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..

INTERPRETAÇA(

Eros Roberfo Grau

Este livro é dois livros: um Ensaio e um PiSCtlfSU. O Discurso é para ser lido; o Ensaio, para ser consultado.

ensaio e discurso sobre a

Ele é o resultado de reflexões do Autor em torno do tema da infefjJfefafio do

tlireifoapós a publicação de duas versões de um mesmo livro, ia PUjJjJiaPesfftlfftlfazione

dei Piríffo,

editado em Milão, e ia /Joble /Jesesfrtlcftlfacíón y la!nfefpfefacíón de!

/Jefecno, em Barcelona. Esta, contudo, não é uma versão em português daqueles li-

!I NTERPRETAÇÃO / APLICAÇÃO DO DIREITO

vros, porém um outro, uma meditação sobre a infefpfefafio do direifo. Sobre ele diz o Autor:
vros, porém um outro, uma meditação sobre a infefpfefafio do direifo.
Sobre ele diz o Autor: "Não pretendo produzir, aqui, um discurso prescritivo,
t
no sentido de propor
pautas para a interpretação do direito. Minha exposição é descri-
tiva - desejo relatar como se processa a interpretação do direito".
'.
4& edi~ão
Dessa forma o Autor compôs um
Ensaio sobre a InflJfpfefafio/Aplícafio
do
/Jireito, e, em seguida, retomando o tema, mas deixando de lado maiores rigores
acadêmicos, produziu um texto de fácil leitura, quase literário, que se lê de um fôlego,
a que ele chamou de /JiSCtlfSO.
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Ambos rigorosamente compostos, de acordo com a melhor doutrina e os mais
atuais preceitos da teoria geral do direito.
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MALHEIROS

:~:EDITORES

4~,

EROS ROBERTO GRAU

EROS ROBERTO GRAU é Ministro do Supremo Tribunal Federal.

É Doutor em Direito e Professor Titular li- cenciado da Faculdade de Direito da Universidade

de São Paulo. É Professor Visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Montpellier (2004- 2005). Foi Professor Visitante da Université Pa-

ris 1 !Panthéon-Sorbonne)

!2003- 2004) e da

Faculdade de Direito da Universidade de Montpel- lier (1996-1998).

Tem participado de inúmeros congressos e se- minários, além de ter ministrado cursos e confe-

rências no Brasil e no Exterior. É autor de inúme- ros artigos e pareceres publicados nas principais revistas jurídicas do país e dos mais importantes centros de cultura jurídica do estrangeiro, sendo

membro

do Conselho Editorial da Revisla Trimes-

Iral de Pireito Púúlico-RTIJP- desta Editora. Pu-

blicou, ainda, os seguintes livros:

• ia doppia deslrullurazione dei diriflo, publi·· cado pela Edizioni Unicopli, Milão, Itália (com tradução espanhola: LfI do/;/e deslructlll'acíoll Y Ia interpretación dei derecho, Editorial M. J. Bosch, Barcelona, Espanha),

.• Licitação e contrato administrativo (estudos sobre a inlerpretação da leí) (esg.) .

.• f1 ordem ecoflâmic,] fi,] Con.dituiç/io de 1988 (il/terprebç.1o e crtlíCJ) (11' a&., 2006) (i

.•

O direito P0-l'!O e o rlirei/o prl1.I'suposto(6" 1)&., 1(05) (II~IIJ~ Irij~ pu"li';allo~ plJla Malh/Jiro~

[lIilol'll';)

~MAlHEIROS

i1iiEDITORES

ENSAIO E DISCURSO

SOBRE A

INTERPRETAÇÃO/ APLICAÇÃO DO DIREITO

EROS ROBERTO GRAU

ENSAIO E DISCURSO SOBRE A INTERPRETAÇAO/ APLICAÇAO DO DIREITO

-

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(·,."i~Vrimentos da .

Editora

-MAlHEIROS

:;:EDITORES

ENSAIO E DISCURSO SOBRE A INTERPRETAÇÃO/APLICAÇÃO DO DIREITO

© ERüS RüBERTü GRAU

Direitos reservados desta edição por MAUJEIROS EDITORES LTDA.

Rua Paes de Araújo, 29,

conjullto 171

CEP 04531-940 - São Paulo - SP Te!.: (Oxx1l) 3078-7205

Fax: (Ou1l) 3168-5495 URL: www.malheiroseditores.com.br

e-mail: malheiroseditores@terra.com.br

Composição

Acqua Estúdio Gráfico Ltda.

Capa Criação: Vânia Lúcia Amato Arte: PC Editorial Ltda.

Impresso no Brasil

Printed in Brazil

09.2006

Ao tratar da força normativa e da contemporaneidade do direito, Eros nos diz que "perece a força normativa do direito quando ele já não corresponde à natureza singular do presente. Opera-se então uma frustração material de seus textos que estejam em conflito com a rea- lidade e ele se transforma em obstáculo ao pleno desenvolvimento

das forças sociais

C..

). Afirmo que ao intérprete incumbe, sob o manto

dos princípios atualizá-Io".

Creio que esta seja uma das tantas sínteses que o autor nos ofe-

rece ao longo da obra sobre a questão que se dispõe

a enfrentar. Nos

dias de hoje, investigar relações entre o direito posto e o direito pres-

suposto, entre a norma

e sua aplicação, é caminhar na corda estendi-

da sobre o abismo. O direito, Eros insiste, é um dinamismo. Nunca foram,

de fato,

tão dinâmicas as relações entre a sociedade e o direito. Mas a convi-

vência entre capitalismo, democracia e ordem jurídica tem sido mar- cada por uma dinâmica contraditória.

A democracia moderna - a dos direitos sociais e econômicos - nasce e se desenvolve ao abrigo do Estado de Direito contra os pro- cessos impessoais e antinaturais de acumulação da riqueza na econo-

mia capitalista. O século XX foi o cenário de lutas

sociais e políticas

marcadas pelo desejo dos mais fracos de restringir os efeitos da acu-

mulação sem limites da riqueza sob a forma monetária. Terminou sob a ameaça de desestruturação do Estado do Bem-Estar, do achincalha- mento dos direitos civis e da regressão à barbárie nas relações inte- restatais.

A democracia e seus direitos são conquistas muito recentes. O sufrágio universal foi conseguido, com muita briga, entre o final do século XIX e o começo do século XX. Os direitos econômicos e

sociais são produtos da luta social que transcorre entre o final dos anos 30 e o final da 2i! Guerra Mundial.

Nesse período ocorreram importantes transformações no papel do Estado. A função de garantir o cumprimento dos contratos, de assegurar as liberdades na esfera política e econômica, apanágios do

Estado Liberal, é enriquecida pelo surgimento obrigações: tratava-se de proteger o cidadão

de novos encargos e não-proprietário dos

mecanismos cegos do livre-mercado, sobretudo dos azares do ciclo

econômico. O que é o Estado do Bem-Estar? Fundamentalmente é a

construção

de um arcabouço jurídico e institucional destinado a

domesticar as leis espontâneas do mercado capitalista.

Sendo assim, temos que entender as políticas neoliberais, como uma tentativa de reestruturação regressiva. Esse é o momento em que, tanto do ponto de vista prático, quanto ideológico e teórico, as classes dominantes e dirigentes, à escala mundial, apostam (e ga- nham) no retrocesso, no recuo das conquistas sociais e econômicas das classes subalternas.

Não é de espantar que se observe a corrosão das instituições republicanas, que seja constante e reiterada a corrosão dos direitos sociais acumulados ao longo dos últimos trinta anos, sobretudo nos países em desenvolvimento. Torna-se, portanto, agudo o conflito entre a aspiração a uma vida decente, segura, economicamente ampa- rada e as condições reais de existência que, segundo o cânone liberal, devem ser definidas pelas regras impostas pelos processos de "rege- neração capitalista". Difunde-se a idéia de que a liberação das forças auto-referenciais que impulsionam a acumulação de capital é um movimento ao mesmo tempo "natural" e "irreversível" em direção ao progresso. Quem não recebe as bênçãos do mercado não tem o direi- to de existir.

