EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA

VARA DO

JUIZADO ESPECIAL DA COMARCA ********************** ESTADO DE

SO PAULO

*********************,

brasileira,

viva,

pensionista, portadora do RG n. ****************, inscrita no CPF/MF sob n.

***********************,

com

***************************

endereo

localizado

**************************,

CEP:**

na
vem

respeitosamente presena de Vossa Excelncia, com fundamento,

81, caput, primeira parte e 83, ambos do Cdigo De Defesa Do Consumidor,
propor a presente
AO DE OBRIGAO DE FAZER CUMULADA COM
REPARAO DE DANOS MORAIS
contra o BANCO BRADESCO S.A, instituio financeira privada, inscrita no
CNPJ sob n 60.746.948.0001-12, com sede na Capital do Estado de So
Paulo, na Cidade de Deus S/N Prdio Cinza Vila Yara Osasco/ SP 06029000, em razo dos fundamentos de fato e de direito e com os pedidos a
seguir deduzidos.
I. DOS FATOS

Assim, ao impor que o titular do carto deve

informar imediatamente a instituio financeira sobre o acontecimento de
algum incidente, sob pena de arcar com eventuais despesas fraudulentas
anteriores comunicao, o banco age em desacordo com a boa-f
contratual, visto que o consumidor espera que o servio do carto

2
disponibilizado pela instituio r seja um servio seguro; nesse sentido, o
banco ru impe ainda ao usurio do carto nus excessivo e obrigao
absolutamente inqua, como se detalhar mais adiante.
II. DO DIREITO
O

consumidor

maior

interessado

em

prontamente noticiar o incidente ocorrido, com o intuito de evitar problemas

que podem advir envolvendo seu nome, como cobranas, negativao de
nome em cadastros, dentre vrias outras aflies e desgastes facilmente
imaginveis.
Entretanto,

consumidor

pode

constatar

ocorrncia do extravio, furto ou roubo do carto algum tempo aps o

ocorrido, de modo que no poderia inform-lo imediatamente ao banco, tal
como imposto pela clusula. Alis, o mais comum que transcorra algum ou
um bom tempo antes que o titular do carto note seu desaparecimento.
Caso seja vtima de furto ou extravio no perceptveis de imediato ,
provavelmente s perceber o sumio do carto ao tentar utiliz-lo em sua
prxima compra. Mesmo em caso de roubo, algum tempo normalmente se
passa entre o momento do incidente e as providncias a serem tomadas,
visto que alm dos transtornos psicolgicos, provavelmente o usurio se
dirigir a uma delegacia de polcia para registro do boletim de ocorrncia,
entre outras medidas.
Mas,

caso o fraudador use o carto nesse

intervalo, segundo a inqua clusula, o titular ou possuidor do carto ser o

responsvel por tal prtica delituosa. No justo, efetivamente, que o
consumidor pague por eventuais despesas registradas em seu carto,
mesmo aquelas realizadas antes que venha a notar seu extravio ou que
tenha tempo e condies psicolgicas de relat-lo instituio financeira,
salvo hipteses de comprovada m-f ou negligncia na comunicao do
furto, roubo ou extravio.
risvel, para dizer o mnimo, a alegao da
instituio financeira r de que a no existncia da impugnada clusula
facilitaria fraudes no sistema por parte do consumidor: este poderia realizar

3
diversas compras, comunicar o furto ou roubo do carto e no responder
por elas...
Ora, se um ou outro consumidor, que tenha
perdido o juzo, tentasse fraudar a instituio financeira, tais casos seriam
nfimos se comparados gigantesca massa que faz uso honesto do carto,
de modo que o banco no pode se eximir de sua responsabilidade com base
nesse

argumento.

Ademais,

caso

ocorra

referida

situao,

como

bizarramente pretende a r, o consumidor fraudulento certamente ser

facilmente responsabilizado por conta de sua apario, em virtude de sua
assinatura e conseguinte reconhecimento pessoal pelos atendentes dos
estabelecimentos afetados.
Fraudes no sistema so de conhecimento do
comerciante elementar que cabe ao estabelecimento a conferncia do
documento e da assinatura. Se o sistema funcionasse com as cautelas
devidas, no ocorreriam fraudes ou estas seriam diminutas e, pois,
irrelevantes. Desse modo, estando o uso do carto condicionado utilizao
da assinatura verdadeira do portador, e inexistindo correspondncia entre a
assinatura constante do carto e aquela da compra, mais, notadamente
entre a foto de documento oficial e seu apresentante, evidncia tal
compra no se realizaria, antes ou depois da comunicao do sinistro ao
banco.
Apesar dos estabelecimentos conveniados terem
a obrigao de adotar cautelas e providncias tendentes a evitar a
ocorrncia de compras fraudulentas, eles acabam por aceitar o carto sem a
devida conferncia dos dados do titular; em muitos casos, porque visam,
precipuamente, os imediatos lucros gerados pela venda j que a bandeira,
isto , a administradora do carto, ou, ainda, a instituio financeira,
garantem o pagamento, pois, no fim das contas, vo responsabilizar o
usurio consumidor ou valer-se do seguro a este imposto...!
Alis, fora convir que o consumidor parte
hipossuficiente da relao acaba aderindo ao seguro para que tenha
alguma chance de no ser cobrado, taxado de inadimplente ou figurar do rol
dos maus pagadores nos bancos de dados do comrcio.

