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CURS ELEMENTAR

DE

DIREITO ROMANO,
PELO

Conselheiro Joo Jos Pinto Junior


LENTE DE

DIREITO ROMANO NA FACULDADE DO RECIFE

PERNAMBUCO
TYPOGRAPHIA ECONMICA
r. do Imperador, 73

ISSS

ADVERTNCIA
Os exemplares no rubricados pelo Autor sero considerados
contrafeilos, e portanto sujeitos s penas do art. 261 do Cdigo
Criminal.

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AO LEITOR
S aos alumnos do i. anno da Faculdade de
Direito, e no aos mestres da sciencia, destinado
o presente trabalho, que ciou publicidade sem
preteno de espcie alguma. E' apenas um resumo
de minhas lies na Faculdade, e por isto s a estudantes pode aproveitar.
A allocuo com que encetei este anno o
Curso de Direito Romano, no por vaidade que
a publico, mas sim pela necessidade de antepor ao
desenvolvimento especial das matrias deste livro
um capitulo, onde falle do Direito em geral, e ftxe
certos pontos de vista necessrios a uma boa
orientao no seo estudo.
Alm disso, dando publicidade essa allocuo, satisfao aos desejos que me manifestaro
alguns dos meos discpulos, os quaes viero pedirme o respectivo autographo para publical-a em
folheto.
Agradecendo a boa vontade desses alumnos,
livrei-os do encargo que querio chamar a si, promettendo-lhes que eu mesmo faria imprimir a referida allocuo, em condies de lhes poder ser util
essa publicao.
Dadas estas explicaes, resta me s esperar
que o meo trabalho seja recebido sem prevenes
pelos competentes, e com sympathia pela mocidade.
Recife 24 de Maro de 1888.

ALLOCUCAO
PROFERIDA NA

ABERTURA DO CURSO
EM MARO DE 1888

Senhores. E' sempre agradvel para mim,


no comeo de todos os nnos lectivos, conhecer
e eomprimentar os alnmnos que inicio a sua
peregrinao scientifica, vindo por algum tempo
marchar ao longo deste monumento secular do
Direito Romano, que o legislador brasileiro de 1854
quiz considerar como o portico gigante do sump
tuoso edifcio da Jurisprudncia, mandada ensinar
nesta Faculdade.
A mocidade, de que sois representantes, e que
eu me orgulho de poder aconselhar e dirigir, de
companhia com o meo illustre collega da outra
cadeira deste anno, tem sido sempre acatada por
mim, em quanto ela sabe comprehender os seos
deveres e apossar-se do papel que lhe cabe na vida
e communho sociaes.
Por isso, e porque acredito que sereis dignos
de vs mesmos e da carreira (pie braastes, eu
no quiz que o dia de hoje passasse sem certa
solemnidade, assignalado apenas pela simples declarao de que esto abertas as nossas aulas.
Deliberei, ento, dizer-yos mais algumas palavras alm das que so de praxe nesta occasio,
e para. esse fim entreter-vos-hei, durante alguns
minutos, com assumptos que no deixaro de vos
interessar.
Demais, sendo possivel que de um momento
para outro eu resolva pedir ao Poder competente
a minha jubilaco, porque vai se me alquebrando
a sade e sinto que j no me so fceis os traba-

VI

lhos que exige a regncia desta cadeira; entendi


que, em signal de sympathia pelos meos discpulos
e por amor a este bello estudo do Direito Romano
que ha mais de 18 annos professo, devia proferir
nesta occasio algumas phrases toscas, que no
chegaro a constituir um discurso, mas que nem
por*isso deixaro de ser bem acolhidas por vs.
Gomprehendeis perfeitamente, que o assumpto
com que eu devo solicitar a vossa atteno a
demonstrao da importncia theorica e da utilidade pratica desta disciplina juridica que ides
estudar.
Mas antes de entrar nessa materia, adiantarvos-hei algumas idas sobre o Direito em geral.
Sei que este terreno escorregadio, porque a tal
assumpto prendem-se mil questes de escolas e de
methodos philosophicos, questes que hoje tem
revolvido todo o Direito Natural e que tem transformado quasi completamente a comprehenso
desse Direito depois das obras de Grotius e das
cogitaes de Kant e seos discpulos.
Mas eu fugirei a estas complicadas questes,
para dar-vos simplesmente a imprescindvel noo
do Direito, nos seos principaes aspectos.
O Direito, diz Ortolan, revela-se como uma
concepo da raso humana, deduzida das relaes
de homem a homem. Esta concepo pode ser
considerada j como faculdade individual ou subjectiva, j como regra objectiva ou social.
Quer n'um quer n'outro caso vedes que o
Direito deriva das aces e reaces sociaes. Foi
talvez por isso que Mackeldey o definio : a theoria
das condies geraes da coexistncia livre dos
homens no estado social. E foi sem duvida pela
mesma raso que um Jurisconsulte allemo deo
outra definio nestes termos, pouco mais ou menos: E' o todo das condies dependentes da
vontade humana, e necessrias para a realisao
do destino e bem do homem na sociedade.
Mas estas definies referem-se ao Direito considerado como entidade metaphysica, e no ao
Direito Positivo, o Direito Lei, tomado objectiva-

VII

mente, e que a verdadeira expresso das relaes


jurdicas de um grupo qualquer de indivduos.
E' s Lei que anda inhrente o poder coactivo, sem o qual pode dizer-se que o Direito no
passa de phantasiosa abstraco.
Este Direito objectivo de que agora iallo o
complexo das regras jurdicas determinadas pela lei
ou pelo costume, e protegidas pelo Poder social.
E' neste sentido que dizemos: Direito Brasileiro, Direito Portuguez, Direito Francez, Direito
Romano, etc.
Vem propsito observar aqui que os romanos, em sua rudeza primitiva, no conhecero nem
tivero outra concepo do Direito a no ser essa,
derivada ojubere ou do jussum. S muito tarde,
quando os pretores comearo a reagir contra
a estreiteza da Lei e os Prudentes ou Jurisconsultes
principiaro a interpretar o Jus Civile, humanisando-o, foi que aquelle estado de cousas se modificou.
E ainda assim podemos afirmar que o Direito
e a Jurisprudncia romanas no conhecero, em
tempo algum, o Direito que boje se chama Natural,
bem como as subtilezas de todo o gnero a que elle
tem dado logar.
Mas deste facto poder-se-ba concluir que o
Direito Romano no tem importncia theorica, que
as suas disposies so alheias a quaesquer princpios racionaes superiores, que as regras jurdicas
por elle firmadas nenhuma atteno nos devem
merecer ?
De certo que no. O Direito que ides estudar
obedeceo, como, alis, obedecem todas as legislaes, s idas e sentimentos que agitaro o povo
no seio do qual se formou, em todo o percurso da
sua civilisao. Si taes idas no so idnticas s
nossas, nem to adiantadas como ellas, a culpa
no cabe aos respectivos legisladores, nem mesmo
aos philosophos e doutores da Lei que florescero
naquelle tempo; cabe circumstancia de ter a
civilisao romana nascido e se desenvolvido em
epochas muito afastadas da nossa.
Senhores. Histrica, litteraria*ou juridicamente,

M l !

a importncia do estudo do Direito Romano immense. A portentosa legislao que mereceo na


Idade mdia a denominao de raso escripta; que,
pelo rigor de seo methodo, foi comparada por
Leibnitz aos trabalhos dos geometras e mathematicos; que o grande jurisconsulte) Pothier igualou
Bblia, nos benefcios que tem prestado humanidade; tal legislao foi. para os filhos da cidade
eterna um monumento imperecivel de gloria, c
para os modernos ser sempre um thesouro inesgotvel, d'onde as investigaes jurdicas ho de
extrahir continuamente as suas mais preciosas
analyses, bem como as suas generalisaes mais
admirveis.
Muitos espirites supericiaes no querem, apesar cie tudo isso, acreditar que seja util nos tempos
e paizes actuaes o estudo de uma legislao, cuja
codificao derradeira foifeitaha 13seculos, escripta
em lingua estrangeira e morta, cuja ptria originaria
teve uma organisaao social e poltica em tudo
diffrente da no-ssa. E com esses dados argumento contra o Direito Romano e contra a sua importncia e utilidade.
Os que assim penso no attendem a que, si
a legislao, de que se trata, antiquissima, nem
por isso deixa de ser como que contempornea dos
Cdigos modernos pelos subsdios que a todos tem
fornecido, pelo espirito que insuflou nelles, pela
influencia que exerceo na sua elaborao.
Basta notar-vos, que na Europa, at a data da
organisaao dos referidos Cdigos, o Direito Romano era o Direito commum, o direito recebido e
praticado por quasi todas as naes do continente,
quer latinas, quer germnicas.
O erudito professor da Universidade de Bruxellas, Affonso Rivier, na sua Lio de abertura do
Curso de Direito Piomano, a qual tem a data de
1867 e serve de prefacio sua Introduco Histrica
ao Direito Romano, discorre brilhantemente sobre
a funeo exercida em toda a Idade mdia e grande
parte dos tempos modernos pela Legislao Romana, na Frana, na Allemanha, na Italia, e em

IX

outros muitos paizes europeus, dos quaes ns


temos herdado ideas e instituies*
Conhecendo estes factos e avaliando devidamente a significao dlies foi que o douto Portaiis
achou rasoavel qualificai' de educadores do gnero
humano os grandes jurisconsultes de Roma.
Subscrevendo esse qualificativo, devo entretanto prevenir-vos de que todos os grandes elogios
que tem sido feitos ao Direito Romano, todos os
encpmios enthusiasticos relativos aos auxlios que
elle presta ao Direito moderno, so applicaveis
somente ao Direito Romano Privado; no so
extensivos ao Direito que regia o statum rei romanse.
Este no tem valor para ns, em vista da differena
existente entre as instituies politicas de hoje e as
que vigoravo em Roma.
Por no ter feito esta distineo necessria,
o notvel philosopho Coridorcet, autor do Quadro
histrico dos progressos do espirito humano, commetteo a injustia de dizer que ns devemos ao
Direito Romano um pequeno numero de verdades
teis e um numero muito maior de prejuzos tyrannicos.
Como observa Accarias, esta censura s
applicavel ao Direito Publico e Criminal dos R.omanos, e no ao respectivo Direito Privado.
Outra observao que vos tenho a fazer que
a minha admirao pela sciencia que lecciono no
vae at o ponto de affirmai* que este mesmo Direito
Privado dos Romanos absolutamente perfeito e
inatacvel. Ao contrario, reconheo que esse Direito lacunoso em muitos pontos, contradictorio
em outros, e deficiente em alguns.
S uma alta dose de presumpo e de amor
prprio poude fazer com que Justiniano declarasse
que no havia contradices ou antinomias entre
alguns dos numerosos textos do Corpus Juris Civilis.
Mas taes defeitos so limitadssimos comparados com as grandes qualidades que exorno aquelle
Corpo de Direito, e por essa raso eu continuo
a considerar o Direito Romano como a mais pura
fonte do Direito Civil moderno.
F.

Tal era a opinio de Gary por occasio de discutir-se o Cdigo Civil Francez, e tal deve ser ainda
hoje a de todos os jurisconsultes.
E si desse modo devemos considerar o Direito
lomano, para os paizes que j organisro a codificao de suas leis; o que diremos delle relativamente s naes que, como o Brasil, ainda no tm
um Cdigo seo, e regem-se por uma legislao
fragmentada e chaotica?
Com certesa em paizes nessas condies sobe
de ponto a importncia e utilidade do Direito Romano.
E' effectivamente o que.se d entre ns, onde
por disposio legal contida na Ordenao do Livro
3., Titulo 64, a Legislao de Justiniano serve de
direito subsidirio em todos os casos omissos,
desde que se mostrar conforme boa raso, e no
tratar de materia que contenha peccado, a qual,
segundo a mesma Ordenao, devia ser regida pelo
Direito Canonico.
Esta regra foi ratificada pela Lei de 18 de
Agosto de 1769, a qual fixou as condies e casos
em que o Direito Romano devia ser chamado
a completar a nossa Legislao, assentando assim
e por modo definitivo, a autoridade desse Direito.
Vedes, portanto, que para o jurisconsulte brasileiro imprescindvel o conhecimento da materia
que ides estudar durante este anno.
Diz muito bem o Sr. Conselheiro Ribas, em
seo Curso de Direito Civil Brasileiro : O conhecimento profundo e completo do Direito ptrio
impossvel sem que se firme nas largas bases do
Direito Romano, no s porque neste que se
encontro as rases histricas efficientes das legislaes dos povos modernos, como porque elle
o mais bello, completo e magestoso monumento
de sabedoria jurdica, que os passados sculos nos
legaro.
O afan com que vos deveis entregar a este
estudo, o fatigante esforo que nelle empregardes,
ser mitigado pelo prazer de sentirdes reviver aos

XT

vossos olhos a velha civilsao romana, to cheia


de acontecimentos brilhantes.
Aquelles d'entre vs que tiverem gosto pelos
estudos histricos tero momentos de verdadeira
satisfao, analysando as phases successivas por
que passou a grande cidade da Italia com os seos
enrgicos povoadores desde os primitivos tempos
da Rama ou Roma quadrata, isto , desde o symbolismo religioso do antigo Direito, at a epocha dos
soberbos trabalhos de Triboniano e seos companheiros.
Felizmente, o estudo do Direito Romano nesta
Faculdade no feito sobre o texto nico das Institua* de Tustiniano, como acontece nos cursos
elementares de quasi todas as Faculdades estrangeiras.
O Decreto de 28 de Abril de 1854, que deo
Estatutos s Faculdades de Direito, mandou que
nesta cadeira fossem ensinados Institutos de Direito
Romano, isto , elementos desse Direito, sem limitar esse ensino exposio e oommentario das
Institutas do Imperador Justiniano.
Assim, tereis occasio de compulsar o Corpus
Juris, ](\ para verificar citaes das referidas Institutas, j para confrontal-as com as do Digesto, do
Cdigo e das Novellas, tomando, por esse modo,
conhecimento do conjuncto da legislao romana,
e habilitando-vos a aprofundal-a quando e como
quizerdes.
Desta maneira podereis, quando deixardes esta
aula, levar para os outros annos do Curso uma ida
geral de toda a legislao romana, histrica e
dogmaticamente obtida.
Dar-me-hei por muito feliz, si puder concorrer
efficazmente para esse resultado.
Eu quizera, senhores, no me sentir j to
cansado deste labor do ensino, para incuiir em
vosso espirito o desejo de explorar o Direito Romano em todos os seos meandros, e, principalmente, para animar-vos a acompanhar, nos seos
vos, os romanistas modernos que, com os seos
trabalhos, esto abrindo novoshorisontessciencia.

XI

Todos os dias surgem, sobretudo na Allemanha, jurisconsultos notveis que, como Jhering,
illumino os recessos mais sombrios do Direito
que ides estudar. E' preciso 1er e meditar esses
profundos escriptores para reconhecer quanto
bello o Direito Romano, estudado philosophicamente e de um ponto de vista elevado.
Senhores. Precisando fechar aqui estas descosidas phrases quo tenho proferido, dou fim a
ellas, dirigindo-vos as mesmas palavras que o notvel jurisconsulto Merlin endereava mocidade
estudiosa de seo paiz :
Estudai sem descano as leis romanas. Sem
isto s poderis ser simples prticos, sempre expostos a tomar os erros mais graves pelas verdades mais constantes.))
Tenho terminado.

' CURSO ELEMENTAR


DE

DIREITO ROMANO
INTRODUCO
CAPITULO I
Do Direito Romano; quaes as suas divises; extenso e utilidade do seo estudo. Methodo a emprerjar neste.
I. No ha accordo entre os escriptores*sobre
uma justa definio do Direito Romano. Nem tal
accordo 6 possivel, desde que so diversas as opinies dos romanistas sobre a extenso que deve
ser attribuida a esse Direito, o qual lentamente
elaborado, como foi, no poude ser todo condensado na ultima codificao geral que delle se fez,
de 530 a 534 da nossa era.
Warnkoenig, em seo commentario, diz que o
Direito Romano o complexo das regras que vigoraro entre os romanos durante 13 sculos, aproximadamente. (1 )
Didier Pailh, escriptor modernissimo e professor em Grenoble, define o Direito Romano :
o conjuncto das leis que regero o povo romano
em todas as epochas de sua historia.
Adolpho Roussel escreve : E' o complexo das
regras de Direito que durante 13 sculos estivero
em vigor no seio rio mais poderoso povo da antigidade.
( l ) Warnkoenig exprime-se em outros termos, mas esse
o espirito do sua definiro. Vide Commenta rio l.

V-se que estes autores so concordes. Mas


apparecem outros que no querem dar ao Direito
Romano tanta amplitude e limito-n'o s matrias
contidas no Corpus Juris Civilis, isto , compilao mandada fazer peto Imperador Justiniano.
D'ahi a divergncia. E' certo, enlretanto, que os
mais recentes expositores do Direito Romano combino em definil-o sob um triplice aspecto : lato
sensu, stricto sensu e strictissimo sensu.
No primeiro sentido o Direito de que nos
occupamos a colleco de regras juridicodegaes
que tivero vigor em Roma desde os primeiros
tempos do reino at os ltimos do Imprio. No
sentido stricto o todo formado pelas Institutas,
Digeslo, Cdigo e pelas Novellas no s de Justiniano como de seus successores. No sentido strictissimo oconjuncto desses mesmos trabalhos, com
excluso das Novellas post-justinianeas e accrescimo de 13 edictos daquelle Imperador, os quaes,
segurtdo Mackeldey, so outras tantas novellas.
Alguns autores considero como Direito Romano propriamente dito o Direito Privado dos romanos, contido na colleco justinianea, aquelle
direito que os romanos chamo muitas vezes jus
civile, e que no tempo da Republica era o estudo
exclusivo do jurisconsulto. Foi dessa parte do
Direito Romano que Savjgny se occupou exclusivamente em seo celebre Tratado.
Como quer que seja, a verdade que, actualmen te, a expresso Direito Romano refere-se, na
mr parte dos casos, colleco das leis mandadas
compilar por Justiniano ou comprehendidas no
Corpus Juris Civilis. E esta a comprehenso
prefervel, ao menos sob o ponto de vista da fora
legal, que deve revestir aquella colleco.
Deve, portanto, predominar o sentido strictissimo, ou pelo menos o stricto ( 2 ) nas definies
que tenho de ser apresentadas.
(2 ) Expressamo-nos deste modo, porque nas edies communs do Corpus Juris vm como appendices s Authenticas,
muitas ouras constituies dos successores de Justiniano.

II. s nicas divises geraes do Direito Romano que se encontro nos textos da Legislao
Justinianea so as que repartem esse Direito : em
publico e privado, e em escripto e no escripto.
Taes divises esto consagradas nas Inst. L- 1.
T. l. e*2., e no Dig. L. i. T. l , frag. l. e 6.
Alguns autores modernos, como VanWetter
e Namur, seguindo de perto a lettra da lei, limitose, nas suas obras, a indicar essas duas divises
capites. Outros, como Didier Pailh, apresento,
alm dlias, algumas outras que so antes subdivises do Jus privatum do que verdadeiras divises do Direito Romano. Em todo caso, achamos
que nosso dever apontal-as aqui uma por uma,
e o que vamos fazer.
Mas antes disto convm observar que o Direito
Romano, como qualquer outro assumpto que tenha
de ser objecto de investigaes scientificas e criticas, pode dar logar a tantas divises theMcas
quantos forem os pontos de vista sob que elle
tenha de ser encarado.
Consequentemente para bem caractrisai' as
divises da materia de que nos occupmes, devemos indicar os pontos de vista que as domino.
Diremos portanto :
Sol) o ponto de vista do seo desenvolvimento
histrico divide se o Direito Romano em antigo ou
pre-justinianeo, novo ou justinianeo, e novssimo
ou post-justinianeo. Ao direito justinianeo ou novo
do alguns escriptores a denominao de clssico.
No ponto de vista do seo modo de formao,
temos a j referida diviso do Direito Romano em
escripto e no escripto.
Attendendo natureza dos interesses que regula
o Direito de que nos occupmes tem de ser dividido, como no citado L. I. T. l. 4. ds nst.,
de jtistitia et jure, em publico e privado. Esta a
diviso fundamental do Direito Romano.
Quanto ao seo objecto, divide-se o Direito privado dos romanos ( Direito que, como j dissemos,
considerado por Savigny e outros autores como

Direito Romano propriamente dito ), em direito das


pessoas, direito das cotisas e direito das aces.
Finalmente, sob o ponto de vista da maior ou
menor latitude da sita applicao, divide-se o Direito Romano Privado em direito natural,das gentes
e civil.
Estas duas ultimas divises so evidentemente
subdivises do Jus Privatum. E' o que se pode
verificar na propria lettra da Lei ( cit. g 4. L. 1.
T. 1. e L. l.T. 2. das Insi.l
Entretanto o professor Van Wetter pensa de
modo contrario quanto que mencionamos em
ultimo logar. Fir mo, porm, a nossa opinio os
notveis romanistas Accarias e Didier Pailb.
No s esta, como as outras questes que se
prendem presente materia das divises do Direito
Romano, sero especialmente tratadas, quando
tivermos de occupar-nos de cada uma das referidas
divises, em particular.
III. Sendo a diviso fundamental do Direito
Romano a que o distingue em Direito Publico e Privado, [ duse potissimum sunt juris posiones diversic ;
jus aut publictim est, aut privatum; Warnkoenig,
lustitutiones, 25), convm indagar si ambas essas
partes do optimum jus avium romanorum tm de
ser por ns estudadas, ou si, ao contrario, s uma
dlias pode e deve constituir o objecto das nossas
investigaes.
E' cousa sabida, e nisso concordo todos os
escriptores, que a phase a que chegaro o Direito
Publico e a Politica moderna no d logar a que do
jus publicum dos romanos tiremos lies aproveitveis, e fecundas regras de proceder. A organisao social e politica de Roma tendo sido radicalmente diffrente da que hoje apresento as naes
civilisadas, impossivel applicar a estas principios
e instituies unicamente aceitveis naquella epocha e para aquelle povo.
Dabi o abandono em que teremos de deixar
o Direito Romano Publico, para s nos occuparmos
do Direito Privado. E' esta a primeira limitao

5
que temos a fazer no estudo da Legislao e Jurisprudncia romanas.
O profundo C. Accarias, no seo optimo Precis
de Droit Romain explica por duas rases, uma
histrica e outra psychologica, o facto de ter-se
estiolado e quasi perecido o Direito Publico dos
Romanos, ao passo que o Direito Privado elevava-se
rapidamente e brilhava cada vez mais.
Diz esse illustre professor, desenvolvendo sua
these, que o direito privado, por isso que no
fazia sombra a ningum, desenvolveo-se sempre
naturalmente; mesmo sob o regimen imperial elle
poude inspirar-se em principios verdadeiramente
philosophicos, e eis ahi porque elle chegou a organisasse em uma sciencia fina e profunda, ao passo
que os direitos publico e criminal, convertidos em
instrumentos egaes de despotismo, no relectiro
seno os desvios e os caprichos de uma autoridade
sempre oppressiva. E accrescenta: A necessidade de um bom direito privado se faz mais cedo
e mais vivamente sentir do que a de um bom
direito publico, e mais fcil comprehender os
verdadeiros principios do primeiro que os do
segundo.
Julgamos justissimas estas consideraes. Subscrevendo-as simplesmente, passamos a indicar
uma outra limitao que deve soffrer o nosso
estudo do Direito Romano.
No basta restringirmo-nos ao Direito Romano
Privado; preciso dizer at que ponto devemos
ievar o estudo desse mesmo Direito, considerado
no tempo, isto ,no seo desenvolvimento histrico.
Tendo em vista que aps a morte do Imperador
Justiniano (565 da nossa era) o Direito, quer no
Occidente, quer no Oriente, comeou a declinar
do seo antigo esplendor, e pouco a pouco foi se
perdendo o seo prestigio e limitando-se a sua fora
legal; entendemos, com a maioria dos autores, que
as nossas indagaes sobre o Direito Romano Privado no devemnr alm daquelle anno 505, isto ,
alm da epocha em que falleceo o notvel Imperador.
3 F.

IV. 4 utilidade do estudo do Direito Romano


materia sobre que tem dissertado quasi todos os
praxistas, mostrando que ex vi da Lei de 18 de
Agosto de 1769, a Legislao romana subsidiai ia
da nossa, e como tal precisa ser estudada para
a competente applicao nos casos occurrehtes,
quando a respeito dlies forem omissas as nossas
leis.
Acabamos de dizer que quasi todos os romanistas se occupo da importncia e utilidade actual
do estudo do Direito Romano. Ratificando esta
nossa assero temos somente a accrescentar :
Quer se abrace a opinio de Savigny, quer a de
Stahl, sobre o fundamento do valor do Direito
Romano ; quer se acompanhe Jhering na sua apreciao do espirito desse Direito, foroso confessar com este ultimo autor que a importncia
do Direito Romano para o mundo moderno no
consiste em ter sido, um momento, a fonte do
direito, esta importncia foi apenas passageira ;
sua autoridade reside na profunda revoluo
interna, na transformao completa porque elle fez
passar todo o nosso pensamento jurdico
O mesmo notvel professor da Universidade de
Goettingen, diz, com a sua profunda intuio jurdica: O Direito Romano tornou se, tanto quanto
o Christianismo, um elemento da civilisao do
mundo moderno.
Quer como modelo ou typo, quer como fonte,
o Direito Romano impe-se effectivamente aos
individuos e aos povos.
Diz Marezoll que duas razoes justifico essa
importncia do Direito Romano : uma deduzida do
seo mrito intrnseco e desenvolvimento lgico ;
outra, fundada sobre o estado particular das legislaes modernas, que mando recorrer Legislao romana como subsidiaria.
Estes conceitos so procedentes o com elles
damos por discutido o assumpto vertente ( 3 ).
(3) Deixamos de nos estender sobre a importncia e utilidade do Direito Romano, porque esta materia vem tratada com

V. Temos a considerar agora, para dar fim


ao presente capitulo, a questo de saber qual o
methodo ou quaes os methodos que devem ser
empregados no estudo do Direito Romano.
Os autores so quasi unanimes em assignalar
trs methodos ou systemas de processos lgicos,
para o descobrimento e exposio das verdades
jurdicas. So elles: o dogmtico, u histrico e o
phosophico. Pelo primeiro travamos conhecimento
com o dogma jurdico, desenvolvemol-o, analysamos lhe o fundo e a forma ; pelo segundo estabelecemos e firmamos o principio de filiao existente
entre as diversas instituies do Direito, subimos
do texto para a sua fonte, e descemos desta para
aquelle ; pelo terceiro, finalmente, inquerimos do
pensamento do legislador e fazemos a critica da
disposio legal, afenndo-a pelos princpios da
sciencia jurdica.
No estudo do Direito Romano todos esses
methodos so necessrios ; mas nenhum dlies
pode ser empregado exclusivamente ( 4 ).
Alguns professores so de parecer que o
methodo a empregar no estudo em questo o
dogmtico combinado com o histrico. Repudio
completamente o phosophico, sob pretexto de que
este um methodo critico, e como tal inapplicavel
ao Direito Romano.
Respeitamos esta opinio, mas diremos sempre
que tal excluso do methodo philosophico no nos
parece razovel. Banir do Direito Romano a indagao critica proscrever sem razo um methodo
notabilissimo, que quando outro mrito no tivesse,
teria o de haver inspirado a R. von Jhering, a sua
monumental obra O Espirito do Direito Romano.
Entendemos, portanto, que aquelles trs methodos so utissimos no estudo do Direito a
alguma extenso na allocuo que inserimos nas primeiras
paginas deste livro.
( ) E' tambm o que penso Warnkoetiig nas suas Tnstitutiones, 23, e Ortolan na sua ntroduc<;o ao Estudo do Direito
Romano, pag. 48.

8
que nos referimos, devendo ser empregados conforme as circumstancias e necessidades da occasio.
Achamos muito aproveitvel o alvitre de Adolpho Roussel com relao a esta materia.
Diz este escriptor, na sua interessante obra
intitulada Encyclopdie du Droit : Se fossemos
chamados a emittir parecer sobre o methodo que
se deve adoptar no estudo do Direito Romano,
julgaramos necessrio combinar as vantagens de
todos os caminhos seguidos at o presente, conservando-se nesse estudo o seo caracter exclusivamente histrico e typico. Roussel chega a esta
concluso depois de examinar os diffrentes methodos que teem sido empregados no estudo do
Direito Romano, desde as glosas at o methodo
historico-systematico dos modernos commentadores.
Adoptamos sem escrpulos a opinio do illustrado autor da Encyclopedia do Direito ( 5 ).
CAPITULO II
Noo da historia do Direito Romano c de suas
divises. Resumo e caracter dominante dos
perodos em que se divide a historia externa
do Direito Romano.

I. (( Esclarecer as leis pela historia e a historia


pelas leis o nico meio de ter um conhecimento
real e de fazer uma apreciao exacta dos acontecimentos e das instituies.
Estas palavras de J. E. Labb exprimem o
mesmo que as seguintes, escriptas por Ortolan :
Todo historiador deveria ser jurisconsulto, todo
jurisconsulte deveria ser historiador ; no se pode
bem conhecer uma legislao sem conhecer bem
sua historia ( 6 ) .
( 5 ) Estas ideas so quasi as mesmas quo lro expendidas
pelo autor na Memria Historico-academica de 1876.
( 6 - Tambm Montesquieu escreveo : On doit clairer l'histoire par les lois et les lois par l'histoire.

9
A opinio desses escriptores verdadeira,
especialmente com referencia ao Direito Romano.
Por esta raso, a pesai- de no caber no quadro que
traamos para este livro uma historia, mesmo
synthetica, da civilisao dos romanos do Direito
que vigorou entre elles, precisamos dizer, resumidamente, alguma cousa a este respeito.
A Historia do Direito Romano a exposio
da origem, progresso, transformaes e vicissitudes
das instituies jurdicas do povo romano.
Como em qualquer assumpto, que se estude,
as divises presto um grande servio simplificando as questes e determinando claramente o
objecto sobre que ellas verso ; os expositores de
Direito Romano tm procurado dividir e subdividir
convenientemente a historia desse Direito.
Apropriando*se de uma distinco formulada
por Leibnitz ( 7 ), dividiro os romanistas alemes
a historia do Direito Romano em interna e externa.
E esta diviso est hoje unanimemente aceita, no
obstante a observao de Maynz sobre os termos
nella empregados, os quaes esse autor considera
arbitrrios.
A historia interna do Direito / antiquitates juris!
a que se refere ao contedo das respectivas
fontes, ou a cada uma das instituies e regras
jurdicas que o espirito creador do povo e dos
legisladores romanos foi tazendo surgir desde os
primeiros tempos do reino at os ltimos do
imprio.
A historia externa j historia juris) aquella que
se occupa das fontes do Direito e dos trabalhos de
que ellas foro objecto.
E' isto que ensino Maynz, Ortolan, Mackeldey
e quasi todos os outros autores.
A cada um dos membros da diviso que acabamos de estabelecer corresponde um methodo
histrico peculiar. Assim, historia externa do
( 7 ) 0 philosopha allemo disse : Jurisprudentia histrica est
vel interna vel externa ; illa ipsam jurisprudentia} substantiam
ingrediiur, hc adminiculum tant um est, et requisitum.

10

Direito Romano cabe o methodo synchronistico


empregado por H ugo, H einecio e outros ; historia
interna appiicavei o methodo chronlogico, de
que tm usado Haubold, Savigny, Zimmern,Thibaut,
VanWetter e alguns mais. Quem estuda ao mesmo
tempo a historia interna e a externa precisa com
binar ou empregar simultaneamente os doas refe
ridos methodos ( 8 ) .
Vejamos, porm, si a diviso assentada sus
ceptvel de alguma subdiviso.
Apesar de dizer Ortolan que tanto a historia
externa, como a interna, pode ser dividida quer
chronologica, quer philosophicamente, em geral
os expositores de Direito Romano s para a historia
externa desse Direito apresento subdiviso.
Esta subdiviso feita em periodos, no ponto
de vista chronlogico.
No pretendemos cansar a atteno, nem
sobrecarregar a memria dos que nos lerem, com
a indicao de todas as diffrentes divises que
tm sido propostas para a historia externa do
Direito Romano. Por esta raso no exporemos
detidamente as opinies pouco vulgarisadas de
Troplong (9) e Ortolan, que assignalo na historia
do Direito Romano trs perodos, e a de Bonjean
que menciona cinco.
s divises em quatro perodos so as com
mumente adoptadas, embora divirjo os autores
sobre os limites de cada uma das respectivas
epochas.
Deixando de parte a diviso apresentada por
Holtius, que apesar de muito justificvel, no tem
feito carreira entre os escriptores, apenas nos
referiremos s duas que esto mais em voga e que
so : a apresentada por Maynz, Marezoll, Dman
get, Accarias e alguns outros ; e a offerecida por
8) E' o que acontece na Faculdade de Direito desta cidade,
onde, pelas npcessidades do ensino, o methodo empregado, nesta
materia, participa do synchronistico e do chronolo<rico.
( 9 ) Vide o opusculo intitulado : Da influencia do Christia
nisme sob)c o Direito Civil dos Romanos. Os perodos de que alii
se falia so : o aristocrtico, o philosophico e o christo.

11
Hugo (10) Gibbon, Giraud, Warnkoenig, Macheldey e mais alguns.
Aquella, que mais moderna do que esta,
demarca os priodes do modo seguinte :
1. da fundao de Roma at a Lei das XII
Taboas ; 2. da promulgao dessa lei at o im da
Republica ou fundao do Imprio por Augusto;
3. deste Imperador at Constantino ; 4. deste at
Justiniano.
A de Hugo e Gibbon, que foi adoptada por
Warnkoenig em suas Institutiones Juris Romani
Privati, delimita assim os perodos : 1. da fundao de Roma at a Lei das XII Taboas ; 2. dessa
Lei at Cicero ; 3. de Cicero at Alexandre Severo;
4. de Alexandre Severo at Justiniano.
Tendo de optar por uma destas divises para
desenvolver, de accordo com ella, a segunda parte
deste capitulo, escolhemos a ultima, no s por ser
a mais conhecida e geralmente adoptada, como
tambm por ser a do Compndio da Faculdade,
como j dissemos.
Theorieamente poder-se-hia dizer que a outra
diviso, a de Maynz, prefervel ; mas, como todas
as divises em quatro perodos tm a mesma
importncia pratica, no vemos inconveniente em
aceitar aquella que acabamos de indicar, isto ,
a de Hugo (11).
II. O primeiro perodo desta diviso abrange
tresentos annos, pois que, principiando em 750
vae acabar em 450 ( Ant. C. ). E' a phase infantil
do Direito Romano ; comea com a fundao da
grande cidade e estende-se at a primeira tentativa
de codificao geral, com a promulgao da Lex
Uiiodecim Tabularam. Duzentos e cincoenta annos
(10) ... Distinctiones a celeberrimo Hugneprinum jactas, diz
Warnkoenig (Inst. ).
( 11 ) Contentamo-nos com as divises que fazem terminar o
ultimo perodo no imperador Justiniano, porque, como j dissemos anteriormente, s estudamos o Direito l rivado dos romanos
atoa epocha em que falleceo aquelle Imperador, e no tnhamos
por isso necessidade de acompanhar as que estendem esse ultimo
periodo da historia aos Imperadores que lhe suecedero.

12
de Realeza e cincoenta de regimen republicano
imprimem a este perodo um caracter instvel e
vago, cujo aspecto predominante uma longa serie
de lutas entre patrcios e plebeus, terminando
sempre vantajosamente para estes.
No principio, diz o Compndio da Faculdade,
goverhavo a republica reis que reunio em si
a jurisdico e o imprio ; havia um Senado composto de patrcios, cuja autoridade era suprema.
Em comcios curiatos, em que parece terem dominado os patrcios-, ero confeccionadas as leis.
0 rei Tullio temperou esta olygarchia, instituindo
o censo e os comcios centria tos-.
Com a abolio da Realeza e estabelecimento
da Republica ( anno 250 de Roma e 500 A. C. ) nem
por isso diminuem o cime e as hostilidades entre
patrcios e plebos. Estes, de conquista em conquista, depois de obter o tribunato da plebe e as
assemblas por tribus, reclamo, pela voz de Terentilio Arsa, que as leis sejo redigidas e escriptas,
para que os seos direitos posso ser salvaguardados (12).
Esta exigncia deo logar ao estabelecimento
do decemvirato e ao apparecimento da Lei das XII
Taboas, onde foi, com todo o cuidado definido o
primeiro Direito Civil dos Romanos e da qual,
infelizmente, s nos resto fragmentos (13).
Durante este perodo o Direito Romano formase exclusivamente pelos costumes e pelas leis. sendo
que destas houve duas espcies : as leges regix
ou curiatx [ votadas pelo povo em comcios por
(12) Vide entre outros autores Th. Mommscn : Historia Romana ; pag. :U9 da traduco franceza de l)e Guerle.
(13) A Lex Duodecim Tabularam, lambem conhecida pelo
uonitf de Lejc Decemviralis, e por Tito Livio chamada Corpus omnis
romani juris, fons publici privaliquc juris, continha as regras mais
antigas do Direito Publico, Privado, Criminal, Sagrado e do Processo, communs aos patrcios e plebeos, em estylo conciso e
vigoroso.
Macheldey diz que esta Lei pode ser considerada menos
como um novo Cdigo do Direito privado do que como uma
grande lei fundamental do Estado, que estabeleceu entre patrcios
e plebeos uma igualdade legal.

13
curias ) e as leges centuriat (votadas por centrias
nos ditos comidos). Estas ultimas, apesar de
permittidas por Servie Tulli, penltimo dos repre
sentantes da Realeza, s ti vero vigor no tempo
da Republica. Durante todo o perodo dos reis
predominaro as leges curiase.
As fontes do Direito neste primeiro periodo
so, por conseqncia, mores e leges. Quanto a
jurisconsultes, podemos dizer que nenhum houve,
digno desse nome, na epocha de que nos oceu
pamos.
So commumente citados como taes Sexto
Papirio e Appio Claudio.
0 primeiro nada mais fez do que colleccionar,
sob o reinado de Tarquinio Soberbo, as leges
curiatw. Tal colleco tem sido pretencosamente
chamada Jus Civile Papirianum ; mas o frag. 2. do
Dig. de origine juris declara que Papirio "apenas
reunio em um todo as leis que se achavo dispersas
/ leges sine or dine laias J.
Com relao a Appio Claudio, sabese que foi
um dos prlncipaes colaboradores da Lex Duodecim
Tabularum e que teve a honra de ser o nico
decemviro reeleito d'entre os que havifio composto
as dez primeiras tahoas (14). Delle, porm, no
nos ficou trabalho algum.
Passemos ao segundo periodo.
Este estendese do anno 450 ao anno 100.
Comprehende, pois, trs sculos e meio de regimen
republicano, e , por assim dizer, a phase da ado
lescncia na vida do povo romano.
E' a epocha das guerras pnicas, jugurthina
e social, bem como dos celebres projectps de leis
agrrias, apresentados pelos dous Gracchos.
A plebe continua a fazer conquistas sociaes
e polticas.
Neste perodo tem logar a creao da pretura,
1 lij Como (
' sabido, a celebre Lei appareeo primeiramente
em an Tahoas. Reconhecendose, porm, que era necessrio
darlhe um supplement, foi eleito um novo Decemvirato que
acerescentou duas novas tahoas s primeiras.
4 F.

I.

e a autoridade publica exercida cumulativamente


pelos cnsules, pelo senado, pelos pretores, censores, tribunos e edis, cada qual em sua esphera
propria. Caracteriso esta epocha, no ponto de
vista jurdico, o nascimento do direito honorrio
ou pretoriano, e o cultivo da jurisprudncia por
alguns dos representantes da plebe.
O Direito, ento, tem como elementos formadores: as leis centuriatas, que ainda perduro, os
plebiscitos e os senatusconsultos. Influem tambm
nessa formao os costumes, os edictos dos magistrados e as respostas dos Prudentes; mas os primeiros so a peneis um fraco prolongamento do
perioclo anterior, e os edictos e respostas no tm
ainda a fora legal que adquirem no perodo
seguinte.
Occupando-se desta materia, diz o Compndio
da Faculdade em seo 51 : O Direito escripto
continba-se nas leis, plebiscitos e senatusconsultos. As leis ero feitas por todo o povo juntamente
sob proposta do um magistrado senatorio, como
v. g. um consul. Os plebiscitos ero constitudos
pela plebe, propondo um magistrado plebo. Os
senatusconsultos ero mandados do Senado.
Esta indicao das fontes do Direito neste
perodo est de accordo com o que acima dissemos (15).
Vejamos agora quaes os jurisconsultes celebres desse tempo.
,f. deixamos dito que um dos caractersticos
do perodo a que nos referimos o cultivo da
Jurisprudncia por alguns dos representantes da
plebe.
( 1 5 ) Sabemos quo alguns escriplores, como Dmangeai e
Accarias, no conlo us senatusconsultos como ontes do Direito
Privado neste perodo. Mas. alm de tal opinio ser combatida
por outros autores, chegando Mackeldev a alfirmnr que j ueste
perodo acho-se exemplos do senatusconsultos, concernentes
ao Direito Privado, devemos observar que a historia externa
de que nos estamos oecupando, refere-se tambm ao .Direito
Publico, e sendo assim tia raso para f;i liarmos aqui dos senatusconsultos.

i5
De facto: Tiberio Coruncanio, de origem pleba, foi chronologicamente, o primeiro jurisconsulto romano ; pelo menos, foi elle quem, em
primeiro logar ensinou publicamente o Direito.
Seguirao-se-lhe-: Cato o Censor; Publio Scoovola,
Junto Bruto e Manilio, que, segundo Pomponio,
lanaro as bases do Direito Civil ; Lncio Crasso;
Quinto Scccvola ; Hostilio ; o pontifico Quinto
Mucio Junior que foi mestre de Cicero ; finalmente
este grande orador romano, que, no pensar de
Hugo, pode ser considerado a fonte principal do
Direito, no perodo que com elle termina ( 10).
O terceiro perodo comea no anno 100 Ant. C.
e prolonga-se at o anno 250 da nossa ei a, abrangendo, como o segundo, trs sculos e meio, nos
quaes se podem distinguir 70 annos, aproximadamente, de governo republicano e 280 de regimen
imperial.
Kste perodo a idade urea da Jurisprudncia
Romana ; o trao caracterstico de tal epocha um
alto desenvolvimento tterario e sobretudo jurdico
ao lado de uma completa degenerao de costumes
e de uma triste decadncia das liberdades publicas.
Mackeldey diz : No comeo deste perodo,
o Estado Romano conservava ainda, verdade,
o nome e a apparencia de uma republica, mas de
facto homens poderosos exercio j um* poder
monarchico.
Cezar Octavio, cognominado Augusto, poz-se
testados negcios depois da derrota de Antonio
na batalha de Actium, com o titulo do princeps
reipublic, reunindo em sua pessoa as mais importantes das antigas dignidades da republica. Esta,
sob sua dominao vio ainda respeitar suas formas
masellas desapparecero pouco a pouco sob seos
successores , o poder dos principes tornou se cada
vez mais illimitado e degenerou em um duro despotismo.
( 16) Cicero, alm das Mias obras primas de Philosophia o
Oratria, deixou-nos trabalhos jurdicos importantes nos seos
livros De Republica, De Ofciis e De Legibui

16
O poder legislativo passou pouco a pouco das
mos do povo para as dos imperadores, e suas
constituies offerecero logo uma fonte nova e
muito fecunda para o direito publico e privado.
O Direito constitudo, neste perodo, pelas
leis, plebiscitos, senatusconsultos, constituies imperiaes, edictos dos magistrados e respostas dos prudentes.
E ; o que nos ensina Warnkoenig, por estas
palavras : O direito civil escripto descendia das
leis, dos senatusconsultos e das constituies dos
principes... Duraro lambem muito neste tempo
as espcies de direito no escripto; o diieito honorrio, muito augmentado pelo estudo dos jurisconsultos, foi approvado pelo uso quotidiano e de
dia em dia dilatado e corrigido.
Foi justamente esse direito honorrio de que
falia "Warnkoenig que deo todo o brilho a este
terceiro periodo. Os pretores com os seos edictos,
que orrigio a aspereza do direito quiritario, e os
jurisconsultos com as suas opinies, que introduzido nas leis o elemento scientifico, foro os factures do grandioso movimento jurdico que se nota
nesta epocha.
Seria enfadonho e de pouco proveito citar aqui
os nomes de todos os jurisconsultos que illustraro
este periodo. Mencionaremos s os principaes dos
posteriores a Augusto. Foro elles: Gaio, Pomponio, Papiniano, Ulpiano, Paulo e Modestino.
Todos estes figuro no Corpus hiris, por meio de
fragmentos mais ou menos notveis dos seos
escriptos.
Anteriormente a elles, mas ainda assim posteriormente a Augusto, apparecern os jurisconsultos
das celebres escolas ou seitas dos Proculeianos e
Sabinianos, de que foro chefes Proculo e Mssurio
Sabino (17). A existncia dessas escolas rivaes deo
(17) Proculo era discpulo de Labeo, e Sabino de Capito,
que foro os primeiros chefes das duas escolas ou seitas. Distinguio-se estes jurisconsultos um do outro no seguinte : Labeo
no hesitava em'innovai* no Direito toda vez que a razo o exigia ;

17
lugar a que os jurisconsultes posteriores (alguns
dos quaes j citamos acima) fossem chamados
pelos c.ommentadores herciscundi ou miscelliones,
isto , eclecticos, visto no se filiarem exclusivamente a esta ou aquella seita.
Vejamos agora o quarto e ultimo perodo.
Estende-se elle de 250 a 550 da nossa Era, e comprehende tresentos annos de regimen imperial.
E' a phase da decadncia jurdica e poltica do
povo romano.
Nesta epocha, depois da celebre anarchia militar, da partilha do poder imperial sob Diocleciano,
da fundao de Constantinopla e mudana da sede
do governo para esta cidade, d-se o grande acontecimento histrico da invaso do mundo romano,
pelos brbaros, e consecutivamente a queda do
imprio do Oecidente, cuja capital era Roma.
A jurisprudncia soffre golpes mortaes com o
despotismo dos imperadores, que chamao a si
exclusivamente o direito de fazer e interpretar as
leis.
As constituies imperiaes so o nico elemento formador do Direito, neste periodo ; leis,
plebiscitos e senatusconsultos j no tem raso de
ser; os magistrados e os prudentes perdem pouco
a pouco as suas antigas prerogatives do jus edicendi
e do jus jura condendi.
Este estado, que podemos chamar de ruina,
referido por Mackeldey nos seguintes termos :
No comeo do 5. sculo, o estado das fontes do
direito o que segue : para a theoria os antigos
plebiscitos, os senatusconsultos, os edictos dos
magistrados romanos, as constituies dos imperadores e os costumes no escuptos. As Doze
Taboas ero ainda a base de todas as leis ; o resto
no era considerado seno como modificao ou
Capito submettia-se servilmenle antiga Jurisprudncia c Direito
privado, sujeitando-se de bom grado s innovaes politicas de
Augusto.
Vide em Warnkoenig 60 e em Mackeldey S 46 os nomes dos
principaes sectrios das duas escolas.

18
addio. Para a pratica no servio de fontes
seno as obras dos jurisconsultos clssicos e as
constituies.
O imperador Theodosio organisa neste perodo uma colleco de certas constituies imperiaes mais notveis e d-lhe a denominao de
Cdigo Theodosiano.
Esta compilao uma espcie de prenuncio
dos trabalhos a que, pouco depois,devia entregar-se
Justiniano para tirar a legislao romana do estado
chotico em que jazia.
Os jurisconsultos deste priode que vivero
antes de Justiniano e que merecem ser apontados,
so Gregoriauo, Hermgeniano, Gharisio e Julio
Aquila. Destes trs ltimos ha alguns fragmentos
no Digesto ; os dons primeiros so notveis pelas
colleces de-constituies impries que organisaro e que so conhecidas pelos nomes de Cdigos Gregoriauo e Hermgeniano.
CAPITULO III
Littral ura j uri dica romana. Noticia sobre as obras
descobertas e vuigarisadas no principio do
nosso sculo.
I. Adolpho Roussel, tratando, em sua Encyclopdie, das sciencias auxilia res do Direito, diz que
uma dlias a Bibliographia ou o conhecimento
raciocinado dos livros em sua applicao jurisprudncia e s sciencias que a esta se ligo ( 18 ).
Diz ainda este escriptor : cr Ha uma bibliographia jurdica.
No se pode evidentemente exigir
do jurisconsulte um conhecimento completo de
todas as publicaes sobre o Direito, mas elle
dever possuir noes bibliographicas suflicientes
que lhe permitto recorrer aos livros de que tiver
necessidade.
(18) Roussel parece tomar ;i palavra bibliographia como
synooyma de Uiteratura; ns, porm, distinguimol-as, como se
v do que lica exposto.

19
Ora, si o illustre professor da Universidade de
Bruxellas entende que a bibliographie materia
importante para o estudo da jurisprudncia, claro
que elle reconhece, implicitamente, a utilidade e
importncia daquillo que os modernos escriptores
allemes costumo chamar litteratura do Direito.
Sendo as indicaes bibliographicas um elemento imprescindvel no estudo da referida litteratura, e, diremos at, um simples aspecto deste
estudo ; segue-se que as citadas palavras de
Roussel so inteiramente applicaveis litteratura
jurdica.
E' portanto, necessrio que nos occupemos
deste assumpto, o qual, primeira vista, parece
menos importante do que na realidade.
Diz o Conselheiro Ribas, no seo Curso de
Direito Civil Brasileiro ( tomo , pag. 92 ) que
a litteratura jurdica tem por objecto apreciar o
merecimento geral dos trabalhos jurdicos, caractrisai* as suas tendncias scientiicas e determinar
a influencia que as diversas escolas e doutrinas
exercero no desenvolvimento do direito.
Nestas palavras no est contida uma boa
definio de litteratura jurdica, e parece-nos at
que o ponto de vista subjectivo escolhido pelo
autor no o mais aceitvel para servir de base s
definies (pie tenho de ser propostas.
Assim pensando, tomamos o ponto de vista
opposto, isto , o objectivo, e dizemos :
Em geral, litteratura jurdica o complexo das
obras, quer didactical, quer criticas, quer bistoricas, escriptas e publicadas sobre o Direito.
O conhecimento systematico de taes obras (que
o lado subjectivo da referida litteratura) joga com
vrios elementos, do's quaes o principal a bibliographia, como j vimos.
Assentados estes princpios, podemos definir
a litteratura jurdica romana o conjuncto dos trabalhos prod H sidos, e at hoje conhecidos, sobre a legislao e jurisprudncia romanas.
Costuma se indagar si esses trabalhos abrangem as obras dos antigos jurisconsultes de Roma,

20

ou referemse unicamente aos escriptos dos sim


ples commentadores, a partir da epocha das glossas,
no sculo XII. Esta questo a mesma que outros
formulo nestes termos Gomprehendemse na
litteratura jnridica romana as obras dos juriscon
sultos romanos, ou somente as dos jurisconsultos
romanistas ?
Entendemos que tanto as primeiras como as
segundas concorrem para constituir dita litteratura.
No vemos raso para limitai a s obras dos
romanistas.
Si os velhos trabalhos de todos os juriscon
sultos romanos tivessem sido encorporados ao
Corpus Juris Civilis, de modo que para ns, elles se
apresentassem com um caracter legal e no com
simples fora doutrinaria; no teramos duvida em
consideralos extranhos litteratura jurdica, por
que, ento, serio partes integrantes da Legislao
Romana, sujeita hoje aos nossos commentarios
e s nossas analyses.
Mas desde que assim no acontece, e a partir
da Lei das XII Taboas at a epocha da codificao
justinianea encontramos um grande numero de
obras produsidas por jurisconsultos notveis, as
quaes so admirveis commentarios das leis e
instituies romanas; entendemos que no se pode
recusar ao complexo dessas obras a denominao
de litteratura jnridica.
Alm disso a distinco que se costuma fazer
entre jurisconsultos romanos e jurisconsultos rom
nistas no bastante precisa. Basta observar que
si no applicavei aos commentadores do sculo
XII e seguintes a denominao de jurisconsultos
romanos, entretanto a alguns destes jurisconsultos
pode ser perfeitamente applicado o qualificativo de
romanistas ( 19 ).
( 19) Assim por exemplo a um Irnerio, a um Bartholo e a
um Cujacio, que so romanistas, no cabe a denominao de
jurisconsulte romano ; mas a um Caio, a um Modostino e a um
Paulo podo se dar o qualificativo de romnista, alm do do juris
consulto romano, visto terem elles escripto sobre a legislao
romaria de seo tempo.

21

Por esta raso consideraremos como fazendo


parte da ltteratura jurdica romana as duas ordens
de trabalhos a que nos temos referido.
As obras dos antigos jurisconsultes de Roma
eomprehendern : Commentarios de espcies diffrentes; Systemas; Monographias (libri singulares);
Trabalhos rios casuistas (responsa, epistol, qnstionesj; Controvrsias; e Escriptos diversos (libri
variaram lectio num } .
Estes trabalhos pertencem, na sua parte mais
notvel, ao terceiro perodo da historia do Direito
Romano, como se pode verificar em Mackeldey
( Manual do Direito Romano 48 ).
Tendo sido este perodo (de Cicero a Alexandre
Severo) a idade urea da Jurisprudncia romana (20), a epocha na qual o estudo do Direito
chegou ao seo apogo em Roma ; os escriptores
modernos tm tomado os trabalhos desse perodo
para base de uma classificao geral dos escriptos
dos jurisconsultes romanos.
Foi o que fez o j citado Conselheiro Ribas,
o qual fundando se na indicao de Mackeldey que
acima reproduzimos, distribuio em cinco ordens
ou grupos os numerosos e importantes trabalhos
dos jurisconsultes romanos (21 ).
De taes trabalhos poucos chegaro at o nosso
tempo; mas, ainda assim, com excluso dos que
foro publicados no principio do sculo actual,
podemos apontar os seguintes :
a ) Enchiridion juris, do jurisconsulto Pompo*
nio, e de que vem no Dig. um grande fragmento
relativo s fontes do Direito e aos jurisconsultes
e magistrados at Adriano ( Vid. frag. 2. D. i. 2.)
b ) De excusationibits tutorum et curator um,
trabalho do grande Modestino e do qual o Dig.
contem muitas passagens.
c ) Regularum libri HT, de bonis libertorum, do
mesmo jurisconsulto.
d) Julii Pauli sententiarum receptarum ad filiam
( 20 ) Vide Cap. deste livro.
(21 ) Curso de Direito Civil Brazileiro, 1. vol. pag. 347.

22

libri quinquc, ou Sententi Receptee de Julio Paulo.


Este trabalho vem appenso a quasi rodas as edies
do Corpus Juris.
e ) Domitii Ulpiani fragmenta libri regalaram
singularis, ou Tituli ex corpore Ulpiani. Tambm
este importante trabalho encontrado nas actuas
edies do Corpus Juris.
f) Frag men l um regularam vclevis Jcti de juris
speciebus et manumissionibus, cujo autor desconhecido, e que nos foi conservado pelo grammatico
Dositheu.
Podemos ainda mencionar : a Mosaicarum et
romanarum legum collatio, que foi composta provavelmente sob Theodosio il, e que contem um
confronto das leis de Moyss com as de Roma ;
os commentarii juris, de Marco Porcio Cato, que
foro a primeira obra scientifica que appareceo em
Roma sobre Direito, at o tempo de Cicero; e as
Actiones Hostilianx que se suppem ter sido um
tratado sobre as formulas do testamento, organised o pelo jurisconsulto lostilio.
Mas necessrio observar que estes doas
ltimos trabalhos pertencem ao 2. periodo da historia do Direito Romano, e no, como os outros
que enumeramos acima, ao terceiro e quarto.
Passemos agora aos livros destinados ao
ensino, commentario e critica do Direito Romano,
isto , s obras cujos autores so conhecidos pela
designao de romanistas.
Destas ha uma quantidade innumeravel, comprehendendo trabalhos dogmticos, histricos e
exegeticos, alm de alguns outros philosophicos,
bibliographicos, lexieographicos, etc.
As produces exegeticas so principalmente
representadas pelos escriptos dos glossadores, de
cuja escola foi fundador merio no sculo XII,
e cujos methodos se espalharo por toda a Europa
durante quatro sculos aproximadamente.
Os glossadores, diz o Conselheiro Ribas, tomo
2. pag. 311, limitavo-se a interpretar, palavra por
palavra glossa, os textos das leis romanas, indagando as hypotheses a que ero appieaveis, e

23

fazendo extrados ou resumos dessas decises


summx, pelo que faro lambem denominados summistas. Estas observaes ero escriptas em notas
interlineaes ou marginaes no mesmo corpo de
direito.
Alm de Irnerio foro glossadores notabissimos: Blgaro, (iosias, Azo, Accursio, Bartholomeo de Capua, Pedro de Bella Pertica, Bartolo,
Baldo, Cujacio, Alciato e muitos outros.
Quanto aos autores de obras dogmticas e
histricas muitas centenas de jurisconsultes teriamos de citar, si quizessemos nos referir a todos.
Limitando-nos, porm, aos escriptos publicados
neste sculo recordaremos: Hugo, Savigny, Thibaut, Puchta, Jhering, Heise, Iiufeland, Zacharia;,
Walter, Warnkoenig, Muhlembruch, Marezoll, Macheldey, Dupin, ievilcourt, Fresquet, Ortolan,
Pellat, Maynz, Accarias,Toullier,Giraud,VanWetter.
Todos estes jurisconsultes tem concorrido
largamente para o augmento e brilho da litteratura
juridica romana.
II. 0 espirito de analyse scientifica que caractrisa o nosso tempo, e principalmente a tendncia para os estudos histricos e archeologicos
que to fortemente se revelou em toda a Europa,
no comeo deste sculo, tem produsido optimos
resultados para o estudo da Legislao romana.
No fallando nas taboas de bronze e mrmore
desenterradas do seio de ruinas antiquissimas,
nem nas inscripes, moedas e medalhas catalogadas e interpretadas pelos competentes ( 22 j ; os
manuscriptos de obras diversas que pesquizas
constantes fizero descobrir nos archivos e bblioihecas, viero derramar muita luz sobre o Direito
Romano e sua historia.
No principio do sculo actual Niebuhr, Efdlicher eMajo revolvendo as bibliothecas de Verona,
{2) Sobre este assumpto, islo , sobre os iiionumentos e
obras da antigidade que serviro ao estudo da historia do Direitoa
Romano, vide Maynz; Cours de Droit Romain, l. vol. pag. 5.
e seguintes.

24

do Vaticano e de Vienna fizero importantes descobertas de algumas obras e escriptos romanos


que pareeio estar inteiramente perdidos para a
sciencia. Esses escriptos so :
a) Gaii Institutiones. Estas nstitutas do grande
jurisconsulto Gaio, que loresceo no terceiro perodo da historia do Direito Romano, s ero
conhecidas anteriormente ao anno de 1816 pelo
Brevixtriiun Alaricianum, ou Cdigo Wisigodo, no
qual existem dlias alguns extractos. Mas no
citado anno de 1810 o illustre historiador allemo
Niebuhr descobrio o manuscripto das Institutions
em um palimpseste ( 23 ) da bibliotheca capitular
de Verona, sendo dlias em 1820 publicada logo
uma copia tirada por Gschen, Becker e Bethmann
Ilollweg, sob o titulo seguinte : Gaii Tnstitutionum
commentant quatuor et cdice rescripto bibliothecie
capitularis Veroaensis auspiciis regi scientiarum
Academi Borussic nunc primum editi. As nstitutas de Gaio vem, nas modernas edies do Corpus
Juris, inseridas antes das de Justiniano, as quaes
sei viro de modelo e de base (21).
b ) Fragmentum veteris jcti de juro /isci, de
autor incerto, e descoberto no mesmo lugar e ao
mesmo tempo que as nstitutas de Gaio. Este
trabalho foi tambm dado a luz em 1820, e tem sido
attribuido ora a Gaio, ora a Julio Paulo. E' mais
provvel que o seo autor tenha sido este ultimo
jurisconsulto, visto existir no Digesto um fragmento seo que semelhante ao de que nos occupamos.
c ) Juris civilis antejustinianei reliquiae in edite
ex cod. rescr. bibliotheca} vaticanae, ou Vaticana
Fragmenta Foi uma colleco de escriptos achados
pelo abbade ngelo Majo, na bibliotheca fio Vaticano e publicados em 1823.
( t ) Chama-se palirapsesto um pergaminho cuja escripta
primitiva foi afagada para sobrepor-lhe oulra.
(24) Para mais completas indicaes sobre os trabalhos de
(raio, o especialmente sobre a epocha cm que viveo este Jcto,
vide Maynz citado. Sobre o mais vide o Manual de Mackeldey.

25
No conhecido o autor desta miscellanea ;
alguns escriptores attribuem-n'a a Flermogeniano,
mas esa opinio no aceitvel desde que est
verificado no ser o methodo empregado nella o
mesmo que adoptara Hermogenino.
Os Vaticano, Fragmenta tivero edies em
"lcS23, 1824, 1828, 1833 e I860.
d ) Incerti auctoris magistraluum et sacerdoliorum P. li. expositioncs inedit.
Estas exposies foro pela primeira vez editadas em 1829. Nada se sabe da sua procedncia.
e ) De Ulpiani Institutionum fragmento in bibliotkeca palatina Vindobonensi nuper reperto. So,
como se v, fragmentos de uma obra de Domicio
Ulpiano, que fpro descobertos na bibliotheca
palatina de Vienna no anno de 1835 por Stephano
Ehdlicher, e publicados sob aquelle titulo. Hoje
so mais conhecidos pela denominao de Ulpiani
institutionum fragmenta.
f ) Fragmentam grxcum de obligationum causis
et solutionibus, imprimis de slipulatione aquiliana ab
ngelo Majo nuper in lacem protractum. E' um
trabalho publicado em 1817, sem nome do autor.
g ) Um Fragmento do Liber singularis regularam, do jurisconsulto Pomponio, em que se trata
de servides.
Taes so os principaes trabalhos dos jurisconsultes romanos, que foro descobertos e vulgarisados no principio deste sculo, e que viero ainda
mais enriquecer a litteratura de que tratamos neste
capitulo.
CAPITULO IV
Fontes do Direito Romano. Descripo e apreciao tio Corpus Juris. Valor de cada uma de
suas partes.

I.. Chamo se fontes do direito, segundo Savigny,


as bases do direito geral; por conseqncia as
instituies mesmas e as regras particulares que
dlias se tiro por abstraco.
Vejamos, porm, quaes as fontes do Direito

26

Romano. Diversas passagens dos respectivos jurisconsultes enumero as ditas fontes; mas tal enumerao apenas consegue provar que, entre
elles, no havia a respeito nenhuma idea systematica. Como se pode ver nas Institutas ( L. 1.
T. l. 4. e T. 2.3.), ero consideradas fontes
jurdicas: o jus nalurale, o jus gentium, o jus civile,
e o jus scriptum e o non sefiptum. As tontes particulares destes dous ltimos ero : lex, plebiscita, senatusconsiiUa, principum placita, magistratuurn edicta,
responsa prudentium, mores. "( Inst. L. 1. T. 2.
3." e 9.; Dig. L. 1. T. l. frag. 7. e T. 2.
trag. 2.0 12).
Destes sete modos de formao do direito j
tratmos ligeiramente quando nos occupamos dos
perodos da historia externa do Direito Romano,
e ainda teremos de estudal-os particularmente em
alguns dos captulos seguintes.
Effectivamente taes processos de formao
jurdica constituem as mais notveis e importantes
fontes do Direito Romano ; mas em logar de indical-as concretamente, como izero as Inst, e o
Dig., preferimos considerai-as em abstracto, como
fez Savigny, no seo Tratado ( 25 ).
Diremos, pois, que as fontes do Direito Romano
foro : a Legislao, o Direito costumeiro e o Direito
scientifico ( 26 ).
Esta classificao est de accordo com os
textos citados da legislao justinanea e confirmada pelas seguintes palavras de Mackeldey :
Depois das Doze Taboas as fontes do Direito
pelas quaes a legislao decemviral e o Direito
no escripto em vigor ao lado delia, foro transformados e completados, reduzem-se a duas espcies
principaes : ao jus scriptum, legislao, e non
scriptum, costumes; mas bom notar desde logo
que o Direito Romano foi aperfeioado de dia em
dia, menos por disposies do poder legislativo,
( 25 ) Pode-se veriQcar esta nossa asserao na traduco
lianceza do referido Tratado por Gueooux Paris, 1840
( 26 ) Vide Cap. Ill do referido Tratado de Direito Humano.