Não todos, mas muitos juízes e promotores, e em número cada vez maior, cuidam de reparar os desmandos da chamada vida econô- mica neste país, em que impera a desigualdade mais ignominiosa. Ora trata-se de proteger os mutuários do Sistema Financeiro de Habi- tação; ora de dar alento aos trabalhadores de empresas que fecharam; em outra ocasião é mister que se defendam os que tiveram seus direi- tos surrupiados pelas leis votadas por um Congresso Nacional abas- tardado, em nome do apaziguamento dos credores estrangeiros.

Tudo o que tem sido feito e buscado, mediante a interpretação corretiva do espírito das leis, não será, é certo, suficiente para aplacar a fúria dos mercados e de seus serviçais. A justiça dos mercados é meramente comutativa - do ut des. Na impossibilidade da troca de equivalentes ou da presença do equivalente geral, o dinheiro, esta forma peculiar de justiça não reconhece nenhum outro fundamento, nenhuma legitimidade nas outras formas de reciprocidade entre os homens.

Ela, a justiça dos mercados, não pretende reconhecer, na verda-

de, nenhum direito

senão o que nasce do intercâmbio entre valores

abstratos. Qualquer conteúdo, qualquer relação substancial deve ser

sumariamente eliminada. Você quer comer? Pois venda o seu produ- to no mercado. Não conseguiu? Então tente vender a sua capacidade de trabalho. O homem vale o que o seu esforço vale, e o seu esforço

vale

se a mercadoria que ele produz para o patrão for reconhecida

pela transformação em dinheiro. Não basta ser um bom empregado,

um ótimo empresário, para viver uma vida decente. Mas a justiça dos

mercados

ensina e divulga que se você fracassou, a culpa é sua. Valer

significa, apenas, ser aceito em troca de uma determinada quantidade de dinheiro. Caso contrário, nada feito.

É claro que a convivência humana não suportaria o império des- tas formas de integração social sem que a vida fosse transformada numa luta de todos contra todos - como, aliás, o grande Hobbes ante- cipou, ao pensar os fundamentos da sociabilidade burguesa.

Não custa repetir: a história destes dois últimos séculos - em que vem predominando a economia fundada na busca desesperada da riqueza abstrata - pode ser contada como a saga da resistência das sociedades, sobretudo de suas camadas mais desprotegidas contra as forças cegas do mercado.

Boa parte do século XX foi palco desta resistência ciclópica. Entre muitos mortos e feridos, deixou o saldo positivo da conquista dos direitos sociais. Essa conquista significou que o reconhecimento do indivíduo e do cidadão não mais dependia exclusivamente de sua posição no processo de intercâmbio de valores de troca, ou, se quiser- mos, na produção de riqueza abstrata.

O Estado Social, construído a ferro e fogo pelos

subalternos, im-

pôs o reconhecimento dos direitos do cidadão, desde o seu nascimen-

to até a sua morte. Ele será investido nestes direitos desde o primeiro suspiro, a partir do princípio que estabelece que o nascimento de um cidadão implica, por parte da sociedade, no reconhecimento de uma dívida: dívida com sua subsistência, com sua dignidade, com sua edu- cação, com seu trabalho e com sua velhice.

Essa dívida da sociedade para com o cidadão deve ser compen-

sada

por outra, do cidadão para com a sociedade: o dever de pagar os

seus

impostos, de respeitar a lei, de cooperar com o trabalho social,

enfim, de retribuir.

Diga-se que a unilateralidade da justiça alicerçada em fundamen- tos meramente econômicos vem atropelando e estropiando, entre outras conquistas da dita civilização, as exigências de universalidade da norma jurídica. No mundo de hoje, a exceção é a regra. Tal estado de excepcionalidade corresponde à codificação da razão do mais forte, encoberta pelo véu da legalidade.

O poder econômico vem se infiltrando no Estado de forma a comprometer a soberania. O Estado perdeu a vergonha de transfor- mar a ordem jurídica interna numa arma de opressão e de controle das aspirações dos cidadãos, enquanto se submete à brutalidade do

comando estrangeiro. É nesse sentido que, talvez, nos

dias de hoje,

seja lícito tomar a formulação de earl Schmitt sobre a exceção, o extremus necessitate casus. "A decisão se separa da norma jurídica e, para se exprimir, a autoridade não tem necessidade do direito para impor o direito". O poder do econômico se transfigura num mecanis-

mo despótico que subordina os direitos do cidadão comum a seus desígnios.

Herbert Marcuse escreveu um pequeno e definitivo ensaio, O Estado e o Indivíduo no Nacional-Socialismo. Marcuse, como Marx, considerava a ordem liberal-burguesa - em que o exercício da sobe- rania e do poder deve estar submetido ao constrangimento da lei impessoal e abstrata - um grande avanço da humanidade. Mas procu- rou demonstrar que a ameaça do totalitarismo está sempre presente nas engrenagens da sociedade capitalista. Para ele, é permanente o risco de derrocada do Estado de Direito: os interesses de grupos pri- vados, em competição desenfreada e enfrentando a pressão dos de baixo, tentam a se apoderar diretamente do Estado, suprimindo a sua independência formal em relação à sociedade civil.

No plano jurídico, diz Eros Grau, tais "situações configuram opo- sição e contradição entre princípios, situações das quais decorreriam quebras no sistema (ordem axiológica ou teleológica de princípios gerais)" .

Selvagens são os poderes que crescem no interior da sociedade civil mediante a acumulação de "instrumentos" de vários tipos, sem qualquer freio ou limite constitucional e que tendem a controlar o poder legal.

No mundo moderno, o poder econômico, em estreita aliança com os meios de comunicação, lidera a escalada do poder sem freios den- tro da sociedade. Isso não impede, mas, ao contrário, estimula a inde- pendência e a luta das burocracias e das instâncias de poder no inte- rior do Estado. Entre as aberrações de nossa época, certamente a menor não é a prepotência de governantes ou funcionários que, a pre- texto de acelerar as reformas, enfrentar crises ou fazer Justiça, violam sistematicamente as leis, cuja observância têm o dever funcional de garantir.

A concentração e confusão de poderes são responsáveis por dois fenômenos gêmeos, funestos para a ordem democrática: a apatia

popular e a busca de heróis vingadores, capazes de limpar a cidade

(ou o país), ainda que isto custe a devastação das

garantias indivi-

duais. Nesta cruzada antidemocrática, militam os governantes que editam e reeditam medidas provisórias, os senadores que invocam as próprias virtudes para justificar a violação do decoro parlamentar, os

procuradores que fazem gravações clandestinas ou inventam provas e

os jornalistas

que, em nome de uma "boa causa", tentam manipular e

ludibriar a opinião pública.

Prefácio de LUlZ GONZAGA BELLUZZO

 

5

Nota explicativa

 

17

Nota

à

edição

19

Nota

à

edição

20

Nota

à

edição

21

 

PRIMEIRA PARTE

 

DISCURSO SOBRE A INTERPRETAÇÃO/APLICAÇÃO

DO DIREITO

 

I - Interpretação e compreensão do direito

 

25

II - Por que interpretamos o direito

26

III - Interpretamos normas?

