de su propia deuda y en consecuencia constituye una dacin
en pago o una novacin, segn los casos, y la cessio por solvendo, para pagar, en que el deudor responde
de la solvencia del crdito cedido, y no queda, en consecuencia, libre mientras no sea pagado. En tal caso
no ha habido dacin en pago.
El Cdigo se refiere a la dacin en pago de un crdito en el N2 del Art. 1913, a propsito del
derecho de retracto litigioso, en cuya virtud el demandado se libera pagando al cesionario lo mismo que
ste pag al cedente para adquirir el crdito. Este derecho no existe en la cesin de crdito litigioso hecha
a un acreedor en pago de lo que debe el cedente.
Por su parte, el Cdigo de Comercio y la Ley de Letras de Cambio y Pagars se refieren al caso de
que el acreedor reciba en pago documentos negociables, como por ejemplo letras de cambio, pagars. En
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virtud de esos preceptos dicha dacin en general no produce novacin de la obligacin, a menos que se
trate de documentos al portador y el acreedor no haya efectuado formal reserva de sus derechos para el
caso de no ser pagados. En el mismo orden de ideas, el Art. 37 de la Ley N 7.498, de 24 de noviembre de
1943, sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, dispone: el cheque girado en pago de obligaciones,
no produce la novacin de stas cuando no es pagado.
En consecuencia, la extincin de la obligacin no se produce mientras no sean efectivamente pagados
dichos documentos, y no hay por tanto dacin en pago. Por ejemplo, A debe a B $ 30.000 y para pagarle le
endosa una letra de cambio aceptada por C a su favor, o le gira un cheque por igual valor. Su obligacin
no se extingue para con B mientras los documentos no sean efectivamente cancelados. Pero las partes
pueden convenir lo contrario y dar por inmediatamente extinguida la obligacin.
382. Efectos de la dacin en pago.
La obligacin de garanta. Equivaliendo al cumplimiento, la dacin en pago produce los efectos
propios de ste, extinguiendo la obligacin y sus accesorios. Si es parcial, ella subsistir por el saldo
insoluto en la forma anteriormente establecida si las partes no disponen otra cosa. Si la prestacin era
indebida, habr derecho a la repeticin, decamos, en los trminos del pago indebido.
El problema que se presenta al respecto es determinar lo que sucede cuando el acreedor sufre
eviccin de la cosa recibida en pago; en el ejemplo que hemos dado, el deudor no era dueo del automvil
cedido en pago, y el verdadero dueo lo reivindica de manos del acreedor. Ello no afectar la validez de la
dacin en pago, pues, segn hemos dicho, los actos sobre bienes ajenos no son nulos en nuestro derecho,
sino que inoponibles al verdadero propietario. Pero qu responsabilidad tiene el dador en pago con el
acreedor evicto?
Prcticamente existe hoy en da unanimidad en los autores de que el deudor debe garanta al acreedor
que es evicto, y aplican por analoga las normas que el legislador da para la compraventa; justamente fue
uno de los principales motivos para la asimilacin de la dacin en pago a este contrato, pero ella resulta
innecesaria, porque no se discute actualmente que hay obligacin de garanta en todo traspaso oneroso, y
se aplican las reglas de la compraventa, donde el legislador la reglament, nicamente porque en ella
naci.
En consecuencia, no hay duda alguna que en virtud de la accin de garanta el acreedor reclamar las
indemnizaciones correspondientes contra el deudor que le dio en pago cosa ajena.,
Entonces el problema se traslada de frente y pasa a ser determinar qu ocurre con la obligacin
primitiva, si ella renace o no. Dicho de otra manera, podr el acreedor ejercer no slo la accin de
garanta, sino tambin la emanada de la obligacin primitiva, que se dio extinguida con la dacin en pago?
Ello tiene especial importancia por las garantas y accesorios que pueden haber accedido a ella: hipotecas,
prendas, etc.
El Cdigo, segn ya lo hemos dicho anteriormente, solucion expresamente el problema para la
fianza en el Art. 2382: la fianza no renace si el acreedor que recibi una cosa en pago es evicto de ella.
Qu ocurre con los dems accesorios? Aqu tiene importancia determinar la naturaleza jurdica de la
dacin en pago: si es novacin, no renace la obligacin primitiva ni sus accesorios que quedaron
definitivamente extinguidos. En tal caso, el Art. 2382 se limitara a aplicar en la fianza un criterio ms
general de la legislacin.
Para quienes piensan que se trata de una modalidad de pago, la obligacin primitiva renace, porque
de acuerdo al Art. 1575, el pago no es eficaz si quien lo hace no es dueo de la cosa pagada; si no es
eficaz, no ha extinguido ni la obligacin ni sus accesorios, e igual pasar la con la dacin en pago.
Reconociendo lo discutible del asunto, parece preferible inclinarse por la primera posicin, ya que el
legislador manifest su opinin en la fianza; por muchas que sean las razones particulares que para ello
tuvo (N. 705), es la nica disposicin existente en el punto.
383. Revocacin de la dacin en pago por fraude.
Ya hemos sealado que de acuerdo al Art. 76 N2 de la Ley de Quiebras, son inoponibles
relativamente a la masa los pagos de deudas vencidas que no sean ejecutados en la forma estipulada en la
convencin por el deudor comerciante industrial, minero o agricultor declarado en quiebra, desde los 10
263

das anteriores a la fecha de cesacin de pagos hasta el da de la declaracin de quiebra. Para tales efectos
la dacin en pago de efectos de comercio se considera pago en dinero.
Para los deudores que no se encuentren en los casos sealados, se aplican las reglas generales de la
accin pauliana.

LA COMPENSACION
384. Reglamentacin y pauta.
El Art. 1567, en su N5 enumera la compensacin entre los modos de extinguir las obligaciones, y la
reglamenta el Ttulo XVII del Libro IV, Art. 1655 y siguientes.
Seccin primera
GENERALIDADES
385. Concepto.
El Art. 1655 seala en qu caso tiene lugar la compensacin: cuando dos personas son deudoras una
de otra, se opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que
van a explicarse.
La expresin compensar implica la idea de comparar, balancear dos cosas para equipararlas;
legalmente podemos decir que consiste en que si dos personas son recprocamente acreedoras y deudoras
y se cumplen los dems requisitos legales, se extinguen ambas obligaciones hasta concurrencia de la de
menor valor.
Por ejemplo, A debe a B $ 100.000, pero a su turno B es deudor de A por $ 30.000 y concurren los
dems requisitos de que se trata en la seccin siguiente. No hay necesidad de que A pague a B los $
100.000 y a su vez ste le pague los $ 30.000 que le debe, sino, ms simplemente, A paga a B los $
70.000, que constituyen la diferencia a favor de ste, y as ambas obligaciones quedan extinguidas.
Se ha producido, pues, una economa en los pagos, uno de ellos se ha eliminado, y por ello se dice
que la compensacin constituye un doble pago abreviado.
De ah que si bien la compensacin tiene evidentemente un efecto extintivo, y por ello el Cdigo la
trata entre los modos de liberacin del deudor, es un equivalente al pago. No es el cumplimiento mismo,
nicamente porque materialmente, por lo menos, uno de los deudores no lo hace, pero la ley da por
cumplida las obligaciones recprocas a fin de evitar un doble pago intil.
386. Importancia de la compensacin.
La compensacin es contraria a los principios jurdicos que imponen el cumplimiento de la
obligacin en la forma establecida, y por ello en un comienzo en Roma se la limitaba y an ahora, como
se ver en la seccin siguiente, se la restringe, pero al mismo tiempo es de gran importancia y aplicacin,
porque significa una economa jurdica y ahorra un desplazamiento de valores y circulante.
Por ello en materia comercial resulta an ms frecuente que en lo civil, y as las cuentas corrientes de
los comerciantes se van compensando entre s, dejando un saldo que es la partida de una futura
compensacin.
Igualmente entre los Bancos existe una Cmara de Compensacin para liquidar entre ellos las
operaciones que les ataen, pagndose nicamente los saldos, sin necesidad de movilizar mayor
circulante. Tambin en el Comercio Exterior se usa frecuentemente la compensacin.
Adems de la economa sealada, la compensacin tiene otra gran importancia para el caso de
insolvencia del deudor. No puede llegarse, al menos entre nosotros, al extremo de decir que constituye una
garanta para el acreedor, ni tampoco una caucin ni un privilegio, pero s que puede llegar a ser una gran
ventaja para ste que equivale a tales beneficios.
264

Si ambas partes son solventes, la compensacin no hace ms que ahorrar un doble pago, pero si una
de ellas no lo es, la compensacin puede llegar a constituir, ya que opera de pleno derecho y con la
rapidez consecuente, la diferencia entre poder cobrar un crdito o no.
Y as, si por ejemplo dos personas se deben recprocamente $ 10.000, y una de ellas inician juicio
contra la otra para cobrarle, pendiente ste puede producirse la quiebra del demandado y el demandante
deber llevar su crdito al procedimiento de quiebras, conjuntamente con todos los dems acreedores, y si
ella no da para pagarles a todos, se pagarn primero los privilegios, y el resto lo repartirn los dems a
prorrata de sus acreencias. Pero si ha operado la compensacin antes de la quiebra, el acreedor no tiene
necesidad de concurrir a ella, queda pagado de su acreencia y tampoco debe cancelar a la masa lo que l, a
su turno, deba a su deudor.
La compensacin puede en principio operar slo hasta la declaracin de quiebras, por la razn ya
sealada de la ventaja que otorga a un acreedor. As lo seala el Art. 69 de la ley respectiva: la
declaracin de quiebra impide toda compensacin que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley,
entre las obligaciones recprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas,
derivadas de un mismo contrato o de una misma negociacin y aunque sean exigibles en diferentes
plazos. Por regla general, entonces, la compensacin ha evitado al acreedor pagar su propia deuda, y
concurrir a la verificacin para cobrar su crdito, si los requisitos de ella se han producido antes de la
declaracin de quiebras.
Las legislaciones modernas tienden a dar ms preponderancia a esta caracterstica garantizadora de la
compensacin; as ocurre en los Cdigos alemn y suizo, y por ello son ms liberales en cuanto a las
exigencias de la misma; en cambio, en la concepcin del Cdigo nuestro que ve fundamentalmente el
aspecto del doble pago abreviado, se es ms estricto con sus requisitos, precisamente por el peligro que
encierra para los dems acreedores, y la posibilidad de fraude entre el deudor y supuestos acreedores
suyos.
387. Paralelo con otras instituciones.
La compensacin se asemeja al pago hasta llegar a constituir, segn se ha dicho, un doble pago
abreviado, pero la obligacin se cumple, y consecuencialmente extingue, de manera muy diferente en una
y otra, porque precisamente en la compensacin no se produce el desplazamiento indispensable en el
pago, y en seguida por las mltiples restricciones de la compensacin que en general est limitada a las
obligaciones de dinero.
Tambin se asemeja la compensacin a la excepcin del contrato no cumplido y al derecho legal de
retencin, en que igualmente se deja de cumplir una obligacin porque la otra parte no ha cumplido la
suya; se diferencian porque la compensacin extingue ambas obligaciones, mientras las otras instituciones
se limitan a paralizar las demandas del acreedor que no ha cumplido.
388. Compensacin legal, voluntaria y judicial.
La compensacin que reglamenta el Cdigo como modo de extinguir las obligaciones es la legal, que,
cumplidos los requisitos que estudiamos en la seccin siguiente, opera de pleno derecho.
Existe tambin una compensacin voluntaria que el Cdigo no ha reglamentado, pero es
perfectamente lcita en virtud de la autonoma de la voluntad: mediante ella las partes acuerdan poner fin a
las obligaciones recprocas existentes entre ellas que no han podido extinguirse por compensacin legal
por falta de alguno de los requisitos de sta; no puede operar la compensacin de pleno derecho, pero los
interesados deciden que de todos modos tenga ella lugar. Sern las partes las llamadas a reglamentarla,
pues de su voluntad deriva, y, a falta de su estipulacin, habr que aplicarle por analoga las reglas de la
legal.
Tambin es voluntaria la compensacin cuando el acreedor a quien ella le ha sido invocada en juicio
renuncia a oponerle al deudor alguno de los impedimentos que seala la ley y acepta la compensacin.
La compensacin judicial es aquella que el juez est facultado para ordenar, o sea, no opera de pleno
derecho, y entre nosotros ser de rara ocurrencia, como si el deudor demandado ha deducido
reconvencin, y el juez acepta tanto la demanda como la reconvencin, compensando unas prestaciones
265

con otras para que se pague nicamente la diferencia; es el efecto precisamente de la compensacin. Se ha
resuelto que esto no procede en el juicio ejecutivo.
Seccin segunda
REQUISITOS DE LA COMPENSACIN
389. Enunciacin.
Como decamos, nuestro legislador fue estricto con la compensacin por el peligro que ve en ella
para los dems acreedores.
Podemos sintetizar en los requisitos necesarios para que ella opere:
1. Desde el punto de vista de las partes: deben ser deudoras y acreedoras recprocas;
2. Desde el punto de vista de la prestacin: las obligaciones han de ser de igual naturaleza;
3. Las deudas deben ser lquidas;
4. Tambin, actualmente exigibles, y
5. La ley no debe haber prohibido en el caso de que se trata la compensacin.
390. Las partes deben ser personal y recprocamente acreedoras y deudoras.
Para que haya lugar a la compensacin es preciso que las dos partes sean recprocamente deudoras
(Art. 1657, inc. 1.).
Dicho as, el requisito parece por dems obvio, y ya lo haba sealado el propio Art. 1655. Lo que
ocurre es que no basta que ambas partes tengan la una y la otra ambas calidades de acreedor y deudor; es
necesario, adems, que lo sean personalmente, o sea, por s mismas, y esta exigencia s que es de
importancia.
Efectivamente, el principio sealado recibe varias aplicaciones y dos excepciones: la del mandato y la
cesin de crditos, a que nos referimos en los nmeros que a ste siguen.
Las consecuencias de l son principalmente:
1. Caso de los representantes legales.
De acuerdo al inc. 3 del mismo Art. 1657, requerido el deudor de un pupilo por el guardador de ste,
no puede oponerle por la va de. la compensacin lo que el tutor o guardador le deba a l. Y lo que el
precepto por via ejemplar seala respecto del guardador, vale igualmente para todos los representantes
legales pero no para las convencionales, a que, segn advertimos, nos referimos en el nmero siguiente.
En consecuencia, si el representante cobra un crdito del representado, no puede el deudor oponer en
compensacin los crditos que tenga contra el primero personalmente, y viceversa.
2. Cauciones personales.
Respecto de la fianza, el inc. 2 del precepto establece que el deudor principal no puede oponer a su
acreedor por va de compensacin lo que el acreedor deba al fiador.
En la fianza, la compensacin es una excepcin personal.
Y en la solidaridad, segn lo vimos al estudiar el Art. 1520, es una excepcin mixta, porque en
principio slo puede oponerla aquel de los codeudores solidarios que es acreedor del acreedor comn, y
los dems slo pueden hacerlo si aqul ya la aleg o les ha cedido su derecho. As lo repite el inc. final del
Art. 1657: Ni requerido uno de varios codeudores solidarios puede compensar su deuda con los crditos
de sus codeudores contra el mismo acreedor, salvo que stos se los hayan cedido.
3. Otros casos.
El precepto no es taxativo, sino meramente ejemplar, y hay otros casos fuera de los que l seala. El
ms notorio es el de la sociedad, que es persona jurdica distinta de sus socios (Art. 2053, inc. 2); y en
consecuencia, demandado el deudor de uno de los socios, no puede oponer como compensacin los
crditos que tenga contra la sociedad, ni el de sta los que tenga contra los socios, ni demandada la
266

sociedad pueden oponerse en compensacin los crditos de los socios contra el demandante, ni finalmente,
demandado uno de los socios, puede oponer los crditos de la sociedad contra el demandante.
A. El mandato.
Se refiere a la compensacin en el mandato el Art 1658, que slo se preocupa de la situacin del
mandatario demandado, distinguiendo segn si es requerido por un crdito propio o del mandante.
Si es ste el demandado no hay alteracin alguna a las reglas generales, y no puede oponer en
compensacin los crditos que su mandatario tenga contra el demandante.
Pero en cuanto al mandatario demandado, segn decimos, se distinguen dos situaciones diferentes:
1. El acreedor demanda al mandatario por un crdito que tiene contra el mandante, y a su turno el
mandatario es acreedor personal del demandante.
En tal caso, el mandatario puede oponer por la va de la compensacin el crdito personal que l tiene
contra el acreedor de su mandante, pero siempre que otorgue caucin de que ste ratificar lo obrado,
exigencia un tanto exagerada, puesto que la compensacin est beneficiando al mandante.
Por ejemplo, A mandatario de B, es demandado por C por un crdito contra el mandante (B), pero A,
a su turno, es acreedor de C; puede oponerle la compensacin rindiendo caucin.
De ms est decir que el mandatario puede oponer libremente los crditos del mandante en
compensacin a las demandas en que se cobran crditos contra ste.
2. La situacin inversa a la anterior, o sea, es el mandatario el que ha sido demandado por un crdito
personal suyo: no puede oponer en compensacin los crditos que su mandante tenga contra su acreedor, a
menos que el mandante lo autorice expresamente para ello. En el ejemplo anterior, es A el demandado
personalmente, y B quien tiene un crdito contra C, acreedor demandante del mandatario A. Slo si B lo
autoriza, puede ste oponer la compensacin. El precepto no hace sino aplicar la regla ms general del
mandato del Art. 2147 en orden a que ste debe ejecutarse en la forma ms beneficiosa para el mandante.
Toda la norma del Art. 1658 puede sintetizarse diciendo que el mandatario puede oponer la
compensacin en cuanto ella beneficie al mandante, y no est facultado a la inversa para favorecerse l
mismo con la compensacin del mandante.
Por ltimo, si el mandatario es el demandante y acta por cuenta propia, no pueden oponrsele en
compensacin los crditos que el demandado tenga contra el mandante, y si demanda por cuenta del
mandante, no le pueden oponer en compensacin los crditos que el deudor del mandante tenga contra el
mandatario personalmente.
B. La cesin de crditos.
Se refiere a ella el Art. 1658 y para determinar si el deudor puede oponer al cesionario en
compensacin los crditos que tenga contra el cedente al tiempo de perfeccionarse la cesin, formula uno
distinto segn si sta se perfeccion por la notificacin o aceptacin del deudor.
1. Aceptacin de la cesin.
El deudor ha manifestado su voluntad, un acto que le era ajeno, y no poda perjudicarle, ha sido
aceptado por l. Y por ello el inc. 1. del Art. 1659 no le permite oponer en compensacin los crditos que
tena contra el cedente a la poca de la cesin a menos que haya hecho reserva de su derecho. Si no hace
esta reserva, el legislador interpreta su silencio como una renuncia a oponer la compensacin.
2. Notificacin de la cesin.
Si la cesin se ha perfeccionado por la notificacin al deudor, ste no ha manifestado su voluntad y
por ello podr oponer al cesionario todos los crditos que antes de notificrsele la cesin haya adquirido
contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles, sino despus de la notificacin.
En consecuencia, el deudor puede oponer en compensacin al cesionario los crditos que tena contra
el cedente a la poca de la cesin, aunque no exigibles entonces, siempre si la cesin se perfeccion por la
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notificacin, y si hizo reserva de ella al aceptarla. En tal caso el cesionario cuyo crdito adquirido por la
cesin se ha extinguido por compensacin, tendr que dirigirse contra el cedente por la garanta que ste le
debe.
El Art. 1659 se refiere exclusivamente a los crditos existentes al tiempo de la notificacin o
aceptacin de la cesin, momento en que ella pasa a ser oponible al deudor. En consecuencia, los crditos
que adquiera con posterioridad ste contra el cedente no pueden en caso alguno oponerse al cesionario.
Igualmente, el cesionario puede oponer, en compensacin, al deudor que es acreedor suyo el crdito
adquirido por la cesin.
391. Obligaciones de igual naturaleza.
De acuerdo al N1 del Art. 1656, para que tenga lugar la compensacin es necesario que ambas
deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad. No importa que
tengan un origen diverso, como por ejemplo corresponder a un mutuo y a honorarios, respectivamente.
La verdad es que la compensacin operar normalmente entre obligaciones de dinero; es muy difcil
que tenga lugar entre otras clases de obligaciones, dado que por regla general el acreedor no est obligado
a recibir cosa distinta a la debida.
Por eso la fungibilidad est referida aqu a que las cosas que se deban recprocamente acreedor y
deudor sean intercambiables, tengan igual poder liberatorio entre s, pero fuera del dinero la compensacin
slo tendr lugar en casos bastantes raros, como si ambas partes se deben trigo de mediana calidad, o un
caballo, etc.
Por la razn sealada la compensacin nunca podr tener lugar en obligaciones de especies o cuerpo
cierto, en las de hacer y en las de no hacer.
392. Exigibilidad de las obligaciones.
Es la regla tercera del Art. 1656 la que impone para la compensacin que ambas obligaciones sean
actualmente exigibles. Es decir, las dos obligaciones deben estar vencidas y puede exigirse su
cumplimiento. Si la compensacin es un doble pago abreviado, para que ste pueda pedirse es necesaria la
exigibilidad.
Se oponen a ella:
1. La obligacin natural.
Ya que no puede pedirse su cumplimiento, la obligacin natural no es exigible, y tampoco puede ser
cumplida por la compensacin.
Por ello es que no pueden oponerse en compensacin crditos, prescritos, a menos que la contraparte
no invoque la prescripcin.
2. La condicin suspensiva mientras est pendiente.
3. El plazo suspensivo mientras no est vencido.
El inc. final del Art. 1.656 se pone en el caso de que el acreedor haya consentido en esperar al deudor,
y distingue dos formas en que ello puede haber ocurrido; una es la concesin de esperas o prrroga del
plazo que ampla ste, y en consecuencia se oponen a la compensacin. En cambio, el mero plazo de
gracia que otorga el acreedor al deudor no es obstculo para ella. Ya nos hemos referido a este plazo de
gracia y dicho que nada tiene que ver con el que reglament el Cdigo francs como facultad de juez.
La declaratoria de quiebra produce la caducidad del plazo, de modo que hace exigible el crdito que
tenga contra el fallido un deudor suyo, pero no es posible la compensacin, porque por regla general la
quiebra es un obstculo a ella; en cambio, las dems causales de caducidad s que permiten la
compensacin.
393. Liquidez de ambas deudas.
La regla 2 del Art. 1656 exige, adems, que ambas deudas sean lquidas.
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Esta exigencia se justifica en nuestro Derecho que como el francs ve principalmente el aspecto de
doble pago que la compensacin tiene, y para que la solucin sea posible es indispensable saber lo que se
va a pagar, esto es, en qu consiste la obligacin y a cunto ella asciende.
En cambio, en las legislaciones que dan una mayor preponderancia al aspecto de seguridad de la
compensacin, ni el requisito de la liquidez ni el de la exigibilidad misma, visto en el nmero anterior, es
tan estricto como el nuestro. Incluso, los mismos tribunales franceses con su habitual prescindencia de los
textos legales, han solido eludirlo.
Debe tenerse presente que la deuda es lquida no slo cuando ya est liquidada, sino tambin la que
pueda liquidarse mediante simples operaciones aritmticas que el mismo ttulo suministre (inc. 2 del N3
del Art. 438 del C.P.C.).
Por aplicacin de este requisito se ha rechazado la compensacin invocada con un crdito proveniente
de una indemnizacin de perjuicios, que deba el acreedor al deudor, mientras ella no sea determinada por
los tribunales.
394. Que la ley no baya prohibido la compensacin. Enunciado.
Ya hemos sealado que el legislador hasta cierto punto teme la compensacin, y por eso excluye de
ella a determinadas obligaciones, por tal causa no puede oponerse:
1. En perjuicio de terceros;
2. Si los crditos son pagaderos en distintos lugares;
3. A los crditos no embargables;
4. A la demanda de restitucin de una cosa injustamente arrebatada o dada en comodato o depsito;
5. A la demanda de indemnizacin de un acto de fraude o violencia; y
6. A los crditos del Estado y otros organismos pblicos.
Veremos estas situaciones en los nmeros siguientes.
A. La compensacin no puede oponerse en perjuicio de tercero.
Segn el inc. 1 del Art. 1661: la compensacin no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de
tercero.
Dos casos podemos citar como los ms importantes de aplicacin de este principio; el embargo del
crdito, a que se refiere el inc. 2 del mismo precepto, y el ya citado de la quiebra.
1. Embargo del crdito.
Dice el mencionado inc. 2 As, embargado un crdito, no podr el deudor compensarlo en perjuicio
del embargante, por ningn crdito suyo adquirido despus del embargo.
La prohibicin se inspira en la concepcin de doble pago abreviado de la compensacin, pues, como
lo estudiamos, no puede cumplirse al acreedor si se ha embargado el crdito o mandado retener el pago
por decreto judicial. La justificacin es que en caso contrario quedaran burlados quienes trabaron el
embargo o prohibieron el pago. Igualmente perjudicados resultaran si pudiera operar con posterioridad al
embargo una compensacin; el acreedor, cuyo crdito ha sido objeto de embargo o prohibicin, no
recibira el pago, pero igualmente quedara extinguido el crdito por la compensacin.
Y ello se refiere a los crditos nacidos para el deudor con posterioridad al embargo, porque si antes
de ste las partes ya eran recprocamente deudoras y acreedoras, la compensacin oper de pleno derecho.
2. La quiebra.
Ya hemos visto que de acuerdo al Art. 69 de la ley respectiva, la quiebra impide la compensacin de
los crditos adquiridos contra el fallido con posterioridad a su declaracin. En consecuencia, el deudor del
fallido, que es acreedor suyo, deber pagar a la masa su propia obligacin, y concurrir por su crdito en el
procedimiento de verificacin, esto es, debe cobrarla a travs de la quiebra, con el consecuente riesgo para
su acreencia.
Ello se explica mediante la universalidad de este juicio, que coloca a todos los acreedores,
exceptuados los preferenciales, en un mismo plano de igualdad para cobrar sus crditos a prorrata de lo
269

que produzca la liquidacin del patrimonio del fallido. Si se permitiera la compensacin, se otorgara un
privilegio al acreedor que al mismo tiempo es deudor del fallido.
B. No pueden compensarse crditos pagaderos en distintos lugares.
De acuerdo al Art. 1664: cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las
partes puede oponer la compensacin, a menos que una y otra deuda sean de dinero, y que el que opone la
compensacin tome en cuenta los costos de remesa.
Igualmente se justifica este caso con la nocin de que la compensacin envuelve pagos, y el acreedor
no est obligado a recibir ste en lugar distinto de aquel en que debe cumplirse la obligacin.
Pero la limitacin pierde mucho de su importancia con la excepcin que seala, ya que no se aplica a
las deudas de dinero, con la condicin de que quien la opone tome en cuenta los gastos de la remesa, y
hemos sealado que prcticamente la compensacin opera nicamente en obligaciones de esa naturaleza.
C. Crditos no embargables.
El Cdigo no lo ha dicho en forma amplia expresamente, sino para un caso particular, el derecho de
alimentos, segn diremos enseguida, pero parece obvio que si el crdito es inembargable no se puede
oponer la compensacin, pues el Art. 2465 excluye expresamente del derecho de garanta general de los
acreedores las cosas no embargables.
Aplicacin de este principio general es la que el Cdigo hace en el Art. 1662, en cuya virtud no podr
oponerse compensacin a la demanda de alimentos no embargables. Lo mismo repite el Art. 335: el
que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandado le deba a l.
Y el Art. 336 aclara que las pensiones alimenticias atrasadas son ya susceptibles de compensacin.
Las disposiciones se refieren a los alimentos que se deben por ley, y as si un hermano demanda a
otro por alimentos de esta clase, no podra el demandado excusarse diciendo que su hermano demandante,
a su turno, le debe alguna suma, por ejemplo, por mutuo. Pero en cuanto a los alimentos que se deben por
alguna convencin, ellos son perfectamente compensables.
Otra aplicacin de esta regla general la encontramos en las leyes del trabajo, y as, por ejemplo, el
patrn no puede compensar sus crditos contra el obrero con los salarios que debe pagar a ste (Art. 57,
inc. final del Cdigo del Trabajo).
D. Restitucin, depsito, comodato.
De acuerdo al inc. 1 del Art. 1662, no puede oponerse compensacin a la demanda:
1. De restitucin de una cosa de la cual su dueo ha sido injustamente despojado;
2. De restitucin de una cosa dada en comodato;
3. De restitucin de una cosa dada en depsito;
Hasta aqu las excepciones tienen escasa trascendencia, pues sera muy difcil que existiera otra
obligacin de igual naturaleza entre las mismas partes, pues generalmente se refieren a especies o cuerpos
ciertos; la tendr s en el caso del depsito irregular en que el depositario recibe dinero y puede emplearlo
con cargo a restituir otro tanto en la misma moneda (Art. 2221).
De todos modos la prohibicin es justificada en el caso del que ha sido injustamente privado de una
cosa, porque para la ley es fundamental que se elimine la infraccin jurdica cometida, y en el comodato y
depsito por su carcter de contratos de confianza, y
4. La disposicin adquiere, en cambio, su verdadera trascendencia cuando por prdida imputable de
la cosa injustamente despojada o dada en comodato o depsito, la obligacin del demandado se ha
transformado en la de indemnizar su valor en dinero, como lo seala el propio inc. 1 del Art. 1662. El
deudor no podr en tal caso oponer en compensacin los crditos que pueda tener contra el injustamente
despojado, comodante o depositante.

270

E. Actos de violencia o fraude.

Finalmente, el inc. 2 del Art. 662, seala que tampoco podr oponerse compensacin a la demanda
de indemnizacin por un acto de violencia o fraude.
Para que a la indemnizacin pueda oponerse compensacin o el acreedor de ella est en situacin de
hacerlo, es necesario que haya sido fijada por los tribunales, pues slo entonces reunir los requisitos de
lquida y exigible. Cuando los cumple, el acreedor de la indemnizacin puede libremente oponer la
compensacin por lo que deba al deudor de ella, pero ste no podr oponerla si la indemnizacin deriva de
un acto de violencia o fraude, como una sancin al delito civil cometido.
F. Deudas del Estado y otros organismos pblicos.
Esta limitacin ya no est contemplada en el CC, sino que es sealada por la doctrina: no puede
oponerse compensacin a los crditos del Fisco y otros organismos pblicos, porque la Constitucin
Poltica del Estado y las leyes han reglamentado la forma que deben cumplir dichas personas jurdicas de
Derecho Pblico sus obligaciones, generalmente por medio de la dictacin de decretos de pago, e
imputacin de stos al tem correspondiente del Presupuesto. Y as, si el Fisco est cobrando impuestos
que se le adeudan, no se le podra oponer por la va de la compensacin lo que l adeuda al contribuyente,
por ejemplo, por sueldos y salarios, provisin de mercaderas o servicios, rentas de arrendamiento, etc.
Es efectivo que ello puede conducir a resultados injustos, y as es posible que el Fisco est
demandando al contribuyente por impuestos que ste le adeude y le deba al mismo sujeto una devolucin
de lo pagado indebidamente, la que normalmente entre nosotros el Fisco demora en pagar. No obstante
esto, el contribuyente estar obligado a pagar sus impuestos, y esperar que el Estado se decida a cancelarle
a l, por ello es que los Arts. 51 y 52 del Cdigo Tributario reglamentan una forma de compensacin de
tales restituciones, que incluso puede extenderse a lo que el Fisco adeude a cualquier ttulo al
contribuyente.
Seccin tercera
EFECTOS DE LA COMPENSACIN
395. Enunciacin.
La compensacin equivale al pago y, en consecuencia, produce el efecto propio de ste; es igual al
cumplimiento de la obligacin y por ello la extingue con todos sus accesorios.
Al respecto, es preciso distinguir:
Si los crditos son exactamente iguales, lo que difcilmente ocurrir como es obvio, no se produce
ningn otro efecto posterior, las deudas quedan extinguidas como si realmente hubieren sido pagadas.
Pero lo normal es que una de las obligaciones sea inferior a la otra, y en tal caso el deudor de la
obligacin mayor, como la extincin opera hasta concurrencia de la deuda de menor valor, deber pagar la
diferencia, siendo uno de los casos que el acreedor debe conformarse con un pago parcial (N. 615 y
siguientes).
En cuanto a la forma que opera la compensacin, cuatro aspectos queremos destacar en los nmeros
siguientes:
1. La compensacin opera de pleno derecho;
2. No obstante lo cual, debe ser alegada;
3. A pesar de operar de pleno derecho, puede renunciarse, y
4. Caso en que existan varias deudas compensables.
La compensacin opera de pleno derecho.
As lo seala el inc. 1 del Art. 1656: la compensacin se opera por el solo ministerio de la ley an
sin conocimiento de los deudores y ambas deudas se extinguen recprocamente hasta la concurrencia de
sus valores.
271

Esto es, la compensacin es un pago forzoso, impuesto por la ley, y que no deriva, al producirse, de la
voluntad de las partes. Tiene lugar cuando se cumplen los requisitos legales, y con posterioridad
intervendrn la voluntad de las partes para invocarla, renunciarla, etctera.
De ah que:
1. La compensacin tiene lugar entre incapaces.
La capacidad nada tiene que hacer con la compensacin cuando ella se produce, puesto que es la ley
que la hace operar, y en consecuencia afecta aun las obligaciones y crditos de los absolutamente
incapaces.
2. La sentencia que acoge la compensacin es declarativa.
No establece la compensacin, la declara, puesto que ella se ha producido el momento que ambas
partes invistieron las calidades recprocas de deudoras y acreedoras de obligaciones de igual naturaleza,
exigibles, lquidas o liquidables y siempre que la ley no las haya excluido expresamente. Esto tiene
importancia, pues, segn hemos dicho, hay circunstancias que impiden oponerla, especialmente la quiebra.
La compensacin producida antes de su declaracin queda a firme aun cuando no se haya dictado una
sentencia que acoja la compensacin al tiempo del auto de quiebra.
La compensacin debe ser alegada.
En materia civil la regla general es que el juez no acta de oficio; ello es ms lgico an en la
compensacin, pues el tribunal normalmente va a ignorar la existencia de crditos compensables. Quien
alega la compensacin, asevera la extincin de su propia obligacin, por lo cual deber probar la
concurrencia de sus requisitos legales, y entre ellos su propio crdito. Por otra parte, al oponerla, est
reconociendo la deuda propia, salvo que lo haga en subsidio para el caso que ella se tenga por establecida
en la sentencia.
Segn decamos, aun cuando se requiere que el deudor la alegue, la compensacin no es establecida
por el juez; igualmente los efectos se producen de pleno derecho y la sentencia se limitar a constatar que
efectivamente oper la compensacin. Es lo mismo que ocurre con la prescripcin, que debe ser invocada,
no obstante que se ha producido en el momento en que concurriendo los dems requisitos legales, se
cumpli el plazo fijado por la ley.
Renuncia a la compensacin.
La compensacin est establecida en el inters exclusivo de las partes, y de ah que no haya
inconveniente en que renuncien a la ya producida por el solo ministerio de la ley.
La renuncia puede ser expresa o tcita, siendo la primera la que se efecta en trminos formales y
explcitos, no dando lugar a problema alguno.
La tcita es la que se deduce de ciertos hechos o actos del deudor que manifiesta claramente su
intencin de renunciarla, como vimos ocurre en el caso de la cesin de derechos aceptada por el deudor
sin efectuar reserva de sus derechos: ello le impide oponer la compensacin de los crditos que tena
contra el cedente.
Ahora bien, si el deudor renuncia a la compensacin deber pagar la obligacin que se le cobra, pero
conserva naturalmente el derecho a cobrar su propio crdito; justamente ste no ha quedado extinguido al
no oponer la compensacin. Pero puede ocurrir que este crdito tenga accesorios, cauciones, privilegios,
etctera.
El Cdigo se ha preocupado de un caso especial: aquel en que el deudor, pudiendo oponer la
compensacin no lo ha hecho as; es indudable que el crdito mismo lo conservar siempre, segn lo
sealado, pero para determinar lo que ocurre en los accesorios, hay que distinguir segn si el deudor
demandado saba que poda oponer la compensacin o no:
1. El deudor no saba que poda oponer la compensacin.
De acuerdo al Art. 1660: Sin embargo de efectuarse la compensacin por el ministerio de la ley, el
deudor que no la alegare, ignorando un crdito que puede oponer a la deuda, conservar junto con el
crdito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad.
272

En este caso, lo que pasa es que no ha habido renuncia tcita a la compensacin, y como ella no se
invoc, finalmente no se produjo; de ah que subsistan el crdito y sus accesorios.
2. El deudor saba de la compensacin.
Si el deudor, no obstante saber perfectamente que poda oponer la compensacin, no lo hace,
renuncia tcitamente a ella, El crdito mismo subsiste, es indudable, aunque el Cdigo no lo diga
expresamente, porque lo contrario significara una remisin del mismo, y sta no se presume.
Pero esta renuncia tcita ni ninguna renuncia, puede perjudicar a terceros, y en consecuencia la
fianza, hipoteca, etc., constituidas por terceros ajenos para garantizar este crdito, se han extinguido
irrevocablemente. Esta interpretacin se confirma con el propio Art. 1660 a contrario sensu: si las
garantas subsisten cuando el deudor no opuso la compensacin por ignorarla y el legislador lo declar as,
es porque en el caso contrario ellas se extinguen. Es la opinin de los autores franceses interpretando un
precepto similar del Cdigo francs, y entre nosotros de Claro Solar y Alessandri .
En conclusin, la renuncia expresa o tcita de la compensacin no puede perjudicar a terceros, porque
ella se ha producido de pleno derecho; naturalmente el tercero que invoque la renuncia deber probarla,
pues el presunto renunciante puede estar incluido en la situacin determinada por el Art. 1660: ignorar que
poda oponer la compensacin, en cuyo caso no ha habido renuncia.
Caso en que haya varias deudas compensables.
La situacin est prevista por el Art. 1663: cuando hay muchas deudas compensables, deben
seguirse para la compensacin las mismas reglas que para la imputacin al pago.
Es una nueva remisin a las normas de ste; nos remitimos a lo dicho en su oportunidad. Pues bien, la
eleccin, con ciertas limitaciones, corresponde al deudor; pero ocurre que en la compensacin ambas
partes invisten esta calidad. Debemos entender en consecuencia por deudor en ella al que debe varias
obligaciones compensables. Por ejemplo, A es acreedor de varias obligaciones contra B, y ste a su vez
tiene un crdito en contra suya. La eleccin es en principio de B.