27

do que pelo desenvolvimento successive que os


magistrados e os jurisconsultes dero aos princ
pios do direito resultantes dos costumes (Manual
de Direito Romano, 25).
Assim temos: Legislao (jusscriptum), Direito
costumeiro (jus non scriptumJ e Direito scientifico
(desenvolvimento suecessivo que os magistrados e juris
consultes dero aos princpios do direito costumeiro ) .
Como quer que seja, a verdadeira e nica
fonte do Direito Romano, para os que hoje estado
esse Direito, o Corpus Juris Civilis, mandado
organisar pelo Imperador Justiniano, e onde se
encontro reunidas as trs fontes particulares de
que falia Savigny: a legislao, o direito costu
meiro e o scientifico, isto , as leis, os costumes
e a jurisprudncia.
Por esta raso passamos a oecuparnos, to
detidamente quanto nos fr possvel, da magestosa
compilao justinianea.
If. O ultimo perodo da historia externa do
Direito Romano fechase com o reinado do Impe
rador bysantino Flavius Justinianus, o qual de 527
a 565 oecupou o throno do Imprio Romano do
Oriente, com brilhantismo notvel (27).
Justiniano encontrou a legislao do Imprio
n'um verdadeiro cbos, no qual os Cdigos Grego
riano, H ermogeniano e Theodosiano no tinho
conseguido estabelecer ordem e luz. E' conhecido
o dito de Eunapus, segundo o qual naquelle tempo
uma bibliolJieca completa de jurisconsulte fornecia
carga para muitos camellos. Isto prova que era
infinito o numero dos escriptos legaes sobre
Direito, e que portanto tornava se indispensvel
uma codificao definitiva das leis romanas, que j
desde muito diversos jurisconsultes e imperadores
havio planejado.
Tocado por essa necessidade, Justiniano deli
berou effectuai a referida codificao. Diz Marezoll
que o seo plano primitivo era compor dons
( 27 ) Vide Cap. U desta obra.

28

grandes codices: um para o que havia ainda de


applicavel no antigo direito, tal corno estava exposto
nos escriptos dos jurisconsultos; outro para o novo
direito, tal qual elle resultava das constituies
imperiaes. Mas o que verdade 6 que este pldno,
si de facto existio, foi completamente alterado no
correr dos trabalhos, como vamos ver ( 28 ).
A. 13 de Fevereiro de 528, um decemvrato
de legistas, presidido por Joannes, ex-questor do
sacro palcio, foi encarregado pelo imperador de
confeccionar um Codex comprehendendo todas as
constituies imperiaes susceptveis de ser ainda
applicadas naquella epocha, com suppresso ou
modificao de certas passagens dlias que no
merecessem ser conservadas.
Em Abril de 529 foi o trabalho da commisso
promulgado, sob o nome fie Codex Justiniuneus.
Mas no satisfeito com esta primeira codiicao,
mandou Justiniano em 15 de Dezembro de 530 que
uma commisso de 10 jurisconsultos, entre os
quaes havia alguns professores das escolas de
Beryto e Bysancio, emprehendesse, sol) a direco
do questor Triboniano, um trabalho que devia
consistir em procurar nas obras dos antigos jurisconsultos, cujos escriptos tinho obtido forca de
lei, as decises e opinies que ainda podessem ser
applicadas, e reuml-as em uma s colleo ( 29 ).
Pela constituio Deo Auctore ordenou o imperador que se seguisse nesse trabalho a ordem estabelecida no Coder ou a do Edictum Perpetuum de
Salviano. Trs annos depois de iniciada a tarnfa,
tinha a commisso concludo o seo trabalho (30),
(28) Conhecemos o achamos mais judicios o parecer dos
escriptores que dizem 1er sido a primitive inteno de Justiniano
organisai* um cdigo nico que trouxesse o seo nome. Vide
Warnkoeuig, Jnstntiones 70 o Lagrange, IiUrod. ao Manuel de
Droit Romain.
(29) Vide Explicao methodiea das Institutas de Justiniano
( Lariche e Bongean >.
(30) Tendo levantado reparos entre os escriptores modernos
o facto de ler-se organisado era lo pouco tempo o Digesto, que
teve de ser extraindo de 2,000 obras, de 39 autores diversos, o

29
que, publicado a 16 de Dezembro de 533, recebeo
fora obrigatria a 30 do mesmo mez, sob o titulo
de Dig esta seu Pandectx, sendo que alguns escriptores chamo-n'o tambm Codex enucleati juris.
Durante a compilao do Digesto, esse monumento que Justiaiafto chamou opus desperatum,
sentio-se, como diz Lagrange, a necessidade de um
livro elementar, cujo estudo preparasse para o da
grande obra e do Cdigo. Esta necessidade deo
origem s Lnstutas, cuja redaco foi confiada
aTheophilo e Dorotheo, assistidos por Triboniano.
Esta obra, denominada por Justiniano Institutiones, foi publicada em 21 de Novembro de 533
e teve fora obrigatria ao mesmo tempo que o
Digesto (30 de Dezembro de 533).
Veio depois o Codex repetitx prmlectionis, que
foi promulgado em 15 de Novembro de 534. Este
Cdigo foi em grande parte uma nova edio ou
reviso do primitivo cdigo justinianeo com alteraes provenientes das quinquaginta decisiones (31).
Nos 30 annos seguintes publicao desse
cdigo, foro promulgadas (de 535 565) outras
muitas constituies, (pie alteraro em vrios
pontos o direito anteriormente estabelecido, sendo
mesmo o de algumas dells alterado por outras
posteriores. Estas novas constituies / Novellx
constitutiones ou simplesmente Novellx), escriptas
algumas na lingua latina e a maior parte na lingua
grega, ir um estylo obscuro e empolado, no chegaro a ser compiladas officialmente, conforme
a promessa ou inteno nesse sentido manifestada
por Justiniano (Const, de emend. Cod. 4.,
Nov. 24epil., 126 c. 5 7.).
As Novellas (pie se aho no Corpus Juris em
jurisconsulte allemo Bl.uhrne explicou salisfactoriameate esse

facto, expondo a distribuio do trabalho, entre os redactores do


Digesto.
(31 ) Essas 50 decises dadas por Justiniano para resolver as
controvrsias que havio apparecido nos escriptos dos Jurisconsultos que a commisso encarregada da corr.posio do Digesto
tinha a extractar, importantes sem duvida para o conhecimento
do antigo direito, entraro depois no novo Cdigo.
6 F.

m
numero de 168, iodas no tm por autor a Justiniano, nem todas recebero entre ns forra legal,
como diz o prprio Compndio da Faculdade no
93, pois que GTaquellas 108 Novellas s 154 so
d'aquelle imperador, sendo as outras promulgadas
pelos imperadores que lhe succedero.
Dizem Lagrange e outros escriptores que
pouco depois da morte de .lustiniano, urna fraduco completa das Novellas, que parece ter
recebido a sanco publica, foi feita por pessoas
desconhecidas. Ella foi chamada authentic a pelos
glossadores, que, no sculo XII, a colloaro em
9 collaoes, compostas cada uma de muitos ttulos
ou novellas. Esta verso foi depois chamada antiga
ou vidgata, em opposio s traduces que foro
feitas no sculo XVI sobre novos manuscriptos e s
quaes foi preferida no uso: a que encerra o
Cgrpus Juris Civilis. As 9 colloes dos glossadores no tinho abrangido seno 97 novellas;
muitas das que elles tinho omittido e que chamavo extravagantes, tendo sido reencontradas
no sculo XVI, foro tambm oolleeeionadas, de
sorte que o Corpus Juris contem hoje 168 novellas,
das quaes, segundo affirma o mesmo Lagrange,
160 so de lustiniano ; sendo as novellas 140, 144,
de Justino [I; as novellas 161, 163, 164, de Tiberio II; e as novellas 160,107,168,edictos do prefeito
do pretorio.
Jnliano, professor em Constantinopla publicou
tambm urn Epitome cm que to somente se acho
as disposies das Novellas, sem os prlogos nem
os eplogos, Este Epitome do anno de Christo
de 570. e aqueile de que usaro os Glossadores.
As authenticas consistem nos summarios ou
resumos extrahidos das Novellas, e collocados em
seguida s leis do Cdigo por ellas modificadas;
no tm por si fora legal. S tem a autoridade
que lhes do as mesmas Novellas, d'onde foro
extrahidas, devendo por conseqncia cedei" sempre a estas, como se deprehende at da propria
definio.
Estes trabalhos de que acabamos de faltar,

31
InstitutioneSi Digesa seu Pandect, Codex repelilx
prelectionis e Novelise, constituem todos o chamado
Corpus Juris Civilis (32), base legal do Direito
Romano, e que, como dissemos, a principal fonte
desse Direito.
Para render homenagem a esta admirvel
compilao e corroborar u elevado conceito de que
goza, alm da opinio autorisada de Fresquet em
seo Tratado Elementar de Direito Komano, vol. 1.
pag. 33, basta lazer nossas as seguintes palavras de
Troplong, na celebre memria sobre a Influencia do
CKristianismo no Direito Civil dos Romanos :
O direito de que Justiniano fora interprete
me parece mui superior ao que se admira nos
escriptos dos jurisconsultes clssicos do sculo de
Alexandre Severo; excede o direito da epocha
clssica tanto quanto o gnio do Christianismo
excede o do stoicismo. Quasi sempre Justiniano
aproximava o direito ao typo simples e puro que
lhe offereeia o christianisme: fez em favor da
philosophia christ o que os Labeons e os Calos
havio feito em favor da philosophia do Portico:
sem duvida que o fez com menos arte, porm com
tanta e mais perseverana.
E' este o seu mrito immortal. Justiniano
atacou o direito stricto corpo a corpo, e o perseguiu em todas as partes da jurisprudncia em
proveito da equidade. Tomou dos Papinianos, dos
Ulpianos e de outros grandes interpretes do sculo III, tudo o que lhe pareceu de direito cosmopolita, e despresou quanto lhe pareceu de um
caracter demasiado romano.
No podiamos dizei- mais nem melhor.
A expresso Corpus Juris empregada para
designar os trabalhos promovidos por Justiniano
no foi creao deste imperador.
VanWetter,
Ortolan e Dmanget esto de accordo a este res( o"2 ) Foi assim chamada a legislao justinianetf, para <lislinguil-a do Corpus Juris Canotiici, que contem as Decretaes dos
Papas e as decibeb dob Concilios.

32

peito,affirmando os dous ltimos que tal expresso


vem da Tdade Media e da Escola dos Glossadores.
J dissemos que o que constitue o Corpus Juris
a reunio das Institutas, do Digesto, do Cdigo
e das Novellas; mas devemos accrescentar que
nem todos os escriptores esto de accordo sobre
o valor legal de certas peas que, nas edies
modernas, vem encorporadas ao Corpus Juris (33).
Assim, por exemplo, o autor do Compndio da
Faculdade diz, no soo 94: as cousas que se
acho annexadas colleco de Justiniano pelos
editores no devem ser tidas como parte delia,
nem tom obtido autoridade legal entre os povos
modernos. Em contrario, porm, aflrmo outros,
como Nuno Freire da Silva (34), que o Corpus
Juris comprehende no s aquellas partes, as
Novellas de Justino, as Constituies de Leo (3
Tiberio, cento e treze constituies de Leo, que
chamo correctorias, repurgaes das leis e varias
outras constituies Imperiaes, como tambm os
Cnones dos Apstolos, os costumes dos Feudos
( Consuetudines Feudorum), algumas constituies
de Frederico II, o livro da Paz de Constana, etc.
E' claro que estes appendices, como os chama
Ileineccio, no podem ser tidos como legislao
justinianea, mas desde que no se lhes attribua
outro valor alm do que elles effectivamente tm,
no vemos inconveniente em que continuem a
figurar ao lado daquella legislao. Esta distinguir-se ha sempre pela sua universal autoridade
jurdica ( 35 ).
f 33 ) 0 Corpus Juris tem lido muitas edies glosadas e no
glosadas : d'entre esta^; ijne so as modernas, podemos citar
como mais conhecidas : a de Kriegel em 3 vols., impresso de
Bauniiacrlnor, em Leipzig ( 1851;). a de Theodorus Mommsen,
em 2 volumes, Berlim, edio fie 1877, e finalmente a do C. s\.
Galisset 10.a edio, Paris, 1878 )., que preferimos por ser cm
um s volume.
(34 ) Nos quatro livros das instituies do Imperador Jusliniano. Lisboa, 17-40.
( 35 ) Accresce, alm disto, que o nosso estudo s se estende
at a legislao justinianca, e que sob a forma que dero ao

33

Digamos agora, para terminar a segunda parte


deste capitulo, que as Institutes esto divididas em
4 livros, 98 ttulos. 706 paragraphos ; o Uigesto em 7
partes. 50 livros (3(3) e 443 ttulos, os quaes subdividem-se em fragmentos e paragraphos ; o Cdigo
em 12 Zwros e 765 ttulos, subdivididos em constituies e paragraphos ; as Novellas, divididas em
captulos e paragraphos, contem cada uma dlias
uma inscripo, um prefacio e um epilogo.
O modo de citar, por escripto, as diffrentes
seces ou partes do Corpus Juris e as disposies
nellas contidas, tem um certo interesse que nos
impelle a dizer alguma cotisa a respeito.
O Dr. Henrique Secco, no seo Mamial Histrico
de Direito Romano (Coimbra, J848) exprime-se com
relao a este assumpto, nos seguintes termos :
As lettras iniciaes D I C N marco
as quatro partes do corpo do direito, Digesto,
Institutas,Cdigo e Novellas; por maioria de razo,
pois, podemos escrever as abreviaturas Dig.
lost. -*- Cod.Nov. O Digesto designa-se ainda
por dons pequenos ff. ( 37 )
Segundo esse mesmo escriptor os systemas de
citao reduzem-se a quatro principaes: por palavras, por nmeros, por palavras e nmeros ao mesmo
Direito Romano por determinao deste Imperador que este
Direito serve de fonte subsidiaria ao ptrio. Vido Gap. I deste
livro, Hugo 439, Maynz 80, Mackeldey, 51.
(3fi) Mackeldey explica o motivo porque alguns conto
erradamente 99 ttulos nas Institutas. Os livros 30, 31 e 32 do
Digesto que se intitulo de legatis I, II e JII so os nnicos que no
so divididos em titulos.
37 ) Sobre a origem desle signal tem havido larga discusso.
Savignv e Marezoll penso'que elle proveio de um D mal feito
e riscado com um trao (como indicando abreviatura), que os
editores e copistas Iornaro depois por dous pequenos ft, accrescenlando Savigny que esta explicao hoje geralmente adoptada.
( Vide Marezoll 46). Entretanto outros autores com mais plausibilidade sustento que proveio dos copistas escreverem os dous
pequenos ff em lugar do P grego, inicial da palavra Pandectas,
cuja forma no manuscripto se podia confundir com os dous
pequenos 1. ( Bruscky, Annotaes a Waldeck e Henrique Secco.
Manual Histrico de Direito Romano, pag. 54. )

34

tempo, parte por palavras e parte por numros. Este


ultimo syslema, que resume todos os outros, o
que se emprega modernamente.
E com razo elle preferido, porque os outros
trs do lugar a inconvenientes. Assim, si citssemos unicamente por palavras o Digesto de usuris
et fructibus, perderiamos muito tempo em procurt*
no Corpus Juris os respectivos livro, titulo, fragmento e ; si o citssemos s por numero do liv.,
Lit., e frag. (L. 22 T. l , e t c ) , estaramos sempre na
possibilidade de induzir a enganos por erros typographicos de um ou outro algarismo ; si, finalmente
citssemos o referido texto por palavras e nmeros
ao mesmo tempo, teriamos o inconveniente de uma
alongada e interminvel citao quasi impossvel
de ser conservada na memria. Eis como ficaria
ella : do frag, do Dig. L. 2, T. 1. de usuris et
fructibus et causis et omnibus accessionis, et mora.
Assim, cito-se hoje da seguinte forma as
Institutos: 3., I. de nuptiis ( 1 . 10.) designando
estes nmeros entre parenthesis o livro e o titulo.
O Digesto deste modo: L. 5., g 0. D. de jure
dotium(<231 3 ) ; sendo que alguns mais correetamente substituem a inicial L. pelas duas lettras Fr.
(fragmento ).
O Cdigo do mesmo modo que o Digesto, sem
que tenha lugar ento o emprego da abreviatura fr.
Ex. : L. 22. G. mandati vel contra. Pode-se tambm citar : Const, ou simplesmente c. 22, Cod.
mandati vel contra ( 4, 34).
As Novellas, linaimente, depois da edio no
glosada de Conte, so citadas da maneira seguinte :
Nov. 118, cap. l.o(38).
Podemos agora passar a ultima parte deste
capitulo.
III. A determinao do valor absoluto e rela( 38 ) 0 systema de citaes empregado neste livro me
parece recommendar-se pela simplicidade. Entretanto, conhecidas
as regras que apresentamos, servem ellas para guiar nas citaes
e fazer entendel-as e no para excluir outro qualquer modo mais
simples.

35
tivo de cada uma das partes do Corpus Juris a
mesma questo de saber qual dessas partes deve
prevalecer, no caso de antinomia entre as disposies de algumas dlias.
Warnkoenig occupa-se desta materia nos 94
e 05 das suas Instituies,sob a pigraphe seguinte:
(( Da mutua rasfio das partes do Corpus Juris entre
si.
O imperador Justiniano alimentou a preterio
de no haver em todo o Corpus Juris disposies
antinomicas ou contradictorias. Por esse motivo
disse elle no 15 da Const. Tanta: Contrariam
autem aliquid in hoc Cdice / Codex enucleati juris,
isto , o Digesto) positum nullum sibi locum vitidicabit, nec invenitur, si quis subtili animo diversitatis
rationes excutiet.y) Mas apezar de tal preteno, tem
sido encontradas no Corpus Juris tantas disposies que se contradizem e mutuamente se clestroem, que j um escriptor comparou o Direito
Ilomano a um arsenal onde todas as opinies
podem ir buscar armas em sua defesa.
Que existem as alludidas contradies provon'o de sobejo : o fr. 7. 7. Dig. de adq. rer. dom.
(41, 1) comparado com o 25 das Inst. de rer.
divis. (2, L ) ; o 7. das Tnst. qui et quib. ex causis
manum. ( 1, 6) combinado com os frs. 9. e 11 do
Dig. de man. vind (40, 2) ; a Const. 32, 1. Cod.
de legibus em confronto com a Const. 2, Cod. qux
sit long, consuet; alm de outras muitas passagens.
E' pois necessrio estabelecer regras que tirem
os interpretes de difficuldades, sempre que elles
encontrem textos como esses que indicmos.
Todos os autores concordo em que o valor
absoluto de cada uma das partes de que se compe o Corpus Juris igual para todas ; isto , que
qualquer dlias, separadamente considerada, goza
de urna completa autoridade legal. Mas quando
se passa ao valor relativo das ditas partes ; em
outros termos, quando se trata da autoridade de
uma sobre outra no caso de coiliso entre ellas ;
ento surgem as difficuldades de que acima falamos.

36

Entretanto pode-se dizer que nesta materia ha


uma regra dominante, que nenhum commentador
impugna e que por si s resolve a maior parte das
questes.
E' a que se hasea no conhecido principio posteriora prioribus derog int, o qual, por sua vez se
funda no fr. 4, Dig. de constit. prine. ( 1. 4).
Partindo dahi que Mackeldey, Waldeck, Lagrange e outros muitos Hxo esta regra geral : as
Novellas derogo Ioda a legislao anterior e o
Cdigo repetitse prlectionis deroga as Inst, e o Dig.
Paia o caso de antinomia entre estas duas ultimas partes, que tivero foia de lei no mesmo dia,
propem aquasi todos os escriptors estas duas
regras: l. O Digesto deroga as Institutos quando
se reconhece ter servido a ellas de fonte (39) ;
2.a as Institutes derogo o Digesto, quando se verifica que o legislador quiz firmar direito novo (40).
Quando se trata de contradies existentes em uma
mesma parte, a regia geralmente seguida que
deve preferir-se das duas opinies a confirmada
pelos compiladores. No caso de silencio destes
devem ser observados os princpios ordinrios da
Hermenutica (Mackeldey S 79).
Estas ultimas regras so recebidas sem contestao ; mas o mesmo no acontece primeira
na parte que se refere derogao das Institutas
e Digesto pelo Cdigo. Savigny e Warnkoenig,
alm de outros, impugno essa doutrina. Este
(39) No caso, por exemplo, da antinomia citada entre a
JL. 7 7. D. de adq. rer. dom. e o 25 das Institutas de ver.
divis., prevalece a disposio do Dig. que manda, ao conlrano das
Institutas, que a cousa especificada pertena ao antigo dono e no
ao especilicador; e prevalece porque tratando o Dig. e as Institutas da mesma materia pelas mesmas palavras, v-se que a disposio das Institutas foi extrahida do fragmento de Gaio, que
forma a lei do Dig.
('i0 ) E' a hypothse do 7 das Institutas qui et qiVib. ex caus.
manum., em contronto com os fragmentos 9. e. It do Dig. de
man. vind. Aqui prefere a disposio das Institutas, porque se
reconhece que Justiniano quiz nella remediar o inconveniente de
no poder o menor de 20 annos dar liberdade ao seo escravo,
podendo, alis, dispor de seos bens em testamento.

37

ultimo em suas Institutiones exprime-se deste


modo : A. mutua raso das partes do direito de
Justiniano esta: As Novellas, como leis posteriores, derogo todo o direito antigo, quando nelias
se descubra alguma cousa, que se no possa conciliar com este direito. As demais partes por vontade de Jusliniano devem ser tidas como membros
de um s corpo com igual autoridade entre si, e
ho de ser interpretadas de modo que nunca anteponhamos s Pandectas in to turn o Cdigo inteiro
ou a Instituta inteira, quando parea irem de
encontro a estas, mas devem derogar s outras
somente aquelles logares de qualquer obra que
seja, os quaes conteem innovaces, que mudo ou
corrigem o antigo direito.
' a doutrina de Savigny. Este grande juris. consulto, aceitando o principio dominante neste
assumpto, estabelece antes de tudo que: 1. a lei
posterior, isto 6, positiva, deroga a anterior, isto ,
histrica; 2. sendo as duas disposies da mesma
data, prevalece a que se mostra conforme ao
espirito geral da legislao romana; 3. deve levar
vantagem sobre qualquer outra aquella disposio
em que a materia tratada capital e no acidentalmente.
Mas apesar de aceitar a regra, segundo a qual
a lei posterior deroga a anterior, Savigny no
admitte que o Cdigo repetitoe prslectionis derogue
as Institutas e o Digesto. Para elle somente as
Novellas foro publicadas com o intuito de reformar o direito anterior ; as Institutas, o Digesto e o
Cdigo formo um todo harmnico, uma unidade
legislativa, a cujas collises no se pode applicar
o critrio histrico, mas s o elemento systematico ;
sendo que, applicado aquelle, deve o Cdigo ceder
s Institutas e ao Digesto, porque o Codex repetit
prxleclionis no seno a confirmao de muitas
disposies do primeiro, e alm disso nelle se
encontrai as 50 Decises, que apparecero antes
do Digesto e das Institutas.
No aceitavel, porm,esta opinio de Savigny,
porque, como diz um escriptor as Gonsti7 F.

38
tuies que se enconlravo no primeiro Cdigo
foro abrogadas, e at se impz a pena de (also
quem as citasse no foro; alm disso a fora que
tem este 2. cdigo s provem da lei que o promulgou e que posterior das Institutas e das
Pandectas ou Digesto. Quanto s 50 Decises, devemos notar que Justiniano deo ampla liberdade
aos collaboradores do Cdigo. (41 )
A nosso ver as idas de Savigny sobre o valor
das diversas partes do Corpus Juris so justificveis
encarando-se aquellas partes no ponto de vista
puramente scientifico, mas no no da autoridade
legislativa que lhes foi attribuida por Justiniano.
Esta nossa distinco tem em seo favor a
opinio de Lagrange. Assim terminaremos este
capitulo com as textuaes palavras de dito romanista :
Si l'on considre les diffrentes parties du
Corpus Juris sous le rapport de l'autorit lgislative
qui leur fut attribue par Justinien, suivant la rgle
posteriora prioribus derogant, les Novelles l'emporteront sur le Code, celui-ci sur les Institutes et les
Pandectes ; mais on suivra l'ordre inverse si,
comme nous devons le faire aujourd'hui, on ne les
considre que sous le rapport purement scientifique.
CAPITULO V
Do direito. Suas principaes accepes ; direito subjectivo e objective Obrigao ; sentido vulgar
e techiiico dos romanos ; distinco entre obrigaes civis e naturaes.
I. O direito, segundo Paulo ( D. L. 1, T. 1,
fr. 11 ) o que sempre equitatvo e bom : quod
semper cequum ac bonum est, jus dicitur (42).
(M ) Vide Explicao a Waldek, por E. da Costa e Almeida,
Proemio, pag. 33.
( 12 i Esse jurisconsulto applicaesta definio ao direito natural, e oppe-lhe o direito civil, isto , o que em cada cidade
util a todos ou ao maior numero.

39
Segundo a definio de Celso, referida por Ulpiano
( cit. D. fr. 1. pr. ), a arte do que bom e equitativo : Jus est ars boni et sequi.
Estas definies, corno diz Ortolan, no tm
a preciso que podemos exigir da analyse metaphysical o que bom? o que equitativo ? e,
respondendo-se a estas interrogaes, no se tem
feito seno substituir ama palavra por outra (43).
Sem duvida no se acha ahi uma noo sufficients da distinco entre a sciencia, conhecimento
das primeiras verdades, e a arte, colleco de
preceitos deduzidos da sciencia ou da pratica. Mas
taes definies indico uma revoluo no modo de
entender o Direito entre os Jctos Romanos : ao
primitivo principio da autoridade elles havio
substituido o da raso. J Cicero indicava essa
fonte, quando dizia que para explicar a natureza do
Direito era necessrio ir buscai-a na propria natureza humana (De legibus, 1, 5).
Este imprio da raso, do bem e da equidade,
como dogma constituinte do direito, reprodusido
em uma multido de fragmentos dos jurisconsultes
romanos, e passou at para as constituies imperiaes. Celso, Juliano, Marcello, Paulo e Modestino,
invoco, quando necessrio, o predomnio da raso
jurdica, do bonum et xquum ; e mais tarde, os
imperadores, em suas constituies, annuncio
este predomnio como uma doutrina incontestavelmente recebida (Cod. 3. 1. De judie. 8, constit.).
0 direito, pois, neste ponto de vista philosophico
dos jurisconsultes romanos, , em um sentido
abstracto e geral o que bom e equitativo ; ou,
em sentido collectivo, como complexo de preceitos
ou de doutrinas a arte do que bom e equitativo.
No mesmo sentido diz Fresquet
( aTrait Elmena
taire de Droit Romain, pags. l. e 2. ) : O direito
a sciencia da direco das aces humanas no
ponto de vista do justo e do injusto.
(( Mas destinado, como , a fazer triumphar nas
( 3 ) Vide pag. VI da Allocuco que vem no principio deste
livro.

40

relaes sociaes o bem relativo e finito, o Direito


impera somente sobre a liberdade exterior do
homem ; elle deixa Ethica, que tem por objecto
o bem absoluto, a liberdade interna, e mesmo'
aquelles actos exteriores, que no so teis nem
prejudiciaes s relaes sociaes. No obstante,
entre a lei jurdica e a lei ethica ha um nexo intimo,
pois o Direito como circulo concentrico menor
est contido na Ethica, que representa um circulo
maior. D'onde resulta que todas as regras do
Direito so a um tempo regras de Ethica, e o que a
Ethica condemna no pode o Direito sanccionar.
Tal era, mais ou menos, a ida que os jurisconsultes romanos tinho das relaes entre o
Direito e a Moral. Elles distinguio aquelle desta,
mas comprehendio que esses dous reguladores da
conducta humana no podio estarem contradico.
Si para aquelles jutisconsultos o Direito e a
Moral fossem a mesma cousa, no terio dito :
Non omne <[uod licet, honestam est. Nemo cogationis
pxnam patitiir (Fr. 144 D. L. 50 T. 17, Fr. 18, L. 48
T. 19).
Conselheiro Ribas (Curso de Direito Civil,
tom. J. pag. 7) diz,entretanto, que os Romanos no
tinho idas bem precisas acerca das raias que
separo a moral do direito.
Se por um lado Paulo e Modestino as distinguem e reconhecem a maior extenso da moral em
relao ao direito, quando diz o primeiro : Non
omne quod licet, honestam est; e o segundo:
Semper in conjunctionibus non solum quid liceal consider andum est, sed el quid honestam sit ( Fr. 42
1). 23, 2 Fr. 144 el97, 50, 17 ) ; por on lio lado Celso
parece conundil-as, quando define o direito ars
boni et %qui, e Ulpiano, quando o reduz aos trs
principios fundamentaes honeste viver* alteram
non lderc, suum caique tribaere ( Fr. 10 1 D. 1, 1 ;
S 3 Inst. 1,1). Posto que eomprehendessem a diffrencia dos devores exigiveis e noexigiveis, da\fiolhes denominao commum de officiam, e no consideravo a sua exigibilidade como o principal caracter do direito.

41
Como quer que seja, certo que os Romanos
percebero alguma cotisa da distinco a que nos
referimos.
Diz Dmanget (Cours Elmentaire de Droit
Romain, tom. 1 pags. 6 e 7) que a palavra Direito,
etymologicamente considerada, pde ser empregada para designar a sciencia do dever sob todos os
seos aspectos, ou, em outros termos, para designar
no s a sciencia que chamamos propriamente o
direito ; mas ainda a sciencia mais vasta, que temos
chamado propriamente a. moral.
Com effeito. trata-se sempre de uma direco
dada liberdade humana. Ora, a palavra direito
tira sua origem precisamente do latim dirigere ou
directum (44) : exprime por conseguinte a da de
direco,
A mesma cousa se deve dizer da palavra italiana diritlo, da alem Recht e da ingleza right, como
mostraremos adiante.
(44) No sentido originrio, diz um civilista portuguez, essa
palavra designa uma qualidade existente em qualquer objecto physico, que no torto ou curvo, mas sim recto ; e dizendo-se d'ahi
caminho.directe o mais breye caminho que de um lugar nos
conduz a um outro, veio por translao a palavra direito a
significar em moral e como entidade, as regras que determino e
dirigem reclamente as nossas aces ao fim, que nos indicado ;
ou pela natureza do nosso ser, formando assim o Direito Natural,
ou pela expressa vontade do legislador humano, formando assim
o Direito Civil em accepo ampla.
Os Romanos derivaro jus de jussum, a jubendo, attendendo ao
modo duro, inflexvel e imperativo, porque as leis se lhes apresentavo. As Ordenanas dos reis francos e as Ordenaes porluguezas
trazem a mesma preoccupaao.
Essa derivao, porm, errnea. Jus a palavra primitiva
d'onde se derivaro jweo, jussum, Justus, justifia, etc.
Junto raiz grega Diu temos a raiz latina Ju que forma as palavras Jus, 'Jubeo, lotis, etc. E' por isso que alguns derivo a palavra jus dejovis, que significa Jupiter, o qual como autor, senhor
e destribuidor de todos os direitos, encarnou no jus suas determinaes.
Cicero (De legibus, I, 2811, c. t dizendo : A lego ducendum est juris exordium - explica a natureza dessa lei. fonte do direito, acerescentando que ei Ia no a vontade do povo, nem a do
principe, mas sim a lei summa, nascida antes dos sculos e coeva
com a mente divina, isto , a recta razo do summo Jove.
Como estas, muitas outras opinies podem ser apresentadas.

42

Tem-se levantado questo entre os escriptores


sobre saber si a palavra justia deriva de jus, ou si
ao contrario esta deriva d'aquella.
Ulpiano diz, no fr. 1, D. L. 1 T. 1. de justia et
jure, que jus tira seo nome de justia.
Mas quando o jurisconsulte romano assim falia,
no tem em vista assignalar uma origem etymologica. Como observa um escripor, no se pode di<
zer que Ulpiano pretendesse tal cousa, porque jus
palavra simples, ao passo que justia expresso
composta. Na opinio desse commentador, quando
Ulpiano diz que jus vem de justitia, no trata da
etymologia da palavra, mas sim de estabelecer uma
ordem lgica entre a idea de justitia e a de-jus, o
neste caso a ida de justia antecede a de direito
considerado objectivamenteBongean, referindo-se a esse texto do Digesto,
affirma que Ulpiano quiz dizer o contrario, isto ,
que a vontade de applicar o direito seguio e no
precedeo o direito; com o que concorda tambm
Dmanget quando diz que no se comprehende
que a regra no tivesse ainda nome, quando a vontade de a observar j o tinha .
Consideradas questo efnabstrao, no terreno
scientifico, quer philosophica, quer historicamente,
certo que o direito no deriva da justia ; mas o
direito como arte fz salvar a doutrina de Ulpiano.
Quando elle affirma que o direito se deriva da
justia considera-o como arte ou em concreto, e
bem podemos admittir a sua doutrina. Por esse
modo considerado, o direito effeito da justia, emquanto que em abstracto a justia provm do direito.
O Conselheiro Ribas, que alis defende doutrina contraria, diz : a opinio de Ulpiano j anteriormente havia sido sustentada por Cicero ( De
republica 44) fundada na autoridade de Scipio e
foi depois confirmada por Santo Agostinho (De Civitate Dei L. 19 Cap. 22). Alguns jurisconsultes,
como Soto e Rvardo defendero doutrina opposta ; mas aquella foi sempre a mais geralmente seguida pelos jurisconsultes estranhos e ptrios,
como Molina, Suarez, Portugal etc.

43

Accarias, no seo Prcis de Droit Romain, vol. 1


pag. 1 e 2, diz que a se interrogarmos a etyrnologia
das palavras, bem depressa nos conveceremos de
que as primeiras ideas dos Romanos sobre o direito
e a justia foro mui grosseiras. O direito (jus, de
jubere ou jussus ) no seria seno a relao ou lista
das ordens impostas pela autoridade. A justia
(de jri stare) consistiria ento em observar as ordens da autoridade, boas ou ms e a sciencia do
direito ( jurisprudentia ) em eonheeel-as. O direito
seria ento anterior moral, seria a fonte delia :
doutrina que implica negao ou ignorncia absoluta do direito natural e plena consagrao do arbitrio legislativo.
Cedo, todavia, e principalmente sob a influencia da philosophia grega, uma reaco se operou ;
os Romanos, mais esclarecidos, comprehendero
que o direito, longe de gerar a justia, deve inspirar-se n'ella e viver por ella. d'ahi um erro singular philologico de UIpiano, que, falseando, em
proveito da rectido das idas, o sentido primitivo
das palavras, faz derivar jus dejustitia. D'ahi (cousa
mais significativa ainda) do us titules Dejustitia
et jure collocados na frente, um das Institutas, o outro do igesto. D'ahi, emfim, as Institutas se abrindo por umadefinio de justia, como para annunciar que esta noo de justia vae dominar toda a
obra.
Este modo de vr do illustre escriptor parece
estar em opposio manifesta com a doutrina por
ns sustentada. Mas si entendermos que Accarias
fallou do direito, no como arte, mas como sciencia, reconhecei emos que a sua opinio no inconcilivel com a de Ulpiano, pois que a sua critica
subordina-se a um ponto de vista diffrente daquelle
que prevaleceo para o jurisconsulte romano.
J se tem dito com algum fundamento que o
direito talvez do numero d'aquellas cousas, que
mais se comprehendem do que se definem. Como
definir, pergunta um escriptor, a palavra mais abstracta e mais usada, a mais clara ao espirito e mais
obscura analyse? No se poderia fazer compre-

44

liendel-a seno por palavras equivalentes que em


si mesmo terio necessidade de ser explicadas.
Parece que entra no gnio dos povos o cercar
de mysterio as palavras que encerro o maior poder.
Todavia, como diz o alludido escriptor, por uma
feliz compensao encontramos na linguagem primitiva uma admirvel simplicidade que revela o
verdadeiro sentido dlias por uma comparao material, e, por assim dizer, vulgar. Por exemplo :
si arredarmos da palavra direito todas as abstraces que a obscurecem, si, fazendo-a sahir da
linguagem figurada, trouxermol-a a seo sentido prprio, em logar de um substantivo, teremos um adjectivo, qualificando o que no se desvia ; teremos
mathemaHcamente a noo da linha recta, isto ,
do menor caminho a seguir.
Com effeito o Direito no seno a expresso
figurada da linha recta. Em latim, a palavra rectum
offerece absolutamente a mesma imagem e o mesmo sentido, como em inglez a palavra right e em allemo Recht, ambas da mesma origem. Rectum significa igualmente direito, justo e honesto. O mesmo
acontece com os seus do us anlogos. Contm igualmente a idea do verdadeiro. Com effeito o direito,
o justo, o honesto, o verdadeiro no so seno o
mesmo pensamento em termos diffrentes.
Estas ideas que temos explanado at aqui, no
so ociosas ou inaproveitaveis.
Servem para provar que o assumpto vastssimo e sobretudo que no fcil dar uma definio
satisfactoria de Direito, mesmo pelo que passamos
a dizer.
II. So innumeros os pontos de vista, sob os
quaes o Direito pode ser encarado, e d'ahi as suas
innumeras accepes. Basta notar que Lauterbak
menciona 24 accepes diversas. J o jurisconsulte Paulo dizia que o direito entendido por diversos modos : Jus pluribus modis dicur. Indicaremos os principaes, porque a enumerao de todos
nos obrigaria a demorarmo-nos demasiadamente
sobre este ponto em detrimento de outros.

45
Temos o direito: como complexo de leis; como
faculdade individual ; como regra ou norma ; como
jurisprudncia; como vinculo, como logar em que
se administra justia, ( 45 ) etc.
\s mais notveis, porm, d'ossas accepes
pelas vantagens Ihericas e praticas que se tiro do
seo conhecimento, so as duas primeiras, isto , o
Direito considerado como lei ou complexo de leis,
e o Direito encarado como faculdade moral de
obrar.
Esses doas aspectos da palavra direito dero
nascimento doutrina, hoje corrente, dos escriptores allemes, que dividem o direito em objectivo e
subjectivo. Gomo se pode ver em diversos autores
modernos, o direito objectivo aquelle que serve de
norma agendi, isto , que se apresenta como regra
ou complexo de regras legaes ; o direito subjectivo
ao contrario, aquelle queapenas indica uma facultas agendi, um poder de obrar que reside na natureza moral do homem. (46)
N'esse sentido diz o illustre
hering, na sua
a
obra Combate peto direito (6. Ed. allem) : O
direito objectivo o complexo dos princpios do direito em vigor, a ordem legal da vida ; o subjectivo
(45) D. L. I.T. t..frags. 11 o 12.
( G ) O professor Francesco do Filippis, tratando da distincao do direito em objectivo e subjectivo, entende que estas denominaes devem ser eliminadas da sciencia, porquanto os caracteres de objeclividade ede subjectividade existem tanto na norma
como na faculdade de agir.
Si a norma cousa objectiva para aquelles a quem dictada,
subjecliva considerada como vontade do legislador, e si
a faculdade de agir cousa subjectiva no sujeito do direito, apparece como objectiva e externa relativamente aquelles que tm o
dever de respeital-a.
Elle de opinio que se adopte a expresso norma em vez de
direito objectivo, e a expresso direito (propriamente dito) em vez
de direito subjectivo. ( Corso completo de Diritto Civile italiano
comparato 1878. )
Apesar do respeito que votamos opinio de De Filippis,
somos de parecer que a critica feita s expresses direito subjectivo
e objectivo no to completa e decisiva que d logar ao repudio
d'aquellas expresses. No raro tomarmos como critrio das
8 F.

46

, por assim dizer, o cunho da regra abstracta no


direito concreto da pessoa. (47)
E' o que por outras palavras mais simples diz o
professor italiano a Felippo Seraini ( stituzioni di
Diritto Romano, 2. ed. 1876 cap. 1. .) :
O direito no sentido obje.ctivo a norma ou
o complexo de normas prescriptas s aces humanas e cuja execuo garantida pelo podei social.
Estas normas ou regras creo prrogatives a favor
de certas pessoas e impem deveres a outras ; estas
prerogativas, que derivo do direito objective, chamo-se direitos ( jura ) no sentido subjectivo.
Considerado neste sentidosubjectivo o direito
costuma ser definido a faculdade, reconhecida e
protegida pelo Estado, de praticar certos netos ou
de pretender que outros faco ou omitto qualquer
cousa em nosso interesse.
N'este mesmo sentido subjectivo os direitos
tm por necessrio correlativo os deveres, e, corno
o dever correspondente a um direito ou uma
mera conseqncia desse direito ou constitue todo
o seo valor, os direitos dividem-se em absolutos
e relativos. Por exemplo, si eu tenho o direito
de propriedade sobre uma cousa, posso fazer
d'ella o que me convm e o dever dos terceiros no molestar-me no exerccio do meo direito,
Mas o meo direito no consiste n'esse respeito de
terceiros, e sim em poder eu dispor a meo modo da
cousa que me pertence. O dever dos terceiros no
seno uma conseqncia do meo direito.
O Conselheiro Ribas confirma tambm esta dounossas divises llieoricas o predomnio d'esla ou d'aquella qualidade, nos objectos dessas divises. E' o que se faz todos os dias
e o que se d com a diviso do direito cm objeetivo e subjectivo. Si exacto, como mostra De Filippis, que n'uni e
n'outro membro da diviso os dous aspectos relativos ao sujeito e
objecto existem, no menos exacto que basta que predomine um
desses aspectos para se poder dizer que lia subjectividade ou objectividade do Direito.
(47) O mesmo escriptor desenvolve essa doutrina no citado
Esprit du Droit Romain vol. 1. pag. 219 e vol. 4. pag. DIT ( Iradueco franceza de 0. de Meulenaere, ed. de 1877 ).

47

trina nos termos seguintes : Ao mesmo tempo


que o direito objectiva limita a actividade de todos
em proveito de todos, obrigando-nos a praticar
ceiios actes, ou a abster-nos de outros, assegura a
cada um o livre exerccio da sua actividade dentro
destes limites, e d-lhe a faculdade de exigir dos
outros a pratica ou absteno de alguns actos
Ora, essa faculdade de obrar livremente dentro
da esphera traada pela lei, e de exigir dos outros
certas aces ou omisses em nosso proveito, ( 48 )
o que se denomima direito no sentido subjectivo.
Este Direito subjectivo, segundo Savigny,
nos acompanha por todos os lados e nos apparece como um poder do individuo, e nos limites
desse poder a vontade do individuo reina e reina
com o consentimento de todos.
Depois da ida primeira do direito, a deduco
lgica conduz ida de suas conseqncias immediatas : so as faculdades, as vantagens que elle
con 1re. Para designar estas vantagens a expresso
consagrada ainda a mesma palavrajus direito, que neste sentido vem freqentemente empregada no plural -jura direitos. Assim, nesta
accepo, um direito, jus, a faculdade de fazer,
de omittir ou de exigir alguma cousa. No primeiro
sentido elle era causa, aqui effeito.
A escola allem diz, para o primeiro caso, que
a palavra jus tomada no sentido objectivo, e para o
segundo caso no sentido subjectivo, isto , com relao ao sujeito ou agente qne gosa da faculdade ou
que passvel da obrigao resultante do direito,
(cit. Ortolan ).
Resta, porm, ver seessasduasaccepes foro
conhecidas dos Romanos e si tm assento na sua
legislao. Nas Institutas e no Digesto tits. De justitia et jure se encontra a noo do Direito objectivo.
Nas Institutas tit. 8. De his qui sui vel alieni juris
sunt v-se q u e havia pessoas q u e estavam sujei-

(48) (No se podo exercer um direito que s prejudica aos


outros, e que no nos aproveita Celso fr. 38 D. De rei. vind.
6, 1 ). Ulpiano fr. 1, 12. D. De aqua et aquae pluv. are. (39, 3).

48
tas ao poder de outrem e pessoas que no o estavo.
A expresso de direito (juris ! aqui empregada no
sentido de poder, nada tem de commuai com a expresso do direito ( de jure! empregada no titulo 1. das Tnstitutas e do Digesto, onde se toma a
palavra direito na accepo objectiva. D'aqui
se deprehende facilmente que os Romanos tambm
davo ao Direito a significao de poder, de faculdade e de complexo de faculdades.
No mesmo titulo citado se diz: Nam quiedam
personse sui juris sunt, quxdam alieno jri subjects.
Na verdade ha pessoas que so sui juris ou independentes, isto , que no so sujeitas ao poder de
outrem, assim como pessoas ha alieni juris ou que
por disposio de lei, ou por factos naturaes se
acho sujeitos ao poder de outrem. Ainda aqui
nessa parte do texto depara-se-nos a expresso direito como synonymo de poder, de faculdade. Conse
guintemente o Direito na accepo subjectiva no
era estranho legislao romana, ainda que a palavra que o designa no fosse nella conhecida.
No estudo do Direito Positivo, o aspecto objectivo mais importante do que osubjectivo, porque
o fim d'aquelie garantir este, e fazer com que as
faculdades que se tem de exercitar na sociedade
no encontrem obstculos. E' esta a razo pela
qual vemos nos monumentos da jurisprudncia romana, nas Pandectas e nas Institutas o direito conceituado em primeiro logar na accepo objectiva.
Isto, porm, no quer dizer que o direito subjectivamente considerado seja inferior ao objectivo.
No ; elles se completo, e pode-se at affirmar
que a norma agendi no existe seno porque existe
a facultas que ella destinada a regular. ( 49 )
( 49) A rubrica do lit. .oDejure etjmtia, apresentada por
Warnkoenig em suas Institut ion es, o a do tit. 1. do Dig. o das Jnsts.
De justifia et jure, um exemplo frisante do que fica dito.
Desde que o Direito se toma em diversas accepes, prevalecendo a accepo objectiva na legislao e a subjectiva na scieneia,
no pode haver divergncia real, mas apenas diversidade quanto
ao ponto de vista em que se colloco as referidas Institutionet, e as
fontes do Direito Romano, por isso que aquellas Instituies, at-

49
Podemos agora passar a outra parte d'est capitulo.
III. Em geral ou em sentido vulgar se chama obrigao a necessidade correlata ao Direito ; mas, em
Direito Romano, no se pode admittir essa noo
como verdadeira.
Em Direito Natural pode-se considerar como
exacto que jus et obligatio sunt correlata;
mas em Direito Romano este principio no
verdadeiro, porque a expresso obligatio, termo
technico, no corresponde em Direito Romano a
essa necessidade, que acabamos de determinar.
Vejamos o que no Direito Romano se entendia por
obrigao. Foi s na epocha clssica, no 3. perodo da historia do Direito Romano que se consagrou a expresso ou vocbulo obligatio. Na Lei
das XII taboasno encontramos essa palavra, mas
a expresso nexiim, que exprime a mesma ida
ennunciada pelos Jctos Romanos no termo obligatio.
Com effeito, a obligatio caracterisada por um
vinculo que prendeosujeito activo e sujeito passivo
de uma relao juridica, e a expresso nexus vem
do verbo nectere, que significa ligar, atar. Os Jctos
Romanos, portanto, ligavo ao vocbulo obligatio o
mesmo sentido que as fontes antigas ennunciavo
pela expresso nexus.
Vejamos o que, em vista da legislao justinianea, se deve entender por obligatio. Na Inst. Liv.3.
Tit. 13 pr., se diz que a obrigao um vinculo de
Direito que obriga a solver alguma cousa, segundo o
tribuindo um caracter scienlifico ao estudo do Direito Romano,
tomo o Direito no sentido subjectivo, ao passo que o Dig. e as Instituas, encarando na referida rubrica o Direito sob o ponto de
vista pratico e legislativo, considorao-n'o na accepo objectiva,
como se deduz, em relao s Institutas, da ennumerao dos trs
preceitos do Direito, e em relao ao Dig., da definio dada por
Celso e Ulpiano.
Encontro-se no Corpus juris muitas passagens, que mostro
que os Romanos no desconhecero o direito, tanto no sentido objectivo, como no subjectivo, porm julgamos sufficientes as passagens constantes dos textos que fico indicados.

50
nosso direito civil : obligatio est juris vinculum,
quo necessitate adstringimur alicujus solvendx rei se-'
cundum nostrse civitatis jura. Os Escrptores que
analyso esta definio, achao-n'a defectiva, e turn
raso em um ponto, que ha uma idea preconcebida pelo legislador e que no se acha expressa na
definio a ida do dever.
Completo os commentadores esta definio,
introdusindo a pessoa do titular da obrigao, e
aquelle em favor de quem se deve lazer a prestao.
Na obrigao se deve distinguir o credor do devedor
e o vinculo do Direito: mas, alm desse terceiro
elemento devemos tambm foliar da prestao.
. Portanto devemos distinguir, com Serafini,
4 elementos na obrigao o credor, o devedor, o
vinculo do Direito e a prestao.
Apresentados assim os elementos constitutivos
da obrigao, torna-se evidente que a obrigao
no corresponde a todas as faculdades do Direito
ou Direitos subjectivos, porque ha faculdades a que
no corresponde uma prestao, do modo porque
os Jctos Romanos caracterisavo a prestao, que
era tudo o que podia consistir in pecunia ou alguma
cousa que se podesse reduzir a pecunia. Ora, aos
Direitos de famlia no corresponde uma obrigao
debaixo deste ponto de vista, porque o Direito que
o pae tem a respeito do filho no pode ser estimado
em moeda, inestimvel. Os deveres do marido
para com a mulher e vice-versa so deveres juridi, cos que no podem ser estimados em moeda.
A obrigao, pois, que se verifica nestes casos
no a obligatio do Direito Romano, desde que lhe
falha a possibilidade de ser reduzida moeda.
Do mesmo modo ao jus in re, que recahe sobre
a cousa, no pode corresponder uma obligatio, porque o direito de propriedade consiste no uso, goso
e disposio da cousa, e para que o titular do direito use, gose e disponha da cousa, no preciso
que outrem lhe preste cousa alguma.
A obligatio no Direito Romano um vinculo de
direito, que nos coage (diz o cit. trecho das Inst.).
Se um vinculo do direito, vemos que tanto ha

51
obrigao da parte do credor, como da do devedor,
porque o vinculo ou lao no pode existir de uma
s parte : o devedor obrigado a dar ao credor a
prestao que lhe deve, e o credor tem a obrigao
de exigir do devedor essa prestao. (50)
Mas si a obrigao um vinculo do direito, si
este vinculo dse necessariamente entre duas pes
soas creditor e debitor, investiguemos agora os
actos que o debitor deve praticar em relao ao cre
ditor para que a relao entre elles seja de obligatio.
No Direito Romano antigo, antes de sua epocha
clssica, se considerava como podendo ser objecto
da relao tudo o que podia consistir em fazer al
guma cotisa.
Mas o que que se deve entender por fazer?
Diz Papiniano que entendese pelo termo fazer
tudo o que consiste em executar ou susceptivel
de ser executado, como dai', pagar, contar, julgar,
andar (verbum facere, omnem omnino faciendi causam
complectitur, dandi, solvendi, numerandi, judicandi,
ambalandi. Fr. 218 do Dig. Liv. 50 Tit. 16 de verb,
signijicat. )
Vemos, pois, que o verbo fazer comprehende
tudo quanto pode ser exercido pela nossa activida
de, como andar, dar, solver, contar, julgar.
Mas os actos de actividade do homem, que
devem dar lugar ao objecto de uma relao de Di
reito, no podio ficar neste vago de facere, segun
do a noo de Papiniano. Por esta raso vemos
esta idea delimitada por Paulo, quando diz no mes
mo Digesto, que a natureza das obrigaes no
consiste em nos fazer adquirir a propriedade de um
effeito ou de um direito, mas em obrigar algum a
nos dar, ou nos fazer alguma cousa, ou responder
por ei Ia. Obligationum substantia non in eo con
( 50) Moralmente fallando se do casos, em que se pode usar
da expresso obligalio, sem comludo haver uma coaco externa,
resultante da adio que lhe intimamente ligada ; assim , se por
ventura ;i conscincia do devedor for a sua nica coaco, como
acontece nas obrigaes naturaes, em contraposio s civis. (L. 1
1 D. de novat. ( 46. 2 ) L. 84 1 D. de rcg. jur. (50. 17 ).

?'

&

52
sistit, ut aliqtiod corpus nostrum, aut servitutem nostram faciat : sedutalium nobis obstringat ad dan*
dum aliquid, vet faciendum, vel prxstandum. Ft. 3
do Dig. L. 44 T. 7 de obligatio nibus et actionibus
Vemos aqui neste texto de Paulo perfeitamente
caracterisado o objecto da actividade do devedor
na relao chamada obligatio. No consiste a obrigao em ter alguma cousa sob o nosso poder, em
exercitar nosso Direito sobre alguma cousa. A expresso faciendum tem no texto de Paulo uma
significao mais restricta do que no de Papiniano.
Segundo a noo de Paulo se deve entender por
dar transmittir o devedor alguma cousa ao credor.
Supponha-se que um indivduo est obrigado a
entregar, em certo praso, umoDjecto : essa relao
tinha por objecto um dare. Quando no se tratava
da propriedade e dos seos desenvolvimentos, mas
quando o objecto da relao consistia em prestar
algum servio, dava-se o facere: quando o debitor,
em raso de um acto culpado ( no em virtude de
contractu) devia resarcir algum prejuiso que occas i o n a l , indemnisando ao prejudicado, ao creditor,
tinha lugar um prstare.
Vemos, pois, que, quando Justiniano define a
obrigao como vinculo de Direito que obriga a
solver alguma cousa deve a expresso soluer ser
entendida de conformidade com Paulo, como dar,
fazer ou prestar.
Cumpre ainda observar que necessrio que o
objecto da obligatio, se no for dinheiro, possa ser
estimado em moeda.
Nem todos os actos, filhos da actividade do
homem e que elle podia praticar para com outro,
e que outro tinha o direito de exigir delle, constituem a obligatio do Direito Romano, pois para isso
necessrio que esta prestao consista, ou possa
ser estimada in pecunia, de sorte que as cousas que
notm um valor monetrio, no podem ser objecto
da obrigao no sentido do Direito Romano.
Citaremos o fr. 108, Dig. L. 50, Tit. 16, De verb.

5:J

significai., onde (JIpiano nos diz que devedor se entende aquelle contra cuja vontade se pode exigir a
prestao. Debitor intelligatiiris, quo invito exigi pecunia potest.
Ainda no mesmo sentido nos diz Ulpiano ( no
Fr. 9 2 in fine Dig. liv. 40 tit. 7 De Statuliberis)
que constituem obrigao aquellas cousas que podem ser reduzidas e prestadas em dinheiro: Ea
enim in obligatione consister e, qux pecunia lui prxstarique possunt.
Ora, chegados a esse resultado, com relao
natureza da obligation sob o ponto de vista das pessoas que nella intervm, e sob o da prestao, que
constitue o seo objecto, e, confrontando esta noo
com a de obrigao, que apresentamos no estudo
do direito subjectivo na relao por elle produzida
na sociedade, verificamos que da obligatio dos Romanos esto excludas as obrigaes negativas,
communs massa social ( e ha obrigao negativa
no caso em que o objecto da actividade do titular
o direito de propriedade em qualquer de suas manifestaes ), e que acho-se, finalmente, excluidas
da obligatio do Direito Romano as varias necessidades resultantes do Direito de familia.
Em relao s primeiras, que mencionmos,
verifica-se esta excluso, porque ahi no se encontro duas pessoas para constituir a obligatio, ha o
creditor, mas no o debitor, porque no ha algum
obrigado a dar a cousa, objecto do direito; no Direito de familia encontramos, verdade, duas pessoas, mas no encontramos a prestao, pela natureza da obrigao, cujo objecto nem consiste em
dinheiro, nem pode ser estimado em dinheiro, pois
que no tem valor monetrio.
t
V-se, pois, a differena que ha entre a obligatio do Direito Romano e a obrigao do Direito Natural; a de Direito Romano s empregada para
significar uma espcie determinada das relaes
jurdicas, ao passo que a de Direito Natural empregada para exprimir uma necessidade que corresponde a todo o direito, necessidade sem a qual
no se pode conceber o direito. Esta necessidade
9 F.

54
na gerao philosophica dos conhecimentos jurdicos, de tal importncia, que por ella podemos determinar a existncia de um direito posteriori.
Caracterisada assim a obligatio no Direito Romano, vemos que a definio dada por Justiniano
nas Institutas no satisfaz completamente, porque,
como diz Maynz, ha um elemento subentendido na
definio, o do creditor, d'aqueile a quem a prestao devida ; ainda mais, nessa definio no se
acho claramente estabelecidos, do modo porque
fizemos, os trs elementos em que se pode manifestar a actividade do debitor.
Portanto, si tratando de dar uma definio, o
que se deve, sobretudo, ter em vista que ella
tenha autoridade lgica, podemos de accorde cum
os commentadores que estudo o Direito Romano
mais sob um ponto de vista philosophico, do que
autoritrio, substituir definio de Justiniano por
uma outra, que, alm daquella necessidade lgica,
traduza a verdadeira natureza da obrigao. Nesse
intuito pode-se dar pi eferencia definio queMuhlenbruch ( Doctrina Pandectarum, 325 ) apresenta, e que aceita por quasi todos os romanistas
modernos, a saber : Vinculum juris inter deborem
et cr editor em, quovel ad danum, velad faciendum,
vel odprxstandum alter alteri obstringitur.
Aqui ha o caracter da obligatio, o vinculo do
Direito ; ha depois a insero dos elementos debitor
e creditor, de sorte que a critica de Maynz desapparece ; finalmente, vemos a oprestao especificadao
do modo porque o no Fr. 3 pr. do Dig Liv. 44 T. 7 .
Ora, si temos assim, a traos largos, caracterisado a obligatio no Direito R.omano, confrontando-a
com a do J)ireito Philosophico, vemos que o Comp.
da Faculdade tem raso, quando diz que a expresso
moderna obrigao no corresponde ida de
obrigao do Direito Romano, e por conseqncia,
o adagio juridico jus et obligatio sunt correlata ,
que verdadeiro em Direito Natural, no o em
Direito Romano. Mas essa doutrina sobre a correlao de direitose devei es em face do Direito Natural, foi contestada em certo sentido por Maynz

55
em seo Cnrso de Direito Romano, 4 a d. de 4877,
vol. l.l.. Entende este escriptor que mesmo
no domnio do Direito Philosophico falso o adagio
citado. Mayhz diz que a todo o direito no corresponde nma obrigao, no soem Direito Romano,
como mesmo em Direito Philosophico, porque no
direito que tem por objecto as cousas externas, no
encontramos uma obrigao correlata. Diz mais
<pie at contrario ao bom senso affrmar-se que
ha uma obrigao correspondente ao direito do
proprietrio de um cavallo. O proprietrio tem um
direito que se ralisa immediatamente sobre o objecto de sua propriedade, no havendo obrigao
nenhuma correspondente a elle da parte de outrem.
Mas, pata demonstrarmos que Maynz no tem raso,
basta attender que na critica que elle faz ao referido
adagio jurdico deixou-se levar, talvez sem querer,
pelas ideas do Direito Romano. No encontrando
na relao do direito de propriedade uma pessoa
especialmente obrigada para com o titular do direito, repugna-lhe ver uma obrigao no caso do direito que se exerce immediatamente sobre uma
cousa externa. No entanto, uma analyse da realidade das cousas demonstra que em tal caso, ha a
obrigao geral negativa (pie temos indicado.
No ha duvida que no caso do direito de propriedade no encontramos entre a pessoa titular e
a cousa, objecto d'elle, uma pessoa especialmente
obrigada a dar-lhe a cousa, objecto do seo direito,
como acontece no Direito chamado das obrigaes.
Mas nem por isso deixa de existir uma necessidade,
filha da existncia desse Direito, a necessidade que
temos chamado menos enrgica, porque se cumpre
por mera absteno. No existe, verdade, uma
individualidade determinada, obrigada a fazei* uma
prestao ao titular do direito ; mas ha um dever
geral, uma necessidade que recahe sobre toda a
massa social, com que elle convive. ( 51 )
( 51 ) Lagrange, Ortolan, Maynz o outros autores dizem que a
obrigao estabelece um lao particular, uma relao individual
nutre duas pessoas determinadas ; e constitue os direitos que se

56
Vemos por estas simples consideraes que no
caso do direito de propriedade ha uma necessidade
que no se daria, si o direito de propriedade no
existisse: a necessidade que em Direito Natural
chamamos obrigao geral negativa. Devemos observar que, nem sempre a obrigao tal, que affecte a toda a massa social, pois algumas vezes se
d o caso de uma obrigao negativa, mas especial,
imposta a um indivduo determinado, obrigao
que consiste em supportar alguma cousa e que
pode resultar de um contracto. Nesse caso, a obrichamo pessoaes, em opposio aos direitos reaes. Quaesquer direitos acarrelo para a generalidade dos homens o dever de absterem-se de todo o aeto capaz de paralysai* o sco exerccio. Sol)
esta relao Ortolan observa: Os direitos pessoaes, as obrigaes
propriamente ditas no dierem dos direitos reaes, porque um terceiro no pode crear obstculos ao -exercido dos direitos que en
tenho contra meo devedor, pois no pode impedir o goso da cousa
que me pertence. 0 que distingue os direitos reaes dos direitos
pessoaes, que os primeiros nos colloco directamentc em rolaro
com a cousa que delle objecto, sem ligar ningum em particular
para comnosco, sem crear para os outros homens seno oste dever
geral de absteno, que a garantia commum de todos os direitos,
emquanto os segundos ( os direitos pessoaes ) consistem essencialmente na relao de dependncia particular, individual, que se estabelece entre o credor e o devedor. E' este lao individual de dependncia que constitue a obrigao propriamente dita. Os direitos
pessoaes, as obrigaes no nos colloco em relao directa com
a cousa que d'elles o objecto, mas sim com a pessoa que obrigada a nos procurar esta cousa.
Eis porque os antigos commentadores designo a obrigao,
o direito pessoal sob o nome brbaro ejus ad rem, e o direito real
sob o nome e jus in re ; denominaes que no se acho nos textos, ao menos no sentido em que aqui so empregTdas. Os direitos
reaes so algumas vezes qualificados de absolutos, porque existem
igualmente para todos, sendo cada um pelo mesmo titulo obrigado
respeitai-os; e as obrigaes so denominadas direitos retativos,
por causa do lao individual que ellas estabelecem. A propriedade
e seos desmembramentos, a hypotbeca, a superficie, a emphyteose
so direitos reaes ; podem-se comprehender na mesma classe os
direitos que constituem o estado das pessoas ( status ). ( Cit. Lagrange pa g. .410, nota 2 n .
Para designar as duas classes de direitos que compem o patrimnio, as expresses mais convenientes, e que previnem qualquer equivoco, segundo Dmanget, so as de direitos reres o direitos de credito.
Didier Pailh, pag. 137, tambm considera como principal essa
diviso dos direitos resultante de sua natureza intrnseca.