27

IV - Normajurídica

e norma de decisão

28

V - Interpretação e concretização do direito

 

29

VI - O caráter alográfico do direito

30

VII -A produção da norma pelo intérprete

32

VIII

-A metáfora da Vênus de Mito

33

IX - Mais de uma Vênus de Mito

34

X - Interpretação = aplicação; interpretação dos textos e dos fatos

 

35

XI -A chamada "moldura da norma"

36

XII - O relato dos fatos

37

XIII -A interpretação do direito

38

XIV -A interpretação do direito é uma prudência

39

XV - Inviabilidade da única solução correta

40

XVI - Prudência, pré-compreensão e círculo hermenêutico

..

41

XVIII

- Não se interpreta o direito em tiras

.

XIX -Afinalidade do direito e as normas-objetivo

.

XX - Os princípios

 

.

XXI

- Os princípios de direito

.

XXII -A não-transcendência dos princípios

 

.

XXIII

- Princípio é norma jurídica

.

XXIV -

Kelsen e a positivação dos princípios

.

XXV

- Oposição e contradição entre princípios

.

XXVI

- As regras são aplicações dos princípios; o afastamento

de um princípio implica perda de efetividade da regra que

lhe dá concreção

 

.

XXVII

- A importância dos princípios para a interpretação

e afalsa neutralidade política do intérprete

 

.

XXVIII

- Negação da discricionariedade judicial

.

XXIX - A força normativa e a contemporaneídade do

 

direito

.

SEGUNDA PARTE

ENSAIO SOBRE A INTERPRETAÇÃO/APLICAÇÃO

DO DIREITO

I - A interpretação

  • 1. Introdução

 

.

  • 2. A interpretação até os anos 70, subsunção e interpretação negativa

.

  • 3. Interpretarlcompreender

 

.

  • 4. Situações de isomoifia e situações de interpretação

.

  • 5. Por que se impõe a interpretação do direito?

 

.

  • 6. A exposição de Friedrich Müller e a concretização do direito

.

  • 7. Os contextos da interpretação

 

.

  • 8. Compreender e reexprimir

.

  • 9. Significantes e significados

.

  • 10. Artes autográficas e artes alográficas

.

  • 11. O texto normativo é alográfico

.

  • 12. A determinação do conteúdo normativo

.

  • 13. Texto e norma (as normas resultam da interpretação)

.

  • 14. O intérprete produz a norma

 

.

15.

O intérprete autêntico

16.

Interpretação = aplicação

17.

A interpretação autêntica

18.

Interpretação dos textos e dos fatos

19.

A

interpretação dos fatos

20.

21.

A hipótese de Durrell

Discurso do direito/discurso jurídico

do direito

e a(s) ideologia(s)

.

.

.

.

.

.

.

100

22. Contraponto

.

23.

O texto e os fatos, a nonna jurídica e a nonna de decisão ..

101

102

24.

A interpretação é uma prudência; a inviabilidade da única solução correta

. 104

25. Cânones de interpretação

26.

O pensamento de Esser

.

108

. 109

27.

A conlpreensão

.

110

28.

A pré-compreensão e o círculo hermenêutico [Gadamer] .

29. (segue)

.

30. (segue)

.

112

115

115

31.

Acontecimentos por ela considerados e que influenciam a

decisão judicial

32.

As inúmeras soluções corretas ,

. 117

.

118

33.

A atualização

do direito

. 120

34.

35.

As ideologias

de interpretação e a atualização do direito .

122

A "vontade do legislador"

. 124

36.

Ideologias de interpretação na experiência da Corte Suprema Norte-Americana ,

37.

O direito é um dinamismo

. 127

. 129

38.

Não se interpreta o direito em tiras

39.

A finalidade do direito e as normas-objetivo

40.

O caso belga

41.

Os princípios

. 131

. 132

. 136

. 139

II - Os princípios

42.

Princípios jurídicos/princípios de direito e princípios

gerais do direito

43

.,.?

. uals prlnClplos.

Q

.

.

44.

O direito posto e o direito pressuposto

  • 45. O direito e os direitos

.

.

141

144

. 147

. 148

  • 46. Direito pressuposto e princípios

 

149

  • 47. A não-transcendência dos princípios

150

  • 48. (segue)

 

152

  • 49. (segue)

154

  • 50. Importância dos princípios

158

  • 51. Princípio é norma jurídica

160

  • 52. (segue)

162

  • 53. (segue)

164

  • 54. (segue)

168

  • 55. A crítica de Kelsen

169

  • 56. Princípios: descoberta e positivação

170

  • 57. A diferença entre princípio e regra [Dworkin}

173

58.

Críticas à exposição de Dworkin

176

59.

A diferença entre princípio e regra [Jean Boulanger e Crisafulli}

179

60.

A diferença

entre princípio

e regra [Zagrebelsky}

181

61.

A diferença

entre princípio

e regra [Alexy}

182

62.

A diferença

entre princípio

e regra [Canotilho}

185

63.

A diferença

entre princípio e regra [Luís Prieto Sanchís}

186

64.

Ainda a diferença entre regra e princípio

187

65.

Os chamados "princípios" da proporcionalidade e da razoabilidade

188

65-bis. (segue)

 

192

66.

Antinonúas

194

67.

Oposição e contradição entre princípios

196

68.

O afastamento de um princípio implica perda de efetividade

da regra que

lhe dá

conereção

197

69.

Ausência de regras sobre a dimensão de peso dos princípios

198

70.

Jogos de princípios

199

71.

As regras são aplicações dos princípios

201

lU - Ainda a interpretação

 

72.

Importância dos princípios para a interpretação

207

73.

A falsa neutralidade política do intérprete

211

74.

Interpretação e regime político

212

75.

Negação da discricionariedade judicial

214

/(,. ;\ .whversâo do texto

 

218

  • 77. Aforça normativa do direito

21 I)

IV - Apêndice I - A linguagem e os conceitos jurídicos

  • 78. Sobre a linguagem jurídica

221

  • 79. (segue)

222

  • 80. (segue)

223

  • 81. (segue)

225

  • 82. (segue)

226

  • 83. e conceito jurídico

Conceito

227

(segue)

  • 84. '.

228

  • 85. (segue)

229

  • 86. (segue)

230

  • 87. (segue)

231.

  • 88. (segue)

231

  • 89. e os conceitos jurídicos

Ascarelli

233

  • 90. Ainda os conceitos jurídicos

235

  • 91. (segue)

236

  • 92. Conceitos e definições jurídicas

237

  • 93. Os chanuldos "conceitos indeterminados", os tipos de conceitos jurídicos e a interpretação

238

  • 94. (segue)

239

  • 95. Conceito e noção

240

  • 96. (segue)

242

  • 97. (segue)

244

V - Apêndice II - A interpretação negativa

  • 98. Interpretação negativa

245

  • 99. Interpretação

do direito e soberania

247

100.

Ainda a interpretaçâo negativa

248

101.

(segue)

252

102.

(segue)

259

103.

(segue)

265

104.

O princípio da reserva interpretativa

267

105.

Atualidade da interpretaçâo negativa

268

Anexo

268

Bibliografea

27:1

Os originais que agora tenho sobre a mesa resultam da reflexão que desenvolvi em tomo do tema da interpretação do direito após a publicação de duas versões de um mesmo livro, La Doppía Destrut- turaZÍone dei Dírítto, editado em Milão, e La Doble Desestructura- cíón y Ia Interpretacíón dei Derecho, em Barcelona.

Essa reflexão fluiu de modo desordenado durante quatro anos,

inúmeras vezes tendo sido interrompida, para ser retomada

mais

adiante, livros sendo relidos, textos e notas tendo sido escritos e rees-

critos. Era necessário que eu estivesse isolado e tomasse um tempo para ajustar - compondo-os em uma só moldura - os elementos que consubstanciam o ensaio que projetara escrever. Isso foi feito duran- te a segunda metade de dezembro e este janeiro que já amadurece.