LA CONFUSION
396. Concepto.
El N6 del Art. 1567 enumera la confusin entre los modos de extinguir las obligaciones, y la
reglamenta el Ttulo XVIII del Libro 4, Arts. 1665 a 1669.
El primero de ellos nos da su concepto: cuando concurren en una misma persona las calidades de
acreedor y deudor se verifica de derecho una confusin que extingue la deuda y produce iguales efectos
que el pago.
Por ejemplo, A es deudor de B por $ 10.000 y ste fallece, dejndolo como heredero nico. A pasa a
ser deudor de s mismo, y por ello la obligacin se extingue.
Podemos definirla, en consecuencia, como un modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar
cuando las calidades de acreedor y deudor se renen en una sola persona.
La confusin en el derecho excede el campo obligacional, y se produce siempre que se renen en una
sola persona calidades que jurdicamente deben corresponder a personas diferentes, esto es, que
legalmente son incompatibles. Cierto que en los derechos reales suele tomar el nombre de consolidacin,
pero en definitiva el motivo de la extincin del derecho es el ya sealado.
En los derechos reales la confusin tiene lugar cuando las desmembraciones del dominio pasan a
pertenecer al titular de ste; por ello, de acuerdo al Art. 763, N6, el fideicomiso termina por confundirse
la calidad de nico fideicomisario con la de nico fiduciario. Segn el inc. 4 del Art. 806, el usufructo
termina por la consolidacin del usufructo con la nuda propiedad; de acuerdo al Art. 885 N3, la
servidumbre termina por la confusin, o sea, la reunin perfecta e irrevocable de ambos predios,
dominante y sirviente, en manos de un mismo dueo. En virtud del Art. 2406, inc. 2, la prenda se
extingue cuando la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor por cualquier ttulo; igual cosa ocurre
273

en la hipoteca si el acreedor llega a ser dueo de la finca hipotecada, etctera. La sociedad, persona
jurdica, se disuelve si todas las cuotas sociales se renen en una misma mano, como si por ejemplo A y B
son socios, y el segundo cede al primero todos sus derechos en la sociedad. Ello ocurre incluso en la
sociedad annima que no es compaa de personas: si todas las acciones pasan a pertenecer a una misma
persona, ella se disuelve (Art. 103, N2 de la Ley 18.046 sobre Sociedades Annimas de 22 de octubre de
1981). La inspiracin es la misma: la sociedad supone pluralidad de partes; si ella desaparece, expira la
sociedad.
397. La confusin como equivalente al cumplimiento.
En nuestro Cdigo, la confusin es indudablemente un sustituto del cumplimiento; le equivale
plenamente. As lo seala el Art. 1665 antes transcrito, pues dice que produce iguales efectos que el pago,
y lo confirma el Art. 1668 por los efectos que le da en la solidaridad.
En doctrina se ha pretendido discutir esta equivalencia al cumplimiento de la confusin, considerando
que el acreedor nada recibe materialmente; pero la sustitucin del pago est en que si bien el acreedor
nada recibe, en cuanto a deudor ha economizado la prestacin, y se es el beneficio que como acreedor
obtiene y le significa cumplimiento. En el ejemplo, A en cuanto acreedor no percibe los $ 10.000 del
crdito que adquiri por herencia, pero en tanto era deudor de ellos deja de desembolsar la misma sumacomo dice Messineo el ser exonerado el sujeto del deber de cumplimiento de una prestacin, constituye
el beneficio que contrabalancea la falta de obtencin de la prestacin que nace de la otra obligacin.
Como queda en claro, la confusin se asemeja mucho a la compensacin, mxime porque ambas
operan de pleno derecho, segn veremos: es como si se compensara lo que A debe pagar como deudor,
con lo que el mismo A, como heredero de B, debe recibir como acreedor, pero difieren fundamentalmente
porque en la compensacin desde luego hay dos crditos y porque, adems, en la confusin se extingue la
obligacin, porque se destruye el vnculo; no hay posibilidad alguna de cumplimiento efectivo, porque A
no puede pagarse a s mismo, mientras que en la compensacin pueden operar los dos pagos que ella evita.
La clave est en lo dicho: la confusin ataca y destruye el vnculo jurdico; hay una imposibilidad
subjetiva de cumplimiento. La obligacin es un vnculo jurdico entre personas, y si las calidades de
acreedor y deudor se renen en una sola, el vnculo queda disuelto, y no puede cumplirse. No procedera,
por ejemplo, la ejecucin forzada de la obligacin, etctera.
En tal sentido se asemeja la confusin al modo de extinguir las obligaciones que el Cdigo llama la
prdida de la cosa debida, y que es una imposibilidad objetiva en el cumplimiento, por caso fortuito o
fuerza mayor. La diferencia entre ellos estriba precisamente en que en el cumplimiento imposible es la
prestacin la que no puede efectuarse, mientras en la confusin es el vnculo entre personas el afectado.
Adems, si la prdida es imputable, la obligacin deviene en un indemnizacin de perjuicios, y en la
confusin nunca puede cumplirse.
398. Aplicacin de la confusin: caso de pluralidad de patrimonios.
Para que opere la confusin, el Art. 1665 exige nicamente que se renan en una sola persona las
calidades de acreedor y deudor.
En consecuencia, opera en toda clase de obligaciones: de dar, hacer o no hacer, contractuales o
extracontractuales y entre toda clase de personas. Su nico requisito es, pues, el sealado.
Pero se presenta un problema en el caso de que una persona sea titular de varios patrimonios y tenga
la calidad de acreedor en uno de ellos, y de deudor en el otro. Parece evidente concluir que en tal caso no
se produce la confusin, porque el cumplimiento es posible, y se traduce en un desplazamiento de un
patrimonio a otro. As se va produciendo la despersonalizacin de la obligacin.
Nuestro Cdigo no lo dispone as de manera general, pero es la solucin que da para el beneficio de
inventario: los crditos y deudas del heredero que acept con beneficio de inventario no se confunden
con las deudas y crditos hereditarios. La disposicin est repetida en el Art. 1259 a propsito de dicho
beneficio.
En consecuencia, el heredero beneficiario est obligado a pagar a la sucesin, y podr cobrarle sus
propios crditos contra el causante.
274

Este principio que consagra el precepto citado, permite sostener que en nuestro Cdigo no se produce
confusin entre patrimonios diversos que tienen un mismo titular.
El problema puede plantearse en la sociedad conyugal, y estuvo presente en el siguiente caso fallado:
la mujer recibi en herencia un crdito contra el marido; dicho crdito ingresa al llamado haber relativo de
la sociedad conyugal, con cargo de una recompensa a favor de la mujer. Como durante la vigencia de la
sociedad conyugal haber de sta se confunde con el del marido (Art. 1750), se resolvi que la confusin
haba operado.
399. Clases de confusin.
La confusin admite una doble clasificacin:
1. Por acto entre vivos y por causa de muerte, y
2. Total y parcial.
Confusin por acto entre vivos y por causa de muerte.
Lo normal ser que la confusin ocurra por causa de muerte, y no por acto entre vivos.
Por causa de muerte la confusin puede presentarse de tres formas:
1. El deudor es heredero del acreedor, o ste le lega el crdito.
2. El acreedor es heredero del deudor, y
3. Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del deudor, o sea, ambas calidades se renen en una
persona ajena a la obligacin.
La confusin por acto entre vivos puede, sin embargo, tambin producirse, como si el deudor
adquiere por cesin el crdito, o se produce el retracto en la cesin de derechos litigiosos.
Confusin total y parcial.
La confusin ser total si el deudor adquiere ntegro el crdito o el acreedor asume la deuda completa,
como si, por ejemplo, el deudor es nico heredero del acreedor o vicerversa.
La confusin parcial se presentar, en cambio, si el causante, acreedor o deudor, tiene varios
herederos, entre los cuales est el deudor o acreedor en quien se producir confusin en parte. A esta
situacin se refieren los Arts. 1667 y 1357.
Dice el primero: si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda,
no hay lugar a la confusin, ni se extingue la deuda, sino en esa parte.
El segundo seala cmo se procede en el caso de confusin parcial hereditaria: si uno de los
herederos fuere acreedor o deudor del difunto, slo se confundir con su porcin hereditaria la cuota que
en este crdito o deuda le quepa, y tendr accin contra sus coherederos a prorrata por el resto del crdito,
y les estar obligado a prorrata por el resto, de la deuda. Por ejemplo, A adeuda a B $ 10.000, y ste
fallece dejando como herederos por partes iguales a A y C; se extingue por confusin la mitad de la deuda
de A, quien deber pagar a C los $ 5.000 restantes.
400. Efectos de la confusin.
La confusin, al igual que la compensacin, opera de pleno derecho. Lo dijo as el propio Art. 1665.
Los efectos que produce la confusin son los mismos del pago y comunes a todos los modos
extintivos de la obligacin ella se agota, cumpli su vida jurdica, y con ella se extinguen todos sus
accesorios.
El Cdigo lo dijo expresamente para la fianza en el Art. 1666: la confusin que extingue la
obligacin principal extingue la obligacin principal. Si el deudor principal y el acreedor pasan a ser una
sola persona, se extingue la fianza por va consecuencial. Pero si fiador y acreedor o fiador y deudor
pasaron a ser uno solo, no hay fianza, pero la obligacin principal subsiste.
Tambin se refiri expresamente el legislador a los efectos de la confusin en la solidaridad en el Art.
1668.
275

Para la activa, la solucin la hemos ya comentado: si el deudor comn se confunde con uno de los
acreedores solidarios, ser obligado ste a los dems coacreedores por la parte o cuota que
respectivamente les corresponda en el crdito. La deuda se extingui, pero el acreedor que recibi la
satisfaccin del crdito debe darles su parte a los dems (inc. 2 del Art. 1668).
Si se produce la confusin entre uno de los deudores solidarios y el acreedor, la obligacin se
extingue por un modo equivalente al pago, pues tal calidad tiene el que estamos estudiando. Se producen,
en consecuencia, entre los deudores los efectos propios de la satisfaccin del crdito por uno de los
codeudores: se subroga (el precepto del inc. 1 del Art. 1.668 habla de repeticin, pero es una accin
vinculada a la subrogacin) para cobrar a los otros su parte en la deuda, exactamente igual que si hubiera
mediado pago, y en consecuencia el Art. 1668 no hace sino aplicar la regla general del Art. 1522 para la
solucin y los modos que le equivalen.
401. Caso en que cesa la confusin.
Nuestro legislador no se ha preocupado como otros Cdigos de determinar lo que ocurre si la
confusin cesa, esto es, vuelven a separarse las calidades de acreedor y deudor en distintas personas.
Aplicando las reglas generales, es preciso distinguir segn el motivo que pone fin a la confusin. Si la
causal es de las que operan con efecto retroactivo, principalmente la nulidad, la confusin queda sin
efecto, porque la nulidad la borra y, en consecuencia, reviven el crdito y sus accesorios.
Por ejemplo, A, deudor de B por $ 10.000, aparece como heredero testamentario de su acreedor. La
deuda se extingue por confusin, pero se produce posteriormente la declaracin de nulidad del testamento,
y el heredero pasa a ser C; la nulidad, al operar retroactivamente, borra la confusin, y por ende A debe
pagar a C.
Pero si la razn de separarse las personas del acreedor y deudor es de las que no tienen efecto
retroactivo, la confusin producida de pleno derecho ya ha operado y no reviven el crdito y sus
accesorios. Es el mismo caso anterior, pero el testamento es vlido, y A cede sus derechos de herencia a C.
El crdito no renace.

LA NOVACION
402. Reglamentacin y pauta.
El Cdigo trata de la novacin en el Ttulo XV del Libro 4, Arts. 1628 a 1651, a continuacin del
pago, y tras haberla enumerado en el Art. 1567, N2, entre los modos de extinguir las obligaciones.
Advertimos de antemano que en esta reglamentacin est incluida otra institucin: la delegacin, que
puede constituir una novacin o no, segn los casos.
Seccin primera
CONCEPTO, REQUISITOS Y CLASES
403. Concepto.
La novacin es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto
extinguida (Art. 1628).
Supone, pues, dos obligaciones: una que se extingue, y una nueva que nace en reemplazo de ella. La
misma palabra novar indica que hay algo nuevo en la institucin: es la obligacin que reemplaza a la
extinguida. Por ejemplo, A debe a B $ 50.000, y por un pacto posterior acuerdan que en vez de los $
50.000, A le entregue un automvil a B, o que le pague los $ 50.000 a C, o que en vez de pagarlos A a B,
se los pague D. La primitiva obligacin de pagar $ 50.000 en el primer caso queda reemplazada por la de
entregar el automvil (novacin objetiva); en el segundo, la de A de pagar a B, queda reemplazada por la
276

de pagarle A a C (novacin por cambio de acreedor), y en el tercer ejemplo, la de A de pagar a B, es

reemplazada por la de D de pagar a B (novacin por cambio de deudor).
404. Evolucin de la novacin. Situacin actual.
Ya hemos sealado la soberana que alcanz la novacin en materia de modificacin de la obligacin
por la resistencia romana a toda variacin en el crdito que dejara subsistente ste; aceptaron la novacin,
porque la obligacin primero se extingue, para luego nacer en su reemplazo una nueva.
Este efecto extintivo es precisamente el que llena de inconvenientes a la novacin, como se ver en el
desarrollo de este Captulo. De ah que se provocara en su contra una fuerte reaccin doctrinaria, que ha
influido en las legislaciones del presente siglo, y se propugnara su reemplazo por otras instituciones que,
fundamentalmente, han sido, en la novacin objetiva, la dacin en pago, en la por cambio de acreedor: el
pago con subrogacin y la cesin de crditos, y en la que se reemplaza al deudor, la cesin o traspasos de
deudas.
El Cdigo alemn, extremando las cosas, elimin de su reglamentacin la institucin, y el suizo casi
imit su ejemplo, haciendo jugar en su lugar los institutos que la reemplazan en el Derecho moderno. Una
posicin radical no se justifica, y de ah que los Cdigos posteriores, como el polaco, brasileo, peruano e
italiano de 1942 la conservan, pero eso s muy reducida- el Cdigo argentino, que como todos los del siglo
pasado daba gran importancia a la novacin, la ha reducido a raz de una modificacin inspirada en el
proyecto Bibiloni.
Se justifica esta tendencia actual de mantener con limitaciones la novacin por dos razones
fundamentales:
1. Porque dentro de la libertad de convenciones, las partes pueden desear precisamente que la
obligacin anterior se extinga, para liberar a la nueva de las cargas que ella tiene; por ejemplo, se debe un
saldo de precio de una compraventa, y se extingue novatoriamente la deuda para que la compraventa no
quede afecta a resolucin, y
2. Porque al estudiar la llamada cesin de deudas, veremos las limitaciones que tiene an en las
legislaciones que la aceptan; y las mltiples figuras que han ido apareciendo para obtener el cambio del
deudor en la obligacin; por las mencionadas limitaciones, muchas veces ellas producirn la extincin de
la obligacin primitiva y su reemplazo por una nueva; esto es, una novacin.
De ms est decir que en nuestro Cdigo, mientras no se le ponga al da en esta parte, que lo reclama
imperiosamente, la novacin mantiene su gran importancia, y en torno a ella debemos estudiar todo lo
relativo a la modificacin de la obligacin.
405. Principales caracteres de la novacin.
Conviene destacar las siguientes principales caractersticas de la novacin:
1. Carcter extintivo.
Ya hemos destacado que la novacin extingue la obligacin anterior, y por ello se justifica
plenamente su inclusin entre los modos extintivos.
Entre ellos corresponde -usando la expresin del Art. 1522 en la solidaridad; a los que equivalen al
pago, o modos satisfactivos, por cuanto, si bien el acreedor no recibe la prestacin convenida, algo obtiene
por la extincin de la deuda: un nuevo crdito que reemplaza al anterior.
La extincin de la obligacin anterior es esencial en la novacin, y por ello se ha resuelto que aun si
concurren todos los dems requisitos de ella, si la obligacin anterior sobrevive, nunca habr novacin.
2. Carcter sustitutivo.
Ya habamos sealado que propiamente en la novacin no hay una modificacin en la obligacin,
puesto que ella se extingue para dar nacimiento a una nueva; pero tan indispensable es en la novacin la
extincin de la obligacin anterior como el nacimiento de una nueva en su reemplazo; si ello no ocurre no
habr novacin, sino algn otro modo de extinguir.
Es en las relaciones entre las partes donde se produce una modificacin, consistente en que la nueva
obligacin sustituye, reemplaza a la anterior, obligacin nueva, a la cual, segn veremos, las partes pueden
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agregar muchas de las caractersticas de la anterior, restableciendo en cierto modo el crdito extinguido
con las variantes deseadas por ellas. Y por ello es que la novacin puede usarse -y en la prctica con tal
objeto se utiliza primordialmente para obtener la mayor parte de los efectos de la transmisin activa y
pasiva de la obligacin, y su modificacin, aun cuando jurdicamente no lo sea, segn lo dicho, puesto que
la novacin extingui el crdito anterior.
3. La novacin es convencin y contrato.
La novacin es una institucin hbrida; segn la terminologa aceptada entre nosotros, es convencin
y contrato. Lo primero en cuanto extingue la obligacin primitiva, pero en cuanto da origen a una nueva,
es un contrato. Por ello es que el Art. 1630, segn veremos, habla del contrato de novacin.
Adems, este contrato de novacin, cuando versa sobre una obligacin de dar, es ttulo traslaticio de
dominio; as, en el ejemplo que hemos colocado, tiene este carcter respecto del automvil que el deudor
se comprometi a entregar en vez de los $ 50.000 adeudados. El ttulo traslaticio de dominio del
automvil es el contrato de novacin, y la propiedad se adquiere una vez que se efecte su tradicin.
406. Requisitos de la novacin. Enunciacin.
Son 4 los requisitos fundamentales de la novacin:
1. Sustitucin de una obligacin vlida que se extingue por una nueva que nace, tambin vlida;
2. Que entre la obligacin extinguida y la nacida existan diferencias fundamentales o sustanciales;
3. Capacidad de las partes para novar, y
4. Intencin de novar (animus novandi).
Los estudiaremos en los nmeros siguientes.
407. I. Sustitucin de una obligacin vlida por otra igualmente vlida.
Es elemento esencial de la novacin, segn hemos insistido, la existencia de dos obligaciones: una
que se extingue y una nueva que la reemplaza, y se contrae justamente para extinguir la anterior. Hay,
pues, una relacin de causalidad e interdependencia entre ambas obligaciones, una de las cuales se
extingue para que nazca la otra, de manera que si alguna de ellas no existe la novacin es imposible.
Dos problemas principales giran en torno a esta conclusin: la nulidad de alguna de las obligaciones y
la circunstancia de que una de ellas o ambas estn sujetas a condicin suspensiva.
A. Nulidad de alguna de las obligaciones.
De esta situacin se preocupa el Art. 1630 en los trminos siguientes: para que sea vlida la
novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin, sean vlidos, a lo
menos naturalmente.
El precepto ya lo habamos citado justamente al tratar los efectos de la obligacin natural, donde
vimos que ella puede ser novada. Nos remitimos a lo dicho en tal ocasin.
La justificacin que se seala a este requisito de la validez cuando menos natural de la obligacin
estriba en que si la extinguida es la nula, la nueva que la reemplaza carecera de causa, y si es sta la que
adolece de vicio, no se produce la novacin, porque el efecto retroactivo de la nulidad borrara la extincin
ocurrida de la obligacin primitiva.
El punto se discute con razn respecto a la nulidad relativa de la primera obligacin, ya que las partes
pueden confirmarla; en el fondo la novacin vendra a equivaler a un saneamiento de la nulidad relativa
por esta va, siempre que las partes hubieren sabido la existencia del vicio- de ah que Cdigos ms
modernos como el brasileo, peruano, italiano, etc., reconozcan eficacia a la novacin en tal evento. Lo
que s es indiscutible es que la nulidad, aun relativa, de la nueva obligacin impide la novacin
B. Obligacin bajo condicin suspensiva.
Puede suceder que alguna de las obligaciones, ya sea la que debe extinguirse o la que ha de
reemplazarla, est sujeta a una condicin suspensiva. La regla general en tal caso es que no hay novacin
mientras la condicin est, pendiente, pues el efecto de la condicin suspensiva pendiente es justamente
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impedir que nazca la obligacin; como no existe la obligacin primitiva o la nueva, falta uno de los
presupuestos esenciales de la novacin: la sustitucin de una obligacin por otra.
Es lo que dispone el inc. 1 del Art. 1633: si la antigua obligacin es pura y la nueva pende de una
condicin suspensiva, o si, por el contrario, la antigua pende de una condicin suspensiva y la nueva es
pura, no hay novacin, mientras est pendiente la condicin- y si la condicin llega a fallar, o si antes de
su cumplimiento se extingue la obligacin antigua, no habr novacin. Si la condicin fall, ya no hay
obligacin, y si oper otro modo de extinguir, la novacin no puede producir su efecto extintivo y la
nueva obligacin no tendr razn de ser.
Estas normas son meramente supletorias de la voluntad de las partes; as lo seala el inc. 2 del
precepto: con todo, si las partes, al celebrar el nuevo contrato, convienen en que el primero quede desde
luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condicin pendiente, se estar a la voluntad de las
partes.
408. II. Diferencias sustanciales entre ambas obligaciones.
Entre la obligacin que se extingue por novacin y la que la reemplaza deben existir diferencias
fundamentales; han de ser ellas sustancialmente distintas.
Y lo sern cuando vare uno de los elementos esenciales de la obligacin y no uno meramente
accidental; los elementos esenciales son los sujetos de ella: acreedor y deudor, y el objeto de la misma, la
prestacin que se debe. Estos son los casos de novacin que enuncia el Art. 1631 y que estudiaremos con
ms detalle al tratar de la clasificacin de la novacin.
La doctrina, jurisprudencia y el propio Cdigo, en sus Arts. 1646 y 1650 han sealado numerosos
casos en que por faltar el requisito apuntado, no hay novacin. Son justamente situaciones en que la
obligacin se modifica, sin quedar por ello extinguida, y de ah que los estudiemos precisamente al hablar
de las variaciones objetivas y subjetivas de la obligacin.
Y as, por ejemplo, si un tercero afianza la obligacin con posterioridad a su nacimiento, si la
obligacin pasa a devengar intereses, si se aumenta su plazo de vencimiento, etc., no hay novacin, porque
es la misma obligacin la que se ha modificado, y no se ha extinguido para metamorfosearse en otra.
409. III. Capacidad de las partes.
Desde luego que la capacidad es un requisito de todo acto o contrato (Art. 1445), pero habitualmente
se le destaca en la novacin para sealar que el, acreedor de la obligacin primitiva, como va a extinguirla,
requiere la capacidad necesaria para disponer del crdito. El deudor deber tener la indispensable para
contraer la nueva obligacin.
La novacin puede tener lugar por intermedio de mandatarios, pero stos slo estn habilitados para
novar:
1. Si tienen facultad especial para ello;
2. Si administran libremente el negocio a que pertenece la obligacin, o
3. Si administran libremente los negocios del comitente, o sea, tienen poder general de
administracin (Art. 1629).
410. IV. Intencin de novar.
La intencin de novar o animus novandi es la cuarta exigencia de la institucin, y tiene una gran
importancia, porque entre las mismas partes pueden existir varias obligaciones diversas, sin que por ello
las unas extingan a las otras.
As lo seala el Art. 1634: para que haya novacin, es necesario que lo declaren las partes, o que
aparezca indudablemente que su intencin ha sido novar, porque la nueva obligacin envuelve la extincin
de la antigua.
De ah que se haya fallado reiteradamente que no hay novacin si no aparece el nimo de las partes
de novar.
Pero como lo seala el precepto, no es indispensable que se declare expresamente que se est
celebrando una novacin; basta que la intencin de hacerlo haya sido indudable; por ello se ha resuelto
que la voluntad de novar puede ser expresa o tcita, pero no presunta.
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Y con esa tpica aficin de los Cdigos clsicos a explicarse y justificarse, el legislador seal el
porqu de la exigencia: Porque la nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua.
Hay un caso s de excepcin en que la voluntad debe ser expresa: en la novacin por cambio de
deudor, la del acreedor de dar por libre al primitivo deudor debe expresarse.
La Corte Suprema ha declarado que es cuestin de hecho determinar si ha habido o no nimo de
novar.
Segn el inc. 2 del Art. 1634, si no aparece intencin de novar, se mirarn ambas obligaciones como
coexistentes, y subsiste la obligacin primitiva con sus accesorios en todo aquello en que la posterior no se
opusiere a ella.
411. Formalidades de la novacin.
En s misma la novacin no est sujeta a solemnidades especiales, sino que ellas dependern de la
obligacin que se contraiga, y as, si el deudor se ha comprometido por la novacin a entregar un bien
raz, ella deber otorgarse por escritura pblica, efectundose la tradicin mediante la inscripcin de la
novacin en el Registro del Conservador de Bienes Races.
412. Clasificacin de la novacin. Referencia.
Ya hemos dejado sealado que la novacin puede ser objetiva o subjetiva.
La primera se presenta cuando cambia el objeto o la causa de la obligacin, y a ella se refiere el inc.
1 del Art. 1631. La estudiaremos conjuntamente con las modificaciones objetivas de la obligacin.
La segunda puede ser por cambio de acreedor o de deudor, y la estudiaremos al tratar las
modificaciones subjetivas de la obligacin.
Seccin segunda
EFECTOS DE LA NOVACIN
413. Enunciacin.
La novacin produce el efecto de extinguir la obligacin anterior y dar nacimiento a una nueva.
Sobre este punto nada debemos insistir, pero s en sus consecuencias:
1. La extincin de la deuda primitiva lleva aparejada la de sus accesorios, de acuerdo con el
principio de que stos siguen la suerte de lo principal, y
2. Esta extincin de los accesorios es sin perjuicio de que en virtud del principio de la libre
contratacin, las partes pueden convenir lo contrario, dejando vigentes con ciertas limitaciones los de la
obligacin extinguida.
Estos dos aspectos los veremos en los nmeros posteriores.
La novacin por cambio de deudor produce efectos especiales en caso de insolvencia del nuevo
deudor, que analizaremos justamente al tratar esta clase de novacin.
414. I. Extincin de los accesorios de la deuda primitiva.
Aqu radica justamente la trascendencia y el principal inconveniente de la novacin; junto con la
obligacin anterior se extinguen los derechos, garantas, acciones, etc., que la acompaaban. De ah que
tiene una gran trascendencia determinar en los casos dudosos si ha operado novacin o no.
Hemos dejado advertido, e insistiremos poco ms adelante, que este tropiezo es posible paliarlo en
parte mediante la reserva de los accesorios o la constitucin de otros nuevos, pero sealemos tambin que
con ella no puede perjudicarse a los terceros ajenos a la novacin. Este principio lo veremos imperar en
todo el Captulo de la modificacin convencional de la obligacin: los terceros ajenos al acuerdo que vara
la obligacin no quedan perjudicados por l. As ir apareciendo en esta parte y en los Captulos
siguientes.
280

Yendo al detalle:
1. Se extinguen los intereses.
As lo seala el Art. 1640: de cualquier modo que se haga la novacin, quedan por ella extinguidos
los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario-,
2. Se extinguen los privilegios.
Lo dispone el Art. 1.641: sea que la novacin se opere por la substitucin de un nuevo deudor o sin
ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novacin.
3. Se extinguen las cauciones reales.
As lo establece la primera parte del inc. 1 del Art. 1642: aunque la novacin se opere sin la
sustitucin de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin
posterior...
4. Se extinguen las cauciones personales.
Dice el Art. 1645: la novacin liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han
accedido a ella. Respecto a los primeros, lo mismo nos haba ya dicho el Art. 1519.
Igualmente si la obligacin primitiva tena clusula penal, sta se extingue.
5. Cesa la mora.
Si el deudor de la obligacin primitiva haba sido colocado en mora, ella cesa desde que opera la
novacin.
6. Se extinguen las modalidades.
La novacin pone trmino a los plazos, condiciones, etc., a que estuviere sujeta la obligacin anterior.
Tratndose de un contrato bilateral, implica igualmente la extincin de la accin resolutoria y de la
excepcin del contrato no cumplido.
7. Se extingue la obligacin de conservacin.
Si la deuda primitiva era de especie o cuerpo cierto desde que opera la novacin, cesa la obligacin
de conservacin, etc.
415. II. Reserva de los accesorios.
Como lo habamos anunciado, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, no hay
inconveniente para que las partes por un pacto expreso acuerden que los accesorios de la obligacin
anterior no se extingan con ella, sino que subsistan accediendo a la nueva deuda. Es la llamada reserva de
accesorios.
El Cdigo lo ha ido sealando as en cada caso:
El Art. 1640. Respecto de los intereses declara que quedan extinguidos los de la obligacin novada,
si no se expresa lo contrario; esto es, las partes pueden convenir que continen devengndose, que ellos
se adeudan y deben pagarse, etctera.
El Art. 1642 lo dice para la prenda e hipoteca, pero la reserva de ellas tiene algunas limitaciones que
veremos en los nmeros siguientes.
Finalmente, el Art. 1645 lo seala para los codeudores solidarios y fiadores. La novacin extingue sus
obligaciones a menos que accedan a la nueva deuda. Es lo que advertimos; no puede alterarse la situacin
de los terceros por la modificacin de la obligacin sin su consentimiento.
Respecto de la reserva deberemos insistir en los nmeros siguientes en estos puntos:
1. No se permite la reserva de privilegios;
281

2. La reserva de cauciones reales y sus limitaciones;

3. Cauciones reales constituidas por terceros;
4. La reserva slo puede tener lugar en los mismos bienes afectos a la garanta, y
5. La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede a la anterior.
A. No se permite la reserva de privilegios.
Esta afirmacin es de fcil demostracin, por las siguientes razones:
1. Los privilegios no los crean las partes, sino que los establece la ley; no est, en consecuencia, a la
disposicin de ellas asignarlos a una nueva obligacin
2. Porque mientras en los Arts. 1640, 1642 y 1645 el legislador expresamente permiti la reserva de
los accesorios, en cambio en el Art. 1641 se limit a decir que la novacin extingua los privilegios de la
obligacin anterior, sin contemplar la posibilidad de que las partes los reservaran, y
3. Porque es la misma solucin que la ley da en otras situaciones, como por ejemplo en el pago por
consignacin, cuando sta es retirada en conformidad al Art. 1607 con consentimiento del acreedor; el
precepto declara que en tal caso se extinguen los privilegios y cauciones, pudiendo stas renovarse, pero
sin que nada diga d renovar o mantener los privilegios.
La preferencia que acompaa a la hipoteca y el privilegio de la prenda s que pueden ser mantenidos
para la nueva obligacin mediante la reserva de estas cauciones a que nos referiremos en los nmeros
siguientes.
B. La reserva de la prenda e hipoteca y sus limitaciones.
La novacin extingue las cauciones reales, de acuerdo al Art. 1642, inc. 1, a menos que el acreedor
y el deudor convengan- expresamente en la reserva.
Esta institucin de la reserva de la hipoteca viene desde antiguo, y es de gran trascendencia, puesto
que el rango o preferencia de la hipoteca se determina por la fecha de su inscripcin; pues bien, la fecha de
la hipoteca reservada ser la de su inscripcin primitiva, de modo que ella conserva su rango para la nueva
obligacin.
Para efectuar la reserva, el legislador no ha exigido practicar una nueva inscripcin, pero es de todos
modos conveniente anotar al margen de la inscripcin hipotecaria primitiva tanto la novacin como la
reserva.
La reserva perjudica evidentemente a los dems acreedores, como ha quedado en claro en el ejemplo
propuesto, y por ello el legislador la ha sometido a las limitaciones que analizaremos en los nmeros
siguientes y que hemos enunciado: es necesario el consentimiento del que constituy la caucin real, debe
afectar al mismo bien en que incida, y no puede exceder el monto de la primitiva obligacin.
C. La reserva requiere el consentimiento de quien constituy la hipoteca o prenda.
Como sabemos, es posible que la prenda o la hipoteca la hayan constituido terceros ajenos a la deuda,
o que el bien hipotecado haya sido enajenado por el deudor. Si opera una novacin, se requiere el
consentimiento del que constituy el gravamen o del tercer poseedor de la finca hipotecada. As lo
estatuye el Art. 1642, inc. 2: pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no
vale, cuando las cosas empeadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no accedan expresamente a la
segunda obligacin.
La razn es la ya apuntada: el legislador no acepta que se vare la obligacin sin el consentimiento de
aquellos a quienes puede perjudicar la modificacin: el que constituy el gravamen lo hizo para garantizar
una obligacin y no otra distinta.
Puede acontecer que la hipoteca o prenda la haya constituido uno de los codeudores solidarios, por
aplicacin del principio de la pluralidad de vnculos, y que la novacin haya sido pactada por otro de los
codeudores solidarios. En tal caso, de acuerdo al inc. 2, si la novacin se opera entre el acreedor y uno
282

de sus deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a ste. Las prendas e
hipoteca constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulacin contraria,
salvo que stos accedan expresamente a la segunda obligacin.
Por ejemplo, A, B y C adeudan solidariamente a D $ 30.000, y A ha constituido una hipoteca para
garantizar la obligacin sobre un inmueble de su propiedad; B y D pactan una novacin, en virtud de la
cual en vez de los $ 30.000 se deben mercaderas. Esta novacin extingue la solidaridad y la hipoteca por
A constituida, y entre los novantes B y D no pueden acordar que ste reserve la hipoteca para la nueva
obligacin sin el consentimiento de A.
La justificacin es la misma ya sealada: el codeudor que constituy el gravamen es ajeno a la
novacin-, no tiene por qu pasar a responder de la nueva obligacin.
D. La reserva debe afectar al mismo bien hipotecado o dado en prenda.
Es evidente que la reserva, si consiste en mantener lo existente, debe continuar afectando al mismo
bien gravado con la prenda o hipoteca. De ah que se prohba el llamado salto de prenda o hipoteca. El
legislador se puso en el caso ms conflictivo, o sea, cuando la novacin tiene lugar por cambio de deudor,
y el antiguo era el que haba constituido la garanta.
Dice el inc. 1 del Art. 1643: si la novacin se opera por la substitucin de un nuevo deudor, la
reserva no puede tener afecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento.
Por ejemplo, A deudor constituy una hipoteca para garantizar su obligacin, y en virtud de una
novacin pasa B a ser deudor. La reserva puede hacerse sobre el bien hipotecado por A con
consentimiento de ste; lo que no puede hacerse es que ella pase a radicarse en un inmueble perteneciente
a B.
Si ste constituye una hipoteca sobre su inmueble para garantizar la nueva obligacin, hay otra
hipoteca y no reserva de la anterior, porque sta siempre supone que contine afecto a la garanta el
mismo bien anterior. De lo contrario, podran perjudicarse otros acreedores hipotecarios en el inmueble de
B si la hipoteca de A era de fecha anterior a la de ellos.
E. La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede a la anterior.
As lo seala el inc. final del Art. 1642: tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin
tenga de ms que la primera.
El mismo precepto coloca un ejemplo: si, por ejemplo, la primera deuda no produca intereses, y la
segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extender a los intereses.
La razn es la ya sealada, porque la reserva perjudica a los dems acreedores hipotecarios en
especial, y a todos los restantes acreedores en general.
Lo primero, porque, segn vimos anteriormente, la hipoteca conserva su rango y, en consecuencia, si
la hipoteca reservada es anterior a la otra, y el inmueble, al ser rematado, no da para el pago de todas ellas,
la hipoteca reservada aumentada se pagara antes.
Y los dems acreedores tambin se perjudican, porque, segn sabemos, la prenda e hipoteca tienen
privilegio y preferencia, respectivamente, para su pago.
416. III. Constitucin de nuevas garantas.
Por la misma razn de la libertad contractual, las partes pueden convenir garantas para la nueva
obligacin, que incluso pueden ser las mismas anteriores, pero de todos modos en tal caso se consideran
como nuevas prendas o hipotecas.
Es lo que dispone el Art. 1644: en los casos y cuanta en que no puede tener efecto la reserva,
podrn renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades que si se constituyesen por
primera vez, y su fecha ser la que corresponda a la renovacin.
En el ejemplo propuesto, las partes pueden convenir que haya hipoteca por los $ 50.000 que vale ms
la nueva obligacin que la anterior, pero en esta parte es una tercera hipoteca, y se paga despus de la 2
por $ 300.000.