57
gao consiste em um facere, porque fazer para
osJctos Romanos comprehende tambmno fazer,
isto , conservar-se em inaco.
A obrigao negativa no se d somente no Direito Natural, no prprio Direito Romano pode haver uma obligatio em que a restrico imposta
actividade do debitor seja tal que se cumpra por
meio de inaco. A differena est em que a obrigao geral negativa do Direito Natural, affecta a
toda a massa, ao passo que a obrigao negativa de
que ha pouco falamos, s se refere a determinadas
pessoas.
Vemos, pois, que um principio verdadeiro o
estabelecido pelo Gomp., de que faculdade do titular do direito corresponde uma necessidade, necessidadeque os Jctos modernoschamo obrigao,
e d'onde resulta o adagio jurdico : jus et obligatio
sunt correlata Mas este principio aferido pelo Direito Romano torna se falso, porque, como j temos
demonstrado, em face da significao technica da
obligatio em Direito Romano, no se pode affirmt*
que a todo o direito seja correlata uma obrigao.
Resumindo tudo quanto fica expendido, diremos com o Conselheiro Ribas que entre os Romanos a palavra obrigao no tinha a mesma amplitude de deveres exigiveis ou jurdicos, como na technologia moderna, e s exprimia relaes entre
pessoas determinadas, pelas quaes umas so obrigadas a certas prestaes para com outras.
As obrigaes em Direito Romano soffrem tantas divises quantos so os pontos de vista sob que
podem ser encaradas.
A diviso mais geral, no ponto de vista da efficacia ou da fora das obrigaes, a que as separa
em civis e naturaes.
Para mostrarmos a distinco existente entre
estas duas espcies de obrigaes, basta expormos
a noo de cada uma d'ellas.
A obrigao civil a que, sendo reconhecida
e protegida pelo direito civil, d nascimento a
uma aco em juizo para constranger o devedor ao
pagamento (fr.5 1 Dig. L. '19, T. 5.).

5S
A obrigao natural a que simplesmente
consagrada pelo direito das gentes : Is natura debet,
quem jure gentium dare oportet (fr. 84, 1 Dig. L. 50.
T. 17 ). No sendo reconhecida pelo direito civil,
no d nascimento a uma aco : o credor pode
somente prevalecer-se d'ella como meio de defeza
em uma aco contra elle intentada. Seo caracter
essencial impedir a repetio do que tem sido
pago.
Como bem diz Lagrange, o principal meio
pelo qual o direito civil coage ou obriga a executar
uma obrigao consiste em uma aco concedida
ao que quer fazer executar a obrigao contra
aquelle que a isto se recusa, pois que pela aco
concedida a tal ou a tal facto, por exemplo, a tal ou
tal conveno, que a obrigao propriamente dita,
ou a obrigao civil, se distingue essencialmente
da obrigao natural, a qual, fundada unicamente
na equidade natural, approvada pelo direito das
gentes, no recebeo a fora executoria que d a
aco. Emfim, a obrigao natural no desprovida de todo effeito ; assim ella produz uma excepo, e o que tem sido pago em conseqncia de
uma tal obrigao no est sujeito repetio; mas
ella no produz aco; isto que a distingue da
obrigao civil. De que a aco serve para caractrisai* a obrigao propriamente dita ou civil, resulta
que no se separa a obrigao civil da aco, d'onde
ella tira sua fora. Nas Pandectas trata-se das obrigaes e das acoes em um s e mesmo titulo ( de
obligationibiis et actionibus, L. 44, T. 7. ).
A obrigao natural, independentemente da excepo que tem em sei) favor, pode ainda, segundo
as circumstancias, produzir os effeitos seguintes :
1. O credor pode oppl-a em compensao,
mesmo se elle demandado por uma obrigao
civil, comtanto que d'ella se prevalea ento por
via de excepo ( fr. 6, Dig. L. 16, T. 2 ) ;
2. A execuo de uma obrigao natural pode
ser garantida por um penhor, uma hypotheca ou
uma cauo, as quaes produzem em geral seos effeitos ordinrios, como se tivessem sido dadas em

59
garantia de uma obrigao civil ( Inst. L. 3, T. 20,
1.; Dig. L. 4 6 , T . l , f r . l 6 3 ) ;
3. A obrigao natural d algumas vezes um
direito de reteno ; por exemplo, para as despezas necessrias ou teis feitas cousa de outrem
por um possuidor de ba f ( D. L. 12, T. 6, fr. 51 ) ;
4. Emfira, uma obrigao natural pode ser
transformada em obrigao civil, por meio de uma
novao ou de um constiluto, que o pacto pelo
qual se promette pagar em um praso, por si ou por
outrem, uma divida preexistente, civil ou pretoriana, mesmo natural ( D. L. 46, T. 2, fr. 1 J ; L. 13,
T. 5 fr. 1 7 V
Os effeitos supramencionados no tm lugar indistinctamente em todos os casos; cesso mesmo
completamente respeito das obrigaes formalmente reprovadas pela lei, taes como interesses
usurarios ou dividas de jogos-de-azar; o que pago
em satisfao de taes obrigaes pode ser repetido
(D. L. 12 T. 6, ir. 20 pr. ).
Pode acontecer, dizNamur ( Cours d'Tnstitutes
a
3. d. de 1878 ), que uma obrigao civil seja paralysada por uma excepo perpetua dada ao devedor . Em geral, uma tal excepo clestre completamente o lao da obrigao, a qual ento chain ada inanis ou inefflcax, porque ella no pode mais
produzir effeito desde que a excepo opposta :
tal o caso em que uma aco pode ser repellida
pela excepo de dolo ou de violncia, (D. L. 12,
T. 6, fr. 40 pr. ) A obrigao inefficaz no deve ser
confundida com a que nulla de pleno direito
( obligatio ipso jure nulla, nullius momenti, reprobata ). Esta julgada no existir e no pode produsir effeito algum ; a outra, ao contrario, pode produsir effeitos em certos casos, quer porque a excepo no opposta, quer porque ella destruida
por uma replica, quer, emim, porque deixa algumas vezes subsistir uma obrigao natural.
Se as obrigaes civis, tomada esta palavra em
sentido amplo, so as que tem sido creadas e munidas de aco, quer pelo direito civil, isto , pelas
leis, senatusconsultos, constituies imperiaes e

00

respostas dos prudentes, quer pelo direito pretoriano ; se as obrigaes naturaes so as que s existem em virtude do direito natural, e que no so
sanccionadas por uma aco, si so as que no podem ter outra fora seno a que resulta da equidade
natural, produzindo apenas certoseffeitos; podemos
concluir que, em synthse, as obrigaes civis se
distinguem (Ias naturaes, porque se baso no direito civil e pelo mesmo direito se acho revestidas
de aco, requisitos estes de que no se acho munidas as obrigaes naturaes.
CAPITULO VI
Preceitos do direito ; significao dcada um dlies;
justificao da ordem em que so enumerados.
I. Juris pnecepta sunt hxc : honeste viuere, alteram non ldere, simm cuique tribuere, tal o disposto no fr. dO 1. de Ulpiano, Dig. L. 1, T. 1, e no
3. da Inst. L. 1, T. 1, em que Justiniano reproduz
essas expresses.
O honeste vivere, alteram non l&dere, suam cuique tribuere so ahi chamados preceitos, mas esta
expresso no tomada no sentido vulgar, como
regrade aco (segundo por analogia se poderia suppr em vista do fr. 1.9 de Papiniano no Dig. L. 1.,
T. 3 de legibus e do pr. da Inst. L. 1 T. J0 de nupts),
porque neste caso haveria tantos preceitos, quantas
regras o legislador promulgasse. Assim, o que Ulpiano, nos d a entender por aquellas expresses,
que o direito assenta em trs princpios fundamentaes.
So to importantes esses preceitos que Heinecio diz que so os princpios genunos do Direito,
e Lauterback, que so os princpios fundamentaes.
Savigny tambm considera esses preceitos sob
o mesmo ponto de vista, porque diz que a expresso preceitos era empregada no texto como categorias, havendo nas diffrentes leis emanadas
do legislador, trs categorias diversas de regras
regras do honeste vivere, regras do alteram non ldere e regras do suam caique tribuere.

IM

Esto, pois, os comrnentadores de accordo em


considerar os preceitos de Ulpiano, no como simples regras, porm como preceitos fundamentaes,
como bases, como categorias de direito.
Houve quem pensasse que o contedo do Direito no estava todo incluido nos preceitos. Os
preceitos tm por fim ordenar, determinar alguma
cousa, algum facto ; mas, segundo se exprime Modestinonalei 7. do Dig., L. 1 T. 3delegibus legis
virtus hcBC est : imperare, vetare, permuter e, punire.
Ora, quando a lei impera, preceita; mas quando
a lei prohibe ou permitte ou pune, procede por
meio de restrices, e portanto de um modo negativo, e no tem por fim unicamente imperar como
o faz nos preceitos. O contedo da lei pode ter
por fim ou determinar a pratica de alguns actos, ou
prohibir outros, ou impor uma sanco jurdica
para que elles sejo respeitados. Portanto, no
procede o argumento de que os preceitos do direito
no abrangem as diversas espcies de leis.
Warnkoenig ( em suas Institutiones 5 ), apresentando os trs mencionados preceitos, diz :
Vivendo honestamente, tornamo-nos dignos do
direito ; no offendendo a outrem e dando a
cada um o que lhe pertence, cumprimos todos os
officios (obrigaes) do direito, tanto os que consistem em no fazer, como os que tem por fim fazer
ou prestar.
Passemos, porm, a dar mais clara e desenvolvidamente a significao d'esses preceitos.
II. O primeiro : honeste viuere quer dizer proceder com honra e dignidade ; significa que o homem deve conformar-se no somente s regras do
direito positivo, mas ainda s da Moral ; allude
portanto importncia da Moral. Quando se diz
que o primeiro dever do homem na sociedade viver honestamente, quer-se affinmar que no podemos ser bons cidados, sob o ponto de vista do direito, quando formos mos homens sob o ponto de
vista da Moral. O direito, como ramo derivativo da morai genrica, como uma face da
realisao da ida complexa do bem, no podia dei10 F.

/i

02

xar de reconhecer o influxo salutar dos princpios


da Moral. Ora, no Direito Romano, como depois
verificaremos, essa influencia da Moral foi decisiva
nas regras do direito, o qual no tinha por fim,
muitas vezes, seno prestar homenagem aos princpios da Moral. Esto neste caso as disposies
protectoras dos bons costumes, repressivas do que
torpe, como as leis que prohibem os casamentos
de prximos parentes e bem assim as que prohibem
s viuvas o passarem a segundas nupcias antes do
primeiro anno de viuvez. A condictio ob turpem
causante outras instituies tinho por fim annullar
oscontractos,que directa ou indirectamente, tinho
por objecto um acto immoral, ou que importassem
o desconhecimento da Moral. Ha, pois, regras de
Direito Romano, que no tm outra raso de ser
seno a homenagem aos princpios da Moral, e o
honestevivere, portanto, quer significar que o direito
reconhece os preceitos da Moral. Uma verdadeira
doutrina juridica no pode deixar de assentar sobre
estas bases, e os Jurisconsultos Romanos estavo
to adiantados na concepo do direito, que tal verdade j era por elles reconhecida.
Vejamos agora o que querem dizer as outras
expresses : alterum non ldere e suum caique
tribuere. Estes dous preceitos se podem cumprir,
dando a cada um o que seo, ou no prejudicando
a ningum. O objecto, pois, da justia pode-se
realisar por estas duas formas : ou no attentando
contra nossos semelhantes, ou dando-lhes aquillo
a que tm direito.
E' n'esse sentido que o Comp. da Faculdade
toma os dous referidos preceitos. Quando estudmos o direito subjectivamente considerado, vimos
que a todo o direito correspondia uma necessidade,
que podia ser negativa ou positiva, consistindo
umas vezes em meras omisses ou abstenes e
outras em actos positivos. O alterum non hedere
refere-se s obrigaes negativas e o suum cuique
tribuere s positivas.
Tal a significao de cada um dos preceitos
do Direito : honeste vivere um preceito fundamen-

63

tal, que revela o influxo dos princpios da Moral,


sobre as regras do Direito ; o altemm non liedere
um preceito que synthtisa todas as obrigaes jurdicas, cuja pratica se verifica por meio de omisses, e o swum cuique tribuere, finalmente, assignala
todas as instituies .e regras em que transparecem
as obrigaes positivas.
Namur enuncia esta mesma opinio quando
diz que o 1. preceito, sem ser extranho ao Direito,
se refere, principalmente, Moral; que o 2. impe
o dever de no lesar injustamente nem a pessoa,
nem os bens de outrem ; que o 3., finalmente, refere-se ao cumprimento das obrigaes que adstringem a fazer alguma cousa em favor de outrem.
Heineccio pensa que ha mais verdade nestas
trs regras do que vulgarmente se suppe : d a
entender que o honeste vioere 6 simplesmente um
preceito de moral e que os outros dous contm
unicamente preceitos jurdicos. Pensa do mesmo
modo Du Caurroy, que considera o direito em geral
abrangendo todos os deveres, perfeitos e imperfeitos, e restringindo se somente aos primeiros quando separado da Moral.
Os Romanos no estavam muito longe destes
principios, porque, como vimos, definio o Direito
ar s boni et xqui.
Segundo o citado Du Caurroy, um dos dous
ultimGS preceitos diz mais que o outro, porque no
basta no lesar pessoa alguma ; a verdadeira justia suppe, alm disso, uma vontade activa, attribuindo a cada um o que lhe pertence.
O altemm non ldere, segundo Heineccio, consiste na posio de respeito e acatamento ; e o
swum cuique tribuere consiste em um dever positivo.
Este modo de ver aceito tambm por Ortolan. ( 5 2 )
Donellus, um dos primeiros interpretes do Direito Romano e que pode se dizer emulo de Gujacio,
d uma notvel explicao dos preceitos do direito.
( 52 ) Explication Historique des liisUiUs, vol. 1, paginas
20 e 21.

64

Diz elle que o dever do homem na sociedade observar a justiaa ; raso pela qual o jurisconsulto Ulpiano, na L. l. do Dig. cit., diz : ns, os jurisconsultes cultivamos a justia : justitiam colimus. Ora
para observar-se a justia antes de tudo preciso
viver honestamente. Ha muitosactos moraes, accrescenta Donellus, que influem por seos effeitos na ordem social, e os quaes o Direito deve garantir por
meios mais ou menos enrgicos. Assim, segundo o
mesmo autor, o militar deve ter valor no combate,
, e ser fiel sua bandeira, no porque a pusillanimidade em si, e a falta de lealdade f jurada, sejo
propriamente actos juridicos, mas porque a infraco das regras militares que prescrevem a pratica
destes actos, influe na ordem social e acarreta prejuizo ao Estado. Portanto, ha actos que, comquanto sejo moraes por sua natureza, entretanto,
quando no so cumpridos, podem alterar a ordem
e a harmonia da sociedade. Podem tambm servir
de exemplos neste sentido : a prohibio de casarem as viuvas dentro do anno de luto, e a represso
da ingratido dos filhos-familias para com os pes.
O todo dos princpios moraes sanccionados
pelo Direito encerra-se, segundo Donellus, no primeire preceito honeste vivere ; e dos outros dous
preceitos, propriamente ditos, um refere-se s pessoas ( alterum non Isedere ), e outro s cousas [suum
cuique tribuere).
Emfim, segundo Savigny, o 1. preceito, honeste
vivere, refere-se aos actos moraes garantidos pelo
Direito ; o 2., alteram non ldere, refere-se aos direitos originrios ou pessoaes, que consagro a segurana, a liberdade, a igualdade da personalidade
do indivduo, agente do direito ; eo3., suum cuique tribuere, comprehende o todo dos direitos adquiridos.
Na analyse dos precepta juris, teve algum a extravagante ida de suppor que elles ero to somente relativos aos deveres dos Jctos, e por isso
quanto ao honeste vivere, entendeo que era um
dever do homem de ettras e sobretudo do
Jcto ; porque, como dizia Quintiliano, o orador o

65
vir bonus, dicendi peritus, e os jurisconsultes, como
apstolos da justia, devem, antes de tudo, gosar
de boa reputao, no devendo os advogados encarregar-se de causas injustas e concorrer com seo
elevado ministrio para patrocinar pretenes injustificveis ; e tambm no alteram non ldere, julgou ver o dever que tinha o advogado de no ferir o
direito das partes contrarias ; e no suum cuique tribuerea necessidade e obrigao que tinha de no
prejudicarosclientescomsua ignorncia. Masfacil
de comprehender se que os Jurisconsultes Romanos, tratando de dar a noo dos preceitos do Direito, no se podio referir somente aos advogados,
jurisconsultes e outros homens de lettras, mas a
todos os homens, que vivem em sociedade.
III. A ordem em que no Dig. e na Inst. esto
enumerados os preceitos do Direito, perfeita, e
no se lhe deve fazer modificaes de qualquer espcie. Entretanto, tm surgido escriptores com a
preteno de inverter e modificar dita enumerao, sem que para isso apresentem justas rases.
Dizem taes autores que possvel uma reduco
nos trs preceitos, de que temos fallado, de sorte
que se possa reduzil-os a um s. Os escriptores
que sustento a possibilidade da reduco dos trs
preceitos ao primeiro honeste vivere, justifico sua
opinio do seguinte modo : O homem que no
fr honesto e que no seguir os dictmes da
Moral, no poder cumprir os seos deveres juridicos ; um dever jurdico o no attentar contra a
propriedade dos nossos semelhantes, e, por conseqncia, furtar alguma consa a algum ir de encontro aos principios do Direito, e tambm aos da
Moral, porque no vive honestamente quem furta.
Conseguintemente, o Direito tem como base a Moral, porque, desde que o homem cumpre seos deveres moraes e vive honestamente, tem satisfeito e
cumprido os seos deveres jurdicos , d'onde resulta
a possibilidade da reduco dos preceitos do Direito ao honeste vivere.
Em primeiro logar temos a observar que a significao que se deve dar ao honeste vivere no

66

essa, porque, como dizem Warnkoenig, Svigny e


Donellus, este preceito se refere a dignidade do homem. O honeste viuere deve ser en temi ido apenas
como significando o auxilio indispensvel da Moral
ao Direito. D'ahi decorre que o Direito tem, como
a Moral, uma mesma fonte, que a ida do bem ;
entretanto no modo de realisar o bem, o Direito
segue um caminho diverso do da Moral, porque attende ao bem social, ao passo que a Moral attende
pelo lado dos princpios absolutos.
Portanto, o preceito honeste viuere s poder
comprehender os outros dous preceitos, se for empregado em accepo diversa daquella em que o tomavo os Jurisconsultes romanos, e a prova est
em que ao lado do honeste viuere elles apresentavo
os outros dous preceitos. Admitlida aquella intelligencia do honeste vivere e reduzidos a este os
outros preceitos, no teria raso de ser a enumerao romana.
Outros commentadores pretendem reduzir os
trs preceitos ao ultimo, dizendo que se a justia
consiste em dar a cada um o que seo, os preceitos
do direito se podem reduzir ao ultimo, que encerra
a misso da Jurisprudncia. Desta opinio so Huberus e Dmanget.
O primeiro diz que o preceito honeste viuere refere-se observncia das regras e preceitos
da Moral, de que o Direito no pode prescindir,
porque no s o Direito funda-se na Moral, como
porque as diffrentes obrigaes moraes so sanecionadas por uma regra de direito, em raso da utilidade que provm da represso das mesmas Para
esse autor os preceitos propriamente jurdicos so :
alterum non Ixdere e suum ciqne tribuere.
Mas, como dando a cada um o que seo, no
se offende a ningum, e o modo de no prejudicarse a terceiros praticar um acto de acatamento aos
direitos alheios, segue-se que a regra de direito
propriamente a de dar a cada um o que seo; e
que o alterum non Ixdere uma espcie deste gnero, que se antepe ao prprio gnero, em virtude
de um processo mui vulgar no Direito, pelo qual

07

um palavra pode ter ao mesmo tempo um sentido


amplo e restricto. Assim no Direito Romano a
palavra cognatio em geral significa o parentesco ;
mas no sentido especial signiica o parentesco natural, distincto do parentesco civil.
Dmanget faz ver, com referencia ao 1. preceito, que algumas vezes regras de moral so sanecjonadas pelo legislador, tornando-se assim regras
de direito, e diz que o preceito alterum non Isedere
est verdadeiramente comprehendido no suum cuique tribuere.
Os mesmos argumentos que oppuzemos outra
opinio servem para combater esta.
V-se, assim, que no possvel, alargando a
esphera do Direito, reduzir os trs preceitos ao primeiro, nem, restringindo a, reduzir estes preceitos
ao ultimo.
Mas si isto verdade, e si a classificao romana deve ser considerada como est, devemos dizei qual o mais importante dos preceitos em questo.
Pensamos com SaVgny, que, si attendermos
ao valor moral de taes preceitos, a primazia cabe ao
honeste vivere : mas, si attendermos propriamente
ao seo valor jurdico, deveremos considerar como
principal preceito o suum cuique tribuere.
E' to sensato este modo de ver que prescindimos de entrar em quaesquer desenvolvimentos
sobre elle.
Podiamos tocar ainda em algumas das muitas
questes que tm relao com esta materia, e de
que um grande numero de escriptores se tem oceupado.
De todas essas questes a mais importante ,
sem duvida, a de saber si ha um-principio ou um
intuito de classificao de direitos, na enumerao
dada por Ulpiano dos preceitos de que tratamos. (53)
(53) Parece quo, realmente, o intuito de Ulpiano foi apresentar uma classificao, porque esta ennumerao figura no titulo
introduetorio do Dig. e da Inst. Si os compiladores do Dig. e da
Inst. no vissem valor scientifico ou lgico nessas expresses de

68
Tal questo tem sido muito discutida, e d'eila
occupou-se o grande Savigny em seo Tratado de
Direito Romano.
Como, porm, essa questo e outras muitas
no podem ser explanadas devidamente em um
Curso Elementar, como este, deixamol-a de parte,
fechando aqui o presente capitulo.
CAPITULO VII
Definies de Justia e Jurisprudncia ; sua justificao ; accepes modernas dessas palavras.

I. Os Romanos definiro a Justia constam


et perpetua voluntas jus suam cuique tribuendi, e
a Jurisprudncia divinarum atque humanarum
rerum notitia, justi atque injusti scientia, como se
pode verificar na Inst L. 1, T. 1 pr. e 1, e no Dig.
L. 1, T. 1, fr. 10 pr. e 2. e Nov 69 Pr.
A autoridade legal dessas definies no pode
ser posta em duvida, desde que elias esto expressas nos textos.
Gomprehende-se facilmente a necessidade de,
no estudo do Direito Romano, indagarmos quaes
as significaes attribuidas s palavras justia e
jurisprudncia, uma vez que a justia o alvo proximo, o fim immediato a que se dirige o Direito, e
aquelles que professo a jurisprudncia so considerados porUlpiano, como ministros ou sacerdotes
da justia.
Ulpiano, certamente no as terio consignado naquellas partes do
Corpus juris e justamente nos ttulos introductorios em que se
procura dar as noes propeduticas.
Por outro lado devemos tambm attender a que Ulpiano, sempre que trotava de apresentar qualquer classificao, era sectrio das
divises tripartitas, pelo quepareceque, nessa enumerao, pretendeo elle dividir os princpios do Direito, segundo as ideas geraes
nelle predominantes, visto como apresentou uma diviso tripartita,
do mesmo modo porque dividio as regras do Direito em Direito Natural, das Gentes e Civile do mesmo modo ainda porque apresentou
a diviso das pessoas em trs classes, como depois veremos.

m
Antes, porm, de entrarmos na analyse e explicao das definies que os romanos davo de justia e jurisprudncia, apresentaremos uma considerao, deduzida da Historia do Direito Romano,
a qual, dizendo respeito a ambas as definies,
muito contribue para mostrar a origem, a raso e o
alcance dlias.
Houve em Roma, nos primeiros tempos, grande
cime entre jurisconsultos e philosophos. Estes
lanavam quelles a pcha de materialistas por no
cogitarem elles da inteno e da conscincia, mas
somente dos aetos externos.
Com o desenvolvimento do Direito foi desapparecendo esse antagonismo entre a Philosophia e a
Jurisprudncia. No tempo dos Ulpianos, dos Gaios,
dos Paulos, e t c , isto , no perodo clssico do Direito Romano, os Jurisconsultos mais notveis
ero ao mesmo tempo philosophos considerados,
e por conseguinte procuravo, o mais possvel, elevar a Jurisprudncia, de modo que, comparada com
a Philosophia, no parecesse uma sciencia inferior.
Desse modo aproximavo-se dos philosophos e conseguio afastar de si a pcha de materialistas com
que se havia procurado amesqunhal-os. Por isso
no perdio oceasio, mormente no terreno das definies, em que as noes juridicas so consideradas em abstracto, de fazer sentir que prestavo
grande homenagem aos principios da philosophia.
Levados por essas consideraes os jurisconsultos
romanos espiritualisaro por tal forma as noes
de justia e jurisprudncia, que a maior parte dos
comrnentadores dos primeiros tempos, isto , os
glossadores,consideraro essas definies como encerrando somente ideas philosophicas. Porm depois, por estudos mais conscienciosos dos textos,
que foro depurados luz da Philosophia e interpretados devidamente, passou-se a explicar as referidas definies, sob um ponto de vista mais jurdico, e, por conseqncia, menos ambicioso.
A justia, do modo pelo qual conceituada na
definio que fica apresentada, se nos figura uma
virtude e, portanto, ella considerada sob um ponto
M F.

70

de vista alheio esphera do Direito. Como se sabe,


a inteno que preside aos actos pertence esphera de uma sciencia inteiramente distincta do Direito, que a Moral. Comprehende-se que um indivduo, que respeita a lei somente pelo receio da
penalidade, seja considerado, em frente dos princpios jurdicos, um homem justo, visto que o Direito
s se occupa dos actos externos ; mas esse homem
no serjusto perante a Moral, porque esta inquire
da inteno.
Parece, pois, que os Jurisconsultos Romanos
ultrapassaro a esphera do Direito, quando elevaro a justia altura de uma virtude.
O mesmo se d com a definio de Jurisprudncia. As palavras nella empregadas por Ulpiano significo que a Jurisprudncia o conhecimento das
cotisas divinas e humanas, a sciencia do justo e dotnjusto. Si Ulpiano tivesse definido a jurisprudncia
com a ultima proposio, o seo pensamento nos
seria revelado claramente, porquanto definir a Jurisprudncia como a sciencia do justo e do injusto,
no mais do que indicar que a Jurisprudncia o
conhecimento dos princpios do Direito, isto , o
conhecimento da sciencia que tem por objectivo a
garantia da ordem social pelo estabelecimento da
justia e pelo reconhecimento do direito de todos
e de cada um.
Mas Ulpiano introduzio na definio a proposio diuinarum atque humanarum rerum notitia,
e, portanto, tal definio deixa de ser strictamente
jurdica. A insero do elemento cotisas divinas,
denota tambm que os Jctos Romanos encararo a
Jurisprudncia sob um aspecto muito elevado, ultrapassando as raias do Direito.
J fico, porm, indicados os motivos que levaro os Jctos Romanos a se apartarem um pouco
dos dados positivos e prticos para se remontarem
aos princpios abstractos n'aquellas definies.
Feitas estas primeiras consideraes, passemos
mais de perto analyse e justificao das referidas definies.
II. A justia definida nos textos como vontade,

71
porque, como j dissemos os jurisconsultos romanos, que tambm ero phiiosophos, consideravo
como virtude todo o acto firmado na vontade. Para
Ulpiano, como para os phiiosophos stoicos, a verdadeira philosophia consistia em conformar-se com
os dictmes da natureza, e para isso era necessrio
que os actos praticados fossem constantes e permanentes, porque a natureza tambm o . Desde
que a justia era considerada como uma virtude,
comprehende-se que no podia deixar de ser baseada na vontade.
Os Jctos romanos no cogitavo da justia material, que alguns escriptores chamo justia civil e
que consiste no caracter externo de conformidade
do acto com a lei. Segundo o Direito Romano todo
indivduo que praticasse um acto conforme a lei,
mas no por sua vontade, teria praticado um acto
legal, mas no justo em si, porque, para que o fosse
era necessrio que semelhante acto tivesse sido
determinado pela vontade.
No basta, porm, que o acto seja filho da vontade para que se considere uma virtude, porque
um indivduo pode, em um momento, praticar um
acto bom, conforme a lei, mas levado por uma
vontade determinada pelo interesse; ou ento pode
praticar o acto sem movei interesseiro, mas coma
inteno de no perseverar na pratica desse acto.
Por isso os Jctos Romanos dizio que a justia a
vontade constante e perpetua de dar a cada um o que
seo : Constans atque perpetua voluntas ; d'onde
resulta que toda a vontade que fosse constante,
mas no perpetua, no seria uma virtude. Estes
qualificativos, portanto, auxiliando-seemsua significao, denoto claramente que a vontade deve
ser immutavel ( constans ) e sempre persistente
{perpetua).
Um individuo que desse deliberadamente uma
cousa a outrem, mas com inteno de mais tarde
apoderar-se delia, no praticaria um acto justo,
porque, embora a vontade seja firme no presente,
no o no futuro. Por isso quem pratica um acto
justo, nem por isso 6 considerado homem justo.

72

Virtuoso o mdividuo que pratica actos justos,


hoje e sempre, porque a constncia na pratica de
actos conforme a lei, que pode elevar esses actos
altura de uma virtude. Ora, si a justia era definida como uma virtude, de toda evidencia que
no podia deixar de ser caracterisada pelas condies que elevo a vontade altura de uma virtude ;
a vontade s virtude, quando na pratica de actos
bons, ella constante e perpetua, firme e inabalvel
no presente e no fuluro. ( 54 )
Na primeira parte da definio, a justia caracterisada pelo seo gnero perpetua atque constam voluntas (55) ; mas toda a definio deve encerrar a par do elemento genrico a differena especifica. Ha vontades constantes e perptuas que
no so justia, por exemplo a vontade constante

(54) Ccero definia a justia do mesmo modo porque o fazia


Ulpiano, com a differena apenas de que, em vez de voluntas, empregava a expresso affeclio. No Direito Romano a expresso affectio exprimia uma vontade detida, arraigada, inabalvel, lia
mesmo um texto positivo do Dig., o fr. 168 de verb, signifique
diz que todo o sentimento que arraigado no corao do homem,
se chama uma afeio. Ora, si no conceito dos Jctos Romanos,
os sentimentos profundos so afeies, vemos que, quando Cicero
dizia que a justia era afeio, exprimia o mesmo pensamento de
Ulpiano. Portanto, quer nas obras exlrauhas jurisprudncia,
quer nas de seo domnio, encontramos a justia caracterisada,
pelos romanos, como uma virtude.
Cicero, depois Ulpiano, Trboniano o <>s demais jurisconsultes que com este collaboraro, conceituaro a justia do mesmo
modo, isto , como urna virtude; ainda mais larde, no domnio
da decadncia romana, vemos no prefacio da Nov. 69 a justia
considerada como virtude, como acto intencional com que o homem respeita o direito de seus semelhantes.
Vemos, pois, que a definio de justia reveste-se de uma autoridade legislativa e mesmo histrica, porque nos diversos perodos da historia do Direito Romano, encontramos a noo de
justia, considerada sempre como uma virtude, que consiste em
dar a cada um o que seo.
(55) Devemos observar que ha alguns autores, que, como
Ortolan, entendem a definio de justia, de modo different*4 d'aquelle que acabamos de expor. Assim, diz o autor da Explication
Historique des instituts : A expresso perpetua deve ser tomada
N

73

e perpetua de ser temperado nos gozos da vida,


virtude, mas no justia.
E' pieciso, pois, indicar a differena especifica
e esta se encerra nas ultimas palavras da definio
dar a cada um o que seo.
Nota-se entre os commentadores uma pequena
divergncia na apresentao dessa parte da definio. Alguns dizem : suum cique tribuendi, ao passo
que outros dizem : suum caique tribuens.
Neste caso teramos a justia em aco, mas,
como bem diz Ortolan, o sentido parecer menos
exacto. No se pode dizer voluntas tribuens ; a
vontade no d, conduz dar ( voluntas tribuendi /,
por outro lado, pode-se ser inteiramente justo, e,
sem o saber, no dai' a cada um o que lhe devido.
Mas o que quer dizer dar a cada um o que
seo? Dar a cada um o que seo no virtude, o que
significa, pois, esta ultima parte da definio?
Si a misso do Direito garantir a realisao
do destino do homem ; si o Direito segue os dictmes da justia, vemos claramente o que quer dizer
a expresso - dar a cada um o que seo. Quer
dizer: respeitar o que pertence a cada qual ou
o que constitue o seo direito, no crear obstculo
realisao do destino dos seres, visto que todo o
ser que tem um destino a ralisai* tem direito aos
meios de ralisai o.
O sentido das palavras dar a cada um o que
seo consiste em reconhecer o homem o que
lhe prprio, e no oppr obstculos ao livre exercicio da actividade humana na esphera do Direito.
Dar a cada um o que seo estabelecer o domnio do Direito, harmonisai* as espheras das liberdades individuaes. Tudo isto se consegue respeitando a manifestao do poder racional do homem, dando a cada um o que lhe prprio.
Recapitulando quanto fica expendido, v-se
no sentido de que a justia consiste na vontade firme de dar perpehiameiite cada um o que lhe devido. V-se que nessa interpretao pretende-se alterar o sentido da definio, considerando como um advrbio um puro adjectivo ; o que no c exacto.

74

que a justia vontade firme e permanente, porque


ella uma virtude, e a firmeza inhrente virtude
como a falta de firmeza o ao vicio. Por outra :
ningum justo si no est animado da inteno
de agir sempre com justia e si no procede assim
emquanto pode.
Para que um acto seja moralmente justo, sua
conformidade exterior com o direito no basta ;
preciso, alm disso, a vontade de praticar a justia,
porque, como diz Namur, a aco desinteressada
do bem o que unicamente imprime um cunho de
moralidade s aces humanas.
Passemos a explicar a definio de jurisprudncia.
Ha na sciencia muitas explicaes dessa definio, e, em todas encontramos rases justificativas da insero feita nella por Uipiano
daquella primeira parte, que pareceo-nos exorbitar
do circulo do Direito. Occupar-nos-hemos apenas
com as duas mais importantes.
Alguns commentadores explico as palavras
de Uipiano, dizendo : a jurisprudncia a sciencia das cousas divinas e humanas em quanto ellas
se relaciono com o justo e injusto. De sorte
que consideio o Direito como uma parte da sciencia philosophica geral, que se encerra no conhecimento das cousas divinas e humanas ; o que, mais
resumidamente, quer dizer que a jurisprudncia
estuda as cousas divinas e humanas sob a feio do
justo e do injusto.
Esta opinio parece satisfactoria, porque
philosophica, e, por conseqncia, explica a definio, de accordo com o pensamento que inferimos
ter actuado na mente dos Jurisconsultos
Romanos
a
e no repellida pelas fontes: a I proposioa uma
proposio geral, indicando o gnero, e a 2. especial, indicando a espcie, ou a differena especifica.
Heineccio attribue essa intelligence spalavras
de Uipiano, porque, segundo elle o sentido : a
Jurisprudncia a philosophia, que consiste no conhecimento do justo e do injusto. Effectivamente,
as ideas que dominavo em Roma, no periodo dos

75
Jctos Clssicos, ero ideas, segundo as quaes a
Philosophia era sciencia geral. Aristteles diz que
a Philosophia a sciencia que indaga as causas e o
destino de tudo quanto existe, e por conseqncia,
o Direito como uma sciencia philosophica, no podia deixar de attender origem e destino das cousas, raso pela qual a definio de Jurisprudncia
tinha, aos olhos dos Jctos Romanos, esta intelligencia conhecimento de tudo aquillo que existe
e que se relaciona com o justo e injusto.
Ortolan pensa do mesmo modo e diz : A decomposio da palavra jurisprudential nos d a significao delia:
jurisprudential conhecimento do
a
direito. Na l. parte a definio parece asss
ama
biciosa
; mas preciso no separar esta l. parte
da 2.a justi atque injusti scientia.
No entanto no podemos aceitar essa explicao, apesar do merecimento que eila tem. Achamos prefervel a de Dmanget, a qual superior
sob o ponto de vista philosopnico, sem alias desconhecer as rases de actualidade, relativas ao
tempo, em que foi formulada a definio.
Diz o referido escrptor : Para comprehenderse a definio de Jurisprudncia, convm fixar primeiramente o sentido dado aqui palavra prudentia. Prudentia o conhecimento ou a sciencia adquirida de uma cousa certa. Aquelle que tem a
sciencia do Direito, isto , que conhece bem as regras do direito, chamado jurisconsultus ou juris-*
prudens. A definio pode, pois, traduzir-se assim :
saber o direito, ter a noo das cousas divinas e
das cousas humanas, conhecer o justo e o injusto.
As ultimas palavras justi atque injusti scientia ;
se explico por si mesmas : aquelle que possue a
sciencia do direito poder sempre discernir si um
acto justo ou injusto segundo conforme ou contrario ao direito. Leibnitz ( Nova methodus docend discendoeque jurisprudential ) desenvolve muito bem esta ida, qnando diz que a Jurisprudncia
a sciencia das aces humanas em quanto so justas
ou injustas.

76
( Mas existe outra cousa na definio de Ulpiano. Divinarum atque humitnarum rerum notitia ; o
que signiico estas palavras? Certos interpretes
tm visto nellas uma alluso diviso das cousas em
res divini juris e res humani juris (Gaio Comment.
II 2 e seguintes). O pensamento de Ulpiano seria que, para ser jurisconsulte, preciso conhecer
as regras particulares que se applico a estas duas
classes de cousas.
Mas inteiramente outro o pensamento de Ulpiano. O que elle quiz dizer que para ser verdadeiro jurisconsulte), para ter a sciencia do direito,
necessrio ter tomado em considerao a natureza de Deus, bem como a natureza e destino do
homem.
A sciencia do direito supppe d conhecimento
da natureza divina e da natureza humana; consiste
em saber distinguir o que justo e o que injusto.
Ha ahi uma ida profundamente verdadeira,
sobretudo quando se comprehende sob o nome de
jus o que temos chamado a sciencia do dever, isto ,
a moral, assim como o direito propriamente dito,
e precisamente o quefazio Ulpiano e Justiniano.
Para Dmanget, portanto, a definio de Ulpiano tem a seguinte intelligencia : a Jurisprudncia um conhecimento ligeiro das cousas divinas e humanas, e um conhecimento aprofundado
do justo e do injusto, significando isto, que no
pode haver jurisconsulte sem ser Philosopho, sem
conhecer a natureza e destino do ser, que entra em
uma relao de direito, conhecimento que nos
dado pela philosophia, porque ahi que se estuda
o homem como ente racional e livre.
Esta opinio tem o mrito de reconhecer que o
fim da Jurisprudncia o conhecimento philosophico do Direito, e, alm disso, ella conforme
verdade do texto, porque contm uma inteira
explicao dos diversos termos empregados por
Ulpiano na definio.
No podemos admittir in totum a explicao
que d Accarias quando v ria l. a parte da definio
referencia distineo, outr'ora to importante,

77

do direito religioso e do direito profano, significando que ao lado dos princpios que governo as
relaes dos homens entre si, o direito contem
outros princpios que reguloas relaes do homem
com a Divindade, em outros termos, a organisao
do culto e dos sacerdcios , no s porque ha ah
um direito publico que no tem nenhuma relao
coma jurisprudncia, como tambm porque, si o
Jurisconsulto tinha de conhecer tanto do Direito
religioso ou divino, como do humano ou profano,
no devia o conhecimento dessas espcies de
Direito ser uma mera notia, como indica a phrase
empregada por Ulpiano; mas, ao contrario, devia
ser um conhecimento aprofundado, porque ambos
esses ramos do Direito solicitavo igualmente a
actividade intellectual dos Jurisconsultos.
Por outro lado, si a Jurisprudncia o conhecimento do Direito divino e humano, no era mister dizer em seguida que o conhecimento do justo
e do injusto, porque naquellas primeiras expresses esto comprehendidas as relaes do justo e
do injusto sob o ponto de vista do Direito divino e
humano, e ficaria assim a 2." parte da definio
sem raso de ser.
Portanto, sem deixar de reconhecer um certo
valor que tem a referida explicao, podemos pol-a
de parte e dizer synieticamente com o Sr. Conselheiro Ribas que o i. membro da definio de
Ulpiano no , como alguns penso, simples
descriptio ad laudem ; devemos antes consideral-a
ao mesmo tempo como a reminiscencia do symbolisme) etrusco-religioso do direito primitivo, e
como a revelao do desejo de elevar a jurisprudncia categoria de philosophia do justo. ( 57 )

( 57 ) Savighy, cm nota ao 1,<> do seo Tratado, diz que Ulpiano d grande extenso Jurisprudncia, mas que no se lhe
deve censurar a deinio, nom accusal-o de ter exagerado a
importncia de sua sciencia, porque elle no fez seno exprimir a
mudana trazida pelo tempo posio dos Jurisconsultos e dos
homens de Estado.
12 F.

78
Agora podemos passar a ultima parte do capitulo. (58)
III. As expresses Justia e Jurisprudncia
no tm, modernamente, na linguagem jurdica
dos povos cultos, a mesma accepo que tinho na
linguagem juridica do povo romano. E' assim que
entre ns, bem como na Frana e em outros paizes
civilisados, a palavra Justia empregada
geralmente para exprimir a vontade de praticar a
regra de Direito ou procedimento de cada um de
accordo com os princpios jurdicos, ou, ainda por
outros termos, a conformidade dos nossos aetos
ou das nossas aces com a lei.
Entre as diversas accepes modernas, mais
ou menos latas, a justia considerada como a
harmonia, a ordem, a disciplina da associao,
dizendo se por isso que o Estado governado com
justia quando as suas instituies so aferidas
pelas convenincias sociaes.
Outras vezes a justia o resultado da aco
da autoridade encarregada de applicar a lei aos
(58 ) No se encontro nas fontes do Direito Romano divises
expressas da Justia e da Jurisprudncia. Entretanto os commentaires, de accordo com os princpios philosophicos, se tm occupado com essa materia. Com relao Justia encontramos,
especialmente em Heineccio, diffrentes accepes desta palavra,
distinguindo a Justia absoluta da relativa, a distributiva da commulativa, e a social ou civil da moral.
Quanto Jurisprudncia d-se a mesma cousa.
Alguns commentadores tm estabelecido varias divises.
Si a Jurisprudncia o Direito considerado como sciencia,
comprehende-se facilmente que a Jurisprudncia poder soffrer
tantas divises, quantos forem os modos pelos quaes a sciencia
expe as verdades, que formo o seo objecto.
Ora, si o Direito uma sciencia, tem necessariamente uma
forma pela qual se revela, tem methodos ; e si a Lgica estabelece methodos diversos, vemos que, conforme a Jurisprudncia
fr explicada por um ou outro desses methodos, a forma da sciencia variar, e por isso, como dissemos no tim do cap. 1. deste
livro, os methodos da Jurisprudncia podem ser didticos ou
dogmticos, histricos e philosophicos.
Mas, esta materia antes da Philosophia do Direito, do que
do Direito Romano Positivo, e por isso no nos devemos demorar
sobre ella.

79
factos, e de reprimir a violao do Direito. Assim
fazer justia neste sentido fazer applicao das
regras de Direito, resolver ou decidir os pleitos e
promover a execuo dos actos juridicos.
Quanto palavra Jurisprudncia, ella empregada para exprimir uma ida muito diversa da dos
romanos, significando o modo pelo qual as leis
so entendidas. E por isso que as leis so entendidas por diffrentes modos, conforme seos diversos applicadores, diz-se muitas vezes que sobre tal
lei ha ou no jurisprudncia, ha ou no jurisprudncia uniforme.
Entre ns ha leis, que tm jurisprudncia contradictor^. Um exemplo frisante a Lei de 2 de
Setembro de 1847, que o tribunal da Relao da
Corte tem entendido diversamente do Supremo
Tribunal de Justia.
Usa-se, pois, modernamente da expresso
Jurisprudncia para exprimir o modo pelo qual uma
lei entendida pelos tribunaes, dizendo-se por
exemplo : Jurisprudncia do Supremo Tribunal de
Justia, da Relao da Corte, da Relao de Pernambuco, etc.
No Direito Fiancez d-se a mesma cousa, como
se pode ver nas obras de Dalloz e Merlin, que
constantemente emprego as expressesJurisprudncia do 'Tribunal de Cassao, do Tribunal de
Paris, etc.
Algumas vezes se encontra nas obras modernas
a palavra Jurisprudncia com sentido idntico ao
dos Jurisconsultes Romanos ( 59 ) ; porem isto mui
raramente acontece.
(59) Nesse sentido a maioria dos autores modernos define
jurisprudncia a sciencia theorica e pratica do direito, ou a
'sciencia do direito unida ao habito de applical-o. Do que se
conclue que nem todos os que encaminho a sua actividade para a
Jurisprudncia so Jurisconsultes.
Aquelles que apenas conhecem as leis materialmente, procurando entender as suas palavras machinalmente, sem comprehender o alcance de seo pensamento, no merecem esse nome.
Como bem dizHeineccio, quem sabe as leis e no as.interpreta
justamente Legieio ; quem as conhece e interpreta, mas no

80Estas consideraes relativas linguagem moderna acerca da Justia e da Jurisprudncia, contribuem evidentemente para melhor fixar a intelligencia e comprehenso das definies dadas pelos
romanos aos dous referidos vocbulos.
CAPITULO VIII
Noo do Direito Publico e Privado; seos caracteres; relaes entre um e outro. Do Direito
Publico interno e externo. Divises do Direito
Privado e indicao das matrias que formo o
seo objecto.

I. Quando tratmos
das divises do Direito
o
Romano ( cap. I pags. 3 e 4) dissemos: Attendendo natureza dos interesses que regula, o Direito,
de que nos occupamos, tem de ser dividido, como
no citado I,. l., T. l. 3 das Inst., de jusiia et
jure, em publico e privado. Esta a diviso fundamental do Direito Romano.
Tal diviso acha-se consagrada no s no logar
citado das Inst.; como no 2. do fr. l. de Ulpiano, Dig. L. 1., T. l., de justitia et jure, pelo
modo seguinte:
ffujus stuii dutc sunt positiones ( 60 ) ; publicum et privatum. Publicum jus est, quod ad statum
rei romanx ( 61 ) spectat. Privatum, quod ad sinus sabeapplicar, c somente Jurisperito : aquelleque as applies,
mas no possue a sciencia, nem o auxilio da interpretao, chama-se Rbula ; finalmente aquelle que sabe as leis, interpreta-as
rectamente e as applica devidamente, o que merece o nome de
J/nisconsulto ou de Jurisprudente ou simplesmente de Prudente.
(60) Commenlando este texto, diz Vinnio : Du positiones,
id est, duo themata, partes, species, tomando liguradamente o estudo pelo direito que se estuda. Segundo outros commenladores,
a palavra posio no significa propriamente parte, mas sim face
ou aspecto, querendo Ulpiano dizer que dous so os aspectos do
Direito.
( 61 ) Accarias de opinio que em uma delinio mais scientitca se deveria substituir a palavra romana' por public. Warnkoenig adopla este modo de ver, pois diz em suas Institut Umes, definindo o Direito Publico : quod ad statum rei public. Tem-se
dito que o ponto de vista dos referidos escriptores mais theorico

81
gulorum utilitatem : sunt enirn quaedam publice utilia,
quxdam privatim.
Assim, o Direito Publico aquelle que diz respeito ao estado da republica, isto , da sociedade
constituda politicamente, qualquer que seja a
forma do seo governo. Por outra : o que se refere
ao governo ou administrao do Estado. O Direito
Privado, porm, aquelle que diz respeito utilidade dos particulares ; ou que regula as relaes
dos indivduos entre si.
A distinco entre o Direito Publico e o Privado
feita sob o duplo ponto de vista do interesse do
Estado e do interesse dos particulares. A raso
de ser dessa distinco encontra-se no s na lei,
como no Compndio da Faculdade, o qual organisando o seo texto, de acordo com o Dig. e a Inst,
repete : Suntenim qtiiedam publie utili, qudam
privatim , isto , que na realidade ha cousas de
utilidade publica e de utilidade privada.
Com effeito, ainda que a sociedade civil tenha
sido politicamente constituda para assegurar e
garantir a existncia e ao mesmo tempo prover ao
desenvolvimento eperfectibilidadedosassociados;
todavia ella no absorve, nem pode tolher a livre
actividade dos que a compem.
Si os homens, constituindo a sociedade poltica, se despojassem de seos direitos, longe de
melhorar a sua condio pelo desenvolvimento
de suas faculdades, a tornario peior pela perda de
sua liberdade. D'ahi resulta que em toda sociedade
politicamente constituida, ha de distinguir-se forosamente duas ordens de interesses: interesses de ordem publica e interesses de ordem privada.
Si na sociedade encontra-se o interesse individual que deve ser por ella garantido e protegido,
para no ser obstado o seo livre desenvolvimento;
porque a sociedade deve aos seos membros protece mais lato do que o legal e pratico dos jurisconsultes romanos.
No ha, porm, diferena de sentido entre aquellas expresses,
pois que so equivalentes. Com effeito, os Romanos no reconhecio outro direito publico, que no fosse o do Estado Romano

82
o e garantia ; segue-se tambm que de sua parte
ella deve possuir direitos que a habilitem para este
fim ; direitos que os cidados devem acatar e respeitar, satisfazendo as obrigaes que lhes correspondem.
D'ahi a diviso do Direito em Publico e Privado,
pertencendo ao Direito Publico todas as relaes
que se do entre o indivduo e o Estado, e ao Direito
Privado, todas aquellas que se agito entre os particulares exclusivamente. E' o que, por outros termos, diz Van Wetter : No Direito Privado a relao se estabelece entre dous particulares : no Direito Publico intervm o Estado, e se o homem
apparece ahi igualmente, no como particular,
mas como cidado, como membro da sociedade
politica.
A. diviso de que tratamos , portanto, filha da
natureza das cousas, e isto basta para justifical-a.
A prova de que ella repousa sobre uma dupla necessidade lgica e pratica, que todos os jurisconsultes antigos e modernos a aceito e defendem.
Mas preciso notar: os termos dessa diviso
no so absolutos e exclusivos. No significo, por
conseqncia, que o interesse dos individuos ou
particulares extranho ao Direito Publico, ou que
o interesse do Estado no penetra na esphera do
Direito Privado. Nem uma, nem outra cousa.
Na diviso attende-se apenas ao interesse predominante. No possivel, em um Estado constitudo, abstrahir do interesse publico em qualquer
relao social. Por conseqncia no o interesse
individual que intervm exclusivamente em uma
relao de Direito Privado, mas o que caractrisa
essa relao, ser predominante esse interesse
individual.
Do mesmo modo, em uma relao do Direito
Publico, no possivel que deixe de intervir o
interesse particular, mas o que acontece que
o interesse publico predomina na relao.
O interesse privado no se pode dar exclusivamente nas relaes de Direito Privado, porque o
Estado ahi apparece em 1. logar, estabelecendo a

83
regra, a norma geral que deve vincular a actividade
dos indivduos, entre os quaes se d a relao; em
2. logar apparece o Estado, garantindo os direitos
que se acho em jogo nas relaes de Dieito Privado : no 1. caso a misso do Estado se realiza
sob a forma da sua actividade legislativa, e, no 2.,
sob a da actividade do poder judicirio.
Vemos, pois, que o interesse publico entra
sempre n'uma relao de Direito, j para dar-lhe a
norma obrigatria, j para garantir a effectividade
dos direitos.
Algumas vezes, a interveno do poder publico
em uma relao privada muito mais efficaz, como
por exemplo, nas relaes criminaes.
Da mesma sorte nas relaes de Direito Publico, nunca deixa de transparecer o interesse privado, porque na realisao do fim social, est comprehendida a do im de todos os indivduos, que
compem a sociedade.
Em ultima analyse: No possvel em uma
relao de Direito, encontrar ou interesse publico,
ou privado exclusivamente; o que distingue o Direito Publico do Direito Privado, que o 1. tem
por objecto directo e immediate as relaes de interesse publico, e s mediatamente se refere ao interesse privado ; ao passo que o 2. versa de modo
directo e immediate sobre as relaes de interesse
privado e s remotamente tem em mira o interesse
publico. Por conseqncia a raso da distinco
entre o Direito Publico e Privado est em que ha
na sociedade umas necessidades que so irnmediatamente dos indivduos e outras que so immediatamente do Estado. ( 62 )
( 62 ) Tratando deste assumpto, observa Namur que as cou*
sas que dizem respeito directamente ao interesse dos indivduos
tm muitas vezes uma grande influencia sobre a utilidade geral, e
que, reciprocamente, o Direito Publico reage poderosamente sobre
o interesse dos particulares.
Isto tanto mais digno de nota, quanto certo que muitos
textos esparsos no Corpus Juris provo que os jurisconsultes romanos consideravo como de ordem publica muitas instituies

84

O Compndio da Faculdade, no 25 insere


uma affirmao que decorre immediatamente da
natureza da materia de que nos occnpamos Diz
elle: Inter utrumque Mud interest, quod jus pu blicum privt or um pactis mutari non potest , entre
um e outro Direito, cumpre observar que o Direito
Publico no pode ser mudado pelos pactos dos
particulares. Idntica disposio vem no fr. 38 de
Papiniano, Dig. L. 2, T. 14 de Pactis, e o mesmo
pensamento, por outras palavras, no fr. 45 de
Ulpiano, Dig. L. 50, T. 17, de regulis juris.
A. raso desse preceito provem de que o Direito
Publico funda-se em um interesse mais elevado do
que o dos particulares.
O referido preceito, que costuma ser enunciado
deste modo : Privatrum conventio jri publico
non derogat applicavel no s ao direito puDlico
propriamente dito, como tambm s leis de interesse privado que se prendem organisao social;
por exemplo, as que dizem respeito ao estado das
pessoas ( Dig. L, 50, T. 17 Fr. 45 1.; Cdigo
Civil Fr. art. 13S8 ).
Explicada assim a diviso do Direito em Publico e Privado, conhecidos os respectivos caracteres e relaes, convm observar que no so poucas as questes delicadssimas que podem surgir
nesta materia.
Assim a questo de saber si, perante o Direito
Romano, aceitvel a diviso tripartita em Direito
Divino, Publico e Privado, constituindo estes dous
ltimos as partes componentes do Direito Humano ;
por outra: si na legislao romana o Direito Divino
era ou no uma simples subdiviso do Direito Publico, eis ahi um assumpto diflcil e interessante.
Effectivamente : si por nm lado no Dig. ( L. 1,
T. l. ) encontramos o 2 do fragmento 1. que
on matrias que, conforme as definies dadas, entro no quadro
do Direito Privado.
Taes textos justiftco a nossa insistncia sobre este ponto para
que fiquem hem delimitados os campos do Direito Publico e do
Direito Privado.

85
nos diz : publicam jus in sacris, in sacerdotibus, in
magistratibus consist; por outro lado vemos que
no Cdigo ( Const. 19, e em certas edies Constituio 23, JL. 1 T. 2. de sacrosantis ecclesiis ) est
escripto o seguinte : Ut inter divinum, publicumque jus et priuata commoda competens discretio sit :
sancimus etc.
Esta apparente contradico se explica deste
modo : Como a religio seguida pelo povo romano
nos seos primeiros tempos do reino e da republica
era a paga, a conseqncia foi que com o aperfeioamento das relaes jurdicas, o elemento religioso ficou no segundo plano, entrando, verdade,
no Direito, mas no com a reunio de todas as suas
leis e com a importncia que teve mais tarde,
quando o Imprio Romano tornou-se ehristo pelo
facto da converso do Imperador Constantino.
E' a esta segunda phase jurdica que corresponde a Const, citada, e portanto esta representa
um estado particular do Direito novo.
Diz Accarias : Os Romanos, como todos os
povos em sua infncia, comprehendio as instituies religiosas entre as instituies publicas. Tem-se
mesmo notado com muito acerto que, no principio,
todas as magistraturas participavo mais ou menos
do caracter sacerdotal : assim que em Roma
todas as que foro primitivamente reservadas aos
patrcios conferiro o direito e en) certos casos
impunho a obrigao de tomar os auspcios e offerecer sacrifcios. Todavia, a decadncia rapida das
antigas crenas populares trouxe promptamente o
desuso de uma parte do direito religioso, a que
tinha por objecto o estudo das formulas e dos ritos.
Tambm attestado por Cicero ( De o rat. ID, 33 ),
que em seo tempo no se estudava mais o direito
pontificai, em quanto que antigamente, segundo
informa o mesmo autor ( De divin. I, 41 ), um senatusconsulto tinha exigido que se conservassem
constantemente em cada povo Etrusco seis filhos
de patrcios para prepararem-se na arte da adivinhao ( Tcito, Annai. XI, 15 ). Apesar deste enfraquecimento das crenas, a religio se manteve
13 F.

86
como instituio official, e o direito religioso, ainda
que enfraquecido, subsistio. Mas, como as religies
antigas no impunho symbolo, no prendio o pensamento, esta confuso do Estado e da Religio
no produsio na epocha paga as conseqncias
funestas que desenvolveo depois. Logicamente o
triumpho do christianismo deveria tel-a feito desapparecer. Mas, por instincto, os imperadores
christos a conservaro, atim de dominar a religio
e fazer delia um instrumento de governo ; e o clero
cbristo no duvidou acceital-a esperando por sua
vez dominar o poder publico e apoderar-se da
direco moral da sociedade. Eis porque Jusliniano poude conservar a definio que Ulpiano
dava de jtis publicum e comprehender tambm o
direito religioso na jurisprudncia.
Esta explicao satisfaz plenamente, e justifica
a diviso simplesmente bipartita que adoptamos.
II. O Direito Publico e o Privado so susceptiveis de subdivises, como fcil verificar se em
vrios textos. Subdiviso do Direito Publico, encontramos somente no,Dig. ; subdiviso do Direito
Privado, encontramos na Inst, e no Dig.
Com effeito, Ulpiano no Dig. L. 1, T. 1, 2,
subdivide o Direito Publico in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus, isto , nas cousas sagradas,
nos ministros da religio e nos magistrados, ou,
como outros tm dito, no direito sacral ou sagrado,
no direito sacerdotal e no direito magistratico.
A raso pela qual no foi transcripto nas Inst.
este texto de Ulpiano, parece ter sido a propria natureza das Inst. Tendo sido ellas confeccionadas
para servir de Compndio nas escolas de Direito,
somente se devio occupar do Direito Privado,
que, como j vimos, era o nico que no tempo da
Republica, constituia objecto de estudo e investigaes dos jurisconsultes.
O Direito Publico dos Romanos, dividia-se
pois, como diz Ulpiano, em trs partes uma que
se referia ao culto, a tudo que era sagrado ; outra,
que se referia ao exercido do culto, aos encarregados do servio divino, e outra finalmente, que con-

87

sistia no exerccio dos cargos pblicos. Ora, o Direito Publico abrangendo todo o direito em que
apparecem relaes immediatamente publicas, devia necessariamente comprehender o direito relativo aos cultos, porque nessa categoria de direitos
figuro interesses superiores aos dos indivduos.
Sendo assim, o Direito sacral foi bem coliocado no
Direito Publico.
O mesmo se d com relao ao Direito relativo
aos sacerdotes, porque era apenas uma feio, um
aspecto do Direito Divino, contendo o modo pelo
qual aquelles que se dedico ao culto devio exercer sua profisso.
Quanto aos magistrados vemos tambm que o
Direito, que a elles se referia, no podia deixar de
ser de natureza publica, porque elles ero rgos
de poder publico.
Didier-Pailh, em poucas palavras, confirma
esta doutrina, pois que, reconhecendo que, por
aquelle texto de Ulpiano, o Direito Publico era
reduzido pelos Romanos aos trs termos : sacra,
sacerdotes e magistratus, diz: Sacra, a determinao official dos deuses e de seos cultos;' sacerdotes a organisao dos diversos sacerdcios ;
rnagistratus, o regulamento cias magistraturas,
com seos modos de organisao e com suas attribuies.
O Direito Publico Romano era somente aquelle
que se referia ao Estado de Roma, ao passo que o
Direito Publico moderno se refere a todas as organisaes soberanas, e se subdivide em Direito Publico interno e externo ou internacional. O Direito
Publico interno o que regula as relaes do Estado com os cidados. Assim, materia do Direito
Publico interno o que diz respeito, por exemplo,
percepo dos impostos.
Diz o Compndio da Faculdade no 27 que o
Direito Publico interno pode ser considerado ainda
sob dous aspectos; do que resulta a diviso moderna desse direito em Direito Constitucional e
Administrativo.

Em toda sociedade, acima das vontades indi-

88

viduaes, deve existir uma outra vontade soberana


que, declarando o Direito e dando execuo s
prescripes jurdicas, mantenha cada indivduo
dentro da esphera de sua liberdade. Ora, esta vontade soberana o Poder Publico, que constitue a
personalidade jurdica da sociedade politicamente
constituda. O poder publico, nico, idntico a si
mesmo, amolda se a diversas formas, segundo as
idias e causas innnmeras que accentuo a indole
de cada povo. O governo conduz tanto mais facilmente uma nao a seos fins, quanto mais sua
forma se adaptaro gnio e indole do povo que
tem de dirigir. Qualquer que seja, porm, a forma
de governo que a sociedade civil adopte, adoplando-a tem sempre em vista o interesse publico e no
o interesse particular de um ou mais indivduos.
Ora, esta forma, qualquer que ella seja, acha-se
concretisacla e definida nas leis fundamentaes ou
na Constituio do Estado.
Portanto, o primeiro interesse de ordem publica de um Estado a sua Constituio ; porque
nella que se declara a vontade da nao, a respeito
dos principios segundo os quaes ella quer ser dirigida ou governada. Mas a Constituio de um Estado, definindo a forma de governo, e determinando
as attribuies correspondentes a cada ramo do
poder publico, estabelece apenas princpios ; no
trata do organismo em todos os seus desenvolvimentos. Para serem desenvolvidos estes principios,
torno-se necessrias outras leis. Essas leis, portanto, constituem tambm objecto do Direito Publico interno de uma nao, porque so estabelecidas em vista do interesse gerai ou bem publico.
Mas, firmados os principios constitucionaes, estabelecidas as diversas modificaes do poder publico, tem ainda de determinar se o modo porque
estas attribuies a elle conferidas tm de se desenvolver nas relaes entre governantes e governados, entre o Estado e os associados. Da mesma
sorte necessrio que se saiba qual o modopralico
pelo qual as leis preeeptivas devem ser applicadas.
Esta 3.* categoria de leis que determino o modo

89
pelo qual as diffrentes autoridades devem exercer
suas attribuies, que mostro o meio pratico por
que as leis geraes devem ser appiicadas em todas as
relaes, so leis regialamentares, as quaes por
isso tambm entro na esphera do Direito Publico.
Alm destas leis, aqueilas que regulo os Tribunaes, que estabelecem a forma do processo para
garantia e effectividade dos direitos dos indivduos, so estabelecidas principalmente em vista do
interesse geral ; porque necessrio que a justia
seja distribuda sempre de um mesmo modo em
todo o territrio do Estado. Assim as leis do processo, por isso que viso o interesse geral, pertencem tambm ao Direito Publico Interno.
Ha ainda outras determinaes juridicas que
so da mesma categoria. Taes so as medidas
tomadas pela sociedade ou pelo Estado para o fim
de proteger os direitos de certa classe de indivduos. E' o que se d, por exemplo, a respeito dos
menores, dos prdigos, dos mentecaptos e dos
ausentes, os quaes no podem por si mesmo exercer os respectivos direitos.
Para este fim a sociedade institue curadores
que velem sobre o patrimnio dlies, e tutores que,
representando sua pessoa, acautelem todos os seos
bens e direitos. A tutela e a curateia so, pois,
medidas de ordem geral e publica por tornar
effectiva a garantia do Direito, embora essas relaes juridicas sejo referentes ao interesse individual. So, pois, estas duas instituies verdadeiros munas pblicos ( 63 ).
As leis de ordem publica, porm, no se limito defeza directa do direito dos individuos ; por
meio dlias o Estado encarrega se tambm da
( G3 ) Entre os Romanos algumas relaes privadas tambm
ero reguladas pelo Estado ou pelo Poder Publico que o representava. Nesse sentido, no havia s a tutela dos pupillos, a
curateia, a excusa dos tutores e curadores; existio muitas outras instituies, como a usucapio, o dote das mulheres, o poder
marital, a faco testamentaria etc, que ero ditos de Direito
publico. ( Vide por exemplo Inst. L. 1, T. 25 pr. ; Dig. L. 23, T. 3
1rs. 1 e 2 ; L. 39, T. 2. fr. 18 1 ; L 26, T. 2, ir. 29 : e o Cdigo
Civil Fr. art. 1388 ).