Pretendia compor este ensaio, ajustando as suas peças, em segui- da deixando que as palavras me viessem, sem rigores acadêmicos, para que surgisse um discurso sobre o mesmo tema - o que foi feito.

Daí por que este livro é dois livros: um Ensaio e um Discurso. O Discurso é para ser lido; o Ensaio, para ser eventualmente consultado. l

50, rue de Rennes, janeiro de 2002

E.R.G.

I. Todas as referências bibliográficas contidas no Discurso são encontradas no Ensaio, de modo que no Discurso apenas fiz alusão aos nomes dos autores em cujos textos me apoio. O único texto de apoio que aparece exclusivamente no Discurso é o de Jean-Pierre Vernant, ali identificado.

NOTA À 4ª- EDIÇÃO

Incorporei, nesta edição, breves acréscimos aos itens 5 e 13. A redação de pequeno trecho do item 30 foi alterada, a fim de que alusões à norma fossem corretamente explicitadas, visto que efetiva- mente referidas ao texto. O equívoco na menção, nesse item 30, a interpretação da norma evidencia o quanto ainda estamos afetados pela idéia, enganosa, de que se interpretam normas. Pois ainda que este livro tenha sido escrito precisamente para negá-l o, o equívoco anteriormente me escapara.

Brasília, setembro de 2006

E.R.G.

NOTA À 3ª- EDIÇÃO

Os livros são como a realidade, que não para quieta. Também eles se transformam, quando o autor não se detém, nutrindo-se de novas reflexões em tomo deles. Desta feita, além de acréscimos bibliográ- ficos e breves complementações a vários itens, inseri no texto um

"Apêndice II", desdobrado do item 2 da

Segunda Parte (o Ensaio),

sobre a interpretação negativa. Insisti, em mais de um ponto, em que,

ao interpretar os textos normativos e os fatos,

elementos do caso, o

intérprete toma também como objeto de compreensão a realidade em cujo contexto dá-se a interpretação, no momento histórico em que ela se dá. Dediquei atenção, nesse "Apêndice II" e no item 16, ao insti- tuto do référé legislatif e à instituição da Corte de Cassação francesa. Exorcizei, mais fortemente, o silogismo subsuntivo. No item 65-bis aportei novas reflexões sobre as pautas da proporcionalidade e da ra- zoabilidade. E já tenho anotações para a 4ª edição ...

Brasília, novembro de 2004

E.R.G.

NOTA À 2ª- EDIÇÃO

Incorporei, nesta edição, aos itens 2, 1~, 15, ~7,.47, ~~, 56, 7~ e 96 (Segunda Parte, Ensaio), alguns acréscImos blbhograflcos, alem de, aos itens 33, 93, 94 e 96, breves complementações ao texto da 1ª edição.

São Paulo, 8 de abril de 2003

E.R.G.

PRIMEIRA PARTE

DISCURSO SOBRE A INTERPRETAÇÃO/ APLICAÇÃO DO DIREITO

I - Interpretação e compreensão do direito. 11 - Por que interpreta- mos o direito. 111- Interpretamos normas? IV - Norma jurídica e

nonna de decisão. V - Interpretação e concretização O caráter alográfico do direito. VII - A produção

do direito. VI- da norma pelo

intérprete. VIII - A metáfora da Vênus de Milo. IX - Mais de uma Vênus de Mito. X - Interpretação = aplicação; interpretação dos tex-

tos e dos fatos. XI -A chamada "moldura da to dos fatos. XIII - A interpretação do direito.

norma". XII - O rela- XIV - A interpretação

do direito é uma prudência. XV - Inviabilidade da única solução cor-

reta. XVI - Prudência, pré-compreensão

e círculo hermenêutico.

XVII

- Cânones e pautas para a interpretação. XVIII - Não

se inter-

preta o direito

em tiras. XIX - A finalidade do direito e as

normas-

objetivo. XX - Os princípios. XXI - Os princípios de direito. XXII -

A não-transcendência dos princípios. XXIII - Princípio é nomza jurí- dica. XXIV - Kelsen e a positivação dos princípios. XXV - Oposição e contradição entre princípios. XXVI - As regras são aplicações dos princípios; o afastamento de um princípio implica perda de efetivi- dade da regra que lhe dá concreção. XXVII - A importância dos princípios para a interpretação e a falsa neutralidade política do intérprete. XXVIII - Negação da discricionariedade judicial. XXIX - A força normativa e a contemporaneidade do direito.

I

INTERPRETAÇÃO E COMPREENSÃO DO DIREITO

A interpretação do direito é costumeiramente apresentada ou descrita como atividade de mera compreensão do significado das nor- mas jurídicas.

Ou o intérprete identifica o significado da norma, ou o determi- na. Ainda que sob essas duas variantes - ato de conhecimento ou ato de vontade -, permanece a idéia fundamental de que interpretar é identificar ou determinar (= compreender) a significação de algo. No caso, compreender o significado da norma jurídica.

Daí a afirmação de que somente seria necessário interpretarmos normas quando o sentido delas não fosse claro. Quando isso não ocorresse, tomando-se fluente a compreensão do pensamento do legislador - o que, contudo, em regra não se daria, dadas a ambigüi- dade e a imprecisão das palavras e expressões jurídicas -, seria des- necessária a interpretação.

Essa concepção - que nele põe vigorosa ênfase e privilegia o pensamento do legislador - passou por um processo de transforma- ção ainda não completamente apreendido pelos que se dedicam ao estudo do direito e pelos que o operam.

I!

POR QUE INTERPRETAMOS O DIREITO

Não pretendo produzir, aqui, um discurso prescritivo, no sentido de propor pautas para a interpretação do direito. Minha exposição é descritiva - desejo relatar como se processa a interpretação do direito.

O fato f que praticamos sua interpretação não - ou não apenas - porque a linguagem jurídica seja ambígua e imprecisa, mas porque interpretação e aplicação do direito são uma só operação, de modo que interpretamos para aplicar o direito e, ao fazê-Io, não nos limita- mos a interpretar (= compreender) os textos normativos, mas também compreendemos (= interpretamos) os fatos.

O intérprete procede à interpretação dos textos

concomitantemente, dos fatos, de sorte que o modo

normativos e, sob o qual os

acontecimentos que compõem

o caso se apresentam vai também

pesar de maneira determinante na produção da(s) norma(s) aplicá-

vel(veis) ao caso.

Mas não é só, visto que - repito-o - a interpretação do direito é constitutiva, e não simplesmente declaratória. Vale dizer: não se limi- ta a uma mera compreensão dos textos e dos fatos; vai bem além disso.

Como e enquanto interpretação/aplicação, ela parte da com- preensão dos textos normativos e dos fatos, passa pela produção das normas que devem ser ponderadas para a solução do caso e finda com a escolha de uma determinada solução para ele, consignada na norma de decisão.

Por isso convém distinguirmos as normas jurídicas produzidas pelo intérprete, a partir dos textos e dos fatos, da norma de decisão do caso, expressa na sentença judicial.

lI!

INTERPRETAMOS NORMAS?

Antes disso, no entanto, um aspecto importantíssimo deve ser ~xplicitado, atinente ao equívoco reiteradamente consumado pelos quc supõem que se interpretam normas.

O que em verdade se interpreta são os textos normativos; da intcrpretação dos textos resultam as normas. Texto e norma não se idcntificam. A norma é a interpretação do texto normativo.

.

A interpretação é, portanto, atividade que se presta a transformar textos - disposições, preceitos, enunciados - em normas.

Daí, como as normas resultam da interpretação, o ordenamento, no seu valor histórico-concreto, é um conjunto de interpretações, isto 6, um conjunto de normas.

O conjunto dos textos - disposições, enunciados - é apenas orde- namento em potência, um conjunto de possibilidades de interpreta- ção, um conjunto de normas potcnciais [Zagrebelsky].