283

Seccin tercera
LA NOVACION OBJETIVA Y LA MODIFICACION OBJETIVA DE LA OBLIGACION
417. Pauta.
Hemos advertido repetidas veces que s jurdicamente la novacin no constituye una modificacin de
la obligacin, sino que la extingue, en la prctica cumple imperfectamente esa funcin, mediante su
sustitucin por una nueva, en que se le introduce la variacin que se busca.
Esto separa la novacin de toda otra modificacin, y hemos sealado la importancia de distinguirla,
por importar la extincin de todos los accesorios.
La modificacin, en cambio, no extingue la obligacin anterior, sino que la vara, y en consecuencia
no extingue sus accesorios: cauciones, privilegios, etc. Pero debe tenerse presente, como lo iremos viendo
a lo largo de este estudio, que ellas no pueden por regla general perjudicar a los terceros ajenos a la
convencin modificatoria.
Igualmente debemos tener presente que ciertas modificaciones pueden ocurrir por causas ajenas a la
convencin, como es el caso tpico de los aumentos que experimente la cosa -animal que se debe y tiene
una cra- y que veamos al hablar de la cosa debida bajo condicin, al cual nos remitimos. Ellos, en
principio, pertenecen al acreedor.
Finalmente, digamos que algunos casos relacionados con la modificacin de la obligacin ya los
hemos analizado, a saber:
1. Se suele decir que la hay en la dacin en pago, pero la verdad es que ms propiamente se trata de
una modificacin en el cumplimiento.
2. La subrogacin real. As, por ejemplo, hemos visto que segn el Art. 1672, si el cuerpo cierto
perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin subsiste, pero vara de objeto. Lo que ocurre
en nuestro concepto es que se produce una subrogacin real, y la obligacin de indemnizar entra a
reemplazar a la que no se cumpli. Igual ocurre en toda subrogacin real: la nueva obligacin entra a jugar
el papel jurdico de la reemplazada por ella y goza de todos sus accesorios.
En esta seccin examinaremos las siguientes situaciones:
1. La novacin objetiva;
2. Aumentos o disminuciones en la prestacin;
3. Variaciones en las garantas, y especialmente la situacin de la clusula penal estipulada con
posterioridad al nacimiento de la obligacin principal;
4. Cambios en las modalidades de la obligacin;
5. Sentencia judicial, transaccin, reconocimiento de deuda;
6. Subsistencia de ambas obligaciones, y
7. Otras modificaciones de la obligacin.
418. I. Novacin objetiva.
De acuerdo al N1 del Art. 1631 la novacin puede efectuarse: substituyndose una nueva
obligacin a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor.
Es la novacin objetiva que, segn decamos, puede ser por cambio del objeto debido, o por cambio
de causa.
En el primer caso se vara el contenido mismo de la obligacin, como en el ejemplo antes puesto de
que se deba dinero y se acuerde posteriormente que se entregue un automvil.
Ya hemos sealado que si la nueva obligacin es de dar, constituye ttulo traslaticio de dominio.
Finalmente, para que haya novacin, la variacin debe ser esencial, y por ello el Cdigo, en los
preceptos que veremos en los nmeros siguientes, se preocup de precisar casos que no constituyen
novacin.
La novacin por cambio de causa es una forma muy especial de ella, porque la obligacin
aparentemente permanece invariable. No cambian ni la prestacin ni los sujetos activo o pasivo de ella,
284

sino que nicamente la causa, esto es, el motivo jurdico por el cual una persona est obligada a otra. Don
Andrs Bello pona el siguiente ejemplo: una persona est debiendo a otra un saldo de precio de una
compraventa, y por una convencin posterior se acuerda que se va a continuar adeudando la misma suma,
pero a ttulo de mutuo.
Aparentemente no se ve el objeto de esta novacin, cuya calidad de tal incluso se discute, pero tiene
importancia, porque en el ejemplo propuesto por el Sr. Bello importa decir que la obligacin de pagar el
precio de la compraventa ha quedado extinguida, y en consecuencia no procederla ni la accin resolutoria,
ni la excepcin del contrato no cumplido, etc. En efecto, como la obligacin de pagar el precio se
extingui por novacin, y naci en su reemplazo una nueva de pagar la misma suma a ttulo de mutuo, si
esta deuda no se paga, no podra el acreedor pedir la resolucin de la compraventa, sino nicamente exigir
el pago del mutuo, ni podra el deudor si se le cobra el mutuo, oponerse diciendo que el vendedor no ha
cumplido sus propias obligaciones, etc.
419. II. Aumentos o disminuciones en la prestacin.
El Art. 1646 se pone en el caso de que la modificacin de la obligacin consiste simplemente en
aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera.
En tal caso no hay novacin, pero el precepto considera que hay dos obligaciones distintas, puesto
que habla de segunda obligacin y de ambas obligaciones.
Un ejemplo tpico es que la obligacin primitivamente no devengare intereses, y posteriormente las
partes convengan en que se deban stos, o viceversa. El inters es un elemento accidental que puede faltar
en la obligacin, no comprometiendo su existencia; de ah que si varan, no hay novacin, y por ello se ha
resuelto que no se produce si las partes se han limitado a elevar la tasa de los intereses que se devengaban.
Esta modificacin o nueva obligacin, de todos modos no puede perjudicar a los terceros que en ella
no han intervenido, segn el principio que hemos dejado sealado, y por ello el precepto declara que los
codeudores solidarios y subsidiarios podrn ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas
obligaciones convienen. En el ejemplo propuesto no estaran obligados a los nuevos o mayores intereses
estipulados.
La disminucin de la deuda no constituye novacin, sin embargo de haberse fallado errneamente lo
contrario.
420. III. Agregacin o disminucin de garantas. Caso de la clusula penal.
Las cauciones constituyen siempre obligaciones accesorias a la principal, de manera que cualquier
cambio que ellas experimenten no importa una variacin en la obligacin principal, y en consecuencia no
hay novacin.
Por tanto no hay novacin si se la establece para una obligacin que no estaba antes garantizada, o a
la inversa, se suprime alguna que acceda a ella. Y as, si el acreedor renuncia a la hipoteca y la cancela,
no hay novacin.
Segn sabemos, si por hecho o culpa del deudor las cauciones de la obligacin se han extinguido o
disminuido considerablemente de valor, y no las renueva o mejora, se produce la caducidad del plazo.
La clusula penal queda sujeta a reglas muy especiales cuando es estipulada con posterioridad a la
obligacin principal, pues se hace necesario establecer con precisin si las partes han pretendido pactar
una pena o reemplazar el objeto de la obligacin. Por ejemplo, A adeuda a B $ 50.000, y acuerdan que se
cancele la deuda entregando un automvil; sta es una novacin, pero si la entrega del automvil es para
el caso de no cumplirse la obligacin de pagar los $ 50.000 hay clusula penal, y habr o no novacin
segn la distincin que efecta el Art. 1647:
1 Si son exigibles conjuntamente la obligacin principal y la pena, no hay novacin, pero los
terceros ajenos a la estipulacin no son afectados por la pena.
As lo seala la parte inicial del precepto: si la nueva obligacin se limita a imponer una pena para el
caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligacin y la pena, los
privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirn hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena.
285

Se confirma una vez ms la resistencia a perjudicar a terceros ajenos a la convencin, que hemos venido
destacando en todo el Captulo de las modificaciones de la obligacin.
2 Mas, si en el caso de infraccin es solamente exigible la pena, se entender novacin desde que el
acreedor exige slo la pena, y quedarn por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e
hipotecas de la obligacin primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la
obligacin primitiva, y no a la estipulacin penal.
Como el acreedor slo puede exigir la pena, desde el momento en que as lo hace, la obligacin
principal ha quedado extinguida por novacin, y con ella sus accesorios.
421. IV. Modificacin en las modalidades de la obligacin.
Puesto que las modalidades son elementos accidentales de la obligacin, su modificacin en ningn
caso significa novacin, pues no vara un elemento esencial de aqulla.
El legislador se preocup del plazo en los Arts. 1649 y 1650. La modificacin del plazo vara la
exigibilidad de la obligacin y no importa la constitucin de una nueva, pero ella no afecta a los terceros
que acceden a la obligacin.
1. Ampliacin del plazo.
Dispone el Art. 1649: la mera ampliacin del plazo de una deuda no constituye novacin- pero pone
fin a la responsabilidad de los fiadores, y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes
que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueos de las cosas empeadas o hipotecadas accedan
expresamente a la ampliacin.
Como decamos, no hay novacin, porque vara un elemento accidental de la obligacin, pero los
terceros ajenos a la ampliacin no pueden ser perjudicados por ella, puesto que se haban comprometido
hasta un plazo determinado y no ms all, y correran el riesgo de la insolvencia del deudor o del
agravamiento, de ella en el nuevo plazo.
Pero como se ha resuelto acertadamente, el no cobro de la obligacin por el acreedor a su
vencimiento por mera tolerancia suya, sin un acuerdo de prrroga con el deudor, no hace caducar las
cauciones de terceros.
Puede advertirse tambin que el Art. 1647 no menciona a los codeudores solidarios, entre quienes
quedan liberados por la ampliacin del vencimiento de la obligacin. La conclusin se impone: el
aumento del plazo otorgado por el acreedor a uno de ellos afecta a los dems, efecto que se explica en
virtud de la representacin tcita y recproca que se supone existe entre los codeudores solidarios. Todos
ellos estuvieron representados por el que convino la ampliacin de plazo.
2. Reduccin del plazo.
Dice el Art. 1650: tampoco la mera reduccin del plazo constituye novacin; pero no podr
reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente
estipulado.
Como puede apreciarse, en este caso no opera la representacin tcita y recproca, y los codeudores
solidarios ni ningn otro tercero que pueda ser obligado al pago se ve afectado por la estipulacin de
reduccin del plazo.
La disposicin se refiere al caso en que las partes convienen disminuir el plazo, pero no a aquel en
que se produce la caducidad de ste en las circunstancias estudiadas.
422. V. Sentencia judicial, transaccin, reconocimiento de deuda.
Nos referiremos en este nmero a algunos actos que no implican aparentemente un cambio en la
obligacin, pero que en la prctica significan una modificacin y un robustecimiento de ella, en cuanto a
su certidumbre, exigibilidad y ejecutabilidad.

286

1. La sentencia judicial.
Con la sentencia judicial no hay una obligacin nueva; es a la misma obligacin que se cobraba
anteriormente a la que el deudor es condenado a pagar. Ahora, si la sentencia rechaza la demanda o es
porque la obligacin no exista o no pudo establecerse su existencia, o es porque existiendo y probada, se
encontraba extinguida por alguno de los modos de extinguir la obligacin.
Se ha solido hablar de novacin acumulativa para este caso, porque el acreedor unira a los efectos
propios de la obligacin los de la sentencia.
Lo que ocurre es que la obligacin, pero la misma y no una nueva, se robustece, porque pasa a
protegerla la majestad de la cosa juzgada.
2. Transaccin.
Hemos sealado que la transaccin es un contrato en que las partes ponen fin a un litigio pendiente o
precaven uno eventual, hacindose concesiones recprocas.
En la transaccin hay un reforzamiento de la obligacin en el mismo sentido de la sentencia, pues
tambin produce efectos de cosa juzgada. Pero adems, al efectuarse las concesiones reciprocas, la
transaccin puede llevar envueltos otros actos, como una remisin parcial de la deuda, una modificacin
de ella, e incluso una novacin, si se renen los requisitos de sta, como lo seala el propio Cdigo en el
Art. 2461, inc. 2.
3. Reconocimiento de deuda.
Igual reforzamiento de la obligacin existe si sta era verbal, y se pone por escrito, o constando por
instrumento privado, se da cuenta de ella en instrumento pblico, etc. Mientras no se sustituya una
obligacin por otra no habr novacin, ni modificacin en la obligacin misma, aunque evidentemente el
acreedor quede en mejor situacin para su cobro.
Hay ciertos documentos, sin embargo, los negociables de comercio, como letras de cambio, cheques,
etc., cuyo efecto extintivo mencionamos al tratar de la dacin en pago. Y as se ha llegado a fallar que si
se sustituye la obligacin de pagar el saldo de precio de la compra de un inmueble por la de pagar una
letra de cambio, hay novacin.
El fallo es evidentemente errneo al tenor de lo que dispona el Art. 124 del C. de Com. (hoy Art. 12
de la Ley 18.092 de Letras de Cambio y Pagars): no es novacin la dacin en pago de documentos
negociables, verificada en conformidad a un nuevo contrato, si pueden coexistir la obligacin primitiva y
la que el deudor contrae por los documentos negociables entregados.
423. VI. Subsistencia de ambas obligaciones.
Hemos sealado que el grave inconveniente para el acreedor de la novacin es que implica la
extincin de los accesorios de la obligacin anterior.
Hemos sealado tambin que jurdicamente la dacin en pago supone que se cumpla la obligacin en
forma distinta a la convenida primitivamente.
Pues bien, cabe preguntarse si es posible que las partes convengan en que la obligacin se cumpla de
manera distinta a la convenida, pero que hasta ese momento subsista la obligacin primitiva. Cumplida la
obligacin en la forma modificada, quedaran extinguidas tanto sta como la primitiva. Dicho de otra
forma, se tratara de una verdadera promesa de dacin en pago, pero si sta no se efecta, queda al
acreedor la facultad de exigir la obligacin primitiva con sus cauciones o accesorios, o la prometida, pero
sin aquello,
No nos parece dudosa la respuesta afirmativa, en virtud de lo dispuesto en el inc. 2 del Art. 1634: si
no hay intencin de novar, se miran ambas obligaciones como coexistentes y vale la primitiva en todo lo
que la nueva no se oponga. Por otra parte, en el fondo la obligacin se ha transformado en alternativa, slo
que como no es originaria, los terceros ajenos al pacto posterior no son obligados al mismo. Finalmente,
es la solucin del Art. 1647 en caso de pactarse una clusula penal; si es exigible la obligacin principal y
la pena, subsisten los privilegios y garantas por la primera, sin la segunda.

287

Estos, en consecuencia, no correspondern en ningn caso si se exige la dacin prometida, pero s, si

el acreedor, al no cumplirse sta, exige la obligacin primitiva. Se ha producido, pues, una modificacin
acumulativa de la obligacin.
Creemos que las partes son soberanas por la libertad contractual para estipular toda suerte de
modificaciones a la obligacin, subsistiendo una de ellas o ambas, pero relacionadas en su cumplimiento;
lo que la ley les ha prohibido es trasladar de una obligacin a otra sus privilegios y cauciones, sin perjuicio
de extender stas a la segunda obligacin, pero con dos limitaciones: su fecha ser la de su ampliacin a la
nueva obligacin, y no afecta sta a los terceros garantes sin su consentimiento.
424. VII. Otras modificaciones de la obligacin.
La posibilidad de alterar una obligacin es mltiple. Queremos nicamente destacar dos casos que
han interesado a los tribunales;
1. Circunstancias del pago.
Las partes pueden alterar la forma en que deba cumplirse la obligacin, y en tal caso evidentemente
no hay novacin.
El Cdigo se ha colocado en el caso de que se modifique el lugar del pago en el Art. 1648: la simple
mutacin de lugar para el pago dejar subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin, y
la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen. Esto ltimo es
una nueva confirmacin del principio general de que la modificacin de la obligacin no puede perjudicar
a los terceros garantes de ella.
2. Prenda de un crdito.
Una sentencia ha declarado que el hecho de dar en prenda un crdito no constituye novacin. A
primera vista, esto puede parecer discutible, pues el que recibe el crdito en prenda va a poder exigir el
pago de ste al deudor del mismo, en lo que se parece a la novacin por cambio de acreedor. Pero la
verdad es que no cobra como nuevo acreedor, sino porque es representante, diputado para el cobro del
acreedor que es su deudor y para el solo efecto de cobrar el crdito y pagarse del suyo propio.

Seccin cuarta
LA NOVACIN POR CAMBIO DE ACREEDOR Y LAS MODIFICACIONES SUBJETIVAS
ACTIVAS DE LA OBLIGACIN
425. I. Novacin subjetiva por cambio de acreedor.
Decamos que la novacin poda ser objetiva y subjetiva, y sta, a su vez, por cambio de acreedor o
de deudor.
A la novacin por cambio de acreedor se refiere el N 2 del Art. 1631, y se materializa contrayendo
el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y declarndole en consecuencia libre de la
obligacin primitiva el primer acreedor.
Por ejemplo, A debe $ 50.000 a B, y por una convencin se acuerda que los pague a C. Esta forma de
novacin supone la intervencin de tres personas, y el triple consentimiento de ellas:
1. El del deudor, A en el ejemplo, puesto que contrae una nueva obligacin. En ello se diferencia
muy claramente la novacin por cambio de acreedor de la cesin de crditos y pago con subrogacin que
no requieren tal consentimiento (Ver nmero siguiente);
2. El del acreedor primitivo, B en el ejemplo, que debe dar por libre a su respecto al deudor A. Con
esto, B da por extinguido su crdito, y es lgico que deba intervenir su voluntad.

288

De acuerdo a la regla general del Art. 1634, basta que esta voluntad aparezca en forma indudable, sin
que sea necesario que se exprese as. Pero en todo caso no debe quedar duda que el primitivo acreedor ha
entendido novar y dar por libre al deudor.
Y es as que el acreedor puede simplemente haber diputado a una persona para recibir el pago; en tal
caso, de acuerdo al Art. 1632, no hay novacin. Ello es obvio, por cuanto el diputado para el pago cobra
por cuenta del acreedor; no es personalmente acreedor. En cambio, en la novacin por cambio de acreedor
el nuevo sujeto activo cobra para s y no por cuenta del primitivo acreedor.
3. Se requiere igualmente el consentimiento e intervencin del nuevo acreedor, C en el ejemplo,
porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad- y C pasa a ser acreedor de A.
Esta forma de novacin es muy poco frecuente y ha sido prcticamente desterrada por la cesin de
crditos y pago con subrogacin que eliminan sus problemas e inconvenientes. Pero s que puede tenerla
cuando el antiguo acreedor, B en el ejemplo, es a su turno deudor del nuevo acreedor; en el ejemplo, C.
En tal caso, merced a la novacin, B cancela su propia deuda y se desliga de dos obligaciones, una en
que figuraba como sujeto activo (acreedor de A) y la otra en que actuaba como sujeto pasivo (deudor de
C). En tal caso la novacin ha operado una economa en las relaciones jurdicas.
Pero esta forma de novacin supone, al mismo tiempo, dos novaciones: una por cambio de acreedor,
en que C pasa a serlo de A, dejando de serlo B.
Y hay una novacin por cambio de deudor, porque el deudor de C era B y en virtud de la novacin
pasa a serlo A.
En la prctica se suele presentar esta forma de novacin en la compraventa, como si por ejemplo B ha
vendido una casa a A en $ 300.000, y A paga el precio con $ 200.000 al contado, y hacindose cargo de
una deuda de B con C por $ 100.000, aceptando C a A como su nuevo deudor. Es exactamente el mismo
caso anterior, con una doble novacin que extingue la deuda de A con B de pagar el saldo de precio de la
compraventa, y la de B con C por los $ 100.000 que le deba, y queda subsistente nicamente la de A de
pagar estos 100.000 a C.
La importancia de esta figura estriba en que si posteriormente A no le paga a C, no se puede pedir la
resolucin de la compraventa, pues la obligacin de pagar el precio qued irremediablemente extinguida
por novacin. Volveremos sobre el punto ms adelante, pero advertimos que lo anterior vale nicamente si
C consiente en dar por libre a B expresamente, pues en caso contrario no har novacin, y podr exigirle
los $ 100.000 a B, su deudor, o a A, que -se ha comprometido a pagar por B.
426. II. Novacin por cambio de acreedor, cesin de crditos y pago con subrogacin.
Hemos sealado que tres son los principales actos por los cuales se reemplaza entre vivos en un
crdito la persona del acreedor: la novacin por cambio de acreedor, la cesin de crditos y el pago con
subrogacin.
Pero entre estos dos ltimos, por un lado, y la novacin, por el otro, hay una diferencia fundamental,
de la cual derivan todas las restantes. Aqullas traspasan de una persona a otra el crdito; es el mismo
crdito el que cambia de acreedor, pasa de una mano a la otra. En la novacin, en cambio, no hay traspaso
del crdito. Antes por el contrario, el primer crdito se extingue, con todos sus accesorios, y nace uno
nuevo. En la novacin hay extincin de una obligacin y nacimiento de otra, y propiamente por eso
decamos que no es una modificacin de ella, aunque con tal objeto se la use.
La novacin, por su efecto de extinguir la obligacin, igualmente pone trmino a sus accesorios y
cauciones, privilegios, etc., mientras que tanto la cesin de crditos como el pago con subrogacin los
mantienen y traspasan al nuevo acreedor. No obstante, por la reserva pueden en la novacin mantenerse
los accesorios, cauciones, etc., de la obligacin primera, pero con el consentimiento de los terceros que
han garantizado su pago, el cual no se exige en las otras instituciones.
En cuanto a su perfeccionamiento, la novacin por cambio del acreedor requiere el consentimiento
del deudor y de ambos acreedores, el nuevo y el anterior. El pago con subrogacin, si es legal, opera de
pleno derecho, por el solo hecho del pago, o sea, con la mera voluntad del nuevo acreedor; si es
convencional requiere tambin el consentimiento del primer acreedor, y sta y la cesin de crditos se
289

conforman con la notificacin del deudor, sin ser necesario su consentimiento como en la novacin por
cambio del acreedor.
En la subrogacin y cesin de crditos, el deudor puede oponer las mismas excepciones que tena
contra su primer acreedor; en la novacin, el crdito est extinguido, y de ah que no puedan esgrimirse
tales excepciones.
En definitiva, pues, hay mltiples diferencias entre estas instituciones, lo que ha hecho prcticamente
desaparecer la novacin por cambio de acreedor, en forma aislada. Slo en unin de otras convenciones de
la manera sealada anteriormente, suele hacerse presente.
427. III. Cesin de crditos y pago con subrogacin.
La semejanza entre ambas instituciones es mucho mayor que la novacin subjetiva activa, puesto que
en las dos es el mismo crdito que pasa de un acreedor a otro, y lo hace con todos sus accesorios,
privilegios y cauciones. Algunos anotan en este aspecto como diferencia entre ellas que en el pago con
subrogacin se traspasan las excepciones personales del acreedor, cosa que no ocurre en la cesin por
expresa disposicin del Art. 1906, pero hemos visto que semejante distincin, que no tendra justificacin
alguna, en realidad no existe. En ninguno de los casos pasan los derechos inherentes a la persona misma
del acreedor, sin relacin con el crdito traspasado.
La semejanza se hace an mayor en la subrogacin convencional, pues requiere el consentimiento de
ambos acreedores, el primitivo y el nuevo, y se perfecciona en igual forma que la cesin de crditos.
Pero lo que nunca necesita ninguna de las dos es el consentimiento del deudor; en la legal, ni siquiera
se le notifica.
Sin embargo, existen algunas diferencias entre las instituciones, las cuales incluso puede atenuar la
convencin de los interesados. Son las principales:
1. La subrogacin puede ser legal o convencional. La cesin de derechos supone un ttulo traslaticio,
esto es, un contrato entre las partes, y por tanto nunca es legal; la subrogacin, cuando es legal, no
requiere cumplir otros requisitos que los sealados por la ley para cada caso, mientras la cesin de crditos
tiene normas especiales en cuanto al perfeccionamiento entre las partes y respecto de terceros;
2. La subrogacin es un pago, mientras la cesin de crditos, segn decamos, supone un contrato
previo; de ah que la primera pueda efectuarse aun contra la voluntad del acreedor, lo que no es posible en
la cesin de crditos;
3. Siendo la subrogacin un pago, ella se produce nicamente hasta el monto de lo pagado, mientras
que la cesin es un negocio especulativo y es perfectamente posible que se d o pague por ella un valor
inferior al monto del crdito cedido, o nada se pague si ha mediado donacin. No por ello el cesionario
deja de estar habilitado para perseguir el crdito ntegro. En la subrogacin, si no se ha dado o pagado el
monto total del crdito, hay pago y subrogacin parciales, y concurren dos acreedores, teniendo
preferencia el primer acreedor sobre el subrogante, lo que no ocurre en la cesin de crditos;
4. En la subrogacin, el que paga al acreedor gozar en contra del deudor de dos acciones: la
subrogatoria y la accin propia del mutuo, mandato, agencia oficiosa, etc., lo que no ocurre en la cesin, y
5. Finalmente, en la cesin, cuando menos si es a ttulo oneroso, hay una responsabilidad para el
cedente: de la existencia del ttulo, que puede an extenderse ms all en el pago no existe esa
responsabilidad.

290

Seccin quinta
LA NOVACIN POR CAMBIO DE DEUDOR Y LAS MODIFICACIONES SUBJETIVAS
PASIVAS DE LA OBLIGACIN
428. Enunciacin.
Hasta aqu hemos visto que en las modificaciones objetivas de la obligacin, y en el sujeto activo de
ella, se ha producido sin mayores dificultades el desplazamiento de la novacin por nuevas figuras que
han alcanzado ya su pleno rango y desarrollo.
No ocurre lo mismo en cuanto al sujeto pasivo, y aun cuando las legislaciones modernas han
avanzado bastante en este camino, la verdad es que parece difcil un cambio total, porque si bien puede
dar lo mismo quien sea el acreedor, nunca ser igual para ste quien sea su deudor, ni tampoco para los
terceros garantes de la obligacin.
Por ello advertimos de antemano que normalmente las nuevas figuras aparecidas o desarrolladas en la
doctrina y legislaciones se diferencian fundamentalmente de la novacin en que no extinguen la deuda,
pero en sus dems efectos se le asemejan bastante.
Prrafo 1.
NOVACIN POR CAMBIO DE DEUDOR
429. Concepto.
Al menos entre nosotros en que no existen instituciones sustitutivas desarrolladas en la legislacin, la
novacin por cambio de deudor puede tener mucho mayor aplicacin que las antes estudiadas.
Est establecida en el N3 del Art. 1631: la novacin puede efectuarse: Sustituyndose un nuevo
deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
En la novacin por cambio de deudor no puede faltar el cambio de un deudor por otro, y que ste
quede libre.
Para lo primero es indispensable el consentimiento de dos partes: el nuevo deudor y el acreedor- por
ejemplo, A debe a B $ 50.000 y C se compromete a pagar dicha suma a B en lugar de A, consintiendo B
en dar a A por libre expresamente.
Es necesario el consentimiento del nuevo deudor, C en el ejemplo, porque nadie puede ser obligado
contra su voluntad.
Y es indispensable el consentimiento del acreedor, B en el ejemplo, porque para l va a cambiar su
deudor. Ya no podr cobrarle a A, respecto de quien la obligacin se extingui, sino que nicamente a C.
Y no slo se ha extinguido la obligacin, sino que sus garantas, a menos que ellas se reserven, con las
limitaciones ya estudiadas, especialmente de que la reserva no puede tener lugar en los bienes del nuevo
deudor (Art. 1.643, inc. 2).
Para el acreedor, pues, la novacin tiene una gran trascendencia por la razn ya apuntada de que
nunca dar lo mismo una persona u otra como deudor, y as puede acontecer en el ejemplo de que A sea
muy solvente y cumplidor y C est al borde de la quiebra. En tal caso es evidente que B no aceptar la
novacin ni dar por libre a A. Pero el caso puede ser el inverso, y que A sea insolvente y C un hombre de
gran fortuna, y entonces puede producirse la novacin en estudio.
Pero por los motivos apuntados, el legislador ha exigido la voluntad expresa del acreedor de dar por
libre al deudor. Vimos anteriormente que en la novacin en general basta que aparezca la intencin
novatoria. En este caso, en cambio, el Art. 1635, en su primera parte, aclara que la substitucin de un
nuevo deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al
primitivo deudor.
Nuestros tribunales tambin han destacado el carcter de excepcin de la disposicin, que exige
expresin de la voluntad.
Ahora bien, en cuanto al deudor primitivo, caben dos posibilidades, que examinaremos en los
nmeros siguientes:
291

1. Que el acreedor no consienta en darlo por libre, y

2. Que el deudor anterior concurra o no con su consentimiento a la novacin.
I. Caso en que el acreedor no da por libre al deudor primitivo.
En su primera parte el Art. 1635 exige, como vimos, para que haya novacin, que el acreedor
expresamente libere al deudor primitivo.
A falta de esta expresin -contina el precepto- se entender que el tercero es solamente 'diputado
por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn
parezca deducirse del tenor o espritu del acto.
Se comprender entonces que el acreedor no tendr un gran inters en dar por libre al deudor
primitivo, pues si no lo hace mejora su situacin.
Corresponder al intrprete determinar cundo no se ha expresado dar por libre al anterior deudor,
qu acto se ha celebrado: la Corte Suprema ha resuelto que es cuestin de hecho esta determinacin, y que
en consecuencia no la podra revisar por la va de la casacin en el fondo.
Son varias las soluciones posibles:
1. En primer lugar, puede tratarse de un mero mandato para pagar; una diputacin para efectuar el
pago. En tal caso, como lo dice el Art. 1632, no hay novacin, ni tampoco hay nuevo deudor. El diputado
paga por el deudor, no puede ser perseguido por el acreedor en sus propios bienes, sino nicamente como
mandatario del deudor.
Aplicando estas disposiciones, se ha resuelto que si el mandatario reconoce la deuda del mandante y
recibe fondos de ste para el pago, no hay novacin, sino diputacin para el pago.
2. En segundo lugar, el Art. 1635 menciona la posibilidad de que el nuevo deudor pase a tener la
calidad de codeudor solidario o subsidiario del primitivo. Se habr producido, pues, una modificacin
acumulativa en el aspecto pasivo de la obligacin, agregndose a ella nuevos deudores, principales o
fiadores, y
3. Aunque el precepto no lo diga, es evidente que las partes pueden convenir como estimen
conveniente la responsabilidad que adquiere el nuevo deudor agregado a la obligacin.
II. Consentimiento del primitivo deudor; expromisin, adpromission y delegacin.
El inciso final del Art. 1631 dice refirindose a la novacin por cambio de deudor: esta tercera
especie de novacin puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efecta con su
consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero.
O sea que en la novacin por cambio de deudor, por excepcin a las reglas que gobiernan la
institucin, puede faltar el consentimiento del deudor original, y la solucin se justifica, porque ste queda
liberado de su obligacin, ella se extingue sin que adquiera ningn gravamen nuevo en su reemplazo, de
manera que en nada lo perjudica la novacin.
Adems, si el Cdigo acept que el pago pudiera hacerse aun contra la voluntad del deudor, no haba
motivo para exigirla en la novacin.
De ah resulta que la novacin por cambio de deudor puede ser de dos clases: con el consentimiento
del deudor y sin ste.
Cuando se efecta con el consentimiento del primitivo deudor, toma el nombre de delegacin,
institucin que estudiaremos en el prrafo que a ste sigue.
Cuando se realiza sin su consentimiento, toma el nombre de expromisin, la que, en consecuencia,
requiere nicamente las voluntades del nuevo deudor y del acreedor.
Ahora bien, tanto la delegacin como la expromisin pueden ser, a su vez, novatorias o no, segn si
el antiguo deudor queda libre o contina obligado.
En el primer caso, la expromisin tambin se ha perfeccionado por el solo acuerdo del nuevo deudor
y del acreedor, pero ste no ha dado por libre al antiguo deudor; se produce as lo que hoy en da se
denomina expromisin acumulativa.
292

La delegacin supone una convencin entre el deudor anterior y el nuevo, por la cual ste se
compromete a pagar al acreedor, quien, a su vez, puede tomar dos actitudes: si consiente en dar por libre
al deudor primitivo, se produce la delegacin perfecta o novatoria, esto es, hay novacin por cambio de
deudor.
Pero si el acreedor no libera al deudor primitivo la delegacin toma el nombre de imperfecta; o ms
modernamente, acumulativa.
En todos estos casos, de delegacin o expromisin, en que el deudor antiguo no queda liberado (y que
hoy da se llaman acumulativos), se habla tambin de adpromission. Lo que caracteriza a sta, en
consecuencia, es que el deudor anterior no queda libre, sino que responden al acreedor tanto el nuevo
deudor como el original.
Resumiendo todo lo dicho, cuatro son las figuras clsicas de la modificacin subjetiva pasiva:
1. Novacin por cambio de deudor.
Puede ser con el consentimiento del antiguo (delegacin perfecta), o sin l (expromisin novatoria).
Para que la haya es preciso que ste quede libre de responsabilidad;
2. Delegacin.
Supone el triple consentimiento de los deudores antiguo y nuevo, y del acreedor, siendo perfecta o
novatoria si aqul queda liberado, e imperfecta o acumulativa en caso contrario,
3. Expromisin.
Se presenta ante la falta de concurrencia del primer deudor, y puede ser novatoria o acumulativa,
segn lo dicho, y
4. Ad-promission,
Esta se da cada vez que el deudor primitivo no queda liberado, y no es novatoria.
430. Efectos de la novacin por cambio de deudor si el nuevo deudor resulta insolvente.
Como hemos dicho, si el acreedor no ha dado por libre al antiguo deudor, no hay novacin, y puede
cobrar a ste o al nuevo deudor, como deudor solidario o fiador, o en la forma que se haya convenido.
Pero si ha dado por libre al primer deudor, ha habido novacin, y en consecuencia la obligacin de
ste se encuentra extinguida. Por eso el Art. 1637 sienta la regla general de que en tal caso el acreedor no
tiene accin contra el deudor primitivo, aunque el nuevo caiga en insolvencia:
Este principio soporta una triple excepcin:
1. Que el acreedor haya efectuado en el contrato de novacin reserva expresa de esta situacin.
Vimos que en la cesin de crditos el cedente, en principio, no responde de la solvencia del deudor, pero
tambin puede estipularse lo contrario, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. igual cosa
ocurre en la novacin;
2. Que la insolvencia haya sido anterior a la novacin y pblica, esto es, de general conocimiento, y
3. Que la insolvencia haya sido tambin anterior a la novacin y conocida del deudor primitivo,
aunque no fuere pblica.
Probando alguna de estas circunstancias el acreedor va a tener accin contra el deudor primitivo, y se
ha discutido la naturaleza jurdica de ella.
Para algunos la novacin ha extinguido la obligacin del deudor primitivo; en consecuencia, el
acreedor se dirige en su contra en virtud de una accin nueva, propia suya, que sera la de in rem verso, o
de indemnizacin de perjuicios.
Sin embargo, la mayora de los autores opinan que la accin del acreedor es la misma que tena
contra el deudor primitivo antes de la novacin.
293

El punto tiene importancia, porque si la accin es la misma anterior, conserva sus privilegios,
preferencias, cauciones y dems accesorios, mientras que si fuere una accin nueva, ellos estaran
definitivamente extinguidos.
Parece preferible la segunda posicin, pues tiene ms apoyo en el texto legal, que se pone en el caso
de que en el contrato de novacin se haya reservado expresamente la insolvencia del nuevo deudor, y si
se ha hecho reserva de algo, quiere decir que ese algo se mantiene.
Jurdicamente se ha explicado esta situacin diciendo que habra operado una novacin condicional,
sujeta a la condicin de que el nuevo deudor sea solvente, y si la condicin no se cumple, en virtud del
efecto retroactivo que en ciertos casos ella tiene, se borra la novacin. Podra tambin considerarse como
un caso legal de reviviscencia de la obligacin.
Prrafo 2.
DELEGACIN DE DEUDA
431. Concepto y reglamentacin.
La delegacin es una institucin bastante confusa en la legislacin y en la doctrina. Nuestro Cdigo la
reglament conjuntamente con la novacin, por dos razones, una, porque ella puede ser novatoria, si el
acreedor consiente en dar por libre al deudor primitivo, y la otra, histrica, pues tal ubicacin dio Pothier a
la materia, y siguindole a ste, el Cdigo francs.
Tampoco el Cdigo dio una definicin de la delegacin, sino que se limit a decir que si la novacin
por cambio de deudor se efecta con el consentimiento de ste, el nuevo deudor se llama delegado del
primero.
Hasta el nombre resulta inapropiado, porque la delegacin es una figura del mandato, en cuya virtud
el mandatario encarga la ejecucin del poder que ha recibido a otra persona (Arts. 2135 y siguientes), y si
bien hay parecido entre la delegacin de deuda y el mandato, tambin hay graves diferencias.
Dentro de la concepcin de nuestro Cdigo podemos decir que la delegacin de deudas es una
operacin jurdica, en virtud de la cual una persona que toma el nombre de delegado, a peticin de otra,
llamada delegante o con acuerdo suyo, se obliga para con un tercero, llamado delegatario.
Y se habla de operacin jurdica, porque aun cuando el punto mucho se discute, hay algo esencial en
la delegacin, el acuerdo entre delegante y delegado, y coetneamente o con posterioridad la intervencin
del delegatario.
La delegacin supone, en todo caso, la intervencin de tres personas: el primitivo deudor que se llama
delegante, quien acuerda con el delegado que ste se obligue con el delegatorio. El delegado, que es quien
se obliga frente al delegatario, y ste, que es el acreedor y recibe de parte del delegado la promesa de
pago, o el pago acordado entre delegante y delegado.
432. Delegacin y novacin.
Al final de este prrafo compararemos la delegacin con otras instituciones, pero conviene antes que
nada precisar las relaciones entre ella y la novacin.
Como decamos, nuestro Cdigo las concibe estrechamente unidas; veremos en el prrafo siguiente
que el Cdigo italiano ha aprovechado esta institucin para reglamentar el traspaso de deudas, totalmente
al margen de la novacin.
1. Pero aun en la concepcin de nuestro Cdigo no se confunden ambas instituciones:
Porque hay delegaciones de deudas que no tienen nada que ver con la novacin, pues no existe una
obligacin primitiva del delegante con el delegatario. A esta situacin nos referiremos en el nmero
siguiente.
2. Porque aun cuando exista dicha obligacin primitiva, puede ocurrir que el acreedor no consienta
expresamente en dar por libre al deudor primitivo, en cuyo caso nos encontramos ante una llamada
delegacin imperfecta.
294