90

manuteno da ordem publica, das despezas publicas, das obras para a utilidade geral, como a
eoQStrpco de pontes, estradas, cadeias, templos.
Encarrega-se igualmente da instruco publica,
abrindo escolas e provendo as necessidades do
ensino. E' ainda em virtude destas relaes que a
sociedade percebe impostos, procura estabelecer
vias de communicao, auxiliar a industria nos
seos diversos ramos, etc.
Ao conjuncto dessas leis que dizem respeito
ao interesse da sociedade em contacto com o interesse ou direito individual, chama-se Direito Administrativo.
Ainda mais, as leis de ordem criminal, na
parte em que estabelecem penas, cuja applicao
pode ser pedida pela Justia publica, so de interesse publico e no de interesse privado ; porque
as penas por si ss no satisfazem as offensas ou
leses do Direito, nem to pouco so instituidas
em beneficio do delinqente, porque este pode, ou
no, ser corrigido; mas o so no interesse da sociedade, porque a ella convm que os crimes no
existo,e quando appareo, nosereproduso. (64)
Portanto, a lei criminal, em quanto estatue penas,
faz parte tambm do Direito Publico Interno.
No so isto. A sociedade est em contacto
( 64 ) Dissemos que algumas vezes a interveno do poder
publico em uma relao privada muito mais cfficaz, como por
exemplo, na relao de natureza criminal. Assim quando algum
injuria a outrem, a questo meramente privada ; mas no emtanto, apparece o Estado directamente, impondo pena ao criminoso,
afim de restabelecer o Direito que foi violado pelo crime commetlido.
E' em virtude dessa maior eficacia, da interveno do Estado
nas matrias de Direito Criminal, que alguns escriptores tm
considerado este Direito como Publico, e outros, como um direito
mixto de Publico e Privado, sendo Publico, quanto interveno
do Estado, e Privado, quanto ao objecto que d logar a essa interveno, o qual exclusivamente privado.
Acarias encarando essa classificafiodo Direito Criminal, sob
todos os pontos de vista, diz que se por um lado aendemos a que
Justiniano Ibe consagra um titulo nas suaslnst. ( 4,18 ), obra que
pretende no comprehender o Direito Publico devemos incluil-o
no direito privado ; se por outro lado consideramos que esse

91
e em relaes immediatas com a Igreja nos paizes
onde ha uma religio do'Estado. As leis que se prendem a estas relaes entre a Igreja e o Estado, so
leis que tm em vista, no o interesse dos indivduos, mas os interesses de toda a nao ; porque a
religio a sanco de toda a moral, a base de
todas as virtudes civicas e privadas. Considerada
sob este ponto de vista, a religio refere-se ao interesse geral e por isto faz parte do Direito Publico
Interno.
Entretanto a sociedade no limita as suas relaes a governantes e governados. As naes para
o seo desenvolvimento tm necessidade de travar
relaes com outras naes igualmente independentes : ao complexo dessas relaes que se do
de Estado a Estado chama-se Direito Internacional
ou Direito Publico Externo.
Estas relaes internacionaes que se do de
direito essencialmente dependente da organisao poltica, ( direito cruel e sombrio sob um regimen arbitrrio, mais humano e
mais zeloso da liberdade individual sob um regimen liberal), ento
teremos de consideral-o no Direito Publico. Com mais acerto
ainda se veria nolle um ramo distincto de Iodos os outros ; e tal
talvez no Dig. c no Cod. o ponto de vista de Justiniano, pois que
em cada uma destas compilaes lhe consagra um livro especial
( Dig. L 48 ; Cod. L. 9 ).
Ainda o mesmo Accarias em uma nota diz: Alem disso, se
difficil mostrar a comprchenso do direito publico e a do direito
privado, nem por isso essa diviso menos racional ; mas d'ahi
no se poderia concluir para a plena independncia respectiva de
um e de outro. E' o direito publico que determina a autoridade
competenle para fazer as leis, assim como a forma segundo a qual
tem ella de proceder ; esse mesmo direito que organisa as jurisdices encarregadas dos processos, e a fora publica quo deve
executar as sentenas judiciarias. Por esse duplo titulo, incontestvel que o direito privado relecle sempre, mais ou menos fielmente, as variaes do direito publico, e o estado politico de um
povo influe largamente nas proprias decises da lei eno que chamamos Jurisprudncia.
Didier-Pailh concordando com aquelle modo de ver, diz
que, sem duvida, preciso classiicaro Direito Criminal parte,
como um ramo distincto de todos os outros, pois que as nst., o
Dig. e o Cod. lhe consagro ttulos especiaes.
Querendo-se confrontar essas doutrinas com as disposies do
nosso Direito Ptrio, veja-se Conselheiro Ribas, Tomo 1.pags. 50
e57 de seo Curso de Direito Civil Brasileiro, edio de 1865.

92
Estado a Estado, como pessoas moraes ou entidades jurdicas, igualmente soberanase autonomicas;
so relaes de Direito Publico e no de Direito
Privado ; porque nada ha de mais publico do que o
Estado. Assim materia de Direito Publico externo
o que diz respeito s relaes de duas naes soberanas.
O Direito Publico externo positivo o complexo
das convenes, tratados ajustes realisados entre
os Estados sobre negcios de interesse commum.
Entre os Romanos no podia existir Direito
Publico externo, porque elles no reconhecio soberania e autonomia seno no povo romano.
Devemos dizer com Didier-Pailh que Roma
no conheceo o Direito Internacional.
E de facto, o jus gentium no deve ser confundido com o Direito internacional, o qual regula as
relaes entre as naes ( jus inter gentes e tambm
jus gentium ) . O direito internacional uma subdiviso do Direito publico, em quanto o jus gentium
propriamente dito uma subdiviso do Direito privado. Si entre os romanos houve alguma cousa de
semelhante ao direito internacional, no jus feciale
que devemos ir procural-a. A quasi totalidade dos
escriptores consagra esta doutrina.
O Direito Privado comprehende, pois, a maior
parte dos direitos especiaes ou sciencias dstinctas
que fico especificadas, sempre que se trata das
relaes que se do entre particulares unicamente ;
e o Direito Publico comprehende as mesmas sciencias, quando o Estado tambm intervm e interessado, como demonstramos entre outros, em
relao ao Direito Constitucional, ao Direito Administrativo, ao Direito Processual, ao Direito Criminal e mais ainda ao Direito regulador das relaes
entre a Igreja e o Estado.
E' neste sentido que Ulpiano diz no citado
fragmento do Dig. de Justitia et Jure que o Direito Publico consiste nas cousas sagradas, nos
sacerdotes e nos magistrados; comprehendendo
na palavra magistrado toda a autoridade que
tem por fim o exercicio de qualquer parclla do

03
poder publico, e isto quanto s suas attribuies,
modo de aco, seos direitos e obrigaes.
Os termos sacra e sacerdotes comprehendem o
direito sagrado dos pontfices e feciaes.
Direito fecial (jus feciale ) era o que regulava
as attribuies dos feciaes, ou sacerdotes encarregados de todas as relaes com as naes estranhas,
os quaes declaravo a guerra e celebravo tratados
de paz e alliana.
Direito pontifcio era o que regulava as attribuies dos pontfices ou sacerdotes superiores,
cujo concelho (concilium), presidido pelo summo
pontfice, decidia os negcios concernentes religio.
Conhecido assim o Direito Publico em seo
caracter e relaes, em seo objecto, naturesa, fim e
subdivises, passemos ultima parte deste capitulo.
III. J sabemos que o Direito Privado o que
regula as relaes de particulares entre si, ou, conforme a noo de Ulpiano, o que respeita ao interesse dos indivduos.
O Direito Privado em sentido restricto, pode
ser chamado direito particular, devendo-se entender, nessa hypothse, que elle tem somente applicao aos nacionaes ou indivduos que compem a
mesma associao poltica. Assim considerado, elle
synonimo de direito civil.
As instituies do Direito privado podem constituir/ura generalia, quando applicaveis a todos os
cidados ou indivduos, e no a certas e a determinadas classes ; e neste sentido amplo pode esse
Direito ser denominado commum. Quando suas
disposies apenas referem-se a uma certa classe
ou categoria de indivduos, constituindo benificia
legis, d-se o jus singulare.
As relaes do direito privado podem estabelecer-se no s entre cidados, como entre estes e o
Estado, considerdo como entidade ou pessoa jurdica, capaz de direitos patrimoniaes, como qualquer
pessoa physica ou natural.
Os elementos do jus privatum, ou as trs partes
U F.

94
em que se subdivide, segundo o Dig. e as Inst, j
citadas, so jus naturelle, jus gentium e jus civile.
Van Wetter, firmado em Schilling, diz que a
diviso do Direito das Gentes e do Direito Civil
abrange o direito privado e o direito publico, e que
por erro que Ulpiano no Dig. L. \, T. 1, Fv. 1 2
in fine, a representa como uma subdiviso do
Direito Privado.
Didier-Pailh eAccarias,porem, fundados no 4
daslnst. L. l.T. ,para onde toi transportado aquelle
texto do Dig., subdividem o jus privatum em jus
natural?, jus gentium, ejus civile, ou mais simplesmente, em jus gentium ou nalurale, e jus civile.
Alem dos que foro j indicados, quando tratmos da subdiviso do Direito Publico, e que por
no entrarem na esphera desse pi rei to, ou por
no constiturem diviso separada, devem pertencer do Direito Privado, podemos ainda com o
Conselheiro Ribas mencionar como ramos principaes do Direito Privado, que constituem Direitos
especiaes ou sciencias distinetas, o direito commercial e o direito internacional privado, j pela
grande importncia dos interesses, a que elles se
referem, j pelas modificaes que nas suas respectivas espheras soffrem os princpios do Direito
civil.
E' verdade que estes princpios tambm se
modifico em relao aos orpbos, s mulheres,
aos militares, etc., mas estas modificaes podem
ser estudadas conjunctamenle com os princpios
geraes, sem que seja necessarioconstituiremramos
distinetos do Direito Privado (05).
Encarando oobjecto deste Direito, Gaio e Jus( 05 / Alguns escriptores dividem o Direito Romano em comum m e singular, sol) o fundamento da maior ou menor extenso
da autoridade de suas regras
O Conselheiro Ribas apresenta uma diviso em commum e
especial, considerando como Direito privado commum o que se
denomina civil, e compreliendo os princpios applicaveis s relaes individuais e reciprocas de todos os membros da associao;
como ramos do Direito Privado que constituem direitos especiaes
ou sciencias distinetas o direito commercial, eo internacional
privado.

95
tiniano fazem uma classificao, que, como diz
Didier-Pailh, fez fortuna e foi admittida pelo
Cdigo Civil Fraucez. E' a diviso contida neste
texto : Omne autem jus quo utimur, vel ad personam,
vel ad res, vel ad actiones pertinet ( Gaius, 1, 8;
Inst. L. 1. T. 2, De jure naturali, 12).
Conhecido assim o Direito Privado quanto ao
seo objecte, natureza, fim e subdivises principaes,
podemos por estas subdivises e especialmente
pela ultima, com Warnkoenig, enumerar os objectos sobre os quaes versa o estudo do mesmo Direito : taes como as relaes de famlia e os direitos que delia decorrem ; a propriedade, as obrigaes ; o modo porque estes direitos se adquirem,
se conservo, se perdem, etc. Assim, nesta
parte da Jurisprudncia que se trata de determinar
e distinguir os direitos de cada indivduo, considerado em suas relaes privadas; e bem assim de
determinar as condies de sua capacidade jurdica
na sociedade. E' nesta parte da sciencia do Direito
que se trata de estabelecer os princpios concernentes ao domnio das cousas, s relaes commerciaes, s successors de toda ordem; assim
como s obrigaes provenientes dos contractos, e
aos modos de fazer effectivos os direitos.
Portanto a esphera do Direito Privado abrange,
no s as pessoas, como tambm as cousas, as obrigaes e as aces, como diz o Compndio da Faculdade : ou, por outra, segundo a diviso romana,
que tica indicada, todo o direito privado, de que
usamos, diz respeito ou s pessoas, ou s cousas, ou
as aces .
CAPITULO IX
Raso de ser e justificao da subdiviso do Direito
privado dos romanos, Direito natural : idas
romanas sobre esle Direito comparadas com as
modernas. Direito das gentes e Direito civil.

I. Quando nos oecupmos das Divises do


Direito Romano ( cap. 1 pag. 4 ), dissemos : Sob
o ponto de vista da maior ou menor latitude da sua
applicao, divide-se o Direito Romano privado em

J>

96
Direito natural, das gentes e civil. Esta diviso
evidentemente subdiviso do Jtis Privatum,, como
se pode verificar na propria lettni da Lei ( 4 L. 4,
T. l e L 1,T.. 2 daslnst. ).
Indicando no capitulo anterior que os elementos do jus privatum ou as trs partes em que se
subdivide, so jus naturals, jus gentium e jus
civile, o fizemos, de accordo corn Didier-Pailh e
Accarias, fundados no citado 4 das Inst. L. 1, T. 1,
para onde foi transportado o fr. 1 2 in fine do Dig.
L. 1 T. 1., contraaopinio de Van Wetter,que, firmado em Schilling, diz que a diviso do Direito das
Gentes e do Direito Civil abrange o Direito Privado
e o Direito publico, e que por erro que Ulpiano
naquelle texto do Dig. a representa como uma
subdiviso do Direito privado .
Devemos observar, antes de tudo, que a subdiviso, de que se trata, feita sob o ponto da vista
da origem dos preceitos, e que, por conseguinte,
em tal subdiviso o Direito considerado sob o seo
aspecto objectivo, como norma imposta ao homem
na sociedade. Considerado o Direito objectivamente,
os seos preceitos provm de uma de trs origens;
ou do Direito natural, ou das gentes ou civil.
Assim, pois, a raso de ser dessa subdiviso a
diversidade da origem das suas disposies ou preceitos. E o que claramente se verifica dos textos
do Dig. e das Insts. quando dizem : Dicendum
est igitur de jure privato quod tripartum est; colleturn est enim ex naturalibus prceptis, aut gentium
aut civilibus.
Mas, si essa subdiviso feita sob o aspecto
da origem do Direito; si, segundo a procedncia
das regras do Direito, este Natural, das Gentes e
Civil, devemos ainda, para evitar algum equivoco,
advertir que essa subdiviso de Direito, quanto
sua origem, feita em referencia ao Direito posi
tivo, ao Direito existente, aceito e reconhecido na
associao; no uma pura abstraco scientifica
que tenha por objecto as relaes do Direito, qual
quer que seja a sua forma; refere-se ao Direito de
cada povo e sobretudo do povo romano.

97
A expresso Direito natural pode induzir em
erro, fazendo suppor que se trata dos princpios
racionaes do Direito. Mas no assim. Chama-se
tambm Direito natural a parte ou poro de regras
e instituies jurdicas que pertencem a uma origem determinada, eque so aceitas e reconhecidas
no seio da associao como Direito positivo.
Tambm a expresso Direito das gentes no
relativa quelle ramo de Direito que hoje tem essa
denominao. Hoje o Direito das gentes o todo
das relaes jurdicas que existem entre as diversas naes. Essas relaes podem se deduzir ou
dos princpios racionaes do Direito, e ento o
Direito das Gentes absoluto ou primrio; ou
podem derivar dos tratados e convenes feitas
pelos diffrentes povos, e ento constituem o Direito das gentes secundrio. Mas o Direito das gentes, no sentido que ligamos aqui a esta expresso,
um ramo do Direito privado, e no do Direito
publico : refere-se s relaes da vida individual
dos homens entre si, e no s relaes que posso
ter os povos ou as naes. >E' o direito de que
todos os povos uso, mas no o Direito internacional; parte do Direito privado. Vejamos,
porem, como pode ser justificada a subdiviso do
Direito privado. Fresquet, Heineccio, e alguns outros, apresento, inspirando-se na philosophia estoica,maisou menos,asseguintesconsicleraesque
so aceitveis : O homem tem necessidades imperiosas para a realisao de seo destino, e dessas necessidades, umas decorrem immediatamente de sua
naturezacorporea ou animal; outras, porem, de sua
natureza racional e outras, finalmente, resulto de
sua natureza social. O mesmo pensa Warnkoenig,
quando diz que so necessrias aos homens as
cousas, que a sua natureza pede no que tem de
commum com a dos outros animaes; as que reconhecemos convirem de tal sorte natural raso,
que por todos so requeridas, ou so todos obrigados a buscar ou a evitar , e finalmente, as que
algum povo estatuio para si ou por commum opinio dos cidados oupor mandado dos inoperantes.

98
Ora o Direito, devendo dar a cada um o que seo,
deve d a r cada um aquillo de que tem necessidade
pelo lado ch^ sua natureza corporea, espiritual e
social. Por isso tinho raso os jurisconsultes
romanos, quando dividio o Direito privado em
Direito Natural, das Gentes e Civil.
Alem disso nas doutrinas da philosophia estoica, de que Ulpiano era sectrio, vamos tambm
encontrar justificao para essa diviso. A philosophia estoica considerava o homem : como animal, como ser racional e como cidado, e conforme
se o considerava sob um ou outro desses aspectos,
vriavo os preceitos de Direito que o devio reger,
havendo preceitos que o regio como animal, outros
que o regio como homem e outros como cidado
Obedecendo a estas idas, Ulpiano declarou existir
um Direito Natural que a natureza ensina a todos
os animaes, um Direito das Gentes de que todas as
naes uso e um Direito Civil que dirige o homem
na sociedade civil. E' assim que nos 3 e 4 do fr. 1
e no pr. do fr. 6, Dig. L. 1, T. 1 diz: Jus naturale est,
quod natura omnia animalia docuit. Accrescenta elle
este direito no pertence somente aos homens,
mas tambm a todos os outros animaes, que vivem
na terra e no m a r ; pertence igualmente s aves;
desse direito provem a unio do macho e da
fmea, que chamamos casamento, a procreao
dos filhos e sua educao; todos os irracionaes,
mesmo os ferozes, parecem reconhecer esse direito
( vid emus ele ni m ctera quoque animalia. feras etiam
istius juris peritia oenseri Jus gentium est quo gen
tes humanx utuntur, e Jus Civile est quod neque in
to turn naturali, vel gentium recedit, nec per omnia
ei servit ) .
De cada um destes direitos vamos tratar particularmente, tendo justificado, com o que fica dito,
a subdiviso do Direito privado.
II. No 15 o Compndio da Faculdade nos d
a noo do Direito Natural, como a tinha considerado Ulpiano no Dig. j indicado e que fora reprodusida por Justiniano no pr. das Insts. do L. 1,
T. 2. Jus Naturale est7 diz o Compndio repetindo

99
as palavras das Tnst, quod natura omnia animalia
do cuit. Nam jus istud non humant generis proprium
est, zed, omnium animalium, qux in clo, quse in
terra, qux in mari nascuntur.
Justificando a subdiviso do Direito privado,
implicitamente
j comeamos a explicar o sentido
desta l. a proposio de Ulpiano e de Justiniano, a
qual tem levantado reparos de qnasi todos os escriptores. Taes reparos tm tido por fim indicar o verdadeiro sentido das palavras de Ulpiano,
que bem entendidas, so perfeitamente aceitveis.
E effectivamente, como diz Du-Caurroy, ha
preceitos que parecem no ser exclusivamente prprios do gnero humano. Em todo G globo terrqueo, os sexos se unem, as espcies se reproduzem, os recemnascidos recebem d'aquelles que
lhes dero a existncia os cuidados necessrios
para sustentai a e no so abandonados a si mesmos, seno quando se acho em estado de prover
as suas necessidades. A unio dos sexos, a procreao dos ilhos e os cuidados qne elles exigem,
impem deveres e para conhecer esses deveres, ou
ao menos para os exercer ou praticar, a intelligencia humana no necessria ; basta o simples
instincto animal. Estes deveres e os preceitos
d'onde elles decorrem, comporio, pois, um direito
de que todos os seres animados parecem instrudos
pela mesma natureza .
Podemos dizer at, que pouco importa que rpugne o facto de serem capazes de direito os entes
privados de intelligencia, porque, como elles fazem
as mais das vezes por instincto e pelo mpeto da
natureza as mesmas consas que fazem os homens
pelas luzes da raso, so reputados por isso ter
alguma imagem do direito natural. Foi provavelmente obedecendo a esta ida que Ulpiano redigio
a sua definio.
Entretanto alguns interpretes procuro explicar a referida definio, dizendo que os estoicos,
cuja philosophia muitos jurisconsultes romanos
seguiro, altribuio uma intelligencia aos animaes,
sendo estes por conseqncia capazes de direitos.

100
Mas, como diz Heineccio, os estoicos no sustentaro tal doutrina, como se sabe pelo livro de Plutarcho, De solertia animalum, e quanto aos jurisconsultes, estes dissero que os animaes no tm intelligencia, como se v do 3. do fr. 1 do Dig.
L. 9, T. 1. Logo, a verdadeira doutrina dos estoicos e jurisconsultes, segundo assevera o mesmo
Heineccio, era a seguinte : Viver segundo o direito,
viver segundo a natureza ; a natureza , ou commum aos brutos e ao homem, ou propria do
homem: viver segundo aquella, viver segundo o
direito natural; viver segundo esta, viver segundo
o direito das gentes.
Cujacio ( nas not. prior, ad pr. I. h. t. ) procura dar raso pela qual, apesar de no reconhecerem intelligencia nos animaes. os jurisconsultes
romanos estendio a elles o Direito Natural. Eis
as suas palavras : Os brutos so desprovidos de direito, assim como de raso , mas aqaellas cousas que
os brutos fazem por impulso natural, si os homens
imitarem-nas, fazem-nas segundo o direito natural.
V-se, pois, que a definio de Ulpiano justificvel desde que se attenda ao seo verdadeiro espirite.
Do que acabamos de dizer se deprehende que
as idas dos romanosa respeito do Direito Natural
no ero as mesmas que domino hoje entre os
povos modernos.
Ojusnaturale romano foi-se constituindo pouco
a pouco, e desenvolveu-se progressivamente desde
o tempo dos pretores at os ltimos jurisconsultes
do periodo imperial. Elle partio de uma noo,
por assim dizer, concreta da natureza, como se v
da definio de Ulpiano ; e sob a influencia das
ideas philosophicas da escola estoica, mais tarde
combinadas com a philosophia christ, teve diversas comprehenses. Por esta raso mesmo que
esta materia no pode ser convenientemente estudada seno com o auxilio e sob as luzes do critrio
histrico, cousa que no tem feito a maioria dos
escriptores, dando isto logar divergncia que
entre elles se nota, quando procuro explicar a de-

101
inio de Ulpiano. O Direito Natural tido modernamente como um complexo de preceitos deduzidos da natureza moral do homem e destinados a
reger, independentemente de leis escriptas, as
relaes da co-existencia social.
O modo de formao deste conceito, todo abstracto e filho do alto gro de cultivo philosophico
a que chegaro os povos modernos, no est expresso em nenhuma parte do Corpus Juris; nem
podia estar pelas rases que acabmos de expor.
Si certo que por muito tempo os romanos
desconhecero um direito natural, pelo menos
at a epocha dos pretores no menos certo
que o jus naturale de que viero a fallar os jurisconsultes, diffre muito daquillo a qne ns damos
hoje a referida denominao. ( 66 )
O Compndio no S 16 define Direito das Gentes
o que a raso natural estabeleceo entre todos os
homens e que observado igualmente por todas as
naes ; basea-se para isso no fr. 9 do Digesto
citado e no 1. das Insts. L. 1, T. 2, que se exprime nos termos seguintes : Quod vero naturalis
ratio inter omnes fiomines constituit, id apud omnes
populos perque cusloditur, vocaturque jus gentium,
quasi quo jure omnes gentes utuntur.
Quando o Direito R.omano comeou a desenvolver-se com seos caracteres de Direito prprio
do povo romano, vericou-se que elle era insufficiente para reger as varias relaes da ordem privada, porque entre o povo romano havia relaes
que no podio ser regidas por este Direito, visto
que nellas entravo estrangeiros. A medida que
as relaes sociaes de Roma com outros povos- se
foro multiplicando, houve necessidade de um
Direito para reger actos controvertidos na vida privada daquelle povo com outros povos. Os juizes
tinho o dever de investigar o Direito destes povos
estrangeiros para applical-o nas suas controvrsias ;
( 66 ) Convm notar que so!) outro ponto de vista, anlogo ao
moderno, o Jnrisconsulto Paulo deinio o jus naturale id quod
semper quum ac ho num est (fr-; Il do Dig. L. 1>T. 1 )
15. F.

102
porm muitos ero os estrangeiros que vinho ao
territrio romano e com os naturaes de Roma tinho negcios e transaces, de sorte que o magistrado romano lutava com mil diffculdades. Era
mister conhecer o direito dos varius povos estrangeiros com os quaes entretinha relaes ; mas, do
exame que os magistrados romanos fazio destes
direitos estrangeiros, resultou conhecerem que em
toda a parte havia princpios geraes aceitos por
todos; de sorte que comearo elles a admittir ou
a introduzir certos princpios que ero os mesmos
por toda a parte, que se impunho entre todos os
povos com a mesma autoridade, e a applicar estes
princpios quando no era possvel applicar os preceitos exclusivos do Direito Romano, k' isto pouco
mais ou menos o que dizem Savigny e os outros
romanistas.
Vemos, pois, em um periodo mais adiantado
do Direito Romano as relaes da ordem privada
reguladas por dous Direitos ; o Direito das gentes
que se applicava somente aos estrangeiros ao principio, e que depois comeou a applicar-se tambm
aos nacionaes, modificando as regras do Direito
Positivo dos romanos, e o Direito civil propriamente
romano. Aquelle direito introduzio-se naturalmente em Roma pela necessidade indeclinvel de
dar soluo s controvrsias dos estrangeiros, e
com o correr dos tempos veio a ser applicado aos
prprios romanos.
Do mesmo modo que o Direito Natural, o Direito das Gentes dos Romanos, no tinha a significao que damos hoje a esta expresso. Hoje
Direito das gentes o todo das relaes que existem e se mantm entre os diversos povos, o Direito Natural applicado s relaes dos Estados,
ou, antes, o prprio Direito Publico Externo.
Entre os Romanos, porm, o Direito das gentes
era um elemento do Direito privado ; era aquella
parte do Direito civil em que havia um certo
systema de regras deduzido das necessidades
e dos costumes dos estrangeiros. Esse direito
abrangia uma area muito extensa. Assim a maior

103

parte das obrigaes, dos contractos, e dos mais


freqentes, como a compra e venda, a locao, o
mandato, o deposito e a adquisio do domnio por
meio da tradio, a escravido por meio da guerra
ou da conquista, a represso civil dos delictos
e outras instituies, pertencio ao Direito das
Gentes. Os romanos consideravo esse Direito
como inspirado pela razo dos povos e assentando sobre os principios geraes de justia. D ahi
a amenidade dos costumes, o maior desenvolvimento e aperfeioamento jurdico; o progresso da
civilisao, de modo que pouco a pouco viero
transiu ndir-se no Direito Civil dos romanos as
instituies do Direito das gentes. Paa este progresso do Direito Romano contribuiu sobretudo a
aco dos pretores (67). O todo dos direitos,
consagrados nos edictos dos pretores, chamava-se
Direito honorrio em honra do pretor, como diz
Papiniano ( 10 do fr. 2. Dig., de origine juris ). Os
jurisconsultes cedo tomaro por base de suas locubraes e escriptos, no j a lei, mas o edicto do
pretor, considerado como a regra viva do Direito
(l.fr. 8 Dig. L. 1,T. 1 ).
Ora os edictos dos pretores por um lado, com
to alto valor na jurisprudncia, porque a dignidade
da pretura foi exercida pelos mais insignes jurisconsultes, e o direito scientifico por outro lado,
dero ao Direito Romano um desenvolvimento e
progresso que nunca obteve o Direito em nao
alguma do mundo. Os pretores, dizem os textos
romanos, supprio, ajudavoe corrigio o direito :
supprio o Direito preenchendo as suas lacunas,
porque os juizes tm obrigao de decidir as causas
de conformidade com o Direito, sem desculpa de
ser esse omisso ; ajudavo-n'o, acerescentando-lhe
( 07 ) Primitivamente o poder judicirio dos Romanos pertencia aos rois, e, depois da extineo da l, a monarchia, aos Cnsules: porm cedo, ao sculo 4.* de Roma, creou-se a dignidade da
Prelum, que era comparada com o Consulado. Essa dignidade
linha por fim a administraro da justia, de que era chefe o Pretor. Havia em Roma dous pretores : o urbanus ( creado no sculo
quarto ) e o peregrinus ( creado no sculo sexto ).

e<*

104
os necessrios desenvolvimentos e mostrando a
sua applicao pratica ; corrigiao-n'o. Era essa a
parte mais delicada e elevada das funces do
pretor, pelo modo de corngil o. Elles no tinho
o poder legislativo, que competia ao povo e ao
senado: como podio, pois, corrigir e emendara
legislao'?
Na impossibilidade de arcar com o velho Direito, procedio os magistrados por meio de excepes, que, si noabolio a lei, destruio ao menos
os seos effeitos. Apresentarei um exemplo: antigamente os escravos alforriavo-se pelos modos
soJemnes da lei, isto , pela vindicta, pelo testamento
e pelo censo. Mas desde que o escravo no era
manumittido por nenhum desses modos, no era
liberto de direito, esim de facto: achou-se, porm
iniquo que tendo elle a dao da liberdade por seo
senhor, s por no se terem cumprido aquellas
formalidades rigorosas, voltasse escravido: os
pretores ento adoptaro uma liberdade de facto
opposta de direito, e nesse caso dizia-se que o
escravo no era liberto, mas morabatur in libertate.
Si o senhor chama\ a o esora vo a seo poder,o pretor se
oppunhae mantinha o escravo na liberdade de facto.
Ora, con) todas estas modificaes que se
effectuaro com o correr dos tempos pelo progresso
que adquirio, j pela introduco de costumes
mais suaves na legislao, j pelo trabalho dos Jurisconsultes que systematisciro o direito existente,
baseados sobretudo no Direito Pretoriano, aconteceo que os princpios consagrados no Direito das
Gentes foro pouco a pouco supplantando os preceitos rigorosos do Direito nacional, technico e
stricto dos romanos. Por isto na era clssica da
jurisprudncia romana o jurisconsulto Paulo pde
dizer que em todas as cousas e sobretudo no Direito, devia-se attender principalmente equidade
( fr. 90, Dig. de reg. jur. ); e os imperadores Constantino e Licinio dissero que em todas as cousas
6 mais preponderante o principio da justia e da
equidade,
do que a razo do Direito stricto ( const.
a

8. do Cod. de judiais).

105
Com o desenvolvimento do Direito das gentes
foro desapparecendo muitas distinces que existio entre as instituies daquelle Direito e do
Direito civil dos romanos ( 68 ) ; apropria qualidade de cidado romano, pela qual gosava-se do
connubium com todos os seos effeitos, e do commercium, deixou de ter importncia desde que o Imperador Caracalla concedeo o titulo de cidade a todos
os habitantes do Imprio. Para este resultado
contribuio de modo decisivo a influencia do christianismo.
Chegando a este ponto, comprehende-se que
no muito importante pelos seus effeitos prticos
a distinco entre Direito das gentes e Direito civil
na ultima phase da jurisprudncia romana. Isso
no quer dizer entretanto que no se deva estudar,
nem conhecer a dualidade da legislao dos romanos, pois que sem esse conhecimento no se pode
apreciar a historia interna do Direito privado, nem
se pode dar conta de muitas instituies que se
modificaro com o tempo, e que so o padro do
progresso que o Direito Romano fez em sua marcha
gradual.
Como dissemos no principio deste capitulo, o
Direito das gentes divide-se em primrio e secundrio O primrio ou absoluto aquelle que deriva
immediatamente da razo e da equidade natural;
o secundrio aquelle que as naes, segundo o
uso e suas necessidades, tem constitudo por meio
de convenes e tratados. Esta diviso theorica
apresentada por alguns escriptoresdeduz-se tambm
doa Compndio da Faculdade, que no seo 16,
2 parte, diz que so do Direito das gentes a
religio para com Deus, a piedade e obedincia
para com a ptria e os progenitores ; bem como
( (58 ) Foi assim que a distinco entre propriedade quiritaria
e honitaria no teve mais raso de ser ; as formas das obrigaes
litteraes e verbaes cedero ao modo de contrahir obrigaes
pelo Direito das gentes ; a agnao ou parentesco civil perdeo
todo o seu valor ; a herana distribuia-se, no pela aguao, mas
segundo os laos de origem commum, ou segundo os vnculos de
consanginidade, etc.

106
aquellas cousas que as naes estabelecero em seo
favor, de conformidade com o uso e as necessidades humanas, como as guerras, os capliveiros,
as escravides e as manumisses ; podendo-se
dizer que ao Direito das gentes primrio pertencem
aquellas, e ao secundrio estas ultimas cousas.
A. doutrina do Compndio tem o seo funda damento em fragmentos de Pomponio, Ulpiano e
Hermogeniano, existentes no Digesto ( L. 1, T. 1
fr. 2, 4 e 5 ) .
Indicado assim o quadro das matrias do Direito das gentes e conhecida a sua natureza, passemos a tratar do Direito Civil.
Define-o Justinianonaslnsts. (1, L. 1, T. 2) nos
seguintes termos: qaod quisque populus ipse sibi
jus constitu, id ipsius civitatis propnum est, vacatur que jus civile quasi jus proprium ipsius civitatis.
Como j ficou dito, o Direito civil dos romanos
era rigoroso e s se applicava aos cidados em
contraposio ao Direito das gentes, que era applicavel aos estrangeiros.
Entretanto a expresso Direito Civil no tem
s esta accepo. Ghama-.se tambm Direito civil
ao Direito positivo de um povo, quer este seja publico ou privado, geral ou particular, quer seja
exclusivo dos cidados, quer seja commum aos
estrangeiros e cidados ; civil porque da cidade,
civile, quia civitatis est.
Chama-se igualmente Direito civil ao Direito
privado para differenal-o do Direito Publico, e
esta denominao a mais usual do Direito moderno.
Ainda se d a denominao de Direito civil
quelle que vem da lei, do plebiscito, do senatus
consulto, das constituies imperaes e da autoridade dos Prudentes, em opposio ao Direito Pretoriano, que o que provem dos edictos e da autoridade dos Pretores, e que tambm chamado
Direito honorrio por Papiniano no fr. 7 do Dig.
L. 1, T. 1.
Emfim tombem se chama Direito civil qualquer
parte do Direito a que no se tem dado uma deno-

107
minao especial on particular, como diz Pomponiono5.o do fr. 2 Dig. L. 1,T. 2.
Caractet isado o Direito sob as vistas autonomicas dos Romanos, vemos que o Direito Civil
to somente aquelle que o povo romano Unha
para si constituido, tanto que, como nos diz o 2
das Insts. L 1, T. 2, sempre que se falia de jus
civile e no se lhe addiciona o nome da respectiva
cidade, deve-se entender que se trata do 'jus civile
romanorum. Essa denominao ou expresso era
empregada como uma parte apenas do Direito Privado, e, era tomada como fica dito, em diffrentes
accepes, posto que a accepo technica seja a
que primeiramente mencionmos e que se encontra nos frs. GdeUlpiano e 9. de Gaio ( Dig. L. 1,
T. 1).
Quando o Compndio da Faculdade diz que o
Direito Civil deriva-se da indole, clos costumes e
da autoridade dos imperantes, refere-se ao Direito
privado em sentido stricto, ao Direito civil no
Estado. No ha duvida que o Direito stricto
constituido pela indole e costumes dos povos ; mas
pode-se tambm admittir no Direito civil principios que no sejo somente os da ratio stricti juris,
princpios que so oriundos do Direito das gentes.
Depois que o Direito Romano progredio pela aco
dos pretores e pelo Direito das gentes, a legislao
imperial foi quasi toda inspirada nos princpios de
justia, tanto assim que mais tarde foro consideradas como subtilezas muitas instituies do Direito antigo.
O Direito Civil, nem se aparta in otum do Direito das gentes, nem o observa em tudo ; mas
quando a salvao publica ou a opinio popular
requer alguma cousa, elle introduz determinaes
singulares, que no se encontro igualmente nos
outros povos. Assim o Direito civil romano compunha-se no s dos princpios do Direito das Gentes, como do elemento technico, especial das instituies romanas. O Direito das Gentes era applicado aos estrangeiros e aos cidados, e somente a
estes o Direito stricto.

-108
O Direito Civil distingue-se do Natural, porque
este observado igualmente entre todos os povos,
sempre estvel e irme, ao passo que o Direito Civil
varia muitas vezes, mudavel, ou por tcito consenso do povo, ou pela promulgao de novas leis.
E' o que se deduz do 11 das Insts., de jure naturale, onde se diz : que os direitos naturaes, ob
servados igualmente entre todos os povos, como
constitudos pela providencia divina, permanecem
sempre firmes e immutaveis , e isto explica o seo
caracter de generalidade.
E effectivamente comprehende-se que um direito inspirado pela raso dos povos, como um producto da humanidade e como que o transumpto
dos principios superiores de justia e equidade,
no possa ser alterado e permanea sempre firme.
Mas o Direito civil rigoroso, que se affasta. do elemento geral do Direito, que se amolda s circumstancias e necessidades de cada povo, mudavel,
segundo o seo desenvolvimento gradual. O escopo,
o ideal do Direito seo elemento geral, que se
basa nos principios da justia, da moral, e sobretudo da moral christ. Entretanto o Direito
positivo, que vive no tempo e no espao, que reveste-se de uma cor local, varia, segundo as circumstancias, e aperfeioa-se pelo typo ideal do
direito racional.
Tanto isto verdade que o Direito Civil dos
Romanos teve, por assim dizer, a sua primeira codificao na Lex Diwdecim Tabulartim, e foi se
alargando e modificando com o correr dos tempos.
Comprehendendo todas as relaes da vida
civil, o Direito de que tratamos tem um objecto
muitissimo amplo, susceptvel de divises e subdivises numerosas. E' s matrias do Direito Civil
que se refere a celebre classificao em Direito
das pessoas, Direito das cousas e Direito das aces, da qual em tempo havemos de tratar.
111 Explicada assim a diviso ou antes a subdiviso do Direito Privado em Direito Natural, Direito
das Gentes e Direito Civil, conhecidas as noes,
caracteres e relaes desses Direitos, devemos ob-

109
servar,antes de terminar este capitulo, que, segundo
Gaio, no comm. l. ao 1. de suas Insts. d'onde
foi textualmente extraindo o fr. 9 do Dig. L. 1, T. 1,
e reprodusido ao 1. das Insts. de Justiniano L. 1,
T. 2., de jure naturali, gentium et civili, o Direito
privado se divide em Direito das Gentes ou Natural
e Direito Civil. Diz-nos ahi o citado jurisconsulto
que o Direito on estabelecido pela ratio naturalis
entre todos os homens, observado igualmente por
toda a parte e se chama Direito das gentes ou
Direito prprio e particular do povo para que foi
constitudo, e se chama Direito civil.
A.' primeira vista parece que esta diviso bipartita de Gaio diametralmente opposta diviso
tripartita de Ulpiano, que j aprecimos, e neste
sentido ha profunda divergncia entre os escriptores do Direito Romano, que de um e outro lado
procuro sustentar que a opinio por elles seguida
mais conforme verdade histrica, mais generalisada nas instituies jurdicas romanas, ou que
o reliexo do espirito geral e de todas as applicaes
praticas do tempo, tachando ao mesmo tempo a
opinio adversa de especulativa, hypothetica, contradietoria. accidental, anti-racional ou anti-philosophica, etc.
Mas bem considerada a materia, os systemas
de Ulpiano e de Gaio no so completamente oppostos; devidamente apreciados, elles se combino e
se harmoniso, podendo-se dizer em firo que o systema de Ulpiano, por ser mais amplo, mais vasto e
completo,explica referencias encontradas no Corpus
Juris que no poderio ser explicadas pelo systema
de Gaio.
E' verdade que Justiniano em suas Insts. ( .t
e 11, L. 1, T. 2, de jure naturali e 11 e 41, L. 2,
T. 1 edivisione rerum) depois de ter reprodusido a
diviso tripartita de Ulpiano, confunde em muitos
pontos o jus naturale com o) jus gentium, como
parece que Gaio o tinha feito.
Mas Ulpiano considerou, quer o Direito Natural, quer o Direito das Gentes, em gnero e espcie,
em sua materia e em sua forma. Tendo-se isto em
16 F.

410
vista, isto , que esses direitos foro considerados
como form a es e materiaes, como genricos e especficos, nenhuma difficuldade apparecer na interpretao dos textos, quer das Insts. quer do Dig.
relativos ao assumpto.
O Direito Natural para Ulpiano sempre racional, e em sua materia divide-se em prprio e commum : prprio do gnero humano e com mum a
todos os animaes. O Direito das gentes para Ulpiano o direito que tem sempre por materia o
uso dos povos : o seo caracter genrico ser
usado. Mas como este uso pode ser autorisado
pela ratio naturalis ou pela ratio utilitatis, d'abi vem
que para Ulpiano o Direito das gentes primrio ou
secundrio. Primrio se usado por todos os
povos e fundado na ratio naturalis ; secundrio se
usado por todos os povos e fundado na ratio
utilitatis, confirmado ou no pela justia social ;
de sorte que o Direito Natural prprio idntico
ao Direito das Gentes primrio do mesmo Jcto. Mas
o Direito Natural especifico, em sua materia commun) a todos os animaes e o Direito das gentes
secundrio, distinguem-se no systema deUlpia*no.
Taessoos pontos de semelhana edifferena entre
esses Direitos.
Portanto o Direito das gentes e o Direito natural para Ulpiano, so sempre considerados em
gnero e espcie, em materia e forma. O Direito
natural sempre racional, o Direito das gentes
podesel-o ou no, conforme as suas disposies
so fraseadas na raso natural ou utilitria; por
que ha certas instituies de Direito das gentes
que, embora ten ho por base a ratio utilitatis,
podem ser confirmadas e reconhecidas pela sociedade como fundadas na justia ; de sorte que o
Direito das gentes secundrio soffre a seguinte
subdiviso : Direito das gentes secundrio, fundado
na ratio utilitatis e confirmado pela raso social, e
Direito das gentes anmalo, cujas bases so completas aberraes da justia, provenientes das necessidades ou circumstancias.
Ulpiano pode ser censurado quanto explica-

Ill
o de desenvolvimento successivo de certas instituies de Direito, se for o seo systema considerado
philosophicamente e isto mesmo a certos respeitos somente. Podem existir no seo Direito natural e no seo Direito das gentes algumas impei feies filhas da philosophia ento dominante, da
civilisao dos tempos em que elleviveo. Mas, concedido mesmo que racional ou philosophicamente
considerada a sua doutrina, no seja ella isenta de
alguns defeitos, no podemos regeital-a desde que
o Dig. e as Insts. a admittiro.
Ha na legislao romana instituies de Direito
natural commum : so a unio dos sexos, a procreao, a defeza e a liberdade; instituies de Direito
natural, prprio do gnero humano: cognao
natural, amor e deveres dos filhos para com os pais
e para com a ptria. E' verdade que estes deveres
so apresentados umas vezes como de Direito
Natural, outras vezes como de Direito das Gentes ;
mas isto d se, porque o Direito Natural prprio do
gnero humano, segundo Ulpiano, idntico ao
Direito das gentes secundrio, em que o uso das
instituies no se affasta da raso social ou com
ella se conforma.
Os escriptores que firmados em Gaio procuro
rejeitar completamente o systema de Ulpiano podero explicar os textos de Direito das gentes que
se fundarem na ratio naturalis unicamente.
Com effeito, se o Direito natural, considerado
em sua forma um e pode ser vario em sua materia;
si o Direito das gentes genrico tendo por materia os
usos, vario ou no, immutavel ou no, segundo
baseo os seos usos na ratio naturalis ou na ratio
utilatis ; si reconhecemos um direito natural prprio, outro commum, sendo sempre raciones, e
um Direito das gentes, que tem sempre por materia usos mas que varia : como poderemos sustentar que o Direito Natural e o das Gentes so
uma e a mesma cousa ?
V-se, pois que a doutrina de Ulpiano muito
mais clara e completa : porque, alm dos pontos
de vista idnticos aos do systema de Gaio, abrange

412
a materia em toda sua extenso. 0 Direito Romano,
ou os Jctosencarregados de constituirem-n o, extrahindo diversos fragmentos dos dons referidos systemas, no se contradissero, porque sendo o systema de Ulpiano mais vasto e completo, quando os
textos se referem Gaio referem-se ao Direito natural racional de Ulpiano.
Mas dissemos que havia no Corpus Juris referencias, que no podio ser explicadas pela tbeoria
de Gaio e que entretanto o so pelo systema de
Ulpiano. Vamos demonstrai-o.
Nas Insts. e no Dig. v-se que a unio dos
sexos, a procreao, a liberdade e a defeza so consideradas como instituies de Direito Natural
commum, porque o instincto da procreao, da
conservao e t c . so derivaes da natureza animal do homem, mas certamente este direito,
brutal quanto sua materia, sempre racional na
sua forma.
No se pode pretender que Ulpiano quizesse
brutalisai' o Direito,visto como elle mesmo detinio-o
como inspirado por Deus e gravado no corao
humano.
O Direito das gentes prprio do gnero humano, segundo Ulpiano, participa do mesmo caracter
formal do Direito commum, e todo diffrente na
materia, porque esta tambm moral e racional.
Este Direito natural prprio do gnero humano
, na forma e materia, idntico ao Direito das gentes que tem a ratio naturalis como origem e fundamento. Portanto para Ulpiano o Direito prprio
do gnero humano que tem por materia as necessidades moraes e racionaes do homem, idntico ao
Direito das Gentes usado pelos povos e fundado na
ratio naturalis. Assim, pois Ulpiano e Gaio a este
respeito esto de accordo, existe entre elles communidade de idas. A obedincia aos pais, os deveres
paia com Deus, para com a ptria, so instituies
de Direito das gentes racional ou primrio ; todos
os povos as reconhecem. Para Ulpiano e para Gaio
so instituies do Direito natural e do Direito das
gentes racional.

113
Mas as Insts. e o Dig. apresento, alm destas,
outras instituies de Direito das gentes sem este
caracter: os com m enta d o res cito o commercio,
os contractus, os direitos particulares e hypotheticos, referem a compra e venda e outras instituies como do Direito das gentes,mas do Direito das
gentes utilitrio.
Ainda nas Insts. e no Dig. vem este 3. e ultimo
aspecto do Direito das gentes quando menciono a
escravido e a manumisso: so instituies de
Direito das gentes usual, arbitrrio e anmalo,
segundo Savigny.
D'aqui se conclue que o systema de Ulpiano
para o tempo em queviveo philosophico e abrange
o Direito privado em toda a sua amplitude.
Se o systema de Gaio menos extenso do que
o de Ulpiano, se cabe dentro do de Ulpiano, podemos concluir que o que Gaio diz, Ulpiano o diz,
no se dando porm o inverso, isto , no se podendo dizer do mesmo modo que o que Ulpiano
diz tambm diz Gaio.
E' verdade que autores notveis, como Savigny,
Dmanget, Van Wetter, Didier-Pailh, Namur e
outros, attribuem a Gaio uma theoria opposta de
UlpianoeadmiUem dous membros nicos nadiviso
do direito privado : de um lado, direito civil, e
de outro lado, direito natural identificado com o
direito das gentes. Mas semelhante modo dever
no procedente e contrasta com a verdade histrica.
Com que fundamento se identifica completamente, em todos os casos, os dous direitos o
natural e o das gentes, como si se tratasse de uma
cousa incontroversa ? Os escriptores que sancciono tal doutrina no se utiliso do critrio histrico,
que, como j dissemos, importantssimo neste
caso.
Em apoio da nossa doutrina apresentaremos as
seguintes consideraes de Marezoll ( 69 ):
(69 ) Prcis d'un Cours sur l'ensemble du Droit Priv des
Koiuains, traduit par C. A. Pellat. Paris, 1852.

ti\

414
A idea que os Romanos fazio ojus naturelle
de que trato s vezes a par do jus gentium singularmente vaga e incerta. Ora, e as mais das
vezes, o jus natur ale apresenta-se como synonimo
o jus gentium e refere-se a natureza racional do
homem em geral. Ora, ao contrario, em conseqncia de uma demonstrao anthropologics-philosophica concebida sem a precisa clareza e a que
alis os prprios romanos no parecem ter ligado
muita importncia, quer na pratica, quer na theoria, a expresso jus naturale designa essas instituies jurdicas, que repouso na natureza sensual
do homem e de alguma sorte tambm no instineto
commum aos homens e aos animaes. D'ahi proveio considerar se o jus naturale como o jus quod
omnia animalia dociiit, por opposio ao resto do
Direito positivo que tem por base. a razo h unia na,
e que por conseqncia prprio do homem na
qualidade de ser racional.
Achamos decisivas estas consideraes, e depois dlias s nos reata dar por discutida esta materia.
No nos compete, em vista da opinio que acabamos de emittir, examinar todos os textos e argumentos de que se servem os autores para mostrar
que os respectivos systemas so verdadeiros.
Desde que no vemos contradico entre os textos
de Gaio e de Ulpiano, no temos necessidade de
explicar-lhes o sentido e de interpretal-os para
fazel-os servir a esta ou aquella opinio exclusiva.
CAPITULO X
Do Direito escripto e do Direito no escripto. Elementos on formas principaes do Direito escripto.

I. Quando tratmos da diviso do Direito Romano ( cap. 1 pag. 3 ) dissemos: No ponto de


vista de seo modo de formao esse direito divide-se em escripto e no escripto . Tal diviso est
consagrada nas Insts. L. 1; T. 2, 3 nestes termos : Constat autem jus nostrum aut ex scripto, aut

115
ex non scripto, e no fr. 6 do Dig. L. 1, T. 1, deste
modo: Hoc igitur jus nostrum constatant ex scripto aut
non scripto. Warnknig {Institutiones iOl) repete:
Omne jus vel scriptum est vel non scriptum. O Direito privado, como vimos tio captulo anterior, se
subdivide em natural, das gentes e civil. A. qual
dessas divises do Direito corresponder esta outra, em direito escripto e no escripto? Devemos
entender que ella se refere ao Direito civil em sua
accepo ampla. Se Ulpiano no fragmento citado
empregou as expresses hoc jus nostrum, foi
porque quiz referir-se ao Direito Civil, de que tratara anteriormente e que, segundo Gaio, era o
direito dos romanos, ou que j'o povo romano tinha
constituido para si.
Dissemos que os textos se referem ao Direito
Civil em sua accepo ampla, porque o prprio
Ulpiano no pr. do fr. citado diz que o Direito Civil
o que participa do direito natural e do direito
das gentes, sem lhes ser entretanto sujeito. Assim,
segundo elle, augmentar ou diminuir alguma cousa
ao direito commum, estabelecer para um povo
um direito particular, que se chama direito civil.
Justiniano no 2 das Insts citadas, reproduzindo a mesma disposio, accrescenta : Chamamos o direito de que usa o povo romano direito
civil dos romanos, ou direito quiritario o de que uso
os Quirites, assim chamados de Quirino. Todas as
vezes, porm que no addicionamos-lhe o nome
da respectiva cidade, significamos o nosso direito,
que se divide em direito escripto e em direito no
escripto, pois parece que a sua origem provem em
parte do direito dos Athenienses que era escripto,
e em parte das instituies dos Lacedemonios que
ero regidos pelos costumes e pelo direito no escripto ( vide 10 das mesmas frists. ).
. Tomadas ao p da lettra as palavras jus scriptum e non scriptum, pode se pensar que os R.omanos chamavo o direito escripto ou no escripto,
segundo elle era ou no materialmente escripto.
Muitos autores, porm, penso diversamente e ensino que se deve entender por direito escripto as

146
regras prescriptas pela autoridade competente ( o
poder legislativo, no sentido amplo ); e por direito
no escripto o que no foi estabelecido na forma
prescripta, mas que de facto applicado por causa
de sua autoridade intrnseca ( ndturalis ratio ), ou
de um longo uso. Neste sentido pode-se collocar
no Direito no escripto o Direito Natural, u equidade,
o direito costumeiro (mores majorum ), e o direito
resultante da jurisprudncia dos tribunaes ou da
autoridade dos jurisconsultos em geral ( Van
Wetter 3 ).
E' verdade que o texto das Tnsts. indica as
responsa prudentum- como pertencendo ao direito
escripto. Mas cumpre observar que, sob o imprio,
houve jurisconsultos revestidos de um caracter
officiai e encarregados de dar consultas em nome
do imperador. Quando elles estavo de accordo
em uma questo, seos pareceres obriga vo os
tribunaes e ero provados por escriptos munidos do
sello d'aquelles de quem emanavo ; sob essa relao, pode-se-lhes reconhecer uma espcie de autoridade legislativa ( Gaio l 7 ; nst. 1, 2 8 ).
Em outros textos o direito creado pela autoridade dos jurisconsultos chamado jus nonscriptum,
porque em geral elle no se estabelecia seno insensivelmente por um longo uso ( Dig. 1,2. fr. 2
5el2).
Quanto ao direito creado pelosedictos dos magistrados, collocado no direito escripto, porque os
magistrados tinho o jus edicendi, de que falia Gaio,
no seo comm. 1 G. ( 70 ).
Feitas estas primeiras observaes, passemos
a encarar a diviso de que se trata.
ti. Effectivamente as .locues scrip turn e non
scriptum no devem ser tomadas unicamente no
sentido grammatical, mas tambm no sentido lgico. A escripta no com cffeito em todos os
casos o signal caracterstico da lei, como a sua
falta no constitue tambm o caracter prprio do
( 70 ) V. Namur, Cours d'lastitutes cl d'Histoire du Droit
Romain, pag. 6.

117
costume; pois que, segundo Heineccio, cc d-se
direito escripto, que nunca foi traado em lettras,
e d-se tambm direito no escripto, que comtudo
est traado em lettras ; v. g. os costumes feudaes
que se acfto n'uni Corpo de Direito.
Do mesmo modo Accarias explica essa differena, dizendo que as regras estabelecidas pelo
costume, ainda que mais tarde fossem escriptas,
con ser vo seo nome de jus non scriptum, e, em
sentido inverso, o direito regularmente promulgado se chama jus scriptum, mesmo quando no
tivesse sido escripto nem gravado do modo mais
elementar em madeira, pedra ou couro, ou fosse
produsido em um povo que ainda ignorasse o uso
da escripta .
Comprehende-se que uma regra de direito que
foi aceita na pratica e observada de um modo constante pelos habitantes de um paiz, venha ter afinal
tanta fora como uma lei promulgada por uma
autoridade legislativa.
Quer as leis, quer os costumes revestidos das
devidas condies revelo a mesma origem, isto ,
a convico nacional de que, em relao a uma
certa ordem de factos sociaes, deve-se observar
um determinado principio ou regra de Direito.
Tanto faz que o povo expressamente promulgue
esse principio ou essa regra de Direito, como que
manifeste por netos reiterados a sua convico em
relao a mesma regra ou ao mesmo principio. Se
o Direito Privado dos romanos, como o dos demais
povos, tem dous modos de manifestao, um immediate* por meio dos costumes do povo, outro mediato por meio dos actos emanados do poder publico, temos que a distineo de Direito escripto e
no escripto repousa sobre esses modos de sua
manifestao. Assim na lei ou no direito escripto
a manifestao do direito expressa, no costume
ou no direito no escripto tcita.
Ulpiano, alm de jurisconsulto, era philosopho, eno podia fazer no direito a distineo pueril,
que resulta das proprias palavras nella empregadas.
Se no temos nas fontes manifestamente carac17 F.

118
terisado o Direito escripto, temos o no escripto caracterisado por sua autoridade e modo de manifestao, deixando inferir claramente qual era o caracter do Direito escripto.
O 9 das Insts. citadas diz que o direito no
escripto o que o uso tem comprovado ; porque
os costumes antigos comprovados pelo consentimento dos que o seguem, parecem-nos leis : Ex
non scripto jus venit, quod usus comprobavit ; nam
diuturni mores consensu utentium comprobati
legem imitantur.
Se o Direito no escripto o que no foi expressamente promulgado, e tem sido comprovado pelo
uso, obvio que o Direito escripto aquelle que foi
expressamente promulgado pela autoridade competente, que deve seo nascimento a um legislador
conhecido, da vontade do qual decorreo o seo esta
belecimento. Portanto o Direito escripto dos romanos era o conjuncto das regras de direito promulgadas pelas diversas autoridades publicas que,
nas diffrentes epochas da existncia do povo romano, tivero o poder de fazer as leis. O direito
no escripto era o conjuncto das regras de direito
que tinho sido admittidas pelo consentimento
tcito do povo romano. Estas regras se chamavo
costumes ( mores ), porque tinho sido introduzidas
nos costumes do povo pelo uso, pelo habito e constituio o que tambm se chama direito costameiro (Bonjean, pag. 10).
Entretanto baseando-nos no 9 das Insls., no
desconhecemos que o seguinte fornece argumento
contra a doutrina que seguimos, porque no alludido
paragrapho diz Justiniano que a razo da diviso
do Direito em escripto e no escripto no era
outra seno porque os Athenienses escrevio suas
leis, e os Lacedemonios as conservavo de memria. Ora, sendo isto o que se encontra nas Tnsts.,
parece que na apreciao e intelligencia da referida diviso deve-se preferir a accepo puramente grammatical quella que acabamos de
indicar. Porm no assim ; se por um lado
pode-se suppor isto, por outro lado verificamos

119
que este 10 das Insts. no tem seno valor meramente histrico, como acontece em outras partes
dessa compilao.
Justiniano tendo estabelecido em primeiro
logar a distinco entre Direito escripto e no escripto, passa no seguinte a tratar da razo porque
se introduziu no Direito Romano esta technologia.
O texto diz : Et non ineleganter in duas species
jus civile distributum esse videtur. Nam origo ejus
ab instituiis duarum ciuitatum, A thenar um scilicet et
Lacediemoniorum, fluxis se videtur. ( E no parece
que o direito civil tenha sido dividido em duas
espcies sem fundamento; pois parece que a sua
origem dimana das instituies de duas cidades, a
saber : a dos Athenienses e a dos Lacedemonios ). Por
conseqncia no se diz neste texto que a significaro desta diviso no tempo de Justiniano fosse a
grammatical, diz-se apenas que a origem desta
diviso, segundo parece, foi uma importao do
Direito grego. Pomponio declara no fr. 2, Dig. L. 1,
T. 2, que o Direito grego servio de modelo ao
Direito Romano.
E' ponto controvertido na historia do Direito Romano se para a promulgao da Lei
das XIITaboas houve uma embaixada de Roma
Grcia, ou se, como dizem outros, foi isso uma
simples dissimulao dos patrcios para negarem
por mais tempo aos plebeus os meios de gosar de
seos direitos. O povo grego j existia e bastante
adiantado em civilisao quando o povo romano
procurou constituir o seo direito. E\ portanto,
natural que os Romanos tivessem de estudar o
direito dos Gregos. Era uma distinco recebida
entre os gregos, a do Direito escripto e Direito
no escripto sob este ponto material de que havio
leis escriptas e leis conservadas de memria. Estudando os Romanos as leis gregas, foi importada
para Roma a distinco de que se trata, mas ella
no teve em Roma a mesma significao pratica
que tinha entre os gregos; a distinco passou
pelo chrysol da philosophia e era considerada pelo
lado moral de sua fora, de sua autoridade. Por

120
tanto esta doutrina que entre os gregos tinha valor
real, passou a ter entre os romanos um valor moral
e no foi introduzida em sua legislao seno para
explicar a razo da distinco. O Direito escripto
ou no escripto, no porque elle seja attestado pela
escriptaouseja conservado de memria ; escripto
ou no escripto, segundo a autoridade e manifestao das regras de direito. O Direito escripto
quando a sua autoridade provm do legislador;
e no escripto, quando a sua autoridade provem do
costume, quando sanccionado apenas pelos
actos reiterados do povo. Discriminado o Direito
escripto do Direito no escripto sob este ponto de
vista, torna-se clara a ida que presuppe a distinco.
Podemos, portanto, concluir que a distinco
do Direito em escripto e no escripto no tem no
Direito de Justiniaixo seno valor- histrico, significando apenas que o Direito Positivo em vigor
n'aquelle tempo, ou proveio da autoridade expressa
do povo romano por meio de suas leis, ou da autoridade espontnea dos usos e costumes que seforo
introdusindo e faro sanccionados pelos actos
reiterados do mesmo povo.
Alguns commentadores dizem que esta distinco teve no Direito Romano duas significaes ; a
principio a significao littral e mais tarde a significao lgica.
Mackeldey ( Manuel de Droit Romain, . 118 ),
emittindo sua opinio, exprime-se nos termos seguintes: Mais chez les Romains, cette expression de jus scriptum se prenait ordinairement dans
le sens grammatical, et ils entendaient par ces
mots tout droit crit, sans distinguer s'il tirait son
origine de la loi ou de la coutume, et ils l'opposaient
au droit coutumier non crit. ( C'est pour' cette
raison que, chez les Romains, les edicta prtorum
et les responsa prudentum appartenaient au droit
crit 3-9. Inst. 1 , 2 ) . Aujourd'hui, l'on entend
ordinairement par jus scriptum, le droit sanctionn
par les lois, et par jus non scriptum le droit auquel
Jes moeurs ou la coutume ont donn lieu, peu

121
importe d'ailleurs qu'il soit rdig par crit ou
qu'il ne le soit pas.
Savigny e Maynz do s expresses da diviso
interpretao puramente grammatical, accrescentando que os prprios romanos no lhes attribuio
grande importncia. A opinio que seguimos
suffragada pela generalidade dos interpretes, antigos e modernos, como Cujacio, Vinnio, Donello,
Dmanget, Accarias, Van Wetter, Ortolan, DidierPailh, Ruben de Couder e Warnhoenig.
Alguns escriptores, que tm attendido unicamente ao sentido grammatical das referidas expresses, baseo-se nos seguintes argumentos : 1. que
a palavra lex, vindo de lgre, deve ser escripta
para poder ser lida; 2. que Justiniano dizendo
no 11 das Insts. L. 2, T. 1 de rerum divisione
Civilia jura tunc esse cperunt, aim civitales condi
et leges scribi cperunt , v-se que scribere se toma
ahi pelo facto de estampar por meio de lettras a
vontade do legislador; 3. que a sentena do juiz
no vai sem ser escripta, L. 2 Cod. L. 7, T. 47 de
sententiis ex periculo recitandis, portanto com mais
raso a lei o deve ser ; 4. que a intelligencia nesse
sentido dos 3 e 10 das Insts. toma fora vista
das palavras de Theophilo, quando na Paraphrase
a este ultimo , diz que as leis dos Athenienses ero
reduzidas a escripto ( Athenienses
ea servarent
o
quae in litteras essent relata ) ; 5 finalmente, que
isso tambm se deve concluir do facto de serem
mencionadas no fr. 7 do Dig., L. 1, T. 1, as respostas dos prudentes como fazendo parte do
Direito escripto.
Outros escriptores que admittem a doutrina
que seguimos, e interpreto as expresses escripto
e no escripto principalmente no sentido lgico,
respondem a esses argumentos do modo seguinte :
1. que lex no vem de lgre, mas sim eligare(li);
e que mesmo quando assim no fosse, lgre no
significa somente 1er, mas tambm escolher, dizen( 71 ) No aceitamos entretanto essa derivao da palavra
Lex, por ser ella primitiva na lingua latina.