O significado (isto é, a norma) é o resultado da tarefa

interpreta-

tiva. Vale dizer: o significado da norma é produzido pelo intérprete.

Por isso dizemos que as disposições, os enunciados,

os textos, nada

dizem; eles dizem o que os intérpretes dizem que eles dizem [Ruiz e

Cárcova].

IV

NORMA JURÍDICA E NORMA DE DECISÃO

o intérprete produz a norma jurídica não por diletantismo, mas visando à sua aplicação a casos concretos.

Interpretamos para aplicar o direito e, ao fazê-l o - já o vimos,

linhas

acima -, não nos limitamos a interpretar (= compreender) os

textos normativos, mas também compreendemos (= interpretamos) os fatos.

A norma jurídica é produzida

para ser aplicada. a um caso concre-

to. Essa aplicação se dá mediante a formulação de uma decisão judi- cial, uma sentença, que expressa a norma de decisão.

Aí a distinção entre as normas jurídicas e a norma de decisão. Esta é definida a partir daquelas.

De outra banda, é importante também observarmos que todos os operadores do direito o interpretam, mas apenas uma certa categoria

deles realiza plenamente o processo de interpretação, até o seu ponto culminante, que se encontra no momento da definição da norma de

decisão. Este, que está autorizado a ir além

da interpretação tão-

somente como produção das normas jurídicas, para dela extrair nor-

mas de decisão, é aquele que Kelsen chama de "intérprete autênti- co": o juiz.

V

INTERPRETAÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO

Relembre-se: os textos normativos carecem de interpretação não apenas por não serem unívocos ou evidentes - isto é, por serem des- tituídos de clareza -, mas sim porque devem ser aplicados a casos concretos, reais ou fictícios [Mül1er]. Quando um professor discorre, em sala de aula, sobre a interpretação de um texto normativo sempre o faz - ainda que não se dê conta disso - supondo a sua aplicação a um caso, real ou fictício.

O fato é que

a norma é construída, pelo intérprete, no decorrer do

processo de concretização do direito. O texto, preceito jurídico, é,

como diz Friedrich MüIler, matéria que precisa ser "trabalhada".

Partindo do texto da norma (e dos fatos),

alcançamos a norma

jurídica, para então caminharmos até a norma de decisão, aquela que

'confere solução ao caso. Somente então se dá a concretização do direito. Concretizá-Io é produzir normas jurídicas gerais nos quadros de solução de casos determinados [MüIler].

A concretização implica um caminhar do texto

da norma para a

norma concreta (a norma jurídica), que não é ainda, todavia, o desti-

no a ser alcançado; a concretização somente se realiza em sua pleni-

tude

no passo seguinte, quando é definida a norma de decisão, aP.t a a

dar solução ao conflito que consubstancia o caso concreto. Por !sso sustento que interpretação e concretização se superpõem. InexIs.te,

hoje, interpretação do direito sem concretização; esta é a derradeIra etapa daquela.

VI

O CARÁTER ALOGRÁFICO DO DIREITO

Há dois tipos de arte: as alográficas

e as autográficas. Nas pri-

meiras - alográficas (música e teatro) - a obra apenas se completa com o concurso de dois personagens, o autor e o intérprete; nas artes autográficas (pintura e romance) o autor contribui sozinho para a rea- lização da obra [Ortigues].

Em ambas há interpretação, mas são distintas, uma e outra.

A interpretação da pintura e do romance impor:ta compreensão: a obra, objeto da interpretação, é completada apenas pelo seu autor; a compreensão visa à contemplação estética, independentemente da mediação de um intérprete.

A interpretação musical e teatral importa compreensão + repro- dução: a obra, objeto da interpretação, para que possa ser compreen- dida, tendo em vista a contemplação estética, reclama um intérprete; o primeiro intérprete compreende e reproduz e o segundo intérprete compreende mediante a (através da) compreensão/reprodução do pri- meiro intérprete.

O direito é alográfico. E alográfico é porque o texto normativo não se completa no sentido nele impresso pelo legislador. A "comple- tude" do texto somente é atingida quando o sentido por ele expressa- do é produzido, como nova forma de expressão, pelo intérprete.

Mas o "sentido expressado pelo texto" já é algo novo, distinto do texto. É a norma.

Repetindo: as normas resultam da interpretação, que se pode des- crever como um processo intelectivo através do qual, partindo de fór- mulas lingüísticas contidas nos textos, enunciados, preceitos, dispo- sições, alcançamos a determinação de um conteúdo normativo.

o intérprete desvencilha a norma do seu invólucro (o texto); neste sentido, ele "produz a norma".

Abrangendo textos e fatos, como vimos, a interpretação do direi- 10 opera a mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular: isto é, opera a sua inserção na vida.

VII

A PRODUÇÃO DA NORMA PELO INTÉRPRETE

Não estou, no entanto, a afirmar que o intérprete, literalmente, crie a norma.

Note-se bem: ele não é um criador ex nihilo; ele produz a norma, sim, mas não no sentido de fabricá-Ia, porém no de reproduzi-Ia.

O produto da interpretação é a norma. Mas ela já se encontra, potencialmente, no invólucro do texto normativo. Vou me valer mais adiante, pretendendo deixar isso bem mais claro, de uma metáfora, a metáfora da Vênus de Milo.

Por ora, repitamos: a norma encontra-se, em estado de potência, involucrada no texto. Mas ela se encontra assim nele involucrada ape- nas parcialmente, porque os fatos também a determinam - insisto nisso: a norma é produzida, pelo intérprete, não apenas a partir de ele- mentos que se desprendem do texto (mundo do dever-ser), mas tam- bém a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada, isto é, a partir de elementos da realidade (mundo do ser). Interpreta-se tam- bém o caso, necessariamente, além dos textos e da realidade - no mo- mento histórico no qual se opera a interpretação - em cujo contexto serão eles aplicados.

A norma encontra-se em estado de potência involucrada no texto

e o intérprete a desnuda.

Neste sentido

- isto é, no sentido de desven-

cilhamento da norma de seu invólucro: no sentido de fazê-Ia brotar do texto, do enunciado - é que afirmo que o intérprete "produz a norma". O intérprete compreende o sentido originário do texto e o mantém (deve manter) como referência de sua interpretação [Gadamer].

VIII

A MHTÁFORA DA VÊNUS DE MILV

Suponha-se a entrega, a três escultores, de três blocos de mármo- re iguais entre si, encomendando-se, a eles, três Vênus de Milo.

Ao final do trabalho desses três escultores teremos três Vênus de A1ilo, perfeitamente identificáveis como tais, embora distintas entre si: em uma a curva do ombro aparece mais acentuada; noutra as maçãs do rosto despontam; na terceira os seios estão túrgidos e os mamilos enrijecidos. Não obstante, são, definidamente, três Vênus de Milo - nenhuma Vitória de Samotrácia.

Esses três escultores "produziram" três Vênus de Milo. Não

gozaram de liberdade para,

cada um ao seu gosto e estilo, esculpir as

figuras ou símbolos a que a inspiração de cada qual aspirava - o prin-

cípio de existência dessas três Vênus de Milo não está neles.

Tratando-se de três escultores experimentados - o que de fato ocorre na metáfora de que lanço mão -, dirão que, em verdade, não criaram as três Vênus de Milo. Porque lhes fora determinada a produ- ção de três Vênus de Milo (e não de três Vitórias de Samotrácia, ou outra imagem qualquer) e, na verdade, cada uma dessas três Vênus de Milo já se encontrava em cada um dos blocos de mármore, eles - dirão - apenas desbastaram o mármore, para que elas brotassem, tal como se encontravam, ocultas, no seu ceme.