3. Porque aun en el evento de que la delegacin sea novatoria, siempre conserva una diferencia con
la novacin por cambio de deudor; en efecto, vimos que esta forma de novacin puede contar con el
consentimiento del primitivo deudor, en cuyo caso hay delegacin novatoria, y puede hacerse sin l,
tomando entonces el nombre de expromisin. Adems, normalmente en la delegacin la iniciativa la toma
el delegante; es l quien se pone de acuerdo primero con el delegado para que ste pague al delegatario, y
frente a esta convencin, el acreedor se pronuncia dando por libre al deudor, en cuyo caso hay delegacin
novatoria, o negando semejante liberacin, y la delegacin es imperfecta.
Veremos en los nmeros siguientes estos diferentes casos de delegacin y sus efectos.
I. Delegacin que no supone novacin por faltar el vnculo primitivo entre las partes.
Decamos que si bien el Cdigo slo se ha puesto en el caso de la novacin, la delegacin puede tener
lugar aun cuando entre las partes no hubiere previamente relacin jurdica alguna; ello por el principio de
la libertad contractual.
El ejemplo que habitualmente se seala es el siguiente: una persona, A, desea efectuar una donacin a
otra, B, pero carece de medios para ello. Recurre entonces a un tercero, C, solicitndole que se obligue con
B. A es el delegante; B, el delegado, y C, el delegatario. En este ejemplo no habr nunca novacin, porque
sta exige una obligacin previa destinada a extinguirse para dar lugar a la que la sustituye. La delegacin
da en este caso nacimiento a la obligacin.
La situacin se asemeja enormemente a la estipulacin a favor de un tercero, parecido que tambin se
da en la delegacin imperfecta, donde justamente diremos de las diferencias que pueden establecerse entre
una y otra institucin.
II. Delegacin con vnculo anterior entre las partes.
La delegacin vista en el nmero anterior es ms bien rara; ella supone normalmente un vnculo
jurdico previo entre dos de las partes: delegante y delegatario. Pero tambin puede haber, adems, otro
vnculo jurdico previo entre delegante y delegado.
i) Vnculo entre delegante y delegatario.
Esto es, el delegante es deudor del delegatario; por ejemplo, A, delegante, adeuda a B, delegatario, la
suma de $ 50.000 y solicita a C, delegado, que se obligue a pagarle a B por l los $ 50.000 adeudados.
Segn hemos repetido varias veces, esta delegacin puede constituir novacin o no; lo ser si el
delegatario, B en el ejemplo, consiente expresamente en dar por libre al delegante, A en el ejemplo. En tal
caso hay delegacin perfecta o novatoria; en el contrario, una delegacin imperfecta.
ii) Vnculo entre delegante y delegado.
La delegacin cobra su verdadera importancia cuando el delegante, A en el ejemplo, a la par que
deudor del delegatario, B, es acreedor del delegado, C, verbigracia, por la misma suma indicada de $
50.000. Si el delegatario B consiente en dar por libre a A, se extinguirn dos obligaciones: la de A con B,
y la de C con A, ambas por novacin. Subsistir nicamente una nueva obligacin, de C, delegado, con el
delegatario B.
Se ha economizado un pago: el que A, delegante, debera haber efectuado a B, delegatario.
Es sta la misma situacin, aunque vista desde el ngulo pasivo, que mencionbamos al hablar de la
novacin por cambio de acreedor. Efectivamente en el caso propuesto se ha producido una doble
novacin:
1. Por cambio de acreedor, en la obligacin del delegado C con el delegante A, porque pasa a ser B
el delegatario, el acreedor de C, y
2. Por cambio de deudor, en la obligacin del delegante A con el delegatario B, porque el delegado
C pasa a ser el deudor del delegatario B.
Como lo dejamos anotado en el mismo nmero, la figura es frecuente en la compra de inmuebles con
deuda hipotecaria.
295

Finalmente, este caso de delegacin puede ser novatorio o no en la misma forma sealada
anteriormente: si en el ejemplo, el delegatario B da por libre al delegante A, hay delegacin perfecta o
novatoria, y si no imperfecta.
En los nmeros siguientes nos referiremos a estas dos categoras de la delegacin con vnculo previo
entre las partes.
433. A. La delegacin novatoria. Requisitos y efectos.
La delegacin novatoria no es sino una novacin por cambio de deudor, con la sola salvedad que
requiere el consentimiento del primitivo deudor (Art. 1631, inc. final).
En consecuencia, debe cumplir todos los requisitos de la novacin.
Insistiremos nicamente en que necesita un triple consentimiento.
1. Del delegante.
En esto estriba justamente la diferencia entre la delegacin y la expromisin; sta no requiere el
consentimiento del primitivo deudor. En cambio, la delegacin lo exige.
2. Del delegado.
Igualmente obvio, puesto que nadie puede ser obligado contra su voluntad; puede ser que el delegado,
como veamos, sea deudor del delegante, pero su obligacin es pagarle a ste, y no a un tercero, que es el
delegatario.
Por ello es que el Art. 1636 dispone: si el delegado es substituido contra su voluntad al delegante, no
hay novacin, sino solamente cesin de acciones del delegante a su acreedor; y los efectos de este acto se
sujetan a las reglas de la cesin de acciones.
Aun cuando no lo diga expresamente, evidente es que el precepto se est poniendo en el caso de que
el delegante sea acreedor del delegado, pues si no, no existiran derechos de ninguna clase que aqul
pudiera ceder al delegatario. Es el ejemplo del nmero anterior, en que B delegatario acepta la delegacin,
pero es el delegado C quien no da su consentimiento. Si C, delegado, no fuere deudor de A, delegante,
ste no tendra derecho alguno que cederle a B, delegatario.
3. Del delegatario.
Este debe aceptar la delegacin y dar por libre al delegante, primitivo deudor, segn lo dispuesto en
el Art 1635; si no ocurre esto, estamos ante una delegacin imperfecta.
En cuanto a los efectos de la delegacin perfecta, ella constituye una novacin, y en consecuencia
produce los propios de sta: extinguir la deuda y sus accesorios, dando nacimiento a una nueva en su
reemplazo. Las partes pueden reservar para la nueva obligacin los accesorios v garantas de la anterior
obligacin, con las limitaciones ya estudiadas. Por tratarse de novacin por cambio de deudor, se aplica la
del inc. 1 del Art. 1643, esto es, que la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor.
Por ser novacin por cambio de deudor, igualmente se aplica el Art. 1637, y el delegante responder
por la insolvencia del nuevo deudor (delegado) en los casos ya estudiados.
Por ltimo, veremos luego el problema de las excepciones que el delegado puede oponer contra el
delegatario, y el caso en que el delegante o delegado creyeren ser deudores, sin serlo realmente.
434. B. La delegacin imperfecta.
Si el acreedor no consiente en dar expresamente por libre al primitivo deudor, se aplica el Art. 1635
ya comentado.
En consecuencia, el acreedor podr perseguir al delegante a quien no ha dado por libre, como al
delegado, el cual ser considerado como deudor solidario o subsidiario, segn se desprenda de la
convencin de las partes.
Por ello es que a esta delegacin se la llama, adems de imperfecta o no novatoria, acumulativa, pues
el acreedor acumula dos deudores, con una mayor seguridad para su crdito. Es un caso tambin de
ad-promission, ya que el acreedor no ha dado por libre al deudor primitivo.
296

En consecuencia, la delegacin imperfecta no produce, en principio, efecto alguno respecto del

delegatario (acreedor): l escoger a quien cobra, pero s que puede producir efectos entre delegante y
delegado. Ellos se refieren a dos situaciones diferentes:
1. A los casos en que el delegado o el delegante no fueren deudores, creyndolo serlo, y que
veremos en el nmero subsiguiente, puesto que son comunes a la delegacin perfecta e imperfecta y
2. Al caso en que el delegado fuere deudor del delegante.
Veamos este ltimo con relacin al pacto tan frecuente de que el comprador como parte del precio se
haga cargo de una deuda hipotecaria que grava la propiedad comprada a favor de un tercero, ya sea un
anterior vendedor de la misma, ya sea un acreedor hipotecario cualquiera. En todo caso ste no ha
concurrido a dar por libre a su primitivo deudor, aceptando en su reemplazo al delegado.
Vale el ejemplo siguiente: B ha vendido una casa a A en $ 300.000, que se pagan con $ 200.000 al
contado, y hacindose cargo A de una deuda hipotecaria de B con C por $ 100.000, con la sealada
diferencia de que no hay novacin.
Ahora bien, en esta situacin el delegatario C puede ejercitar tres acciones:
A) La accin hipotecaria, en cuya virtud puede perseguir al comprador A, delegado, en cuanto tercer
poseedor del inmueble hipotecado; esta situacin es exactamente igual que si no hubiere mediado
delegacin, porque siempre el acreedor hipotecario puede perseguir la finca hipotecada en manos de quien
se encuentre;
B) La accin personal en contra de B por la obligacin personal de ste que estaba garantizada con la
hipoteca. El acreedor no ha dado por libre a B, y en consecuencia conserva su accin contra ste, y
C) La accin personal en contra de A, aceptando la delegacin que se ha efectuado a ste, pero sin
dar por libre a B. Si as lo hiciere, estaramos ya ante una delegacin perfecta, novatoria.
El acreedor que se ha limitado a ejercer la accin hipotecaria contra A, no por ello ha dado por libre a
B en cuanto deudor personal suyo; semejante accin no importa aceptacin de la delegacin, sino el
ejercicio del derecho que todo acreedor hipotecario tiene contra el tercer poseedor de la finca hipotecada.
Pero no debe olvidarse que en el caso propuesto, A se ha obligado ante B a pagar a C esta deuda por
cuenta del precio. Ahora bien, A comprador delegado puede tomar dos actitudes:
A. Pagar al acreedor hipotecario, ya sea voluntariamente, o ante el ejercicio por ste de la accin
hipotecaria o personal por aceptacin de la delegacin (situaciones A y C anteriores). En tal caso, quedan
extinguidas la obligacin del delegado, A, con el delegante de pagar el precio de la compraventa, y
tambin la deuda garantizada con hipoteca del delegante, B, con C.
B. El delegado no paga al acreedor hipotecario; en tal caso el vendedor, delegante, B en el ejemplo,
podr dirigirse contra su comprador, delegado, A en el ejemplo, por el incumplimiento de esta obligacin,
ya que no ha operado novacin alguna. Puede cobrar ejecutivamente con su ttulo que es la compraventa,
y tambin podra solicitar la resolucin de sta.
435. Excepciones del delegado al delegatario.
En todas estas situaciones en que un tercero se hace cargo del pago de una deuda ajena ante el
acreedor, se presenta el problema de las excepciones que el nuevo deudor o el deudor agregado pueden
oponer a aqul.
Al respecto, la regla general es que el delegado no puede oponerle sino las excepciones propias de la
obligacin que asume ante l.
Pero no puede oponerle ni las excepciones personales del delegante ni las que emanen de las
relaciones que lo unen con ste. Por ello decamos en otra oportunidad que la delegacin es un acto
abstracto, en el sentido de que no se toman para nada en cuenta las relaciones entre delegante y delegado
297

respecto del delegatario. Este es totalmente ajeno a las convenciones que los unen, y no pueden oponrsele
las excepciones que de ellas emanen.
Desde luego, si ha habido novacin, la obligacin del delegante se ha extinguido, y ha nacido una
nueva obligacin entre delegado y delegatario- el delegado slo puede oponer las excepciones que emanen
de esta nueva obligacin.
Y si la delegacin es imperfecta, el delegante no le ha cedido la deuda al delegado; al no ser liberado
el primero por el delegatario, el delegado asume, segn sabemos, la calidad de codeudor solidario o fiador
respecto del delegatario, y stos no pueden oponerle al acreedor las relaciones que los unen con el deudor
principal o codeudor.
El Cdigo se ha preocupado expresamente en los Arts. 1638 y 1639 de dos situaciones conflictivas
que hacen variante a lo sealado anteriormente y que veremos en el numero siguiente.
436. Casos en que el delegante no era deudor del delegado o ste del delegatario.
Estas son las situaciones que contemplan los preceptos mencionados; el Art 1638 se refiere al caso en
que el delegado se obligue con el delegatario creyendo ser deudor del delegante, sin serio realmente, y el
Art. 1639, a la inversa, de que el delegante no era deudor del delegatario.
Antes de examinarlos, queremos hacer hincapi en que, como lo habamos advertido, estos preceptos
se aplican tanto a la delegacin perfecta como a la imperfecta, pues nada en ellos autoriza a sostener lo
contrario.
1. Caso en que el delegado no era deudor del delegante.
Dice el Art. 1638: el que delegado por alguien de quien crea ser deudor y no lo era, promete al
acreedor de ste pagarle para libertarse de la deuda, es obligado al cumplimiento de su promesa; pero le
quedar a salvo su derecho contra el delegante para que pague por l, o le reembolse lo pagado.
En el ejemplo que hemos venido utilizando resulta que el delegado B acept la delegacin que le
haca el delegante A para que pagara al delegatario C, creyendo B ser deudor de A.
Si posteriormente B descubre que no era deudor de A, no por ello deja de estar obligado a pagarle a
C, porque ste es extrao a los motivos que tuvo B para aceptar la delegacin que se le haca. Igual cosa
ocurre en la fianza, en que el error en la persona que comete el fiador no lo exime de pagar al acreedor.
Pero naturalmente que el delegado, B, tiene derecho a exigir al delegante que pague por l, y si ya
pag al acreedor, tiene derecho a pedir que le reembolse lo pagado; de no ser as, habra para el delegante
un evidente enriquecimiento sin causa.
2. Caso en que el delegante no era deudor del delegatario.
En el ejemplo propuesto, A, delegante, no era deudor de C, delegatario, y ha comprometido a B,
delegado, para que pague al delegatario por l.
En tal caso, el Art. 1639 dispone: el que fue delegado por alguien que se crea deudor y no era, no es
obligado al acreedor, y si paga en el concepto de ser verdadera la deuda, se halla para con el delegante en
el mismo caso que si la deuda hubiera sido verdadera, quedando a salvo su derecho al delegante para la
restitucin de lo indebidamente pagado.
La diferencia entre este caso y el anterior es que, en realidad, el delegatario no era acreedor; falt la
relacin entre delegante y delegatario, y por ello la ley faculta al delegado (B) para que no le pague, ya
que este pago carecera de causa.
Pero si el delegado ha llegado a pagar, no tiene por qu perjudicarse con el error del delegante, y
extingue su propia obligacin con ste, si la haba; esto es, la deuda de B, delegado con A, delegante, se
extingue. Pero ste podr repetir contra el delegatario lo indebidamente pagado. Se produce un verdadero
pago de lo no debido, con la particularidad que lo efectu un tercero: el delegado.
437. Paralelo de la delegacin con otras instituciones.
Ya hemos sealado suficientemente las diferencias y aproximaciones entre la novacin y la
delegacin, y en el prrafo siguiente veremos las relaciones que tiene con algunas formas del Derecho
moderno para modificar pasivamente la obligacin.
298

Veremos ahora las que tiene con:

1. Mandato.
Delegacin y mandato se parecen en que hay una orden inicial para pagar al acreedor de parte del
deudor, delegante o mandante, segn el caso, y tanto es as que conforme al Art. 1.635 si el acreedor no da
expresamente por libre al primitivo deudor, se entender que el tercero es diputado para el pago, entre
otras posibilidades.
La diferencia fundamental estriba en que en el mandato no se contrae por el mandatario (que
equivaldra al delegado) ninguna obligacin propia, sino por cuenta del mandante, en representacin de
ste, mientras que el delegado se obliga personalmente frente al acreedor, y si no acepta ste la delegacin,
tiene en todo caso ante el delegante la obligacin de pagar con fondos propios la obligacin de ste.
2. Fianza y codeudora solidaria.
El parecido se da entre la delegacin imperfecta y estas cauciones, tanto que el Art. 1.635 considera
que si el acreedor no da por libre al delegante, el delegado, si no es mandatario suyo, accede a la
obligacin como codeudor solidario o subsidiario.
En cambio, no hay semejanza cuando la delegacin es perfecta o novatoria, porque el delegado
asume la calidad de deudor nico y principal frente al acreedor, quedando libre el delegante.
En todo caso, aun en la imperfecta hay diferencias, por la relacin obligacional que normalmente
supone entre delegante y delegado.
3. Estipulacin a favor de otro.
Cuando no hay vinculo jurdico previo entre las partes, la delegacin es en todo similar a la
estipulacin a favor de otro, pero aun cuando el delegado es deudor del delegante tambin se asemejan
estas instituciones, por cuanto entre stos se produce un acuerdo que confiere un derecho nuevo a favor de
un tercero, el delegatario, cual es el de poder cobrar al delegado que no era deudor suyo y pasa a serlo,
derecho que el tercero acreedor (delegatario) hace suyo por la aceptacin que otorga. Igualmente, mientras
esta aceptacin no se presta, las partes pueden modificar y dejar sin efecto la convencin entre ellas.
Y en la prctica puede ser difcil distinguir una y otra institucin, y de ah que la estipulacin en favor
de otro pueda utilizarse para modificar pasivamente una obligacin. Sin embargo, tiene importancia
hacerlo, por cuanto en la estipulacin se considera que el derecho existe no desde que el tercero acepta,
sino cuando se la otorga por el acuerdo entre estipulante y promitente. En definitiva, habr que atenerse a
la intencin de las partes.
4. Dacin en pago de un crdito.
La cesin de crditos, si el ttulo en cuya virtud se efecta es una dacin en pago, se asemeja a la
delegacin. Por ejemplo, A adeuda a B $ 10.000, y en pago de esta deuda le cede un crdito suyo contra C
por igual suma; la cesin de crditos ha producido un cambio de acreedor, ya que B pasa a serlo de C,
pero tambin ha cambiado el deudor, porque dej de serlo A y pasa a serlo C en su reemplazo.
Igual cosa ocurre en la delegacin, cuando el delegado era deudor del delegante.
Pero ya hemos sealado que las situaciones son diferentes; desde luego, porque la delegacin puede
ser novatoria, en cuyo caso ha nacido una nueva obligacin.
Enseguida, porque se perfeccionan de diferente manera, ya que la cesin no requiere el
consentimiento del deudor (C, en el ejemplo), mientras que justamente en la delegacin, el Art. 1636
declara que si el delegado no da su consentimiento, se entiende haber cesin de crditos; en sta basta la
notificacin del deudor.
Tambin entre las partes la cesin exige entrega del ttulo, cosa que no se requiere en la delegacin.
Finalmente, los efectos son diferentes, ya que en la cesin slo se responde por regla general de la
existencia del crdito, mientras que en la delegacin perfecta, en algunos casos de la insolvencia del nuevo
deudor, y en la imperfecta se agrega otro deudor a la obligacin.

299

Prrafo 3.
CESIN DE DEUDAS
438. I. Concepto.
Como ya lo hemos advertido reiteradamente, estamos ante una institucin en pleno y total desarrollo,
segn lo veremos ms detenidamente en el nmero siguiente.
La cesin de deudas en la mayora de sus figuras posibles viene a ser, en el aspecto pasivo de la
obligacin, lo que la cesin de crditos desde el punto de vista del acreedor. As como ste traspasa su
acreencia con todas sus garantas, el deudor puede tambin traspasar por acto entre vivos su deuda.
Recordemos de antemano que la denominacin misma resulta bastante incorrecta, pues supone que es
el deudor quien traspasa su deuda, en circunstancias que uno de los posibles casos es un convenio entre el
nuevo deudor y el acreedor, sin intervencin del antiguo deudor, para que aqul asuma su deuda. Sin
embargo, la seguiremos usando nicamente porque es la que ms se ha difundido entre nosotros.
Superados los inconvenientes doctrinarios que fundaron la inmovilidad de la obligacin, no hay
inconveniente en estos tiempos de despersonalizacin de ella, para aceptar doctrinariamente la institucin,
pero s que subsisten muchos tropiezos prcticos que dificultan su difusin, y veremos que normalmente,
en lo principal, se llega a muchas conclusiones del derecho clsico en la materia.
La diferencia de la cesin de deudas con la novacin y delegacin antes estudiadas, deriva de que en
stas se establece una nueva obligacin, ya sea en reemplazo de la del deudor primitivo (novacin por
cambio de deudor) o conjuntamente con la de ste como codeudor solidario o subsidiario (delegacin
imperfecta); en la llamada cesin de deudas, un tercero toma para s la misma obligacin del deudor
primitivo, quedando ste librado. Es la frmula qumicamente pura, por as decirlo, de la institucin.
Si es la misma obligacin la que toma sobre s el nuevo deudor, fluira como consecuencia lgica y
natural que ella contina con todos sus accesorios (intereses, cauciones, prescripcin ya corrida, etc.), y
adems, que el nuevo deudor podra oponer al acreedor todas las excepciones que tena el primitivo.
Sin embargo, ni la cesin de deudas puede funcionar como la cesin de crditos, ni tampoco producir
libremente los efectos sealados, principalmente por las siguientes razones:
1. Siempre requiere el consentimiento del acreedor.
La cesin de crditos puede hacerse contra la voluntad del deudor; basta notificarlo. La cesin de
deudas en ninguna de sus formas y en ninguna legislacin puede tener lugar contra la voluntad del
acreedor, por la razn tantas veces sealada que a ste nunca le dar lo mismo un deudor que otro;
2. Extincin de las cauciones.
En la cesin de crditos se traspasan todas las cauciones reales y personales que garantizan la
obligacin. En la llamada cesin de deudas no se ha podido establecer un sistema igual, porque tampoco al
que ha constituido tales garantas, si es un tercero ajeno a la relacin, le puede significar lo mismo por
quin est respondiendo. Por ello se requiere su consentimiento para que ellas continen afectando a la
obligacin, lo que equivale a la reserva en la novacin,
3. Excepciones del nuevo deudor.
En general, se reconoce que ste puede oponer las excepciones provenientes de su relacin con el
acreedor, pero no las que derivan de su propia relacin con el antiguo deudor. Hasta aqu no hay
diferencias con la novacin y delegacin clsicas. El problema se plantea en cuanto a si puede oponer las
excepciones del antiguo deudor, y hay una cierta tendencia a negrselo en las personales de ste.
En todo lo dems, modalidades, intereses, prescripcin ya corrida, etc., la obligacin del nuevo
deudor es la misma anterior, y en esto estriba la mayor diferencia con las instituciones clsicas. Adems
de que segn veremos, ella puede ser acumulativa, o sea, sin liberar al deudor primitivo, jugando el mismo
papel de la delegacin imperfecta clsica.
Por ltimo, digamos que adquiere importancia en ciertos casos especiales que luego sealaremos.
300

439. II. Las formas de la cesin de deudas.

Bsicamente las figuras principales que pueden darse son las siguientes:
1. Convencin entre el primitivo deudor, el nuevo y el acreedor;
2. Convencin entre el deudor nuevo y el acreedor;
3. Convencin entre ambos deudores, el antiguo y el nuevo;
4. Convencin entre el deudor antiguo y el acreedor;
5. Acumulacin de un nuevo deudor;
6. Adquisicin de un inmueble hipotecado, y
7. Adquisicin de una universalidad.
Los veremos en los nmeros siguientes, pero antes queremos referirnos justamente a la designacin
de la institucin.
Como decamos, ninguno de los nombres que se han dado parece plenamente satisfactorio; el de
cesin de deudas no comprende justamente la figura del N2, esto es, la posibilidad de acuerdo entre el
acreedor y el nuevo deudor, sin intervencin del antiguo, en que no hay cesin sino adquisicin, toma de
la obligacin.
Por ello se ha propugnado la designacin de asuncin de deuda, pues el nuevo deudor asume, hace
suya la obligacin del antiguo deudor, aun sin su consentimiento, y ella ha tenido bastante xito, pero
tampoco incluye una figura posible: la convencin entre deudor antiguo y acreedor.
Finalmente, se habla de sucesin singular en la obligacin, pero ya hemos destacado que la expresin
sucesin evoca la idea de los actos por causa de muerte entre nosotros, por lo que tampoco resulta
apropiada.
De ah que deba seguirse hablando de cesin o asuncin de deudas, con la salvedad de que el nombre
no es apropiado.
A. Convencin entre las tres partes.
Es la situacin ms simple; el acuerdo lo suscriben el antiguo deudor, el nuevo y el acreedor, y
equivale a la delegacin, con la variante de que es la misma obligacin la que asume el nuevo deudor, con
las limitaciones sealadas en su oportunidad.
En la cesin de deudas, como en la novacin por cambio de deudor, puede faltar el consentimiento
del antiguo deudor, pero no puede omitirse el del nuevo, ni tampoco al acreedor.
Frente a la convencin en estudio, el acreedor puede tomar las mismas dos posiciones que en la
delegacin:
1. Dar por libre al primitivo deudor, en cuyo caso queda como nico deudor el nuevo, y
2. No darlo por libre, en cuyo caso se produce la acumulacin de deudores, que veremos ms
adelante.
B. Convencin entre el nuevo deudor y el acreedor.
Se parece esta situacin a la expromisin, esto es, la novacin por cambio de deudor, sin el
consentimiento del anterior obligado. La diferencia es la ya sealada: el nuevo deudor asume la misma
obligacin y no otra diferente.
Se parece tambin a la estipulacin a favor de otro, ya que el nuevo deudor y el acreedor han
convenido un beneficio para el antiguo, su liberacin de la deuda, o en todo caso su pago por un tercero,
pero no se requiere la aceptacin del beneficiario, que es el deudor librado.
En virtud de esta convencin, puede ocurrir al igual que en el caso anterior, que el nuevo deudor
quede liberado, o simplemente se le acumule otro a la obligacin, situacin que veremos.
C. Convencin entre los deudores, antiguo y nuevo.
O sea, por un acuerdo entre el deudor antiguo y el nuevo, ste se compromete a pagarle al acreedor,
convencin a la cual posteriormente puede adherir ste, dando o no por libre al primitivo.
En todo caso subsiste la obligacin del nuevo deudor con el antiguo para cumplir por l.

301

Se trata de una institucin muy semejante a la delegacin, que ser novatoria cuando el acreedor da
por libre al deudor, e imperfecta en el caso contrario; por igual razn se asemeja a la estipulacin a favor
de otro.
Si el acreedor no interviene en la cesin, sta toma el nombre de asuncin de cumplimiento, y el
compromiso produce relaciones nicamente entre ambos deudores, el llamado asuntor se obliga con el
antiguo deudor a pagar por l.
D. Convencin entre deudor antiguo y acreedor.
Es una convencin en la cual el deudor acuerda con el acreedor que la deuda la pagar un tercero.
Naturalmente que ste no adquiere obligacin alguna mientras no d su aceptacin; el antiguo deudor
quedar libre o no a la aceptacin del nuevo deudor, segn se haya convenido con el acreedor.
En el fondo, equivale a una promesa de hecho ajeno.
E. La asuncin acumulativa.
Vimos que en la delegacin imperfecta, y, en general, cuando el acreedor no da por libre al deudor
primitivo, queda con dos deudores, ste y el nuevo (ad-promission).
En las convenciones antes sealadas se produce igual fenmeno, y se las llama acumulativas o de
refuerzo por cuanto el acreedor aumenta el nmero de sus deudores.
En algunos casos el nuevo deudor queda obligado solidariamente con el antiguo; en otros, se da una
solucin que es mezcla de solidaridad y fianza: si el acreedor ha aceptado al nuevo deudor, sin dar por
libre al antiguo, no puede dirigirse contra ste si antes no ha pedido el cumplimiento al nuevo, esto es, una
especie de beneficio de excusin del primer deudor.
Por su parte el Cdigo italiano contempla en el Art. 1273 la responsabilidad de un tercero, que es
una convencin entre el deudor y un tercero para que ste asuma la deuda del primero; el acreedor puede
adherir a ella, haciendo irrevocable la estipulacin a su favor, lo que implica la liberacin del deudor si el
acreedor lo declara expresamente o sta era condicin expresa de la estipulacin. Si no hay liberacin, el
nuevo deudor queda obligado solidariamente. El tercero queda obligado frente al acreedor que se ha
adherido a la asuncin, y puede oponerle las excepciones fundadas en el contrato en cuya virtud se ha
verificado la asuncin.
El Art. 1269 por su parte contempla la delegacin de pago: si el deudor ha delegado a un tercero para
realizar el pago, dicho tercero puede obligarse frente al acreedor, salvo que el deudor lo haya prohibido. El
delegado no est obligado a aceptar el encargo, aun cuando sea deudor del delegante, salvo los usos
contrarios.
F. Adquisicin de un inmueble hipotecado.
Ya hemos citado varias veces el caso de la adquisicin de un inmueble que se encuentra hipotecado a
favor de un enajenante anterior o un tercero, y en que el adquirente en pago del precio se hace cargo de la
deuda hipotecaria.
Esta situacin ha estado presente en el desarrollo del problema de la cesin de deudas por su
frecuencia, y porque por el carcter real de la hipoteca, el adquirente, en cuanto tercer poseedor de la finca
hipotecada, puede ser perseguido por el acreedor. De ah que tenga un gran inters, a su turno, en que la
deuda hipotecaria se cancele, y la seguridad que toma es hacerla suya con cargo al precio.
En los Cdigos modernos esta asuncin se efecta en cualquiera de las formas antes sealadas, pero
el alemn le ha dedicado un precepto especial, el 416, cuya principal caracterstica es establecer que el
enajenante es el nico que puede notificar al acreedor, y slo una vez que el adquirente ha sido inscrito
como dueo; el acreedor no puede aprobar la cesin antes de ser notificado.
G. Adquisicin de una universalidad.
Al hablar de los efectos del contrato, nos referimos al problema del traspaso de universalidades, al
atraso de nuestra legislacin en la materia, y a la tendencia esbozada ya en las extranjeras de abordar el
problema desde el punto de vista de la empresa, como organizacin jurdica.
302

En esta parte s que adquiere importancia la sealada institucin del traspaso de deudas- as, el Art.
419 del Cdigo alemn dispone que si una persona adquiere por contrato la fortuna de otra, sus
acreedores, sin perjuicio de la responsabilidad del deudor anterior, que contina existiendo, pueden
invocar, a partir de la conclusin de ese contrato, los derechos existentes contra el cesionario en la poca
de la cesin. La responsabilidad del cesionario se limita al importe de la fortuna cedida y a los derechos
que adquiera en virtud del contrato. Si invoca esa limitacin, procede aplicar por analoga las
disposiciones de los artculos 1990 y 1991 relativos a la responsabilidad de los herederos. La
responsabilidad del cesionario no puede ser excluida ni restringida por una convencin entre l y el deudor
anterior.
Trminos muy semejantes, pero con limitaciones de tiempo (dos aos), establece el Art. 181 del
Cdigo suizo.
Por su parte, el Art. 2560 del Cdigo italiano dispone: El enajenante no queda liberado de las deudas
inherentes al ejercicio de la hacienda cedida anteriores a la transferencia, si no resulta que los acreedores
han consentido en ella. En la transferencia de un establecimiento comercial, responde de las deudas
indicadas tambin el adquirente de la hacienda, si dichas deudas resultan de los libros de contabilidad
obligatorios.
El mismo Cdigo se preocupa de la modificacin y fusin de sociedades- en las primeras conserva la
responsabilidad de los socios, si los acreedores no han consentido en la modificacin (Art. 2499), y en las
fusiones les otorga derecho de oposicin (Art. 2503).
Se echan de menos disposiciones como stas en nuestra legislacin para proteger a los acreedores
frente a las enajenaciones de establecimientos de comercio, industria, etc., y modificacin de sociedades,
prcticamente la nica de que gozan es la accin pauliana, de tan difcil ejercicio.
440. III. La cesin de deudas en la legislacin chilena.
Nuestro Cdigo, como todos los clsicos, calla en la materia. No contempla la cesin de deudas, ni
bajo tal ttulo ni el de asuncin, transmisin, sucesin, etc., sino que se limita a tratar en la forma antes
vista la cesin del crdito (o sea, del elemento activo de la obligacin), la novacin y la delegacin.
Frente a este silencio, con disposiciones muy similares, en Francia se ha discutido la posibilidad de
admitir en el Cdigo la asuncin de deudas en los trminos en que est concebida en el Cdigo alemn y
dems contemporneos. Y las opiniones se han dividido en forma bastante pareja entre los que escriben
despus de la dictacin de este ltimo Cdigo.
Esta misma disparidad de opiniones se ha trasladado a nuestro pas.
1. La mayora de los autores y profesores sostiene que no es aceptable en nuestro Cdigo la cesin
de deudas sino en los casos expresamente establecidos por el legislador; stos seran los de los Arts. 1962
y 1968. Este ltimo se refiere a la insolvencia del arrendatario, y lo examinamos al tratar los posibles
casos de accin oblicua en nuestro Cdigo. En realidad, se trata ms bien de figuras de sucesin por ley
en el contrato de arriendo y los trataremos en la seccin siguiente. En todo caso, es evidente que en cuanto
tome la calidad de arrendatario, un tercero asume las obligaciones propias de este contratante.
Fuera de estos casos, no podra establecerse que un tercero tome sobre s la misma obligacin ajena,
pues ello contrara las disposiciones del Cdigo sobre la obligacin, y la novacin.
2. Para otros, en cambio, en virtud del principio de la libertad contractual, bien podran las partes
convenir una asuncin de deudas, puesto que nicamente se afectan intereses privados.
En nuestra opinin, el problema no puede resolverse ni enfrentarse tan simplemente, porque, segn
hemos sealado, existen varias posibilidades y formas para la asuncin de deudas.
Desde luego, conviene dejar sentados algunos principios que son fundamentales y parecen
indiscutibles:
i) El deudor primitivo no queda liberado si el acreedor no lo declara as expresamente. Esto es
evidente y es incluso regla en las legislaciones que aceptan la cesin. Nuestro Cdigo lo ha sealado
claramente al exigir declaracin expresa del acreedor en la novacin por cambio de deudor (Art. 1635); al
no quedar obligado el acreedor por las disposiciones y convenciones que modifican la divisin de las
303

deudas entre los herederos, y en general en todas las disposiciones que gobiernan la modificacin de las
obligaciones, en que siempre ha exigido consentimiento del que resulte perjudicado para que puedan
oponrsele, como lo hemos ido destacando en nuestro estudio.
ii) Que se extinguen, salvo convencin en contrario y aceptacin de los afectados ajenos a la
estipulacin, todas las garantas de la deuda, porque tal es el criterio manifestado por el legislador.
Ahora bien, como decamos, hay varias figuras de las estudiadas en este prrafo que son
perfectamente posibles en nuestra legislacin, pues no se oponen a disposicin alguna en contrario, e
incluso pueden efectuarse bajo frmulas perfectamente aceptadas, como la estipulacin a favor de otro, la
promesa del hecho ajeno, la cesin de crditos misma, la delegacin imperfecta, etc.
No hay inconveniente desde luego en una asuncin acumulativa, aplicndose en tal caso el Art. 1635
ya estudiado, o sea, el nuevo deudor se considera que se obliga solidaria o subsidiariamente, y las partes
incluso pueden modificar tales reglas.
Tampoco hay inconveniente alguno para que se convenga entre el deudor primitivo y el nuevo que
ste se haga cargo del pago de la deuda sin intervencin del acreedor; tal convencin, que puede incluso
revestir la forma de una estipulacin a favor de otro, obliga al nuevo deudor respecto del antiguo, y
lgicamente no afecta al acreedor. Por ello se ha resuelto que si en un arrendamiento se conviene que el
arrendatario pague las contribuciones fiscales, semejante estipulacin no obliga al Fisco, pero entre las
partes del arriendo es perfectamente vlida y eficaz.
Una sentencia reciente se ha referido precisamente a esta situacin, utilizando los trminos de
asuncin y cesin de deudas; ha dicho que si el acreedor no presta su consentimiento, la cesin no le
afecta y puede siempre cobrar al cedente, lo que resulta evidente por los argumentos antes sealados. Pero,
en todo caso, la cesin produce sus efectos entre los deudores.
El problema, pues, se reduce a la asuncin liberatoria, ya sea por un convenio entre las tres partes, o
entre el nuevo deudor y el antiguo. Y pareciera que no es posible en nuestra legislacin, por lo menos para
otorgarle las caractersticas que tiene en los Cdigos modernos.
En efecto, la liberacin del anterior deudor produce en nuestro Cdigo siempre novacin, de acuerdo
al Art. 1635. Cierto es que el Art. 1634 declara que para que haya novacin se requiere el animus novandi,
de manera que si las partes declaran expresamente que no hay novacin, sta no se produce, pero el
mismo precepto aclara que en tal caso subsisten ambas obligaciones, esto es, considera que siempre hay
dos obligaciones existentes. Y si el primer deudor queda liberado, no hay ya obligacin para l. Adems,
es cierto que a la nueva obligacin las partes pueden agregar la mayor parte de los accesorios de la
antigua, pero no es ste el concepto de la cesin de deudas, en que es la misma obligacin la que cambia
de deudor, sin extinguirse.
Ahora bien, sin llegar a la asuncin de deudas liberatorias, las partes pueden imitarla hasta donde sea
posible, por cualquiera de las frmulas que anteriormente hemos sealado.
Seccin sexta
CESIN DE CONTRATO
441. Concepto.
La cesin de contrato pertenece a la teora general de ste, pero su estudio lo hemos trasladado a esta
parte, pues est en ntima relacin con las modificaciones subjetivas de las obligaciones y crditos.
La institucin, cuya existencia autnoma se discute, ha comenzado slo recientemente a preocupar a
la doctrina y a las legislaciones. El Cdigo italiano la recoge ampliamente en el Captulo 8 del Ttulo
XXII del Libro 4, Arts. 1406 a 1410.
Se habla de cesin de contrato cuando uno de los contratantes, con el consentimiento del otro,
traspasa los derechos y obligaciones emanados de un contrato bilateral a un tercero que pasa a ocupar en
el contrato la misma situacin jurdica del cedente. Por la cesin de contrato se traspasa la calidad ntegra
de contratante.
304