4
A impugnada clusula, alm de transferir para o
usurio a responsabilidade, que como j colocado, da instituio financeira
porque inerente ao risco da atividade por ela exercida , ainda tem como
objetivo impor ao usurio do carto a contratao de seguro para cobrir
possveis utilizaes indevidas (em casos de roubo, furto ou extravio etc.),
atravs do pagamento de mais uma tarifa, alm das muitas que j so
pagas pelo consumidor.
II.1 Teoria do risco e responsabilidade objetiva no Cdigo Civil de
2002:
A

evoluo

do

direito

nas

ltimas

dcadas

repercutiu na disciplina da responsabilidade civil, uma vez que o instituto

essencialmente dinmico, tem de adaptar-se, transformar-se na mesma
proporo em que envolve a civilizao, h de ser dotado de flexibilidade
suficiente para oferecer, em qualquer poca, o meio ou processo pelo qual,
em face da nova tcnica, de novas conquistas, de novos gneros de
atividade, assegure a finalidade de restabelecer o equilbrio desfeito por
ocasio do dano, considerado, em cada tempo, em funo das condies
sociais vigentes1.
O movimento que se verificou foi na direo da ampliao das hipteses de
responsabilizao

objetiva,

deixando

ato

ilcito

de

figurar

como

pressuposto necessrio para a responsabilidade civil em determinadas

hipteses. Surgiu assim a teoria do risco, desvinculando a responsabilidade
da culpa. Para Carlos Alberto Bittar, ponto de partida desse sistema foi a
constatao de que um certo nmero de atividades, por sua periculosidade,
embora legtimas, traziam em si riscos prprios, ocasionando danos com
freqncia,

da

por

que

se

deveria

sujeitar

os

seus

titulares

responsabilidade pela simples criao e pela introduo de coisas perigosas

na sociedade. Ainda segundo o jurista:

As idias bsicas deste posicionamento (teoria do

risco) foram a de imposio de responsabilidades
pela criao ou pelo controle do risco pelo homem
e o princpio da justia distributiva, segundo o qual

1 JOS DE AGUIAR DIAS, Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense. 6a. ed., 1979, vol. 1, p. 23.
4

5
quem aufere lucro com uma atividade deve
suportar os nus correspondentes.
Assim, nessa nova concepo, basta que exista
nexo de causalidade entre o exerccio da atividade
e o dano superveniente, para que se completem
os pressupostos da responsabilidade em concreto.
Preocupao primeira , nesse sistema, a pessoa
da vtima, cuja condio pessoal, ou posio
econmica, ou mesmo as incertezas do processo
muitas vezes a afastava, na teoria anterior, da
justa indenizao pelo dano sofrido.
A obrigao de reparar o dano surge, pois, do
simples exerccio da atividade que o agente
desenvolve em seu interesse e sob seu controle,
em funo do perigo que dela decorre para
terceiros. Tem-se ento o risco como fundamento
de responsabilidade.
Passou-se, assim, de um ato ilcito (teoria
subjetiva) para um lcito, mas gerador de perigo
(teoria
objetiva),
para
caracterizar-se
a
responsabilidade civil.
Com efeito, inserem-se dentro desse novo
contexto atividades que, embora legtimas,
merecem, pelo seu carter de perigosas seja
pela natureza, seja pelos meios empregados
tratamento jurdico especial em que no se cogita
da subjetividade do agente para a sua
responsabilizao pelos danos ocorridos 2.
Embora o Cdigo Civil de 2002 tenha mantido a tradicional regra segundo a
qual aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica

obrigado

repar-lo

(art.

927,

caput),

acabou

incorporando,

igualmente, a responsabilizao objetiva (que o CDC j adotara em 1990),

com a admisso de que mesmo uma atividade lcita pode gerar obrigao
de reparar danos a terceiros, se criar extraordinria exacerbao de riscos.
Diz o pargrafo nico do mesmo art. 927:
Art. 927, pargrafo nico - Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem.

2 Responsabilidade Civil nas Atividades Perigosas, in Responsabilidade Civil - Doutrina e

Jurisprudncia, coordenao de Yussef Said Cahali, So Paulo: Saraiva. 1984, pp. 90-91.

6
Desse modo, a teoria do risco, que j era
reconhecida pela doutrina3 e aplicada na jurisprudncia4 como implcita ao
sistema de responsabilizao civil de nosso ordenamento, foi formalmente
incorporada ao direito positivo nacional no novo Cdigo Civil.
Carlos Roberto Gonalves prev que a inovao constante do pargrafo
nico do artigo 927 do Cdigo Civil ser significativa e representar, sem
dvida, um avano, entre ns, em matria de responsabilidade civil. Pois a
admisso da responsabilidade sem culpa pelo exerccio de atividade que,
por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem, de forma
genrica como consta do texto, possibilitar ao Judicirio uma ampliao
dos casos de dano indenizvel5.
Srgio Cavalieri Filho entende que o Cdigo Civil esposou a teoria do risco
do empreendimento, pela qual todo aquele que se disponha a exercer
alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos
eventuais

vcios

ou

defeitos

dos

bens

servios

fornecidos,

independentemente de culpa 6. Tal convico fica reforada pela leitura do

art. 931 da mesma Lei (Ressalvados outros casos previstos em lei especial,
os empresrios individuais e as empresas respondem independentemente
de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulao.).
No caso em exame, estamos diante de empreendimento que se reveste de
risco significativo. Com efeito, a possibilidade de uso fraudulento do carto
por terceiro sujeita o consumidor ao pagamento de despesas assumidas
indevidamente por terceiros em seu nome, sua revelia, por imperfeio do
sistema de controle de autenticidade da autorizao.
A hiptese, assim, enquadra-se no preceito do art.
927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, pois a atividade normalmente