IX

MAIS DE UMA VÊNUS DE MILO

Vê-se, assim, que diferentes intérpretes - qual diferentes escul- tores "produzem" distintas Vênus de Mito - "produzem", a partir do mesmo texto normativo, distintas normas jurídicas. Parafraseando Kelsen, afirmo que dizer que uma dessas Vênus de Mito é fundada na obra grega não significa, na verdade, senão que ela se contém dentro

da moldura ou quadro que a obra grega representa - não significa que

ela é a Vênus de Mito, mas apenas que é uma das Vênus de Mito

que

podem ser produzidas dentro da moldura da obra grega.

X

INTHRPRETAÇÃO = APLICAÇÃO; INTHRI'RltrAç'ÃO DOS TEXTOS E DOS FATOS

Não será demasiada a insistência neste ponto: interpretação e aplicação não se realizam autonomamente. A separação em duas eta- pas - de interpretação e aplicação - decorre da equivocada concep- «ão da primeira como mera operação de subsunção.

O intérprete disceme o sentido do texto a partir e em virtude de um determinado caso dado; a interpretação do direito consiste em con- cretar a lei em cada caso, isto é, na sua aplicação [Gadamer]. Assim, existe uma equação entre interpretação e aplicação: não estamos, aqui, diante de dois momentos distintos, porém frente a uma só ope- ração [Marí]. Interpretação e aplicação consubstanciam um processo unitário [Gadamer], superpondo-se.

Assim, sendo concomitantemente aplicação do direito, a interpre- tação deve ser entendida como produção prática do direito, precisa- mente como a toma Friedrich Müller: não existe um terreno compos- to de elementos normativos (= direito), de um lado, e de elementos reais ou empíricos (= realidade), do outro.

Vou repetir, mais uma vez: a norma é produzida, pelo intérprete, não apenas a partir de elementos colhidos no texto normativo (mundo do dever-ser), mas também a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada, isto é, a partir de dados da realidade (mundo do ser).

XI

A CHAMADA "MOWURA DA NORMA"

Logo, o que incisivamente deve aqui ser afirmado, a partir da metáfora de Kelsen, é o fato de a "moldura da norma" ser, diversa- mente, moldura do texto, mas não apenas dele; ela é, concomitante-

mente, moldura

do texto e moldura do caso. O intérprete interpreta

também o caso, necessariamente, além dos textos, ao empreender a produção prática do direito.

Por isso inexistem soluções previamente estruturadas, como pro-

dutos semi-industrializados em uma linha de montagem, para os pro- blemas jurídicos.

O trabalho jurídico de construção da norma aplicável a cada caso é trabalho artesanal. Cada solução jurídica, para cada caso, será sem-

pre, renovadamente, uma nova solução. Por isso mesmo - e tal

deve

ser enfatizado -, a interpretação do direito realiza-se não como mero exercício de leitura de textos normativos, para o quê bastaria ao intér- prete ser alfabetizado.

XII

O RELATO DOS FATOS

No decorrer desse trabalho, como a interpretação abrange tam- bém os fatos, o intérprete os reconforma, de modo que podemos dizer que o direito institui a sua própria realidade. Daí a importância do relato dos fatos (= narrativa dos fatos a serem considerados pelo intérprete) para a interpretação.

Pois

é certo que os fatos não são, fora de seu relato (isto é, fora

do relato

a que correspondem), o que são.

O que desejo afirmar é a fragilidade

do compromisso entre o

relato e seu objeto, entre o relato e o relatado.

Esse compromisso é, antes razão (1) de jamais descrevermos

de mais nada, comprometido em a realidade; o que descrevemos é o

nosso modo de ver a realidade. Além de não descrevermos a realida- de, porém o nosso modo de ver a realidade, (2a) essa mesma realida- de determina o nosso pensamento e, (2b) ao descrevermos a realida- de, nossa descrição da realidade será determinada (i) pela nossa pré-compreensão dela (= da realidade) e (ii) pelo lugar que ocupamos ao descrever a realidade (= nosso lugar no mundo e lugar desde o qual pensamos). Por isso caberá aqui tudo o que digo no Ensaio sobre a pré-compreensão.

Também no que tange

aos fatos não existe, no direito, o verda-

deiro. Inútil buscarmos a verdade dos fatos, porque os fatos que

importarão na e para a construção da norma são aqueles recebi- dos/percebidos pelo intérprete - eles, como são percebidos pelo intér- prete, é que informarão/conformarão a produção/criação da norma.

XIII

A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

Alcançado este ponto de minha exposição, uma breve síntese pode ser ensaiada, na afirmação de que a interpretação do direito tem caráter constitutivo - não meramente declaratório, pois - e consiste na produção, pelo intérprete, a partir de textos normativos e dos fatos atinentes a um determinado caso, de normas jurídicas a serem ponde-

radas para a solução desse caso, mediante a definição de uma norma de decisão.

Interpretar é, assim, dar concreção (= concretizar) ao direito. ~este _sentido: a. interpreta.ção (= interpretação/aplicação) opera a mserçao do dIreIto na realIdade; opera a mediação entre o caráter

geral do texto normativo e sua aplicação particular· em outros termos '

ainda: opera a sua inserção na vida.

,

Lembro,. n~ste passo, a .exposição de Gadamer sobre o pensa- mento de Anstoteles: toda leI se encontra em uma tensão necessária em relação à concreção do atuar, porque é geral e não pode conter em si a realidade prática em toda sua concreção; a lei é sempre deficien- te, não r:.0rque o seja em si mesma, mas sim porque, em presença da o~denaçao_a que s~ referem as leis, a realidade humana é sempre defi- Ciente e nao permIte uma aplicação simples das mesmas.

. Isto é: a ~nterpretação -

que é interpretação/aplicação - vai do

unIversal ao smgular, através do particular, do transcendente ao con-

tingente; opera a inserção das leis (= do direito) no mundo do ser (= mundo da vida).

XIV

A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO É UMA PRUDÊNCIA

Isto posto, há de vir a indagação: a interpretação/aplicação direito é uma ciência?

do

A interpretação do direito é uma prudência - o saber prático, a phrónesis, a que refere Aristóteles.

Cogitam os que não são intérpretes autênticos, quando do direi- to tratam, dajuris prudentia, e não de umajuris scientia; o intérpre- le autêntico, ao produzir normas jurídicas, pratica ajuris prudentia, e não juris scientia.

O intérprete atua segundo a lógica da preferência, e não confor- me a lógica da conseqüência [Comparato]: a lógica jurídica é a da escolha entre várias possibilidades corretas. Interpretar um texto nor- mativo significa escolher uma entre várias interpretações possíveis, de modo que a escolha seja apresentada como adequada [Larenz]. A

norma não é objeto de demonstração, mas de justificação.

Por isso a

alternativa verdadeiro/falso é estranha ao direito; no direito há apenas o aceitável (justificável). O sentido do justo comporta sempre mais de li ma solução [Reller].

Daí por que afirmo que a problematização dos textos normativos

não se dá no campo da ciência: ela se opera no âmbito da prudência, expondo o intérprete autêntico ao desafio desta, e não daquela. São

distintos, um

e outro: na ciência, o desafio de, no seu campo, existi-

rem questões

para as quais ela (a ciência) ainda não é capaz de con-

ferir respostas; na prudência, não o desafio da ausência de respostas,

Illas da existência de múltiplas soluções corretas para uma mesma questão [Adomeit].

XV

INVIABILIDADE DA ÚNICA SOLUÇÃO CORRETA

Dá-se na interpretação de textos normativos algo análogo ao que se passa na interpretação musical.

Não há uma única interpretação correta (exata) da Sexta Sinfonia de Beethoven: a Pastoral regida por Toscanini, com a Sinfônica de Milão, é diferente da Pastoral regida por von Karajan, com a Filar- mônica de Berlim. Não obstante uma seja mais romântica, mais der- ramada, a outra mais longilínea, as duas são autênticas - e corretas.