Y como en el contrato bilateral cada parte adquiere al mismo tiempo la calidad de acreedora y
deudora, la cesin del contrato implica que el cedente traspasa al cesionario sus derechos y obligaciones;
tanto el aspecto activo como el pasivo. En ello estriba la diferencia con la cesin de crditos, en que el
cesionario no responde de las obligaciones del cedente, aun emanadas del mismo contrato.
442. Requisitos.
Tres son los supuestos para que nos encontremos ante una cesin de contrato:
1. Debe tratarse de un contrato bilateral.
La razn es obvia. La cesin que haga el acreedor en un contrato unilateral es una cesin de crdito, y
si se traspasa la deuda, estaremos ante una novacin por cambio de deudor, una delegacin o una asuncin
de deuda, en las legislaciones en que ella es factible.
La posibilidad de ceder el contrato se presenta en los bilaterales, por la razn antes indicada de que en
ellos las partes son recprocamente deudoras y acreedoras. Entonces, en vez de dejar sin efecto el contrato
celebrado y proceder a otorgar uno nuevo, con el cesionario como contraparte, se conviene modificarlo
mediante la cesin que una de las partes hace a un tercero de los derechos y obligaciones derivados del
contrato.
Por ejemplo, A arrienda a B un inmueble, y con el consentimiento de este arrendador cede el contrato
a C. ste pasa a ocupar la misma calidad de arrendatario de A, y como l, est obligado al pago de las
rentas de arrendamiento, a las reparaciones locativas, etc., y tiene en cambio el derecho a exigir que el
arrendador B lo mantenga en el goce tranquilo y pacfico de la cosa arrendada.
Otro caso: en un contrato de suministro un proveedor, con el consentimiento del otro contratante,
cede el contrato a un tercero, quien deber seguir suministrando los objetos o servicios de que se trate, y
tendr derecho a cobrar su precio.
Finalmente, otro caso de gran frecuencia prctica entre nosotros: A promete a B venderle un
inmueble dentro de tres meses, y B promete comprarle el inmueble en el plazo sealado. En esta promesa
de compraventa ambas partes han contrado una obligacin y un derecho correlativo: otorgar el contrato
prometido en la oportunidad sealada, fuera de las otras obligaciones que pueden ir anexas al contrato
(Art. 1.554). A es acreedor de B por esta obligacin, y a la vez deudor suyo de la obligacin de concurrir
al otorgamiento del contrato prometido, y viceversa. Si B cede el contrato de promesa con el
consentimiento de A a un tercero, C, ste pasa a ser titular del derecho y obligacin correlativa de B de
poder exigir y estar obligado a otorgar el contrato de compraventa prometido.
2. Que las prestaciones no se hubieren ejecutado.
O sea, el contrato debe estar pendiente en su ejecucin, o ser de ejecucin sucesiva y no haberse
agotado (Art. 1406 del Cdigo italiano), porque en caso contrario lo traspasado sera el efecto ya
producido del contrato. Y as, por ejemplo, si A vende a B un inmueble, y A entrega material y
jurdicamente la propiedad, y B ha pagado el precio, lo que se cedera sera el dominio del inmueble ya
adquirido por B, y no el contrato de compraventa.
3. El consentimiento de las tres partes.
Se necesita el del cedente, porque se desprende de sus derechos; del cesionario que adquiere stos y
las obligaciones correspondientes al contrato de que se trate, y finalmente del contratante cedido, en
funcin del aspecto pasivo del contrato, pues si no el cedente se liberara de sus obligaciones, sin
intervencin del acreedor de ellas, lo que no es posible, segn vimos anteriormente.
Sin embargo, es factible que el contratante cedido haya dado su consentimiento con anterioridad,
situacin que por ejemplo contempla el Art. 1946 para el arriendo: el arrendatario no tiene facultad de
ceder el arriendo... a menos que se le haya expresamente concedido. Como se ve, el Cdigo exige que la
voluntad del arrendador haya sido expresa.
En esta situacin, el Art. 1407 del Cdigo italiano declara que la sustitucin del cedente por el
cesionario ser eficaz respecto del contratante cedido desde el momento en que se le notifique o acepte la
cesin, o sea, el mismo mecanismo de la cesin de crdito.
305

443. Explicacin de la cesin de contrato.

Existen varias teoras para explicar la institucin, pero fundamentalmente pueden agruparse en dos
tendencias:
1. Para algunos, no existe la cesin de contrato propiamente tal, sino que ella se efecta por medio
de dos operaciones; una cesin de crditos en cuanto a los derechos traspasados, y una novacin por
cambio de deudor, una delegacin o una asuncin de deudas (segn el concepto que se tenga o la
legislacin de que se trate) respecto de las obligaciones traspasadas.
Cabe destacar que desde el momento en que operara una novacin por cambio de deudor, o una doble
novacin por cambio de acreedor y deudor, ya no puede hablarse de cesin de contrato, sino de uno
nuevo, por el efecto extintivo de la novacin.
2. Para otros, en cambio, la cesin de contrato es un negocio jurdico propio que no se descompone
en otras operaciones y con efectos que le son particulares, posicin que adopta el Cdigo italiano.
La verdad es que en las legislaciones que no reglamentan la institucin en trminos generales, sino
que casos de ella, parece evidente que en estas situaciones es el mismo contrato el cedido. As lo veremos
al tratar los de nuestra legislacin.
444. Efectos de la cesin.
Hay que distinguir los que pueden generarse entre:
1. El cesionario y el contratante cedido.
El cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica del cedente, lo reemplaza en el contrato, y, en
consecuencia, puede exigir el cumplimiento de los crditos que a su favor emanen de ste y queda
obligado a cumplir las obligaciones derivadas de l. El cesionario no podra oponer las excepciones
personales del cedente, y a su vez el contratante cedido no podra oponerle excepciones derivadas de otra
relacin jurdica suya con el cedente no comprendida en la cesin (Art. 1409 del Cdigo italiano).
2. El cedente y el contratante cedido.
Al respecto, es necesario hacer un distingo, por cuanto al igual que en la delegacin, y en la asuncin
de deudas, el contratante cedido puede o no dar por libre al cedente. En el primer caso, ste desaparece del
contrato; en el segundo, quedar como deudor solidario o subsidiario.
3. El cedente y el cesionario.
Estos pueden estipular lo que estimen conveniente al respecto, pero a falta de convencin, se discute
en doctrina si el cedente responde de la validez del contrato, y por el cumplimiento del contratante cedido
de las obligaciones propias de ste.
445. La cesin de contrato en la legislacin chilena.
De ms est insistir en que nuestro Cdigo no contempla una reglamentacin orgnica de la
institucin.
Conviene, pues, distinguir tres situaciones:
1. Cesin de contrato establecida en la legislacin;
2. Traspaso legal de contrato;
3. Casos no legislados.
Veremos estas tres situaciones en los nmeros siguientes.
I. Casos de cesin de contrato en la legislacin.
Podemos citar los siguientes:
1. Arrendamiento.

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Dice el Art. 1946: el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos
que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podr el cesionario o subarrendatario usar o
gozar de la cosa en otros trminos que los estipulados con el arrendatario directo.
El precepto se pone en dos situaciones diversas: la cesin del arriendo y el subarriendo. Este ltimo
es el arriendo efectuado por el arrendatario a un tercero del todo o parte de lo arrendado; es un nuevo
contrato, que no modifica las relaciones del arrendatario con el arrendador ni crea relacin jurdica alguna
entre ste y el subarrendatario.
En cambio, la cesin es justamente el traspaso del mismo contrato, quedando liberado el anterior
arrendatario; nuestra jurisprudencia ha reconocido esto ltimo, pero lo ha atribuido a un efecto novatorio,
ya que no ha aceptado que se pueda haber producido un traspaso de obligaciones.
En todo caso, es tpicamente una cesin de contrato.
2. Sociedades.
La naturaleza jurdica de la sociedad es controvertida, como ya lo hemos insinuado en todo caso, en
ella hay obligaciones y derechos para los socios entre s, y respecto de terceros.
Tratndose de sociedades de personas, el Art. 404 del Cdigo de Comercio prohbe a los socios
ceder a cualquier ttulo su inters en la sociedad sin previa autorizacin de todos los socios, bajo pena de
nulidad. A contrario sensu, la cesin es posible con el consentimiento de todos los socios, y en tal caso el
nuevo socio entra a reemplazar al cedente en todos sus derechos y obligaciones ante la sociedad.
II. Traspaso legal del contrato.
Hay casos en que por disposicin de la ley, en el contrato cambia alguna de las partes, pero sin el
consentimiento del otro contratante. No hay, pues, cesin del contrato, sino que traspaso legal del mismo.
Estos son los casos que se suelen citar como de asuncin de deudas en nuestra legislacin,
principalmente en los artculos 1962 inc. 2, y 1968.
Esta ltima situacin ya la hemos estudiado al hablar de la accin oblicua, y permite a los acreedores
del arrendatario insolvente sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfaccin del arrendador. Igual
cosa ocurre en el Art. 1965 cuando los acreedores del arrendador embargan la cosa arrendada y se
sustituyen a ste en sus derechos y obligaciones. En ambas situaciones, los acreedores del arrendatario o
arrendador asumen su misma calidad de contratante, y, en consecuencia, les corresponden los derechos y
obligaciones que les son propias.
El N2 del Art. 1962 seala que est obligado a respetar el arriendo todo aquel a quien se transfiere el
derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pblica. Por
ejemplo, A arrienda a B una propiedad por tres aos; cuando ha transcurrido un ao, transfiere la
propiedad a C. Este est obligado a respetar los dos aos que faltan del arriendo, y, en consecuencia, a
asumir la calidad de arrendador en el mismo, con los derechos y obligaciones inherentes.
La misma situacin se plantea con la legislacin que limitaba los derechos de los arrendadores a
poner trmino a los contratos de arriendo; as, de acuerdo al inc. 4 del Art. 14 de la Ley 11.622 sobre
arrendamientos urbanos y al D. L. 964 de 1975, hoy derogados, el arrendatario poda oponer al adquirente
de la propiedad arrendada la excepcin de falta de motivos plausibles para pedir la restitucin, y si el
adquirente careca de ellos, deba aceptar al arrendatario como tal.
La verdad es que el arrendamiento va tomando cada vez ms acentuadamente un carcter de
gravamen o carga real, que explica todos estos fenmenos jurdicos.
III. Casos no legislados.
Fuera de los casos ya estudiados y otros que pueden escaprsenos, cabe preguntarse si es posible
aplicar entre nosotros la cesin de contrato, y cmo funciona ella.
Ya hemos dicho que se lleva a cabo en forma muy frecuente, especialmente en relacin a las
promesas de compraventa, y entonces la pregunta es cmo debe encarrsela, si como una institucin
propia o debe recurrirse a las figuras de la cesin de crditos y novacin por cambio de deudor o
delegacin.
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La verdad es que la solucin depende de la posicin que se adopte frente al problema de la cesin de
deudas, porque si se concluye, como lo hemos hecho nosotros, que ella no es posible en nuestra
legislacin, tampoco puede aceptarse que fuera de los casos previstos por la ley pueda alguien asumir las
obligaciones de un contrato bilateral.
En cambio, si en virtud de la libertad contractual se reconoce la posibilidad de que las partes
convengan en la subsistencia de una obligacin con un nuevo deudor, ser igualmente el mismo contrato
el que subsistir, con otro contratante.
En nuestro concepto, puede efectuarse la cesin de crditos y la delegacin imperfecta para traspasar
los derechos y obligaciones respectivamente, quedando en tal caso responsable el cedente. Si se elimina la
responsabilidad de ste, hay novacin por el cambio de deudor, y, en consecuencia, forzosamente un
nuevo contrato.
En todo caso, lo indudable es que se requiere el consentimiento de todos los que intervienen, y no
como suele efectuarse la cesin de promesa de compraventa, con una mera notificacin al prometiente
vendedor. Ella basta para traspasar los derechos del prometiente comprador, pero no sus obligaciones.

LA REMISION
446. Concepto y reglamentacin.
Trata el Cdigo de la remisin, que tambin se llama condonacin, en el Ttulo XVI del Libro 4,
Arts. 1652 a 1654, entre los modos de extinguir las obligaciones.
La remisin no es ms que un modo extintivo de los crditos; no tiene ningn otro efecto que ste, y
es, adems, no satisfactivo, pues nada recibe el acreedor por su derecho renunciado.
Podemos definirla como la renuncia o perdn que efecta el acreedor de su crdito de acuerdo con el
deudor.
La remisin es, pues, una renuncia, pero muy particular, pues requiere el consentimiento del
beneficiario de ella: el deudor, segn se comprobar luego.
La renuncia, normalmente, es un acto unilateral del renunciante, y as, el Cdigo en el Art. 885, N3,
declara extinguida la servidumbre por la renuncia del dueo del predio dominante, y el inc. final del Art.
806 seala lo propio para el usufructo por la renuncia del usufructuario, etc., sin que en ninguno de estos
casos intervenga otra voluntad que la del renunciante.
La razn de esta diferencia deriva de que el usufructo y la servidumbre constituyen derechos reales,
que suponen un vnculo entre la persona y la cosa, y de ah que no requieran la intervencin de ninguna
otra persona para su renuncia. Como la obligacin es un vnculo entre personas determinadas, lgicamente
necesita el consentimiento de ambas para extinguirse.
En conclusin, la remisin no es sino la renuncia de los derechos personales, y como renuncia que es,
sufre la aplicacin del Art. 12. En consecuencia, sern renunciables todos los derechos personales,
siempre que la renuncia no est prohibida por la ley. Un derecho personal irrenunciable es el de alimentos
(Art. 334).
447. Remisin, mutuo disenso y transaccin.
Segn lo dicho, habr remisin siempre que el acreedor con acuerdo del deudor, renuncie a cobrar
todo o una parte de su crdito.
Por ello es que decamos que el mutuo consentimiento puede confundirse en ciertos casos con la
remisin; desde luego porque ambos modos de extinguir requieren acuerdo de las partes, y el acreedor
nada recibe por su crdito. En los contratos bilaterales es ms fcil la distincin, porque el mutuo disenso
pondr fin a las obligaciones de ambas partes; en los contratos unilaterales y en las obligaciones no
convencionales, la distincin es ms difcil, y depender de las circunstancias.
La remisin puede tambin formar parte de una transaccin, dado el carcter complejo que sta tiene;
la transaccin implicar una remisin de toda aquella parte del crdito que en definitiva no se va a
308

cancelar. Por ello es que el Art. 2462 dispone que si la transaccin recae sobre uno o ms objetos
especficos, la renuncia general de todo derecho debe entenderse referida nicamente a los derechos
relativos al objeto u objetos sobre que se transige.
448. Clasificacin de la remisin.
La remisin admite las siguientes clasificaciones;
1. En cuanto a su fuente, testamentaria y convencional;
2. Remisin que constituye donacin, y remisin que no importa liberalidad,
3. Remisin total y parcial, y
4. Remisin expresa y tcita.
I. Remisin testamentara y convencional.
La remisin puede provenir del testamento del causante acreedor, en que ste declare su voluntad de
condonar la deuda. Es lo que se llama el legado de condonacin, a que se refieren los Arts. 1128 a 1130.
Destaquemos que aun en este caso la remisin requiere el acuerdo del deudor, pues es una asignacin por
causa de muerte que como tal debe ser aceptada por el asignatario, quien tambin puede repudiarla.
Por acto entre vivos, la remisin es una convencin, porque supone siempre el acuerdo del deudor
que acepta la extincin de la deuda. As lo confirma el Art. 1653 que veremos en el nmero siguiente y
califica de donacin a la remisin enteramente gratuita, y ella es siempre un contrato, un acuerdo de
voluntades.
II. Remisin enteramente gratuita y que no constituye mera liberalidad.
Dice la primera parte del Art. 1653: la remisin que procede de mera liberalidad, est en todo sujeta
a las reglas de la donacin entre vivos. En armona con esta disposicin el Art. 1397 declara que hace
donacin el que remite una deuda.
De manera que la remisin puede ser de dos clases, segn el espritu de liberalidad que anima al
acreedor al efectuarla; si no hay ms que el inters de favorecer al deudor, es una donacin, y se sujeta a
los requisitos de sta, segn veremos.
La remisin no ser enteramente gratuita si el acreedor renuncia a su crdito, porque tiene un inters
propio comprometido en la renuncia, y no slo la intencin de beneficiar al deudor, como, por ejemplo, si
condona una deuda menor con tal que el deudor le pague de inmediato una mayor.
Pero el caso ms frecuente de remisin no donacin es el que se presenta en los convenios de
acreedores que reglamenta la ley de quiebras. Estos convenios pueden tener objetivos diversos
encaminados a obtener por los acreedores el pago de sus acreencias: darle plazo al deudor, tomar la
administracin de sus bienes, y tambin remitirle parcialmente sus crditos, a fin de que pueda pagar el
saldo no remitido. En efecto, es posible que la situacin del deudor sea muy mala, y que si en esas
circunstancias se procede a realizar sus escasos bienes, los acreedores cobren una parte nfima de sus
crditos o slo se alcancen a pagar los preferentes. Optan entonces por no provocar la quiebra y permitir
que el deudor contine la explotacin de sus bienes y pueda pagar una parte mayor de la deuda, pero si lo
gravan con la cancelacin ntegra de ella, aparece como imposible el objetivo deseado. En tal situacin
condonan una parte de la deuda, lo que el Cdigo llama quita, y que es una remisin parcial.
Lo curioso que tiene esta remisin es que si el convenio es judicial, puede efectuarse contra la
voluntad de algunos de los acreedores. En efecto, de acuerdo al Art. 180 de la Ley de Quiebras, para su
aprobacin el convenio requiere el consentimiento del fallido (nueva demostracin de la necesaria
concurrencia del deudor a la remisin), y una mayora de los dos tercios de los acreedores concurrentes
que representen las tres cuartas partes del pasivo con derecho a voto. De manera que si el convenio
importa una remisin parcial, los acreedores que no han concurrido con su voto quedan de todos modos
obligados a ella.
III. Remisin total y parcial.
Ser total la remisin cuando el acreedor renuncie ntegramente al crdito y sus accesorios, y parcial
si condona una parte de la deuda, o un accesorio de ella, como por ejemplo los intereses.
309

La parte de la obligacin no remitida subsiste en los mismos trminos anteriores, si no se ha

convenido otra cosa.
IV. Remisin expresa y tcita.
Por regla general la remisin ser expresa, puesto que de acuerdo al Art. 1393 la donacin no se
presume.
Sin embargo, ser tcita en el caso del Art. 1654: hay remisin tcita cuando el acreedor entrega
voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela, con nimo de extinguir la
deuda.
La voz ttulo est utilizada en este precepto en el sentido de documento que da cuenta de la deuda;
el legislador presume la remisin, porque es lgico deducirla de la actitud del acreedor que se priva del
medio de cobrar su crdito. La presuncin es meramente legal, y el acreedor puede destruirla probando
una de dos cosas:
a) que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria;
b) o que estos actos no fueron realizados con nimo de condonar la deuda.
Lo favorable para el deudor es precisamente esta alteracin de las reglas generales del peso de la
prueba. Normalmente, de acuerdo al Art. 1698, la extincin de la deuda debe probarla el que la alega, o
sea, el deudor- en este caso el acreedor deber acreditar que la deuda no se extingui.
449. Requisitos de la remisin.
Debemos detenernos especialmente en los siguientes:
1. Capacidad de disposicin del acreedor.
La exige el Art. 1652: la remisin o condonacin de una deuda no tiene valor sino en cuanto el
acreedor es hbil para disponer de la cosa que es objeto de ella.
Es lgica la exigencia, porque, o bien la remisin es donacin, en cuyo caso, de acuerdo al Art. 1338,
el donante debe tener la libre disposicin de lo que dona, o de todos modos importa una disposicin del
crdito; el acreedor se desprende de algo que es suyo, y pasa a extinguirse.
2. Consentimiento.
Si la remisin constituye una donacin, se altera la regla general para la formacin del
consentimiento del Cdigo de Comercio, y se requiere la notificacin de la aceptacin de la oferta al
donante. As lo estatuye el Art. 1412: mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada
la aceptacin al donante, podr ste revocarla a su arbitrio. Por ello se ha resuelto que si no medi la
notificacin de la aceptacin, el deudor no puede oponer como excepcin la remisin a la demanda del
acreedor cobrando el crdito remitido.
En el caso excepcional del Art. 1654, examinado en el nmero anterior, la voluntad puede
manifestarse tcitamente.
3. Formas de la remisin.
No hay una regla nica al respecto, puesto que la remisin puede adoptar distintas maneras, y deber,
en consecuencia, cumplir las solemnidades del acto de que se trate.
Y as, si emana de un testamento, ste deber llenar los requisitos que le son propios; si va
involucrada en un convenio de acreedores, los que la Ley de Quiebras establece para ellos; si en una
transaccin, los de sta.
Y si constituye donacin, debe atenerse a las formalidades de este contrato, como lo seala
expresamente el Art. 1653, el cual destaca, adems, que deber cumplir con la insinuacin cuando la
donacin la requiere, esto es, autorizacin judicial a peticin del acreedor o deudor, si la donacin
(remisin) excede a los dos centavos.

310

450. Efectos de la remisin.

El efecto propio de la remisin es el de todos los modos extintivo: poner trmino a la existencia del
crdito, y sus accesorios, y salvo, naturalmente, que el acreedor limite en cualquier sentido la
condonacin, como por ejemplo refirindola nicamente a los intereses, etc.
En cambio, la remisin de un accesorio no importa la condonacin de lo principal, y por ello el inc.
final del Art. 1654 dispone: la remisin de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma la
remisin de la deuda.
La remisin produce efectos especiales en la solidaridad, segn vimos en su momento; si el acreedor
remite a todos los deudores solidarios, se ha extinguido ntegramente la obligacin, pero si condona a
alguno de ellos, puede siempre cobrar la deuda a cualquiera de los restantes, con rebaja de la parte
correspondiente al deudor a quien remiti la deuda (Art. 1518).

IMPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO
451. Reglamentacin.
El Cdigo reglamenta en el Ttulo XIX del Libro 4, Arts. 1670 a 1680, como modo de extinguir las
obligaciones la prdida de la cosa que se debe, el tratamiento dado por el Cdigo a esta materia, muy
semejante al del francs, ha merecido las siguientes observaciones:
1. Que lo refiere nicamente a las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, en circunstancias
que, segn veremos, se aplica tambin a las obligaciones de hacer y de no hacer;
2` En cuanto a la denominacin, porque aun limitado a las obligaciones sealadas, la prdida de la
cosa es slo un caso de imposibilidad.
Sin embargo, cabe destacar que siendo muy ciertas las observaciones, la prdida de la cosa debida es
el caso ms importante de imposibilidad, sin que ello quiera decir que sea el nico, y
3. Finalmente, en cuanto a la ubicacin dada a la materia, y aqu no se trata de una crtica al Cdigo
sino de una dificultad intrnseca a ella, porque la imposibilidad en el cumplimiento est ntimamente
ligada a la responsabilidad del deudor. En efecto, segn insistiremos luego, la imposibilidad extingue la
obligacin cuando no es imputable al deudor; en caso contrario, segn sabemos, da lugar a la
indemnizacin de perjuicios. Por ello es que la base de la institucin, que es el caso fortuito, ya la
estudiamos oportunamente, justamente a propsito de la responsabilidad contractual, por otra parte, el
Cdigo tambin disemin las normas sobre incumplimiento parcial y las relativas a la teora del riesgo,
que es un efecto particular de la imposibilidad no imputable en los contratos bilaterales.
Nosotros tambin hemos topado con la misma dificultad, y hemos optado por reagrupar en este
Captulo todo lo relacionado con la institucin, con las debidas referencias a las materias ya tratadas, para
evitar intiles repeticiones.
Seccin primera
LA IMPOSIBILIDAD COMO MODO DE EXTINGUIR LA OBLIGACIN
452. Concepto.
Podemos definir la imposibilidad en el cumplimiento como un modo de extinguir las obligaciones
que se presenta cuando por un hecho no imputable al deudor se hace imposible para ste cumplir la
prestacin debida.
Legalmente no hay duda que es un modo de extinguir las obligaciones, porque como tal enumera el
Cdigo el caso ms importante de imposibilidad: la prdida de la cosa que se debe. Y jurdicamente,
311

porque su efecto es precisamente se: no se cumple la obligacin, sin ulteriores consecuencias para el
deudor, sin responsabilidad para l. Y junto con la obligacin se extinguen sus accesorios, garantas,
privilegios, etc. Entre los modos de extinguir es de aquellos en que el acreedor nada recibe a cambio de su
crdito; ste parece sin solucin efectiva equivalente.
Pero no toda imposibilidad es extintiva de la obligacin, sino que debe cumplirse algunos requisitos.
En primer lugar, debe provenir de un hecho no imputable al deudor porque si ha habido dolo o culpa
suyos, la obligacin no podr cumplirse en la forma establecida, pero en su lugar queda la obligacin del
deudor de indemnizar los perjuicios ocasionados. En consecuencia, la imposibilidad extingue la
obligacin cuando se debe a fuerza mayor o caso fortuito.
Y porque se trata de una fuerza mayor o caso fortuito, la imposibilidad debe ser absoluta y
sobreviniente.
La imposibilidad debe ser absoluta, como lo seala el Art. 534 del C. P. C., a que luego nos
referiremos, porque la imposibilidad relativa no constituye caso fortuito y puede dar lugar a la aplicacin
de la teora de la imprevisin que supone precisamente una imposibilidad relativa, pero cuya procedencia
entre nosotros hemos rechazado.
Y en seguida, debe ser posterior al nacimiento de la obligacin, porque si es coetnea, ya no hay
imposibilidad extintiva, sino nulidad de la obligacin, por defecto del objeto. Por ello es que se suele
hablar de imposibilidad sobrevenida para referirse a la extintiva.
Con lo dicho es fcil comprender el fundamento de equidad en que se basa la institucin, y que
vulgarmente se enuncia diciendo que a la imposible nadie est obligado. Nada ms justo que si es un
hecho ajeno a su voluntad, imposible de resistir, el que le impide cumplir, el deudor quede liberado de
toda responsabilidad.
453. Denominacin.
Existe respecto de este modo de extinguir una verdadera anarqua de denominaciones.
Ya hemos sealado que la utilizada por el Cdigo, prdida de la cosa debida, se limita al caso ms
frecuente de imposibilidad, pero no los comprende a todos.
Por ello los autores generalmente se han asilado en la expresin que utiliza el Art. 534 del CPC:
imposibilidad en la ejecucin, al referirse a las excepciones del deudor en el juicio ejecutivo por
obligacin de hacer. De ah se extrajo para toda la institucin la denominacin de imposibilidad absoluta
en la ejecucin, que es la frase que utiliza el precepto citado, o ms brevemente imposibilidad en la
ejecucin, pretendiendo incluir con ella a todas las situaciones involucradas. Pero la ejecucin es ms
propiamente el cumplimiento en las obligaciones de hacer, por lo cual difcilmente incluye a las de dar, y
en ningn caso a las de no hacer.
El Cdigo italiano utiliza una denominacin tan precisa como extensa: de la imposibilidad
sobrevenida por causa no imputable al deudor (Seccin 5a del Captulo 4 del Ttulo 1 del Libro 4,
Arts. 1256 a 1259). En este ttulo estn todos los caracteres de la institucin.
Pero para no hacerla tan extrema aunque sea menos precisa, preferimos hablar de imposibilidad en el
cumplimiento, entendindose naturalmente que nos referimos a la imposibilidad absoluta e inmputable.
454. Clases de imposibilidad.
Segn lo dicho anteriormente. la imposibilidad en s misma puede ser absoluta y relativa, imputable
al deudor y no imputable, y coetnea al nacimiento de la obligacin, y posterior a l. La extincin de la
obligacin proviene nicamente de la imposibilidad sobrevenida, absoluta e inimputable.
Esta admite, a su vez, una doble clasificacin: total y parcial. A la primera nos referimos en la
seccin siguiente, y a la segunda en la tercera de este Captulo.
Y tambin puede ser definitiva y temporal, tratndose esta ltima conjuntamente con la parcial.

312

Seccin segunda
IMPOSIBILIDAD TOTAL
455. Distinciones.
Segn lo visto, el Cdigo limit este modo de extinguir a las obligaciones de dar una especie o
cuerpo cierto.
Nos referiremos sucesivamente a cmo opera en las distintas obligaciones, las de especie que trata el
Cdigo, las de gnero, las de hacer y las de no hacer.
456. I. Obligaciones de especie o cuerpo cierto.
Veremos sucesivamente en los nmeros siguientes:
1. Cuando existe imposibilidad
2. Cuando se extingue la obligacin sin responsabilidad para el deudor, y
3. Cuando es ste responsable.
A. Casos en que hay imposibilidad.
Hemos insistido que el Cdigo se ha limitado a la prdida de la cosa debida.
Dice al respecto el Art. 1670: cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o
porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligacin;
salvas empero las excepciones de los artculos subsiguientes.
Que una cosa perezca es lo mismo en el lenguaje corriente a que se destruya. Sin embargo, como
puede apreciarse, el Cdigo ha ampliado este significado a otros casos en que la cosa no se destruye, pero
que jurdicamente equivalen a su perecimiento, y producen los mismos efectos que ste.
En consecuencia, hay imposibilidad en el cumplimiento:
1. Por la destruccin misma de la especie o cuerpo cierto debido.
Al respecto hay que tener presente que no es indispensable la destruccin total de la cosa debida,
pues, de acuerdo al Art. 1486, disposicin que no obstante su ubicacin en las obligaciones condicionales,
debe considerarse de aplicacin general, todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto o a que
segn su naturaleza o la convencin se destina, se entiende destruir la cosa.
2. Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe.
Se trata del extravo de la especie o cuerpo cierto. La cosa debida puede realmente existir, pero como
ha desaparecido y se ignora si subsiste, el legislador la considera perdida.
Al tratar de la imposibilidad temporal veremos las consecuencias de un posible reaparecimiento de
ella.
3. Cuando deja de estar en el comercio jurdico.
Esto es, la cosa debida pasa a ser incomerciable, como si, por ejemplo, es expropiada por la
autoridad.
B. Casos en que la prdida no acarrea responsabilidad al deudor. Referencia.
Cuando la imposibilidad no es imputable al deudor, se produce la extincin de la obligacin por el
modo en examen. Interesa, pues, precisar cules son los casos en que no hay responsabilidad para el
deudor, pero como ya los vimos al estudiar el incumplimiento, nos limitaremos a enumerarlos, con las
correspondientes referencias.
El deudor no responde:
1. Si la cosa perece por caso fortuito, salvas las excepciones legales (Art. 1547);

313

2. Si la cosa perece en poder del deudor, durante la mora del acreedor en recibirla, y siempre que al
primero no pueda atribursele dolo o culpa grave (Art. 1680);
3. Si la cosa perece por obra de un tercero, del cual el deudor no es civilmente responsable (Art.
1677), y
4. Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del deudor (mora que lo hace responder aun de
la fuerza mayor), pero sta hubiera destruido igualmente la cosa en poder del acreedor (Arts. 1574, inc. 2,
y 1672, inc. 2).
C. Casos en que la prdida acarrea responsabilidad al deudor. Referencia.
Si el deudor responde de la imposibilidad en el cumplimiento, la obligacin no se extingue, sino que
cambia de objeto, esto es, nace en su reemplazo la de indemnizar los perjuicios. No hay, pues, extincin
por la va que estudiamos.
Y el deudor es responsable:
1. Si hay culpa o dolo de su parte (Art. 1672);
2. Si hay culpa o dolo de las personas por las cuales el deudor es civilmente responsable (Art. 1679);
3. Si la cosa perece por caso fortuito, pero el deudor est en mora, y con la ya sealada salvedad de
que la cosa hubiere perecido igualmente en poder del acreedor (Arts. 1574, inc. 2, y 1676, inc. 2);
4 Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular (Art.
1673), y
5. Si ha hurtado o robado un cuerpo cierto.
Dispone el Art. 1676: al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto no le ser permitido alegar que la
cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habran producido la destruccin o prdida del
cuerpo cierto en poder del acreedor. Es sta una sancin para el autor de tales delitos.
457. II. Obligaciones de gnero.
El Cdigo ha limitado la prdida de la cosa debida a las obligaciones de especie o cuerpo cierto,
porque el gnero no perece.
Por lo tanto, no hay imposibilidad en el cumplimiento en esta clase de obligaciones; as lo confirma,
adems de la circunstancia de que el Cdigo limite la prdida a las obligaciones de especie o cuerpo
cierto, la expresa disposicin del Art. 1510: la prdida de algunas cosas del gnero no extingue la
obligacin.
Pero ello es as mientras subsistan otras cosas para el cumplimiento de lo que se debe, como lo seala
el mismo Art. 1510. Porque si el gnero est agotado integralmente, habr imposibilidad en el
cumplimiento, la cual ser inimputable y extinguir la obligacin sin responsabilidad para el deudor,
siempre que se deba a un caso fortuito. Ello puede ocurrir en las obligaciones de gnero limitado.
Por las razones sealadas, la jurisprudencia ha rechazado la aplicacin de las normas de prdida de la
cosa debida a las obligaciones de dinero.
Sin embargo, uno de los casos fallados incida en un problema de imposibilidad inimputable en que si
bien el ttulo 19 era inaplicable, por los principios generales de la legislacin que eximen al deudor de
responsabilidad por el caso fortuito, ste debi quedar libre de ella. Corresponde a aquellas situaciones en
que el deudor est obligado a entregar una moneda determinada, y ello se torna imposible por disposicin
de autoridad. Como sabemos, actualmente las obligaciones en moneda extranjera se cumplen en moneda
de curso legal, segn la correspondiente equivalencia.