3 Em 1938 ALVINO LIMA publicou a obra Da Culpa ao Risco (RT), dedicada ao tema. Para PONTES DE
MIRANDA, quem criou o perigo, ainda sem culpa, tem o dever de elimin-lo. Responde pelo risco que
dele foi causa, porque lhe nasce o dever de evitar o dano (Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro:
Borsoi, 1958, T. XXII, p. 194).
4 Ultimamente vem conquistando espao o princpio que se assenta na teoria do risco, ou do exerccio
de atividade perigosa, da h de se entender que aquele que desenvolve tal atividade responder pelo dano
causado (STJ REsp 185659 Rel. Min. Nilson Naves Terceira Turma 26.06.00 RSTJ 150/262).
5 Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva. 7 ed., 2002, p. 25.
6 Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros. 6. ed., 2006, pp. 190-191.

7
desenvolvida pelo ru implica, por sua natureza, risco para os direitos de
seus clientes. Da a obrigao de reparar o dano, independentemente de
culpa.
Quanto aplicao do Cdigo Civil, vale lembrar
que decorre da adoo da teoria do dilogo das fontes pelo art. 7, caput,
do CDC.
II.2 CDC e defeito na prestao do servio:
Um segundo preceito de direito material, agora do
CDC, concorre para fixar a responsabilidade objetiva do Banco do Brasil.
Trata-se do art. 14, 1, que responsabiliza o fornecedor pelos danos
sofridos pelo consumidor decorrentes de defeitos verificados na prestao
de servios. Assim dispe:

Art.

14.

fornecedor

de

servios

responde,

independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos

danos causados aos consumidores por defeitos relativos
prestao

dos

servios,

bem

como

por

informaes

insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.

1- O servio defeituoso quando no fornece a segurana
que

consumidor

dele

pode

esperar,

levando-se

em

considerao as circunstncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a poca em que foi fornecido.
Se

obrigao

de

reparar

decorre

do

fornecimento de servio defeituoso, preciso perquirir melhor o conceito

jurdico de defeito no Cdigo de Defesa do Consumidor.
A noo de defeito relaciona-se, vulgarmente, a
imperfeio, falha, ou deficincia. Mas, na forma como o vocbulo foi
empregado na redao do dispositivo em apreo inserido em seo do
Cdigo de Defesa do Consumidor que trata de responsabilidade possvel
deduzir que o defeito que interessa aquele capaz de causar danos ao
consumidor. Com efeito, se o art. 14, caput, refere-se reparao dos

8
danos causados aos consumidores por defeitos, devemos concluir,
logicamente, que defeito caracterstica daquilo que danoso.
Assim sendo, a aptido para provocar prejuzos ao
consumidor uma das caractersticas do servio defeituoso: a lesividade,
portanto, aspecto indissocivel do defeito.
Alm de lesividade, a qualidade de defeituoso
exige tambm a existncia de insegurana inaceitvel, segundo se infere do
1 do mesmo art. 14, que estabelece que o servio defeituoso quando
no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar. O critrio
bsico para aferio da existncia do defeito do servio prestado ,
portanto, a expectativa de segurana do usurio.
Partindo da constatao de que defeito pressupe
dois requisitos lesividade e

insegurana inaceitvel (a partir de

expectativa legtima do consumidor) cumpre verificar concretamente o

carter defeituoso do servio de carto de crdito quando propicia seu uso
indevido.
O carto de crdito conhecido como dinheiro
de plstico porque substitui o numerrio no efetivo pagamento pela
aquisio de produtos ou servios. Como visto, sua aptido para a prtica
de crimes patrimoniais evidente, sendo notria a possibilidade de
obteno de vantagem ilcita por meio de seu uso indevido, bastando que
caia em mos erradas. Da emerge o perigo que sua expedio e
administrao propiciam: haver sempre o risco de que seja usado de forma
fraudulenta. Como contrapartida, dada a evidncia dessa situao de risco,
de se esperar do fornecedor do servio, o ru administrador do carto de
crdito, a adoo de todas as providncias necessrias e suficientes para
propiciar a devida segurana. (E, como se sabe, so inmeros os recursos
tecnolgicos disponveis capazes de aumentar o padro de segurana.)
Mas,

na

hiptese

de

eventual

falha

dos

mecanismos concebidos para propiciar segurana, a responsabilidade

dever recair sobre o fornecedor que presta lucrativamente o servio,
jamais sobre o consumidor, que a parte vulnervel na relao.