122

do-se Lei, por se separar esta regra de muitas outras, com que estava mesclada ; 2. qne no logar
citado das Insts. scribere significa promulgar, por
isso mesmo que no tempo da fundao das primeiras cidades, ainda a arte de escrever no era conhecida; 3. que no ha paridade entre o Juiz e o Legislador; porque mister tirar ao Juiz o meio de
elle mudar-a sentena, que j havia proferido, ou
s partes o de disputarem ainda sobre o que elle
havia dito diante de poucos ; o que no se d na lei,
feita e proclamada a um povo inteiro, e sendo regra
gorai, e no para um caso particular como a sentena do Juiz; 4. que o testemunho de Tlieophilo
no aproveita para o caso deque se trata, porque o
que elle diz, est na Instituta citada, e no se contesta que os Athenienses tivessem reduzido suas leis
a escripto, apenas se affirma e se sustenta que isso
juntamente com a circumstancia dos Lacedemonios conservarem as suas leis de memria, que determinou a distinco do Direito escripto e no
escripto entre os gregos, e que os romanos referiro como origem ou razo da mesma distinco,
no foi admittido por elles: tanto mais que o que
distingue o Direito escripto do no escripto, que
naquelle ha o consentimento expresso, e neste o
tcito do legislador, havendo Direito escripto ou
no escripto, conforme a norma fr expressa ou
tacitamente promulgada ( 72 ), 5. finalmente, que
se examinar-se devidamente o valor histrico das
respostas dos prudentes ou jurisconsultes, ver-seha que varias foro as razes que as determinaro.
Com effeito essas
respostas tm sido consideradasa
a
em 4 epochas : 1. como officiosas at Augusto
; 2.
como offciaes e obrigatrias at Adriano; 3. a como
limitadas
por Theodosio na Lei das citaes; e
a
4. como servindo de base ao Digesto; d'onde se
conclue que depois das constituies de Augusto e
especialmente de Adriano foro concedidos privilgios aos Jurisconsultes para tornarem-se rgos
( 72 ) V. Bruscliy, Aimolaes a Waldeck, tom, 1, pags. 54
e55.

123
legislativos do Direito ; de sorte que, quando na
Inst, e no Dig. vemos as respostas dos Prudentes
consideradas como Direito escripto, este facto
demonstra que so como taes consideradas, porque
os Jurisconsultes na idade clssica da jurisprudncia romana, se achavo revestidos de uma autoridade igual autoridade da lei, dos senotusconsultos
e das constituies imperiaes, visto gosar o parecer
de certos jurisconsultes da mesma autoridade da
lei.
Portanto devemos considerar as respostas dos
Prudentes entre as fontes do Direito escripto:
como leis, pois que naquella epocia ero na realidade o mesmo que as leis, tinho pelo menos a
mesma fora e autoridade.
V*se, pois, que o modo mais rasoavel de explicar a distinco entre o Direito escripto e no escripto dos romanos o que aceitamos por melhor
coadunar-se nom a intelligencia dos textos. Ainda
mais; segundo esta explicao, no temos de attribuir a Ulpiano, como j dissemos, um pensamento
pueril e incompatvel com as luzes de um jurisconsulto e philosopho to abalisado, qual o de fazer
uma distinco simplesmente littral.
Portanto quando os textos dizem : O direito
escripto e no escripto querem dizer : que ha
um direito expressamente promulgado e outro tacitamente promulgado ; porque, como j ficou demonstrado, o direito escripto aquelie que foi promulgado pela autoridade legislativa, e o direito no
escripto o conjuneto das regras adoptadas pelo
consentimento tcito do povo, sem distinguir se
eilas so ou no reduzidas a escripto.
Vejamos agora quaes as fontes ou formas principaes do Direito escripto.
a
III. Warnkoenig, referindo-se

const.
3.
do
a
Cod. L. 1, T 14, diz na 2 parte do cit. 107:
jus scriptum legibus seu generalibus constitutionibus
edictisve constat ; d'onde se deprehende que para
esse autor as fontes ou formas do Direito escripto
reduzem-se a uma s, a lei; porque as expresses
por elle empregadas tm a mesma significao,

124
querem dizer que o direito escripto consta de leis,
pois que tambm assim se chamo as constituies
geraes e os edictos.
Papiniano ( fr. 7 do Dig. L, 1,T.,1.) dizendo
que jus civile est, quod ex legibiis, plebiscitis, senatusconsultis, decretis principiem, auctoritate prudentium veau parece estar em diametral opposio a
semelhante doutrina, pois que ahi o Jurisconsulte
enumera cinco fontes do Direito escripto, ao passo
que Warnkoenig apresenta uma.
Justiniano ( 3 da Inst. L. 1, T. 2 ) diz : Scritumjus est lex, plebiscita, senatusconsulta, principum
placita, ma gist ratuam edict a, responsa prudentium ;
d'onde se v que, alm das cinco fontes indicadas
no Dig., vem mais uma magistratuum edicta, os
edictos dos magistrados ou pretores.
Temos, pois, trs opinies a de Warnkoenig
segundo o qual a fonte do Direito uma a lei ; a
do Dig que menciona cinco, e a da Inst., em vista
da qual, as fontes so seis. Entretanto no ha
contradio alguma entre Warnkoenig e aquellas
fontes romanas. Apenas houve alterao na enumerao das fontes do Direito escripto. No principio do fragmento do Dig. so enumeradas as cinco
fontes e no subsequente do mesmo fragmento
trata-se do Direito honorrio ou pretoriano, que
chamado na cit. Inst. magistratuum edicta. Encontro-se effectivamente na Inst. as seis fontes,
das quaes o Jurisconsulte Papiniano no Dig. no
fez seno distinguir o Direito Pretoriano pela importncia que esta fonte do Direito escripto tinha,
comparada com as outras.
No ha, pois, entre o Dig e as Inst. contradico alguma, visto como na Inst. todas as seis
fontes vem indicadas seguidamente, no assim no
Digesto.
Dissemos tambm que parecia primeira vista
havercontradico palpvel, comparada a doutrina
de Warnkoenig com a das Insts. e do Dig. Essa contradico, porm, simplesmente apparente, desde
que se attender aos pontos de vista diversos em que
a questo tinha sido encarada por essas fontes e

125
por aqueile autor. O Titulo 14 do Li v. 1. do Cod.
se inscreve Das leis, das constituies imperiaes e dos edictos. Alguns commentadores, especialmente Cujacio, procurando explicar essa rubrica
do tit. 14 do Cod. pretendem ver nella a classificao das varias leis do Direito Romano, e argumento dizendo que, si quizermos examinar as varias
autoridades que concorrero para a formao do
Direito Romano, chegaremos ao resultado de que
trs foro estas autoridades a autoridade do
povo, a dos imperantes e a dos magistrados. A autoridade do povo manifesta-se, j pelas leis especiaes,
j pelos plebiscitos, ja pelos senatusconsultos, j
pelas respostas dos prudentes ; porquanto era o
povo quem funccionava por estes trs meios. Mas
encontro-se tambm concorrendo para a formao
do Direito, os imperantes e os magistrados. Ora,
v-se que estas palavras do Tit. 14 do Cod. alludem
a trs diffrentes actividades formadoras do Direito
Romano, a actividade legislativa representada na
lei, a actividade imperial nas constituies, e a dos
magistrados nos edictos.
Mas qualquer que seja a explicao que se
pretenda dar rubrica do Tit. 14 do Cod., tem
de alludir ao desenvolvimento do Direito, na
epocha do Imperador Justiniano, porque justamente nessa epocha, que encontramos a Constituio, onde esse Imperador diz que s a elle competia fazer leis. O poder legislativo desse tempo
estava com effeito concentrado nas mos do Imperador; s o Imperador podia promulgar leis. Eis
corno do confronto da doutrina de Warnknig
com a das fontes, resulta que no ha contradico,
desde que se procure conhecer o terreno em que
esse autor emitte a sua proposio, e o terreno em
que encontramos o mesmo assumpto tratado nas
fontes.
E' exactaa synonimia por Warnknig estabelecida, segundo a qual o Direito s tinha no tempo
de Justiniano uma nica fonte as leis, quetambem
se chamavo constituies imperiaes e edictos. E
como por meio dessas constituies o Imperador
18 F.

126

tinha de prover a varias necessidades, de attender


a negcios ou interesses geraes e particulares de
ordem e natureza diversa, conforme o objecto ou
fim a que se propunha, d'ahi as diffrentes divises
e denominaes dessas constituies. Assim as
constituies imperiaes dividio-se primeiramente
em geraes e particulares. As constituies geraes
ero as que o Imperador fazia publicar em seo imprio e que obrigavo a todos os subditos. Dessas
constituies geraes ha trs espcies : os edictos,
os decretos e os rescriptos ( 0 das Tnsts. L. 1, T. 2, e
1 do fr. 1 do Dig. L. 1, T. 4 ), de que temos ainda
de nos occupar no Gap. seguinte.
No Direito Romano a palavra lex tinha duas
accepes uma Jata e outra restricta.
Na accepo lata era tomada como norma gpral
obrigatria, que tinha por fim estabelecer a ordem
social, tanto que no fr. 1 Dig. L. 1, T. 3, vemos
Papiniano dizer: lex est commune prceptum .
Pode-se dizer que nesse sentido geral a lei significa
todo direito escripto em opposio ao costume.
Naacceporestricta a lei era, como diz o 4 da
Inst. L. 1, T. 2, o que o povo romano determinava
em vista da proposta de um magistrado senatorio,
como um Consul, por exemplo ( Lex est quod populus romanas, senatorio mogistratu interrogante, veluti
consule, constuebat).
Si a lei, na accepo elevada em que considerada na sciencia moderna, um preceito geral
que obriga a todos, si a norma geral obrigatria
para os actos da vida social, si no Direito de Justiniano todo poder e por conseguinte o legislativo
estava nas mos do Imperador, tanto vale Warnknig dizer leis ou normas, como dizer constituies geraes ou edictos.
Para esse autor, como vimos, s ha uma fonte
ou forma do Direito escripto, pois elle allude ao
tempo do Imperador Justiniano de quem emanavo
as leis, constituies geraes ou edictos. Isto prova
que no ha contradico entre a sua doutrina e a
das referidas partes do Corpus Juris, porque estas
no referem somente as fontes do Direito escripto

127
ao tempo de Justiniano, mas tambm as das outras
epochas do Direito Romano.
Mas d'ahi no se segue que no devamos conhecer e explicar cada uma das outras fontes histricas
do Direito em vigor no tempo de Justiniano, e que
tanto concorrero para a formao desse mesmo
Direito.
J nos occupamos com a noo ou accepo
especial ou restricta da lex como fonte histrica do
Direito Romano.
No principio da monarchia romana, no tempo
dos reis, antes de Servio Tullio, a lex era votada
nos comcios curiatos ou por curias ( 73 ), e, depois
de Servio Tullio, nos comcios centuriatos ou por
centrias (74), encontrando-se ainda depois desta
epocha, leis curiatas, especialmente nas adrogaes
e nos testamentos.
A Lei, diz Bruschy 32, era escripta pelo Supremo Magistrado da Republica ( Consul, Dictador,
Pretor, etc. ). e apresentada ao Senado : approvada
por este, fazia-se um senatus consulto de Lege fe( 73 ) Sobre a primitiva organisao de Roma diz R. von
Ihering : A unio .poltica das raas em Roma assemelha-se a
uma pyramide; sua base formada por tresentas gentes, que se
transformo gradualmente em trinta curias, as quaes por sua
vez formo trs tribus, sendo afinal o Rei o vrtice do edifcio. O mesmo autor, tratando das curias e firmando-se na autoridade de Pott, diz: possvel que as palavras curia e decuria
derivem de com-viriae decem-riria, curia indica a communidade
dos homens, dos sold-los, e decuria e centria tm uma significao militai*er: designo partes do exercito ( L'Esprit du Droit Romain Tom 1 ., Edit. Franc, de 1877, pags. 117 e 184 .)
Segundo Pomponio ( Dig. L. 1, T. 2, fr. 2, 2 , tendo-se
angmenlado o povo, Romulo o dividio em trinta partes que chamou
curias, pelo que ento governava a republica pelas sentenas dessas parles. Postea aucta ad aliquem modum civitate, ipsum Romulum tradiiur populum in triginta partes divisisse, quas partes
curias appellavit: propterea quo'd tune reipublic curam per sententias partium earum expediebat ). Dizem os escriptores, como
Bruschv 32, que essas partes do povo a que se refere Pomponio
tin ho a denominao de curias, porque tomavo curam reipublic.
( 7) As centrias ero as 193 partes do povo, subdivididas
em (5 classes, segundo a fortuna dos cidados, e que comprehendendo os patrcios e plebeus, serviro para a confeco 4as leis
depois da expulso dos reis.

128
renda, e expunha-se ao publico por 27 dias, para
que todo e qualquer cidado a podesse 1er e examinar : depois marcava-se dia para os Gomicios ( Comitia indicere ) ; chegado este fazio-se os sacrifcios ; apparecia o Magistrado senatorio, e propunha
(rogare) a Lei com a seguinte formula Velis,
jubeatis, Quintes, an hxc lex recipienda sit? Feito
isto entregavo-se a cada cidado duas taboas, uma
com um A ( antiqua probo ), e outra com U. R.
(uti rogas), e procedia-se finalmente votao
cada uoi na sua centria, e o voto de cada centria
se contava por um. Estas leis ou tomavo o nome
do Magistrado, que as propunha, como Lei Cornelia ; ou de sua materia, como Lei Agraria] ou
reunio no titulo ambas as cousas, como Lei Julia
de adulteriis, etc. Esse modo de organisai" as
leis por centrias tinha lugar no tempo de Augusto,
e, segundo outros no de Tiberio e Caligula; e a
phrase de Tcito, Cornitia e campo ad Patres translata, no significa ( como observa Hugo ) haver
passado do Povo para o Senado o poder legislativo,
mas sim o direito de eleger certos magistrados.
Ainda que Waldeck pense diferentemente, sua
opinio no a mais segura, como observa o citado
Bruscky.
A convocao das centrias se fazia pela iniciativa de um magistrado da ordem dos senadores
(senatorio magistratu interrogante ), como um consul, um dictador, um pretor. Este magistrado no
podia apresentar o projecto de lei ao voto dos
comcios, seno com a autorisao do senado ( ex
senatus-consulto tulerit ).
A lei votada nos comcios centuriatos devia a
principio receber a sanco dos patricios reunidos
nos comcios curiatos ( Ruben de Couder, Rptitions crites de Droit Romain, pag. 6 ).
Essa deciso, como diz Didier-Pailh, era tomada sob proposta do rei ou de um magistratus senatorius, para todos os cidados, patricios e plebeos, reunidos nos comcios curiatos ou nos comcios centuriatos ; d'ahi duas espcies de leis : leges
curiat( votadas pelo povo em comcios porcuriasa

429
e leges centuriatx ( votadas nos comcios por centrias ) ( 75 ).
V-se, portanto, que nas assemblas populares
um consul, um dictador, um pretor, ou outro qualquer magistrado da ordem senatorial, propunha a
regra que devia regular as relaes sociaes ; que a
( 75 ) Accarias explana de modo to satisfactory esta
materia da confeco das leis entre os romanos, que no
resistimos ao desejo de traduzir e transcrever, mesmo em
nota, as palavras que elle consagra ao assnmpto : As leges
curiat. diz elle, ( Prcis de Droit Romain pags. 23 e seguintes)
so as mais antigas. Trs poderes concurrio n'uma medida
desigual para a sua confeco. Era o rei ( substitudo mais tarde
pelos cnsules), o senado e os comcios por curias. A convocao e a presidncia dos comcios, e por isso a apresentao do
projecto de lei, pertencem ao rei. Sua aco se manifesta ainda
em uma importante particularidade : que a deliberao dos
comcios nulla si os auspcios no foro tomados anteriormente;
ora, o direito de tomai-os pertence aos augures que o rei nomeia
em numero de trs, um para cada tribu. Quanto ao senado, os
autores o represento como sendo em todas as cousas o conselho
dos reis; , pois, consultado sobre o projecto de lei. Alm disto,
chamado para sanccionar a lei uma vez votada.
O papH dos comcios o mais considervel. As trinta curias,
reunidas no Forum, voto a lei. O voto tem lugar por curias, e
em cada curia por cabeas, e comtudo certo que nessas assemblas a omnipotencia pertencia aos patrcios, isto , a minoria.
Pode-se explicareste resultado admittndo-se uma de duas cousas :
ou que os plebeus ero completamente excludos desses comcios,
ou que no flguravo nelles seno a titulo de clientes consultados
por seos patronos, mas sem direito de votar.
Ai. hypothse no contradictada pelos textos que apresento a lei curiata como a obra do populus. Antigos textos, com
effeito, oppem populus e plebs, no como o gnero e a espcie,
mas como dous termos inteiramente distinctos. Esta antithse se
encontra principalmente em uma antiga formula de orao que
Scipio o Africano recita no momento em que embarca para ir
vencer AnnibaL Por outro lado, certo que, no principio, patricius e ingenuus foro synonymos ( Tit. Liv , X, 8. Festus, v.
Patricius ) . Quando se approxima destes dados o que affirma um
commentador de Virglio ( Philargyrius ), que Romulo no fundou Roma, mas conquistou-a, chega-se mui naturalmente concluso seguinte : os plebeus so os descendentes de povos vencidos, reduzidos escravido e libertos. Os patrcios so os descendentes dos conquistadores que terio formado .o populus. Estes conquistadores foro divididos em trs tribus, cujos
nomes Ramnenses, Luceros e Tacienses, parecem indicar trs raas
diffrentes, Latinos,Etruscos e Sabinos. Cada tribu foi subdividida
em dez curias, e cada curia em dez decurias. Por ahi se explica

130
lei era ahi uma espcie de manifestao da soberania nacional, representando to somente aquelles
actos que provinho da vontade do povo reunido
em comicios.
Cumpre notar que, confrontando-se o citado
4 da nst. de Justiniano com o da Inst. de Gaio
Aulu-Gellio dando como caracter dos comicios por curias o
voto segundo as raas ( ex gnieribus ), XV, 27.
A 2.* hypothse se conforma melhor com o precitado
texto d'Aulu Gellio que traz suffragium omnium ex gen^ribus fertur. A palavra omnium parece indicar que todos figura vo nestes
comicios. Ella quadra tambm com esta affirmao de Cicero
(de Rep., II, 9)e de Dionysio d'Ha. ( I, 9 ), que no principio todo
plebeu foi o cliente de um patrcio, de sorte que cliente e plebeo
ero synonimos
As leges centuriat so o producto de um novo mocanismo
legislativo creado por Servio Tullio. Este principe dividio o territrio em tribus, a populao em classes e as classes em centrias.
Uma idea summaria destas trs creaes necessria para comprehender o modo de funccionar dos comitia centuriata e o fim
politico de sua organisao.
As tribus so circumscripes territoriaes. ( A palavra tribu
apresenta aqui um sentido que no se deve contundir com o que
foi precedentemente indicado ). A cidade comprehende quatro, e
o territrio circumvisinho vinte e seis. Um curator tribus formava uma lista dos nomes, domicilio e propriedades immoveis
de cada cidado. Por ahi tornavo-se possveis as operaes do censo tendente a provar o numero e a fortuna dos cidados. Seo numero era conhecido, assim como sua propriedade
immovel, pelos registros do curator tribus. Quanto sua fortuna
movei, elles mesmos a declara vo sob juramento.
A fortuna conhecida dos cidados servio de base sua distribuio em cinco classes.
Na l.a classe comprehendio-se os cidados, cuja fortuna se
elevava pelo menos 100,000 ass >s, isto , ao valor de 100,000
libras de cobre ( Gaia us, I 122 ) ; na 2. os que tin ho pelo menos
75,000 asses ; na 3. os que tihho 50,00'J ; na 4. os que tinho
25,000: na 5.* emfim, as pessoas, que tivessem pelo menos, segundo Tito Livio, 11,000 asses, segundo Dionysio d'flalicarnass >,
12,500. Os cidados classificados se chamavo assidui ( de assem
dare), porque os encargos pecunirios, particularmente os da
guerra, sobre elles somente pesa vo, e isto em proporo de sua
fortuna. Por opposio aos assidui, todos os no classificados se
chamavo proletarii. Tal a linguagem das Doze Tabas
(Tab. 1,4). Os mesmos proletarii se dividio em 3 categorias, a saber; 1.O os accensi ou velati tendo mais de 1,500 asses ;
2. os proletarii propriamente ditos, tendo mais de 375 asses ;
emfim os capite censi, aquelles, cujo haver no excidia esta ultima
cifra. Os accensi devio o servio militar como os assidui, mas

131
que lhe servio de fonte e modelo, verifica-se que a
Inst, de Justiniano emprega o verbo consituere no
passado e a de Gaio no presente. A razo disto
est em que no tempo de Justiniano no se reunio
mais os comcios, como se podio reunir no tempo
de Gaio, visto que no se achava ento revogado
sem ser obrigados as despezas de equipamento. Os proletarii no
estavo a isso sujeitos seno em caso de tumulto. Emfirn os capite
cerni esta vo absolutamente excludos : Mario foi quem primeiro
os alibtou.
Em cada uma das cinco classes se dislinguiro os junior es
{ de dezesete a quarenta e seis annos ) e os sniores ( maiores de
quarenta e seis annos ) Depois, cada uma tambm foi dividida
em um numero par de centrias, de modo a comprehender tantas
centrias de senior es como ejuniores. A primeira classe, a dos
ricos, formou noventa e oito centrias, das quaes dezoito de cavalheiros. Sobre estas 18 centrias de cavalheiros, ha seis que
os autores chamo mui voluntariamente sex suffragia. So,
segundo parece, as que existio antes de Servio Tullio. Segundo Feslus(s<?.r suffragia J, serio pelo contrario as que
terio sido creadiis por Servio Tullio posteriormente a Tarquinio o
antigo. Mas esta opinio inadmissvel, pois que este ultimo rei
creou doze e no seis ( Tit. Liv., I, 43 ).
Astres seguintes classes formaro cada uma vinte, ea quinta
trinta centrias, ( Sigo Tito Livio e Dionizio de Halicarnasso, concordes entre si em todas estas cifras, si no que Tito Livio faz
dos accensi uma centria especial, e por conseqncia se conta no
todo 194 em lugar de 193. Cicero, cujo texto no apresenta as
mesmas garantias de perfeita aulhenticidade, est em divergncia
com esses dous autores ( de Rep. il, 22 ). A este total de cento e
oitenta e oito centrias, convm ajuntar duas de ooreiros, duas de
msicos, e uma, a mais numerosa de todas, comprehendendo todos
os cidados que a modicidade ou a nullidade de seo haver excluio
das cinco classes,
Estas cento e noventa e trs centrias compunho os comitia centuriat, e as leis que ellas votavo se chamavo leges centuriat.
Nesses comcios se votava por centrias, formando-se o voto
de cada centria pelos votos reunidos da maioria do seos membros
( Tito Livio, I p 42 e 43 ). Parece que durante muito tempo os
cidados votaro em voz alta ( Cie. de Finib. III, 15 e 16 ). Mais
tarde o voto foi secreto. Cada cidado recebia duas cdulas trazendo uma as lettras U. e R. ( uti rogas ), a outra alettra A. ( Antiqua) { Cicero, Epist. ad Attic, I, 14 ). Logo nenhuma
emenda possvel ; era preciso ou adoptar ou rejeitar puramente o
projecto. Este systema no tinha em Roma tantos inconvenientes
como se acreditario a principio, porque no se fazio leis per
saturam, isto , tendo muitos objectos ao mesmo tempo. ( Festus,

432

esse modo de manifestao da vontade nacional ;


entretanto que no reinado de Justiniano o povo no
podia mais reunir-se para fazer leis, pois que, como
j mostramos, esse poder legislativo s competia ao
Imperador.
Remontando-nos assim aos primeiros tempos
v. Satura ). A lei das Doze Taboas talvez no tempo da republica o nico exemplo de uma lei per saturam.
Os referidos textos de Tito Livio tm muitas vezes feito dizer
que nos comcios por curias o voto tinha lugar por cabeas, no
por curias. Tito Livio quer simplesmente exprimir que os votos
de cada cidado ahi tinho um valor independente de sua fortuna,
em quanto que nas centrias, como se vae ver, foi inteiramente de
outro modo.
Entre os comcios por centrias e os comcios por curias,
convm
notar as duas differences seguintes :
l.a Os comicios por centrias no se reunio no Forum, mas
no Campo de Marte, isto por que elles deliberavo sob a proteco
de um exercito; ora, os Romanos, n'um pensamento de sabia previdncia, querio qne no interior da cidade o cidado no fosse
seno acidado, e no soldado.
2. Emquanto nos comicios por curias a aristocracia do nascimento era soberana, a organisao dos comicios por centrias
teve por fim, claramente deinido por Cicero e Tito Livio, dar o
direito de suffragio a todos, de modo porm que effeclivamente,
todos no exercessem, mas que a preponderncia pertencesse
fortuna e idade, isto , aos dous elementos ordinariamente conservadores.a Esse fim se accusa claramente para quem considera :
1.0 que a I classe forma por si s mais centrias, por conseguinte
possue mais votos, que o resto de todo o povo romano ; 2. que
osjanioreSi necessariamenfe mais numerosos que os sniores, no
conto, entretanto, um voto de mais; 3. que as centrias voto
successivamente, as centrias d'quits em l.o lugar ( Chamava-se
centria prcerogativa a que votava em 1. lugar. Cicero prova que
seo voto arrastava ou accarretava quasi sempre o das outras
centrias), depois as outras centrias da l. a classe, e assim por
diante, e que uma vez adquirida uma maioria em um sentido, no
se passa alm, de sorte que os cidados pobres voto mui raramente, para no dizer nunca.
Tem-se negado a participao dos plebeos nos comicios por
centrias. Esta opinio, que no tem apoi > em prova alguma,
repellida por uma considerao decisiva: qne as centrias, consideradas como bases do regimen militar e da repartio dos encargos pecunirios, comprehendio certamente os plebeos. E'
acreditvel que as centrias tivessem recebido duas organisaes
diffrentes eque nenhum autor dip palavra a seo respeito?
Todavia a influencia patrcia no totalmente excluda
desses comicios. Ella se manifesta ainda pelas quatro regras ou
usos seguintes :

133
encontramos, como fonte do Direito escripto, a vontade do povo reunido a principio em curias e depois
em centrias. Mas o povo romano era formado de
duas classes a principio rivaes e inimigas os piebeos e os patrcios. Quando o povo se reunia, havia
representantes das duas classes. Por esta razo se
i.o Umsenatusconsnllo necessrio para autorisai4 a apresentao do projecto da lei ( rogatio ) e a reunio dos comcios ;
2. Os comcios so presididos e convocados por um magistratus senatorius. ' elle que prope a lei. E' elle tambm quem
toma os auspcios, formalidade indispensvel para a validade da
deliberao. Sobre estes dons pontos, a influencia patrcia soffreo
um verdadeiro cheque no dia em que os plebeos tornaro-se clegiveis para todas as magistraturas curs,e podero ser direclamenle
introduzidos no senado pelos censores;
3. Votada a lei, um novo senatus-consulto, ou talvez uma lei
curiata era necessria para a ratificao. Mas no anno 446 de
Roma, sob a dictadura de Publilius Philo, uma lei decidio que
esta ratificao seria dada previamente. Desde ento o senatusconsulto que autorisa va a reunio dos comcios importava na
approvao do seo voto futuro, e tal era ainda o uso seguido no
tempo de Tito Livio ; 4. emfim, os comcios no devio jamais
reunir-se nos dias de mercado, isto evidentemente para evitar a
affluencia da gente do campo, composta na mr parte de plebeos.
Ccero attesta que a 1. lei centuriata foi feita no consulado
e sob a proposio de Valerius Publicola. D'onde se conclue que
sob a realeza os comcios por centrias no funcciono seno para
a eleio dos magistrados, e que o poder legislativo continuou a
ser exercido pelas curias. Finalmente^ os comcios por curias
jamais foro supprimidos; porem os comcios centuriatos, graas
a sua composio menos aristocrtica, prevalecero de facto, e as
curias no continuaro competentes seno para consagrar certos
actos jurdicos, taes como a adopo ou o testamento, e para conferir aos magistrados o imperium e o direito de tomar os auspicios.
tambm tornou-se logo impossvel reunil-as, porque ellas repousavo em uma antiga distinco de raas e de famlias que
ia se apagando todos os dias, e foro substitudas por trinta Motores
reunidos sob a presidncia do magistrado. Foi apenas um simulacro dos antigos comcios por curias.
Quanto aos comcios por centrias, subsistio certamente
ainda no sculo de Augusto. Mas sua organisao tinha soffrido,
nos ltimos tempos da republica, uma transformao obscuramente indicada por Tito Livio. Eis como eu o comprehendo :
No ultimo estado das cousas, havia trinta e cinco tribus em lugar
de trinta que Servio Tullio tinha estabelecido. Este um ponto
certo. Os membros de cada tribu se dividio provavelmente em
duas centrias, uma de juniores, a outra de sniores. Deste modo
se tinha um total de setenta centrias, as quaes se deve juntar as
dezoito de cavalheiros que no tinho cessado de subsistir. Parece
19 F.

134

diz que para a formao do Direito concorrio as


duas classes de povo, uma de plebeos e outra de
patrcios.
Mas o rei Servie Tullio, alm de ter dividido o
povo romano em classes e centrias, fez outra diviso pela qual o territrio urbano e rural era repartido respectivamente em certo numero de regies,
comprehendendo, segundo a doutrina dos crticos
modernos, somente a classe plebia ; de maneira
que a plebe de cuda districto, formava uma communa, isto , uma tribu separada e governada por
chefe especial. Pouco tempo depois de sua institui
o( anno do 205} osTribunos(70)comearo a convocar as tribus plebias em assemblas, presididas
por elles, para deliberarem sobre os respectivos negcios, substituindo assim as deliberaes de toda
classe pelas deliberaes privadas dcada tribu. E
pois, quo do systema estabelecido por Servio Tullio dever-se-hia
ter feito dasapparecer o elemento mais essencial, a preponderncia da fortuna ( A 1." classe conservava todavia o privilegio de
fornecer as centnrias de cavalheiros, o em seguida a centria
prrogativa ) , e d'ahi por diante, os comcios por centrias terio
por base a diviso do territrio em tribus, isto , no fundo o
numero dos cidados que primitivamente no tinha sido tomado
em considerao. Mas comprehender-se-ha logo que, graas as
modificaes que a composio das tribus experimentou, esta
mudana ficou longe de ter um alcance to profundo.
Tem-se dado uma outra explicao da passagem de Tito Livio:
Separar-se-io em cada tribu os membros pertencentes a cada uma
das cinco classes. Obter-se-io assim cinco grupos cada um dos
quaes se desdobraria por si mesmo em dous grupos, os sniores e
os juniores. Cada tribu forneceria assim dez centrias; se teria
portanto ao todo tresentas e cincuenta, mais as dezoito centrias
d'quits. Rejeito esta explicao ; porque ella suppe que cada
tribu continha membros de cada classe. Ver-se-ha que isto
inadmissvel, pois que as quatro tribus urbanas no se compunho
seno de cidados pobres.
(76) Tribunos ero os magistrados, que se encarregavo de
proteger os plebeos contra as violncias dos palricios ; esta proteco se verificava pela inlerc^sso dos tribunos ou pelo veto que
oppunho aos actos dos cnsules e s decises do Senado. A
principio ero dous os tribunos,mas depois seo numero augmenlou
e elevou-se a dez. Chamavo-se tribunos, ou porque o povo era
dividido em 3 partes, ou porque ero escolhidos, cada um por
cada uma dessas parles ou ainda porque ero eleitos pelos votos
das tribus. Dig. L. 1, T. 2 fr. 2 20.

135
como a plebe no estava satisfeita com a parte que
os comcios por centrias lhe deixavono exerccio
do poder legislativo, os Tribunos principiaro a
fazer naquellas assemblas propostas de novas leis,
as quaes, sendo approvadas, tomavo o nome de
plebiscitos e constituiro a 2. a fonte histrica do
Direito Ptomano.
O plebiscitam ( de plebis e scitum, ordem da
plebe ) era definido por Gaio em suas Insts. o que
a plebe ordena e determina (quod plebs jubet atque
constituit ), e por Justiniano no 4 das nsts. L l T.
2 o que a plebe, sob proposta de um magistrado
plebeo, como o tribuno, determinava ( plebiscitum
est quod plebs, plebeio macjistratu inter voyante, veluti
tribuno, constitnebat ).
Os plebiscitos, portanto, so os decretos ou
determinaes que a plebe ( o povo, com excluso
dos patrcios e senadores ), tomava nos comcios
por tribus scb proposta do magistrado plebeo.
Como se v dessa noo ou da propria definio dos plebiscitos, as determinaes ou decretos
da plebe, no podio ter uma autoridade geral,
commum a todos os cidados, porquanto as relaes do patriciado no podio ser reguladas, nem
alteradas pelos actos emanados da reunio dos
plebeos. Essas decises a principio s ero obrigatrias para a plebe, porque os patrcios, no
tendo tomado parte nellas, recusavo obedecer, a
menos que pela approvao do senado ou dos
comicios por centrias tomassem o caracter de
senatus consul tos ou de popidiscita. { 77 )
Pomponio, no 8 do fr. 2 do Dig. L. 1 T. 2,
nos mostra a origem dos plebiscitos no facto de
( 77 ) Alguns commentadoros, por analogia da palavra plebiscito, denomino a leiqne venha do povo de - populisto ; porque,
dizem elles, assim como os actos emanados da plebe se cbamo
plebiscitos, os actos emanados do povo devem se chamai* populiscitos : mas esta denominao, embora muito judiciosa, no foi
aceita no Direito Romano, pois vemos sempre a expresso leges
empresada para significar os actos emanados da vontade popular,
e plebiscitos para os actos
emanados de uma parte do povo que se
chama plebe ( V. not. 2 a ., pag. 95 do Manuel de Droit Romain
par E. Lagrange, d. de 1873 ).

136
dissenes entre os senadores e os plebeos, e segando os autores, a historia dos plebiscitos prende-se da creao dos tribunos da plebe.
Os patricios no figuro a principio nos comcios por tribus, como fcil de comprehender-se ;
por longo tempo resistiro e negaro s resolues
tomadas pelos plebeos qualquer autoridade legislativa, e recusaro submetter-se a ellas, at que
por fim, depois das trs leis -- Valeria Horacia,
Publilia, Hortensia, -e especialmente desta ultima
( anno de 467 ), que renovou as decises das duas
precedentes, deixaro elles de insistir, e a fora
obrigatria dos plebiscitos se estendeo a todo o
povo. Desde ento pode-se dizer que desappareceo
toda e qualquer clifferena essencial entre as leis e
os plebiscitos.
Com effeito o facto da alterao operada no
valor legal dos plebiscitos mostra que estes no
tivero sempre os mesmos effeitos. No principio
no sendo estabelecidos e votados, como as leis
centuriatas, por torlo o povo e sob proposta de um
magistrado da ordem dos senadores, mas somente
pelos plebeos e sob proposta de um magistrado
plebeo, s obrigavo a plebe ; mas depois de promulgada a lei Hortensia, como dizem Gaio e Justiniano no $4 de suas Insts., comearo os plebiscitos a valer tanto como as leis e por conseguinte a
obrigar a todos os romanos ; tanto que d'ahi em
diante passaro a constituir a fonte mais considervel do direito privado, confundiro-se com as
leges propriamente ditas, tendo muitos o nome de
leis, como a lei Aquilia sobre certos dectos ; a
Cornelia, sobre o edicto pretoriano ; as Falcidia e
Voconia, em materia testamentaria ; a Atilia, concernente tutela; a Canulei, permittindo o casamento entre os patricios e os plebeos, etc.
Como mostra a historia, os patricios havio
perdido grande parte de sua autoridadee os plebeos
tinho adquirido muito em virtude da Lei das Doze
Tabcas, (pie acabava com a separao ou distinco
sob o ponto de vista do direito privado. Mais
tarde, depois da divulgao do segredo dos dias

137
faustos e nefastos e das aces, os plebeos comearo a desvendar os mysterios do Direito, que a principio era privilegio dos patrcios.
As deliberaes da plebe no ero obedecidas
pelos patrcios, apesar da lei Valeria Horatia, que
determinava ut quod tribatim plebe jussisset, populum teneret. Os tribunos, por meio do veto que
tinho, oppunho-se a todos os senatusconsultos ;
e deste modo no tardou a haver novas lutas e dis
senes entre as duas classes rivaes.
Na Dictadura de Q. Publilio publicou-se a lei
Publilia renovando a determinao de que todos
os romanos obedecessem aos plebiscitos. Ainda
assim no desapparecero todas as divergncias e
dissenes, tanto que no anno de 465 a plebe se
retirou para o Monte Janiculo, protestando no
voltar em quanto no se estabelecesse que os plebiscitos obrigassem todo o povo. (78)
Era necessrio para o engrandecimento do
Estado e tranquillidade publica o reconhecimento
da igualdade dos direitos entre as duas referidas
classes, e foi, como dissemos, o Uictador Q. Hortensio que, pela lei que traz o seo nome, consegnio
afinal esse desideratum.
Nem se pode dizer rasoavelmente que era injusto que a vontade da plebe fizessse ou constitusse lei para todos os cidados; porque as leis
que assim o decidiro, permittio ao mesmo tempo
a todos os cidados tomar parte nos comicios por
tribus.
O caracter principal dos plebiscitos, nessa epo( 78 ) Para explicar estas trs leis, diz o cit. Accarias, tomando successivamentea mesma deciso, suppoz-se que a lei Valeria Horacia subordinava esta forra obrigatria do plebiscito a
uma autorisao anterior pelo senado e uma ratificao posterior
pelas curias. A 1 * condio teria sidoa supprimida pela lei Publilia,
a 2.* pela lei Hortensia. Mas desta 2. condio no se trata em
parte alguma. Quanto a 1*., julgou-se encontral-a indicada em
Tito Livio ( IV, 0 ). Mas nada prova que este historiador se refira
a um projecto de plebiscito antes do que a um projecto de lei centuriata. Creio, pois, que a lei Hortensia oi motivada pela inobservncia das duas leis precedentes .

138
cha, , pois, serem revestidos da mesma autoridade e obrigatoriedade das leis.
Eis, portanto, como a lei e o plebiscito, as duas
primeiras fontes do direito escripto, tornaro-se
na realidade a mesma cousa, depois da promulgao da Lei Hortensia, que obrigou ao povo romano
a observar geralmente as regras do Direito oriundas do prprio povo.
Senatusconsultos so os decretos e deliberaes
do senado, ou, como diz Justiniano, aquillo que o
senado m an da e determina (qvod senatus jubet atque
constitu, Tnsts. L. 1,'T. 2, 5 ) .
O Senado era uma assembla de homens escolhidos e entre os quaes ordinariamente no era
admittido nenhum plebeo Elle existio, diz Bruschy, desde a fundao de Roma, e era um conselho
formado dos chefes das primeiras cazas ( d-omus ),
que tinho dado origem a cada famlia (gens ), e
no dos homens mais velhos, como o nome de
Senatus fez persuadira muitos dos que tem escripto
sobre a historia do Direito Romano ( 7 9 ) . Era
ento um Corpo consultivo, e os seos Decretos
toma vo o nome de consulta.
No tempo da republica j tinho assento' no
senado muitos plebeos; pois mudada a espcie de
aristocracia de sangue dos primeiros senadores,
entrou tambm a aristocracia de dinheiro ; e assim
ero nomeados pelas suas riquezas, meio que os
tribunos acharo para fazei' tomar parte nos conselhos do Senado os homens de sua classe ( 80 ).
( 79 Alguns dizem que o senado era assim chamado de senes
( velhos ), porque os senadores ero on devio ser homens velhos.
Cicero (ratando, dos senadores diz quo$ senes appeltarlt, nominarunt$enatum Com a admisso dos plebeos no Senado, usou-se
da formulaPatres, et conscripti para significai" os senadores
patrcios e plebeos, sendo estes inscriptos ou escolhidos. Era
composto as mais das vezes de cidados que exercio ou tinho
exercido magistraturas, e que se aebavo em uma certa posio
de fortuna ( cit. Ruben de Couder pag. 8 ).
( 80 } O citado Brijschy diz que esta dignidade, no era vitalcia, nem annual, isto , dependia do porte do Senador, porque
os Censores podio riscal-o das Taboas do Censo, o deste modo
perder elle a habilitao para o cargo.

139
Foi com razo, diz Lega t. ( Les Institutes de
Thophile, Paraphrase des Institutes de Justinien,
pag. 37), que as resolues (Tessa corporao
recebero a denominao de senatusconsultum ; por
que, o que o senado decretava sem que a plebe tivesse manifestado sua vontade, no podia vigorar
como lei e ter mesmo essa denominao.
Sob a Republica os senatusconsultos no ero
seno simples actos administrativos, actos polticos ou de direito publico. No se referio ao direito
privado, aos interesses dos particulares. Sob o
imprio, e a partir de Tiberio as determinaes ou
resolues do senado foro-se multiplicando e tornaro-se a principal fonte do direito ( 81 ).
Diz Heinecio que no tempo da republica havia
senatusconsultos; mas estes no ero leis ; porque
o senado no gosava do poder de legislar A formula muito usada populus jubet, senatus auctor
est d a entender isso, e por esse motivo chamavo-se simplesmente senatus auctoritas, os decretos
e deliberaes do senado, que no ero approvados
pelo povo, ou a que os tribunos oppunho o veto;
entretanto nos casos urgentes e quando a Republica
estava em to grande perigo, que no permittia as
delongas da convocao dos comcios, o senado
tomava deliberaes, e decretava medidas que ero
immediatamente executadas, mas paia quevigoiassem como leis, era preciso o tcito consentimento
do povo. Ero, pois, senatusconsultos os decretos
do senado sobre as cousas confiadas a seo cuidado,
isto , propor leis, repartir as provncias sorte,
fazer levas de soldados, etc.
Sob o ponto de vista do direito privado o se( 81 ) Accarias diz ( na obra j citada ) que Justiniano e Pomponio commettem erro explicando esta nova attribuio do senado
por um pretendido augmento de populao, que tinha tornado dificil a reunio dos comcios ( Dig. L. 1, T. 2 fr. 2 9, Inst. L. 1
T. 2 5 ) ; que a verdade que a populao se achava dizimada
por causa das guerras civis e os imperadores deixaro pouco a
pouco de reunir os comcios, temendo a inclocilidade e turbulncia do povo, dissimulando o seo despotismo por meio do senado,
que eslava sempre piompto a lhes obedecer servilmente ou a satisfazer todos os seos desejos.

140
nado discutia, autorisava ou approvava os projectos
de lei que ero-lhe apresentados e que tinho de
ser sujeitos a votao dos comcios. Desde ento
os senatusconsultos comearo a concorrer para a
formao do direito privado e ero organizados,
como dizem os escriptores, especialmente Heineccio, do modo seguinte:
Reunido o senado o imperador lia ou remettia
para ser lido um discurso ( oratio ), no qual justificava a nova lei, e d'ahi veio chamar-se aos senatusconsultos discursos dos principes, ou direito constitudo pelas oraes dos principes. Esta orao
(oratio ou epstola principis ) era lida, na ausncia
de imperador, pelo quaestor canclidatus principis, o
qual, segundo o 4 do fr. 1.* do Dig., L. 1, T. 13,
era o encarregado de transmitter pessoalmente ao
senado os actos imperiaes per epistolam aut orationem. Depois o Consul ou magistrado que presidia o senado e que apresentava em seguida um
relatrio ( relatio ) consultava a assembla, perguntando o parecer dos senadores, os quaes podio
propor emendas ( sententix ) sob a formula prterea
censeo. Dado o referido parecer, procedia-se a votao exprimindo cada senador o seo voto ( per relationern), ou separando-se os senadores em dous
ou mais lugares distinctos para ento contarem-se
os votos por cabea (per discessionem ou per secessionem ), caminhando para os diffrentes cantos da
sala, segundo a divergncia de opinio dos senadores, resultando d'ahi a distinco de senatusconsultum per relationem e senatusconsultum per discessionem oa per secessionem.
Approvada desta sorte a orao do principe
com maior numero de votos, nesse sentido o secretario reduzia a escripto o senatusconsulto, o qual,
depois de gravado em cobre e exposto publicamente, era levado para o errio de Saturno.
Ordinariamente os senatusconsultos tomavo
os nomes dos principes, cnsules ou magistrados que os propunho. E' assim que vemos sob
Claudio o senatusconsulto Claudiano, declarando
escrava a mulher livre que tivesse relaes com

141
um escravo, no obstante a prohibio do senhor deste; sob Nero o senatusconsulto Trebelliano, relativamente aos fideicommissos ; sob Vespasiano, o senatusconsulto Macedoniano, que prohibio
emprestar dinheiro aos filhos-familias negando ao
mutuante aco para pedir a restituio do dinheiro
emprestado. Todos, salvo este ultimo, tiroseonome
do magistrado que os apresentou, como as leis e plebiscitos trazem, em adjectivo,o nome do magistrado
que os propuzera. Ha alguns entretanto que pela
sua importncia tomo o nome das pessoas em
relao s quaes foro promulgados, como o citado
senatusconsulto Macedoniano, que tirou sua denominao de um usurario (segundo os antigos),
ou de um filho parricida / segundo os modernos), chamado Macedo ( Dig. L. 14, T. 6, fragmento 1., ) etc.
A principio os senatusconsultos ero obrigatrios para todo o povo ; e s quando os patrcios
recusaro obedecer aos plebiscitos,
que os ple1
beos recusaro tambm obedecei aos senatusconsultos ; mas estes, na opinio de Bachio, citado por
Bruschy, no tivero sempre fora de lei e s foro
fontes de direito sob o imprio, e muito principalmente depois de Tiberio. Muhlenbruch fallando
dlies exprime-se assim : sub prioribus imperantibus uberrimus fons.
Nada caractrisa melhor a autoridade do senado que o direito que elle tinha de confiar aos
generaes do exercito, ou aos magistrados, o destino
da republica nas occasies perigosas ou desesperadas, dando-lhes um poder sem limites. Entretanto, apesar de to brilhantes prerogativas faltou
ao senado durante muito tempo o direito mais
lisongeiro e extenso que se pode ter em uma republica : o de legislar. Romulo o tinha deixado em
parte ao povo, afim de que os cidados jamais podessem murmurar, quando fossem punidos de conformidade com as leis, de que tivessem sido autores. Maso povo no usou desse direito seno no
tempo da republica; porque Romulo e seos successores, at depois da expulso dos Tarquinios,
20 F.

442

fizero ss todas as leis, e se contentaro de fazel-as


approvar pelo senado e pelo povo.
E' verdade que muito tempo depois o senado
attribuio a si o direito de legislar e se tornou mui
celebre por um grande numero de senatusconsultos, dos quaes muitos chegaro at o reinado de
Justiniano ; e parece que elle tinha mesmo esse
poder no tempo dos imperadores, como se v de
muitos referidos no Dig. e no Cod. O jurisconsulte Ulpiano diz na lei 9 do Dig, L. 1, T. 3,
que non ambigur senatum jus facere posse, E este
dito confirmado pela definio do senatusconsulto que Justiniano d no 5 das Insts. cits. ;
porque o tempo presente de que se serve ahi esse
imperador, mostra que em seo tempo o senado
podia ainda legislar. Gomtudo a lei 9 do Dig., que
diz non ambigur senatum jus facere posse, deve-se
entender do tempo da liberdade do povo romano, e
no do tempo dos imperadores ; e foi por esta razo
que o imperador Leo em sua Novella 78, ordenou
que ella fosse riscada do corpo das leis, como sendo
inutil e de nenhum uso.
O senado tem a autoridade de interpretar as
leis do principe, e a interpretao que faz tem a
mesma autoridade das leis: neste sentido que
convm dizer que o senado pode fazer leis .
Este modo de ver, que de Lacroix ( La clef
des Lois Romaines ), parece-nos superior a qualquer outro.
A questo de saber em que epocha os senatusconsultos adquiriro fora de lei em materia de
Direito Privado, tem sido agitada pelos autores,sem
que at hoje se ache resolvida.
Namur declara que no se conhece de modo
preciso tal epocha, apesar da opinio de Theophilo
( um dos redactores das Insts. ), o qual faz datar a
fora obrigatria dos senatusconsultos da epocha
da promulgao da Lei Hortensia lei a que j
nos temos referido.
Mas ccarias, tratando da materia, observa
que Theophilo commette um erro quando pretende que a Lei Hortensia tornou os senatuscon-

143
sultos, como os plebiscitos, obrigatrios para todos,
em quanto que anteriormente no terio obrigado
seno aos patricios .
O Doutor Henrique Secco, autor do Manual
Histrico do Direito Romano, estende-se sobre esta
questo, que, alis, tendo apenas um certo valor
histrico, no requer neste curso, um desenvolvimento completo.
Depois de discutir os argumentos produsidos
por uns e outrosescriptores a respeito do assumpto
o autor do citado Manual termina dizendo que no
arlmitte duvida alguma que os senatusconsultos
tivero fora de obrigar no tempo dos Imperadores .
Contentamo-nos com esta afflrmao, que nos
parece inatacvel.
Constituies imperiaes, constituies dos imperadores ou dos principes ( constitutions principis vel
placita ) -- Sob estas denominaes designo-se,
como j deixamos entender, as determinaes ou
decises dos imperadores.
Pomponio e Ulpiano ( Dig. L. 1, T, 2, fr. 2 12
e T. 4. fr. e 1 ) dizem que a vontade do principe
tem fora de lei quod principi plaait, legis habet
vigorem Gaio e Justiniano ( comm. I ao 5, Inst.
L. 1, T. 2 6) reproduzem a mesma noo em termos
equivalentes: quod imperator constitait ou quod
principi placuit.
Antes de tratar das diversas espcies e effeitos
das constituies imperiaes, entendemos conveniente dizer alguma cousa sobre a sua origem.
Diz Accarias que as constituies tiro sua
fora obrigatria da Lex Regia. Esta lei, cujo nome
tomado aos usos da antiga monarchia ( 82 ) no
( 82 ) Sob a realeza, accrescenta o mesmo Accarias em uma
nota, se chamava Lex Regia uma lei que o rei depois de sua eleio
apresentava do imprio suo aos comcios curiatos. Segundo o uso
a eleio era feita pelos comcios, sob a proposio de um interrex
nomeado pelo senado; mas os comcios no votavo provavelmente seno sob a proposio do prprio rei D'ahi a necessidade
da Lex Regia para confirmar a eleio. No fundo no havia ahi
seno subtileza e circulo vicioso ; porque ou o rei era j rei antes

144

mencionado desde o imprio seno por "Clpiano e


Justiniano ( Dig. L. 1, T. 4 fr. 1, pr. e Inst. 6
sup. ) no , como se julgou por muito tempo,
uma lei feita uma vez por todas e pela qual o povo
teria para sempre abdicado o seo poder nas mos
dos imperadores. Ella no era mais do que um
senatusconsulto que, toda vez que se dava uma
mudana de imperador, conferia o imperium, isto
, o poder executivo, ao novo principe. E' o que
provOj primeiramente, numerosas passagens de
Tcito e de Suetonio. E' assim, ainda, que tendo
Maximino, proclamado pelo exercito, reinado sine
decreto senatus, este facto assignalado como excepcional por Julius Capitolinus { Maximini duo ) e
por Eutropio. Emfim, o que falia mais alto que
tudo, um monumento, cuja authenticidade se tem
inutilmente contestado, uma taboa de bronze encontrada na basilica de Latro no meiado do XIV
sculo, contem uma parte da lex que investio Vespasiano de seos poderes. Tudo isto concorda exactamente com o texto to preciso de Gaio, que nos
ensina que o imperador per legem imperium accipit
( [ 5 ). Gaio no fallaria no presente, si se tratasse de uma lei feita uma vez por todas .
Assim comprehendida, de accordo com Accarias, a Lex Regia, devemos explicar por outras consideraes o poder legislativo dos imperadores,
manifestado] nas Constituies imperiaes, e em
virtude do qual elles podio dizei', como Septimio
Severo e Caraa Ha : Legibus soluti sumus, tamen
legibus vivimus.
Quando Roma deixou de ser republica, e as
diffrentes magistraturas se reuniro pouco a pouco
de propor esta Lex curiatn, e ento ella era inutil ; ou elle
no era ainda rei, e ento no podia fazer uma proposio valida.
Sob a republica, se mantm o uso de conferir o imperium aos
magistrados por uma lei curiata. A lex Regia do imprio retoma,
pois, sob velho nome e forma nova uma antiga tradio .
Convm observar qu quando Accarias se refere a lex regia
nada mais faz do que conformar-se com o texto da Inst. no qual
Justiniano declara que essa Lei era o fundamento das Constituies
imprio e*.

145
na pessoa do imperador, este se vio investido da
faculdade de promulgar todas aquellas decises que
antes ero individualmente dadas pelos diversos
magistrados. As constituies imperiaes comearo, portanto, desde Augusto a ser fonte legitima de
direito escripto. Mas Augusto e seos primeiros
successores, convencidos de que o segredo de todo
governo novo est em conservar a imagem do
antigo, deixaro subsistir as antigas magistraturas
e manifestando a sua vontade sob formas republicanas respeitaro a apparencia da republica. Eis
como se explica que nos primeiros tempos do imprio a fonte mais fecunda do direito tivesse consistido nos senatusconsultos, e que s pouco a
pouco, crescendo o numero das constituies e
com Diocleciano tornassem se elias ento a nica
fonte do direito ( 83 ).
As constituies impeiiaes, diz Marezoll, differio muito entre si, tanto por sua forma exterior
como por seo objecto. Era uma conseqncia natural da organisao poltica e judiciaria do imprio, que assignava ao imperador o papel mais activo,
tanto sob a relao da legislao, como sob o da
alta direco politica, administrativa e judiciaria.
As constituies dividem se pois, quanto
forma e ao objecto.
Pelo seo objecto so geraes e especiaes. As
( 83 ) Si se (juizer ir mais longe na explicao do sentido que
deve ser attribuido Lex Regia, pode-se dizer que, segundo o conceito mais autorisado da critica histrica, ha uma notvel relao
entre a expresso - Lex Regia e o que a sciencia do Direito Publico moderno chama a soberania do povo .
0 Imperador se elevava ao poder pela sua acclamao, e por
conseguinle era legitimo representante do povo. Portanto devemos interpretar tal expresso dizendo que os Imperadores ero
elevados ao throno em virtude da vontade do povo ; que elle era
seo verdadeiro representante e fazia leis com autoridade igual do
prprio povo.
A questo era de representao ; a principio o povo era representado por curias e centrias ; mais tarde pelos senadores, e
mais tarde ainda por uma s pessoa, pela pessoa do Imperador.
Assim expticada a suprema autoridade do Imperador, v-se
que elle linha poder bastante para promulgar leis.

146
primeiras tm fora de lei applicavel a todos os
cidados; as outras, ainda que devendo ser respeitadas por todos, no se referem directamente seno
quelles que motivaro a deciso do imperador.
Havia constituies que, segundo a vontade do
imperador de que emanavo, no devio applicar-se
seno a pessoas determinadas, e que no podio
estender-se a outros casos sob pretexto de analogia
( cit. 6 das Insts. ).
As constituies especiaes ou pessoaes ero,
portanto, aquellas pelas quaes o imperador concedia a algum um favor ou infligia-lhe um castigo,
uma pena extraordinria. So tambm chamadas
privilgios ( private leges ), e destes ha naturalmente duas espcies : os graciosos ou favorveis e
os rigorosos ou odiosos, como indica o adagio jurdico relativo sua interpretao: Privilegia
odiosa restringeada sunt, favores autem ampliandi.
Os privilgios favorveis podem subdividir-se em
dispensa e privilegio propriamente dito, sendo aquella
para um caso determinado e por conseqncia de
durao limitada, e este para vigorar em quanto o
contrario no fr ordenado. Ainda podem ser divididos os privilgios em pessoaes, reaes e mixtos,
segundo se attende mais s pessoas, ou s cousas,
ou a umas e outras ( 84 ).
Os privilgios so verdadeiras leis, quanto
sua origem e quanto sua sanco ; pois que todos
os cidados devem respeitar ou soffrero monoplio
das concesses imperiaes, mas elles no tm o
alcance das leis ou constituies geraes.
No ponto de vista de sua forma, as constituies geraes dividem-se, como j dissemos, em trs
classes ou categorias : edicta, decreta e rescripta.
Edictos so as constituies que contm dispo( 84 ) Deixamos de parte outras divises menos importantes
como a de Muhlenbruch, que distingue os privilgios afirmativos
dos negativos, sendo os primeiros aquellas pelos quaes se concede
a pratica de certos actos com excluso dos outros indivduos, e os
segundos quelles pelos quaes se concede a iseno de certos actos
a que os outros esto obrigados.

147
sies emanadas da iniciativa do imperador, geraes
e para o futuro.
Decretos so as que contm julgamentos ou
decises proferidas pelo imperador em sua qualidade de juiz em ultima instncia.
Rescriptos so as constituies pelas quaes o
imperador responde s consultas, dirigidas pelos
magistrados, juizes ou particulares sobre algum
ponto duvidoso de direito.
Naconst.3. a do Cod. L. 1, T. 14 se diz que aquillo
que o imperador estabelece de mota prprio para o
futuro em utilidade de todos, chama-se edicto.
Edictum, segundo Theophilo ( Paraphrase s Insts)
vem de edicere, que significa dizer antecipadamente.
Ora como nas constituies imperiaes encontramos algumas em que os Imperadores manifesto
espontaneamente a sua vontade para o futuro, isto
, estabelecem disposies geraes para reger os
actos futuros, chamou-se a estas constituies
edictos. Ha, pois, nos edictos dous pontos que os
extremo ou distinguem das outras espcies de
constituies. Em 1. logar a espontaneidade porque
o acto promulgado pelo imperador era independente de provocao de seos subordinados ; em
2. logar a applicao a actos futuros e no aos existentes. D'onde resulta que os edictos tem perfeita
analogia com o que modernamente se chama
leis, isto , disposies emanadas do poder legislativo para regerem aquelles actos que forem praticados depois de sua promulgao.
A palavra Decreto, segundo o citado Theophilo, vem de decernere, que significa julgar :
porque o imperador pronuncia ou julga, conforme
o que, segundo seo discernimento, lhe parece justo
e equitativo na questo que lhe submettida e na
da mesma natureza que poder surgir mais tarde.
Decreto quer dizer aquillo que o imperador
estabelece decidindo uma causa.
As decises de questes de ordem privada estavo affectas ao imperador como supremo juiz das
controvrsias agitadas entre os indivduos.
Portanto, conforme a diversidade da actividade

148
do povo, tambm a autoridade do imperador funccionava de diversos modos. Quando promulgava
o edicto, o imperador inspirava se na ordem social
que devia promover, e quando era o decreto que
promulgava, elle no legislava, applicava ao litigio
que era sujeito sua deciso o Direito existente.
Dessa comparao do decreto com o edicto v-se
que por meio do decreto o imperador funccionava
como autoridade judiciaria, e por meio do edicto
como autoridade legislativa.
Por meio dos decretos o imperador, tomando
conhecimento da causa discutida entre as partes,
proferia, como se v do 1 fr. 1 do cit. Dig. L. 1,
T. 4, sentenas definitivas ou despachos interlocutorios.
No 1. caso, diz Heineccio, havia exame da
causa e observncia de certas formalidades : no
2. caso o imperador proferia sua deciso de plano
e sem figura de juzo ( sine strepitu judicii ). Para
esse exame e para instruir o imperador na sentena
que tinha de dar, havia um conselho de jurisconsultes, chamado auditorium, consistorium principis.
Os decretos se distinguem ainda dos edictos
por no serem como estes promulgados espontaneamente, e sim por provocao dos litigantes que
appellavo das sentenas dos juizes para o imperador ; tinho por effeito estabelecer direito somente
entre as partes, segundo se v da Const. 2 do Imperador Theodosio (cit. cod. L. 1, T. 1 4 ) ; mas
Justiniano equiparou-os s leis, tornando-os obrigatoriose applicaveis a todos os casos semelhantes,
quer tratando-se de direito novo, quer da interpretao doja existente ( 6 das Insts. ).
Os rescriptos. que definimos acima, variavo de
nome, conforme as pessoas a quem ero dirigidos
e o facto de ser ou no formulada a resposta do
imperador no prprio escripto da consulta.
Assim, essas respostas, como dizem os autores, tomavo o nome de subnotaces ou annotaoes
( subscriptions ou adnotationes ), quando ero formuladas abaixo da petio ( sup plica tio ) e as consultas ero feitas por particulares ; de epistolas ou

d 40
cartas, quando as respostas ero dadas aos juizes
e magistrados em escripto distincto ou separado do da consulta ; e de pragmticas sances
( praymaticx sanctiones /, quando as respostas ero
dirigidas em objecto de interesse geral a uma corporao constituda, como uma provncia, uma
cidade e um municpio ( Cod. L. I, T. 23, constituio 7 1 ).
Os rescriptos tinlio os mesmos effeitos dos
decretos, ero geralmente obrigatrios, quando o
imperador assim o determinava formalmente, e era
fundada sua disposio em um principio geral de
direito, sem restrico alguma em sua applicao
( Inst. 6 sup. )
Accarias confirma essa doutrina nos termos
seguintes :
E' evidente que os rescriptos e os decretos
no tem necessariamente fora de lei para as hypotheses semelhantes quellas sobre que versaro ;
preciso que tal seja a vontade do principe, como o
texto do 0 das nsts. o faz suficientemente comprehender ( 85 ).
No anno 398 os imperadores Arcadius e Honorius, sem duvida para evitaro juiz a dificuldade
de procurar saber a vontade do prncipe, restringiro a autoridade dos rescriptos mesma espcie
que us houvesse provocado, -a menos que no contivessem expresso formal de uma vontade contraria ( L. 11 G. Th. De div. rescript. , 2 ). No
tendo Justiniano reprodusido essa deciso em seo
God., concluo que elle a abrogou ou que ella tinha
sido abandonada na pratica. K com effeito,elle quer
que os decretos, cuja autoridade parea com justa
razo menor que a dos rescriptos, tenho em prin(85) Alguns autores,accroscentao citado romanista, tm negado
absolutamente o caracter obrigatrio dos rescriptos em todas as
epochas de direito romano. Mas um erro evidente, pois que
Gaio o Justiniano os eolloco a par dos edictos. Alem disto Julio
Capitolino refere ter o imperador Opilio Macrino, que era jurisconsulte, concebido o projeclo, que no executou, de abrogar todos
os rescriptos de seos pre lece.^s >res, projecto incomprehensivel se
os rescriptos no tivessem fora de lei.
\ F.