Nego peremptoriamente a existência de uma única resposta cor- reta (verdadeira, portanto) para o caso jurídico - ainda que o intérpre- te esteja, através dos princípios, vinculado pelo sistema jurídico. Nem mesmo o juiz Hércules [Dworkin] estará em condições de encontrar para cada caso uma resposta verdadeira, pois aquela que seria a única resposta correta simplesmente não existe.

O fato é que, sendo a interpretação convencional, não possui rea- lidade objetiva com a qual possa ser confrontado o seu resultado (o interpretante), inexistindo, portanto, uma interpretação objetivamen- te verdadeira [Zagrebelsky].

XVI

PRUDÊNCIA, PRÉ-COMPREENSÃO E CíRCULO HERMENÊUTICO

A evolução da reflexão hermenêutica permitiu a superação da concepção da interpretação como técnica de subsunção do fato no ;ílvco da previsão legal e instalou a verificação de que ela se desen- volve a partir de pressuposições.

Pois a compreensão escapa ao âmbito da ciência. O compreender <: algo existencial, consubstanciando, destarte, experiência. O que se compreende, no caso da interpretação do direito, é algo - um "objeto" que não pode ser conhecido independentemente de um "sujeito".

Quando afirmo ser uma prudência o direito estou a dizer, tam- hém, que o saber prático que interpreta é saber prático do sujeito, isto é, do intérprete - quer dizer, daquele intérprete.

Ser uma prudência o direito, isso também explica sua facticida- dc e historicidade, razão pela qual sua operacionalização reclama o manejo de noções, e não somente de conceitos.

Ensina mais ainda a reflexão hermenêutica: ensina que o proces- so de interpretação dos textos normativos encontra na pré-compreen- são o seu momento inicial, a partir do qual ganha dinamismo um movimento circular, que compõe o círculo hermenêutico - matérias ús quais dedico atenção no Ensaio.

O que neste passo desejo enfatizar, contudo, é o fato de a inter- pretação consubstanciar uma experiência conflitual do intérprete, de modo tal que a norma de decisão por ele produzida traz bem impres- sas em si as marcas desse(s) conflito(s).

Lembro a observação de Frosini: a decisão judicial considera e é dcterminada pelas palavras da lei e pelos antecedentes judiciais; pela

figura delitiva que se imputa; pelas interpretações elaboradas pelas duas ou mais partes em conflito; pelas regras processuais; pelas expectativas de justiça nutridas pela consciência da sociedade; final-

mente, pelas convicções do próprio juiz, que pode estar influenciado,

de forma

decisiva, por preceitos de ética religiosa ou social, por

esquemas doutrinais em voga ou por instâncias de ordem política.

E mais: o juiz decide sempre dentro de uma situação histórica determinada, participando da consciência social de seu tempo, consi- derando o direito todo, e não apenas um determinado texto normativo.

Por isso mesmo - como direi ao final deste Discurso -, o direito é contemporâneo à realidade.

XVII

(ANON/t.'S U ";\II'I:-\S I"'\/(/\ /\ INTERPRETAÇÃO

ri, IIrT\'~""'ílIOnllHla dl/,I'IIIIOSqUl~ a reflexão hermenêutica repu- díllll IIIl'IIII10 101'. Iil Ilndlciou;lI da illlnpretação e coloca sob acesas crí- IIl'ílS il SISI('lIl<llwaescol;íslica dos métodos, incapaz de responder à qll(',',IIIOde se salll'r por que um determinado método deve ser, em dl'll'lllllllndo caso, escolhido.

lI\l'xislilldo rq.~ras que ordenem, hierarquicamente, o uso dos 1 (1111 Hll',';hlTnleIH~lIticos, eles acabam por funcionar como justificati- vo:; a le",itilllar os resultados que o intérprete se predeterminara a í1hIIlH;ar;o intérprete faz uso deste ou daquele se e quando lhe aprou- VI'I. para juslificá-los.

Nao ohstante, a prudência recomenda seja a interpretação ade- qllilda a ;lIgumas pautas, a três das quais desejo deitar alguma aten- I,ilo, (i) a primeira relacionada à interpretação do direito no seu todo; (11) a segunda, à finalidade do direito; (iii) a terceira, aos princípios.

XVIII

NÃO SE INTERPRETA O DIREITO EM TIRAS

A interpretação do direito é interpretação do direito, no seu todo, não de textos isolados, desprendidos do direito.

Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços.

A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele - do texto - até a Constituição. Um texto de direi- to isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo algum.

XIX

A FINAliDADE DO DIREITO E AS NORMAS-OBJETIVO

Ensina von Jhering que afinalidade é o criador de todo o direito e lIiio existe norma ou instituto jurídico que não deva sua origem a IIllla finalidade.

Daí a importância das normas-objetivo, que surgem definida- IIll'lIle a partir do momento em que os textos normativos passam a ser dillamizados como instrumentos de governo. O direito passa a ser olll.'racionalizado tendo em vista a implementação de políticas públi- l'as, políticas referidas a fins múltiplos e específicos. Pois a definição d()s fins dessas políticas é enunciada precisamente em textos norma- IIV()S que consubstanciam normas-objetivo e que, mercê disso, pas- SUIII a determinar os processos de interpretação do direito, reduzindo li :llllfllitude da moldura do texto e dos fatos, de modo que nela não l'ahl'1ll soluções que não sejam absolutamente adequadas a tais nor- Illasccobjctivo.

i\ contemplação, no sistema jurídico, de normas-objetivo impor- Ia a introdução, na sua "positividade", de fins aos quais ele - o siste- IlIa está voltado. A pesquisa dos fins da norma, desenrolada no con- 1('X1() funcional, toma-se mais objetiva; a metodologia teleológica n'lHlIlsa em terreno firme.

XXII

A NÃO-TRANSCENDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS

o que sustento, firmemente, é a não-transcendência dos princí- pios implícitos, princípios gerais de um determinado direito.

Sua "positivação" não se dá mediante seu resgate no universo do direito natural, como tantos supõem; ela não é constituída, essa "posi- tivação", mas simplesmente reconhecida, no instante do seu desco- brimento (do princípio) no interior do direito pressuposto da socieda- de a que corresponde.

Vamos ser bem claros: eles não são "positivados", visto já serem

positivos. É uma tolice

imaginar-se que o juiz, o jurista, o doutrina-

dor, possa ser autor da alquimia de transformar algo exatamente no que esse algo sempre fora.

Insisto: os princípios gerais de direito não constituem criação jurisprudencial; e não preexistem externamente ao ordenamento. A

autoridade judicial, ao tomá-Ios de modo decisivo para a definição de determinada solução norrnativa, simplesmente comprova a sua exis- tência no bojo do ordenamento jurídico, do direito que aplica, decla- rando-os. Eles são, destarte, efetivamente descobertos no interior de

determinado ordenamento. E o são - repito-o neste mesmo ordenamento (isto é, no interior vam, em estado de latência.

- justamente porque dele) já se encontra-

XXIII

PRINCÍPIO É NORMA JURÍDICA

Os princípios, todos eles - os explícitos e os implícitos -, cons- litllcm norma jurídica.

Também os princípios gerais de direito - e não será demasiada a insistência, aqui, em que se trata de princípios de um determinado dircito - constituem, estruturalmente, normas jurídicas.

Norma jurídica é gênero que alberga, como espécies, regras e princípios - entre estes últimos incluídos tanto os princípios explíci- los quanto os princípios gerais de direito.

Quanto à distinção entre princípio e regra remeto o leitor ao texto do Ensaio, onde dela trato criticamente.

XXIV

KELSEN E A POSITIVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS

Parece-me mais importante, a esta altura de meu Discurso, lem- brar a crítica de Kelsen a Esser.