9
No se pode perder de vista que o uso do carto
propicia benefcios empresariais para diversos agentes: para o banco, que
cobra tarifa pelo carto e juros quando concede crdito; para o detentor da
bandeira,

que

recebe

do

banco

pela

respectiva

cesso;

para

os

estabelecimentos, que viabilizam inmeras vendas que jamais conseguiriam

realizar para pagamento vista. Ou seja, se diversos agentes econmicos
lucram

custa

do

consumidor,

por

qual

razo

de

equidade

responsabilidade no caso de falha no sistema de segurana deveria recair

justamente sobre o elo mais fraco dessa corrente?
Presume-se que o consumidor, ao contratar o
servio de administrao de carto de crdito, no queira expor-se a
prejuzos pela utilizao indevida. Presume-se, pois, que confie nas
providncias que o fornecedor toma para proteg-lo de qualquer risco. Da
porque a responsabilidade objetiva do prestador de servio fixada no Cdigo
de Defesa do Consumidor: est alm da expectativa ordinria de qualquer
consumidor a insegurana decorrente da falibilidade do sistema de
preveno dos danos que podem ocorrem pelo uso indevido do carto de
crdito que contratou.
Se a administradora no proporciona a segurana
esperada pelo cliente, possibilitando seu uso indevido por terceiros, dever
responder integralmente pelos prejuzos patrimoniais decorrentes, no
sendo lcito exigir o pagamento de tais dbitos pelo consumidor.
Bem a propsito, vale ressaltar a nfase que a
prpria instituio r d s qualidades de seu sistema, ao afirmar que o
investimento em tecnologia tem sido cada vez maior, com o intuito de
aperfeioar o sistema bancrio e torn-lo mais seguro, coibindo, na origem,
as fraudes praticadas nesse ambiente (fls. 156).
Imputar a responsabilidade ao consumidor em
caso de falha na segurana desse sistema, portanto, representa um contrasenso.
Nem mesmo possvel desleixo por parte do
consumidor que perde seu carto tem o condo de reverter o quadro que

10
de responsabilidade independentemente da existncia de culpa, como
previsto no caput do art. 14.
II.3 Jurisprudncia:
Inmeros precedentes do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo vm consolidando entendimento jurisprudencial que
reconhece a responsabilidade objetiva do banco nos casos de uso indevido
de carto de crdito e mesmo a nulidade da clusula de irresponsabilidade
do contrato padro:

DANO MORAL Responsabilidade civil Instituio bancria

Cobrana de dbito oriundo de carto de crdito utilizado por
terceiro Furto do carto - Vtima que comunicou o fato
instituio bancria no mesmo dia do sinistro e soube que o
carto j havia sido utilizado fraudulentamente por outrem
Inexistncia de comprovao de que as notas de compra dos
produtos tenham sido assinadas pela prpria autora ou posta
assinatura similar desta, nus que competia financeira
Responsabilidade do banco-ru caracterizada diante da
ausncia de segurana razovel e esperada no servio
disponibilizado ao consumidor (...) - Declaratria de
inexistncia do dbito c.c. indenizatria por danos morais
procedente Deciso mantida Recurso no provido. (TJSP Apelao cvel n. 1.289.266-3 So Paulo - 17 Cmara de
Direito Privado - Relator: Trsio Negrato 29.08.07 - V.U. - Voto
n. 18.731).
RESPONSABILIDADE CIVIL - Carto de crdito extraviado e
utilizado por terceiro - Circunstncia em que o critrio de
segurana disponibilizado pelo ru revela-se criador de
situaes de alto risco - Responsabilidade de a instituio
bancria fazer cartes com alta segurana, a fim de evitar
fraudes - Nome da autora enviado cadastro restritivo de
crdito - Danos materiais e morais caracterizados (...)
(Apelao 7267181700 - 17 Cmara de Direito Privado Relator: Tersio Negrato - 08/09/2008).
CARTO DE CRDITO - furto - imputao da dvida ao titular do
carto pela utilizao por terceiro no perodo entre o furto e a
comunicao a empresa administradora - divergncia das
assinaturas quando das aquisies das mercadorias - fato
incontroverso
clusula
contratual
estabelecendo

10

11
apresentao ao estabelecimento comercial do carto assinado
e da cdula de identidade, bem como assinatura no respectivo
comprovante de venda - condutas a serem examinadas pelo
comerciante para evitar o uso indevido do carto - no
autnticas as assinaturas - negligncia do estabelecimento
comercial aceitante, ressaltando sua relao contratual de
credenciamento e preposio - presente relao de consumo Smulas 283 e 297 do STJ e artigo 47 do C D C - titular do
carto no inadimplente - inexigibilidade da divida procedncia parcial da lide principal e procedncia da cautelar
- Recurso provido (Apelao 965952500 - 12 Cmara de
Direito Privado - Relator: Ribeiro de Souza - 13/08/2008).
CARTO DE CRDITO - Furto de carto de crdito - Transaes
efetuadas por terceiro - Impossibilidade de imputao de tais
dvidas ao titular do carto de crdito - Concluso que
prevalece ainda que as transaes tenham sido efetuadas
antes da comunicao do furto, pois estas somente foram
possveis pela insegurana dos servios prestados tanto pela
administradora quanto pelos lojistas associados - Repetio em
dobro dos valores cobrados de forma indevida - Danos morais
caracterizados pela incluso indevida do nome do titular do
carto nos rgos de proteo ao crdito - Sentena mantida Apelao no provida (Apelao 7240795700 - 13 Cmara de
Direito Privado Relator: Lus Eduardo Scarabelli - 12/09/2008).
Carto de crdito - Roubo - Comunicao administradora do
carto de crdito no mesmo dia da ocorrncia - Compras
realizadas momentos antes da comunicao do roubo Inexigibilidade - Responsabilidade da administradora do carto
de crdito - Defeito do servio caracterizado - Sentena
mantida por seus prprios fundamentos - Recurso improvido.
(TJSP, Recurso Inominado 12100, 1 Turma Cvel, Turmas
Recursais, Relator: Jorge Tosta, Julgado em 18/06/2008).
RESPONSABILIDADE CIVIL - Carto de crdito - Extravio ou furto
- Ao de inexigibilidade de dvida - Apropriao por terceiros
que com eles efetuaram compras - Aceitao imprudente,
diante da evidente divergncia de assinaturas - Utilizao
atpica, atingindo em um s dia o limite de crdito, discrepando
do perfil usual do consumidor - Imprudncia da administradora,
que dever arcar com os prejuzos - Aplicao das regras do
Cdigo de Defesa do Consumidor - Recurso provido para
decretar a procedncia da demanda. (TJSP - Apelao Cvel n.
960.032-8 - Comarca de So Paulo - 13 Cmara de Direito