314

458. III. Obligaciones de hacer.

Como habamos dicho, el Cdigo Civil no se refiri a la imposibilidad en las obligaciones de hacer,
aun cuando igualmente haba que concluir la extincin de las obligaciones por caso fortuito.
En todo caso el Art. 534 del C. P. C. seala ahora que en el juicio ejecutivo por obligacin de hacer,
el deudor puede oponer, adems de las excepciones del juicio ejecutivo por obligacin de dar, la de
imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra debida.
Y este precepto recalca que la imposibilidad debe ser absoluta, porque, de acuerdo al Art. 1553, ante
el incumplimiento de una obligacin de hacer el acreedor goza de un triple derecho, entre ellos de hacer
ejecutar la obra por un tercero, de manera que habr impedimento total, siempre que la obligacin no
pueda ser cumplida por alguien ajeno a ella. El ejemplo tpico es el del cuadro encargado a un pintor.
Todo lo anteriormente sealado en cuanto a los casos en que el deudor responde y aquellos que no, y
lo que diremos ms adelante respecto a los efectos de la imposibilidad y su prueba, rige para las
obligaciones de hacer con las variantes propias de su diversa naturaleza.
459. IV. Obligaciones de no hacer.
En ellas, aunque ms difcil, tambin es factible que se presente una imposibilidad absoluta para que
el deudor mantenga su abstencin, como si por ejemplo el comprador de una casa se hubiera obligado a no
demolerla, y una decisin de la autoridad se lo ordena hacer; en tal evento, es evidente que no habr
responsabilidad por el incumplimiento fortuito.
460. Efectos de la imposibilidad total.
Para determinarlos, preciso es distinguir si ella es imputable o no al deudor.
Slo hay extincin de la obligacin, segn hemos sealado, en el primero de los casos, ponindose
fin a ella y sus accesorios. En tal evento ha habido incumplimiento de la obligacin, pero por no ser ste
imputable al deudor, no se produce ulterior consecuencia para ste.
La situacin vara en los contratos bilaterales, porque al extinguirse por caso fortuito la obligacin de
una de las partes, hay que determinar qu ocurre con la de la contraparte, obligacin que no se ha hecho
imposible, y que puede estar ya cumplida o an pendiente. La llamada teora del riesgo, y que
examinaremos en la cuarta seccin de este Captulo, tiende precisamente a dilucidar este conflicto. Nos
remitimos a ella.
Radicalmente inversa es la situacin si el incumplimiento es imputable al deudor, esto es, si la
imposibilidad ha sobrevenido por su dolo o culpa. En tal caso pasa a ser deudor de la indemnizacin de
perjuicios, que reemplaza a la obligacin que ya no puede cumplirse por imposibilidad imputable.
Recordemos que en doctrina se discute si es la misma obligacin anterior que se transforma en la de
indemnizar, o sta es una nueva que nace en reemplazo de la anterior, y que el Art. 1672, aunque referido
a las obligaciones de dar, seala para nuestro Cdigo la primera interpretacin.
Para concluir esta recapitulacin de los efectos de la imposibilidad, recordemos:
1. Que si la obligacin se hace imposible durante la mora del deudor, pero la cosa igualmente se
hubiere destruido en poder del acreedor, slo se debe indemnizacin por la mora (Art. 1672, inc. 2);
2. Que si la imposibilidad proviene del hecho o culpa de personas por las cuales el deudor no es
civilmente responsable, el acreedor puede exigir que el deudor le ceda los derechos y acciones que tenga
contra aquellos por cuyo hecho o culpa ha perecido la cosa (Art. 1677), y
3. Que si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente
ignoraba la obligacin, se deber solamente el precio sin otra indemnizacin de perjuicios (Art. 1678).
461. Prueba de la imposibilidad.
Al alegar imposibilidad absoluta no imputable, el deudor invoca la extincin de su obligacin, y de
acuerdo con la regla general del Art. 1698, a l toca acreditarla.
315

Y lo har probando su nico elemento: el caso fortuito o fuerza mayor. Esta prueba corresponde al
deudor, segn lo seala el Cdigo reiteradamente.
Igualmente si el deudor, estando en mora, pretende que el caso fortuito de todos modos hubiere
destruido lo debido en poder del acreedor, es suya tambin la prueba de esta circunstancia.
Se ha resuelto que es cuestin de hecho determinar si hubo imposibilidad en el cumplimiento.
Seccin tercera
IMPOSIBILIDAD PARCIAL Y TEMPORAL
462. Enunciacin.
El Cdigo no se ha preocupado especficamente de dos situaciones que hacen que la imposibilidad no
sea total y definitiva. Son ellas la imposibilidad parcial, esto es, la obligacin puede cumplirse, pero no
ntegra y perfectamente, y la temporal, esto es, una imposibilidad que posteriormente desaparecer: la
obligacin no puede cumplirse cuando es exigible, pero s ms adelante.
Sin embargo, por las soluciones que el legislador da a situaciones particulares que inciden en los
casos sealados, podemos deducir las reglas generales que los gobiernan.
463. I. Imposibilidad parcial.
Como decamos, el Cdigo se preocup nicamente de un caso de imposibilidad parcial deterioros de
la especie o cuerpo cierto debidos, y no lo hizo tampoco en el ttulo referente a la prdida misma de la
cosa debida, sino a propsito del cumplimiento de la condicin (Art. 1480), y en el pago (Art. 1590). Con
la solucin que ellos dan podemos sentar la siguiente regla general:
Si la imposibilidad es imputable al deudor y es de importancia, el acreedor goza del derecho
alternativo del Art. 1489, esto es, pedir la resolucin del contrato o exigir el cumplimiento (parcial), en
ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
Si la imposibilidad es imputable al deudor pero no es de importancia, el acreedor slo puede exigir el
cumplimiento parcial y la indemnizacin de perjuicios.
Si la imposibilidad no es imputable al deudor, la obligacin se cumple en la parte que sigue siendo
posible; tratndose de una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe recibirla como se encuentre, esto es,
con sus deterioros.
464. II. Imposibilidad temporal.
Puede ocurrir que el imprevisto que impide cumplir la obligacin no sea definitivo, y slo
imposibilite al deudor para cumplir oportunamente, esto es, cuando la obligacin es exigible.
El Cdigo no se ha preocupado especialmente tampoco de esta situacin, sino para un caso especial,
del cual puede extraerse la regla general: reaparecimiento de la cosa perdida.
Lo hace as el Art. 1675: si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba, podr reclamarla
el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razn de su precio.
El precepto parte del supuesto de que el deudor ha sido responsable del extravo, y se vio, en
consecuencia, obligado a pagar el precio de la cosa como indemnizacin compensatoria, y los perjuicios
por la mora; en tal situacin el acreedor puede optar entre retener la indemnizacin recibida o reclamar la
especie reaparecida, pero en este caso slo podr conservar la indemnizacin moratoria, porque ella repar
el retardo sufrido, pero deber devolver el precio recibido.
Ahora, si el extravo no fue imputable al deudor, parece obvio que el acreedor puede reclamar, la cosa
extraviada y reaparecida, pero no pedir indemnizacin, ya que el retardo no fue imputable.
La misma solucin puede extenderse a cualquier imposibilidad temporal: el deudor debe
indemnizarla si es imputable, y concluida la imposibilidad, el acreedor puede exigir la prestacin,
devolviendo la indemnizacin compensatoria; si no es imputable, la obligacin debe cumplirse cuando
desaparezca la imposibilidad, pero sin indemnizacin moratoria.
316

Seccin cuarta
LA TEORA DEL RIESGO
465. Enunciacin.
Hemos optado por hablar en un primer prrafo del riesgo en general, y en un segundo estudiar la
reglamentacin de nuestra legislacin a este problema.
Prrafo 1.
DEL RIESGO EN GENERAL
466. El riesgo.
La expresin riesgo indica la posibilidad de un evento futuro daino, o como dice el Diccionario,
contingencia o proximidad de un dao.
Si este evento es susceptible de provocar efectos jurdicos interesa al Derecho, donde encontramos la
expresin en varias figuras. As, vimos que la responsabilidad objetiva ha solido fundarse en la teora del
riesgo profesional; en materia de seguros el objeto asegurado es siempre un riesgo, etc.
En cuanto a los derechos subjetivos, el riesgo se presenta tanto en los derechos reales como en los
personales, pero con muy distintas implicaciones.
Tal como la imposibilidad misma, es sta una materia de difcil ubicacin para su tratamiento, pues
puede corresponder a un Captulo especial de los efectos del contrato bilateral, en unin de la condicin
resolutoria tcita y la excepcin del contrato no cumplido; o como el profesor Alessandri lo haca en las
obligaciones de especie o cuerpo cierto, nicas en que opera esta teora, o estudiarlas donde lo hacemos
nosotros, que nos parece lgica, primero, por su ntima relacin con la imposibilidad corno modo de
extinguir obligaciones, y segundo, por el efecto extintivo que a su vez puede tener la aplicacin de ella.
En efecto, en los primeros, el titular del derecho real es el que corre el riesgo de extincin o
disminucin de su derecho por la destruccin o deterioro de la cosa sobre la cual se ejerce. Y as, por
ejemplo, el dueo corre el riesgo de perder su dominio si se destruye el objeto de ste, el usufructuario y el
nudo propietario, de extincin de sus derechos por la desaparicin de la cosa fructuaria, etc. En todos estos
casos, si la cosa se destruye por un imprevisto, el riesgo ha sido para su dueo (res perit domino), porque
las cosas producen y perecen para su propietario. Ahora si en la destruccin, deterioro o merma ha
intervenido culpable o dolosamente un tercero, ste deber indemnizar los perjuicios; si se debe al hecho o
culpa del usufructuario, ste le responder al propietario, etc.
En los derechos personales, el riesgo se presenta justamente cuando la obligacin se ha hecho
imposible sin que la imposibilidad pueda imputarse al deudor. Si hay responsabilidad para ste, no ha
habido riesgo, porque el deudor no cumplir la obligacin que se hizo imposible, pero deber indemnizar
los perjuicios.
467. La teora del riesgo.
La teora del riesgo, o de los riesgos, como suele tambin llamrsela, incide precisamente en el
problema sealado: extincin de una obligacin por imposibilidad no imputable al deudor.
Al respecto hay que distinguir si hay una sola parte obligada, o lo estn ambas. Lo primero ocurre
normalmente en las obligaciones extracontractuales, y en las convencionales, si el contrato es unilateral. Y
as, por ejemplo, si se da en comodato un automvil, slo existe la obligacin del comodatario de
restituirlo a la expiracin del contrato. Si el vehculo se destruye por culpa o dolo del comodatario no
podr ya cumplir esta obligacin, pero deber hacerlo por equivalencia, indemnizando al comodante. Pero
si la destruccin se debe a un caso fortuito, la obligacin de restituir se extingue sin ulteriores
consecuencias para las partes.
En cambio, en el contrato bilateral existen prestaciones recprocas para ambas partes; cada una es
acreedor y deudor a la vez de la otra, y bien puede ocurrir que una de las obligaciones se haga imposible.
317

Si ha habido culpa o dolo del deudor, cuya prestacin se ha hecho imposible, la contraparte puede pedir la
resolucin del contrato y la indemnizacin de perjuicios, y si se le pretendiera exigir su propia prestacin,
podr defenderse con la excepcin del contrato no cumplido.
Pero si la prestacin se hizo imposible por caso fortuito, el deudor de ella queda liberado de cumplirla
en naturaleza, porque a lo imposible nadie est obligado, ni por equivalencia, ya que no es responsable de
la imposibilidad. Su obligacin se ha extinguido sin ulterior consecuencia para l, pero qu ocurrir en tal
caso con la de la contraparte? Deber ella cumplirla, o se extinguir tambin, y en caso de haberla ya
cumplido, tendr derecho a la restitucin de lo dado o pagado?
Por ejemplo, se compra un vehculo para entrega a dos meses, y pagadero con tanto al contado y el
saldo en mensualidades, y aqul se destruye fortuitamente antes de la entrega, deber el comprador seguir
pagando el precio, o antes por el contrario tiene derecho a dejar de hacerlo y exigir la devolucin del
anticipo? El mismo problema puede darse en todo contrato bilateral, y as, en el arriendo si se destruye el
objeto arrendado, etc.
La teora del riesgo tiende precisamente a solucionar este problema, esto es, a determinar qu ocurre
con la obligacin de la contraparte, que no se ha hecho imposible: si ella se extingue tambin o subsiste, a
pesar del incumplimiento recproco.
468. Soluciones posibles al problema del riego en el contrato bilateral.
No hay sino dos alternativas posibles para solucionar el problema planteado en el nmero anterior:
determinar que el riesgo es de cargo del deudor, cuya prestacin se ha hecho imposible, o del acreedor a
quien no se le va a cumplir la contraprestacin por imposibilidad.
1. Riesgo del deudor (res perit debitori).
El riesgo es de cargo del deudor cuya prestacin se ha hecho imposible por caso fortuito, si no puede
exigir a la contraparte el cumplimiento de la obligacin de sta. Su propia deuda se extingui por caso
fortuito; no la cumplir ni en naturaleza ni por equivalencia; en el ejemplo, ni entrega el vehculo ni
indemniza los perjuicios, pero tampoco el comprador (acreedor de la obligacin de entregar que se ha
hecho imposible) deber cumplir la suya de pagar el precio, y si ya lo hizo, podr repetir lo dado o pagado.
2. Riesgo del acreedor (res perit creditori).
El riesgo es de cargo del acreedor cuando ste, no obstante qua la obligacin del deudor se ha
extinguido por caso fortuito, esta obligado a cumplir su propia obligacin, y si ya lo hizo, nada puede
reclamar. En el ejemplo sealado, el acreedor, no obstante no recibir el vehculo, deber pagar el precio, y
no podr exigir el cumplimiento en naturaleza de la contraprestacin, ni la indemnizacin de perjuicios, ni
la resolucin del contrato, ni oponer a la demanda contraria de cobro del saldo de precio adeudado la
excepcin del contrato no cumplido.
Finalmente, las legislaciones en las obligaciones de dar suelen aplicar otro principio para determinar
si el riesgo es del deudor o del acreedor, y se basan en cul de los dos es el dueo de la cosa; el problema
se resuelve con la regla res perit domino, las cosas perecen para su dueo.
Antes de ver por cul de las dos soluciones cabe inclinarse doctrinariamente en el nmero
subsiguiente, en el que sigue analizaremos brevemente el origen y desarrollo de esta teora.
469. Origen y desarrollo.
Se sostiene que la teora del riesgo naci en Roma pero limitada a la compraventa; en el Derecho
Romano el riesgo era del comprador, porque en el primitivo derecho la compraventa se fraccionaba en dos
operaciones: la emptio y la venditio. El comprador primero compraba la cosa, y sta le era entregada.
Siendo la entrega la tradicin, el comprador pasaba a ser dueo de ella, y por la operacin posterior
pagaba el precio. Si en el intertanto la cosa se destrua, aplicando el principio res perit domino, la prdida
era para el comprador dueo de la cosa, quien quedaba obligado a pagar el precio, no obstante la prdida
de lo comprado. Refundida la compraventa como un solo contrato, se mantuvo el mismo principio.
El Cdigo francs recogi idntica solucin, pero por distinto motivo jurdico, porque en dicho
Cdigo nacen derechos reales del solo contrato, y entonces aplic en el Art. 1138 a la obligacin de
318

entregar el principio de que las cosas perecen para su dueo (res perit domino), colocando el riesgo por
cuenta del acreedor.
La teora del riesgo en el siglo pasado y lo que va corrido del presente ha experimentado una doble
evolucin:
1. Ampliacin de su aplicacin.
Nacida en la compraventa, extendida por el Cdigo francs a toda obligacin de entregar una especie
o cuerpo cierto, hoy se refiere a todos los contratos bilaterales, cualquiera que sea la obligacin que de
ellos emane: dar, hacer y no hacer.
2. En cuanto a su solucin.
La regla general es hacer correr el riesgo por cuenta del deudor, cuya prestacin se ha hecho
imposible. As ocurre en los Cdigos alemn, suizo o italiano, y con la salvedad de que en las obligaciones
de dar especie o cuerpo cierto se mantiene el riesgo por cuenta del adquirente, si ste se ha hecho dueo,
no obstante la falta de entrega. As, el Cdigo italiano en su Art. 1463 sienta la regla general indicada,
para en el Art. 1465 referirse a los contratos con efectos traslativos o constitutivos, en que por norma
general el riesgo es del adquirente.
470. Solucin doctrinaria del riesgo.
Las legislaciones modernas en la forma sealada y la inmensa mayora de los autores estn contestes
en que por regla general el riesgo debe estar a cargo del deudor cuya prestacin se ha hecho imposible.
Porque si bien es justo que ste quede liberado de responsabilidad por el caso fortuito, no es equitativo, en
cambio, que la contraparte que nada recibe siga siempre obligada a cumplir su propia prestacin.
Hemos visto que en los contratos bilaterales existe una ntima interdependencia de las obligaciones
recprocas de las partes; si cada una de ellas se obliga, es porque espera recibir la prestacin contraria; si el
comprador, en el ejemplo utilizado, se compromete al precio, es porque desea tener un automvil. Si
tuviera el riesgo de no obtenerlo en definitiva, no se comprometera a pagar el precio. Y as, en todo
contrato bilateral. Luego, es lgico y equitativo que si por accidentes que estn ms all de su potestad, en
definitiva no va a recibir su contraprestacin, tampoco quede obligado a cumplir la propia que por la
imposibilidad ajena ha quedado desprovista de toda razn de ser, de causa, como diran los causalistas;
aunque esto ltimo no es del todo exacto, porque la causa existi al tiempo del contrato; es un hecho
posterior el que priva de toda razn de ser a la contraprestacin que no se ha hecho imposible.
Se ha pretendido justificar la posicin contraria, diciendo que es una contrapartida al beneficio que la
ley otorga al acreedor de percibir los aumentos y mejoras de la cosa cuya entrega se le deba, pero
semejante ventaja es muy pobre frente al riesgo que importa no recibir nada a cambio del propio
cumplimiento.
Tambin, como hemos visto, se hace una diferenciacin cuando el adquirente ha pasado a ser dueo
en virtud del solo contrato; aunque el problema nos es ajeno, pues en nuestra legislacin se precisa la
tradicin para que el ttulo traslaticio transforme al adquirente en dueo, el principio res perit domino nos
parece un justificativo ms bien dbil, porque no se trata de un problema de dominio, sino de reciprocidad
en las prestaciones de un contrato bilateral, frente a un caso de imposibilidad en el cumplimiento para una
de las partes.
471. Requisitos para la aplicacin de la teora del riesgo.
Segn lo que hemos venido diciendo, y a modo de recapitulacin, son ellos:
1. Que se trate de un contrato bilateral.
Es el nico en que se presenta el problema del riesgo en el sentido sealado anteriormente, ya que en
l hay obligaciones recprocas. En el contrato unilateral existe un riesgo del contrato, en l sentido de que
si la obligacin del deudor se ha tomado imposible, por caso fortuito, nada puede reclamar el acreedor. Y
as, si se ha dado un automvil en comodato, y antes de su restitucin se destruye, el comodante nada
puede reclamar si ha operado un caso fortuito.
Sin embargo, si el contrato bilateral deriva en sinalagmtico imperfecto, no hay inconveniente alguno
en aplicar la teora del riesgo. Es el mismo ejemplo anterior, pero el comodante deba al comodatario
319

indemnizaciones por reparaciones efectuadas por ste en el vehculo. Al destruirse ste por caso fortuito se
extingue la obligacin del comodatario de restituir, y del comodante de pagar dichas indemnizaciones.
2. Que una de las partes deje de cumplir su obligacin por imposibilidad.
La obligacin no cumplida puede ser de cualquier naturaleza; nuestro Cdigo slo se preocup de las
de dar, pero igualmente puede aplicarse el riesgo en las de hacer y no hacer; la nica exigencia es que se
trate de una obligacin determinada, esto es, en principio si es de dar, de especie o cuerpo cierto, y de
hacer o no hacer, infungibles, porque en caso contrario no se dar la imposibilidad absoluta.
Con mayor razn an que en la condicin resolutoria tcita y que en la excepcin del contrato no
cumplido, creemos eso s que la obligacin extinguida por imposibilidad inimputable debe ser de las
principales del contrato y no una secundaria, y
3. Que el incumplimiento por imposibilidad sea inimputable.
Es decir, la obligacin debe extinguirse por imposibilidad absoluta no imputable, en los casos que
hemos sealado al tratar de este modo de extinguir las obligaciones en las secciones anteriores.
472. Efectos del riesgo.
La aplicacin de la teora del riesgo produce efectos totalmente distintos, segn que ste se coloque
por cuenta del deudor o del acreedor.
1. Riesgo del deudor cuya prestacin se hizo imposible.
En este caso, produce el efecto de extinguir la obligacin de la contraparte. O sea, pone trmino al
contrato, porque ninguna de las partes debe cumplir su obligacin, y si el acreedor de la prestacin que se
ha hecho imposible ha cumplido ya la suya, tendr derecho a repetir lo dado o pagado. No hay lugar a la
resolucin del contrato ni necesidad de oponer la excepcin del contrato no cumplido. Si el deudor cuya
prestacin se hizo imposible pretende demandar el cumplimiento de su propio deudor, ste se
excepcionar con la teora del riesgo.
2. Riesgo del acreedor.
Si el riesgo es del acreedor, la obligacin de su deudor queda extinguida por imposibilidad en el
cumplimiento, pero aqul no puede excusar el suyo y deber pagar su obligacin. En consecuencia, el
deudor cuya prestacin se ha hecho imposible podr demandar el cumplimiento, o retener lo ya dado o
pagado por el acreedor de la obligacin extinguida, sin que ste pueda exigir repeticin, pedir la
resolucin del contrato u oponer la excepcin del contrato no cumplido.
Prrafo 2.
EL RIESGO EN LA LEGISLACIN CHILENA
473. Reglamentacin y pauta.
El Cdigo nuestro no contiene una doctrina sobre el riesgo, sino una disposicin genrica que es el
Art. 1550 en el ttulo de los efectos de la obligacin, y preceptos aislados.
Estudiaremos sucesivamente:
1. La prdida de la cosa debida en las obligaciones especficas;
2. La prdida parcial;
3. Regla general del riesgo en la legislacin chilena;
4. Obligaciones de gnero, y
5. Obligaciones de hacer y no hacer.
I. El riesgo en las obligaciones de dar un cuerpo cierto.
Dice la primera parte del Art. 1550: el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre de
cargo del acreedor. El Art. 1820 lo confirma para la compraventa: la prdida, deterioro o mejora de la
320

especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el
contrato, aunque no se haya entregado la cosa. La misma solucin, en virtud del Art. 1900, se aplica a la
permuta.
Sientan los dos preceptos la regla general del riesgo a cargo del acreedor de la prestacin que se ha
hecho imposible, comprador en la compraventa, como acreedor de la obligacin de entregar la especie
vendida.
La disposicin ha sido justamente criticada, pues hace aplicable el principio res perit creditori,
recalcando an la expresin siempre para reafirmar su generalidad. Veremos, en cambio, que el mismo
legislador ha sealado varias excepciones a este principio.
Y en seguida, en nuestra legislacin carece de toda justificacin esta solucin, pues hemos visto que
los pases que hacen correr el riesgo por cuenta del acreedor de la obligacin de entregar se fundan en el
principio res perit domino; pero en el nuestro por el solo contrato el adquirente no pasa a ser dueo, sino
que nicamente adquiere el dominio cuando se le efecta la entrega debida. Tal es la razn en que se
apoya en Francia y en otras legislaciones el riesgo por cuenta del adquirente, pero nuestro Cdigo no
advirti que al exigir ttulo y modo de adquirir para la adquisicin del dominio, quedaba sin justificacin
alguna la solucin de radicar el riesgo en el acreedor.
Afortunadamente el error del legislador se compone en parte, porque la regla del Art. 1550 sentada
con tanta universalidad reconoce en la realidad varias excepciones:
1. Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo cierto debidos.
As lo seala el propio Art. 1550. El riesgo pasa a cargo del deudor de la obligacin de entregar.
2. Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma especie a dos o ms personas por
obligaciones distintas.
Esta excepcin est contemplada tambin en el Art. 1550, el cual agrega que en este caso y en el
anterior, el riesgo es de cargo del deudor hasta la entrega del cuerpo cierto debido.
Por ejemplo, A vende un mismo automvil a B y C en contratos diferentes. El legislador sanciona
esta doble venta privando al deudor del beneficio del riesgo.
3. Cuando las partes as lo estipulen.
La norma del Art. 1550 es meramente supletoria de la voluntad de las partes, de manera que stas
pueden alterarla libremente, disponiendo que el riesgo sea de cargo del deudor.
4. Cuando el legislador da expresamente la solucin contraria.
Tan errnea es la solucin del Art. 1550 que el legislador mismo en disposiciones particulares, le ha
sealado varias excepciones. As ocurre:
A. Arrendamiento.
De acuerdo al Art. 1950, N1, el contrato de arrendamiento expira por la destruccin total de la cosa
arrendada. O sea, esta destruccin pone fin al contrato, y por ende a las obligaciones de ambas partes, Y
as, por ejemplo, si A arrienda a B su automvil por 2 aos, y a los 3 meses el vehculo se destruye por
caso fortuito, se extinguen tanto la obligacin de A de mantener a B en el goce pacfico de la cosa
arrendada, como la de ste de pagar las rentas.
B. Confeccin de obra material.
Ella puede constituir un contrato de compraventa si la materia con que se confecciona la obra la
proporciona el artfice, y si la entrega quien encarga la obra, es un arrendamiento (Art. 1996).
En el primer caso el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra sino desde su aprobacin,
salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no (Art. 1996, inc. 2). Por ejemplo, se
encarga la confeccin de un traje a un sastre, y la tela y dems materiales los proporciona ste; si se
321

destruyen antes de que el acreedor apruebe el traje, como el peligro corre por cuenta del sastre, ste nada
puede cobrar al comprador.
Si en el caso propuesto, los materiales han sido entregados por el que encarga el traje, la prdida de
stos es para l en el sentido de que no puede reclamar al artfice indemnizacin si no hay hecho o culpa
de ste o sus dependientes; pero tampoco el artfice puede reclamar su remuneracin sino en los casos de
excepcin que seala la ley (Art. 2000). O sea, el riesgo es por regla general de cargo suyo.
C. Obligacin condicional.
Segn lo vimos en su oportunidad, de acuerdo al Art. 1486, si antes del cumplimiento de la
condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin.
La mayora de la doctrina considera que esta disposicin resuelve el problema del riesgo, pero la
verdad es que el punto es muy discutible, porque el precepto no declara que se extingue el contrato, sino
que la obligacin condicional. Nada dice respecto a lo que ocurre con la contraprestacin; la obligacin
del deudor condicional se ha extinguido por imposibilidad en el cumplimiento; y por ello es que el mismo
precepto agrega que en el caso contrario, o sea, si hubo culpa del deudor, ste es obligado al precio y a la
indemnizacin de perjuicios.
En consecuencia, pareciere que el precepto nicamente pretendi resolver la responsabilidad del
deudor condicional, pero no legislar sobre el riesgo.
En cambio, en la compraventa condicional s que hay excepcin al principio general de los Arts. 1550
y 1820, por disposicin de la segunda parte de este ltimo precepto: salvo que se venda bajo condicin
suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende
la condicin la prdida ser del vendedor. El riesgo, en consecuencia, es del deudor condicional
(vendedor), y la misma solucin se aplica a la permuta (Art. 1900).
II. Prdida parcial.
Nuestro Cdigo, si no se preocup de la imposibilidad parcial en trminos generales, tampoco lo hizo
con el riesgo en la misma circunstancia.
Hay que concluir por tanto que se mantiene la regla general, en caso de prdida parcial, del Art. 1550,
esto es, que la prdida parcial la soporta el acreedor, sin que tenga derecho a disminuir su propia
prestacin. As lo confirma la solucin que da el Cdigo en caso de deterioros no imputables: el acreedor
debe recibir la cosa en el estado que se encuentre, siempre que los deterioros no provengan de hecho o
culpa del deudor, y sin que pueda exigir disminucin en su propia obligacin.
III. Cul es la regla general en materia de riesgo en una obligacin de dar?
Hacemos la pregunta, porque destacados autores han sostenido que, no obstante la redaccin
categrica del Art. 1550, y su ubicacin en el ttulo de los efectos de la obligacin en general, es de
carcter excepcional, y que la regla general en nuestra legislacin es la contraria, esto es, que el riesgo es
de cargo del deudor, cuya prestacin se ha hecho imposible.
Se apoyan en la falta de equidad y justificacin de la solucin contraria, y en las numerosas
excepciones que tiene el precepto, que lo dejaran reducido a la compraventa y permuta, y aun en estos
contratos con numerosas salvedades.
Estamos de acuerdo con las crticas al Art. 1550 y creemos que debe modificarse, pero no podemos
compartir tan autorizadas opiniones, pues el hecho es que el precepto existe, y no tendr lugar nicamente
en los casos expresamente exceptuados; en todo contrato bilateral en que exista obligacin de entregar un
cuerpo cierto, y no est especficamente exceptuado, debe colocarse el riesgo por cuenta del acreedor
mientras el Art. 1550 no sea modificado.
Pero como se refiere nicamente a la prdida de la cosa debida especficamente, slo en tal caso de
imposibilidad inimputable se aplica.
IV. Obligaciones de gnero.
No hay disposicin para el riesgo en las obligaciones genricas, ya que el legislador parte de la
premisa de que el gnero no perece y, en consecuencia, para la aplicacin de la teora en estudio faltara
322

uno de sus supuestos esenciales: la imposibilidad en el cumplimiento. El Art. 1550 por ello habla de la
obligacin de entregar una especie o cuerpo cierto.
Si las cosas genricamente debidas perecen antes de su entrega, la prdida es para el deudor de la
obligacin de entregarlas, quien de todos modos deber cumplir sta con otras de igual cantidad y calidad.
Esto es as, naturalmente, hasta la entrega de la mercadera debida. Desde ese momento, el riesgo en
el sentido general del trmino es de quien recibe la cosa debida, lo cual es, por lo dems, la solucin
general, aunque se trate de especie o cuerpo cierto.
Hemos sealado, sin embargo, que si los gneros debidos son objeto de alguna forma de
especificacin, siguen las reglas de las cosas especficas. Por ello, el legislador se ha preocupado de esta
situacin en la compraventa; el Art. 1821 se refiere a las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o
medida, y si se las seala de modo que no puedan confundirse con otra porcin de la misma cosa, con todo
el trigo contenido en cierto granero, el riesgo es del comprador (acreedor), tal como ocurre en las cosas
especficas. Si se venden indeterminadamente, el riesgo slo le pertenece despus de haberse pesado,
contado o medido la parte vendida. Por su parte, los Arts. 142 y 143 del Cdigo de Comercio resuelven el
problema del riesgo en la compraventa mercantil.
V. Obligaciones de hacer y no hacer.
Nada dijo el legislador respecto al riesgo en estas categoras de obligaciones, puesto que tampoco
reglament, segn dijimos, la imposibilidad en su cumplimiento.
Pero desde el momento en que sta tiene cabida en ellas, se hace necesario resolver qu ocurre con la
contraprestacin que no se ha hecho imposible. Caben en nuestra legislacin dos posiciones:
1. Aplicar por analoga el artculo 1550 y resolver, en consecuencia, que el riesgo es de cargo del
acreedor, a quien no se va a cumplir su obligacin por imposibilidad, y
2. Decidir, por el contrario, que a falta de disposicin expresa, debe aplicarse la solucin de equidad,
que es colocar el riesgo por cuenta del deudor, cuya prestacin se ha hecho imposible; en consecuencia, el
acreedor nada debe pagar, y si ya lo ha hecho, puede repetir lo pagado.
Nos inclinamos por esta segunda posicin por varias razones, adems de las doctrinarias sealadas en
el N. 1.208 primero, porque el Art. 1550 resiste una aplicacin analgica, dado su fundamento histrico;
es una disposicin extrada del Cdigo francs, donde es un reflejo del principio res perit domino.
Semejante doctrina nada tiene que ver con las obligaciones de hacer y no hacer. Adems, es un precepto
plagado de excepciones que reducen mucho su amplitud.
Por otro lado, es la solucin que el Cdigo ha dado en un caso de imposibilidad por obligacin de
hacer: la confeccin de obra material.

LA PRESCRIPCION EXTINTIVA O LIBERATORIA

474. Reglamentacin y pauta.
De acuerdo al Art. 1567 las obligaciones se extinguen: N10, por la prescripcin. El inc. final del
precepto anuncia que la prescripcin se trata al trmino del Libro 4..
En efecto, siguiendo a su modelo francs, reglamenta el nuestro esta institucin en el ltimo ttulo del
Libro Cuarto, el XLII, Arts. 2492 a 2524. Tras este ttulo en el Cdigo slo existe el final De la
observacin de este Cdigo. O sea, prcticamente con la prescripcin concluye el Cdigo Civil.
El Ttulo XLII se divide en cuatro prrafos: de la prescripcin en general; de la prescripcin con que
se adquieren las cosas; de la prescripcin como medio de extinguir las acciones judiciales, y de las
acciones que prescriben en corto tiempo.
323

O sea, que tambin, a imitacin del Code, trat juntamente la prescripcin adquisitiva o usucapin,
que es un modo de adquirir el dominio y derechos reales, con la extintiva o liberatoria, que es un modo de
extinguir las acciones y derechos ajenos.
Mucho se ha escrito para criticar el tratamiento dado por ambos Cdigos a la materia y que no es
seguido por los de este tipo, como el alemn, suizo e italiano, los que separan ambas prescripciones; la
crtica versa precisamente en que, para quienes la formulan, la prescripcin adquisitiva debe tratarse entre
los modos de adquirir, y fa extintiva entre los modos de extinguirse las obligaciones.
Otros, en cambio, han defendido el sistema del Cdigo por las relaciones que veremos existen entre
ambas prescripciones, en cuanto tienen reglas comunes, un elemento comn: el transcurso del tiempo y
finalmente tienden a un mismo objeto, cual es dar estabilidad a las relaciones jurdicas. Por ello se ha
llegado a decir un poco floridamente que don Andrs Bello quiso cerrar su obra con un broche de oro con
esta institucin que viene a fijar con el tiempo todos los derechos reglamentados y establecidos antes de
ella en el Cdigo.
La discusin resulta, en todo caso, un tanto bizantina.
Seccin primera
LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA EN GENERAL
Prrafo 1.
CONCEPTO
475. Definicin.
El Art. 2492 ha definido conjuntamente ambas prescripciones, la adquisitiva y extintiva, diciendo que
la prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo
y concurriendo los dems requisitos legales.
Eliminando lo relativo a la usucapin, podemos definir la prescripcin extintiva o liberatoria como un
modo de extinguir los derechos y acciones ajenos, por no haberlos ejercitado el acreedor o titular de ellos
durante cierto lapso, concurriendo los dems requisitos legales.
En esta definicin el Cdigo fue muy preciso al decir que la prescripcin extintiva pone fin al
derecho y su accin, y no a la obligacin. Incurri en este ltimo error en el Art. 1567, N10, en que
enumer la prescripcin entre los modos que extinguen las obligaciones, y en el Art. 2520, que habla
tambin de la prescripcin que extingue las obligaciones.
La prescripcin no extingue la obligacin, usando este trmino as en general; extingue la obligacin
civil, o sea, la accin para exigir el cumplimiento, pero la obligacin la deja subsistente como natural,
segn lo vimos oportunamente. Los otros elementos que configuran la prescripcin liberatoria son el
transcurso del tiempo y la inactividad de las partes durante este transcurso, sobre lo cual volveremos al
tratar los requisitos de la institucin.
476. Fundamentos de la prescripcin extintiva.
Duras crticas ha recibido la institucin misma de la prescripcin, principalmente porque se dice que
con ella se puede amparar un despojo y es indudable que en muchos casos servir a deudores
inescrupulosos para eludir el pago de sus deudas.
Pero frente a esta impugnacin, se esgrimen argumentos an ms poderosos que obligan a todas las
legislaciones a consagrar en parecidos trminos la institucin en estudio; de ellos sealaremos dos como
los ms importantes.
En primer lugar, militan a favor de la prescripcin razones de conveniencia, pues como ya
advertimos, ella trae la estabilidad para las relaciones jurdicas; si no mediara la prescripcin liberatoria,
sera menester guardar o establecer las constancias de extincin de toda obligacin por los siglos de los
324

siglos, ya que en cualquier tiempo los herederos del deudor, y los herederos de los herederos, podran
verse expuestos a un cobro de la deuda, sin poder justificar la cancelacin de ella que alegan, y
Enseguida, porque es presumible que pasado un tiempo prudencial, si el acreedor no exige el cobro,
es porque ha sido pagado, o la obligacin en todo caso se ha extinguido por alguno de los medios que la
ley establece. Y si as no ha sido, pues el acreedor ha sido muy negligente en la proteccin de sus derechos
y no puede el legislador preocuparse ms que l mismo; frente a las consideraciones de orden social y
econmico, sacrifica el posible aspecto tico, dejando eso s la salvedad para el acreedor de que si el
deudor por un acto de conciencia suyo cumple la obligacin prescrita, aqul queda facultado para retener
lo pagado.
477. Prescripcin extintiva y adquisitiva.
Para mejor caracterizar la prescripcin extintiva o liberatoria conviene diferenciarla de otra
prescripcin: la adquisitiva o usucapin.
En doctrina se discute si la prescripcin es una sola, o son instituciones totalmente diferentes. Sin
nimo de terciar en tal debate, veremos qu tienen en comn y qu separa a ambas prescripciones:
1. Relaciones entre la prescripcin extintiva y adquisitiva.
Podemos sealar las siguientes principales:
A) El fundamento de ambas es muy semejante: tienden a la estabilizacin de los derechos y
relaciones jurdicas, y en las dos hay una inactividad de la persona contra quien se prescribe;
B) Un elemento principal es tambin comn para ambas prescripciones: el transcurso del tiempo;
C) Hay instituciones y reglas que son comunes para la prescripcin, sea extintiva o adquisitiva; la
interrupcin y suspensin, la necesidad de alegarla, la prohibicin de renuncia, etc., y
D) Por ltimo, como se ver, la prescripcin adquisitiva es al mismo tiempo extintiva de la accin
que correspondera entablar a la persona en cuya contra se ha prescrito.
2. Diferencias entre ambas prescripciones.
Difieren fundamentalmente:
A) Principalmente, en su objetivo, en su finalidad: la usucapin es un modo de adquirir el dominio y
dems derechos reales, mientras la prescripcin extintiva, como su nombre lo dice, es un modo de liberar
al deudor de su obligacin;
B) Como lo seala el Art. 2514: la prescripcin que extingue los derechos y acciones ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido esas acciones.
En cambio, para que haya prescripcin adquisitiva no basta el mero transcurso del tiempo y el no
ejercicio del derecho; es menester que otra persona adquiera ste por haberlo posedo durante cierto
tiempo, y con la concurrencia de los otros requisitos que seala la ley. Justamente como seala don Pedro
Lira Urquieta, la palabra solamente que utiliza el artculo transcrito tiene por objeto indicar que en la
prescripcin extintiva nada tienen que ver la posesin, el justo ttulo, la buena fe y dems elementos que
tienen importancia en la usucapin.
Como ha dictaminado una sentencia, desde el punto de vista del prescribiente, la adquisitiva es activa,
aqul acta, mientras que en la liberatoria su actitud es pasiva.
C) Finalmente, la prescripcin adquisitiva slo tiene lugar en los derechos reales, mientras la
extintiva lo hace en stos y en los personales.
478. Prescripcin y caducidad.
Conviene tambin caracterizar la caducidad de derechos y acciones que, especialmente cuando ambas
se refieren al ejercicio de acciones judiciales, mucho se asemeja a la prescripcin extintiva, siendo, en
ocasiones, incluso, difcil la distincin.
La teora de la caducidad es de desarrollo ms bien reciente, aunque ya Troplong la mencionaba, y se
presenta en los casos que la ley establece un plazo para ejercitar un derecho o ejecutar un acto, de manera
que si vencido el plazo no se ha ejercitado el derecho o ejecutado el acto, ya no puede hacerse
325

posteriormente; es una institucin muy relacionada con el plazo fatal, ya que precisamente ste se
caracteriza porque a su vencimiento ya no puede vlidamente ejecutarse el acto (Art. 49 CC).
Nuestro legislador no reglamenta la caducidad, como lo hace, por ejemplo, el Cdigo italiano, bajo el
nombre de decadencia, pero tanto la doctrina como la jurisprudencia nacionales reconocen ampliamente
su aplicacin cada vez que se da la circunstancia sealada; ejercicio de un derecho, ejecucin de un acto,
entablamiento de una accin dentro de un trmino prefijado, pasado el cual ya no es posible intentar ni
realizarlos.
En las leyes civiles no es frecuente la caducidad, aunque se presenta en el Derecho de Familia, en que
por razones de paz familiar el legislador sujeta a ella algunas acciones como la de impugnacin de la
legitimidad del hijo; en leyes especiales, en cambio, es frecuente encontrar plazos de caducidad. El
legislador recurre a ella cada vez que desea que determinadas situaciones jurdicas se consoliden
definitivamente en los trminos, generalmente breves, que establece.
Ahora bien, las diferencias ms marcadas que pueden sealarse entre caducidad y prescripcin
extintiva son las siguientes:
1. En la caducidad prima antes que nada el inters sealado del legislador de estabilizar rpidamente
una situacin jurdica; es su nico fundamento, mientras en la prescripcin extintiva hemos sealado la
militancia de varios intereses confluyentes;
2. Por la misma razn la caducidad puede y debe ser declarada de oficio- as, si se impugna la
paternidad fuera de plazo, el juez debe rechazar la demanda, mientras que, segn veremos, la prescripcin
extintiva debe ser alegada, y puede renunciarse una vez cumplirlo su plazo;
3. La prescripcin extintiva supone generalmente la existencia de un vnculo jurdico entre las
partes, no as la caducidad, y
4. La prescripcin por regla general admite suspensin e interrupcin, mientras la caducidad no
tolera ni una ni otra.
Prrafo 2.
REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIN
479. I. La prescripcin debe ser alegada.
Lo dispone as el Art. 2493: el que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no
puede declararla de oficio.
La disposicin aplica la regla general en materia civil, en que el pleito avanza de acuerdo al
movimiento que le den las partes, actuando rara vez el juez de oficio; hay una razn especial para destacar
la regla en la prescripcin, pues as se otorga una nueva oportunidad al prescribiente que puede asilarse en
ella para no hacerlo abstenindose de alegarla.
En materia penal la situacin es diametralmente inversa, pues la prescripcin debe ser declarada de
oficio por el tribunal, aunque el reo no la alegue (Art. 102 del CP), lo que se justifica por la naturaleza
propia del procedimiento penal.
Aun en lo civil se suelen sealar algunas excepciones, de las cuales la ms caracterstica, segn
veremos, es la prescripcin de la accin ejecutiva, pero todos estos casos de excepcin parecen ser ms
bien de caducidad y no de prescripcin. Ya decamos que era difcil en ciertas ocasiones distinguir la tina
de la otra, pero el elemento de abstencin del juez resulta muy caracterstico en la prescripcin.
Formas de alegar la prescripcin.
No existen trminos sacramentales para oponer la prescripcin, pero s al alegarla debe sealarse la
forma en que ella ha operado.
326