150
cipio ou como regra foia de lei geral ( Cod. L. 1,
T. 14 const. 12 pr. ). Esta deciso de Justin ia no
faz suppor que a autoridade dos decretos tinha sido
contestada, talvez por uma conseqncia da constituio de Arcadius Honovius sobre os rescriptos.
E \ ti na I men te, mui raio que os rescriptos
crem direito absolutamente novo. Quasi sempre
confirmo uma legra j recebida ou fazem prevalecer uma doutrina controvertida. Sua misso
fixar a jurisprudncia. Quanto aos decretos, elles
so muitas vezes a fonte de um direito excepcional
fundado no favor ou na equidade .
Os rescriptos e os decretos, dizem tambm
Ruben de Couder, Van Wetter e outros, estatuio
sempre para o passado. Promulgados por occasio
de uma contestao presente, no fazia o seno
interpretar o direito em vigor na epocha de sua
promulgao, sem nada innovar. Ero verdadeiras
leis interprtatives.
Mas, os rescriptos devem, para ser validos,
segundo Heineccio e outros, conter estes requisitos:
1. comear pelo nome do principe e serassignados
pelo prprio punho deste, com declarao do dia,
anno e consulado sob o qual so concedidos,
quando elles so pessoaes ; porque os rescriptos
geraes teem autoridade de lei, ainda que nelles no
se achem declarado o dia e o consulado, com tan to
que estejo inseridos no corpo das leis ( Cod. L. t.,
T. 23, consts. 3 e 4 e Nov. 4 7 ) ; 2. conter a clausula si preces veritate nitantur isto , que as
peties da consulta se baseem na verdade, considerados nullos os rescriptos obtidos ob e subrepticiamente e castigados os magistrados, que conhecendo isto, os executassem ( Const. 7 do Cod. cit. ),
e 3. no prejudicar o bem publico e o direito
deoutrem (Cod. L I , T. 22,c. 6). Waldeck, Bruschy
e outros escriptores accrescento como 4. requisito ser registrados nas actas publicas ou nas
Actasdos Magistrados e Tribunaes, para no ficarem
sujeitos a excepo de ob ou subrepo.
Temos assim feito a analyse das trs espcies
principaes de constituies imperiaes que podio

151
alterar o direito privado, e que, na phrase de Lagrange, abrangem todos os poderes da soberania:
poder legislativo, executivo e judicirio.
Alguns escriptores allndem ainda a uma 4.a manifestao do direito : os mandatos.
Os mandatos ero instruces dirigidas pelo
imperador a seos subordinados em relao administrao dos negcios pblicos. Tinho inteira
afinidade com os actos administrativos do Direito
Publico moderno; ero o meio pelo qual o governante manifestava seo modo de pensar em qualquer
assunipto administrativo e acerca da norma de
conducta que devio ter os seos subordinados.
Ordinariamente os mandatos apresento um
caracter meramente politico e por isso sem duvida
que Justiniano no os contemplou entre as constituies que podio alterar o direito privado. Mas,
como diz Accarias, os textos provo que por excepo elles podem referir-se ao direito privado ( Dig.
L. 23, T. 2, fr. 65 ).
Na mur diverge desse modo de ver quando diz
que Gaio (1, 5) eUlpiano(D. L. 1, T. 4 fr. 1 1)
no menciono os mandatos sem duvida porque
elles os considero comprehendidos nos rescriptos
ou nas epstolas.
Achamos prefervel a opinio de Accarias.
Os edictos dos magistrados, sobretudo dos pretoresero exposies ou programmas pblicos,
por elles apresentados, ao entrarem no exercicio
de suas funces, do modo porqueapplicario alei,
e que obrigavo, como os edictos imperiaes, a universalidade dos cidados ( Inst. L. 1, T. 2 7,
Dig., L. I, T. l,frs. 7 e 8 , T. 2, fr 2, 10 ).
No se pode fixar precisamente a data dos primeiros edictos, mas pensa Accarias que elles so
posteriores divulgao das legis actiones ou formulas do processo ( 8G ), mesmo promulgao da
( 86 ) Esta divulgao, diz o citado romanista, teve lugar
pelo meiado do sculo V. de Roma e foi obra de Cneius Flavius,
neto do liberto e secretario de Appius Claudius Caecus, que em
sua censura tinha revoltado a aristocracia romana fasendo entrar

152
lei Hortensia (87 ), bem como so anteriores lei
JEbutia que abolio em grande parte o systema
das legis actiones O mesmo autor colloca-os entre
osannos 467 e 583, ejnlga-os mais prximos da
primeira do que da segunda data.
Os edictos concernentes ao direito
privado
1
( os nicos de que temos de occupai nos ) so os
dos pretores, dos presidentes de provncia, dos
edis cures ou dos questores. e dos prefeitos do
pretorio ( 8 8 ) . Mas estes edictos esto longe de
apresentar todos igual importncia. Os do prefeito
do pretorio no apparecem como esta magistratura,
seno sob o imprio e na epocha somente em que
o prefeito do pretorio tornou-se o chefe de todas as
hierarchias administrativas. A autoridade dlies
foi consagrada no sculo III por Alexandre Severo
( L . 2. Cod. De Off prf. prt. I, 26 ). Parece,
porm, ter sido uma fonte pouco fecunda.
Quanto aos edis cures, investidos da policia geral, da vigilncia dos mercados e das estradas publicas, a propria natureza de suas attribuies cedo os levou a regular as condies intrnsecas das vendas de escravos, de animaes e de
outros objectos moveis ( Dig. XX, 1 ) e a tomar
medidas destinadas a garantir a liberdade e a segurana da circulao ( Inst. 4, IV, 9). Mas ahi se
limita, quanto ao direito privado, o interesse de
seos edictos, (pie tom por equivalentes,nas provncias administradas pelo senado, os dos questores
( Gaiol, 6 ) .
A respeito dos presidentes de provncia, seos
pela primeira vez netos de libertos no senado-, e repartindo a pu
pulayo pobre por todas as tribus.
( 87) Diz que isto resulta da aproximao de alguns textes
de Pomponio ( L . % 9, 10 c 11, De reg. jur. ).
( 88 ) Entre os edictos concernentes ao jus publicum, encontro-se os dos cnsules, dos censores e dos tribunos da plebe,
mencionados por Aulu-Gellio e Tito Livio. Ha tambm os dus
presides pruvineiaruni { Cie. Ep. ad. div.. III, 8 ). O lodo destes
textos prova que aqui, como nos edictos relativos ao direito privado, sedistinguio edicta perpetua e edicta repentina, edicta tram*
1 at it ia e e dicta*nova.

153
edictos, se julgamos dlies pelo que Cicero promulgou como proconsul de Gilicia( Ep. ad. Att. VI.
1, n. 5), dvio dividir se em duas grandes partes:
uma concernente ao jus provinciale, isto , applicao das leis que os Romanos tinho achado em
vigor na provncia pur occasio da conquista e que
tinho deixado subsistir; a outra concernente s
relaes dos Romanos entre sie com os peregrinos.
A primeira tinha somente alguma originalidade;
a segunda era, com pouca differena, a copia do
edicto dos pretores de Roma / 8 9 ) .
Resto pois os edictos dos pretores. Estes
abrangem o todo do direito privado eexcedem todos
os outros pela sua importncia e originalidade.
Quando no anno 388 os patrcios vencidos
pela plebe lhe dero accesso ao Consulado, quizelo diminuir importncia desta magistratura (90)
e para isto conliaro a administrao da justia a
um novo magistrado ; este foi o prtor iirbanus,
que at o anno 417, no podia ser escolhido seno
entre os patrcios. No anuo 507 a afluencia crescente dos peregrinos em Roma trouxe a creao de
um segundo pretor, encarregado de dirigir os processos entre peregrinos ou entre romanos e pere( 89 ) Chamou-se edictum provinciale o lodo das disposies
que se reproduzio tradicionalmente emlodos os edictos dos^?Ymdes. Gaio fez do edictum provinciateum commentariodoqual muitos
fragmentos iguro no Dig.
90 ) 0 consulado no differio a principio da realeza seno
em dous pontos: era annual e no perpetuo; era partilhado entre
duas
pessoas, em lugar de pertencera uma s ( Cie. De rep. 11
ov2 ; De legib. ll, 3 - Tito Livio, II, I ). Quasi desde o comeo
este poder absoluto recebeu duas limitaes : os cnsules no podero, excepto em tempo de guerra e como chefes do exercito,
pronunciar condemnao alguma capital injussu populi; nem proerir deciso da qual no pudesse delia appellar para o povo
( provocare ) ( L. t 16, De orig. jur. ). A prqvoetio foi considerada como uma immensa conquista. Cicero ( De orat, 11, 48 ) a
denomina patrona rivitatis et vindex* e.Tito Livo ( 111, 55 ) unicum
libertath pivrsiilium. A creao dos tribuni plebis com seo jus
iutercedeadi limitou ainda o poder dos cnsules, mas todas essas
medidas nada liuho tirado extenso das attribuies dos cnsules. E' pela creao da prelura que ellas ro pela primeira vez
diminudas, c ainda o foro autes de facto do que de direito.

154
grinos, dando se-lhe o nome de praetor peregrinas ( 91 ).
Estes dous pretres, antes de entrar no exerccio de suas funces, promulga vo um edicto;
mas evidente que o do pretor peregrino no comprehendia as matrias pertencentes ao jus civile,
em quanto que o edicto do pretor urbano comprehendia no s o direito civil, como tambm o direito
das gentes, applicaveis ambos nas relaes dos cidados entre si. Tambm este ultimo edicto,
sendo o mais importante dos dous, o que os jurisconsultes com men to de preferencia, e a que se
referem mais especialmente,quando fallo do direito
pretoriano ( 92 ).
O edicto do magistrado tornava-se applicavel
do dia fie sua posse ou da entrada no exerccio de
suas funces e no perdia sua fora seno com a
expirao dessas funces, isto , no fim de um
anno. E eis porque se chamava edictum perpetuam, expresses cujo sentido falseamos por uma
traduco grosseiramente littral (93 ).
( 91 ) Pelo fim da republica havia doze pretres. No
tempo de Pomponio, isto , sob Marco Aurlio existip dezoito. Entre esses novos pretres, uns administra vo provncias,
outros presidio as commisses chamadas questiones perpetu.
Outros emfim, taes como o prtor fideicommissnrms e oprcetor tutelaris, que encontraremos mais tarde, tinho funces judiciarias
inteiramente especiaes ( L. 2 32, De orig. jur. , 2 ). Finalmente era a sorte que assignava a cada pretor seo destino. Os comcios, e mais tarde o senado, limitavo-se a nomear um numero
determinado de pretres.
( 92 ) Alguns autores considero equivalentes as expresses
jus prtorum e jus honorarium, tomando-se, quando se falia
em geral, uma pela outra ou como synonimas ; mas, como
diz Accarias essas duas expresses so de alcance mui
diffrente. 0 direito honorrio o gnero; o direito pretoriano, a espcie. 0 direito honorrio comprehende o todo das
regras introdusidas pelos edictos dos magistrales, e chamo-n'o
assim porque emano de pessoas, como os magistrados, que trazem insgnias honorficas ( cit. 7 das Insts. ) 0 direito pretoriano no comprehende destas regras seno a poro estabelecida
pelos pretres.
93 ) Perpetuus significa no interrompido, isto 6 que o
edicto publicado pelo pretor devia conservar de modo continuo o
semprepersisfente,sua fora obrigatria durante uma magistratura.

455
Para evitar as decises inspiradas pela complacncia ou pelo dio, uma lei Cornelia, mencionada por Asconius, escoliasla de Cicero, prohibio aos magistrados modificar seo edicto depois
de entrar no exerccio de suas funces, e dar
deciso alguma que a elle se oppuzesse ( 94 )
. A este edictum perpetuum pi oposto por um
anno e que apresenta um caracter de generalidade,
se oppem os edicta repentina, edictos publicados
pelo pretor a propsito de uma circumslancia superveniente no curso de suas funces, e no prevista no edictum perpetuum. A antithse resulta
mui claramente de um texto de Ulpiano ( L, 7, pr.,
De jrisd. II, 1 ).
Os edicta perpetua se succedio de anno em
anno ( 95 ) ; mas um pretor novo tomava voluntariamente aos edictos de seos predecessores tudo o
que lhe parecia racional, conforme as circumstancias, e geralmente aceito. Formou-se, pois, insensivelmente, uma tradio, e houve uma serie de
disposies que acabaro por constituir o direito
pretoriano : denominaro n'as edicta translatitia,
por opposio aos edicta nova
( 96 ) ou s disposies que apparecio pela 1 a vez em um edicto .
Pelo histoi ico que acabamos de fazer, de accordo com Accarias, v-se que progressivamente melhorados e mantidos em seos elementos principaes,
( 94 ) Os magistrados romanos, quando era um Verres ou um
de seos muito numerosos companheiros, no se constrangio
quasi para violar essas regras. Cicero, ao contrario, mostra-se
muito preoccupado em observal-as.
(95) Sob o imprio, adorao das funces dos prcesides,
pelo menos nas provncias directamente administre das pelo imperador, no teve mais limite fixo. Tiberio as manteve muitas vezes
at sua morte. D'onde resulta a conseqncia de que os edictos
desses magistrados no perdero mais necessariamente sua autoridade no im de um anno. Quanto aospretores romanos, no foi
nada mudado.
96 ) Nessas expresses edicta nova ou translatitia, a palavra
edictum no significa mais um edicto encarado em seo todo, mas
uma simples disposio do edicto. Esse sentido encontra-se freqentemente nos textos ( L. 1 pr., Ex. quib. caus. maj IV., 6
L. 1 pr., De pec. const. X1I1, h).

156
os edictos acabaro por formar insensivelmente um
encadeamento ou uma seriei de praticas e de doutrinas que constitio o direito pretoriano; elles
passaro para o domnio do jus scriptum, quando o
jurisconsulte Salvio Juliano os condensou em uma
celebre compilao sob o nome de Edictum perpetauni por ordem de Adriano, o qual confirmou esta
obra por um senatusconsulto e lhe deo autoridade
legal.
Do que precede resulta ainda que os edictos
dos magistrados so de diversas espcies conforme
so encarados ou relativamente aos magistrados,
que os publicavo, ou durao de sua autoridade,
ou, finalmente, espcie de direito a que elles se
referio.
No 1 caso podem mencionar-se os seguintes :
Edicta consults, E dicta censorum, Edicta tribunorum,
Edictum provinciale ou proconsulate, Edicta prvetorum, Edicta dilitia, Edicta quxstorurn, e outros
menos conhecidos, como os do prefeito da cidade
( prsefectusurbis), do prefeito do pretorio ( prsefectus
prsetorii ) dos tribunos, dos dictadores, etc. Os
mais importantes para o direito privado so os dos
pre to res e dos edis.
Em relao ao tempo que duravo as disposies dos edictos, podem enumerar se estas espcies : E dictum perpet utim, tambm chamado edictum
annuurn, lex annua, que era o edicto geral, publicado pelo magistrado ao entrar no exerccio de suas
funees e cujas prescripes s perdio sua fora
obrigatria quando terminava sua magistratura ;
Edicta repentina, que ero os publicados especialmente para um caso oceorrente, no previsto no
edictum perpetaum ; Edicta translatitia, que ero as
disposies extranidas dos edictos anteriores ;
Edicta nova, que ero as disposies ainda no
adoptadas por outros edictos e que apparecio pela
primeira vez.
Em relao a espcie de direito a que se referio ou para cuja formao concorno, os edictos
podio ser divididos em pblicos quando ero relativos ao./MS publicum, como por exemplo, os edictos

157
dos censores ; e privados quando se referio ao jus
privatum, como os edictos dos pretores.
Todos esses edictos, e sobretudo os dos pretores,
constituio o jusprsetorium ou honorarium, porque
ero promulgados por magistrados revestidos de
honras.
Ditas estas palavras podamos dar por terminada esta parte do presente capitulo; mas julgamos necessrio tocar, mesmo succintamente, em
dous pontos, que tm dado lugar a controvrsias.
Um dlies a determinao do caracter ou
do papel legislativo dos pretores.
Alguns escriptores, fundados no fr. 8 do Dig.
L. 1, T. 1 ( onde Marciano chama o direito honorrio viva vox juris civilis ) pretendem que os pretores no podio corrigir o Direito Civil, como nos diz
Papiniano que elles fazio, fr. 71. do cit. Dig.
Isto importa djzerquecs pretores no tinho poder
legislativo.
Mas, por isso que dispunho do imperium, e
ero delegados do povo, supprio, ajudavo eccrrigio o Direito, segundo vimos na pag. 103 ; e
assim considerados, no se lhes pode negar certo
poder legislativo, quando exercio qualquer dessas
suas attribuies ( adjuvare, supplere ou corrigere
jus civile ).
Diz um autor moderno que as palavras do citado
Papiniano exprimem em toda a sua verdade a
misso legal do pretor. E accrescenta que este
magistrado, ao mesmo tempo que era o executor
do Direito Civil, era um dos rgos regulares do
poder legislativo.
O outro ponto a que alludimos aquelle em
que se trata de saber em que epocha, ou a partir
de que epocha, se podem contar os edictos dos magistrados entre as fontes do jus scriptum.
Dos trabalhos de todos os romanistas que tm
aprofundado o assumpto, se deduz que foi a partir
do reinado de Adriano ( o imperadorque os mandou
conpilar e deo fora legala essa compilao)que os
edictos tornaro-se directamente fonte do Direito e
merecero a designao de jus scriptum.
22 F.

158
Sobre a referida compilao, conhecida pelo
nome de Edictum Perpetuum de Salvio Juliano, a
influencia que ella exerceo na formao do direito,
j dissemos quanto era bastante.
Agora resta s accrescentarmos que os magistrados no perdero o jus edicendi com a promulgao do referido Edicto. E' certo que elles no podero mais, dhi por diante, desconhecer as disposies escriptas no trabalho de Juliano; mas ficaro
com o direito de formular disposies novas sobre
os pontos nu previstos no Edicto Perpetuum.
Do que temos dito decorre que os effeitos dos
edictos dos magistrados devem ter variado no correr
dos tempos. A ntes da compilao de Salvio Juliano,
taes effeitos no consistio seno em auxiliar, supprir e corrigir o Direito Civil ; depois daquella compilao, porm, os seos effeitos for ao iguaes aos
das leis.
Passemos agora a tratar das responsa prudentum.
s Respostas dos Prudentes, segundo Gaio e Justiniano, so as sentenas e opinies daquelles, a
quem era permittido fixar direitossententise et
opiniones eorum quibus permissum erat jura condere.
Com. 1,7; Tnsts. L. 1, T. 2, 8 (97).
(97) Theophilo, na sua Paraphrase grega daslnsts., referindo-se s palavras senienti et opiniones, assignala a differena
que existe entre essas expresses, dizendo que sententi significa as
respostas firmes e decisivas dos jurisconsultes, taes como: permittido fazer isto, ou no 6 permiido fazer isto ; e que a expresso opiniones indica as respostas vacillantes ou duvidosas,
taes como: eu creio que permittido fazer isto, creio que no (3
permittido fazer isto.
Accarias a esse respeito diz o seguinte : Entre a sentent in e
a opinio ha uma pequena differena : a sententia apresentada
como certa para todo mundo, a opinio como certa para seo autor,
mas falsa e duvidosa para os outros. Tal , segundo me parece,
o sentido da explicao dada por Theophilo ( sobre o 8 sup. ) .
Apesar da grande autoridade de Theophilo e de Accarias, entendemos que no se pode adoptar taes explicaes, visto que as
sentenas e opinies dos jurisconsultes so consideradas aqui
como constituindo Direito escripto, e no era possvel que o Direito
se fundasse sobre opinies duvidosas ou vacillantes.
Pelas responsa prndentum, devemos entender, como dizem
Ruben de Couder e Accarias > no somente as respostas propria-

159
Depois de Justiniano ter definido e caracterisado as respostas dos Prudentes, diz ainda no cit.
8 : Pois antigamente determinou-se que houvesse interpretes pblicos, aos quaes foi concedido
pelo Cesar dar consultas sobre o direito : ero chamados jurisconsultos ( Nam antiquities institutum
erat, ut essent qui jura publie interpretarentur, quibas Cxsare jus respondendi datam est, qui jurisconsulti appellabantur ).
Nesta parte do texto refere-se Justiniano ao
jus publie respondendi concedido pelo imperador
aos jurisconsultos, e continua dizendo : suas
sentenas e opinies tinho tanta autoridade que,
segundo as constituies, no era licito ao juiz afastar-se da resposta dlies
quorum omnium sentential et opinio nes earn autoritatem te neb ant, ut j adiei
recder e a responso eorum non licerety ut est constitution.
Nesta parte final do texto allude Justiniano a
mente ditas s consultas, mas tambm as decises emiltidas espontaneamente em uma obra doutrinai ( opiniones ).
Os jurisconsultos ero chamados a dar suas respostas por
dons modos diffrentes : ora proferio decises ou sentenas por
meio de consulta, ora mauifestavo suas opinies, sem ser consultados, nas monograpbias, nas obras que escrevio, nas lies
oraes, unicamente por amor da sciencia etc. D'ahi a explicao
natural das duas referidas expresses.
Esta explicao diversa da de Tbeopbilo ; por ella se v
que tanto vale a opinio do jurisconsulte quando falia em these,
como quando falia em hypothse, pela convico fundada que deve
sempre revelai*; ao passo que pela explicao de Theophilo, compartilhada por Lgat, Ortolan e outros commentadores das Instituas, a resposta dos Prudentes no a mesma em um e outro
caso, porque no l.o caso firmeeinabalvel, e no 2. varivel e
inceila.
Savigny, em uma nota de seo Tratado de Direito Romano,
tom. 1, pag. 153, exprime-se nos seguintes termos: Distingo
as responsa, consultas dadas sobre um caso determinado, por um
jurisconsulto autorisado para esse fim, das doutrinas professadas
pelos autores em geral, isto , da litteratura jurdica A autoridade das responsa, obrigatrias para o juiz, era uma cousa toda
positiva, e a isso que se referem os textos de Gaio e Justiniano.
A influencia da litteratura era muito natural, mas s^o caracter
era indeterminado, e ella no obrigava nenhum juiz. Gaio falia da
autoridade das responsa, sem excluir a influencia da liiUeratura.

160
outro periodo do desenvolvimento das respostas
dos Prudentes, ao periodo em que tivero fora de
lei e obrigavo os juizes.
D'aqui se v que as responsa prudentum ero
um dos elementos formadores do Direito em Roma,
e accrescentaremos que ellas gosavo de immensa
autoridade, pois para dar-lhes um cunho verdadeiramente legislativo, os imperadores determinaro
at que ellas fossem selladas como os rescriptos
imperiaes.
Em confirmao do que acabamos de dizer resumiremos, como fazem todos os autores, as diffrentes phases porque passou esta importante fonte
do Direito.
Nos primeiros tempos de Roma o estudo da
Jurisprudncia era privativo dos patrcios, que se
dedicavo a elle no s por gosto, como tambm
para terem assim a plebe sujeita s suas decises.
Iniciados unicamente nos mysterios do Direito
Civil, das aces e dos fastos, davo sobre objectos
do direito, como diz Pomponio ( Dig., L / 1 T . 2
fr. 2 37 ), seos conselhos ou suas respostas como
uma espcie de orculo, at que pelo meiado do V
sculo de Roma, em 460 pouco mais ou menos, um
plebeo, que chegou dignidede de grande pontfice,
Tiberio Coruncanio, e depois delle outros que o
imitaro, se dedicaro no somente a responder
as questes que lhes ero submettidas, mas a professar publicamente o direito ( 35 do cit. fr. do
Digesto ).
Para dar consultas aos litigantes ou aos juizes,
bastava que os ju riscou sul tos inspirassemcon fiana.
Os pareceres ou opinies por elles emittidas na occasio de um litgio no tinho seno valor moral,
resultante do credito e da reputao do nome de
seos autores. O juiz ficava sempre livre de pronunciar-se, segundo sua convico pessoal, com
inteira independncia.
Por isso sob a republica, as opinies dos jurisconsultes (prudentes, jarisprudentes) no tendo caracter publico, mas sendo adoptadas por elles
e confirmadas pelo uso, no podio concorrer seno

161
para formar o direito no escripto, ao qual se dava
particularmente o nome de Jus Civile (Pomp. fr. 2
4 do cit. Dig. ).
A revoluoque aniquilou a republica e chamou
Augusto ao t-hrono, operou uma grande mudana
na condio dos jurisconsuhos.
Augusto, sagaz como era, reconhecendo a necessidade de modificar a autoridade da poderosa
classe dos jurisconsultes, procurou ligara profisso
dlies ao imprio, tornando-a dependente.
Sob pretexto de elevar a autoridade dos jurisconsultes, mas com o propsito e fim deliberado
de sujeitar os caracteres e de fomentar a fraqueza
entre os homens distinetos, creou uma classe de
jurisconsultos officines, aos quaes conferio o jus
publie respondendi, isto , o direito de dar respostas em nome do imperador, cuja pessoa naquella
epocha se presumia representar o povo ( Dig. cit.
fr. 8 47 ).
No obstante este acerescimo de influencia, a
autoridade dos prudentes conservou-se ainda inteiramente doutrinai e no obrigava os juizes. Novos
progressos foro realisados sob Tiberio, at que
Adriano veio completar a obra de seos antecessores
dando fora obrigatria s respostas destes jurisconsultos officiaes, ordenando que os juizes a ellas
se submettessem quando fossem unanimes.
Se as respostas dos prudentes logo desde Augusto foro consideradas entre as fontes do jus
scriptum, e corno tal tivero fora de lei, ou se isso
somente se deo no tempo de Adriano, objecto de
controvrsia entre os interpretes.
A este respeito esto em desaccordo Savigny,
Giraud e Rodier com Accarias, Ortolan, Ddier
Paiih e Ruben de Couder, pois que os primeiros
penso que as respostas dos jurisconsultos officiaes se tornaro obrigatrias desde Augusto, e os
segundos entendem, ao contrario, que a partir de
Adriano que as respostas dos jurisconsultos privilegiados, sendo unanimes, obrigo o juiz.
Gaio, no citado Com ao 7, diz que um rescripto do Divino Adriano determina que quando as

162
decises de todos ( os Prudentes ) so concordes
entre si, este sentimento unanime tem fora de lei;
mas no caso de divergncia, permittido ao juiz
seguir a opinio que bem lhe apruuver ( quorum
omnium si in unurn s<mtentiae concur runt, id quod ita
sentiunty legis vicem obtinet] sivere dissentiunt, judiei
licet, quam velit, sententiam sequi: idque rescripto
dim Hairiani significatur ).
No se d a ertender neste texto que o jus
publierespondendi dos Prudentes, representado em
suas respostas, era fonte do Direito escripto; diz-se
somente que teve fo a de lei e passou a ser fonte
desse Direito em virtude do rescripto de Adriano,
quedeo permisso aos jurisconsultos deformar o
direito ( jura condere ). ( 98 )
Em vista, pois, doque lesulta das Institutas de
Gaio o Justiniano, parece mais provvel que somente
sob Adriano as respostas dos Prudentes tivero
fora de lei; porque Adriano no supprimindo a
innovao de Augusto, determinou que as decises
dos jurisconsultos, quando unanimes, obrigario o
juiz; e foi depois dessa consagrao legislativa que
ellas tornaro-se fonte do direito.
Depois do rescripto de Adriano, pde-se dizer
dos jurisconsultos investidos ojus publie respondendi que elles ero juris auetores ( L. 32 pr., De
( 98 ) Tem-se dito que Justiniano, no 8 supra, confundio as
duas phases diversas do desenvolvimento das respostas dos Prudentes, dando luar a suppor-se que do jus publie respondendi decorre o jura condere.
Ortolan / Explication historique des Instituts ) no cr que haja
nestas expresses - -jus publier respondeu di et permissio jura condenai duas instituies diffrentes, mas a mesma instituio revestida de mais fora e de uma expresso mais enrgica a
partir da autoridade de lei dada por Adriano s sentenas e respostas dos Prudentes autorisados no caso de unanimidade.
0 citado autor diz que por oceasio do rescripto de Adriano
queapparece pela primeira vez em Gaio a expresso quibus
permissum est jura condere, e expondo no Appendice 1.o de sua
referida ohra as controvrsias a que por muito tempo deo lugar o
caracter das responsa prudentium, aceresceuta que depois da
descoberta das Institutas de Gaio, no se pode mais contestar que
Adriano, attribuindo fora de lei s decises dos jurisconsultos,
exigto a condio de unanimidade.

463
usur. XXII, I. L. 1 5, C. De vet. jur., enucl. 4,17),
ou,como se ex prime Gaio (I,7),queellestinhoapermissio jura condenai. Por esse modo, segundo Accarias, explica-se corno as lnsts. (gSsupr.) confundem
as duas cotisas tornadas realmente idnticas havia
quatro sculos ; e se alguma cousa ha a censurar
no texto to criticado de Justiniano, unicamente
o no ter assignalado as duas phases histricas do
jus publie respondendi, a principio simples distinco honoriiica, depois participao directa do poder
legislativo.
At ahi a influencia e autoridade dos Prudentes
na formao do direito se manifesto de um modo
brilhante e sempre progressivo ; de officiosas, que
ero suas decises e opinies, tornaro se offtciaes
e obrigatrias, participando elles do poder legislativo, no para abrogar textos formes das leis
existentes, como dizem Accarias, Didier Pailh e
outros, mas sim para interpretal-as e preencher
suas lacunas e omisses.
D*ahi em diante o direito de responder oficialmente s questes juridicas, que at Alexandre Severo tinha constituido a mais respeitvel
funco dos jurisconsultes romanos, no durou
muito. A autoridade de que gosavo os jurisconsultes passou insensivelmente para as mos do imperador, de accordo com o espirito do despotismo,
que tinha invadido todas as instituies. Esse facto
unido ao descalabro interno do imprio, como
dizem os escriptores, muito contribuio para a decadncia da sciencia do direito.
Essa decadenciaaugmentou o espirito de venerao pelos escriptos dos jurisconsultos distinetos
dos tempos passados. Os juizes ero obrigados a
recorrer s obras dos jurisconsultos antigos, e,
sendo estes muitos, cada juiz seguia o de sua predileco, e s vezes sem entende-los devidamente.
D'ahi muitos inconvenientes e grande confuso nos
julgados.
Por este motivo
o imperador Theodosio II puC
blicou no anno 4 26 a sua celebre lei das citaes
( const. 3 do Cod. Theod. L. 4 T. 4 De resp. prud. ),

164

que sob Valentiano III ampliou-se ao Occidente,


na qual limitou a fora obiigatoria das respostas
dos prudentes, por isso que mandou que os juizes
na applicao das leis s devio recorrer, no caso
de unanimidade, s autoridades respeitveis de
Papiniano, Gaio, Paulo, Uipiano e Modestino, e as
opinies dos jurisconsultos por elle citadas. E
podendo nas obras desses cinco luminares da
sciencia juridica havei- divergncia de opinio,
determinou ainda que nesse caso os juizes seguissem a opinio da maioria; que havendo empate,
prevalecesse o parecer de Papiniano e que no
tendo este se pronunciado, os juizes adoptassem a
opinio que mais rasoavgl lhes parecesse.
Essa lei de Theodosio, posto que tivesse reduzido a misso do juiz a contar as opinies divergentes desses cinco jurisconsultos, comtudo, na opinio de Accarias, contem profunda sabedoria e
simplificou muito a tarefa dos julgadores; porquanto muitos jurisconsultos, trinta e nove pelo
menos, tinho obtido o jus jura condenai; e devendo
o juiz investigar a respeito de cada questo o parecer dlies para verificar se era unanime e observal-o, d'ahi provinha um trabalho immenso e quasi
impossvel, como o de examinar umagrande quantidade de volumes, que nem sempre os juizes podio
ter a sua disposio.
Justiniano, finalmente (no 6 da Const, de
conceptione Uigestorum ) tirou inteiramente aos Jurisconsultos o poder de responder de direito, de
modo que essas suas decises obrigassem, e isto
por julgar que no seo Digesto se comprehendia
toda a legislao, e para todas as hypotheses.
Savigny,commentando este facto diz que, quem
faz um Cdigo, sempre se persuade que elle est
complete, no que se engano a maior parte das
vezes, como acontece com o de Justiniano.
No tempo d^ Justiniano a influencia e autoridade das respostas dos prudentes s decorrio do
facto de terem ellas servido de base compilao
do Digesto. Dizem os escriptores que tornando-se
cada vez mais vacillante e arbitraria a jurispruden-

165
cia, Justiniano por seos trabalhos de codificao e
com o designio, que realisou, de formar a sua
grandiosa compilao, abolio a lei das citaes,
destruio a autoridade dos Prudentes, reduzindoos
d'ahi em diante ao papel de simples interpretes.
Nisso mesmo reconhecem alguns romanistas a
importncia que Justiniano deo s responsa pruden
tum. Van Wetter fallando dos jurisconsultes diz
que foro elles os que asseguraro ao Direito Ro
mano uma superioridade definitiva, distinguin
dose alguns pela denominao de clssicos, que
lhes deo a posteridade, e os seos escriptos merece
ro servir de base compilao do Digesto, quasi
em sua totalidade.
Das respostas dos Prudentes, como resulta natu
ralmente do que fica dito, havia diversas espcies,
cuja enumerao j tivemos oceasio de fazer neste
mesmo capitulo ( pags. 122 e 123 ), raso pela qual
deixamos de nos occupai" dlias agora.
A exposio resumida que desta materia aca
bamos de dar est de accordo, salvo em pequenas
questes incidentes, com as idas de Accarias,
cujas doutrinas e methodo temos especialmente
seguido nesta parte do nosso trabalho.
CAPITULO XI
Noo completa da I.ei em sentido geral, sua natu
reza, origem, e fim. Diviso das leis em abso
lutas e suppletivas, de direito commum e sin
gular.
I. Devemos dar uma definio de lei, que
abranja todas &s suas espcies, que a comprehenda
sob o soo duplo aspecto materia e forma,
emfim que reuna as condies ou requisitos de
uma justa e exacta definio.
Os textos do Corpus Juris e seos commentado
res no nos deixo conseguir facilmente esse desi
deratum ; queremos dizer que no encontramos em
qualquer parte do Corpus Juris uma definio nas
condies desejadas: apenas o Digesto e as Insti
tutas apresento noes vagas, fragmentos espar
23 F.

166
sos, que reunidos podero apresentar um todo mais
ou menos harmnico e interessante, porem nunca
uma definio exacta, precisa e s, no rigor da
lgica.

No fr. l. do Dig. L. 1, T. 3 encontramos a lei


tomada em accepo lata, como um preceito geralmente obrigatrio commune pvdeceptum.
No 4 da Inst. L. 1, T. 2 encontramos a lei
tomada em accepo restricta, como o acloemanado da vontade do povo em virtude da proposta de
um magistrado senatorio ( 99 ).
Com esta ultima e especial accepo, concernente s fontes histricas do Direito Civil romano,
j nos occupmos no capitulo anterior, e do que
ahi expozemos conclue-se que as disposies que
recebero o nome de lei nos diversos perodos da
historia do Direito Romano apresentaro-se sempre
com o caracter de preceito, cuja obrigatoriedade
era commiim a todo o povo ( 100 ).
( 99 ) Dizem os Escriptores que ainda que os Romanos s no
povo reconhecessem a soberania, todavia a declarao de um
principio de direito por meio da palavra ou da escriptura no era
da competncia exclusiva d'elle: era permittido tambm a outras
autoridades fazel-o ; no que o poder legislativo fosso dividido
entre essas autoridades e o povo, mas porque ellas obrando de
conformidade com as vistas do mesmo povo, linho a confiana
dlie; que d'ahi resultava a dupla significao da palavra lei, denotando em accepo stricta uma das fontes do Direito, e especialmente a que deriva directa e immediatamente do povo, e em accepo lata todas as fontes. No 1. sentido parte do jus scripturn, mas no todo elle, como resulta do 3 das Insts. L. 1, T. 2:
Scriptum autemjus est lex, plebiscitum, senatusconsultum, etc.
No 2.0 sentido eqivale inteiramente a jus scriptum, tomado
em sua unidade, conforme resulta do t do fr. 32 do Dig.
L. 1,T. 3: Cum ipse leges nulla alia ex causa nos teneant, quam
quo d judicio popnli receptee sunt : mrito et ea, qu sine ullo script o
populus probavit, tenebuni omnes
Entretanto Lacroix ( La clef des lois romaines ) , fundado na
Inst. L. 1, T. 2, 4 e 6, D. L. 1, T. 4, fr. 1, God. L. 1, T. 14,
Const. 12 1, diz que a lei tomada nesse sentido, em sua propria
significao, o que o povo romano estabelecia, quando estendia
seu poder soberano sobre todas as cousas e no reconhecia senhor ; mas qne esse poder extinguio-se desde que surgio o regimen imperial.
( 100) Defeito a critica histrica nos mostra que nos primeiros tempos de ttorna as deliberaes que o povo tomava nos

167
Agora temos somente de desenvolver a noo
da lei em sua primeira accepo afim de ficar
demonstrado que no Direito Romano era conhecida
essa accepo da lei, considerada como um preceito geral que obriga a todos ( 101 ).
A vontade do legislador seria burlada e o piecomicios curiatos e centuriatos tinho o nome de leis e obrigavo
a todos. Mais tarde quando appareceo a Lei das Doze Taboas, que
resumia, por assim dizer, toda a sciencia legal dos antigos romanos, os seos preceitos foro applicados a todos. Sob a republica
houve com effeito leis especiaes conhecidas pelo nome de plebiscitos e senalusconsultos - que regero separadamente por
algum tempo os plebeus e os patrcios por circumstancias peculiares a essas duas classes, porem depois da lei Hortensia, tivero
os mesmos effeitos das leis e regero a todo o povo.
Sob o imprio, finalmente, quando o poder legislativo concentrou-se nas mos dos Imperadores, as suas constituies geraes ou
que tinho os mesmos effeitos, estendio-se a todos, epor isso provo que ero um preceito commum.
( 101 ) Nos primeiros seis fragmentos do Dig. L. 1,T. 3, de
legib us, encontramos a lei conceituada na accepo geral.
No fragmento 1. diz Papiniano : Lex est commune precptum, virorum prudentitim consnltum, delictonim quce sponte vel
ignorantia contralmntur, coercitio : communis reipublic sponsio.
V-se, pois, que a lei um preceito commum, a deciso dos prudentes, em virtude da qual se punem os crimes e se premeio as
virtudes, se estabelecem os contractus, uma conveno geral de
toda a sociedade.
No fr. 2.0 de Marciano vem as definies de lei dadas pelo
Orador Demosthenes e por Chrysippo, um dos mais famosos philosophos stoicos : o 1. diz que a lei o que exige a obedincia
de todos por muitas razes, e principalmente porque toda lei um
presente da divindade, a resoluo tomada pelos sbios para a
punio dos crimes voluntrios e iuvoluntarios, uma obrigao
contrahida pela nao, segundo a qual todos os que nella vivem,
devem regular sua conducta ; o 2. ( Chrysippo ) diz que a lei
a regra dos justos e dos perversos, e de todos os seres que tm a
vida civil : ella ordena o que preciso fazer,e prohibe o que necessrio evitar.
Nofr. 3., Pomponio, referindo-se a Theophrasto, diz: Deve-se
estabelecer a lei para aquillo que succde muitas vezes e no para
o que succde inopinadamente ( Jura constitui oportet, ut dixit
Theophrastus, in his quce plurimum accidunt, non quce ex inopinato ).
No fr. 4. Celso diz: No se estabelecem leis para os casos
que suecederem uma ou outra vez ( Ex his, quce forte uno aliquo
casu accidere possunt, jura non constituuntur ).
No fr. 5. diz ainda o mesmo jurisconsulte) que as leis devem
antes se accommodai' aos casos freqentes do que aos que suece-

168
ceito legal nenhuma importncia e applicao
teria,
r
se no fosse revestido de uma sanco. E , pois a
sanco o meio de tornar effectivo e obrigatrio o
preceito legal; pelo que todas as leis tm uma
parte dispositiva que enuncia ou expe a regra
jurdica que faz o objecto da lei, e outra que consagra a sanco, isto , a medida destinada a assegurar a execuo da regra proclamada no dispositivo
( nsts. L. % T. 1 10 in fine ) ( 102 ).
Destinada a reger os actos dos cidados no territrio do Estado deve a lei, revestida das condies necessrias para sua execuo, ser publicada
de modo a poder ser conhecida pelos mesmos cidados.
Promulgada e publicada, a lei ou abrange a totalidade das relaes jurdicas das pessoas sujeitas
ao poder social, e neste caso geral ; ou se refere a
uma parte das instituies jurdicas abrangendo
uma classe de pessoas existentes na sociedade, e
ento diz-se singular; ou refere se apenas a uma
dem mui raramente ( Nam ad ca potins debet aptari jus, quai et
frequenter, et facile, quam quse perraro eveniunt ).
No fr. 6.0 diz Paulo que aquillo que acontece uma ou duas
vezes no poder merecer a alteno do legislador Quod eriim
semel aut bis exislit, ut ait Theophraslus, prtereunt legislatures ).
Desses textos todos que fico citados, v-se que os jurisconsultes romanos caractrisa vo bem a lei em sentido amplo ou
geral.
( 102 ) Todas as leis devem ter uma sanco, clara ou expressa, tcita ou presumida. Pode servir de exemplo da 1.a espcie a lei que ordenando a insinuao do dote fere de nullidade
o dote que no fr insinuado, e da 2.a espcie a lei prohibitive
cujos actos em contrario so nullos.
Van Wetter, vol. 1, pog. 9, diz , que a sanco da lei pode
consistir na nullidade dos actos contrrios lei ou somente em
uma pena para o infractor da disposio legal ; no 1. caso se diz
que a lei perfeita, e no 2. que menos que perfeita. A lei que
no encerra nenhuma destas duas sances se chama imperfeita
( Ulp., proof., 12). J no antigo Direito Romano, o prelor assegurava ou garantia a taes leis uma verdadeira sanco de nullidade.
No Direito novo, uma lei qualquer garantida por nma sanco
de nullidade ; si esta sanco no foi inscripta na lei, est nella
subentendida (Const. 5 do Cod. L. 1,T. 14 de legibus), sem prejuzo
da sanco penal que pode ter sido pronunciada ; todas as leis
so assim tornadas perfeitas.

169
pessoa, e toma o nome de especial ou pessoal.
Deste rpido estudo das condies intrnsecas
e extrinsecas da lei, podemos concluir que em sentido lato, ella um preceito geral, singular ou pessoal, solemnemente publicado e exigivel por meio
de penas civis e criminaes, que obriga a todos os
cidados dentro do territrio nacional; ou, mais
concisamente, a expresso solemne da soberania nacional, directa ou indirecta, que rege negcios communs, sendo o seu preceito exigivel de
todos.
Esta definio comprehende todo o definido,
por que nas expresses que obriga e exegivel de todos,
estcomprehendida asanco, tanto explicita como
implcita, e na expresso nacional fica entendido
que tudo isto deve ter logar dentro do territrio do
Estado.
Varnkoenig ( em suas Institutiones ) exprime-se deste modo a respeito do assumpto :
Leis so os pblicos mandatos proferidos
poraquelle, em quem reside o supremo poder de
jure constiluendi, como o principe, os quaes mandatos estabelecem expressamente na cidade o
direito ( Leges sunt publici jussus, ab eo, penes quem
summa de jure onstitaendi est potestas, veluti a principe, emissi, qui jus in civitate expressim sanciunt
).
a
Nesta definio encerro-se trs partes: l. a natureza da lei,a quando Warnkoenig diz: pblicos
mandatos; 2. a origem da lei quando diz: emanados daquelle a quem na
sociedade incumbe estabea
lecer o Direito; e 3. o fim da lei, que estabelecer o Direito.
Temos, pois, que, encarada a lei no seo sentido
geral, tal qual a conceituavo os romanos, pode
ser estudada em relao sua natureza, sua origem e ao seo fim.
A natureza da lei ser um publico mandato,
isto , uma ordem emanada do poder publico.
No se pode comprehender uma sociedade civilisada sem poder publico, sem uma autoridade investida desse poder para bem dirigil-a. Sendo a
lei uma ordem ( jussum ), estabelecida pela autori-

170
dade publica, esta autoridade deve ser conhecida
no Estado como tendo a fora precisa de obrigar a
todos quantos lhe esto sujeitos. Por isso Warnkoenig emprega a expresso Principe como a nica
autoridade, a quem, no tempo de Justiniano, competia estabelecer uma regra geralmente obrigatria.
E' uma necessidade geralmente reconhecida a
creao do Estado, e a manifestao de sua actividade verifica-se pelos poderes legislativo, executivo
e judicirio, isto ,pelo estabelecimento das normas
directoras da ordem social, de sua respectiva
execuo ou observncia e da applicao de penas
aos transgressores dessas normas.
Se pois o Estado tem essa misso na sociedade,
comprehende-se que as ordens delle emanadas,
como entidade que representa a collectividade,
so superiores aos interesses privados que se acho
congregados na associao. Essas ordens so
publicas, dadas em nome de todos e s tm autoridade porque todos as sancciono.
Por conter ou pelo menos dever contei- a vontade nacional traduzida no preceito que emana da
entidade que representa a sociedade, que Warnkoenig diz que a lei um publico mandato proferido
por aquelle, em quem reside o supremo poder.
Exprimindo-se deste modo Warnkoenig apresenta tambm a origem da lei. A autoridade competente para representar a sociedade, a autoridade
de que devem emanar os pblicos mandatos, no
pode ser seno o poder publico, isto , aquella entidade abstracta que representa a collectividade ou
totalidade dos individuos que se congrego e a
quem incumbe promulgar as leis na sociedade.
Esta verdade inconcussa em Direito Publico
moderno, tambm consagrada n^ Direito Romano, pois que no 6 das Insts. L. 1, T. 2, se diz que
aquillo que apraz ao principe tem fora de lei, visto
que em virtude da lei P\.egia o principe recebeo do
povo o imprio.
Portanto se a vontade do principe faz lei,
porque elle falia em nome de todos.

171
Com relao expresso Lex Regia j dissemos que parece ser melhor opinio aquella
que sustenta que essa lei no era uma lei permanente, mas sim que apparecia per oceasio da elevao ao throno de cada um dos imperadores romanos. O povo fazia um delegao ao prncipe, o
qual no ultimo estado da organisao poltica do
imprio romano era o seo nico representante, e
portanto o nico poder competente para expedir os
pblicos mandatos.
Parece, pois, que no ha duvida a esse respeito, isto , que a lei, como traduco da vontade
popular ( pelo menos deve selo ), tem uma origem
legislativa, e esta origem no ultimo perodo do Direito Romano o principe ou imperador.
Warnkoenig nos diz que o fim da lei o estabelecimento do direito na sociedade -=- qui jus in
civate expressim sanciunt. Congregados ou reunidos os homens em sociedade civil,no podia deixar
de apparecer a necessidade do estabelecimento de
regras reguladoras da actividade social, que barmonisassem as espheias jurdicas individuaes, de
modo que o exerccio da actividade de cada um
no seja obstculo ao da actividade de outrem.
N'uni perodo rudimentar da sociedade os costumes preenchem este fim ; ampliando-se e multiplicando-se as relaes sociaes, j os costumes no
so suffi cientes, e ento a p parece a necessidade da
legislao, iste , do estabelecimento de normas jurdicas obrigatrias por meio do poder publico
constitudo na sociedade.
Estas normas ou leis, comquanto s vezes
aberrem dos princpios racionaes ou philosophicos,
devem entretanto, ser respeitadas, porque emano
do pode competente para estatuil-as.
No 6 da Inst. L. 1, T. % no fr. 3 Dig. L. 1,
T. 3 e na Con t, 3. a L. 1 T. 14, encontramos o
reconhecimento da verdade que fica estabelecida.
Portanto, quer em face dos textos romanos,
quer em frente do Direito Philosophico, se evidencia que o fim da lei na sociedade estabelecer o

172
direito, e dar as normas geraes, obrigatrias e permanentes que devem dirigir a actividade social.
II. As leis dividem-se em absolutas ou obrigatrias ( tambm denominadas imperativas e precepUvas) e leis suppletivas ou dispositivas ; bem como
em leis de direito commum e leis de direito singular (103).
Warnkoenig, tratando das leis obrigatrias ( cogentes) e das dispositivas, diz que as primeiras so
( 103 ) Segundo diversos escriplores do Direito Romano a lex
no sentido restricto se considerava sob diversos aspectos, entre
os quaes se notam os seguintes :
Em relao a sua origem histrica ou mndo de formao :
4. as leges regi, leges curiat, leges ceniuriatto, leges provinciales,
a Lex Duodecim Tabularam, leges saturt, que comprehendio matrias, queo povo s acceitava porque vinho involtas com outras
que lheerio favora\eis, e como a votao se fazia englobadamente,
o povo no podia regeitar as partes da lei que ero-lhe adversas; e
outras muitas leis conhecidas por nomes especiaes. cuja meno
pode ser dispensada.
Em relao a sua natureza ou formula usada pelo legislador para
manifestar sua vontade : \.asleis substantivas, que so as que
definem e estabelecem as relaes de direito ; 2.<> as leis adjectivas
que so as que estabelecem o processo ou modo pratico de applicao ; 3. as imperativas ; 4. as prohibiUvasj 5. segundo alguns, as leis punitivas ou criminaes, 6.o as leis permissivas ou
facultativas, que so as que estabelecem preceitos, autorisando
aces que no so obrigatrias.
Em relao comprehenso territorial ou pessoal de suas disposies : 1. as leis geraes (jus commune ) que so obrigatrias
para todos
ds cidados e sobre toda extenso do territrio nacional ; 2 o as leis locaes e pessoaes (jus singulars) que obrigo somente aos habitantes de certas circumscripes territoriaes, tomando o nome de privilegio,quando so promulgadas para beneficiar uma certa classe de pessoas, ou uma s pessoa.
Em relao ao tempo em que devem vigorar as suas disposies : 1. as leis permanentes, que devem ser applicadas emquauto
no torem revogadas, 2. as leis transitrias, cuja applicaodeve
cessar com o desapparecimeuto dos motivos especiaes, que as
determinaro, ou com a realisao do fim especial que tivero em
vista, ou ainda com a extineo do praso estabelecido para sua
durao.
Em relao ao seo objeclo costuma-se distinguir as leis em
civis, commerciaes, criminaes, polticas, fiscaes, etc.
Finalmente em relao umas s outras ou aos seos effeitos
pode-se mencionar as leis interpret ativas que explico o sentido de
leis anteriores, leis abrogatorias que revogo leis anteriores, leis
derogatorias, que apenas revogo parte de leis anteriores, etc.

173
ordenadas de tal modo, que, como o direito publico, no podem ser mudadas por pactos dos particulares ( cum qusedam ita prcipiantur, ut veluti
jus publicum privatorum pactis mutari non possint ) ,
e as segundas previnem o que o juiz deve seguir
em caria uma causa, a no ser que pelos pareceres
das pessoas se estatua alguma cousa determinada
( in aliis vero leqibus cautum sit, quid in quaque
causa judex sequi debeat, nisi certum aliquid per
personarumplacita sit statutum ) ; assim como, tratando em seguida das leis de direito commum e de
direito singular, diz que as primeiras comprehendem o direito commum ou que se conforma com
os princpios geraes do direito, e as segundas estatuem o direito singular ou aquelle que, contra rationem juris, foi introduzido por autoridade dos
constituintes por causa de alguma utilidade, como
os privilgios concedidos a certas pessoas.
Encarando o modo pelo qual as leis presidem as
relaes sociaes, vemos, com effeito, que ha leis
que reguio certas relaes de tal modo, que todos
elevem abertamente conformar seos actos com a
norma prescripta pelo legislador, ao passo que
outras leis existem que s reguio as relaes a
queellasse referem, no caso dos interessados no
terem procedido de outro modo (104).
( 104 ) Supponha-se por exemplo para o 1. caso uma lei redigida nestes termos: Todo aqnolle que attacar a pessoa ou os
bens de outrem commette um crime (pie deve ser punido com tal
pena >. ' evidente que em tal caso ha um principio absoluto,
em virtude do qual os que transgredirem a lei, incorrem na referida pena.
Supponha-se, porm, para o 2. caso, uma nutra lei, como a
que existe em nosso direito, concernente suecesso legitima ou
abintestate, na qua I se determine que as partes no dispondo em
testamento da tera parte e seos bens, seja essa parte transferida
tambm aos herdeiros legitimes mais prximos. Em tal caso essa
lei, como dissemos, s tem applicao na hypothse, em que os cidados no resolvero proceler por outra forma de conformidade
com sua vontade, pois, desde que as partes tendo a precisa capacidade para dispor por testamento de seos bens livremente salvo o
privilegio da legitima, no o izero ou no o tenho feito, o legislador devia prevenir e regular essa hypothse, mandando transferir a suecesso dessa parte aos parentes mais proxiaios, a im de
que o caso no icasse sem uma regra jurdica que o dominasse.
U F.

174
Savigny, attendendo a essa distinco, divide
as leis em absolutas e suppletivas, e diz que todo o
direito privado absoluto ou suppletivo, segundo
consta de regras que devem ser observadas em
qualquer caso, ou de regras que s devo ser observadas quando as partes no tenho por outra
forma regulado a espcie.
No encontramos em texto algum do Corpus
Jims referencia clara a essa diviso de leis em
absolutas e supplctivas, ou, o que importa o mesmo,
em leis obrigatrias e dispositivas. Ao contrario,
no fr. 7 do Dig. L. 1, T. 3 de legibus, como o prprio Warnkoenig o d a entendei na nota 7 ao 110
in fine, encontramos doutrina que parece oppr-se
a essa diviso; porque no referido fragmento de
Modestino se diz: A virtude ou a fora da lei :
imperar ou ordenai", prohibir, prmittir e punir,
/ Virtus est legis hxc: imperare, vetare, permuter e,
punire ) ; d'onde parece resultar que as leis devio
distinguir-se ou dividir-se debaixo desses quatro
pontos de vista.
Existe uma outra classificao de leis na Jurisprudncia romana, mas que no foi transplantada
pelo Digesto, a classificao de Ulpiano, no 1.
das Regras singulares as quaes se encontro no
Thesouro da antiga Jurisprudncia, que vem annexa
a algumas edies das nstitutas. Abi divide Ulpiano as leis em perfeitas, menos perfeitas e imperfeitas, considerando-as como perfeitas quando as
suas disposies esto acompanliadas de dupla
sanco da pena e da nullidade do acto; menos
perfeitas quando vm acompanhadas simplesmente
da sanco da pena, e no da de nullidade; e imperfeitas, finalmente, quando no tm nem uma,
nem outra sanco. Nenhuma outra classificao
ou diviso de leis se encontra no Corpus Juris.
Todavia dos textos romanos pode-se tirar elementos para fundamentar a distinco entre o Direito absoluto que os pactos dos particulares no
podio mudar, e o Direito suppletivo, que os Juizes
devio applicar, quando as partes por outro modo
no tivessem regulado o caso.

175
Numerosos so os textos do Dig. que justifico esta assero. Em muitos fragmentos do Dig.
as expresses Jus publicum, Jus commune, Forma
juris, Res publicx e Interesse do Estado se oppern a
estas outras expresses : Res privata, Res familiaris
ad voluntatem pertinens, ad priuata spectans etc., referindo-se ao direito estabelecido por; utilidade particular.
V se, pois, que ha contraste entre leis de causa
publica e leis de causa privada.
Para mostrar a opposio que havia entre essas
duas espcies de leis, basta citarmos dous^fragmentos do Digesto.
No fragmento 7 14, Dig. L. 2, T
Udepactis,
procurando-se saber se pode-se renunciar o embargo
feito em uma obra, Labeo distingue o caso de s
haver prejuzo ao interesse particular, em cuja hypothse era licita a renuncia do embargo,Mo em
que, dando-se esta, fosse o interesse publico prejudicado e por isso no podia ter lugar a mesma renuncia.
No fragments 27 4 do Dig. cit., tratando-se de
saber se o indivduo podia renunciar a aco, diz-se
que essa renuncia podia ter lugar, si nem remotamente viesse ou resultasse prejuzo ao interesse
publico.
Podemos, pois, vista destes textos e de outros, concluir que a doutrina de Savigny, . como
elle diz, romana ou conforme com os princpios e
as fontes do Direito Romano.
Mas a doutrina de Savigny parece no ser a de
Warnkoenig, porque se aquele divide as leis em
absolutas e suppletiuas, este diz que as leis so
preceplivas ou imperativas ( cogentes ) e dispositivas.
No ha realmente divergncia; a differena
apenas de terminologia. Leges congentes, como a
propria expresso indica, so leis imperativas ou
preceptivas, leis que ordeno alguma cousa. Ao
lado dessas leis ha as que Warnkoenig denomina
dispositivas, cuja noo podemos verificar, de
aceordo com os escriptores que dlias se occupo,
do modo seguinte :

176
Alguns escriptores, tratando das leis dispositivas, dividem-n'as em 4 espcies : 1. leis declaratorias, que se limito a declarar uma faculdade de
que goso os indivduos na sociedade ; 2. leis permissivas, que permittem o exerccio de uma faculdade no existente anteriormente; 3. leis preceitnaes ou preceptivas, que, estabelecem algum preceito ou creo uma instituio jurdica , e 4. finalmente, leis suppletivas, que contm regras ou disposies que devem ser applicadas pelos Juizes, na
ausncia de um acto por parte dos interessados que
entro nas relaes jurdicas.
Nestas 4 espcies de leis dispositivas ha, portanto, uma espcie que se denomina lei suppleUva.
A expresso - lei dispositiva, umas vezes se
emprega em geral para significar a parte da lei em
que o legislador indica o que deve ser observado.
Ora, em toda lei ha sempre uma disposio em que
o legislador externa o seo pensamento, e, portanto,
sob esse ponto de vista, no ha lei que no seja
dispositiva. Outras vezes se emprega em uma
accepo mais restricta, isto , de lei que no estabelece uma regra absoluta, distinguindo se
nesse
sentido das leis imperativas. E' nesta 2 a accepo que encontramos as leis dispositivas dividindo-se em leis declaratorias, permissivas, preceitaaes
e suppletivas.
Ha ainda unia outra accepo mais restricta
em que chamo se leis dispositivas somente as
suppletivas.
Parece-nos que foi na 3 a e ultima accepo que
Warnkoenig empregou a palavra dispositivas, e
para demonstral-o basta ver o modo porque elle
definio as leis dispositivas: So aquellas que determino alguma cousa que o juiz deve seguir se
as partes no estatuiro por outrg modo .
V-se, pois, que Warnkoenig define leis dispositivas sob o mesmo ponto de vista em que Savigny
define as leis suppletivas.
As leis dispositivas de Warnkoenig so as
mesmas suppletivas de Savigny, porque elle as

177
caractrisa do mesmo modo que aquelle escriptor.
Que tal foi o pensamento de Warnkoenig confirma
ainda a considerao de apresentar elle nos seos
commentaries outro membro da diviso das leis
as leis enunciaiivas por opposio s dispositivas.
As leis enunciativas so aquellas em que se enuncia algum principio, e so a mesmas que alguns
chamo preceituaes.
A' vista disto claro que Warnkoenig toma a
expresso leis dispositivas no sentido o mais restricto, como synonimas de leis suppletivas, porque
s e a s tomasse em sentido lato ou amplo, devia incluir n el Ias as leis enunciativas.
No ha, pois, com relao ao assumpto, divergncia entre Warnkoenig e Savigny, sendo a differena apenas de terminologia.
Resta agora mostrarmos que a theoria de Warnkoenig e de Savigny est em harmonia com o prprio fragmento 7 de Mod es tin o no Dig. L. 1, T. 3,
de legibas.
Em primeiro lugar devemos observar com alguns escriptores que Modestino no teve em vista
nesse texto fazei- uma classificao ou diviso das
leis rigorosamente scientifica, sim indicar apenas
os diversos effeitos da lei. Mas se a lei tem quatro
effeitos. imperar, permittir, prohibir e punir, como
ahi se diz, podemos, mesmo de accordo com essa
doutrina de Aodestino, dizer que a theoria de
Warnkoenig e d e Savigny verdadeira.
Pela expresso imperare allude Modestino ao
facto de havei' leis que estabelecem na sociedade
uma regra obrigatria, como a lei, por exemplo,
que prescreve o respeito da propriedade, a qual se
impe a todos.
Pela expresso vetare allude s leis que impero, prohibindo a pratica de um acto, em opposio s que impero, ordenando ou prescrevendo
que se pratique um acto
Algumas vezes, porm, as leis nem ordeno,
nem prohibent ; apenas permittem que alguma cousa
se faa, e outras vezes no ordeno, no prohibent,
nem permittem, mas punem apenas um a c t o ; moti-

178
vo pelo qual Modestino emprega as duas ultimas
expresses permittere, punire.
E' sob esse ponto de vista que Modestino no
cit. fr. 7 do Dig. attribue quatro effeitos lei.
Examinando devidamente o enunciado de Modestino, chega se ao resultado de que no ha entre
leis imperativas e prohibitivas, uma distinco essencial, mas simplesmente de forma, porque em
umas e outras o legislador ordena ou manda que
se faa ou se deixe de fazer alguma cousa, variando
apenas na forma, que or afirmativa, ora negativa.
Por conseqncia podemos reduzir as leis imperativas e'prohibitivas a uma s classe de leis, s
leis absolutas de Savigny que so as mesmas leis
obrigatrias ( cogentes ) de Warnkoenig.
As leis permissivas de que falia em seguida o
texto de Modestino so por sua natureza leis suppletivas. Effectivmente ha leis que nem do regras
para os actos, nem prohibem que se pratique um
acto, mas que apenas permittem a pratica de certos
actos, como a lei, por exemplo, que permitte fazer
testamento.
Comparando as leis permissivas com as que
anteriormente mencionamos, encontra-se no uma
differena formal, porm essencial ; porque aquellas sogeraes e obrigo todos a fazer ou no alguma
cousa, ao passo que as leis permissivas, que alguns
escriptores chamo facultativas^ permittem apenas
que se faa alguma cousa.
As leis facultativas se subdividem em declaratorias e permissivas propriamente ditas. So declaratorias quando vm declarar uma faculdade
que no existia, e permissivas propriamente ditas
quando vem permittir que se exercite uma faculdade que at ento no se exercitava.
Por conseqncia temos at aqui de uma parte
leis obrigatrias ou absolutas, abrangendo as leis
imperativas e prohibitivas de Modestino ; e de
outra parte leis permissivas.
Mas dd natureza destas leis, que se o indivduo
exercita a faculdade que o legislador concedeu lhe,

179
esse exercicio respeitado, e se o individuo no a
exercita, deve haver uma lei que determine o modo
porque se devem regular os actos, presumindo se a
vontade dos individuos. E' o que se d na successo, porque todos que tem capacidade para dispor
de seos bens, podem fazel-o ; mas deixando de
exercitar essa faculdade, o direito presumindo a
vontade daquelle que fallecera, estabelece que os
bens se transmitto aos parentes mais prximos,
segundo a ordem da successo.
Por conseqncia toda lei permissiva suppleUva, porque ao lado da permisso, est o direito
que deve regular, quando a faculdade no for exercitada ou realisada.
Se as leis permissivas so por sua natureza
suppletivas temos que os dous primeiros termos
dofr. 7 de Modestino correspondem s leis obrigatrias de Warnkoenig ou absolutas de Savigny.
Resta tratarmos agora das leis punitivas de
que falia, em ultimo lugar, o citado texto de Modestino. Estas leis no constituem uma categoria especial ; porque, como j vimos, qualquer lei, deve
ter sanco, expressa ou tcita.
Quando a lei desrespeitada ou violada, e apparece uma lei com caracter positivo, impondo uma
penalidade ao transgressor, esta lei suppe a existncia de uma lei imperativa, que no trazia em si
sanco penal.
As leis punitivas no formo uma classe especial de leis ; dependem da existncia de uma lei
obrigatria ou absoluta. Aquellas sancciono estas.
Estudando-se ou apreciandose assim, no seo
verdadeiro sentido, o texto de Modestino, no encontramos nelle seno duas classes ou gneros de
leis: leis imperativas ou prohibitivas, que, como j
vimos, so equivalentes e podem ser reduzidas s
leis obrigatrias ou absolutas, e leis permissivas que
so equivalentes s dispositivas e s suppletivas.
Passemos agora a tratar da outra diviso em
leis de Direito Comnium e leis de Direito Singular.
111. Varnkoenig, depois de definir as leis de
Direito Commum e de Direito Singular, diz que Di-

180
reito singular aquelle que, contra a raso do direito, foi introduzido por cansa de alguma utilidule
como, por exemplo, os privilgios concedidos por
direito s categorias ou causas de certas pessoas
( Jus singulare est. quod contra ratio nem juris propter
aliquam utilitatem auctoritate constituentium introductum est; at privilegia personarum
quarundam
generibus vel caasis jure concessa )
O mesmo escriptor, accrescentando.ainda em
nota, que Juris singularis sunt privilegia mi no rum
XXV annis, feminarum, alia basa toda a sua doutrina nos frs. 14 a 16 do Dig. L 1, T. 3, de legibns.
O fr. 14 diz : Quod vero contra rationem juris
receptam est, non est producendum ad consequentias.
O fr. 13 : In his quiz contra rationem juris constitua sunt, non possamus sequi regul un juris
O fr. 16, Ima.lmente : Jus singulare est, quod
contra tenorem rationis propter a iqwim
itilitatem
auctoritate constituentium introduetum est.
hxammando-se a causa productoi a das leis na
sociedade, reconhece-se que umas provm do domnio do Direito propriamente dito, e tem por
fonte o jus ou sequitas, e outras provm de um domnio extra nho (ie uma utilas.
As primeiras
constituem o Direito Cornmum e as segundas o
Direito Singular, o qual no introduzido ou admittido em raso de uma pessoa, mas em raso
das condies em que se acho certas psssoas,
como se d coma protecoconcedida as mulheres
e aos menores. E' esta a razo da distineo feita
por Savigny, entre o Direito normal e anormal, distineo correspondente a de Leis de Direito Cornmum e de Direito Singular, que se justifica facilmente desde que attendermos a origem d'onde
decorrem as diffrentes leis. A technologia empregada por Savigny mais scientifica, e a de
Varnkoenig, mais romana porque encontramos nas
fontes as expresses Direito Cornmum e Direito
Singular.
O ponto de vista d'onde parle Savigny a
origem dos preceitos externados ou manifestados pelo
legislador nas leis; e o ponto de vista em que

181
Wamkoenig com o Direito Romano faz a referida
disti noo o da utilidade social.
Os jurisconsultes romanos, mais prticos do
que theoricos, procuraro sempre estabelecer as
suas distinees sob esse ponto de vista. Tratando de estabelecer uma distineo pratica, attendero ao que era manifesto, e distinguiro o Jus
commune e o Jus singulare em relao sua
extenso ; porque o Direito Commum se estende a
toda a sociedade e o Singular abrange apenas uma
certa parte.
Com effeito ha na sociedade leis que reguio
a actividade de todos os cidados, e outras que se
referem to somente a uma parte determinada da
sociedade- Estas ultimas reguio as relaes de
certa ordem de pessoas, determinando como que
uma excepo ao Diieito Commum. Assim ellas
concedem certos benefcios em favor dos credores
de um devedor commum insolvavel ; as mulheres,
em razo da fragilidade de seo sexo, tm proteco
judicial ; os menores, em razo de no terem o
pleno desenvolvimento de suas faculdades intellectuaes, goso tambm de muitos benefcios da
lei. As disposies de Direito, que reguio todas
essas hypotheses e outras semelhantes, so disposies de Direito singular ou anormal.
Nos citados frs. 14, 15 e 16 do Dig. de legibus
vem-se os princpios que caracteriso o Direito
singular e determino a sua applicao. Ahi nos
diz o Jurisconsulto Paulo que o Direito singular
estabelecido pela autoridade do legislador contra
as regras ordinrias/ contra tenor em rationis) por
motivos de utilidade publica; d'onde se v que o
Direito singular anteposto ao Direito commnm
por uma raso de utilidade. Embora seja a utilidade, na opinio de Savigriy, um elemento extranho ao Direito, , entretanto um elemento que no
pode passar desapercebido aos olhos do legislador.
No ha duvida que este deve procurar estabelecer
as normas jurdicas de accorde com os princpios
immutaveis e salutares da justia, mas nem sempre
isto pode ter lugar, pois que nem sempre possi25 F.