11

12
Privado - Relator: Ulisses do Valle Ramos - J. 21.03.2007 - V.U. Voto n. 10.567).
CARTO DE CRDITO - Despesas impugnadas pelos titulares
dos cartes de crdito - Inexistncia de prova da idoneidade da
cobrana - Responsabilidade da administradora em aferir a
legitimidade de despesa lanada por empresa credenciada a
utilizar sua bandeira - Hiptese em que o CDC preconiza ser
objetiva e solidria a responsabilidade de todos os
fornecedores integrantes da cadeia - Inexistncia de relao
jurdica entre os titulares dos cartes de crdito e a pessoa
jurdica que noticiou o crdito administradora
Inexigibilidade da dvida reconhecida - Estorno dos valores
indevidamente cobrados determinado - Pedido inicial julgado
procedente - Sentena mantida - Recurso improvido. (Apelao
1115492400, 19 Cmara de Direito Privado, Relator Joo
Camillo de Almeida Prado Costa, 13/05/2008).
Constata-se que, por qualquer ngulo que se
analise a questo, a fraude na utilizao do carto de crdito constitui
defeito na prestao dos servios pela administradora, pois frustra o
consumidor ao no propiciar a segurana por ele esperada.
Portanto, certo que em quaisquer circunstncias
as compras efetuadas por terceiro com carto de crdito furtado, roubado
ou extraviado no so de responsabilidade do seu titular, mas sim da
administradora do carto de crdito, uma vez que na condio de
fornecedora responde objetivamente por defeito na prestao do servio,
que deve ser seguro.
E, caracterizados o defeito na prestao do
servio e a responsabilidade da administradora de carto de crdito pelos
gastos feitos por terceiros, no se pode admitir clusula contratual a
transferir referida responsabilidade ao consumidor, muito menos a oferta de
seguro para cobertura de um risco que no seu.
II.4 Abusividade da clusula e enriquecimento sem causa:
Caracterizada a responsabilidade objetiva do ru
Banco do Brasil, inadmissvel clusula que o exonere de responder pelos
danos sofridos pelo consumidor.

12

13
A chamada clusula de irresponsabilidade, por sua
prpria natureza, conflita com o princpio elementar de direito que probe a
leso a direito alheio (neminem laedere). evidente o abuso de dispositivo
que implica em renncia antecipada, para o prejudicado, a direito dos mais
legtimos, que o de ser indenizado. Trata-se de avena claramente inqua,
incompatvel com a boa-f, e mais grave mostra-se esse tipo de estipulao
quando inserida unilateralmente pelo fornecedor em contrato padro de
adeso, oferecido para milhares de consumidores7.
Seria deveras incuo o trabalho do legislador de proteger o consumidor caso
pudesse o fornecedor estipular e impor regras contratuais capazes de
suprimir as mesmas protees legais. Ou seja, aquilo que a lei d com uma
mo, no pode ser retirado, com outra, pelo contrato. Lembremos que o
CDC estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem
pblica e interesse social (art. 1) e que, portanto, no podem ser
derrogados pelo fornecedor.
E no art. 51 do CDC encontram-se preceitos
formulados justamente para remediar situaes de desequilbrio provocadas
maliciosamente

pelos

fornecedores.

Basta,

assim,

ameaa

do

desequilbrio para ensejar a correo das clusulas do contrato, devendo

sempre vigorar a interpretao mais favorvel ao consumidor, que no
participou da elaborao do contrato, consideradas a imperatividade e a
indisponibilidade das normas do CDC (STJ - REsp 436853 - Terceira Turma Rel. Min. Nancy Andrighi - 04/05/2006).
No Cdigo de Defesa do Consumidor so diversas
as prescries que procuram assegurar a boa-f e o equilbrio contratual,
impedindo a exacerbao da vulnerabilidade do consumidor:

7 CLUDIA LIMA MARQUES adverte que o fenmeno da elaborao prvia e unilateral, pelos
fornecedores, das clusulas dos contratos possibilita aos empresrios direcionar o contedo de suas
futuras relaes contratuais como melhor lhes convm. Em suas palavras, a concepo e a redao
unilateral pelo fornecedor do contedo do contrato como que convidam elaborao de clusulas que
primam pela unilateralidade dos direitos que asseguram, garantindo vantagens somente para o fornecedor
de bens e servios, quebrando o equilbrio do contrato e enfraquecendo ainda mais a posio contratual do
consumidor (Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, So Paulo: RT. 5 ed., 2006, pp. 159160. Grifos no originais.)