La prescripcin extintiva, nadie lo discute, puede oponerse como excepcin; demandado el

cumplimiento por el acreedor, el deudor se defender alegando la prescripcin, y si esta excepcin
perentoria es acogida, quedar exonerado del cumplimiento.
Como excepcin, la prescripcin tiene la particularidad de que puede oponerse en cualquier estado
del juicio, antes de la citacin para sentencia en primera instancia y la vista de la causa en segunda (Art.
310 C. P. C.). Sin embargo, en el juicio ejecutivo debe deducirse en el escrito de excepciones,
conjuntamente con las dems que oponga el deudor.
En cambio, se discute en doctrina si la prescripcin extintiva puede alegarse como accin, ya que hay
quienes sealan que no tendra objeto aceptar que el deudor demande la prescripcin, provocando el juicio
en circunstancias que el acreedor no lo hace; nuestra jurisprudencia es contradictoria al respecto.
Por nuestra parte no vemos qu inconveniente existe para que el deudor solicite que se le declare
liberado de su obligacin. La ley se ha limitado a exigir que alegue la prescripcin, pero no le restringe la
forma de hacerlo. Naturalmente que como accin la prescripcin no puede intentarse en cualquier estado
del juicio.
480. II. Renuncia de la prescripcin.
La prescripcin, como cualquier beneficio jurdico puede ser renunciada: si el legislador se refiri
expresamente a la renuncia de la prescripcin en el Art. 2494 fue para sujetarla a una doble limitacin:
1. Slo puede efectuarse una vez cumplida.
Dispone el inc. 1. del Art. 2494: la prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente- pero
slo despus de cumplida.
La razn de esta prohibicin es doble: por un lado, es evidente que los acreedores exigiran la
renuncia anticipada habitualmente en los contratos, perdindose el objetivo de estabilidad perseguido con
la institucin, y que le da un cierto carcter de orden pblico.
En cambio, cumplido el plazo de ella, es un derecho particular del prescribiente, y como tal,
perfectamente renunciable, habiendo ya desaparecido todo peligro de presin por parte del acreedor.
2. No puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar (Art. 2495).
Esta exigencia tiene mayor relieve en la prescripcin adquisitiva, donde verdaderamente su renuncia
equivale a disponer del derecho ganado por prescripcin. No la tiene tanta en las obligaciones, pero rige
por igual para toda prescripcin.
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 2494, la renuncia puede ser expresa o tcita; lo primero, si el
deudor declara formalmente que renuncia la prescripcin ya ganada. Y tcita, en los casos sealados en el
inc. 2 del precepto: cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho
del dueo o acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el
poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo.
Aplicando esta disposicin se ha resuelto que renuncia tcitamente la prescripcin el deudor que, en
vez de oponerla, objeta el monto de lo cobrado o alega que la deuda est pagada.
Segn veremos ms adelante, la renuncia se asemeja a la interrupcin natural de la descripcin, ya
que ella tambin implica un reconocimiento expreso o tcito de la obligacin, pero la diferencia es que la
interrupcin opera mientras la prescripcin est transcurriendo, y la renuncia slo una vez que se ha
cumplido.
Finalmente, digamos que la renuncia es de efectos relativos, ya que lo normal es que los actos
jurdicos lo sean; el Cdigo se preocup expresamente del caso del fiador en el Art. 2496: el fiador podr
oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal deudor. Pero el mismo principio debe
aplicarse, verbigracia, al tercer poseedor de la finca hipotecada, el cual, si es perseguido por la obligacin
que grava el predio, puede oponer la prescripcin, aunque la haya renunciado el deudor personal.

327

481. III. La prescripcin y la situacin personal de las partes.

Antiguamente las legislaciones hacan distinciones en materia de prescripcin, segn la calidad o
situacin particular de algunas personas.
El Cdigo Civil las desterr en el Art. 2497: las reglas relativas a la prescripcin se aplican
igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos
y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administracin de lo suyo.
Ms corto: la prescripcin corre por igual a favor y en contra de toda clase de personas.
Sin embargo, el Cdigo conserv dos instituciones basadas en la calidad personal de la persona en
contra de quien se prescribe: una, la suspensin en favor de los incapaces, y otra, un plazo ms largo a
favor de los ausentes en la prescripcin adquisitiva ordinaria (Art. 2508), habiendo sido esta ltima
suprimida por la Ley N. 16.952, de 12 de octubre de 1968.
En mrito a la disposicin transcrita, la Corte Suprema ha declarado que la prescripcin se aplica
tanto en Derecho Privado como Pblico, afirmacin que estimamos un poco amplia. Normalmente en
Derecho Pblico tiene lugar la caducidad, y la prescripcin en las actuaciones de la autoridad con los
particulares, especialmente de orden patrimonial. Y as existe prescripcin para el cobro de los impuestos
y contribuciones, como lo veremos al hablar de las prescripciones de corto tiempo.
Prrafo 3.
REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA
482. Enunciacin.
Tres son las condiciones indispensables para que el deudor quede liberado por la prescripcin
extintiva;
1. Que la accin sea prescriptible;
2. El transcurso del tiempo prefijado por la ley, y
3. El silencio en la relacin juridica, o sea, la inactividad de las partes.
Las examinaremos en los nmeros siguientes.
483. I. Accin prescriptible.
La regla general es que todos los derechos y acciones puedan extinguirse por prescripcin; hay
muchos a los cuales el legislador no se ha referido expresamente para indicarles su prescripcin, pero no
por eso quedan al margen de ella, pues existe una regla general en el Cdigo que suple tal silencio. A la
inversa, se requiere una disposicin expresa que declare la imprescriptibilidad.
Podemos citar algunos casos de excepcin en que esto ltimo ocurre:
1. La accin de particin.
El Art. 1317 dispone que la particin puede siempre pedirse, a menos que se haya estipulado lo
contrario; el legislador desconfa de las comunidades y est interesado en su pronta liquidacin; por ello,
acepta que la accin destinada a ponerles trmino se ejercite mientras subsista la indivisin.
2. Reclamacin del estado civil de hijo legtimo.
Segn el Art. 320 ni prescripcin ni fallo alguno puede oponerse al que se presente como padre o
madre o hijo verdaderos, y
3. Demarcacin y cerramiento.
La ley no lo dice expresamente, pero es obvio que las acciones de demarcacin y cerramiento no
prescriben por s solas, ya que son manifestaciones del derecho de dominio, y en consecuencia slo se
extinguirn cuando ste lo haga.

328

Pues bien, si las acciones son normalmente prescriptibles, qu ocurre con las excepciones?
Prescribirn stas?
En principio la respuesta debe ser negativa porque la excepcin reacciona ante la demanda contraria;
faltara para la prescripcin uno de sus supuestos: la inactividad de la persona en contra de quien se
prescribe, ya que el demandado no tiene forma ni razn para ejercitar su excepcin mientras no sea
llevado a juicio.
Pero existen algunas excepciones que pueden hacerse valer no slo como tales, sino tambin como
accin. El ejemplo ms caracterstico es la nulidad, y as, si se demanda el cumplimiento de una
obligacin contrada por un incapaz que ha dejado de serlo, pasados los cuatro aos desde la cesacin de
la incapacidad, no podra el demandado oponer la nulidad como excepcin por estar prescrita. En el
Derecho francs, en cambio, se considera que la nulidad prescribe como accin, y no como excepcin.
484. II. Transcurso del tiempo.
Es el elemento ms caracterstico de la prescripcin extintiva, tanto que es el nico que menciona el
inc. 1 del Art. 2514 ya citado. La jurisprudencia ha destacado tambin reiteradamente la importancia de
este requisito.
Ahora bien, el lapso que se necesita para prescribir vara segn los casos, y ha marcado la separacin
entre las prescripciones de largo tiempo, y de corto tiempo, y de las distintas categoras existentes entre
ellas.
Hay hechos que impiden el transcurso del plazo de prescripcin: son la suspensin e interrupcin de
la prescripcin de que hablaremos ms adelante.
Fuera de los aspectos enunciados y de que nos ocupamos en otra parte, conviene destacar respecto del
requisito en estudio los siguientes puntos:
1. Desde cundo corre el plazo de prescripcin;
2. Forma de computarlo;
3. Estipulaciones modificatorias de las partes, y
4. Modificacin de los plazos de prescripcin del Cdigo por las leyes N 6.162 y 16.952.
A. Desde cundo se cuentan los plazos de prescripcin.
Lo seala el inc. 2 del Art. 2514: el plazo se cuenta desde que la obligacin se haya hecho
exigible.
Nada ms lgico que as sea: la prescripcin supone una inactividad del acreedor, pero como ste
nada puede exigir mientras no le sea posible cobrar la obligacin, tampoco puede aqulla correr en su
contra.
Al estudiar precisamente la poca del cumplimiento, sealamos cundo la obligacin se hace
exigible; a modo de recapitulacin, ello ocurre al contraerse, si la obligacin es pura y simple; al
cumplirse el plazo o la condicin, si est sujeta a tales modalidades, y en las de no hacer, en el momento
de la contravencin.
Por excepcin, el plazo de prescripcin de ciertas acciones no se cuenta desde la exigibilidad de la
obligacin, sino desde otros momentos especficamente sealados para el caso por la ley; as, se cuentan
desde la celebracin del acto o contrato los plazos del pacto comisorio (Art. 1880) y de la accin pauliana
(Art. 2468). La accin de indemnizacin por los hechos lcitos comienza a prescribir desde la
perpetracin del hecho, etc.
B. Forma de computar los plazos de prescripcin.
Los plazos se computan de acuerdo a las normas generales de los Arts. 48 a 50 del Ttulo Preliminar
del Cdigo.
Dijimos que el Art. 2508 para la prescripcin adquisitiva ordinaria estableca una norma especial para
computar el plazo, tratndose de ausentes: se contaba un da entre presentes por dos entre ausentes. Esta
parte del Art. 2508 fue derogada por la Ley N. 16.952, ya citada, pero de todos modos se conclua que la
disposicin no reciba aplicacin en la prescripcin extintiva por ser una norma particular de la
329

adquisitiva. Hoy, en todo caso, la regla es pareja para toda prescripcin, no hacindose diferencias entre
personas presentes y ausentes.
C. Pueden las partes alterar los plazos de prescripcin fijados por la ley?
Es un punto que divide a los autores este de determinar si es lcito a las partes estipular un lapso
diferente para la prescripcin que el sealado por la ley para el derecho u accin de que se trata.
En contra de esta posibilidad milita el carcter de orden pblico que se seala a la prescripcin, dados
sus fundamentos, y la irrenunciabilidad que establece el legislador antes de haberse ella cumplido.
Fundado en estas consideraciones, el Cdigo italiano declara la inderogabilidad por las partes del estatuto
legal de la prescripcin (Art. 2936).
Pero en realidad el argumento es realmente de peso, tratndose de convenciones que amplen los
plazos de prescripcin, ya que importara una cierta forma de renuncia a ella, como si, por ejemplo, se
conviene una prescripcin de 100 aos. La conclusin es que las partes no pueden ampliar los plazos de
prescripcin, salvo que la ley expresamente lo autorice, como ocurre con la accin redhibitoria (Art.
1.866).
No milita el mismo argumento respecto a las convenciones que disminuyen los plazos de
prescripcin, pues no hay renuncia a sta, y antes por el contrario, la estabilidad buscada se obtiene con
anterioridad a lo previsto por el legislador. Adems, la ley lo ha autorizado en varias oportunidades, como
ocurre adems de la accin redhibitoria, en que las partes pueden aumentar o disminuir el plazo legal, en
el pacto comisorio y en el pacto de retroventa (Art. 1885), que no puede pasar de 4 aos, siendo posible,
en consecuencia, que se fije uno menor. Sin embargo, en este caso se trata ms bien de una caducidad que
de una prescripcin.
La verdad es que el punto resulta siempre discutible, pero parece preferible aceptar estos ltimos
pactos en virtud de la libertad contractual y la falta de prohibicin legal que existe, en cambio, para los
que aumentan los plazos de prescripcin (prohibicin de renuncia anticipada).
D. Leyes que han acortado los plazos de prescripcin: N. 6. 162 y 16. 952.
Nuestros tiempos se caracterizan por la celeridad en las transacciones, en las comunicaciones y en
todas las actividades en general; nuestro Cdigo, proviniendo del siglo pasado, recoga la pausa de aquella
poca ms tranquila y de ah que fijara plazos relativamente largos para las distintas prescripciones; por
excepcin en algunos casos seal otros ms breves.
Un principio de economa oblig al legislador a dictar la Ley N. 6.162, de 28 de enero de 1938, que
prcticamente redujo a la mitad los plazos de prescripcin establecidos por el Cdigo. Y as el ms largo
que estableca, este de 30 aos, por ejemplo, para la prescripcin adquisitiva extraordinaria, fue rebajado a
15.
La evolucin no se detuvo ah y con la misma inspiracin de dicha ley se dict posteriormente la N
16.952, de 12 de octubre de 1968, que acort muchos de los plazos de prescripcin, aun de los ya
rebajados por la Ley N. 6.162, del Cdigo Civil, del de Comercio y otras leyes. En virtud de esta reforma
ltima el plazo mximo de prescripcin es hoy de 10 aos, pasado el cual el legislador aspira a que se
hayan estabilizado todas las relaciones jurdicas.
En cuanto a la prescripcin extintiva, las principales modificaciones consistieron en rebajar el plazo
de prescripcin de la accin ordinaria de 10 a 5 aos, y disponer que ninguna suspensin se tomara en
cuenta pasados 10 aos, plazo que anteriormente era de 15 aos.
Siendo tan reciente su dictacin interesa destacar las normas que rigen su vigencia: ella se posterg
para un ao despus de la publicacin de la ley, esto es, para el 1 de octubre de 1969; en consecuencia,
toda prescripcin que comience a correr desde esa fecha se rige ntegramente por los nuevos plazos
establecidos por el legislador.
Para las prescripciones que comenzaron a correr antes del 12 de octubre de 1969 se habra
normalmente aplicado el Art. 25 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes de 1861, y en consecuencia,
las que no se hubieren completado a la fecha sealada podran regirse por la ley antigua o la nueva, a
eleccin del prescribiente, con la limitacin en este ltimo caso de que el plazo tena que contarse desde la
fecha de vigencia de la nueva ley.
330

Esto implicaba un retardo en la aplicacin de la reforma, por lo que la Ley 16.952, copiando
prcticamente las disposiciones transitorias de la Ley N. 6.162, las alter a fin de acelerar su aplicacin.
La regla general es que desde el 12 de octubre de 1969 ley nuevos plazos se aplican aun a las
prescripciones que estuvieren entonces en curso, y se cuentan no desde la vigencia de la nueva ley, como
establece el Art. 25 citado de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, sino desde que se haya
iniciado la respectiva prescripcin (Art. 12 transitorio). Dicho de otra manera, sta sigue transcurriendo,
slo que se cumple cuando se enteren los plazos actuales, y no los antiguos. Por ejemplo, de una
prescripcin ordinaria iban transcurridos dos aos; la prescripcin se entera al completar en total 5 aos,
esto es, tres aos despus.
Esta norma tiene algunas excepciones.
1. Hay disposiciones modificadas a las cuales no se le aplica, como por ejemplo la que suprimi la
diferencia entre ausentes y presentes, pero como ella no rega para la prescripcin extintiva, carece de
trascendencia en este estudio;
2. No se aplica tampoco a la prescripcin contra el Fisco, que se rige, en consecuencia, por el Art. 25
de la Ley de Efecto Retroactivo antes citado (Art. 1. transitorio, inc. 1), y
3. Finalmente, en los juicios que estuvieren pendientes al cumplirse un ao desde la dictacin de la
ley, no podrn alegarse los nuevos plazos de prescripcin (Art. 22 transitorio, inc. 1.). 0 sea, la ley dio
oportunidad a los interesados, durante todo el ao que ella demor en entrar en vigencia, para promover
los juicios correspondientes. A todos estos casos en que la demanda estaba notificada legalmente al
deudor al momento de entrar a regir los nuevos plazos de prescripcin, stos no pueden ser invocados en
dicho juicio. De esta manera la ley protegi a las personas contra quienes se estaba prescribiendo, a fin de
que no fueran sorprendidas por el acortamiento de sus plazos respectivos.
Para que esta limitacin surta efecto respecto de terceros, los incs. 2 y 3 del Art. 22 transitorio
establecieron una medida de publicidad, cuando se trate de bienes sujetos a un rgimen de inscripcin en
un registro conservatorio (especialmente bienes races, vehculos, etc.): anotacin al margen de la
inscripcin respectiva, dentro del plazo de un ao contado desde la publicacin de la ley, de la
circunstancia de existir juicio pendiente, anotacin que el tribunal debi ordenar efectuar de oficio o a
peticin de parte, de plano y sin ulterior recurso. No fue necesaria la anotacin, si ya se encontraba
inscrito un embargo o medida precautoria. La sancin en caso de no haberse practicado la anotacin es la
inoponibilidad del plazo antiguo de prescripcin a terceros.
485. III. El silencio de la relacin jurdica.
Es ste el tercer elemento de la prescripcin extintiva: que durante el plazo de la prescripcin exista
inactividad jurdica en torno a la relacin, esto es, que ni el acreedor ni el deudor acten respecto de ella.
Fundamentalmente es la inactividad del acreedor la que provoca la prescripcin, su desinters por
cobrar, porque si ste acciona, interrumpe el transcurso de la prescripcin. Pero tambin puede
interrumpirla el reconocimiento del deudor de su obligacin. Como se ha fallado, la interrupcin, a que
nos referiremos ms adelante, suprime la pasividad del acreedor y deudor.
Para que al acreedor se le considere inactivo tiene que estar en condiciones de interrumpir la
prescripcin- en la falta de esta capacidad se funda la suspensin de la prescripcin, a que tambin nos
referimos ms adelante.
486. Prueba de la prescripcin.
Corresponde naturalmente al deudor acreditar la prescripcin, porque es un modo de eximirse del
cumplimiento de la obligacin (Art. 1698). Pero de los elementos sealados que integran la prescripcin,
el nico que realmente corresponder establecer al deudor ser el transcurso del tiempo, porque es la ley
quien determina las acciones imprescriptibles, y segn veremos es al acreedor a quien toca probar que ha
interrumpido la prescripcin.
331

La Corte Suprema ha resuelto que es cuestin de hecho determinar si se ha cumplido el trmino de la

prescripcion.
Seccin segunda
LA PRESCRIPCIN DE LARGO TIEMPO
487. Enunciacin.
El prrafo 3 del ttulo relativo a la prescripcin, Arts. 2514 a 2520, reglamenta la prescripcin
como medio de extinguir las acciones judiciales. La doctrina las ha llamado prescripciones de largo
tiempo, para diferenciarlas de las tratadas en el prrafo XLII y que el propio legislador llama de corto
tiempo.
Podran llamarse tambin prescripciones generales, pues su aplicacin constituye la regla general
para toda clase de derechos.
Dividiremos el estudio de ellas en dos prrafos, uno destinado a las distintas categoras de
prescripciones de largo tiempo, segn las diferentes clases de acciones de que se trate, y el otro destinado
a la interrupcin y suspensin de la prescripcin.
Prrafo 1.
LAS DISTINTAS PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO
488. Distinciones.
Para determinar los plazos y formas de prescripcin de largo tiempo, debemos distinguir primero que
nada las acciones reales de las personales.
Respecto de las primeras, hay que subdistinguir las acciones de dominio y herencia por un lado, de
las garantas reales por otro, y de las limitaciones del dominio por un tercero.
En las personales tambin deberemos subdistinguir tres clases de acciones: la ejecutiva, la ordinaria y
las garantas personales. Estas ltimas, por seguir las mismas reglas de las reales, las estudiaremos
conjuntamente con stas.
En conclusin, tenemos 5 categoras diferentes de prescripcin de largo tiempo:
1. Las acciones personales ordinarias;
2. Las acciones personales ejecutivas;
3. Las acciones de obligaciones accesorias;
4. Las acciones reales de dominio y herencia, y
5. Las acciones reales provenientes de las limitaciones del dominio.
489. I. Prescripcin de la accin ordinaria.
El Art. 2515 en su inc. 1 seala que el tiempo de la prescripcin extintiva es, en general, de 5 aos.
Este plazo es el fijado por la Ley N. 16.952, ya que el Cdigo contemplaba uno de 20, que a su turno
haba sido rebajado por la Ley N. 6.162 a 10. Ahora es de 5 aos.
Como lo seala el propio precepto, este plazo es la regla general para la prescripcin extintiva- en
consecuencia, para que no se aplique, se requiere una disposicin legal que expresamente seale otro,
como ocurre, por ejemplo, segn lo visto hasta ahora, en la indemnizacin del hecho lcito, en el pacto
comisorio, en la accin pauliana, en la nulidad, etc.
Si la ley no dice nada especficamente, la prescripcin extintiva es de 5 aos; recurriendo a esta
norma general le hemos asignado este trmino a la prescripcin de la accin resolutoria, de la accin de
indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de una obligacin, de la accin de in rem verso, etc.

332

490. II. Prescripcin (caducidad) de la accin ejecutiva.

La accin ordinaria tiene por objeto establecer la existencia de la obligacin- ya hemos sealado que
si el acreedor tiene ttulo ejecutivo, puede omitir la declaracin de existencia de la obligacin, y proceder
de inmediato a su cobro forzado.
Segn el mismo Art. 2515, el plazo de prescripcin de la accin ejecutiva es en general de 3 aos;
este trmino ha experimentado parecida evolucin al de la ordinaria: el Cdigo lo fijaba en 10 aos, pas a
ser de 5 con la Ley 6.162, y ahora es de 3.
Esta regla general tiene tambin algunas excepciones, si la ley ha fijado un plazo especial para la
prescripcin de la accin ejecutiva; as ocurre, por ejemplo, con la que puede emanar de un cheque
protestado contra los obligados a su pago, y que prescribe en un ao, contado desde la fecha del protesto
(Art. 34 de la Ley 7.498, de 17 de agosto de 1943).
La prescripcin de la accin ejecutiva tiene dos particularidades principales:
1. Que no es propiamente la accin de cobro la que prescribe, sino el mrito ejecutivo de ella. As lo
seala el inc. 2 del Art 2515: la accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y
convertida en ordinaria durar solamente otros dos ; de manera que la accin misma prescribe en cinco
aos, durando tres como ejecutiva si rene los requisitos legales para ello, y los dos restantes como
ordinaria, y
3. Puede ser declarada de oficio- en efecto, el Art 442 del C. P. C. estatuye que el tribunal denegar
la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de 3 aos, contados desde que la obligacin se hizo exigible.
Por esta razn y por el efecto que produce, estamos con quienes sostienen que se trata ms bien de
una caducidad del mrito ejecutivo de la accin que de prescripcin extintiva de la misma. El legislador,
por la fe que le merecen, otorga esta ventaja especial a determinados ttulos que dan cuenta de
obligaciones. Semejante fe slo pueden, mantenerla por cierto tiempo, pasado el cual su presuncin de
legitimidad va transformndose en presuncin de cancelacin. Cuando esto ocurre, el mrito ejecutivo
caduca, y el juez as debe declararlo, sin que el deudor pueda renunciar a la caducidad producida.
491. III. Obligaciones accesorias.
Siguiendo el principio de que lo accesorio corre la suerte de lo principal, toda obligacin que tenga
aquel carcter, sea real o personal, prescribe conjuntamente con la obligacin a que accede. Es lo que
dispone el Art. 2516: la accin hipotecaria, y las dems que proceden de una obligacin accesoria,
prescriben junto con la obligacin a que acceden.
Quedan incluidas en la disposicin las cauciones reales, como la hipoteca que menciona
expresamente, y la prenda, y las personales, como la fianza, clusula penal, etc.
En consecuencia, las cauciones no tienen ni plazo nico ni propio de prescripcin, sino que les
corresponder el que afecte a la obligacin principal a la cual acceden.
492. IV. Acciones de dominio y herencia.
De acuerdo al Art. 2517: toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
Qu quiere significar esta disposicin? Lo siguiente: mientras el derecho personal no tiene otro fin
que el cumplimiento de la obligacin correlativa por parte del deudor y, en consecuencia, el acreedor de
ella slo tiene una va para ejercer su derecho: demandar al deudor para que la cumpla, los derechos reales
pueden ser ejercitados en muchas formas diferentes, y sin necesidad de que intervenga otra persona,
puesto que se trata de derechos sobre una cosa. Y as el dueo de un objeto exterioriza su dominio de
diferentes maneras: usndolo, gozndolo, dndolo en arrendamiento, comodato, hipoteca, etc.
Por ello es que el dominio, como los dems derechos reales, no se extingue normalmente por el no
ejercicio, dados sus caracteres de absoluto y perpetuo; en consecuencia, el dominio no se va a extinguir
por prescripcin por el solo transcurso del tiempo.
Pues bien, la accin que ampara el dominio es la reivindicatoria, y ella, al igual que el derecho que
tutela, no se extingue por el solo transcurso del tiempo; para que ello ocurra es necesario que un tercero
333

adquiera el dominio por prescripcin adquisitiva, porque en el mismo momento en que este tercero se hace
de la propiedad por este modo de adquirir, lo pierde el anterior titular y se extingue su accin de
reivindicacin.
Esto es lo que seala el Art. 2517: la accin reivindicatoria, por medio de la cual se ampara el
dominio, se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho, esto es, cuando otro lo adquiere
por este modo.
En consecuencia, no hay un plazo nico para la prescripcin de la accin reivindicatoria, sino que va
a variar desde un mnimo de dos aos hasta un mximo de 10 aos (antes 15), que es el de la prescripcin
adquisitiva extraordinaria.
El derecho real de herencia se sujeta a la misma regla y explicacin del Art. 2517: la accin para
reclamarlo es la de peticin de herencia (Art. 1264), que tampoco se extingue por s sola, sino cuando la
herencia es adquirida por otra por prescripcin adquisitiva, poniendo de esta forma trmino al derecho del
verdadero heredero.
Y la prescripcin adquisitiva de la herencia, extintiva de la accin de peticin de la misma, puede ser
de dos clases, de acuerdo a los Arts. 704, inc. final, 1269 y 2512:
1. Prescripcin extraordinaria de 10 aos (15, antes de la Ley N. 16.952), y
2. Prescripcin ordinaria de 5 aos, cuando al heredero putativo se le ha concedido la posesin
efectiva de la herencia.
493. V. Limitaciones del dominio.
Conviene separar por un lado la situacin del usufructo, uso y habitacin, y por el otro las
servidumbres. As lo haremos en los nmeros siguientes.
A. Usufructo, uso y habitacin.
De acuerdo al Art. 766 el derecho de usufructo se puede constituir de varios modos: Se puede
tambin adquirir un usufructo por prescripcin. Por su parte, el N5 del Art. 806 establece que el
usufructo se extingue tambin por prescripcin.
Veamos cmo juegan estas disposiciones con relacin a la prescripcin extintiva.
En primer lugar, hay algo que es claro y no se discute: la accin para reclamar el usufructo se
extinguir por la prescripcin adquisitiva del derecho de usufructo por otra persona, de acuerdo a la regla
general del Art. 2517, y en la misma forma sealada en' el nmero anterior para el dominio y la herencia.
Dicho de otra manera, un tercero adquiere el usufructo por prescripcin adquisitiva, segn lo dispuesto en
el Art. 766, y con ello la persona a quien corresponda el usufructo adquirido, lo pierde y con l la accin
para reclamarlo.
As ocurrir cuando el derecho de usufructo provenga de una persona que no tena derecho a
constituirlo o transferirlo, de manera que el adquirente quedar nicamente como poseedor del derecho de
usufructo adquirido; hay varias situaciones posibles. Por ejemplo, el nudo propietario transfiere la
propiedad ntegra; l solo puede transferir la nuda propiedad, y sta la adquirir el adquirente por la
tradicin que se le efecte. Pero como el nudo propietario no tiene el usufructo, no puede transferir el
derecho al mismo, y quien adquiri la propiedad ntegra, quedar como poseedor del derecho de
usufructo, pudiendo llegar a adquirirlo por prescripcin adquisitiva. Otro caso sera que el constituyente
del usufructo no fuera dueo del objeto sobre el cual constituye el usufructo, o que sobre aqul
constituyera sucesivamente un usufructo a favor de una persona y luego en beneficio de otra. En todas
estas situaciones, el adquirente por la tradicin no puede adquirir el derecho de usufructo mismo, pero s
puede hacerlo por prescripcin adquisitiva, poniendo en consecuencia trmino al derecho del legtimo
usufructuario y a su accin para reclamarlo.
Hasta aqu, como decamos, no hay discusin alguna, pero ocurre que el Art. 806 declara que el
usufructo se extingue por prescripcin; no hay duda que ello ocurre en los casos ya sealados, esto es,
cuando el usufructo es adquirido por un tercero por la prescripcin adquisitiva, pero se ha controvertido,
en cambio, si el usufructo podra perderse frente al nudo propietario por su no ejercicio por el
334

usufructuario durante un cierto lapso. El Art. 617, inc. 5 del Cdigo francs, admite expresamente la
prescripcin extintiva del usufructo por el no ejercicio de ste, al declarar que el usufructo se extingue
por el no uso del derecho durante 30 aos.
Entre nosotros, Claro Solar, preconiza la misma solucin, esto es, que el usufructo se extingue por la
prescripcin extintiva ordinaria de 5 aos del Art. 2515, y por no haberse ejercido durante ese lapso. Se
basa fundamentalmente:
1. En que el Art. 806 es muy semejante al artculo citado del Cdigo francs, y no hace ninguna
clase de distinciones entre la prescripcin extintiva por haber operado una adquisitiva, y la meramente
liberatoria-, luego resulta lgico aplicarlo a ambas, La nica diferencia es que el precepto francs seal
expresamente el lapso de la prescripcin.
2. En el nuestro, ste resultar de la aplicacin de la regla general del Art. 2515. Este precepto se
limita a establecer que en general el tiempo para extinguir una accin es de 5 aos; no puede aplicrsele el
dominio por su carcter perpetuo, pero siendo el usufructo, a la inversa, un derecho limitado, no hay
inconveniente en aplicarle la disposicin.
Don Arturo Alessandri es contrario a esta opinin. Por nuestra parte compartimos la tesis del Sr.
Claro Solar, porque en caso contrario el Art. 806, N5, sera ms bien innecesario; a la misma conclusin
habra llevado el Art. 2517.
Las mismas soluciones cabe aplicar a los derechos de uso y habitacin, en virtud de lo dispuesto en el
Art. 812: los derechos de uso y habitacin se constituyen y pierden de la misma manera que el
usufructo.
B. Servidumbres.
Respecto de este gravamen el legislador fue mucho ms claro, ya que el Art. 885 dispone que las
servidumbres se extinguen: 5. Por haberse dejado de gozar durante 3 aos.
Hay en consecuencia una prescripcin extintiva especial, por haberse dejado de gozar la servidumbre,
lo cual es lgico porque el no goce comprueba la inutilidad del gravamen. Y sta es una prescripcin
extintiva lisa y llana.
Pero tampoco parece haber inconveniente para aplicar la regla general del Art. 2517 de que la accin
para reclamar la servidumbre se extingue por la prescripcin adquisitiva de ella por un tercero.
Prrafo 2.
INTERRUPCIN Y SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA DE LARGO
TIEMPO
494. Enunciacin.
Hemos sealado que dos elementos constituyen fundamentalmente la prescripcin extintiva: el
transcurso del tiempo y el silencio durante ste de la relacin jurdica. Y que esta inactividad puede verse
afectada por dos fenmenos jurdicos: la interrupcin y la suspensin de la prescripcin, que analizaremos
en los nmeros siguientes.
495. I. Interrupcin de la prescripcin extintiva.
La interrupcin de la prescripcin extintiva produce el rompimiento de la inactividad de la relacin
jurdica por la accin del acreedor para cobrar su crdito o por un reconocimiento del deudor de su
obligacin, y hace perder todo el tiempo corrido de la prescripcin.
Segn este concepto el fundamento de la institucin es el tantas veces indicado, la prescripcin
supone un abandono por parte del titular del derecho, que nada ocurra durante un tiempo respecto a ste.
Si el acreedor se hace presente cobrando el crdito, o el deudor reconoce su obligacin ha quedado
335

afectado uno de los presupuestos de la prescripcin, y se ha roto la presuncin de extincin del crdito;
reunindose los requisitos legales que examinaremos, se produce la interrupcin de la prescripcin.
Principalmente es la actividad por parte del acreedor la que produce la interrupcin, pero segn
hemos sealado puede ella provenir tambin del reconocimiento del deudor; de ello deriva la clasificacin
de la interrupcin en civil y natural, que equivale ms o menos a la misma divisin de la institucin en la
prescripcin adquisitiva (Arts. 2501 a 2504).
Para la extintiva, el Art. 2518 seala la clasificacin en su inc. 1: la prescripcin que extingue las
acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente.
A. Aplicacin de la interrupcin.
La norma del Art. 2518 rige fundamentalmente para la prescripcin extintiva ordinaria. Se aplica
tambin a las prescripciones de corto tiempo, pero con una modalidad especial que estudiaremos al
referimos a ellas.
No se aplica a la prescripcin de la accin ejecutiva, puesto que segn decamos se trata de una
caducidad. As lo confirma el Art. 442 del C. P. C. que ordena al juez rechazar la ejecucin si el ttulo
tiene ms de 3 aos.
Tratndose de una obligacin accesoria, nos ocuparemos de ella al tocar el tema de los efectos de la
interrupcin.
Finalmente, cuando la prescripcin extintiva se produce por haber operado la adquisitiva a favor de
un tercero respecto del derecho de que trata (dominio, herencia, usufructo, etc., la interrupcin de la
prescripcin se rige por las normas que gobiernan aquella institucin en la adquisitiva.
B. Interrupcin natural.
Est definida en el inc. 2 del Art. 2518: se interrumpe naturalmente (la prescripcin) por el hecho de
reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente.
La interrupcin natural es, en consecuencia, todo acto del deudor que importe un reconocimiento de
la deuda, ya sea que lo diga as formalmente, o se deduzca de actuaciones suyas, como efectuar abonos,
solicitar prrrogas, o rebajas, otorgar nuevas garantas, constituirlas si la obligacin no las tena, etc.
Tambin se ha resuelto que se reconoce la deuda si los herederos incluyen alguna del causante en la
confeccin del inventario solemne.
El legislador no ha reglamentado la forma en que se interrumpe naturalmente la prescripcin; en
consecuencia, puede tratarse de cualquier acto del deudor, uni o bilateral, destinado al exclusivo objeto de
reconocer la deuda o a otro diferente, como ocurre en el caso fallado de su inclusin en un inventario.
Hemos dicho que la interrupcin natural se asemeja a la renuncia de la prescripcin, especialmente a
la tcita, con la diferencia de que sta puede tener lugar nicamente una vez cumplida la prescripcin,
mientras que la interrupcin se produce precisamente en el transcurso de ella. Los mismos actos, pues,
constituirn segn la poca en que se produzcan, interrupcin natural o renuncia de la prescripcin; por
ello, como sealan algunos autores, debera exigirse para aqulla la misma capacidad que para sta, seala
el Art. 2495.
C. Interrupcin civil.
De acuerdo al inc. final del Art. 2518 la prescripcin extintiva se interrumpe civilmente por la
demanda judicial, salvo los casos enumerados en el Art. 2503. Este precepto es el que seala cundo la
demanda no es suficiente para interrumpir civilmente la prescripcin adquisitiva. Como consecuencia de
esta referencia, para que haya interrupcin civil deben concurrir cuatro requisitos:
1. Demanda judicial.
El acreedor debe recurrir a los tribunales; ningn otro requerimiento por enrgico que sea producir
el efecto de interrumpir la prescripcin, si es extrajudicial. Quiso seguramente el legislador evitar toda
duda y discusin posible al respecto.
Pero se ha producido controversia en la doctrina sobre el alcance de la expresin demanda judicial
del Art. 2518, en cuanto al objeto de la misma. La disparidad de opiniones gira en torno a si basta
336