182
vel accommodar essas regras abstractas s necessidades reaes da vida pratica. Ha circumsfancias
especiaes que exigem medidas excepcionaes, e o
legislador em vista dessas circumstancias determina, contra o theor do direito, certas regras especiaes, que so as que constituem o Direito singular.
Mas no se deve confundir o Direito Singular com
as constituies pessoaes ou com os privilgios
propriamente ditos.
O privilegio um favor ou beneficio pessoal
resultante da vontade do imperador, uma graa
concedida a uma pessoa determinada, por ella ou
por parte delia impetiada, ao passo que o Jus
singulare um beneficium legis mesmo quelles que
no pedem ; um favor feito a uma classe de pessoas em razo da posio especial em que se
acho, favor determinado por uma utilitas. (105)
( 105 ) Quando tratmos no capitulo anterior das foutes histricas do Direito escnpto, vimos que as constituies iniperiaes
dividio-se quanto ao objeclo em geraes e especiaes ou pessoaes ;
que estas ero aquellas constituies pelas quaes o imperador
concedia a algum um favor, ou inlingia-lhe um castigo extraordinrio, e que ero tambm chamados privilgios (privot leges).
Nessa occasio apresentamos as divises e espcies de privilgios.
( Vid. pag. 146 ).
Alguns commentadores, em raso do caracter com que as
constituies pessoaes se apresento, e mesmo da denominao
que ellas tem em alguns textos, chamao-n'as de privilgios para
significar o direito por ella estabelecido, bem como a expresso
privilegio empregada tambm algumas vezes para significar o
Direito Singular, que, como j tivemos occasio de dizer, completamente distineto de privilegio no sentido restricto. Convm a
esse respeito ter em vista ou fazer as necessrias distinees.
Segundo Warnkoentg, nos seos commentarios, c, conforme se
deduz da doutrina de Heineccio, o privilegio tem no Direito Romann duas accepes. uma accepo lata em que synonimo de
Direito Singular, e outra restricta em que synonimo ( to somente ) de Constituio
pessoal. A 1. espcie de privilegio distingue-se da 2.a em que aquella tem um titulo geral, ao passo que
essa s tem um titulo especial.
O Direito Singular, como fica dito no texto, estabelecido por
uma raso de utilidade, e nisto se distingue do Direito Commum
ou Normal, o qual tambm se basa cm uma raso geral, porem
de justia e equidade; de sorte que, quer o Direito Commum,
quer o Anormal ou Singular ( privilegio no sentido lato i tem
como razo de ser uma raso geral, ou seja de justia e equidade,
ou seja de utilidade social.

183
Se algumas vezes o Direito singular ou anormal
chamado nas fontes privilegio, 1nem por isso
a denominao propria deixa de ser jus singulare,
que se antepe ao jus gnrale.
No prprio dominio do Direito geral encontrao-se algumas regras filhas do jus e da sequitas,
que estabelecem como que uma excepo aos
princpios communs, e que no so introduzidas
em virtude da utilitas, porm por uma razo especial do prprio dominio do Direito. Taes regras
ou disposies no se contundem com os privilgios concedidos a uma pessoa certa e determinada;
constituem um Direito anormal segundo Savigny,
e singular, segundo Warnkoenig.
Conhecida assim a lei em sua noo mais geral,
e em suas divises principaes, segue-se como conseqncia do estudo que acabamos de fazer, o do
caracter e effeito capital da lei, que a sua obrigaforiedade.
CAPITULO XII
Caracterstico geral da lei: obrigatoriedade; quando
esta comea e quando termina.
I. Da simples noo de lei dada no capitulo
antecedente e dos textos transcriptos na nota 101
( pag. 167) decorre naturalmente que o caracter
principal da lei consiste em ser ella uma norma
geral obrigatria na sociedade ou um preceito que
obriga a todos os cidados no territrio nacional.
Warnkoenig a esse respeito exprime-se nos
seguintes termos : Acho-se ligados pelo vinculo
das leis todos aquelles que vivem na cidade ; tocla0 titulo, porm, da Constituio pessoal ou do privilegio na
aceepo restricta, sempre especial, pessoal, resultante da vontade imperial ( Vide Heineccio 59 a G3 ).
Nos primeiros tempos do Direito Romano ero desconhecidos
os privilgios no sentido restricto, especialmente os odiosos, ao
passo que os privilgios no sentido lato datam da Lei das Doze
Taboas, que prohibia expressamente que se estabelecessem privilgios odiosos, isto , privilgios que peiorassem a posio do indivduo perante a lei commum ou ordinria.

184
via o soberano diz-se desligado das leis, sem que
infiramos d'ahi, que elle por seo arbtrio possa
desconhecer e desprezar os direitos dos particulares : expresso digna da magestade de quem
reina, quando um principe confessa que elle
sujeito s leis.
0 mesmo escriptor, em apoio dessa doutrina,
cita diversos textos, como sejo : o fr. 31 do Dig.,
L". 1, T. 3, que diz o principe est isento do jugo
das leis ; e ainda que este direito no pertena
s princezas, comtudo os principes lhes concedem todos os privilgios de que goso ; e o
paragrapho ultimo da Inst. L. 2, T. 47, onde o
Imperador Perlin^x declarou que no aceitaria
herana de quem deixasse o principe como herdeiro por causa de questes; nem approvaria um
testamento illegalmente feito, em que elle prprio
fosse por essa causa institudo herdeiro ; nem
receberia cousa alguma em virtude de uma escriptura legalmente nulla . De accordo com isso, muitssimas vezes dissero em rescripto os imperadores Severo e Antonino Bem que as leis nos no
obriguem, vivemos todavia pelas leis.
A Const. 4.a do Cod. L. 1, T. 14, tambm
citada por Warnkoenig, assim se exprime : E'uma
declarao digna da magestade de um principe
confessar-se obrigado pelas leis, porque nossa
autoridade resulta da do direito. Um principe, que
sujeita ou submette sua dignidade s leis, mais
respeitvel por isso do que por seo poder. Prohibimos aos outros o que prohibimos a ns mesmos
pelo presente edicto. (106)
Warnkoenig, portanto, diz que todos os que
vivem na sociedade esto sujeitos ao vinculo das
leis, excepto o principe nos termos j referidos,
e no paragrapho seguinte estabelece outra regra
e que todos devem para isso conhecer as leis,
e que no lhes aproveita o erro ou a ignorncia do
M00 ) Alem dos textos citados, temos a Novella 105, cap. 2
4.0, onde se diz que o Imperador a propria lei concedida por
eus Sociedade.

i.

185
direito, com excepo apenas de certas pessoas,
como os militares, as mulheres, os menores de
25 annos, os rsticos e outros totalmente ignorantes das cousas forenses.
Nada diremos por ora, relativamente a esta
ultima regra, porque ella tem de ser objecto do
capitulo seguinte. Em relao outra, a primeira
regra, no ha duvida que na sociedade, com
excepo das pessoas j indicadas, todos devem
observar as leis religiosamente, em vista dos princpios anteriormente expostos sobre a natureza
e fini da lei.
Quanto ao Principe, elle no est sujeito lei,
no no sentido de poder violal-a, mas porque o
autor delia ou de seo preceito, alm de ter havido
convenincia publica em isental-o dessa sujeio.
No se pode snppr que o principe se afaste da
lei, resultante de sua piopria vontade. E' elle
o primeiro interessado em fazer cumpri l-a, e portanto em respeital-a, como se diz na Const. 4.a do
Cod. : Prohibimos aos outros aquillo que prohibimos a ns mesmos.
Ha dous modos de explicar a introduco
desse principio no Direito Romano ; um que estabelece uma conciliao histrica entre os textos
citados, e outro que procura conciliar os textos
da Inst., do Cod., e da Novella corn o de Ulpiano
no Dig. acima indicado. Mas como esta questo
no tem paia ns importncia, porque affecta ao
Direito Publico, e portanto nos paizes modernos
deve ser resolvida de accordo com o Direito Publico desses paizes, deixamos de entrar na explanao delia. Entretanto corno o Principe pode ter
bens pblicos e particulares, devemos attender s
respectivas leis que os regulo.
Pelo Direito Publico Constitucional moderno,
come se pode ver no art. 99 da nossa Constituio
Politica, o mperante, que entra na organisao
das leis por meio da saneo, inviolvel e
sagrado, isto , no est sujeito responsabilidade
alguma.
Quanto aos bens particulares, elle est sujeito

186
legislao civil como qualquer particular. (107)
Por tanto o principio da legislao de Roma,
onde o Principe reunia em si todos os poderes,
tem sido modificado pelo Direito Publico moderno.
II. A autoridade da lei consiste em obrigar a
todos que vivem em sociedade. E' uma conseqncia da doutrina anteriormente estabelecida, porque
vimos, quando tratamos de caractrisai'a lei, que
ella era um publico mandato, emanado do poder
d'aquelles que dirigem a sociedade e, que por conseguinte estabelecia o Direito.
Ora, se no se pode conceber uma sociedade
desenvolvendo-se convenientemente sem ordem
social, no se pode tambm comprehender a ordem
social sem o Direito; porque, como j dissemos,
elle tem por fim garantira ordem social, que por
sua vez a garantia da propriedade e da felicidade
dos que convivem em sociedade. Se o Direito
( I07)< Considerado como pessoa civil o Estado chan>a-se
de preferencia thesouro publico ; o mesmo nome se d ao patrimnio do Estado. Durante a republica no houve seno um s
lliesouro publico, o aerarium : mas a partir de Augusto formou-se
um segundo, que tomou o nome de fisco ( iscus ). O cerarium
era a caixa geral; o isco recebia os rendimentos das provncias
mperiaes e os recursos extraordinrios que lhe tinho sido expressamente designados ; com alguns desses recursos se creou
um cerarium militave: era uma verdadeira caixa fiscal. A administrao do cerarium pertencia ao senado; o fisco estava disposio
do principe. Este estado de cousas se manteve at o meado do
terceiro sculo da nossa era ; os imperadores ento chamaro a
si a disposio do cerarium e a antiga distinco das duas caixas
no conservou mais seno um interesse administrativo ; sob o
baixo-imperio se chamou o antigo aerarium, apiarium sacrum, e
o isco cerarium privatum. O Estado gosa dos mais extensos privilgios ; teremos oceasio de citar alguns dlies na continuao
do Curso.
Com o thesouro publico, rarium ou fiscus, no se deve contundir o patrimnio privado do imperador ( resprivata vel principe Csaris ratio ). O imperador em relao aos seos bens privados uma pessoa physica, um simples particular. Somente como
os imperadores dispunho como senhores do thesouro publico, a
distinco entre este thesouro e o patrimnio privado do principe
no foi sempre strlamente observada, e desde a epocha clssica
os bens do imperador gosavo dos diversos privilgios do fisco;
tinha-se mesmo estendido este privilegio aos bens da imperatriz.
( Van Wetter, Tome i . pags. 107 e 108 ).

487
garante a ordem social permeio das leis, que vinculando a actividade dos homens fazem com que estes
omitto aces que devem ser obstculos ao desenvolvimento das faculdades d'aquelles que com elles
convivem, se esta a misso da lei, a sua autoridade deve ser geral; a ningum, que vive em sociedade, deve ser licito no obedecer s leis, sendo
ellas determinadas, como vimos, por um principio
superior de felicidade e utilidade publicas. Nada ha
poisa objectar contra a theoria geralmente estabelecida da autoridade da lei. Mas preciso saber
quando comea ella a obrigar. Comprehende-se
que, no momento em que o imperador promulgava
em Constantinople um edicto, no era possvel que
elle tosse immediatamente obrigatrio em todo o Imprio romano.
E' preciso, pois, estabelecer qual o momento
em que a lei se tornava obrigatria.
Warnkoenig, diz que a autoridade da lei comea da promulgao, isto , desde a sua legitima
publicao ( Legis auctoras ex promulgatione, id
est, e legitima ejus publicatione incipit ) . (108)
Assim a expresso promulgao no Direito Romano antigo tinha uma significao propria, queria dizer que a lei antes de ser votada pelos
comcios, devia ser exposta, ou apresentada em
lugares apropriados, afim de que aquelles que devio votal-a, conhecessem com antecedncia as
suas disposies. Mas no tempo de Justiniano ja
a referida expresso tinha perdido a sua significao primitiva ; a promulgao tinha a mesma significao do Direito Publico Constitucional moderno,
isto , era o acto pelo qual a lei se completava e
sahia da actividade do legislador.
( 108 ) Warnkoenig em uma nota aos seos commentaries diz
O seguinte:
Alguns como Voetius ad Pnndectas e Coceius, que$tio8 ob'
Nov. 66 dissco que a fora da lei no comeava seno dous
mezes depois da publicao, porm Justiniano sanccionra isto
somente a respeito U'aquella Constituio. Antigamente as leis
dizio-se promulgadas quando ero expostas publicamente ao
povo, antes de propostas nos co icios ; hoje a publicao das leis
distingue-se da sua promulgao .

188
E' isto que se chama promulgao da lei : a
attestao solemne feita pelo Chefe do Estado da
existncia da lei, e a publicao o acto em virtude do qual as disposies da lei so conhecidas.
Para que ella se torne geralmente obrigatria
necessrio que ella seja publicada, porque ningum
pode pautar seos actos de conformidade com uma
regra que no conhece.
A autoridade da lei comea desde a sua promulgao para ser executada, ou, em outros termos, a promulgao obriga a todos empregados e
auxiliares da administrao publica ou do governo,
afim de ser preenchidas todas as formulas complementares estabelecidas pelo Direito para efficacia
da mesma promulgao.
Depois de approvada ou sanccionada pelo poder
competente, os agentes da administrao publica
tem de archival-a nos registros para depois fazel-a
correr e tornar conhecida de todos as suas disposies. Mas at que isto se de, isto , at que ella
seja publicada, em cada regio, por assim dizer, a
porta de cada cidado, ha um periodo, um espao
de tempo importante. Portanto a autoridade da lei
comea com a sua promulgao para certos effeitos, e para todos os effeitos e principalmente para
o effeito geral de vincular a todos os cidados,
desde a sua publicao,
S depois dessa publicao que se presume
que os cidados tenho delia o devido conhecimento. A publicao da lei, como dito fica, um
acto que segue ao da sua promulgao, e consiste
em ser manifestada a todos em cada regio ou localidade do imprio romano, afim de que qualquer
cidado tenha conhecimento da lei anteriormente
promulgada
No Direito Publico moderno esta distinco
cabal, como se pode ver das Constituies dos
povos modernos, que assignalo esses principios.
A promulgao das leis pela nossa Constituio
tem uma formula estabelecida, como est determinado no art. 69.
Portanto, em vez da proposio absoluta ou

m
genrica, formulada por Warnkoenig de que a
autoridade da lei comea de sua promulgao ou legitima publicao , podemosdizer que a autoridade
da lei, quanto sua fora executiva, resulta para
certos effeitos da promulgao ; mas quanto sua
obrigatoriedade para todos os cidados, provm
da sua legitima publicao.
No Direito Romano no encontramos dados
seguros que habilitem a formar umjuizo do modo
pelo qual as leis promulgadas se consideravo publicadas.
Conforme os diffrentes estados de desenvolvimento do povo romano e de certas circumstancias
especiaes, variavo os modos de ser publicadas as
regras juridicas No tempo de Justiniano difficil,
como observo os autores,estabelecer um principio
geral com relao ao assumpto.
No Direito de Justiniano pareceque a lei desde
que era publicada pelo Imperador, tinha fora obrigatria; remellida pelo Imperador aos presidentes
de provncia, estes por sua vez a publicavo no territrio da sua jurisdicoe a lei comeava a obrigar
immediatamente.
No emtanto encontramos no Direito Romano
algumas disposies que parecem contrariar essa
doutrina.
A Novella 66 Cap. 1, estabelece que ella s
obrigar dous mezes depois de publicada; a Novella
58 marca o praso de trs mezes para sua obrigatoriedade e a Novella 116 fixa o praso de trinta dias.
Em frente destas trs disposies contradictorias,
como estabelecer um praso certo dentro do qual
as leis comeario a obrigar no imprio romano?
Por outro lado na Const. 65 do Cod. L. 10, T. 31
De decurionibus se diz que uma constituio anterior do Imperador Zenon obrigava desde o momento
em que tinha sido publicada. Esta constituio vem
augmentar a difficuldade em que nos achamos.
No fim do texto dessa Const, se diz Eadem
videlicet constitutione divx memorise Zenonis ex die,
quopromulyata est,suas vires obtinente: reconhecemos
a autoridade da Constituio do Imperador Zenon,
26 F.

2.

190
de augusta memria, a datar do dia de sua promulgao .
No meio da incerteza produzida por essas diversas disposies, no encontramos um texto que
effectivamente diga qual a regra sobre o assumpto.
Segundo a Const.^65 cit. as leis obrigo desde que
so publicadas. Quanto s Novellas 66, 58 e 116
que estabelecem prasos diffrentes, devemos dizer,
em vista dos principios j conhecidos, que se houvesse contradio verdadeira, a const. 65 do Cdigo
estaria revogada por essas Novellas, as quaes derrogo o direito anterior, assim como a Novella 58
estaria revogada pela 66 e esta pela 116, porque
estas Novellas tm datas diffrentes.
Entretanto no essa a soluo que se deve
dar questo. Devemos dizer que no tempo de
Justiniano as leis comeavo a obrigar desde que
ero publicadas, fazendo-se a distinco entre a
publicao teita na sede do imprio pelo imperador, e a que era feita nas provncias pelos presidentes. E' o mesmo que se d entre ns, onde. o
tempo em que comea a obrigatoriedade da lei na
Corte ou na capital do imprio diverso do fixado
para as provincias.
As Novellas citadas, que parecem contrariar a
nossa doutrina, devem ser interpretadas conforme
as disposies especiaes que ellas contem.
A regra geral que as leis obrigo desde que
so legitimamente publicadas, mas algumas vezes
o legislador romano estabeleceo para certas leis
especiaes um praso maior ou menor.
Com effeito se consultarmos os textos das referidas Novellas verificaremos pelo seo assumpto
que era o que justamente se dava. Uma dlias, a
de n. 58,refere-se prohibio de capellas em cazas
particulares, em que se celebro os santos mysterios. A Novella 66 refere-se to somente s leis
decretadas sobre os testamentos. Da ultima (da
Novella 116), verifica-se a mesma cousa, isto , que
nella s se trata do abuso de acharem-se distrahidos
em servios particulares ossoldados( por isso que
exercera a profisso das armas), marcando um praso

191
especial dentro do qual devia cessar o referido
abuso, voltando os mesmos soldados ao servio
publico.
Por conseqncia, resumindo tudo quanto fica
expendido, podemos dizer com Warnkoenig, que
a obrigatoriedade da lei comea desde a sua legitima publicao, salvas as excepes que o legislador entendeo dever abrir a essa regra, marcando
prasos especiaes para a obrigatoriedade de certas
leis, tambm especiaes.
III. Diz o Compndio da Faculdade que a lei
legitimamente publicada impe regra to somente
para o futuro, no devendo ser applicada ao passado, salvo
se isto dispe expressamente. Alm da
const. 3. a do God. L. 8 T. 35 e do God. Tkeodosiano L. 1, T. 1, cita Warnkoenig, em apoio de sua
doutrina, a Const. 7 do Cod. L. 1, T. 14, que se
exprime do modo seguinte : Leges et constitutions futuris certiwn est dare formam negotiis, non ad
facta prterita reoocari, nisi nominatim et de prxtertya tempore, et adhuc pendentibus negotiis cautum
sit .
A' primeira vista parece que no pode haver
duvida alguma sobre essa doutrina. Se o fim das
leis reger as aces dos homens na sociedade,
no podem ellas regular seno os actos que os
homens praticarem depois de publicadas e conhecidas ditas leis ou regras legislativas. E' o principio da no retroactividade das leis. Sob esse aspecto parece at banal a affirmativa de que em
regra a lei no pode reger o passado, isto , no
pode retroagir.
Mas como observa Warnkoenig em seos commentaries, esta regra, ditada pela raso natural,
encontra entretanto muitas difficuldades quando
se trata de applical-a aos casos particulares. As
questes de retroactividade das leis, encerro o
que os escriptores chamo confiictos de leis no
tempo. De facto, assim como se do confiictos de
leis no espao, isto , entre leis de diversos paizes,
podem dar-se tambm confiictos no tempo, isto ,
entre leis anteriores e posteriores de um mesmo

192
paiz, como no caso em que os effeitos de uma lei
tenho de alterar relaes de direito nascidas sob
o imprio de outra lei.
Portanto, exactamente no caso de retroactividade de uma lei que tem logar o chamado con*
ficto de leis no tempo.
A no retroactividade das leis a regra; a
retroactividade s tem lugar por excepo. A
raso disto a que assignalmos : as leis, em
regra, s obrigo para o futuro, por isso mesmo que
s podem ter fora obrigatria, dpens que so publicadas, isto , conhecidas.
Entretanto como ha casos em que o legislador
pode pretender, com uma lei nova, rectiflear ou
alterar os effeitos jurdicos de uma lei anterior,
surge a hypothse da retroactividade que encerra
grande numero de questes e de dificuldades. A
raso de taes difficuidades provm de que as leis
que se encontro em conflicto no tempo no so da
mesma natureza, assim como os factos a que se
referem a lei nova e a lei antiga no so tambm
da mesma natureza ; d'onde devemos concluir que
conforme varia a natureza das leis e dos factos
varia tambm a regra jurdica.
Nestas condies podem ser levantadas ou
suscitadas aqui as seguintes questes :
O Direito Romano firmou o principio da no
retroactividade como garantia das relaes jurdicas nascidas sombra da lei? A no retroactividade
das leis regra que se pode applicar indistipetamente a todas as leis e a todas as lelaes de direito? Em outros termos, universal a autoridade
do principio da no retroactividade, quer se trate
de leis ou relaes de interesse publico, quer de
leis ou relaes de interesse privado?
No pode entrar no plano do nosso Curso discutir e resolver detalhadamente todas estas questes. Procuraremos, porm, lixar os princpios
geraes que, segundo os mestres da sciencia, devem
dominar a materia.
Warnkoenig ( Commentarios vol. 1. pag. 15G
e seguintes ), depois de notar que a legislao jus-

193
tinianea no fornece elementos completos e decisivos que sirvo de regra nas questes de letroactividade, passa a indicar certos preceitos que, segundo declara, podem encontrar justificao em
dita legislao.
Eis os preceitos ou regras que ele estabelece:
a. Si uma nova forma se estabeleceo a respeito d'aigu m negocio, a lei no invalida aquellas
cousas que antes delia se realisaro, ainda que por
ventura ten ho de produzir effeitos depois.
b. quelles direitos que decorrem d'alguma
lei, uma vez adquiridos, no so alterados por uma
nova lei que abrogue a outra, direitos taes como a
herana transmittida, a prescripo terminada, a
capacidade da idade legal.
c. Os effeitos d'algum negocio determinados
por uma lei anterior, mas, em cujo vigor foi o negocio feito, no so mudados por uma nova lei que
disponha outra cousa, si esta no ordena expressamente que quelles eeilos devem ser anullados.
d. Uma lei que prohibe factos ou negcios
no rescinde quelles que anteriormente foro
acabados ou* resolvidos.
e. As leis que dizem respeito ordem dos
juizos e modo do processo rapidamente se destroem
( revugo se ), de modo que-os negcios contrahidos sob o imprio d'uma lei anterior, devem entretanto ficar sujeitos norma da nova lei.
f. Si porm uma nova lei estatuio alguma
cousa a respeito de causas pendentes e de negcios terminados, nunca deve se tornar extensiva
quelles negcios que so acabados ou extinctos
por soluo, transaco ou cousa julgada, nem
quelles que pendem de appellao.
g. As leis interprtatives de leis anteriores
applico-se aos casos passados, mas no rescindem
a cousa julgada.
Neste gnero dever-se ha observar, na applicao d'um preceito de direito, que as leis no devem
estender-se aos casos passados, afim de que os
direitos adquiridos por cada um sob o regimen
d'uma lei anterior nunca sejo abolidos por uma

194
nova lei ; salvo si esta manda o contrario em raso
da utilidade publica .
A explicao e desenvolvimento d c a d a uma
dessas proposies de Warkoenig demandaria um
grande numero de paginas, pois so muitas as questes que no s em theoria, como em face dos
textos romanos, se podem suscitar na explanao
deste assumpto. Vov esta razo -nos impossivel
entrar na analyse detalhada de cada uma das referidas proposies.
Observaremos, porm, que Warnkoenig, enunciando aquelles princpios, mostra pertencer ao
numero dos que do extraordinria latitude ao
principio da no retroactividade.
Ora, este principio, com ser geralmente admittido como regulador da materia, nem por isso deve
ser tido como absoluto. E' assim que a maioria
dos romanistas segue neste assumpto as idas de
Savigny, que se colloca em um ponto de vista
menos rigoroso que o de Warnkoenig.
O grande jurisconsulte no 8. volume de seo
Tratado de Direito Romano faz, antes d ti tudo, uma
diviso das regras jurdicas, distinguindo as que
tm por objecto a adquisio, das que tm por
objecto a existncia dos direitos.
Com relao s primeiras elle admitte e justifica o principio da no retroactividade ; mas quanto
s segundas diz que tal principio no pode ter appcao.
Eis as suas proprias palavras relativamente s
regras que verso sobre a existncia dos direitos :
As regras sobre a existncia dos diieitos so
antes de tudo relativas ao contraste entre a existncia ou no existncia de uma instituio de direito ; taes so as leis quesupprimem inteiramente
unia instituio, e aquellas que sem abolir inteiramente uma instituio modifico essencialmente
sua natureza e desde logo estabelecem regras diffrentes.
Ns dizemos que todas essas leis no poderio ser submettidas ao principio da manuteno
dos direitos adquiridos ( a no retroactividade ) ;

195
porque assim entendidas as leis mais importantes
desta espcie perderio toda sua significao .
Cohrente com estes princpios Savigny estabelece em seguida duas formulas, que resumem a
sua doutrina sobre esse ponto e que so as seguintes :
As leis novas, pertencentes quella classe
( a da existncia dos direitos ) tm um effeito retroactive ;
As leis novas pertencentes dita classe no
devem manter os direitos adquiridos.
Como se v, o profundo jurisconsulte simplifica e esclarece o assumpto com essa distineo
fundamental.
Vejamos quaes as concluses a que elle chega
relativamente outra classe de leis, isto , s leis
concernentes adquisio de direitos.
Em contraposio s duas formulas referentes
s leis que verso sobre a existncia dos direitos, offerece ento Savigny duas outras que so as seguintes 'm
As leis novas no tem effeito retroadtivo ;
- As leis novas no devem offender os direitos adquiridos.
. Desenvolvendo e justificando estas proposies
Savigny observa, quanto primeira, que ella no
pode ser tomada no sentido littral, e sim que o
effeito retroactivo de que alli se falia deve ser entendido moralmente. Feita esta observao, elle
sustenta que o principio da no retroactividade recusa absolutamente lei nova toda aco sobre as
conseqncias dos actos anteriores.
Quanto segunda formula, que exige o respeito dos direitos adquiridos e a manuteno das
relaes de direito com a sua natureza e a sua efficacia primitivas, Savigny declara que ella no
mais do que o mesmo principio contido na primeira formula, mas encarado sob um aspecto diffrente.
De tudo isto decorre que o ponto de vista do
jurisconsulte citado mais amplo e mais philosophico do que o de Warnkoenig.

196
Resta-nos agora encarar a questo luz da
legislao romana, e ainda o faremos de accordo
com Savigny.
Encontramos no Cod. L. 1, T. 14 de legibus a
const. 7 do imperador Theodosio, cujo texto j
transcrevemos acima.
Esta constituio que tem exercido a influencia mais decisiva, tanto sobre a legislao como
sobre a pratica e sobre a doutrina dos autores
o fundamento positivo ou legal da no retroactivdadedas leis, pois diz que as leis novas applico-se a todos os actos jurdicos ulteriores, no
aos actos passados ( non ad facta prterita revocari ).
O principio fundamental, que essa lei de Theodosio exprime sob sua forma geral, reconhecido
em diversas outras constituies, de que citaremos
as seguintes: const, un. Cod. L. 5, T. 13; const,
un. Cod. L. 7, T. G; const., 29 Cod. L. 6, T. 23;
Nov. 22., cap. l.; Nov 66, cap l.e 4 e 5.
Todos os autores tm reconhecido dito principio, variando apenas as opinies no tocante s
questes incidentes. Weber, Bergmann, Struve
e outros escrevero largamente sobre o assumpto,
e Savigny faz judiciosas observaes a respeito das
opinies e doutrinas desses autores.
Accrescentaremos ainda que ao direito das
cousas que se faz applicao mais pura e mais completa do principio da no retroactividade. Assim
por exemplo si o direito de propriedade transmittido por simples contracto sob o imprio de urna
lei que admitte esse modo de transmisso, a propriedade irrevogavelmente adquirida, quando
mesmo uma lei posterior exija a tradio. Reciprocamente, sob o imprio de uma lei que exija a
tradio, no se transmitte a propriedade quando
mesmo uma lei nova declare o simples contracto
sufficiente.
As servides, o penhor e muitos outros jura in
re presto-se da mesma forma a applicaes do
principio da no retroactividade.
Este principio tem sua raso de s e r e justii-

497
ca-se facilmente. Comprehende-se bem que, admittida neste caso a retroactividade das leis, as
conseqncias que d'ahi resultario serio inaceitveis, por isso que serio absurdas e injustas.
Veramos, ento, serem annullados, a bel prazer
do legislador, os actos mais srios e mais notveis ;
desappareceria das relaes jurdicas a confiana ;
no haveria estabilidade nas instituies de ordem
legal; finalmente seria impossvel contar com a
segurana e com a ba f dos contractos.
Na ordem criminal dar-se-hio inconvenientes
graves, porque as penas a que fossem condemnados estes ou aquelles indivduos poderio ser arbitrariamente aggravadas ou diminudas, conforme
aprouvesse ao legislador.
Resta-nos agora, como complemento deste capitulo, dizer quando termina a obrigatoriedade da
lei, isto , tratar dos modos de cessao da fora
obrigatria das leis.
No seo 113 diz Warnkoenig :
As leis annullam-se por abrogao o derogao, ou por tempo, quando ellas havio sido ordenadas at certo tempo ; outrosim pelo desuso.
Abroga-se a lei, que annullada in tot um por nova
lei; deroga-se a lei, da qual uma parte cassada
por outra lei nova .
O referido escriptor basea esta doutrina nos
textos seguintes :
Fr. 102 Dig. L 50, T. 16 que diz: Derogatur legi, aut abrogatur. Derogatur legi, cum pars
detrahitur; abrogatur legi, cum prorss tollitur :
3 do titulo preliminar ou primeiro do Livro das
Regras de Ulpiano, em (pie se distinguem abrogare, der<>gare, subrogare e obrogare do modo que se
segue : Lex aut roqalur, id est, fertur ; aut abrogatur, id est prior lex tollitur ; aut derogatur, id est,
pnrs prima legis tollitur; aut subrogatur id est,
adjicitur aliquid prim legi : aut obrogatur, id est,
mutatur aliquid, ex prima lege ; o 11 das Insts.
L. 1, T. 2, que diz : Ea vero qu ipsa sibi quque
civitas constituit., spe mutari soient ; e finalmente
o 1 do fr. 32, Dig. L. 1,T, 3, nas palavras:
27 F.

198
Quare rectissim etiam lud receptum est, ut leges
non solum suffragio legislatoris, sed etiam tcito consensu omnium per desuetudinem abrogentur .
E' claro que as leis so e devem ser mndaveis;
no se comprehendem leis perptuas, isto , que
obriguem para sempre os membros de uma sociedade, quaesquer que sejo as circumstancias em
que elles se achem.
Portanto as leis preciso ser revogaveis ou
annullaveis, isto , preciso ser susceptiveis de um
limite no tempo, da mesma forma que tem limites
no espao. Estes limites devem ser impostos ou
reconhecidos pelo mesmo Poder que fez a lei ou
que competente para fazel-a.
Ha clous modos principaes de limitar a fora
obrigatria das leis, e so elles: a abrogacto e a
derogao, como se v no trecho citado de Warnkoenig.
Chama-se abrogao a cessao completa da
fora obrigatria de uma lei ; chama-se derogao a
cessao da obrigatoriedade em alguma ou algumas
das disposies da lei, sem que ella fique prejudicada nas disposies restantes.
Entretanto alguns autores no fazem distinco entre abrogar e derogar, e os modernos emprego de preferencia a palavra revogao para significar a cessao da obrigatoriedade, quer esta
cessao tenha lugar para toda a lei, quer somente
paraalguma de suas disposies, dizendo-se neste
ultimo caso revogada em parle.
A revogao das leis pode ser tcita ou expressa,
isto , pode provir ou do facto de uma lei declarar
a outra anterior sem effeito, ou do facto de uma lei
posterior consagrar disposies contrarias s da
primeira.
E' para esfes casos que prevalece sempre a regra de que a lei posterior revoga a anterior [posterior a prior ibu s derogant j .
Mas diz ainda Warnkoenig que as leis cesso
tambm pelo tempo e pelo desuso.
Diz-se que o tempo causa de cessao da fora
obrigatria de uma lei, quando essa lei foi promul-

199
gada para vigorar somente dentro de um certo pe
riodo; pelo que, terminado este, a lei cessa de
obrigar ( 109 ).
O desuso, isto , a falta de observncia das
respectivas disposies por longo e diuturno espa
o de tempo deve tambm fazer cessar a fora obri
gatria das leis. E" signal de que ellas no corres
pondem mais s necessidades sociaes, e nestas
condies no ha raso para que continuem a exis
tir. (110)
So estes os modos de cessao da obrigato
riedade das leis. Por qualquer dlies as disposi
es legaes perdem o seo valor ou a fora em vir
tude da qual os cidados ero obrigados obser
vncia de suas prescripes.
CAPITULO XIII
Xecessidade do conhecimento das leis. Erro e
ignorncia de direito. A. quem aproveita, quando
e de que modo.

. As leis existem, mas no basta que exislo


para obrigar ; necessrio, alm disto, que sejo
publicadas. J vimos no capitulo anterior queesta
( 109 ) Quando se diz que a lei cessa pelo lempo ou em raso
do tempo no se quer dizer que a continuidade do tempo taa com
que uma lei desapparea perdendo sua fora obrigatria ; pois
que, como se sabe, a longa durao de uma lei, por via de regra,
justifica pelo contrario a bondade da lei. Warnkoenig quando diz
(jue as leis annullosc pelo tempo, se foro promulgadas por
uma certa epocha ou perodo, referese s leis temporrias, que
so estabelecidas para vigorar dentro de um certo espao de
tempo, findo o qual dfxo de ser obrigatrias.
Podemos apresentar como exemplo dessas leis temporrias,
. as de oramento de receita e despeza publica, de fixao de foras,
de prohibio de exportao de gneros durante o tempo de sua
carestia etc.
(110) O uso ou costume, revestido de certos requisitos,
tambm tem fora de lei, como veremos quando delle nos oceu
parmos em um dos captulos seguintes.
As leis, ( diz o prprio Warnkoenig em seos commentarios )
cesso tambm pelo costume contrario. E' claro que a fora da
lei no cessa pels simples no uso, mas no se pode negar que
cessando as causas pelas quaes se fez a lei, esta nenhum valor
mais tem

200

belecidaa lei, deve tornar-se publica e o seo conhecimento estar ao alcance de fcodosaqnelles que tem
de pautar os seos actos de confoi midade com ella,
porque ningum pode respeitar um principio ou
preceito que no conhece.
Warnkoenig, dizendo em suas Institutiones, (primeira parte do 112 ) Omnes item publicatas leges
scire uniimquemque oportet isto , que convm ou
necessrio que cada qual conhea ,is leis que ho
sido publicadas, no faz seno enunciar um corolrio da doutrina que j expendemos acerca da
autoridade e obrigatoriedade das leis Vimos que
o fim das leis na sociedade estabelecer regras
obrigatrias, cuja observncia deve determinar na
sociedade a ordem, que o objectivo do Direito.
Sendo esse o fim das leis, visto que ellas devem
ser observadas por todos, e, portanto, desde que
ellas sejo regularmente publicadas, se estabelece
a presumpo legal de que todos as conhecem.
Se apesar de publicada a lei, e findo o praso
depois do qual se torna obrigatria, fosse a algum
permittido allegar erro ou ignorncia a respeito
delia, graves serio as perturbaes que d'ahi resultario para a ordem social, pois que a todo o
momento serio os direitos individuaes violados,
porque o violador teria sempre meios de provar o
seo erro ou a sua ignorncia.
Comprehende-se facilmente que isto no podia
ter lugar, e que com todo fundamento aquella doutrina perfeitamente racional de Warnkoenig, devia
ter sidocomo foi, consignada expressamentenaConstituio 12, Cod. L. 1, T. 18, onde se l : Constitationes principum nec ignorare qiiemqiiam nec dissimulare permiUinms , isto , a ningum permittimos ignorar, nem dissimular as constituies imperiaes.
E', pois, um principio geral do Direito Romano
como do Direito Philosophico, que as leis suppem se conhecidas, desde que so publicadas e
findos os prasos, que, no conceito do legislador,
parecem sufficientes para que o conhecimento
da sua disposio chegue a todos.

201
Esta materia, que a primeira vista simples e
fcil por ser racional e assentar em texto claro, que
no d logar a controvrsias, pode, entretanto, em
alguns casos, offerecer algumas dificuldades.
E' possvel que a presumpo legal do conhecimento da lei tenha de ceder verdade, isto ,
que, apesar de publicada a lei e comeado o tempo
de. sua obrigatoriedade, haja algum que realmente
a no conhea, e consegnintemenfe a viole sem
sciencia de transgredir um preceito legal.
Procuraremos explanar o assumpto, tiatando
primeiramente de conhecei 1 o valor das expresses:
Erro ou ignorncia do Direito.
II. Sob o ponto de vista psychologico as expresses erro e ignorncia do Direito traduzem um estado anlogo do espirito; porque, tanto
o que erra com relao a alguma cousa, como
aquelle que a ignora, tem o seo espirito em estado
de imperfeio com relao cousa. Mas, si procurarmos caractrisai' o estado da nossa alma
quando erra ou ignora, verificaremos uma differena essencial, porque o que ignora, como dizCujacio,
no tem o sentido da cousa, pois se acha delle privado ; ao passo que o que erra no se acha no
mesmo estado; tem um conhecimento imperfeito da
cousa perversa rei scientia. V-se, pois, que
existe differena entre ignorncia e erro, comquanto
os seos effeitos sejo idnticos sob o ponto de vista
psychologico.
No ponto de vista jurdico tambm se equiparo perfeitamente os effeitos da ignorncia ou erro
do Direito,sendoentretantoaexpressoerrosegundo
Savigny, mais freqentemente empregada com relao ao Direito do que a expresso ignorncia, a
qual mais freqente com relao ao facto.
Mas nas fontes encontramos constantemente
expresses que denoto haver duas espcies de erro
e ignorncia
Citaremos a r u b r i c a d o Tit. 6, do
L.*22 do Dig,a do Tit. 18, L. 1 do Cod. e outras
disposies, onde se encontro as expresses erro
e ignorncia de facto ou de direito.
Vemos, pois, que o erro ou ignorncia pode

202

ser de facto ou de direito. D-se a ignorncia de


facto, quando absolutamente no temos conhecimento de iTm iaeto, e d-se o erro de facto quando
temos conhecimento do facto, mas um conhecimento errneo, acreditando ns, por exemplo, que
o facto se deo de tal modo, revjstio-se de certas
circumstancias e condies, ao passo que as condies e circumstancias foro outras.
Com relao ao erro e ignorncia do Direito, a
noo no nos immediatamente indicada em vista
das expresses que a determino
E' assim que
quando se diz erro e ignorncia de direito allude-se
no ao Direito subjectivo, mas ao Direito objectivo.
O Direito objectivo, como j se sabe, uma
regra deaco, uma lei; por conseqncia ignorar o Direito objectivo no ter conhecimento de
que uma lei existe; e errar, com relao ao Direito
objectivo, s u p p r que uma regra de Diito deve
ter antes uma inteltigncia do que aquella que effectivamente tem.
Sob o ponto de vista, pois, daadheso da nossa
raso ao direito ou ao facto, verificamos a mesma
cousa ; quei quando erramos quanto ao facto, quer
quanto ao Direito, temos sempre uma falsa noo, e
quer quando ignoramos o facto, quer quando ignoramos o Direito temos sempre ausncia ou falta de
conhecimento.
Algumas vezes a ignorncia ou erro que existe
em nosso espirito, no de Direito objectivo,
porm de Direito subjectivo. Mas no debaixo
desta relao ou desta accepo que se estabelece
o problema da influencia da ignorncia ou erro do
Direito sobre as aces do homem na sociedade.
Effectivamente possvel que um indivduo
tenha uma faculdade legal e no conhea no emtanto que a tem ; e tambm possvel que forme
da faculdade legal, que tem, um juizo errneo.
Mas essa ignorncia ou erro do Direito subjectivo importa sempre ou em uma ignorncia de
Direito objectivo, ou em uma ignorncia de
facto.
Do que temos dito se deduz no s que o erro

203

ou ignorncia podem ser de direito e de facto, como


tambm que as expresses erro e ignorncia so
equivalentes nesta materia.
A distinco entre o erro de facto e o erro de
Direito acha-se expressamente estabelecida no
fr. l. de Paulo, Dig. L. 22, T. 6, de juris et facti
ignorantia.
Logo no comeo diz o citado jurisconsulte :
Ignorantia vel facti vel juris est ; em seguida
enumera casos de erro de facto ou de direito, e
casos que podem ser ao mesmo tempo, de facto e
de direito. Diz por exemplo que se a pessoa
chamada para succder nos bens de algum ignorar
a sua morte, o tempo fixado para pedir a posse dos
bens no corre contra ella .
Vemos que aqui se allude ao erro de facto;
porm ( accrescenta ainda o texto do Digest ) si
o indivduo souber que o fallecido seo parente,
mas ignorar que a posse dos bens lhe pertence na
qualidade de parente mais proximo, ou se ignorar
que sendo elle institudo o pretor lhe dar a posse
dos bens, o tempo corre contra elle, porque ahi a
ignorncia de Direito .
Esse texto de Paulo, portanto, deixa fora de
duvida que, em face do Direito Romano, o erro ou
ignorncia de facto desculpavel, ao passo qne o
do Direito no o .
No 2 desse mesmo fragmento citado, Paulo
allude a um caso que pode ser ao mesmo tempo,
de facto ou de direito, conforme as circumstancias.
Diz elle: aquelleque ignora si cognado de outrem, algumas vezes erra de direito, outras vezes
de facto ; porquanto si sabe que livre e conhece
seo pae e me, mas desconhece os direitos de cognao que lhe competem, commette um erro de
Direito; porm si algum, tendo sido exposto, no
conhece qual o seo pae e sua me, mas serve algum, julgando-se escravo, erra de facto, antes
quede Direito .
Portanto quem no sabe quaes so seos pes e
julga-se em condio de escravo, no sabendo por
essa raso que cognado com relao a um indivi-

204
duo, erra corn relao a um facto ; mas si o indivduo conhecer perfeitamente a sua condio social
e seos parentes, e no souber que cognado de um
parente seo, porqne desconhece as regras de Direito, que presidem as relaes de cogn^o.
Vemos, pois, que conforme as circumstancias,
pode um mesmo caso constituir ora erro de Direito,
ora erro de facto.
Nos achamos assim de posse dos dados precisos para podermos comprehender as discusses
travadas entre os jurisconsultos sobre to importante assumpto.
Corno regra geral devemos estabelecer que o
erro e ignorncia no aproveito quando sejo de
Direito, e isto em virtude da considerao que j
fizemos, de que aquelle que ignora, ou que erra,
traz seo espirito em um estado de imperfeio que
devia ser evitado.
O Direito deve ser conhecido por todos aquelles
que vivem na sociedade, e, portanto, aquelle que
no conhecer o Direito, ou aquelle que* o conhecer,
tendo porm delle uma noo falsa ou diversa
daquella que realmente lhe compete, culpado
d'uma negligencia, e no pode allegar o estado
imperfeito de seo espirito, isto , a ignorncia do
preceito legal.
Com relao ao facto, porm, cumpre distinguir si se trata de um facto prprio ou alheio, porque comprehende-se que o facto sobre que versa a
ignorncia ou erro, pde interessar directamente
ao indivduo que allega a ignorncia, ou pode ser
um tacto alheio.
No se podem apreciar ambas as hypotheses sob
a mesma relao de igualdade ; porquanto um facto
que nos diz respeito, deve ser por ns perfeitamente
conhecido ; ao passo que no temos obrigao de
conhecer os factos que se referem a outros indivduos.
No Direito Romano considera-se pouco freqente o erro de direito, e isto porque quando no
se possusse os dados precisos para bem conhecer
as leis, podia-se consultar Jurisconsultos, que ex-

205
plicavo a verdadeira significao das leis. Por esse
motivo o erro de Direito era sempre filho de uma
negligencia, porque s ignorava a lei quem no procurava consultar quelles que podio habilital-o
com as noes que ignorava.
Do que fica dito se conclue facilmente que o
principio dominante nesta materia que o erro e
a ignorncia, sejo de direito ou de facto, no so
admissveis e desculpaveis ; uu, como diz Mackeldey, que nenhuma reclamao fundada em erro
pode ser admittida; prejudica sempre aquelle que
age .
Entretanto no se pode dar tal principio como
uma regra absoluta. Comprehendendo isto foi
que Savigny, depois de ter estabelecido como
um principio geral que o erro inadmissvel
quando resulta de uma grande negligencia , accrescentou: Este principio geral apresenta esta
differena em sua applicao : para o erro de facto
a negligencia deve ser provada; para o erro de
direito ha uma presumpo de negligencia, presumpo que no pode ser destruida seno pela
existncia de circumstancias extraordinrias. Assim, pois, estas duas espcies de erro so submettidas mesma regra, mas a obrigao da prova
diffrente.
Quem allega a.ignorncia ou erro de facto, no
precisa demonstrar que justa, porque tem por si
tal presumpo; aquelle a quem ella prejudica
que deve demonstrar que foi culposa, isto , que
foi filha de uma negligencia culposa, no podendo,
portanto, favorecer a quem a allega. Quanto porm
ao erro e ignorncia de Direito, quem os allega
que deve provar que so da natureza daquelles que
o Direito permitte, isto , que ignora o direito ou
erra sobre elle, porque no sendo versado em
conhecimentos juridicos, achava-se na oceasio
em posio tal, que no podia consultar a uma pessoa habilitada que o esclarecesse.
Pode-se ir ainda mais longe e dizer que, para o
erro de direito no s a ausncia da negligencia
como tambm a existncia mesma do erro mais
28 F.

206

difficil de admittir do que para o erro de facto; e


isto porque o erro como facto intellectual, raramente susceptive! de ser provado completamente
pelos meios ordinrios.
Outros fundamento essa doutrina no caracter
certo do Direito e no caracter vacillante do facto;
dizem que quando sobre uni ponto de Direito torna-se difficil aprehender c seo verdadeiro sentido,
pode o indivduo recorrer a um jurisconsulte que o
esclarea devidamente; entretanto que o mesmo
no se d com relao aos factos, pois que no
podem ser apreciados com o mesmo gro de segurana, dependendo muitas vezes o conhecimento
perfeito de um facto do exame acurado das varias
circumstancias que o acompanharo,e que escapo
observao, mesmo dos mais avisados.
Corno quer que seja, aquelle principio, si no
absoluto, , pelo menos, dominante, conforme ha
pouco dissemos.
Por conseqncia podemos dizer com o autor
citado que, em geral, aquelle que se engana a respeito dos seos prprios actos, ou sobre sua propria
capacidade de direito, no pode invocar esse erro,
porque neste caso o erro suppe uma grande negligencia.
E' essa com effeito a presumpo, ainda que
excepcionalmente a posio particular do indivduo que erra, ou as circumstancias especiaes do
facto, posso determinar um julgamento em sentido contrario.
Essas circumstancias a que alludimos, bem
como a posio particular de certos indivduos,
do logar a todas as excepes que, ao principio
acima indicado, encontramos no s na legislao
romana, como na doutrina dos autores.( 111 )
( 111 ) Os princpios relativos ao erro o ignorncia de Direito
esto includos nas questes geraes que podem ser estudadas na
introduco do Direito, porque involvem a verificao da autoridade da lei, visto como se trata de saber se algumas vezes a obrigatoriedade da lei deve cessar por um caso excepcionai; quando,
porm, se trata de erro ou ignorncia de facto, vemos que esta

207

Acompanharemos Mackeldey na exposio,


que elle faz, das excepes e disnces relativas a
esta materia.
III. O erro de direito prejudica toda vez que se
reconhece que elle poderia ser evitado consultara
do-se urn jurisconsulto ( error juris nocetj. E' o
que se infere dos seguintes textos: fr. 9, pr. 3
D. 22,6; fr. 10 D. 37,1; Const. 9, Cod., 1,14;
Const. 12, Cod. 1,18.
Mas, si aquelle que invoca o erro, desculpavel
porque no se pde esclarecer sobre seo direito
(si copiam jurisconsultis non habu ), ento preciso distinguir : ou o erro taz perder ao que erra
um proveito ou vantagem qualquer [lucrum), e
neste caso subsiste a regra geral; ou o erro acarreta para o que o commettte a perda de uma parte
de sua fortuna adquirida ( damnum ) o ento, por
um lado elle no pode repetir o que j pagou por
erro de direito ( damnum rei amissx ), por outro
lado no obrigado a prestar o que prometteo por
erro ( damnum rei amittendx ).
Isto quanto ao erro de direito. Relativamente
ao de facto, em regra geral elle no prejudica, nem
quando se trata de lucro, nem quando se trata de
perda.
E' preciso, porm, que elle no repouse sobre
uma negligencia grosseira, imperdovel.
Os textos seguintes confirmo esta assero :
fr. 3. 1.; fr. 6.; fr. 9 2, D. 22,6; fr. 5 1.
D. 41,10; fr. 15 1. D. 18,1. (112)
questo no pode ser tratada na parto introductoria do Direito. O
erroe ignorncia de facto, viciando o consentimento, o seo estudo
tem logar apropriado na parte em que se trata das convenes e
das questes que lhe so relativas. Conseguintemente constitue
uma questo que deve ser ventilada e tratada de modo completo
na theoria das obrigaes, porque, se em regra geral o erro ou ignorncia de facto aproveita, a conseqncia que aquelle que se
obrigou em virtude delle no obrigado a cumprir o estipulado.
( 112) Em geral se dizem erro ou ignorncia excessiva ou
grosseira quando se referem a factos prprios.
No cit. fr. 3 pr. Dig. L. 22 T. 6 l-se : ha muita differena
entre o que ignora factos alheios e o que ignora o Direito que
tem . Ora, embora o texto diga Direito que tem , vemos que

208

Voltando ainda ao erro de direito devemos observar que ha algumas classes de pessoas a que o
Direito romano concede favores excepcionaes.
Quando se trata de menores, de mulheres, de soldados ou militares, de rsticos ou camponios, os textos
romanos apresento excepes francas dos princpios que temos estabelecido, favorecendo muito
mais aos indivduos d'aquellas categorias do que a
outros quaesquer.
Nada mais justificvel do que essa condescendncia com que o Direito Romano trata aquellas
classes.
Fallemos primeiramente dos menores.
elle no se refere ignorncia de Direito, porque o Direito que
tom , o Direito considerado como faculdade, e no o Direito objectivo; eo Direito como faculdade, quando se ignora a sua existncia porque ignoram-se os factos d'onde deve resultar esse
direito.
Savigny apresenta essa theoria sem estabelecer excepo.
Outros autores, porm, baseados no U\ 22 do Dig. L. 27 T. ( e
em consideraes racionaes, estabelecem excepes a essa excepo. Dizem que, si se trata de um facto antigo ou insignificante da
vida de um indivduo que tem fraqueza de intelligencia, no deve
elle ser considerado no caso de uma ignorncia grosseira, e por
tanto no se pode considerar como culpado dessa ignoi anci,
embora isso diga respeito a factos prprios.
Conseguintemenle entendem os alludidos autores que no se
pode considerar como ignorncia grosseira aquella que decorre
da fraqueza das faculdades intellectuaes, da insigniicanca dos
factos e do lapso de tempo. Algumas vezes ainda o erro ou ignorncia de facto no grosseiro, e provem de certas circnmstancias
especiaes em que. um indivduo se acha collocado. Ha circumstancias em que o indivduo no pode apreciar os (actos com
toda imparcialidade e tranquillidade de espirito, como quando se
acha sob o influxo de certos sentimentos, como da dr, da paixo
ou do medo,, que fazem apreciar os factos vendo nelles circnmstancias que no observaria se se achasse em estado normal, livre
da presso de taes sentimentos; d'onde resulta que o erro ou
ignorncia de facto aproveita em geral ; porm no aproveita,
quando filho de uma ignorncia excessiva, isto , quando refere-se a factos prprios, salvos os casos que fico exceptuados.
Com relao ao erro e ignorncia de direito, vemos o contrario dessa regra, porque ningum aproveita. Entretanto existe
no citado fragmento de Paulo uma porta aberta s excepes,
quando elle diz que raras vezes acontece que um indivduo, podendo informar-se do theor de uma regra de Direito, no o tenha
feito.

209
E' sabido que em materia de transaces licitas, isto , feita abstraco r>os delictos, os menores podem, em geral invocar o beniflcio de restituio nos casos em que lenho soffftdo um prejuiso. Este principio geral, segundo diz Savigny,
tem as conseqncias mais importantes relativamente ao erro
Assim os maiores no acho proteco contra
o prejuzo resultante de seo erro, seno em certos
casos especiaes; os menores, porm, aeho essa
proteco em todos os casos. Os maiores nunca
so protegidos contra um erro resultante de uma
grande negligencia, e por conseqncia contra o
erro de direito ; os menores podem, porm, invocar o erro de Direito. A proteco s concedida
ao maior, quando lendo commettido um erro, elle
no o fez se ien te m en te; ao menor el Ia concedida
mesmo nesta hypothse.
Os textos reconhecem a proteco de que acabamos de fallai*. Elles a concedem ao menor (pie
empresta dinheiro a um filius famlias, ao (pie admitte uma cauo judiciaria no valida, ao que
deixa passar o praso da bonorum possessio, etc.
A esta classe de pessoas, quibusjus ignorare
permissum est, pertencem tambm as mulheres,
como j dissemos.
At o anno 469 o favor concedido s mulheres
pelas leis era to illimitado quanto o concedido aos
menores. Naquelle anno, porm, o imperador
Leo restringio dito favor aos casos em que as leis
anteriores fazio delle uma applicao especial.
Depois da Constituio do citado imperador os
casos em que as mulheres podio invocara ignorncia de direito, ficaro sendo :
Aceitao de uma cauo judiciaria no
valida ;
A falta de produco de peas justificativas;
A omisso das formalidades a preencher
em caso de gravidez, aps a dissoluo do casamento ;
O pagamento de uma divida contra a qual
existia a exceptio senatus consulti Veleiani, si o paga-

210
mento tivesse sido feito na ignorncia do sentnsconsulto ;
A violao, por ignorncia, de uma lei penai
inteiramente positiva, como na hypothse do in
cestus juris civilis, etc.
Os rsticos ( rustici ), isto , os que vivem retirados das cidades e occupados com os trabalhos do
campo, completamente desprovidos de educao,
podio, como as mulheres, invocar a ignorncia de
direito ; mas isto s em casos limitados, como
estes :
Quando havio deixado passar o praso da
bonorum possessio ;
Quando, em um processo, descuidavo-se
de produzir documentos ;
Quando tivessem commettido actos prohibidos por uma lei penal positiva, como no caso de
desobedincia a uma in jus vocatio, etc.
So vrios os textos que sancciono essas excepes; entre outros podem ser citados
o fr. i.
a
5. do Dig. L. 2, T. 13 e Const. 8. do Cdigo
L. 6, T. 9. (113 ).
Vejamos agora os soldados. Estes ero cercados de grandes favores por dous motivos: 1. por
que se reconhecia que em geral o seo gnero de
vida os impedia de adquirir o conhecimento do
(113) Alguns textos trato conjunctamente da rusticidade e da
imperieia, considerando esses dous casos como idnticos. Cumpre
advertir, com Cujacio, que nem sempre a expresso impericia
traduz o mesmo pensamento que a expresso rusticidade.
No ha duvida que a rusticidade produz uma impericia. em
vista da qual os que vivem no campo no podem facilmente conhecer as leis, nem tm meios fceis de consultar peritos. Neste caso
essa rusticidade , no sentido geral, uma impericia; mas a impericia pode ter outra accepo geral, pode ser relativa a uma certa
profisso, e, pois, si quizermos entendel-a por esse modo, teremos
de amplificar a exeepo. Ha hons industriaes que, em relao a
certos assumptos so imperitos, e o mesmo se d com pessoas que
dispem de maior cultura; sendo assim que, nem todos se podem
considerar, provavelmente, peritos na arte de relojoeiro.
Por conseqncia cumpro assentar ou estabelecer definitivamente que a impericia se pode considerar como exprimindo o
mesmo que rusticidade, mas em sentido geral, denotando uma
incapacidade para os negcios communs da vida.

211
direito; 2. porque era preciso animar com privilgios a profisso de soldado.
Os principaes desses privilgios ero as excusas da ignorncia de direito, produzindo para elles
o beneficio de restituio, na hypothse seguinte:
Expirao do praso da aditio hsereditatis ou
da agnitio de uma bonorumpossessio. (114)
Outro importante privilegio apparece no tempo
de Jusniano, como uma instituio regular. Os
soldados gosavo de taes privilgios, com relao
faco testamentaria activa que, ou por ignorncia
das leis que regulavo o modo de testar, ou por
outro qualquer motivo, pelo qual no tivessem testado de conformidade com as regras estabelecidas
pelo Direito, seo testamento era valido. Bastava,
por exemplo, que o soldado escrevesse o nome do
herdeiro com o seo sangue na folha da espada ou
no escudo, ou traasse-o na area do campo, ou o
declarasse perante duas testemunhas, para que
prevalecesse a sua vontade, quando entretanto nos
casos communs, as fonualiriades rigorosas do Direito no podio ser omittidas.
Essa disposi com o caracter de especialidade, j se achava completamente estabelecida, no
tempo de Justiniano, em favor do soldado, como
uma instituio regular, segundo se pode ver noL. 2
T. 11 da Inst., que se inscreve
De militari testamento.
Si vemos um dos primeiros privilgios concedidos aos militares elevado mais tarde, com
os progressos do Direito, altura de uma instituio regular; entretanto sob o ponto de vista, em
que procuramos justificar esta excepo regra que
estabelecemos,vemos que aos militares era tambm
a certos respeitos permittido ignorar o Direito, sem
que d'ahi lhes proviesse prejuizo.
Com relao a essas pessoas privilegiadas,
quanto ignorncia de direito, diz um romanista
celebre:
(114) No aproveita porm aos militares a ignorncia das
leis militares.

212
Se se renem sob um ponto de vista commum
estas diffrentes classes de pessoas, v se que ellas
goso de um favor particular relativamente ignorncia de direito e que, para ellas esta ignorncia
assimilada ignorncia de facto, mas em diffrentes gros; de sorte que na pratica no ha uma
regra geral commum quellas quatro classes de
pessoas. Independentemente do favor que lhes
concedido, preciso tambm admittir o principio
que evidentemente lhe serve de base; para quellas pessoas a ignorncia do direito de facto ou
effectivamente suppostaat a prova do contrario .
O autor desta judiciosa considerao, que alis
no outro seno o grande Savigny, ensina que
em dons casos deve a ignorncia do direito servir
de excusa, como lambem acontece no Direito moderno : 1. quando a regra objecto de uma controvrsia ; 2. quando a regra pertence ao direito
particular.
O notvel romanista allemo justifica a sua
doutrina com as rases seguintes :
Si por exemplo, um principio dividia duas
seitas de jurisconsultes, o juiz que tomava por
erro de direito a opinio de uma das partes, no
podia entretanto condemnal-a por negligencia em
informar-se do direito, visto que os divers scholx
auetores tambm ero considerados jurisconsultes. ( 115 )
Quando a regra pertence ao direito particular, a necessidade da excusa no menos justiica(115) Se o erro ou ignorncia de Direito a ningum aproveita, porque o indivduo podia consultar um jurisconsulto sobre
o ponto que ignorava, v-se que esta raso no prevalece, quando
se trata de uma questo controvertida, porque tendo a regra de
Direito duas ou mais intelligencias diffrentes, pode o erro provir
de seguir o individuo a opinio de um jurisconsulto de preferencia
a de outro.
Conseguintemente o individuo que aceita uma ou outra opinio, pode involuntariamente incorrer n'um erro de Direito, erro
que, segundo Savigny e Cujacio, inteiramente attendivel,porque,
se os jurisconsultes vacillo sobre a verdadeira significao de
uma lei, com maioria de razo podio os cidados ser levados a
duvidas e erros.