13

14
Art. 25. vedada a estipulao contratual de clusula que
impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar
prevista nesta e nas sees anteriores. (...)
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios
que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do
fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e
servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos. Nas
relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor
pessoa jurdica,

a indenizao poder ser limitada,

em

situaes justificveis; (...)

IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas,
que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou
sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade; (...)
1 - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem
que: (...)
II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes
natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou
equilbrio contratual;
Todos esses dispositivos, de uma ou de outra
forma, impedem a clusula de irresponsabilidade, sendo mais especficos
aqueles que se referem expressamente a exonerao ou atenuao da
responsabilidade do fornecedor (arts. 25 e 51, I).
E aqui vale conferir precedente do Superior
Tribunal de Justia exatamente sobre o assunto em apreo:

So nulas as clusulas contratuais que impem ao consumidor

a responsabilidade absoluta por compras realizadas com carto
de crdito furtado at o momento (data e hora) da
comunicao do furto. Tais avenas de adeso colocam o
consumidor em desvantagem exagerada e militam contra a
boa-f e a eqidade, pois as administradoras e os vendedores
tm o dever de apurar a regularidade no uso dos cartes. (REsp
348343 - Terceira Turma - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros
- 14/02/2006).

14

15
Jos de Aguiar Dias, um dos mais respeitados
estudiosos da responsabilidade civil, reconheceu que nosso direito no
simpatiza com as clusulas de irresponsabilidade 8. No Cdigo Civil vigora
proibio expressa de clusula restritiva de direito em contrato de adeso:

Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que

estipulem a renncia antecipada

do aderente

direito

resultante da natureza do negcio.

Esse preceito, assim como os artigos 25 e 51 do CDC, impede a clusula de
irresponsabilidade e deve ser aplicado em prol do consumidor9.
A clusula que prev exonerao de responsabilidade retira de modo
abusivo do patrimnio jurdico de milhares de consumidores, atuais e
futuros, direito legtimo indenizao por despesas efetuadas em razo de
defeito do servio, e est tambm em descompasso com o que determina a
Resoluo n 2.878 do Banco Central:

Art. 1- (Resolve) Estabelecer que as instituies financeiras e

demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central
do Brasil, na contratao de operaes e na prestao de
servios aos clientes e ao pblico em geral, sem prejuzo da
observncia das demais disposies legais e regulamentares
vigentes e aplicveis ao Sistema Financeiro Nacional, devem
adotar medidas que objetivem assegurar: (...)
V - efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e
morais, causados a seus clientes e usurios.

8 Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense. 6a. ed., 1979, vol. 2, p. 343.
9 a clusula de no indenizar no beneficia a empresa que explora comercialmente o
estacionamento, considerando que a cobrana pelo servio prestado configura, claramente, o dever
de guarda e vigilncia, que no pode ser superado pela iseno espontnea. A empresa que explora
o estacionamento no pode isentar-se da responsabilidade pela guarda a que se props (REsp
83.179/SP, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 08/09/1997,
DJ 03/11/1997 p. 56276)
CONTRATO Prestao de servios Servios bancrios Responsabilidade civil Cofre de aluguel
Roubo na agncia bancria Subtrao de bens Clusula de no indenizar Nulidade absoluta Prtica
abusiva de acordo com o Cdigo de Defesa do Consumidor Falha no servio de segurana Caso
fortuito e fora maior no configurados Carter sigiloso do contedo do cofre Indcios suficientes
Recurso parcialmente provido. (Apelao cvel n. 1.041.002-0/2 - Piracicaba - 35 Cmara de Direito
Privado Relator: Egidio Giacoia 14.08.06 - V.U. Voto n. 3980)

15

16
Nesse

contexto,

clusula

que

fixa

responsabilidade do titular do carto at a comunicao da ocorrncia de

furto,

roubo

ou

extravio

implica

manifesto

abuso

de

direito

da

administradora: transfere ao consumidor os riscos da atividade econmica

exercida pelo fornecedor, como aponta o seguinte julgado do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul:

Carto de crdito. Furto. Responsabilidade por compras

efetuadas
antes
do
momento
da
comunicao
a
administradora.
Clusula
que
debita
ao
cliente
a
responsabilidade pelas operaes efetuadas com o carto at o
momento da comunicao do furto pelo cliente s pode ser
entendida como exigente de comunicao to logo percebido o
delito. Interpretao diversa conduz a presena de obrigao
inqua e vantagem exagerada na clusula em questo,
perpassando-a do vcio de nulidade, luz do art. 51, IV, do
CDC, alm de ferir os princpios consumeristas (inc. XV),
transferindo ao consumidor o risco do empreendimento da
administradora, que tambm envolve os comerciantes
conveniados, os quais detm obrigaes na operao,
especialmente a de conferir a identidade e a assinatura do
cliente, no momento de uma compra. Apelao desprovida.
(Apelao cvel n. 70002009215, Nona Cmara Cvel, Tribunal
de Justia do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins,
julgada em 11/4/2001).
Insta destacar, ainda, deciso do Tribunal de
Justia de So Paulo em que se reconheceu a nulidade da clusula que
impe ao consumidor a responsabilidade pelos gastos feitos com o carto
de crdito at o momento da comunicao do furto:

Carto de crdito. Furto. Compras feitas por terceiro diverso do

respectivo titular. Responsabilizao pela administradora de
gastos feitos em perodo anterior ao da comunicao da perda.
Pedidos de declarao de nulidade dos lanamentos feitos e de
condenao do banco ao pagamento de danos morais e
materiais. Ao julgada procedente. Nulidade da clusula que
impe ao consumidor a responsabilidade pelos gastos feitos
com o carto de crdito at o momento da comunicao do
furto. Ofensa ao artigo 51, inc. IV, do Cdigo de Defesa do
Consumidor. Culpa concorrente dos fornecedores de servios e
mercadorias e ao prprio banco. Dever da administradora e

16

17
dos vendedores de zelar pela regularidade do uso do carto.
(...) nula a clusula contratual que dispe sobre a
responsabilidade do titular pelo uso indevido do carto, em
caso de furto, pelas despesas anteriores comunicao. Tal
disposio contraria a proteo conferida pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor, principalmente o artigo 51, inc. IV,
colocando o consumidor em desvantagem exagerada. A
administradora e os vendedores tm o dever de zelar pela
regularidade do uso do carto, inclusive confrontando as
assinaturas lanadas nos comprovantes dos negcios com
aquela do documento. (TJSP - Apelao Com Reviso 10048050/7 - 32 Cmara de Direito Privado - Relator Kioitsi Chicuta 17/07/2008).
Segundo o eminente relator:

A apelante, no caso em tela, pretende isentar-se de

responsabilidade com base na clusula quarta do contrato que
dispe: O titular responde por todas obrigaes decorrentes
do uso do carto por terceiros at o momento da comunicao
do roubo, furto ou perda ou extravio de carto
administradora, bem como pelo fato de no ter sido
contratado seguro contra roubo e furto.
A clusula citada, porm, padece de vcio que a contamina de
forma inarredvel, eis que impe titular do carto
responsabilidade absoluta e irrestrita pelos gastos feitos com o
carto de crdito furtado, at o momento da comunicao.
Omite, de forma intencional, dever que tm a administradora e
os vendedores ou prestadores de servios de zelar pela
regularidade de seu uso, confrontando as assinaturas obtidas
no ato com aquela do documento utilizado.
II.5 Ilegalidade do contrato de seguro:
A possibilidade de contratao de seguro ofertada
pelo Banco do Brasil em proveito de Companhia de Seguros Aliana do
Brasil agrava ainda mais a situao, pois implica em cobrar do consumidor
prmio para garantir um risco que da prpria administradora de carto de
crdito.
A situao caracteriza enriquecimento sem causa.
Com efeito, o contrato de seguro aquele pelo qual o segurador se obriga,

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18
mediante o pagamento do prmio, a garantir interesse legtimo do
segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados
(Cdigo Civil, art. 757). Ora, o que se tem nesse seguro , nada mais, nada
menos, que a garantia de interesse no do segurado, mas da estipuladora.
E aqui cumpre lembrar que, como determina o art.
422 do CC, os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso
do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
A insero de clusula de irresponsabilidade como
pretexto para induzir a contratao de seguro expediente incompatvel
com a boa-f, capaz de caracterizar dolo, que na conceituao de Caio
Mrio da Silva Pereira, deve ser entendido como prticas ou manobras
maliciosamente levadas a efeito por uma parte, a fim de conseguir da outra
uma emisso de vontade que lhe traga proveito, ou a terceiro 10. Pode-se
ainda dizer que est caracterizada prtica abusiva na medida em que os
rus se prevalecem da ignorncia do consumidor sobre aspectos jurdicos do
contrato de carto de crdito para impingir-lhe servio de seguro, o que
vedado pelo artigo 39, inciso IV, do CDC.
O que se tem, pois, a criao ilegal de um risco para o consumidor como
pretexto para induzi-lo contratao de seguro, tudo em favor dos rus. Ou,
como se diz na sabedoria popular: cria-se a doena para se vender o
remdio...
O

recebimento

do

prmio,

em

semelhante

contrato, importa em enriquecimento sem causa e, por conseqncia, na

obrigao de restituir o proveito auferido, como prev o Cdigo Civil:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de

outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido,
feita a atualizao dos valores monetrios.
A nulidade de pleno direito do contrato de seguro
nessas circunstncias decorre do disposto no Cdigo de Defesa do
Consumidor:

10 Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense. Vol. I, 19. ed., p. 359.
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Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios
que: (...)
IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas,
que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou
sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade.
No custa recordar, ademais, que direito bsico
do

consumidor

proteo

contra

mtodos

comerciais

desleais

no

fornecimento de produtos e servios (CDC, art. 6, inc. IV).