cualquier actuacin judicial del acreedor con relacin al crdito, o la demanda debe tener por objeto
directo e inmediato el cobro del mismo; el problema se ha suscitado principalmente en relacin a las
gestiones de preparacin de la va ejecutiva que tienen por objeto habilitar al acreedor para entablar un
juicio ejecutivo.
Para una corriente de opinin la voz demanda tiene un sentido procesal bien claro, de manera que
toda actuacin ante los tribunales que no tenga la calidad de tal, no interrumpe la prescripcin. Se seala
la diferente redaccin del precepto con su equivalente en la prescripcin adquisitiva, el Art. 2503, inc. 1,
que considera la interrupcin civil como todo recurso judicial del que se pretende verdadero titular del
derecho. O sea, en la prescripcin adquisitiva s que bastara cualquier actuacin judicial en amparo de su
derecho por parte de quien lo reclama, mientras en la extintiva sera necesario el cobro mismo del crdito.
Esta fue la opinin de la jurisprudencia durante un tiempo, y as se haba resuelto que la solicitud del
acreedor solicitando un privilegio de pobreza para despus, contando con l, demandar su crdito, o la
citacin judicial para que el deudor reconozca su firma y confiese la deuda, que es una gestin de
preparacin de la va ejecutiva, no interrumpan la prescripcin extintiva por no constituir demandas.
Una segunda corriente de opinin sostiene que la expresin demanda judicial no debe ser tomada en
su sentido procesal estricto, sino en uno amplio, de que es necesario que el acreedor recurra a los
tribunales en demanda de proteccin, ya sea para cobrar directamente su crdito, ya sea para efectuar las
gestiones previas necesarias para hacerlo. La interrupcin civil supone que el acreedor salga de su
inactividad; bien que el legislador haya exigido que esta actividad del acreedor se produzca ante los
tribunales y que ella implique la intencin de ste de cobrar su crdito, pero ello se produce tanto si el
acreedor est en situacin de hacerlo inmediata y directamente como cuando con tal finalidad pide
privilegio de pobreza, prepara la va ejecutiva, presenta una medida prejudicial y, en general, cuando
realiza cualquier gestin judicial que manifiesta su intencin de cobrar su crdito.
No habra, por otra parte, ninguna razn para hacer diferencias entre la prescripcin extintiva y la
adquisitiva, lo que es un nuevo antecedente para confirmar que basta cualquier recurso judicial.
Estos convincentes argumentos han hecho variar de posicin a la jurisprudencia, que ha resuelto que
demanda judicial es cualquier gestin del acreedor efectuada ante la justicia con el objeto de exigir
directamente el pago, o preparar o asegurar el cobro. Como ha dicho una sentencia reciente, no es slo la
demanda a que se refiere el Art. 254 del C. P. C., sino que todo recurso judicial interpuesto por el acreedor
en resguardo del derecho que le pertenece y al que la prescripcin amenaza con extinguirse.
2. Notificacin legal de la demanda.
Como decamos, la remisin del Art. 2518 al Art. 2503 implica que hay ciertos casos, los tres que
enumera esta ltima disposicin, en que la demanda judicial no basta para interrumpir civilmente la
prescripcin.
Ello ocurre en primer lugar si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal (Art.
2503, N1). O sea, la demanda debe notificarse al deudor, y la notificacin ha de cumplir los requisitos
establecidos por la ley; si posteriormente se anula la notificacin efectuada no se ha interrumpido la
prescripcin.
La Corte Suprema haba entendido habitualmente que la notificacin deba hacerse antes que el plazo
de la prescripcin se hubiere cumplido, pues en caso contrario nada se obtiene con la notificacin, ya que
la prescripcin ha operado. Sin embargo, un fallo reciente de la I. Corte de Santiago sostiene que basta con
que la demanda se intente antes de cumplirse el trmino de la prescripcin, aunque la notificacin se haga
posteriormente, pues ella retrotrae sus efectos a la presentacin de la demanda. Es interesante esta
posicin, pues si bien se mira la ley ha exigido nicamente demanda judicial, y ha declarado solamente
que ella es inapta para la interrupcin si no ha sido notificada en forma legal.

337

3. Que no haya mediado desistimiento de la demanda o abandono de la instancia.

De acuerdo al N 2 del Art. 2503, aplicable a la prescripcin extintiva por la remisin del Art. 2518,
la demanda judicial no interrumpe la prescripcin si el recurrente desisti expresamente de la demanda o
se declar abandonada la instancia.
Son ambas instituciones que reglamenta el C. P. C. en los ttulos 15 y 16, respectivamente, de su
Libro 1.. El desistimiento de la demanda es el retiro de sta por parte del actor, despus de notificada al
demandado (Art. 148 del C. P. C.) y el abandono de la instancia se produce cuando las partes que figuran
en el juicio han cesado en su prosecucin durante un ao, contando desde la ltima providencia (Art. 152
del CPC). El primero extingue la accin del demandante, por lo cual ste ya no podr volver a intentarla;
el abandono de la instancia hace perder el procedimiento seguido ante los tribunales.
De ah que en ambos casos tambin cese el efecto de interrupcin de la prescripcin.
4. Que el demandado no haya obtenido sentencia de absolucin.
Finalmente, tampoco la demanda habr conseguido interrumpir la prescripcin si el demandado
obtuvo sentencia de absolucin (N 3 del Art. 2503, aplicable a la prescripcin extintiva por la remisin
del inc. 3 del Art. 2518).
El tribunal ha rechazado la demanda del acreedor y de ah que en definitiva la prescripcin no ha
quedado interrumpida. Sin embargo, tambin esta disposicin ha provocado controversias en orden a si
toda sentencia absolutoria del demandado atenta contra la interrupcin, o si nicamente cuando ella se ha
fundado sobre motivos de fondo del pleito, esto es, sobre la existencia o extincin de la obligacin.
Nuestra jurisprudencia y doctrina se han inclinado por esta ltima solucin, y en consecuencia, si la
absolucin se ha fundado en motivos procesales, que permiten renovar nuevamente la misma accin,
corrigiendo el vicio de que adoleci con anterioridad, se ha concluido que no se pierde el efecto
interruptor de la demanda deducida.
As se ha resuelto en un caso de juicio ejecutivo en que la demanda se rechaz porque al ttulo le
faltaba algn requisito para tener mrito ejecutivo; en otro, en que se anul todo lo obrado en un juicio por
la incapacidad relativa del demandante acreedor, y finalmente, si la demanda se dedujo ante tribunal
incompetente. Este ltimo punto es comentado generalmente por los autores, compartiendo la posicin de
la jurisprudencia con el argumento de que la ley no ha hecho distincin entre demanda ante tribunal
competente y el que no lo es.
La verdad es que estas interpretaciones chocan un poco con la letra de la ley que ha hablado de
notificacin legal de la demanda y sentencia de absolucin, sin hacer distinciones respecto a cul ha sido
la ilegalidad o el motivo del rechazo de la demanda, pero se justifican ampliamente si se piensa en el
fundamento de la institucin: la interrupcin no hace sino manifestar fehacientemente la intencin del
acreedor de cobrar su crdito y semejante constatacin se produce tanto ante tribunal competente como
ante el que no lo es, si la actuacin ha sido vlida o nula, etc. En todos los casos resueltos, la accin
misma queda indemne y susceptible de intentarse de nuevo. El acortamiento cada vez mayor de los plazos
de prescripcin hace an ms perentoria la aceptacin de esta doctrina, pues si no puede suceder que el
trmino de aqulla se cumpla durante el primer pleito de cobro.
D. Efectos de la interrupcin.
La interrupcin, ya sea natural o civil, produce el efecto de hacer perder todo el tiempo transcurrido
de la prescripcin hasta el momento en que aqulla se produce. En consecuencia, la interrupcin beneficia
al acreedor y perjudica al deudor, quien pierde todo el trmino transcurrido, sin perjuicio de que
concurriendo los requisitos legales, el plazo comience a correr nuevamente, como si por ejemplo el deudor
ha reconocido la obligacin. Desde ese momento comienza a correr el nuevo plazo.
En principio la interrupcin es de efectos relativos, ya que si es natural, constituye un acto jurdico
un o bilateral, que siempre afecta slo a sus otorgantes, y si es civil, porque las demandas y sentencias
judiciales igualmente son de efectos relativos.
Ello explica la disposicin del Art. 2519 que hemos estudiado al hablar de las obligaciones con
pluralidad de sujetos. En sntesis, la regla general es que la interrupcin que beneficia a uno de los
338

acreedores, o perjudica a uno de los codeudores, no favorece ni empece a los dems, salvo los casos de
solidaridad e indivisibilidad.
El efecto relativo de la interrupcin da lugar a algunas dudas frente a las cauciones constituidas por
terceros; por ejemplo, si se trata de una clusula penal, una hipoteca, una prenda constituida por otros para
garantizar una deuda ajena, o en que el bien afecto a la garanta ha pasado a pertenecer a una tercera
persona (poseedor de la finca hipotecada), o finalmente, en la fianza que siempre es constituida por
alguien ajeno a la deuda principal. En todas estas situaciones el efecto relativo de la interrupcin ya
sealado nos llevara a concluir que la accin intentada contra el tercero no interrumpe la prescripcin de
la obligacin principal, y a la inversa la intentada contra ste no interrumpira la prescripcin de la
obligacin accesoria.
Sin embargo, hay que tener presente, en primer lugar, que el Art. 2519, al consagrar el efecto relativo
de la interrupcin, slo se refiere al caso de la pluralidad de acreedores y deudores y no a las obligaciones
de garanta, y enseguida, que el Art. 2516 fue bien claro en orden a que stas prescriben conjuntamente
con la obligacin a que acceden. Si la interrupcin afectara a la obligacin principal, y no a la caucin,
sta prescribira antes que aqulla, y viceversa. Ha sido la posicin de nuestros tribunales en un caso
relativo a un tercer poseedor de la finca hipotecada.
496. II. Suspensin de la prescripcin.
La suspensin es un beneficio que el legislador otorga a los acreedores incapaces y a la mujer casada
bajo el rgimen de sociedad conyugal para que la prescripcin no corra en su contra mientras dure la
incapacidad o la sociedad conyugal.
En la suspensin tambin resulta afectado el silencio de la relacin jurdica, pero por disposicin del
legislador, quien considera que el acreedor en general incapaz se encuentra imposibilitado de ejercer sus
derechos, o sea, de romper su inactividad y por tal motivo declara que la prescripcin no correr mientras
dure esa inhabilidad. Cierto es que normalmente el incapaz estar dotado de un representante legal y que
bien puede ste interrumpir las prescripciones que corran contra aqul, pero tambin es posible que el
incapaz carezca de l, o que el representante sea desidioso, y la prescripcin haga perder sus derechos a
quien jurdicamente nada puede hacer para evitarlo. El legislador, ante este peligro, corta por lo sano y
establece la suspensin de la prescripcin extintiva en los mismos trminos que la de la adquisitiva.
En efecto, el Art. 2520 dispone: la prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor
de las personas enumeradas en el N1 y 2 del Art. 2509. Segn este precepto la prescripcin adquisitiva
ordinaria se suspende en favor de 1. Los menores; los dementes, los sordomudos y todos' los que estn
bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura. Por ello hemos resumido la regla diciendo que la
prescripcin extintiva se suspende en favor de los incapaces, tengan o no representante legal.
La Ley 18.802, de 9 de junio de 1989, que suprimi la incapacidad de la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal, la elimin de este NI' 12, pero mantuvo la suspensin intercalando un N22
en el Art. 2509, en cuya virtud la prescripcin se suspende en favor de: 2. La mujer casada en sociedad
conyugal mientras dure sta. El inciso penltimo del precepto agrega: No se suspende la prescripcin en
favor de la mujer divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos que administra.
Esta es una nueva expresin de esta desafortunada reforma legal que suprimi la incapacidad de la
mujer casada en sociedad conyugal, pero le mantuvo muchos de sus efectos, entre ellos, la administracin
por el marido de los bienes propios de ella. Por lo mismo mantuvo tambin la suspensin.
Respecto a la suspensin, cabe tener presente que ella se aplica sin lugar a dudas a la prescripcin
extintiva ordinaria, pero no a la ejecutiva. Tratndose de la prescripcin de acciones que amparan el
dominio y derechos reales, como la extincin se produce por la prescripcin adquisitiva del derecho, la
suspensin se gobierna por las reglas propias de esta ltima.
La suspensin es un beneficio personalsimo del acreedor incapaz, y perjudica al deudor, porque
mientras dure la incapacidad no corre la prescripcin.
Su efecto es diferente a la interrupcin que hace perder todo el tiempo ya corrido de la prescripcin,
la suspensin, en cambio, impide que contine transcurriendo. Si el acreedor es incapaz cuando la
obligacin se hace exigible, no comienza a correr prescripcin alguna, pero si cae en incapacidad durante
el transcurso del plazo legal, ste deja de correr, y slo reanuda su curso cuando cesa la incapacidad. Por
339

ejemplo, corridos dos aos de prescripcin, el acreedor es declarado en interdiccin por demencia. Ella
dura 4 aos, y entonces comienza a correr de nuevo la prescripcin, tomndose en cuenta los 2 aos que
alcanzaron a transcurrir.
Sin embargo, la suspensin tiene un lmite, pues ya hemos sealado que el legislador establece un
plazo mximo en el Cdigo, pasado el cual es su aspiracin que todas las situaciones jurdicas y derechos
queden definitivamente consolidados. Este plazo, que era de 30 aos en el Cdigo, y la Ley 6.162 rebaj a
15 aos, ha pasado a ser de 10 por la reforma de la Ley N. 16.952. Por ello es que el Art. 2520 dispone
que transcurridos 10 aos no se tomarn en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso
precedente.
La suspensin es personalsima y excepcional; no admite, pues, interpretacin analgica, ni se
traspasa conjuntamente con el crdito respecto al cual est operando, ya sea por sucesin por causa de
muerte, pago con subrogacin, cesin de crditos, etc.
497. III. Paralelo entre interrupcin y suspensin.
Ambas instituciones se asemejan en que ellas actan sobre el transcurso del tiempo de la
prescripcin, en beneficio del acreedor y perjuicio del prescribiente. Tanto la una como la otra deben ser
probadas por el acreedor que las alega.
Se diferencian, en cambio:
1. En cuanto a su fundamento. En la interrupcin las partes rompen el silencio de la relacin
jurdica; la suspensin es un beneficio concedido por el legislador a personas a quienes considera
imposibilitadas para poner fin a dicha inactividad. En consecuencia, la primera supone una actuacin del
deudor, del acreedor o de ambos, mientras que la suspensin opera de pleno derecho;
2. La interrupcin puede operar a favor de cualquier persona; la suspensin, institucin de
excepcin, slo a beneficio del acreedor a quien la ley se la otorga;
3. La interrupcin hace perder todo el tiempo de la prescripcin; la suspensin impide que ella corra,
pero no se pierde el plazo ya transcurrido;
4. La interrupcin no tiene limitacin de plazo, mientras la suspensin no se toma en cuenta pasados
10 aos, y
5. La interrupcin es comn a toda prescripcin, mientras que la suspensin, segn lo veremos en la
seccin siguiente, no tiene lugar en las de corto plazo.
Seccin tercera
LAS PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO
498. Concepto.
Como habamos dejado sealado, el prrafo 4 del Ttulo XLII y ltimo del Libro 4 trata de ciertas
acciones que prescriben en corto tiempo, Arts. 2521 a 2524.
Qu son prescripciones de corto tiempo para nuestro Cdigo? En realidad no hay otra definicin
posible que una negativa: son aquellas que hacen excepcin a la regla general del Art. 2515 de la
prescripcin extintiva ordinaria. Este precepto nos dice que el tiempo de prescripcin es en general de 5
aos; luego, las de corto plazo son todas aquellas que tienen un trmino inferior a ste, que constituye la
regla general.
El concepto se ha ido haciendo relativo, como ya lo dejamos sealado; en el mero Cdigo haba
diferencia sustancial entre los 20 aos del Art. 2515 y los 3 y 2 contemplados en el prrafo cuarto. Hoy la
distancia ha disminuido bastante, lo que tiene importancia para la calificacin de las no contempladas en
dicho prrafo: las especiales.
340

Las prescripciones de corto tiempo admiten una clasificacin en 4 categoras:

1. Las de 3 aos (inc. 1 del Art. 2521);
2. Las de 2 aos (inc. 2 del mismo precepto);
3. Las de 1 ao (Art. 2522).
Estas tres se reglan por las mismas normas, segn veremos, y sobre todo entre las de 1 y 2 aos es
an ms marcado el parentesco; las trataremos en un primer prrafo, y
4. Las prescripciones especiales (Art. 2524), a las que destinaremos un segundo prrafo.
Prrafo 1.
LAS PRESCRIPCIONES DE 1, 2 Y 3 AOS
499. Fundamento.
La prescripcin de 3 aos de carcter tributario no exista en el Cdigo, y tiene una explicacin que
veremos en el nmero siguiente.
Las de 1 y 2 aos, nicas que estableca el prrafo 4. del ttulo de la prescripcin, se fundan en una
presuncin de pago; como veremos, se trata generalmente de obligaciones de poca monta y que suponen
una cierta relacin de conocimiento personal entre acreedor y deudor. En todo caso, se trata de actos en
que por este motivo u otros semejantes el deudor queda inhibido de solicitar recibos escritos, y as no ser
frecuente pedirle comprobantes de pago al almacenero a quien se compran habitualmente las provisiones.
El uso, pues, impone en ellas una dificultad prctica para exigir recibos, y por las mismas circunstancias la
ley presume que se han solucionado en trminos breves. De ah que establezca plazos cortos de
prescripcin.
Nos referiremos en los nmeros siguientes a las prescripciones tributarias, a las de 2 aos y de 1 ao.
500. I. Prescripciones tributarias.
En nuestra legislacin exista una verdadera anarqua en materia de plazos de prescripcin para el
cobro y devolucin de impuestos, a la que quiso poner trmino la Ley 10.271, de 2 de abril de 1952,
intercalando un inc. 1 en el Art. 2.521. Dispone este precepto: prescriben en 3 aos las acciones a favor o
en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos.
Daremos muy breves nociones al respecto, pues el punto corresponde al Derecho Tributario, pero
deben tenerse presentes dos cosas:
1. Que la disposicin slo se aplica al Fisco y a las Municipalidades y nicamente a las acciones en
contra o a favor de ellos provenientes de impuestos. Cualquier otra accin del Fisco o de las
Municipalidades, o en contra de ellos que no versen sobre impuestos, se sujeta a las reglas generales, si no
hay disposicin especial en la legislacin para el caso;
2. Que se encuentran exceptuados de la disposicin todos aquellos impuestos que leyes especiales
sujetan a normas diferentes de prescripcin.
Entre stas, las ms importantes y que han restado gran importancia prctica al Art. 2.521, inc. 1.,
son las contenidas en el Cdigo Tributario, D.L. N.830 publicado en el Diario Oficial de 31 de diciembre
de 1974. Quedan sujetas a sus disposiciones todas las acciones que se refieran a impuestos colocados bajo
la competencia del Servicio de Impuestos Internos (Art. 1. del C. Tributario), de manera que todo
impuesto sujeto al control y fiscalizacin de este
Servicio no se regir en cuanto a su prescripcin por las reglas del Cdigo Civil, sino por las del
Tributario, ya sea del contribuyente para solicitar la devolucin de impuestos pagados por error, o del
Fisco para exigir el pago de los no enterados oportunamente.
La regla general es que prescriben en 3 aos las acciones del Fisco para la revisin y cobro de
impuestos, contados desde la expiracin del plazo legal en que debi efectuarse el pago de ellos, pero se
341

extiende a 6 aos si se trata de impuestos sujetos a declaracin del contribuyente, y sta no se hubiere
presentado o la presentada fue maliciosamente falsa (Arts. 200 y 201 del C. Tributario);
Esta prescripcin no se suspende, y se interrumpe en los casos del Art. 201 del mismo Cdigo.
Se refieren a la restitucin de impuestos indebidamente pagados los Arts. 126 a 128 del mismo
Cdigo en forma muy poco clara.
501. II. Prescripcin de dos aos.
Estn contempladas en el actual inc. 2 del Art. 2521, que tambin sufri una modificacin, pero a
manos de la Ley N. 6.162, de 28 de enero de 1938, que rebaj el plazo de 3 al actual de 2 aos. En
general se sujetan a la prescripcin de 2 aos los honorarios de los profesionales por sus servicios.
Para su aplicacin, en consecuencia, deben concurrir copulativamente dos requisitos:
1. Debe tratarse de honorarios.
As lo seala expresamente la disposicin, de manera que cualquier otra accin que corresponda a las
personas enumeradas en ella, y que no consistan en honorarios por sus servicios profesionales, como si,
por ejemplo, un abogado demanda un saldo de precio de una compraventa de un bien raz suyo que ha
vendido, no queda sujeta a esta prescripcin de corto tiempo, sino que a las reglas generales; slo se
aplica, pues, a lo obtenido como honorarios en el ejercicio de una profesin liberal.
Tampoco se aplica la prescripcin de 2 aos cuando el profesional desempea su labor profesional
como empleado de otra persona, sujeto a un sueldo, porque en tal caso regirn las normas de prescripcin
del Cdigo del Trabajo, o del Estatuto Administrativo, segn quien sea el empleador.
2. El honorario debe corresponder al ejercicio de una profesin liberal. El precepto menciona los
honorarios de jueces, abogados, procuradores, los de mdicos y cirujano; los de directores o profesores de
colegios y escuelas- los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier profesin
liberal.
Esta ltima es la expresin genrica que utiliza la ley, por lo que la enumeracin es meramente
enunciativa. Incluso, como seala don Pedro Lira, no se requiere un ttulo oficial para quedar incluido en
el precepto, a menos que la ley lo exija expresamente para el ejercicio de determinadas profesiones, como
ocurre con los mdicos, abogados, dentistas, etc. En consecuencia, un perito calgrafo, en cuanto a sus
honorarios por el peritaje, queda incluido en el precepto.
Este precepto menciona a los jueces, pero debe entenderse a los que perciben honorarios, como los
rbitros, pero no a los del Poder judicial que remunera el Estado y quedan sujetos a la misma situacin de
cualquier funcionario pblico.
Nombra igualmente a los procuradores, esto es, a los mandatarios judiciales; los dems mandatos no
quedan sujetos a esta prescripcin, a menos que correspondan al ejercicio de una profesin liberal.
Finalmente, se ha fallado que no importa el origen de los honorarios, y en consecuencia se aplica
tanto a los que corresponden por ley o contractualmente.
Desde cundo corre la prescripcin de dos aos.
No existiendo regla especial, la respuesta es obvia: desde que el honorario se hizo exigible, pero si
llamamos la atencin sobre el punto es porque si bien no hay problemas cuando se trata de servicios
aislados, en cambio puede haberlos, por la brevedad del plazo, si se prestan servicios continuados por el
profesional, como ocurre tpicamente cuando un mdico atiende no una consulta aislada, sino al paciente
durante toda una larga enfermedad.
En este caso, la unanimidad de las opiniones se inclina por sostener que el plazo de prescripcin
comienza a correr desde que se terminaron de prestar los servicios. As se ha fallado tambin respecto de
abogados y mdicos, y es, por otra parte, el criterio que aplica el legislador en el caso muy semejante de
los trabajadores sometidos al Cdigo de Trabajo. En el antiguo Cdigo la prescripcin se contaba desde et
trmino de los servicios. En el actual, las acciones provenientes de los actos y contratos a que se refiere el
Cdigo prescriben en 6 meses contados desde la terminacin de los servicios, pero los derechos regidos
por el Cdigo prescriben en 2 aos contados en la forma general: desde que se hacen exigibles (Art 453).
342

502. III. Prescripciones de un ao.

Estn establecidas en el Art. 2522, y constituyen dos categoras diferentes, separadas en sendos
incisos del precepto.
1. El inc. se refiere a la accin de mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artculos
que despachan al menudeo.
Esto es, la accin debe corresponder a un mercader, proveedor o artesano, y corresponder al precio de
los artculos que despachan en la forma sealada en el precepto.
Mercader es sinnimo de comerciante; proveedor, segn el Diccionario de la Lengua, el que tiene a
su cargo proveer o abastecer todo lo necesario, especialmente de mantenimiento, a los ejrcitos, armadas,
casas de comunidades u otras de gran consumo- finalmente, segn el mismo Diccionario, artesano es el
que ejercita un arte u oficio meramente mecnico.
Y enseguida, la accin debe corresponder al precio de los artculos que estas personas despachan,
esto es, venden al menudeo. Esta ltima expresin ha suscitado una divisin entre los autores y fallos de
los tribunales. Para la opinin de mayora, que compartimos por razones de unidad legislativa, al
menudeo es lo mismo que al por menor, expresin definida en el Art. 30, inc. 3 del C. de Com. en los
siguientes trminos: se considera comerciante por menor al que vende directa y habitualmente al
consumidor. Luego, venta al por menor es la que se efecta directamente al consumidor.
Otra opinin sostiene, en cambio, que debe recurrirse al Diccionario de la Lengua, que califica de
venta al menudeo la que es de pequea cuanta, la efectuada menudamente.
2. El inc. 2 del Art. 2522 se refiere a la accin de toda clase de personas por el precio de servicios
que se prestan peridica o accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.
La enumeracin es enunciativa. Lo importante es que se trate del precio por servicios que se prestan
peridica o accidentalmente.
503. Las prescripciones de corto tiempo y la suspensin e interrupcin.
Las prescripciones de corto tiempo no se suspenden. As lo seala el inc. 1 del Art. 2523: las
prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes corren contra toda clase de personas, y no
admiten suspensin alguna.
Como el precepto se remite a los dos artculos precedentes, esta regla y las de la interrupcin que
veremos luego, se aplican por igual a todas las prescripciones de corto tiempo que hemos analizado en los
nmeros anteriores, esto es, a las de 1, 2 y 3 aos, siempre que estn gobernadas por dichos preceptos.
El inc. 1 del Art. 2523 es redundante, pues dice que corren contra toda clase de personas, y no
admiten suspensin alguna. El reforzamiento se debe al deseo del legislador de la brevedad de la
prescripcin, dado el fundamento de la mayora de las de corto tiempo que hemos apuntado: dificultad del
comprobante escrito.
Las normas que el Art. 2523 da en materia de interrupcin son tambin comunes a las prescripciones
de corto tiempo de los Arts. 2521 y 2522, con la salvedad ya sealada, esto es, que estn regidas por estos
preceptos. No se aplican, en consecuencia, por ejemplo, a las establecidas por el Cdigo Tributario.
Los N 1 y 2 del Art. 2523 se refieren respectivamente a la interrupcin natural y civil, y el inc. final
al efecto de ellas, que en doctrina recibe el nombre de intervencin. En los nmeros siguientes
analizaremos estos tres aspectos de la interrupcin de la prescripcin de corto tiempo.
I. Interrupcin natural de la prescripcin de corto tiempo.
La interrupcin natural se produce desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de
plazo por el acreedor.
La distincin que efecta el Cdigo entre pagar y obligacin escrita carece de toda justificacin, ya
que el primero no es sino una forma de la segunda, en el sentido que le da el precepto, esto es, documento
que da constancia de una deuda. En l quedan incluidos el pagar, la letra de cambio, cheque,
reconocimiento o confesin de deuda, etc.
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Es obvio que si la obligacin ha constado por escrito desde un comienzo no tiene asidero la
presuncin de pago en que estn edificadas las prescripciones de corto tiempo, y en consecuencia ellas no
se aplican. As se ha resuelto.
Algunos autores estiman que el documento debe ser necesariamente uno de los sealados, que
exprese la obligacin, y no aceptan aquellos que se refieren a ella, como una carta del deudor solicitando
prrroga, o una liquidacin de la deuda, etc. Creemos que tanto afectan a la presuncin de pago en que
reposan estas prescripciones unos y otros documentos. En todos ellos hay reconocimiento de la deuda, y
no se divisa razn para ser ms exigente en este caso que en la interrupcin natural de la prescripcin de
largo tiempo en que basta cualquier reconocimiento de deuda.
El otro caso de interrupcin natural es la concesin de plazo por el acreedor, para lo cual el legislador
no exige que ella conste por escrito, como lo hizo con el reconocimiento del deudor y lo estableca el
Proyecto de 1853.
II. Interrupcin civil.
El N2 del Art. 2523 declara que las prescripciones de corto tiempo se interrumpen: desde que
interviene requerimiento.
Al igual que en el caso de las prescripciones de largo tiempo se ha prestado a discusin la expresin
requerimiento en orden a si ste debe ser judicial o si basta uno que no tenga tal calidad. Hasta hace
poco la opinin predominante era que se necesitaba requerimiento judicial, aunque bastando para estos
efectos uno cualquiera, esto es, no se exiga que el acreedor demandara directamente el crdito, y en
consecuencia interrumpira la prescripcin de corto tiempo una demanda ante tribunal incompetente, una
preparacin de la va ejecutiva, etc.
La doctrina apoyaba esta solucin en la definicin de requerimiento del Diccionario de la Lengua
como el acto judicial por el que se intima que se haga o se deje de ejecutar una cosa. Tal era la opinin
igualmente de la jurisprudencia.
Sin embargo, no deja de llamar la atencin la diferencia entre este nmero 2 del Art. 2523, que habla
de requerimiento a secas, y sus equivalentes para la prescripcin de largo tiempo, que es el inc. final del
Art. 2518 y habla de demanda judicial, y para la adquisitiva, que es el Art. 2.503, y se refiere al recurso
judicial, An ms, en el Proyecto de 1853 el Art. 2705, que corresponde al actual Art. 2523, contemplaba
la demanda judicial para interrumpir la prescripcin de corto tiempo, expresin reemplazada por la actual
de requerimiento.
Parece claro, pues, el nimo del legislador de diferenciar esta interrupcin civil de la equivalente en la
prescripcin de largo tiempo, lo que tiene una justificacin muy lgica, desde dos ngulos: primero,
porque el plazo de ella es muy breve, por lo cual deben otorgarse facilidades al acreedor para destruir la
presuncin de pago en que se fundan, y segundo, por el efecto muy particular de esta interrupcin y que
veremos en el nmero siguiente. Semejante efecto no se justifica ante un recurso judicial.
De ah que la Corte Suprema, en sentencia de 14 de julio de 1967, haya aceptado que el
requerimiento puede ser extrajudicial, definiendo aqul como el acto judicial o extrajudicial por el cual se
exige a una persona que haga o no haga una cosa o que exprese una actitud o respuesta.
III. Efectos de la interrupcin: la intervencin.
La interrupcin de la prescripcin de corto tiempo produce un efecto muy especial que en doctrina
recibe el nombre de intervencin: interrumpida civil o naturalmente la prescripcin de corto tiempo, deja
de ser tal y pasa a ser de largo tiempo. As lo seala el inc. final del Art. 2523: en ambos casos (los de los
N1 y 2) sucede a la prescripcin de corto tiempo la del Art. 2515.
Como se ha sealado muy grficamente, la prescripcin de corto tiempo adquiere mayora de edad.
La solucin se justifica plenamente, porque se ha destruido la presuncin de pago, y no existe motivo para
que la prescripcin sea de plazo tan breve.
La misma sentencia de la Corte Suprema citada en el nmero anterior ha resuelto que la intervencin
se produce nicamente cuando la interrupcin es natural y si el requerimiento es extrajudicial; si es
judicial, opera la regla general de los Arts. 2503 y 2518. Esta decisin choca a la vista con la letra de la
ley, pues el inc. final del Art. 2523 seala que en los dos casos, o sea, sin hacer distingos, sucede a la
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prescripcin de corto tiempo la de largo tiempo, pero es lgico que si el acreedor ha demandado
directamente el cobro de su crdito, deje de correr la prescripcin. En consecuencia, a la prescripcin de
corto tiempo sucede la de largo tiempo, y como se cumple el requisito del Art. 2518 de la demanda
judicial, esta prescripcin ordinaria queda interrumpida. Es la forma de conciliar las disposiciones.
En conclusin, por regla general la interrupcin de las prescripciones de corto tiempo produce
intervencin, salvo que ella sea civil y se haya efectuado mediante requerimiento judicial, en cuyo caso se
pierde todo el tiempo de prescripcin.
Prrafo 2.
LAS PRESCRIPCIONES ESPECIALES DE CORTO TIEMPO
504. Concepto.
Segn el Art. 2524, ltimo numerado del Cdigo, las prescripciones de corto tiempo a que estn
sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos
respectivos, y corren tambin contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.
Como lo seala el precepto, estas prescripciones especiales se encuentran diseminadas en el Cdigo,
se refieren a toda clase de situaciones, y en muchos casos no se justifica el tratamiento diferenciado; en
una futura revisin del Cdigo podra buscarse una informacin de ellas.
Ahora bien, respecto de estas prescripciones especiales conviene tener presentes dos cosas:
1. Que ellas son de corto tiempo; as lo seala el Art. 2524, y en consecuencia se aplicar este
precepto nicamente a las que tengan tal calidad, que son actualmente todas las que sean de manos de 5
aos, segn lo dicho anteriormente, y
2. Que a estas prescripciones no se aplican las reglas estudiadas en el prrafo anterior para las dems
de corto tiempo. En efecto, el Art. 2523 es claro en orden a que quedan sujetas a sus reglas las
prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes. Luego, no incluye las del Art. 2524, que le
sigue.
En consecuencia, no se les aplican las normas del Art. 2523 sobre interrupcin. Si la disposicin que
establece la prescripcin especial de corto tiempo nada dice especficamente, su interrupcin se gobierna
por las reglas generales de la prescripcin de largo tiempo y no por las de excepcin para las
prescripciones de 1, 2 y 3 aos antes estudiadas.
Estas prescripciones especiales de corto tiempo no se suspenden; as lo dice el Art. 2524, nueva
confirmacin de que ellas no se gobiernan por la misma regla de las dems de plazo breve, pues, de ser
as, estara el precepto repitiendo lo dicho por el anterior.
Esta norma de que las prescripciones especiales de corto tiempo no admiten suspensin rige salvo
que expresamente se establezca otra regla.
La excepcin ms tpica es la accin rescisoria que se suspende en favor de los herederos menores
hasta que cumplan la mayora de edad, pero sin que se pueda pedir la nulidad si han pasado 10 aos desde
la celebracin del acto o contrato (Art. 1692).
Tambin equivale a una suspensin la circunstancia de que la prescripcin no corra mientras subsista
la incapacidad del perjudicado con ella: as ocurre en la misma nulidad relativa cuando la causal de la
rescisin es justamente la incapacidad (Art. 1691, inc. 3), y en la accin de reforma del testamento, en
que si algn legitimario a la apertura de la sucesin no tiene la libre administracin de sus bienes, el plazo
de 4 aos de esta prescripcin especial se cuenta desde el da que tomare esa administracin (Art. 1216,
inc. 2).
505. Clasificacin y enumeracin.
Tarea larga e intil sera enumerar estas prescripciones especiales. Digamos nicamente que
siguiendo a don Pedro Lira, tradicionalmente se las agrupa en:
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1. Acciones derivadas del estado civil, como las de nulidad de matrimonio, de divorcio,
impugnacin de legitimidad, etc.
2. Acciones rescisorias, como la ya citada de nulidad relativa, de lesin enorme, accin pauliana,
haciendo la salvedad que para nosotros no es rescisoria, etc.
3. Acciones de garanta, como el saneamiento por eviccin y por vicios redhibitorios;
4. Acciones provenientes de actos y contratos generadores de obligaciones, como son los hechos
ilcitos, el pacto de retroventa, etc., y
5. Acciones posesorias.

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