213
vel ; porque o conhecimento.deste direito no to
vulgarisado e accessivl como o do direito geral,
sobretudo si o direito local um direito costumeiro,
cuja existncia sempre mais difcilde demonstrar
do que a existncia de uma lei .
Achamos sensatas as consideraes
de Savigriy.
a
Por isso, dando como explicada a 2. parte do 112
de Warnkoenig, fechamos este capitulo em que
procuramos dar a theoria geral sobre erro e ignorncia de Direito existente na legislao romana,
sem penetrarmos de modo algum no emaranhado
labyrintho das questes particulares e nos complicados detalhes de to importante materia.
CAPITULO XIV
Interpretao das leis, espcies e regras principacs
I. O fragmento 17 do jurisconsulto Celso, contido no Dig. L. 1, T. 3, exprime-se deste modo:
Scire leges non hoc est, verba earum tenere, sedvim ac
potestatem. ( Saber as leis no conhecer as suas
palavras, mas sim a sua fora e poder ).
Este pensamento do jurisconsulto romano, que
se tornou uma regra de Hermenutica, mostra perfeitamente a raso de ser da interpretao.
Com effeito as palavras da lei no so mais do
que o vehiculo do pensamento do legislador, o
modo de manifestao da ida existente no espirito do autor da lei ao formular-lhe o dispositivo.
Ora, para applicar esse dispositivo aos casos
occorrentes faz-se necessrio aprehender o pensamento do legislador, o fim que
elle teve em vista
:
quando organisou a lei. D ahi a raso de ser da
interpretao, bem como da Hermenutica ou arte
da interpretao, que os autores costumo definir
um systema de regras para a interpretao das leis.
Definamos, porm, a interpretao. Segundo o
grande romanista Savigny ella areconstraco
do pensamento contido na Jei; segundo outros autores, a sua verdadeira definio consiste na exposio do verdadeiro sentido de uma lei obscura por
29 F*

. ^

214
defeitos de sua redaco. ou duvidosa com relao aos
factos occorr entes, ou silenciosa.
Cada uma destas definies tem em seu apoio
textos do Corpus Juris, o que dlogar ainda hoje a
divergncias relativamente a este assumpto.
Pela definio do Savigny o papel da interpretao extraordinariamente lato : todas as leis,
ainda as mais claras, necessito da interpretao.
Eis como se exprime o referido jurisconsulto justificando a sua definio :
Sendo destinada a fixar uma relao de direito, toda lei exprime um pensamento simples ou
complexo que pe essa relao de direito ao abrigo
do erro ou do arbtrio. Para que a lei alcance tal
fim preciso que seo pensamento seja apanhado
inteiramente e em toda sua pureza por aquelles
que tm de ser attingidos por aqnella relao.
Estes devem ento transportar-se ao ponto de vista
do legislador, reproduzir artificialmente suas operaes e recompor a lei pelo pensamento. Tal o
processo da interpretao .
Em outro ponto do seo Tratado accrescenta
Savigny: Esta operao ( a da interpretao )
no restricta, como alguns penso, ao caso accidental de obscuridade na lei; a obscuridade uma
imperfeio da lei ; e para procurar-lhe o remdio
preciso antes de tudo estudal-a em seo estado
normal .
O modo de ver de Savigny acha apoio e justificao no fr. 1 de Ulpiano 11, Dig. L. 25, T. 4.
que diz : Quamvis sit manifestissimum edictum
prxtoris,attamen non est negligencia interpretatio ejus.
Mas, como j fizemos notar, outros textos protesto contra a latitude do fragmento de Ulpiano e
favorecem antes a definio de interpretao que
opposta de Savigny. Temos, por exemplo a conhecida regra, deduzida do fr. 137 2, Dig. L. 45,
T. 1, que diz : quando verba sunt clara non admittitur mentis interpretatio , e mais ainda o fr. 25 de
Paulo 1. Dig. L 32, de legatis III, no qual se l':
Cum inverbis nulla ambiguitas est,non debet admitti
voluntatis qustio.

215
O finado Conselheiro Paula Baptista, que em
seo Compndio de Hermenutica Jurdica regei tou a
definio de Savigny, oppoz-lhe entre outras esta
considerao: Uma semelhante doutrina, to
vaga e absoluta, pode fascinar o interprete de modo
a fazel-o sahir dos limites da interpretao para
entrar no dominio da formao do Direito .
Sem termos a preteno de resolver a contenda
dos autores sobre este ponto, diremos que a definio de Savigny prefervel n'uni ponto de vista
abstracto e philosophico, ao passo que no ponto de
vista pratico prefervel a outra definio.
Feita esta observao passemos a tratar das
espcies de interpretao.
II. As espcies de interpretao podem variar,
e vario, de facto, conforme o ponto de vista ou
relao sob que considerarmos o processointerpretativo.
Os jnrisconsultos tm considerado a interpretao sob trs relaes diversas : a da sua origem, a
dos seos elementos e a de seos effeitos.
Relativamente origem podem ser admittidas,
com a generalidade dos autores, as trs espcies de
interpretao enumeradas por Warnkoenig nos
seos Gommentarios [ Tom. 1 pag. 158 ) e que so
as seguintes: authentica, doutrinai e usual. Chama-se interpretao authentica aquella que emana
do prprio legislador, e que por isso tambm
chamada legal. Interpretao doutrinai a que
provm dos juizes ou administradores como inhrente applicao e execuo positiva das leis, e
dos jarisconsultos como simplesmente consultiva
ou instructiva. ( 116 )
Warnkoenig define-a deste modo : E' aquella
que instituda pelos prudentes segundo os preceitos da arte e do direito.
D-se o nome de interpretao usual, tambm
( 116 ) E' conveniente lembrar que os jurisconsultes e magistrados romanos tivero por muito tempo o jus edicendi e o jus jura
condendi, e que portanto iuterpretavo as leis, como se fossem legisladores.

246

chamada publica, que feita pelo uso forense e


autoridade das cousas julgadas.
A interpretao authentica tem recebido tambm
a denominao de interpretao por via de autoridade ; isto em virtude do seo caracter distinctive,
que provir da propria autoridade formadora da
lei. Da mesma forma a interpretao doutrinai
tem sido chamada j interpretao privada, j
interpretao por via de sciencia.
Alguns autores incluem a interpretao usual
na authentica ou publica, reduzindo assim a duas
as principaes espcies de interpretao, isto ,
authentica e doutrinai.
Algumas passagens de varias constituies im~
periaes, encontradas no Cdigo, ensinonos que
em Roma a interpretao authentica devia partir
do principe. Quando alguma lei era obscura, diz
Warnkoenig nos commentarius citados, devia apresentar-se a causa da duvida ao imperador, que costumava como summo juiz resolver as ambigidades.
A resoluo da duvida nessa hypothse, ou por
outra, o acto do interpretao fazia-se por este
modo: o legislador definia, por meio de uma nova
lei, o seo pensamento contido na lei anterior.
Nos ltimos tempos do Imprio era esta espcie de interpretao a authentica, que vigorava
na maior parte dos casos entre os romanos. Por
esta raso de certos textos de Justiniano inferem
alguns romanistas que esse Imperador prohibira
qualquer outra interpretao que no fosse aquella.
Esta opinio no parece verdadeira. Analysando bem as Constituis de Justiniano se v que
o fim dlias era unicamente o seguinte : no permittir ao juiz segundo o seo arbitrio, moderar uma
lei de todo cbscura, ou cuja applicao fosse to
iniqua que parecesse oppor-se ao bem publico ou
propria vontade do legislador. Nada mais justo
que isso.
Vejamos as espcies de interpretao, em relao aos seos elementos. Nesse ponto de vista a
interpretao pode ser lgica ou grammatical

217
A interpretao lgica a que tem por objecto o
pensamento da lei ( mens legis ) e versa sobre a
decomposio do pensamento do legislador e relao lgica das matrias da lei.
A grammatical a que tem por objecto a linguagem da lei l verba legis ) e versa sobre a
construco textual e as diversas accepes das
palavras.
Caracterisando o papel de cada um destes
modos de interpretao ( 117), escreve o grande
jurisconsulte Ihering,em sua celebre obra L'Esprit du Droit Romain (118):
A interpretao grammatical subtrahe se ao
servio que se lhe pede, prende-se s palavras,
como a expresso bem o indica. As palavras so
para ella o que no so, o que no podem jamais
ser, isto , o prprio pensamento tornado visvel e
objectivo, ou o que v e m a d a r n o mesmo o nico
succdaneo do pensamento que deva ser tomado
em considerao.
A interpretao lgica, ao contrario, se
conforma com a verdadeira essncia da communicauo das idas e, paia me servir aqui d'uma expresso bem significativa da linguagem, passa por
cima das pala\ras, isto , se transporta alma
daquelle que talla e vae buscar o pensamento por
assim dizer at mesmo em sua sede. A alma do
que falia, eis o theatro de suaactividade. O theatro
da interpretao grammatical a palavra simplesmente. Para ella, tudo quanto no est nas palavras, tudo quanto no se lhes incorpora, no
existe. Prende se, como se diz habitualmente,
lettra morta, assim chamada porque no lhe serve
para reproduzir o pensamento daquelle que falia,
nem para ehamal-o a uma existncia nova, mas
( \\1 ) Dizemos modos de interpretao porque achamos rasoavel a opinio dos escriptores que no considerai) a interpretao lgica e grammatical verdadeiras espcies de interpretaro, 6
sim modos ou meios particulares de interpretar.
(118) Verso franceza por 0. de Meulenaere, 3.a edio
[ 1887 ) tomo 3. pag. 131).

'218
por si mesma a mascara mortuaria do pensamento. Ella no se occupa seno de traduzir as
palavras, como taes, segundo o sentido que lhes
d o uso da lngua ou a grammatica ; que este sentido corresponda ou no a verdadeira inteno
daquelle que falia, no lhe importa ; no tem mesmo
de se proccupai' com isso se no quer dar um desmentido a si mesmo .
Ao lado dos elementos lgico e grammatical
Savigny aponta, nos processos interpretativos,
estes dous outros elementos : o histrico e o systematica. O primeiro aquee que tem por- objecto
a historia da lei ; o segundo o que estuda as relaes da lei interpretada com as demais.
Alguns autores, porm, renem os elementos
histrico e systematico em um s elemento a que
c ha mo scientific o.
Esta denominao de elementos que Savigny d
aos processos g ranima ticul, lgico, histrico e systematico de interpretao, d a entender, como j
fizemos observar na nota antecedente, que a interpretao grammatical e lgica no so espcies distinctas, que em uma classificao rigorosa devo
figurar, por exemplo, ao lado da interpretao authentica, doutrinai e usual.
Em todo caso, como a linguagem commum dos
autores tem consagrado aquelle modo de dizer no
insistiremos sobre este ponto, que reputamos de
pequena importncia.
Falta-nos fallar da interpretao, considerada
quanto aos seos effeitos.
Sob essa relao ella pode ser; extensiva, restrictiva e declarativa.
Chama-se interpretao extensiva aquella que
autorisa a applicao do texto a casos que no
estando incluidos na significao de suas palavras,
esto todavia incluidos no seo espirito. ( 119 ) Inter( 119 ) Alm destas diversas denominaes devemos mencionar a que Warnkoenig emprega no 1 l<S das suas Instituies o
que a interpretao util ou extensiva, ou produco de direito analgico.

219
pretao restrictiva a que recusa a applicao do
texto a casos que, parecendo estar includos na
significao de suas palavras, contiasto evidentemente com o seo esprito. Interpretao declaraUva a que indica simplesmente o sentido do texto
para ser applicado ao mesmo caso de que elle trata
e tal qual tem sido determinado por suas palavras.
Convm notar que estas diversas espcies de
interpretao a que nos temos referido no resulto das fontes legaes ; so obras da escola, dos
expositores de Direito Romano.
Alm disso quer dos antigos, quer dos modernos escriptores, muitos tem impugnado as denominaes a que alludimos, e Savigny chama extranhas a algumas dlias.
Passemos, porm, a nos occupar das regras de
interpretao.
III. No fcil, no cabe mesmo neste Curso,
enumerar e classificar as mltiplas regras de interpretao que seencontro nos Compndios de Hermenutica ; tambm impossvel formular regras
para todos os casos particulares em que se possa
fazer necessria a interpretao.
Os autores costumo dividir as regras de interpretao em gevaes e especiaes. As primeiras so
aquellas que se applico a toda e qualquer espcie
de interpretao ; as segundas so as que se emprego em certos casos ou para certas leis, unicamente.
Nas fontes do Direito Romano encontramos
dous textos que so tomados ordinariamente como
as regras mais geraes applicaveis interpretao
das leis. Eil os :
,

No uma espcie nova ou diffrente ; e para proval-o reproduzimos aqui o que delia diz o citado autor:
Usamos do direito ou lei nas causas, a que elle principalmente pertence. Mas quando nem as leis nem os direitos posso
ser escriptos.e constitudos de maneira que sejo comprehendidos
nelle todos os casos, que por ventura acontecem, deve o juiz,
quando a inteno da lei manifesta, proceder segundo os casos
semelhantes ; e quando uma s vez foi estatuda alguma cousa
utilmente, deve por igual razo applicar o mesmo direito s causas semelhantes .

220

Scire leges non hoc est, verba ear uni tenere, sed
vim ac potestatem ( cit. in 17 Dig. L. 1, T. 3 ).
Placuit in omnibus rebus prxcipnam esse jusl
lice xquiiatisque, quam stricli juris rationem ( Constituio 8, Cod. L. 3, T. i ).
Estas duas regras domino todas as outras
que posso ser apresentadas.
Na impossibilidade de discriminal-as to inteira e perfeitamente, como fora para desejar,
vamos fazer de accordo com os citados commentaries de Warnkoenig, a enumerao das principles,
distribuindo-as em dous grupos: regras para a
interpretao grammatical e regras para a interpretao lgica.
Interpretao grammatical.
a. Deve-se seguir aquella interpretao das
palavras que est aceita em direito, ou que o legislador costuma admittir; a no ser assim devemos
nos restringir ao sentido vulgar das palavras. Assim tambm deve-se aceitar sempre o sentido das
palavras que estava em uso em quanto se escrevia a lei, e no antes ou depois de publicada.
b. No d'uma qualquer parte da lei, mas
de toda a lei bem considerada que se deve deduzir
o sentido delia ; por isto preciso attender no s
quellas palavras, em que se contm a sanco da
lei, mas tambm raso daquellas por meio das
quaes o legislador indicou o fim e a causa da lei.
c. Nenhuma palavra se deve ter na lei como
suprflua, collocada inutilmente ou accrescentada
ex abundanti; salvo se isto se poder provar por
argumentos evidentissimos. Se porm, se perguntar: a espcie accrescentada ao gnero a respeito
do qual se estatue, restringe a disposio da lei?
deve-se responder que ahi a espcie considerada
suprflua ou ex abundanti.
d. Si se encontrar na lei alguma disposio
restrictaacertoscasos nomeadamente, deve-se concluir que os outros casos nella no esto comprehendidos, argumento este que se chama a contrario. Assim a lei que dispensa algnma cousa no
passado, prohibe para o futuro. Como esta inter-

221
pretao seja muitas vezes perigosa, s se dever
admittir, quando a vontade do legislador se provar
por meio de razes certssimas e necessrias.
Interpretao lgica.
a. Sempre que for certo que o legislador
entendeo e quiz estatuir cousa diffrente da que
est comprehendida nas palavras da lei, devemos
seguir no as palavras mas a vontade do legislador.
Si porem no se pode provar que a inteno do legislador se oppe disposio esci ipta da lei, devemo-nos restringir s palavras desta, d'ahi dizer-se:
nas palavras claras no ha questo de vontade .
b. Qual foi a vontade do autor de uma lei,
conhecemos ou deduzimos do fim a que elle se propoz, das causas que o movero, das manifestaes
de sua vontade antecedentes, subsequentes e outras; das fontes d'onde elle extrahio a lei, das leis
anteriores, e finalmente ( mas raras vezes ) de que
seria absurdo suppor uma interpretao contraria.
Mas devemos restringir-nos inteiramente certeza;
pois, como no se possa apresentar a razo de todas
as cousas que so estatudas, no convm que nos
afastemos das que so certas, alis tudo se subverteria.
c. Si as palavras d'alguma lei so ambguas
ou obscuras, o sentido deve sempre, ser deduzido
da vontade do legislador, ou seja esta evidentemente provada, ou conste por presumpes. Esta
interpretao diz se estricta ou lata, conforme as
palavras ambguas seguem um sentido mais estricto ou mais lato; a respeito de uma e de outra devem ser examinadas as conseqncias. A uma lei
obscura deve-se appiicar aquella interpretao que
no tenha defeito e sustente a tora da lei, e que
seja mais adaptada materia de que se tratar.
Finalmente deve-se preferir o que fr mais benigno e ter como maior a razo de equidade, do
que a de direito estricto.
Deve se observar que as leis correctorias
( que corrigem outras ) quando se afasto do direito usado, devem ser admittidas o menos possivel,
30 F-

>-t>

somente no caso em que se possa crer que o legislador quiz afastar-se do direito recebido, e ;i utilidade evidente isto aconselha.
CAPITULO XV
Elementos ou formas principals do Direito no
escripto. Condies e autoridade dos costumes;
da jurisprudncia dos tribunaes ( auctoritas
rerum perpetuo similiter judicatarum ) e das
opinies dos Jurisconsultes.

I. Em captulos anteriores deste Curso oceupmo-nos da diviso do Direito em escripto e no


escripto, bem como da indicao dos elementos ou
formas do Direito escripto.
Deixmos tambm definido o Direito no escripto, que, conforme dissemos ( pag. 418), o
direito que no foi expressamente promulgado, mas
que tem sido comprovado pelo uso; vamos agora
oecupar-nos das formas principaes sob que o Direito
no escripto pode revelar-se.
No 9. das Institutas de Justiniano, L !, T. %
encontramos indicados n'uma expresso genrica,
os elementos do direito no escripto : Ex non
scripto jus ven quod usus comprobavit, dizem as
citadas Institutas.
Si decompozermos, porm, essa expresso,
acharemos que os alludidos elementos so os seguintes : 1. os costumes ( mores, consuetudo, usus);
2. as respostas dos prudentes e os edictos dos
magistrados at o tempo de Adriano ; 3. a jurisprudncia dos tribunaes ou cousas perpetua e semelhantemente julgadas ( auctoritas rerum perpetuo
similiter judicatarum ).
Todas estas formas jurdicas constituem o jus
moribus constitutum, ou aquillo que os escriptores
denomino hoje direito consuetudinario ou costumeiro, e que pode ser dividido em direito popular,
scientifco e honorrio, conforme tiver sido originado das praticas constantes do povo, das obras
ou investigaes dos jurisconsultes e das determinaes ou decises dos magistrados.

223

Mores sunt tacitus consensus populi, longa consuetudine inveteratus, disse Ulpiano.
Os costumes so, pois, os usos antigos, introduzidos pelo consentimento tcito do povo, comprovado por essa mesma antigidade do uso.
A vontade popular consequentemente a fonte
da autoridade dos costumes, e isto mesmo reconhecia Justiniano, seguindo ao jurisconsulte Jiiliano.
No fr. 32, l. Dig. de legibus se l o seguinte:
Litueterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est jus, quod dicitur moribus constitutum.
Nam cum ipsse leges nulla alia ex causa nos tenant, quam quod judicio populi receptx sunt ; mrito
et ea qux sine alio scripto populus probavit, tenebunt
omnes, nam quid interest, suffragio populus voluntatem suam declaret, an rebus ipsis el factis ? ( Os
costumesinveterados so tidos com razo como leis,
e este o direito que se diz constitudo pelos costumes. Porquanto se as leis brigo pela vontade do
povo, aquillo que o povo approvar deve obrigar a
todos da mesma forma ; visto como, que importa
que a vontade do povo seja declarada por actos ou
por intermdio do suffragio? ) .
Este texto combina com o 9 das Ttists. de jure
naturali, que diz : Diuturni mores consensu utentiumeomprobati legem imitantur .
Os autores distinguem diversas espcies de
costumes, como sejo os inter pretaliv os, os complementares ou suppletorios, e os revogatorios.
O jurisconsulto Callistrato falia-nos no Digesto
dos costumes interpretativos, quando diz: optima
est legum interpres consuetudo. E por aqui v-se
que no s elle considerava um costume capaz
de servirinterpretaode umalei, comoat achava
optimo esse elemento de interpretao.
Ainda no Dig., e no mesmo Titulo de legibus
( frs. 32 e 38 ) encontramos admittidos os costumes
complementar es ou suppletorios das leis, que so os
que se observo e se applico nos casos especiaes,
no previstos litteralmente pelo legislador, e que
servem para completar os textos vagos ou ambi-

224
guos das leis e supprir-lhes ou preencher-lhes as
lacunas.
Finalmente os costumes abrogatorios, que so os
que autoriso a fazer o que a lei prohibe e a no
fazer o que a lei ordena , tem o seo fundamento
no s no fr. 32 do Dig. de legibus, acima citado,
como em outros textos das Institntas e do Cdigo.
E' assim que nas Institutas, 7 L. 4, T. 4 de
injuriis, se l que a pena da Lei das Doze Taboas
contra os que injurio cahira em desuso, e no 10
da Const. l.'a do Cod. L. 1, T. 17 o legislador
romano falia em leis quxper desuetudinem abierunt.
Apesar, porem, destes textos a verdade que
ainda hoje controvertem os escriptores estas questes de saber se ha usos revogatorios das leis, se o
desuso revoga as leis, etc.
O que d origem a essa controvrsia, a contradico apparente que existe entre os citados
textos do Digesto, Institutas e Cdigo, e um outro
texto do Cdigo em que o Imperador Constantino
deixou expresso que a autoridade de um longo costume no pde ir at o ponto de prevalecer sobre a
lei.
Eis as palavras do Imperador :
Consuetudinis, asusque longxvi non vilisauctoritas est: verum non usque adeo sui valitura momento,
ut aut rationem vincat, aut legem ( Constituio 2,
Cdigo L. 8, T. 53 ).
Desde Averani at Savigny, isto , desde os
mais antigos commentadores at os escriptores
modernos, tem-se procurado conciliar a referida
disposio contida no Cdigo com as outras que
em contrario citmos.
Savigny diz a propsito da antinomia de que
falamos :
No se imagino quantas difficuldades tuo
levantado e quantas interpretaes tm provocado
este texto (o da citada constituio 2.a do Cdigo).
Depois de ter confessado isto, o illustre romaniista allemo passa a conciliar o dito texto com
os que parecem oppor-se-lhe.
Segundo elle, o consuetudinis ususque longxvi,

225
de que falia Constantino, um costume local, que
no pode prevalecer sobre uma lei ou costume
geral.
E de facto, estudando-se o conjuncto das Constituies que sob aquella rubrica (quse s longa
consuetudo ), vem reunidas no Cdigo, v-se que a
de que se trata acha-se entre duas outras, das
quaes uma oecupa-se de um costume local da cidade
onde reside o prteses provincix, e a outra dos costumes locaes relativos aos officios,curias, cidades, etc.
Alm disto, v-se que todo o titulo 53 do Cdigo
s trata dos costumes locaes, e que, portanto, a
citada Constituio de Constantino no pode deixar
de versar tambm sobre costumes locaes.
Consequentemente aceitvel a opinio de
Savigny, e deixa de havei- antinomia, por esse
modo, entre os textos em questo.
Quando, porm, continuasse' existente essa
antinomia, ahi estava a Novella 89 cap. 15 ( que
posterior disposio do Cdigo, e por isso a
revoga ) para provar que o desuso revoga a lei.
E' esta a opinio mais geralmente admittida
sobre esta materia, e Namur diz que collocando-nos no ponto de vista de que a vontade do povo
deve fazer a lei, essa mesma opinio a mais conforme ao rigor dos princpios . ( 120 )
Tudo o que temos dito at aqui prova a autoridade immensa de que o direito costumeiro gosava
entre os romanos ; vejamos agora quaes as condies ou requisitos dos costumes.
Tratando deste assumpto, Warnkoenig diz unicamente no 116 de suas Instituies o seguinte:
O costume tem vigor de lei quando consta
que elle fora observado em cousas idnticas por
longo tempo, como regra de direito, e no vae de
encontro aos bons costumes ou raso .
Estas linhas, porm, no basto para dar uma
ida de todas as condies ou requisitos dos costumes, em Direito Romano.
(120) Sobre outro modo de interpretar a citada constituio,
vide Mackeldey-, nota 5. ao 7.

226

Na opinio de Puchta ha uma condio geral e


dominante para todo o Direito costumeiro: que
osaclos praticados pelo povo se apresentem com o
caracter de uma regra jurdica tacitamente aceita
por todos.
Lauterbach e outros autores, aprofundando a
materia, no se limito a essa condio geral e
procuroestabelecer os requisitos deque se devem
revestir aquelles actos praticados pelo povo, isto ,
os costumes.
Segundo esses autores, a primeira condio a
exigir que aquelles actos sejo mltiplos, isto ,
constituo uma pluralidade, no sendo necessrio,
nem mesmo possvel, fixar-lhes um numero.
Em segundo lugar devem os actos reveladores
do costume ser uniformes e constantes.
A terceira condio que o costume seja
mantido ou observado por um longo espao de
tempo/ consuetudo... frequenter et tenaciter servata, per annos plurimos observata, como se l nas
fontes ).
No havendo texto que precise o espao de
tempo necessrio para que um costume possa ser
reputado como lei, as opinies dos commentadores va no a respeito do praso a estabelecer. Penso
uns que tal praso deve ser de 100 annos, visto
encontrar-se no Corpus Juris uni texto em que a
palavra longvum signifie ao espao de 100 annos;
outros, porm, sustento que basta o periodo de
20 e at de 10 annos.
O nico meio de sahir da dificuldade neste
ponto, concedei' ao juiz a faculdade de decidir,
em cada hypothse, si tal ou tal costume, praticado ou observado por um certo lapso de tempo,
pode ser considerado inveterado, ou como a longa
consuetudo de que nos falio as fontes.
Como quarta condio dizem os escriptores
que os actos significativos do costume, devem revelar uma necessidade juridica. Savigny desta opinio, e ella justifica se por si mesma.
Outra condio que, segundo a nossa enumerao, vem a ser a .a, a seguinte : que o costume

227

no seja filho do erro. Um texto do Digesto diz


expressamente :
Quod non ratione introductum, sed errore primum deinde consuetudine obtentum est : in aliis similibus non obtinet. ( fr.39, L. 1, T. 3 ).
So estas as condies ou requisitos de que
principalmente talio os commentadores. Podemos
e devemos dizei* ainda o seguinte :
Deve o costume terem seo favor tcito consentimento do povo ( tacitus consensus populi).
A pratica do costume deve ser de ordem a
fazer com que os observadores delle estejo persuadidos de que o uso a isso os obriga.
O costume deve finalmente ser comprovado,
rasoavele estar de accordo cornos princpios da
moral.
A respeito desta ultima condio, a que alis
se retere Warnkoenig, como vimos, dons textos
romanos so bastante expressivos:
Um ( do Dig. L. 28, T. 7, fr. 15 ) diz o seguinte:
qu contra bonos mores fiunt, nec facere nos posse
credendum est ; o outro (Nov. 134, cap. 4 ) resa
assim, malseque consuehidines neque ex longo tempore... confirmantur.
Quanto a certas outras condies de que talio
alguns commentadores, como sejo : a de que o
costume tenha sido sanecionado por algum ou
alguns julgados, e a de que os actos reveladores
do costume sejo pblicos; no as inclumos na
enumerao que acabmos de fazer; porque,
quanto primeira, no a consideramos como um
requisito do costume, e quanto segunda achamol-a demasiadamente vaga, por fora do sentido
pouco preciso que pode ser attribuido palavra
pblicos.
Tratando da autoridade do costume, desde que
elle se apresente revestido dos requisitos que acabamos de assignalar, os autores so accordes em
dizer que elles tem o vigor e o caracter de uma
lei.
Tamanha a autoridade do Direito costumeiro ( diz Warnkoenig ) e to extensa a sua appro-

228
vao, que no foi necessrio guardai-o em escriptura .
A respeito de tal autoridade eis como se expressa Savigny :
Quanto aos effeitos do costume, o Direito
Romano assenta como principio que elle tem fora
de lei, legis vicem... O Direito costumeiro tem no
s a autoridade como tambm a generalidade de
uma lei .
Passemos a nos occupar da jurisprudncia dos
tribunaes.
II. Comecemos por notar que a palavra jurisprudncia aqui empregada em uma accepo
especial e moderna, e no na significao propria
que os romanos lhe attribuio.
Effectvamente, no nos temos de occupar com
a divinarum atque humanarum rerum notitia, justi
atqueinjusti scientia, deque nos falio Ulpiano e
Justiniano. A jurisprudncia de que agora nos
occupamos, a sciencia de julgar as aces dos
homens segundo a lei (habitus practicus recte judicandi de actionibus hominum secundam leges ).
Os romanos no empregaro, nem conhecero
aquella palavra com tal significao; conhecero,
porm, e empregaro uma expressodifferenteque,
entretanto traduz a mesma ida. E' a expresso
auctoritas rerum perpetuo similiter judicatarum.
que encontrada em dous textos : no fr. 38 Digesto
L. 1, T. 3 e na Const. 1., Cod. L. 8 T. 53.
Decorre d'ahi que as cotisas perpetua e semelhantemente julgadas, ou, em outros termos; as res
judicata, gosavo de grande importncia no Direito
Romano.
E no podia deixar de ser assim. As normas
do Direito devendo ser applicadas a relaes que
todos os dias se modifieo, e a lei no podendo
ser casustica, isto , no podendo prever todas as
hypotheses para adaptar-lhes uma regra peculiar,
claro que o principio abstracto formulado pelo
legislador deve ser interpretado e applicado pelo
juiz, formando as respectivas decises ou sentenas um corpo de doutrina scientifica e de direito

229
suppletorio, cujo valor no pode ser contestado. O
magistrado romano devia seguir strictamente a lei
quando ella era clara ; mas si a loi era- obscura o
magistrado tinha de interpretal-a e si era omissa,
tinha desupprll-a, recorrendo a tudo que podesse
fundamentar e justificar a sua deciso.
Um dos elementos a que, ento, os magistrados podio e devio recorrer para firmar o direito
era o que elles conhecio com o nome'de prvejudidum ou prsejadida.
Prsejadidum dicitur res, qu cum'statuta fuerit,
affert judicaturis exemplam, quod sequatur, diz
Ascon, citado pelo illustre rmanista Maynz.
Os prjudicia vierao com o tempo a formar ao
lado das leis esse deposito de usos, de mximas,
de decises e de doutrinas, a que os modernos
chamo jurisprudncia dos tribunaes.
Diz um escriptor: Desde que a influencia
dos jurisconsultes manifestou-se no Direito Romano, o que teve iogar logo depois da publicao
do jus selianum, a influencia dos casos julgados
tornou-se tambm predominante; pois realmente
quando uma lei era omissa ou defectiva, no podia
o interprete soecorrer-se de melhor auxilio, na
applicao delia a um caso determinado, do que
consultando os prejulgados ( prsejudida), procurando conhecer o modo pelo qual se tinho julgado
os casos idnticos, interrogando a auetoritas rerum
similiter jadicatarum, como mais tarde disse Callistrato. Por esta raso os casos julgados foro logo
considerados como uma fonte do Direito, e Cicero,
que escreveo no fim do 2. perodo da Historia do
Direito Romano, d do Direito Civil uma noo que
comprehende os casos julgados. Jus duile id
esse, qaod in legibus* senatusconsultis, rebus judicatis,
jurisperitorum auetoritate, edictis magistratruum,
more, quitate consistt .
O fr. 38 do Dig. L. 1, T. 3 e a Const. 1> do
Cod. L. 8., T. 53, que j citamos, so dous textos
decisivos a respeito da autoridade dos casos julgados.
Devemos, porm, observar que os prsejudida
31 F-

230

no so obrigatrios quando contrrios s leis,


consultas imperiaes, sentenas dos prefeitos e de
outras grandes dignidades. Isto demonstra que
os casos julgados s tm valor por traduzirem o
Direito costumeiro sob uma forma scientifiea.
Por isto mesmo que as res judicat torn to
intima relao com o Direito consuetudinario, costumo os escriptores exigir como requisitos da
jurisprudncia dos tribunaes os mesmos que so
exigidos para o costume. Alm destes, porm, ha
trs condies expressamente exigidas pelo fragmento citado de Callistrato.
Eil-as : 1.a Existncia de casos julgados em
certo numero que mostre
constante repetio das
a
mesmas questes ; 2. serem os referidos casos
fundados perpetuamente nos mesmos principios ou
regras, de modo que no haja contradico entre
elles; 3. a uniformidade ou semelhana nas espcies ou causas a que se applico os mesmos principios ou regras.
Tambm so commumente considerados pelos
autores como requisitos da co-usa julgada, e isto at
no Direito moderno, os que so apontados nos
frs. 12, 13 e 14 do Digesto, no titulo que se inscreve de exceptione rei judicat.
So estes: identidade de objeto, identidade de
causa, identidade de pessoas ( Personx, id ipsum, de
quo agitur, causa prxima actionis ).
Dito isto sobre a jurisprudncia dos tribunaes
fallemos das opinies ou respostas dos jurisconsultes ou prudentes.
III. J tivemos oceasio de nos oecupar desta
materia sob um ponto de vista menos restricto.
Agora, porm, o que importa fazer exclusivamente
estudar as responsa prudentum como elemento do
Direito no escripto. Este assumpto tanto mais
interessante quanto certo que as mesmas m ponsa prudentum fazem tambm parte do Direito
escripto, como j dissemos em um dos capitulos
anteriores ( Vide cap. X. pag. 158).
De facto, quer nas Institutes de Gaio ( 1, 2 ),
quer nas de Justiniano ( L. 1, T. 2 3 ), quer no

231
Digesto (L. 1, T. 1, fr. 7 1 ) encontramos classificadas as respostas ou opinies dos jurisconsultes como elementos do Direito escripto / Scriptum
jus est lex, plebiscita, senatusconsulta, principam placita, magistrat num edicta, responsa prndentum ).
E' certo que o fr. 2. de Pomponio ( Dig. L. 1
T. 2 ) indue as respostas dos prudentes entre as
tontes do Direito no escripto ; mas a verdade
que este texto sob o ponto de vista legal, no pde
ser vantajosamente contraposto aos outros que
citmos e que encerro doutrina contraria.
D'aqui nasce a dificuldade que ha em bem
explanar este assumpto.
Felizmente possivel conciliar os referidos textos desde que nos utilisemos do critrio histrico.
Este critrio permitte-nos chegar concluso de
que as opinies dos jurisconsultos ou respostas
dos prudentes devom ser consideradas como elementos quer do Direito escripto, quer do Direito
no escripto.
Com effeito o texto citado de Pomponio refere-se a um periodo da historia do Direito Romano,
que no o mesmo de que trato os outros textos
tambm citados.
Na epocha a que se refere Pomponio ( tempos
anteriores ao Imperador Adriano ) as responsa prudentum ero consideradas como jus receptum,
tendo porm mera autoridade de opinio. Portanto
a interpretatio e a disputatio dos prudentes ero
tidas como jus non scriptum. Mas a partir do Imperador Adriano ( tempos a quealludem as Institutas
L. 1, T. 2 3. e o Dig. L. 1, T. 1, fr. 7 1 ; as
responsa comearo a ter fora de lei ( legis vicem )
em virtude de um rescripto do dito Imperador, e
por conseqncia tivero de ser consideradas
como jus scriptum.
Ha, alm disso, a observar que as responsa
foro das fontes do Direito Civil, uma das mais
sujeitas a variaes no correr dos tempos, quanto
respectiva autoridade. Por isto alguns escriptores
coslumo estudal-as em 4 epochas diffrentes:
a
l. em quanto foro simplesmente officiosas ;

232

2. a quando se tornaro offciaes por ter o Imperador Augusto privilegiado alguns jurisconsultes com
o jus respondend publico, e se tornaro
obrigatrias
a
por determinao de Adriano ; 3. quando foro
limitadas
por Theodosio 2. pela Lei das Citaes;
a
i. quando serviro de base legislao de Justiniano.
Incontestavelmente, porm, as duas phases
principaes das responsa prudentum no correr do
desenvolvimento do Direito foro aquellas que primeiramente indicmos. Eis como um illustre professor de Direito Romano se refere autoridade
que, a partir de Augusto, comearo a ter as opinies dos jurisconsultes. ( 121 )
A influenciados jurisconsultes romanos converteo se em autoridade durante o reinado de Augusto, que deo este passo levado antes pelo temor
que lhe inspirava o grande presligio e autoridade
de que gosavo os jurisconsultes, do que pelo
desejo de distinguil-os e consideral-os.
Dando autoridade legal s opinies dos
jurisconsultos no tinha o sagaz imperador outro
intento que no fosse o diminuir-lhes a autoridade
moral de que estavo de posse ; pois, na verdade
era uma ameaa ao seo poder conservar to grande
autoridade popular, na classe mais distineta da
aristocracia, que elle despojara do prestigio politico ; e para no ferir de frente to importante
corporao, ideou um meio indirecto que, plantando o cime e a emulao em um corpo to forte
pela unio, produzisse o conseqente effeito da
divisoe o desejado resultado do enfraquecimento.
O meio de que Augusto lanou mo foi conceder
simplesmente a um pequeno numero de jurisconsultos dos mais acreditados a faculdade de responder a consultas de direito, em nome da autoridade
imperial, e to obrigatrias como se dlias emanassem. Posto que por esta forma se elevasse o
ministrio dos cultores de direito, equiparando o
(121) Dissertao apresentada em 187-2 a Faculdade de Direito de S. Paulo pelo Dr. Francisco Antonio Rodrigues.

233

dignidade de uma funco publica, era este um


privilegio que chegava a poucos, e o que os escolhidos ganhavo em prestigio no compensava a
grande quantidade de jurisconsuUos que o perdifio.
Tiberio completou a ida poltica de Augusto,
ainda que levado por sentimento diverso,porquanto
procurou aviltar a profisso do jurisconsulto, pois
no animava seno na parte que era puramente
mercenria.
Alguns historiadores explico por este rebaixamento da profisso os suicdios que nesta epocha se tornaro freqentes entre os jurisconsultes,
provavelmente influenciados pelos principios da
philosophic stoica ( Giraud. Hist, du Droit Romain pag. 271 ).
Posteriormente, Adi iano inspirado por mais
amor da sciencia do que seos predecessores, nobi
litou a classe dos jurisconsuUos privilegiados, restituindo-lhes a considerao que havio perdido,
especialmente nos reinados de Calligula e Nero; e
exigindo provas prvias de capacidade daquelles
que querio gosar do privilegio conferido por
Augusto, determinou, (pie quando a opinio dos
jurisconsultes que tinho o jus public respondendi
fosse unanime sobre um ponto de direito, teria sua
deciso fora de lei, e somente quando houvesse
divergncia, tinha o juiz a faculdade de preferir a
opinio que lhe parecesse mais conforme ao direito
e equidade .
Foi est.eoponto culminante do desenvolvimento
e autoridade das opinies dos jurisconsuUos.
D'ahi por diante ellas comearo a perder muito de
sua tora. 0 imperador Theodosio 2. promulgou
uma lei ; conhecida por Lei das Citaes ; anno 426)
que supprimia a autoridade das opinies dus prudentes, com excepo das de Papiniano, Paulo,
Gaio, Ulpiano e Modestino. Nessa lei determinou
o Imperador que no caso de haver divergncia entre
os cinco jurisconsuUos por elle indicados, devia o
juiz seguir a opinio da maioria, sendo que no
caso de empate prevaleceria a opinio de Papiniano.

234

De Theodosio por diante as responsa prudentum


vo gradualmente perdendo a au toridade,e esta quasi
desappareceo no meioda ignorncia geral e sob a
presso do despotismo dos imperadores. Justiniano, porm, reconheceu aquella autoridade e
pela Constituio Deo Auctore mandou (jue os escriptos dos jurisconsultos servissem de base
compilao do Digesto. Foi esta a marcha histrica das responsa prudentum.
Vemos, portanto, que na sua primeira phase,
isto , at Adriano ellas foro um elemento do
Direito no escripto, constituindo Direito Costumeiro a que os romanistas do o nome de Direito
Scientifico. E' sabido que o Direito consuetudinario
pode ser popular, scientifico ou honorrio, conforme
as fontes de onde procede. Isto importa dizer que
ao lado dos costumes propriamente ditos e da jurisprudncia dos tribunaes's opinies dos jurisconsultos, isto , dos cultores da sciencia do Direito,
apparecio como direito subsidirio, como uma
espcie de jurisprudncia particular, servindo para
preencher as lacunas do Direito escripto.
A importncia e autoridade desse elemento do
direito no escripto est na sua propria natureza,
e evidencia-se, como j mostramos, da Historia do
Direito Romano, estando alis suficientemente
comprovada pelo fr. 2 de Pomponio ) Dig. L 1,
T. 2 ), a que alludimos em comeo.
CAPITULO XVI
Justificao resumida da classificao do Direito
Privado Romano em Direito das pessoas, das
cousas e das aces.

I. No fim do Cap. VIU, pags. 94 e 95, quando


nos occupmos das Divises do Direito Romano,
dissemos : Encarando o objecto do Direito privado,
Gaio e Justiniano fazem unia classificao, que,
como diz Didier Pailh, fez fortuna e foi admittida
pelo Cdigo Civil Francez. E' a distribuio de
matrias contidas neste texto : Omnem autem jus
quo utimur, vel ad personas, vel ad res, vel ad

>

235
actones pertinet ( Gains, 1,8; Tnat. L. 1, T. 2,
De jure naturali, 12 ).
Esta classificao encontra-se tambm no Digesto L. 1, T. 5, fr. 1, e a propsito delia tem surgido entre os escriptores larga discusso, j sobre
a necessidade das classificaes jurdicas, j sobre
o valor das que tem sido propostas at hoje.
Como quer que seja, a verdade que o primeiro problema que assalta o espirito daquelle que
comea a estudar o Direito o seguinte :
Todas as relaes de Direito Privado sero,
ou no, sujeitas a uma diviso ou classificao?
No caso afirmativo qual o principio que deve
seguir o espirito humano na exposio daquellas
relaes?
Diz um professor de Direito Romano :
Por dous modos ensina a lgica que podemos
esludar um todo, separadamente ou por meio de
uma diviso, que a distribuio de um todo em
suas partes, ou por meio de uma classificao, que
a separao em grupos distinctos daquellas cousas que so dominadas por ideas geraes diversas.
O Direito Privado apresenta certas idas geraes
que autoriso agrupamentos diffrentes nas relaes desse Direito. A classificao, porm, do
Direito Privado pde variar, segundo os intuitos
classificadores, pois que pode a classificao ser
feita em um interesse exclusivamente scientifico, e
tal a distribuio nos livros de Jurisprudncia, ou
pode ser feita por um interesse pratico, e tal a
que se faz nos Cdigos, os quaes no so tratados
scientificos, feitos para consignar verdades de Jurisprudncia, mas para dar regras praticas aos cidados.
Assim separados os dous intuitos que podem
determinar uma classificao, comprehende-se logo
que a tarefa dos escriptores doutrinrios deve unicamente ser a investigao do melhor methodo de
classificao das matrias do Direito, de conformidade com as necessidades scientificas .
A nossa tarefa que tem de ser forosamente
mais modesta e menos importante. Tendo apenas,

236

segundo o nosso programma, de expor e justificar


a classificao citada a principio, procuraremos
fazel-o, accrescentando unicamente uma noticia
ligeira das diversas opinies manifestadas pelos
escriptores a propsito das classificaes jurdicas.
A citada classificao de Gaio, que Justiniano
adoptou e que se encontra nas Inslitatas e no Digesto, isto , o texto que considera as matrias do
Direito Romano Privado distribudas em trs
grandes classes : Direito das pessoas, Direito das
das cotisas e Direito das aces, tem sido vivamente
criticado pelos tomanislas modernos.
Alguns
destes dizem que parece fora de duvida que no
houvp ida normal de systems no fr. 1. de Gaio,
Dig L. 1, T. 5., epara demonstral-o npresento a
seguinte considerao : Todo o systema um
principio pratico de exposio, e, portanto, se no
texto de Gaio havia um principio methodologico, o
Direito Romano devia resentir-se dessa influencia.
Entretanto o prprio Gaio nas suas Insts. e na
sua obra Res quotidianas no seguio essa diviso ;
Florentino tambm no a seguio, nem to pouco
Justiniauo nas Institutas ; o Digesto divide-se em
50 livros, que no revelo observncia desse methodo ; o Cdigo por seu turno divide se em trs
partes a de Direito Publico, a de Direito Privado
e a de Direito Quasi Publico.
Savigny concorda com essas observaes e vae
mais longe, demonstrando que o texto de Gaio no
tem mesmo valor scientifico, no serve de ponto
de partida para uma classificao ( 122).
( 122 ) 0 illustre romanista allemo a que nos referimos no
s criticou a classificao de Gaio, como propoz uma ciassiicao
nova, para abranger todo o quadro do Direito.
A referida classificao tem tido grande voga entre os jurisconsultes romanos modernos e por este motivo achamos conveniente dar aqui uma exposio resumida da doutrina que a
esse respeito apresentou Savigny.
Observemos, porm, que antes deste autor, Hugo j tinha assentado as bases geraes da alludida classificao.
Eis o resumo da opinio de Savigny sobre a materia :
Considerando que as relaes jurdicas so caracterisadas
pelo dominio da vontade livre, e que a vontade livre do homem

257

Diz elle que no primeiro ramo da classificao


encontramos as pessoas, mas se quizermos esgotar
o estudo das pessoas teremos abrangido todas as
matrias do Direito, porque no possivel encontrarmos uma relao de Direito sem a pessoa, etc.
Tambm o Direito das cousas e o das aces,
cada um de per si, podem abranger todo direito privado, uma vez que se entenda por cousas tudo
quanto pode ser objecto dos direitos, e por aces
os modos ou meios de fazel-os respeitar, pois no
se pde concebera existncia do direito sem um
objecto a que se applique, e sem meios ou modos
de o fazer valer ou tornar etfectivo.
Ao systemadas Institutas e do Digesto oppemse ainda as duvidas que tem suscitado a designao do logar em que devem ser collocados os direirecahe, ora sobre seu prprio ser, ora sobre os seres estranhos a
si (sendo neste ultimo caso os seres de duas naturezas seres livres e fataes) e reconhecendo que, quando a vontade livre do homem recahe sobre seres iguaes a si, sobre seres livres, pode recahir por um de dons modos ou dominando os aclos da vontade
livre dos nossos semelhantes, filhos das ciroumstancias peculiares
em que nos achamos collocados rio seio da humafiidade, resultantes da propria constituio humana, como so ;is relaes
do casamento, ptrio poder e parentesco, que se comprehondom
no Direito de famlia; ou dominando os actos filhos de um contracte que resulta da propria liberdade dos seres com quem convivemos, relao que se chamaobligatio; Savigny parte desta
analyse para estabelecer a classificao da ordem privada, e como
as primeiras relaes que indicamos, isto , as relaes do
homem com seo prprio ser escapo ao Direito, elle to somen le
adjudica as relaes juridicas s relaes do homem com o
mundo externo.
Mas a vontade, livre do homem, dominando no mundo externo,
encontra seres de duas ordens, seres fataes o seres livres.
A primeira relao, pois, do homem com a natureza no livre
que o cerca, comprehende as primeiras relaes da ordem jurdica o Direito (Us Cousas.
As relaes do homem com os seres livres ou so relaes
provenientes da posio defectivaen qneseacho osindividuos no
seio da humanidade, isto , relaes de famlia, ou so relaes
resultantes de contractus, de actos livres estipulados entre os homens, isto , Direito das obrigaes. Vemos, pois, que da analyse
de Savigny decorrero essas trs ordens de relaes Direito das
cousas, Direito da famlia e Direito das obrigaes.
Mas Savigny. examinando as diversas relaes que o homem
entretem na sociedade, verifica que ha uma ordem de relaes
32 F*

238
tos relativos as obrigaes, dizendo nns que pertencem terceira parte, isto , a introduco ao
tratado das aces, porque as aces, como garantias dos direitos, baseo-se nas obrigaes em
que o indivduo est de fazer a reparao do
damno resultante da violao dlies.
Estas e outras accusaes tm sido repetidas
por quasi todos os escriptores actuaessob diversas
formas.
A autoridade do grande philosopho e notvel
jurisconsulte Leibnitz levanta-se tambm contra o
texto de Gaio nestes termos: Instiitiomim methoclus per personas, res et actiones primam suprflua
est. ( 123 )
Alm disto no prprio Digesto L. 1, T. 5 fr. 2,
chamada Direito de suecesso, que ora suppe Direito de -pessoas,
ora suppe Direito de cousas.
Effectivamenle, a analyse conscienciosa da theoria da successo fornece esse resultado ; as suecesses no tm sempre a
mesma natureza, ora baseo-se no Direito da famlia, ora attende-se na suecesso s cousas que se transmittem. Por conseqncia o Direito de suecesso de natureza mixta, ora Direito
de pessoas ora Direito de cousas, e allendendo a essa considerao Savigny o classifica em uma 4. classe. De sorte que para
Savigny todos os direitos da ordem privada pertencem a uma
destas 4 categorias Direito de cousas, Direito de famlia, Direito
de obrigaes e Direito de suecesso . Mas, attendendo Savigny a
necessidade de bem comprehender as relaes da ordem privada,
considera que ha certos elementos indispensveis para o conhecimento dessas relaes que devem preceder ao seo estudo. Por
isso entende elle que uma classificao scienifica das matrias
do Direito privado deve ser dividida em uma parte geral e em
uma parte especial, comprehendendo-se na parte geral todas as
noes indispensveis para o conhecimento das relaes que se
discutem e compendio na parte especial. A parte geral, pois,
tratar da theoria geral das pessoas, das cousas e das aces, e
depois de assim conhecer os princpios geradores do Direito e determinadores da sua classificao,se passar a tratar da parte especial, seguindo-se ento a ordem estabelecida e que j conhecemos Direito das cousas JJireito de famlia, Direito de obrigaes e
Direito de suecesso.
(123) Leibnitz foi o primeiro que, na obra Nova Methodusy censurou severamente a classificao do direito romano. Segundo
elle, a jurisprudncia no tratando seno dos dreitos, e todos os
direitos presupponclo uma pessoa que os exera e uma cousa que
o objecto dlies, um metnodo vicioso fallar separadamente das
pessoas, depois das cousas e das aces .

239
encontra-se um texto de Hermogeniano em que se
l: Cum igitur hominum causa omnejus constutum
sit... e d'aqui se tira argumento para provar que
todo Direito relativo as pessoas, o que quer dizer
que as expresses de Gaio Direito das cousas e
Direito das aces no tm raso de ser. ( 124 ).
E no so estas as nicas objeces feitas e
que se podem fazer a classificao de que falamos.
Alm da objeco fundada na circumstancia
dcada um dos membros da classificao poder
abranger todo o Direito, accrescem outras.
Assim Hugo entende que o tratado das pessoas
s encerra a doutrina da capacidade de Direito e as
condies relativas a trplice capitis cleminutio ;
entretanto, como diz o Conselheiro Ribas acompanhando Savigny, tal ida no se harmonisa com a
natureza da materia contida no 1. livro das Tnstitutas de Justiniano e de Gaio, pois a tutela, de que
ellas trato, nenhuma relao tem com a capacidade de adquirir direitos, e sim apenas com a de
exercel-os, e ellas no definem, nem desenvolvem
as divises relativas ao estado de cidade .
Sobre as aces e obrigaes, a que j nos referimos ligeiramente, convm ainda fazer notar que
ao passo que Hugo, fundado na autoridade de
Theophilo, considera as obrigaes como introduco ao tratado das aces, e portanto como pertencendo terceira parte, outros as classifico na
segunda parte, qualificando as de res incorportes e
um dos elementos do direito dos bens. Oppe-se,
porm, a isto Vulteius, o qual considera as obrigaes como elementos do Direito das pessoas, e
portanto as inclue na primeira parte da classificao.
Nestas condies, sendo incontestavelmente
( 12-) Convm no esquecer tambm que o prprio Justiniano, no texto em que consagra a classificao de Gaio (lnst. L. 1
T. 3 pi\ ou, segundo outras edies, L. 1 T. 2 12) declara implicitamente que todo direito constitudo por causa das pessoas
( Nam parum est jus nosse, si personre, quarum causa constutum
esty ignorentur ) ,

240

uma boa classificao das matrias do Direito,


no s uma necessidade, como um trabalho honroso
que solicita a atteno de todos os jurisconsultos,
muitos autores tm procurado offerecer novas e
diffrentes classificaes.
O Conselheiro Ribas em seo Curso de Direito
Civil Brasileiro faz a indicao das principaes dessas
classificaes, seguindo para isso a exposio de
Blondeau, no seo trabalho Des mthodes de classification.
Ha a classificao de Vulteius, a de Conradus
Lagus, a de Vigelius, a de Althusius, a de Domat, a
de Savigny, a de Ortolan, etc.
De todas ellas as mais notveis, ou, pelo menos,
aquellas que hoje preoccupo mais os jurisconsultos so : a de Savigny, que com ligeiras modificaes geralmente adoptada pelos actuaes escriptores allemes, e a de Ortolan, que a conhecida
classificao em Direito reaes e pessoaes ( 125 ).
Ao lado destas duas encontra-se ainda hoje,
respeitada e defendida por espiritos elevadssimos,
a propria classificao de Gaio, que conhecida
( 125 ) Como j demos nina exposio syntbetica da classificao de Savigny, resumiremos tambm aqui a de OrHan.
Eil-a :
< A todo o Direito corresponde uma obrigao, no no seniido do Direito Homano, mas uma obrigao geral de respeito.
Assim, pois, a analyse dos direitos e das obrigaes nos deve
conduzir ao estabelecimento de uma mesma classificao, porque
ambas essas idas so constitutivas da relao jurdica. Ora analysando as diversas obrigaes jurdicas, produetos dos direitos na
sociedade,verificamos que essas obrigaes so necessariamente de
uma de duas naturezas: ou so obrigaes das quaes uma pessoa
apparece como sujeito passivo do Direito, obrigado a dar, fazer,ou
prestar alguma cousa ao titular, ou so obrigaes, em que no
encontramos entre a pessoa titular do direito e a cousa, objecto
dlie, esse sujeito passivo, individualmente obrigado a dar, fazer
ou prestar alguma cousa. Assim Ortolan e outros autores considero como Direitos pessoaes os da primeira categoria, isto ,
aquelles em que ba uma pessoa determinadamente obrigada para
eo,m o titular, e Direitos reaes aquelles em que no ba obrigaes
de determinada pessoa. Em todo direito encontramos pessoa
como sujeito e cousa como objecto, e essa classificao reconhecendo esta verdade attende somente natureza das pessoas obrigadas .

241
pela denominao de romana, e sobre a quai versa
o presente capitulo.
Effectivamente, apesar das criticas, alis justas
que lhe tm sido feitas, a classificao dos velhos
commentadores romanos permanece de p. E si
j hojeno se pode atirar aos que a combatem a palavra rude ( ineptissimi ) com que Cujacio os atacava, no menos verdade que, sob um certo ponto
de vista pratico, a dita classificao pode no s
ser justificada, como at offerece certas vantagens
sobre outras.
De facto os jurisconsultos romanos no se
reportaro as ideas geraes philosophicas; mas
seguiro um methodo na exposio de suas doutrinas. Este methodo, que o contido no alludido
texto de Gaio e que affirma pertencer todo o Direito
ou s pessoas, ou s cousas, ou s aces, tem uma
certa significao pratica.
Analysando as variadas relaes da ordem privada, verificaio os referidos jurisconsultos que
essas relaes ero de pessoa a pessoa,ou relaes do
pessoa a cousa, em raso das quaes o homem sujeitava ao seo dominio as cousas necessrias satisfao de suas necessidades, com excluso dos
outros seres iguaes a si; verificaro mais que
havia meios pelos quaes se podio tornar etfectivos os direitos quando fossem violados ou lesados.
E deste modo concluiro que as relaes privadas
podio ser consideradas ou em relao s pessoas,
que nellas intervm, ou em relao s cousas que
fazem objecto das relaes jurdicas, ou, sob outro
aspecto, em relao s aces por meio das quaes
podemos tornar efectivos os nossos direitos.
Ora, de tudo isto se deduz que a classificao
de Gaio justificvel. O que necessrio para
isto que nos colloquemos no ponto de vista sob
que ella foi estabelecida.
Se considerarmos que a dita classificao no
foi feita com um critrio philosophico, e tem antes
um caracter objectivo do que suhjectivo, si, alm
disso, attendermos bem para as palavras de Gaiu e
comprehendermos todo o valor daquella expresso

242

quo utimur ( que denota ter sido a inteno


(laquelle jurisconsulto consagrar um costume antigo entre os romanos), chegaremos facilmente a
esta conseqncia : que a classificao a que nos
referimos teve e tem raso de ser.
isto mesmo reconhece Ortolan, que, adoptando, alis, outra classificao, confessa a importncia histrica e as vantagens praticas dessa diviso
consagrada nas Institutas.
Demais foroso admittir com Belime que o
principal mrito de uma classificao jurdica 6 o
de facilitar o conhecimento do direito , e sob este
ponto de vista innegavel que a classificao em
Direito das pessoas, das cotisas e das aces 6 superior a qualquer outra.
Eis como a respeito deste assumpto se manifesta Accarias, em seo Precis de Droit Romain: E'
fcil mostrar que esta classificao ( a romana)
est impregnada de um verdadeiro bom senso pratico. Ns comeamos por encarar as pessoas independentemente de suas relaes com as cotisas ;
estudamos os papeis variados que ellas podem
representar na sociedade, taes como os de escravo
e liberto ; seo estado, isto , sua situao como
membros de tal nao ou de tal famlia; sua capacidade, isto , sua aptido a ter direitos e a exercel-os. Depois, introduzindo as pessoas no meio
do mundo inanimado, ns vemos as cousas, consideradas em suas relaes com o homem, tornarem-se bens quasi todas, e as pessoas adquirirem
direitos sobre esses bens; quer direitos immediatos como a propriedade; quer mediatos como o
credito. Emfim ns assistimos ao espectaculo dos
direitos offendidos, e sob o nome de aces estudamos o processo estabelecido para fazel-os respeitar. De sorte que, em ultima analyse, a theoria
das pessoas tem por objecto os direitos no apreciveis em dinheiro ; a theoria das cousas os direitos que compem o patrimnio, e a theoria das
aces a sanco pratica de todos estes direitos .
V-se, como diz o mesmo Accarias, que ha
abi uma concatenao de ideas que por no ser

243

absolutamente mathematica nem por isso pode ser


negada ou considerada arbitraria, e v-se mais que
a referida classificao junta vantagem incontestvel de ser romana, o mrito de ser tambm a
mais commoda para a intelligencia progressiva das
diversas matrias do direito .
Estas palavras do douto professor da Faculdade
de Paris justifico do melhor modo a diviso de
Gaio e das Institutas de Justiniano.
Accresce que outros romanistas como Dmanget e Didier-Pah abundo em consideraes da
mesma natureza.
O primeiro destes autores declara, em seo
Cours de Droit Romain, que si a ordem das Institutas de Gaio e de Justiniano imperfeita, nenhuma
outra lhe realmente preferivel.
Didier-Pailh, por sua vez, escreve :
Quem quer ir ao sentido rasoavel das palavras reconhece que esta classificao ( a de Gaio )
nada 'tm de contrario verdade pratica. Com
effeito o estudo das pessoas considera-as, abstrahindo suas relaes com as cousas, em seo
estado e capacidade, isto , em sua situao de
nacionalidade e de familia. O estudo das cousas
nol-as mostra em suas relaes com as pessoas que
fico investidas de direitos immdiates e mediatos
sobre ellas. Emfim o esludo das aces o complemento necessrio dos clous outros; elle suppe
lesados os direitos precedentemente estudados, e
traa os caminhos a seguir para obter-lhes a effectividade .
Basto estas consideraes para ficar provado
que a classificao trichotomica indicada nas Tnstitas, uma classificao aceitvel. ( 126 )
( 126 ) Por mais do uma vez tornamos sensvel no texlo que
essa classificao, que se attribue aos jurisconsultes romanos,
tem sido, sob o ponto de vista especulativo ou scientifico, justamente criticada por no se encontrar nella um principio classificados como disto ainda nos convence Theophilo paraphrascando
o texto das Institutas, pois declara que em todas as relaes jurdicas encontramos por causa das pessoas cotisas, e, por causa das
cousas aces para defendel-as ; d'onde se conclue que os termos

-244

Comprehendendo isto Warnknig adoptou-a


em suas Instituies de Direito Romano Privado,
dividindo as em Direito das pessoas, das cousas,
das obrigaes e das aces, abrangendo no Direito
das pessoas os direitos de famlia, no Direito das
cousas o domnio, seos desmembramentos, as
obrigaes e as successes e estudando por ultimo
as aces.
Como se v, esta diviso ou classificao no
essencialmente diffrente da diviso ou classificao romana ; porque no seo primeiro membro
ha uma parte relativa as pessoas e ao direito de
familia puro e applicado; no Direito das cousas ha
a propriedade com seos desmembramentos, as
obrigaes e as successes ; finalmente no Direito
das aces os meios de defeza e reconhecimento
dos direitos precedentes, ficando assim esgotado o
quadro de todos os direitos privados.
da proposio de Gaio e de Justiniano no so taes que se excluo;
mas tambm observmos e demonstrmos que sob o ponto de
vista pratico, em que se col locaro os alludidos jurisconsultes,
essa diviso, como se exprimem os textos romanos, ou essa classificao ou methodo de exposio do Direito privado, como dizem
muitos interpretes ou commentadores da legislaro romana,
digno de aceitao por ser conciso, antigo e por isso mais conbecido no Direito Romano.

Typ. Econmica 1889

INDICE
DAS

MATRIAS CONTIDAS NESTE VOLUME

Ao Leitor
Allocuo proferida na abertura do
curso em Maro de 1888..
Cap. I Do Direito Romano ; quaes
as suas divises ; extenso
e utilidade do seo estudo.
Methodo a empregar neste
Cap. II Noo da historia do Direito Romano e de suas divises. Resumo e caracter
dominante dos periodos em
que se divide a historia externa do Direito Romano.
Cap. Ill Litteratura jurdica romana. Obras descobertas e
vulgarisadas no principio
do nosso sculo
Cap. IV Fontes do Direito Romano.
Descripo e apreciao do
Corpus Juris. Valor de cada
uma de suas partes
Cap. V Do direito. Suas principaes
accepes ; direito subjectivo e objectivo. Obrigao:
sentido vulgar e technico
dos romanos; distinco
entre obrigaes civis e
naturaes

III
V

18

25

38

245
Cap. VI Preceitos do direito ; significao da ordem em que
so enumerados
Gap. Vil Definies de Justia e Jurisprudncia ; sua justificao ; accepes modernas dessas palavras . . . . . .
Cap. VIII Noo do Direito Publico
e Privado ; seos caracteres; relaes entre um e
outro. Do Direito Publico
interno e externo. Divises do Direito Privado e
indicao d a s matrias
que formo o seo objecto.
Gap. IX Raso de ser e justificao
cia subdiviso do Direito
privado dos romanos. Direito natural: idas romanas sobre esse Direito comparadas com as modernas
Gap. X Do Direito escripto e do
Direito no escripto. Elementos ou formas principaes do Direito escripto...
Cap. XI Noo completa da Lei em
sentidogeral,sua natureza,
origem e fim. Diviso das
leis em absolutas e suppletivas, de direito commum
e singular
Gap. XII Caracterstico geral da lei :
obrigatoriedade ; quando
esta comea e quando termina
Gap. XIII Necessidade do conhecimento das leis. Erro e ignorncia de direito. A quem
aproveita, quando e de que
modo..-...
Cap. XIV Interpretao das leis, espcies e regras principaes. .

60

68

80

95

114

165

S:]

199
213

246

Cap. XV Elementos ou formas prinpaes do Direito no escripto. Condies e autoridade dos costumes ; da jurisprudncia dos tribunaes
/ auctoritas rerum perpetuo
similiterjudicatarum) edas
opinies dos jurisconsultos
Cap. XVI Justificao resumida da
classificao do Direito Romano em Direito das pessoas, das cousase das aces
.

222

234

OBSERVAO
5

Deixamos de fazer errata, porque alguns erros


typographicos como, por exemplo, a pag. 204 possusse em vez de possussem, a pag. 229 m agis tratruun em vez de magistratuum, a pag. 234 omnem
em vez de omne etc. so fceis de ser suppridos pelo
leitor.