III. DA LEGITIMIDADE ATIVA
A presente ao civil pblica tem por finalidade a
tutela

dos

interesses

individuais

homogneos,

ou

seja,

daqueles

decorrentes de origem comum, individuais e divisveis, aqui representados

pelos interesses dos consumidores j responsabilizados por despesas
fraudulentas realizadas em seu carto anteriormente comunicao do
extravio ao banco; daqueles denominados coletivos stricto sensu, ou
seja, dos milhares ou milhes de usurios que j contrataram com o ru, e,
portanto, esto submetidos impugnada clusula abusiva; alm dos
interesses ou direitos denominados difusos, j que busca tambm a defesa
daqueles que viro, ou possam vir a contratar com a instituio financeira e,
com isso, acabaro se submetendo abusividade j descrita.
De se lembrar que a preocupao em remediar
judicialmente essas situaes vem revelada no 4 do art. 51 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, que faculta a qualquer consumidor ou entidade que
o represente, requerer ao Ministrio Pblico que ajuze a competente ao
para ser declarada a nulidade de clusula contratual que contrarie o
disposto neste Cdigo, ou de qualquer forma no assegure o justo equilbrio
entre direitos e obrigaes das partes.
O Ministrio Pblico, instituio essencial Justia,
detm, dentre suas atribuies, a legitimidade para a tutela preventiva e
repressiva dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, tal
como preceituam o art. 129, inciso III, da Constituio Federal; o art. 103,
inciso VIII, da Lei Complementar Estadual n 734/93 (Lei Orgnica do

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Ministrio Pblico do Estado de So Paulo); os arts. 1, 3, 5, caput, e 21 da
Lei n 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) e os arts. 82, inciso I, c.c. o 81,
pargrafo nico, incisos I, II e III do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n
8.078/90).

IV. DA MEDIDA LIMINAR

Impe-se a expedio de ordem liminar, inaudita altera parte,,
uma vez que esto plenamente caracterizados os seus pressupostos jurdicos, quais sejam, o
fumus boni juris e o periculum in mora.
O fumus boni juris decorre da violao dos arts. 6, inciso IV; e
51, inciso IV, ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor - Lei n 8.078/90, traduzindo-se nos
direitos do consumidor de respeito boa-f objetiva por parte do fornecedor, proteo contra
prticas abusivas e contra imposio de desvantagem manifestamente excessiva, importando,
pois, no dever do ru de se abster de responsabilizar o consumidor por despesas
efetuadas indevidamente por terceiros at a comunicao do furto, roubo, perda ou extravio do
carto de crdito.
O periculum in mora reside na necessidade de se inibir e
impedir, desde j, a continuidade da prtica abusiva ora descrita, em indiscutvel prejuzo ao
consumidor, de modo a no se dever aguardar o julgamento definitivo da lide. Existe,
inegavelmente, o fundado receio de dano a caracterizar o perigo resultante da demora na deciso
final, visto que a requerida continuar aplicando a estipulao contida na clusula 18.1.
Tendo em vista o tempo decorrido com a regular tramitao do
processo, a deciso final e definitiva da presente ao pode demorar alguns anos, acarretando
sensvel prejuzo ao titular de carto de crdito atual e futuro do ru, que, ano a ano, continuar
submetido referida clusula abusiva.
Saliente-se que, com a concesso da liminar, o prprio
Judicirio deixar de ter que decidir inmeras outras aes individuais sobre o mesmo assunto,
havendo economia processual, alm de se evitar decises divergentes.
Sendo assim, com a concesso da liminar, o Estado estar
prevenindo os danos aos consumidores.

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V DOS PEDIDOS
Diante do exposto o autor requer:
a) a concesso de MEDIDA LIMINAR, inaudita altera parte,
com fundamento no artigo 12, da Lei n 7.347/85, a fim de se determinar ao ru BANCO DO
BRASIL que, no prazo de 15 dias, a contar da intimao da deciso concessiva da liminar, se
abstenha de aplicar a clusula 18.1 impugnada nos contratos j celebrados e se abstenha
de inseri-la nos contratos que vier a celebrar, sob pena do pagamento de multa diria no valor
de R$10.000,00 (dez mil reais), que dever incidir a cada cobrana em que houver
descumprimento do comando judicial, sujeita atualizao monetria, a ser recolhida ao Fundo
Especial de Despesa de Reparao de Interesses Difusos Lesados, prevista no art. 13, da Lei n
7347/85;
b) seja determinada a citao da r, na pessoa de seu
representante legal, pelo correio, a fim de que, advertida da sujeio aos efeitos da revelia, a
teor do disposto no art. 285, ltima parte, do Cdigo de Processo Civil, apresente, querendo,
resposta ao pedido ora deduzido, no prazo de 15 (quinze) dias;
c) seja a presente ao julgada procedente, proferindo-se
sentena em desfavor dos rus, a fim de:
c.6) condenao do ru obrigao de fazer,
O Autor requer ainda:
*******
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova
admitidos em direito, especialmente pela produo de prova testemunhal e pericial, e, caso
necessrio, pela juntada de documentos, e por tudo o mais que se fizer indispensvel cabal
demonstrao dos fatos articulados na presente inicial, bem ainda pelo benefcio previsto no art.
6, inc. VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, no que tange inverso do nus da prova,
em favor da coletividade de consumidores substituda pelo Autor.
Anota, outrossim, que a presente petio inicial vai instruda e
fundamentada com os autos do Inqurito Civil IC n 14.161.393/2008-2.
O Autor atribui causa, para fins de alada, o valor de R$
200.000,00 (duzentos mil reais).

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