Kelsen dedica todo um capítulo da Teoria Geral das Nomws à crítica da exposição de Esser sobre os princípios, recusando qualquer importância jurídica a eles.

O único fundamento de validade da norma individual que expressa a decisão judicial de um caso concreto - diz Kelsen - é o princípio formal, de direito positivo, da força da coisa julgada. Nenhum outro princípio - diz ele - p0de fundamentar essa validade.

Por isso, os princípios morais, políticos ou dos costumes não podem ser chamados de jurídicos senão na medida em que influen- ciam a criação de normas jurídicas individuais pelas autoridades competentes. Mas isso não significa que eles sejam "positivados" ou que preencham as características das normas jurídicas.

Essa crítica de Kelsen tem sido geralmente ignorada pelos auto-

res

que se dedicam à análise

do tema dos princípios, seja por deslei-

xo, seja por falta de resposta adequada, creio.

De minha parte, jamais aceitei a idéia, corrente, de que o intér- prete autêntico "positive" os princípios implícitos ao criar normas de decisão.

E isso pela simples razão de que eles não necessitam ser "positi- vados", visto que já se encontram integrados no sistema jurídico, cumprindo ao intérprete exclusivamente descobri-Ios, em cada caso.

()s princípios explícitos, esses se manifestam de modo expresso. Os (!t-Illais, iJllplícitos, não são "positivados", mas descobertos no interior do ordcnamento; pois eles já eram, nele, princípios de direi-

/0 positivo, embora latentes. Em outros termos: ? intérprete a~têntico n;-ío "positiva" nada. O princípio já esta:va 'p~sItlvad? Se n~o fosse assim, não poderia ser induzido. Devo mSIstlr e deIxar mUlto bem vincado este ponto: o ato de "descoberta" de um princ~pio.latent~ em determinado ordenamento é declaratório, não é constltutIVO. DIante disso efetivamente se desvanece a crítica de Kelsen.

xxv

OPOSIÇÃO E CONTRADIÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS

Uma das falsas novidades introduzi das pelo paradigma dos prin-

cípios é a relativa à oposição ou contradição - como já mencionava Gény - entre princípios.

Tudo quanto os mais ingênuos pensam ter sido em relação a isso inventado nas duas últimas décadas do século passado já em 1965 Poulantzas ensinava, ao afirmar que o juiz deve resolver a contradi- ção entre dois princípios jurídicos, em relação a um caso concreto, referindo-se à infra-estrutura (isto é, à realidade); o que o juiz deve apurar é qual dos dois princípios assume, no caso concreto, importân- cia mais significativa em relação aos dados da realidade.

Observo no Ensaio - e desejo repeti-Io aqui - que a falta de refle- xão tem levado alguns analistas do pensamento da doutrina a confun- dir valores (teleológicos) com princípios (deontológicos), colocando-se à deriva diante de uma mal-digerida apreensão da exposição dworkini- niana, que em rigor exclui os princípios do âmbito normativo.

Os conflitos e as oposições entre princípios são conflitos e opo- sições entre normas. A superposição entre regra e norma, de um lado, e princípio, de outro, só pode resultar de uma contestação do positi- vismo à Dworkin, de incompreensão ou do desiderato de confundir.

A tensão entre princípios é própria ao sistema jurídico, sempre, desde sempre tendo sido assim. O que torna complexa a compreen- são dessa circunstância é o fato de o pensamento tradicional ensinar

que

o direito é dotado de uma universalidade plena (ele é abstrato e

geral), na qual não cabem exceções.

Mas é precisamente o inverso disso o que se dá. A inserção do direito no mundo da vida, mediante a sua interpretação/aplicação,

opera-se

em plano que não se pode particularizar senão mediante a

exceção, caso a caso. Os mais velhos já o haviam percebido.

XXVI

AS REGRAS SÃO APUCAÇÕES DOS PRINCÍP!OS; O AFASTAMENTO DE UM PRINCIPIO IMPUCA PERDA DE EFETIVIDADE DA REGRA QUE LHE DÁ CONCREÇÃO

Importa considerarmos, ainda, que as regras são concreções, são aplicações dos princípios [Boulanger].

Por isso mesmo não se manifesta jamais antinomiajurídica entre princípios e regras jurídicas. Estas operam a concreção daqueles.

Em conseqüência, quando em confronto dois princípios, Ul~ pre- valecendo sobre o outro, as regras que dão concreção ao que fOi des- prezado são afastadas: não se dá a sua aplic~ção a dete.rmin,ada hipó- tese, ainda que permaneçam integradas, vahdamente (IS!O e, dotad~s de validade), no ordenamento jurídico. As regras que dao con~reçao ao princípio desprezado, embora permaneça~ ~le?as ~e v~hdade, perdem eficácia - isto é, efetividade - em relaçao a sltuaçao dIante da qual o conflito entre princípios manifestou-se.

E - o que torna tudo mais complexo, portanto

mais belo: inexis-

te no sistema qualquer regra ou princípio a orientar o intérpr~te a pro- pósito de qual dos princípios, no conflito entre eles estabeleCido, deve ser privilegiado, qual deve ser desprezado. Isso somente se pode saber no contexto do caso, de cada caso, no

âmbito do qual se verifique o co?flito. ~m. cada ca~o, p~is, e~ cada situação, a dimensão do peso ou importanCla dos pnnclpios ha de ser

ponderada. A atribuição de peso

maior a um - e não a outro ~ não é, porém, d.is-

cricionária. Retomo ao já aftrmado: o intérprete está vmculado pelos pnn- cípios; além disso, não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços.

o momento da atribuição de peso maior a um determinado prin- cípio é extremamente rico, porque nele - desde que se esteja a perse- guir a definição de uma das soluções corretas, no elenco das possíveis soluções corretas a que a interpretação jurídica pode conduzir - pon-

dera-se o direito em seu todo, desde o texto da Constituição aos

mais

singelos atos normativos, como totalidade. Variáveis múltiplas, de fato - as circunstâncias peculiares do problema considerado - e jurí- dicas - lingüísticas, sistêrnicas e funcionais -, são então descortina-

das. E, paradoxalmente, é precisamente o fato de o intérprete estar vinculado, retido, pelos princípios que toma mais criativa a prudên- cia que pratica.

A força dos princípios é tal que, em situações revolucionárias, novos princípios incorporados pela ordem jurídica importam que a inúmeras regras contempladas por essa ordem seja retirada a vigên-

cia. Reporto-me, neste passo, às observações de Jean Boulanger a res- peito da Revolução de 1917.

XXVII

A IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS PARA A INTERPRETAÇÃO E A FALSA NEUTRAUDADE POLÍTICA DO INTÉRPRETE

A interpretação do direito deve ser dominada pela força dos prin- cípios; são eles que conferem coerência ao sistema.

Além disso, é importante observarmos que a circunstância de s~rem eles elementos internos ao sistema dispensa o recurso à metá- fora da "ordem de valores" como via para a realização de "justiça

material" - recurso ao qual estão dispostos a recorrer

todos quantos,

por ingenuidade ou por excesso de otimismo, supõem possa o direito posto pelo Estado, sendo apenas lex, produzir ius. De todo modo, ainda que os princípios o vinculem, a neutralida-

de

política do intérprete só existe nos livros. Na ~r~xis. do, ~ireito ela

se dissolve, sempre. Lembre-se que todas as declsoes jUndlCas, por-

que jurídicas, são políticas.

NEGAÇÃO DA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL

Insisto nisso: o que se tem denominado de discricionariedade judicial é poder de criação de norma ju~dica qu: o intérprete.a~tê~l- tico exercita formulando juízos de legalIdade (nao de oportu?l?dde). A distinção entre ambos esses juízos enc~nt~a-se em ~u~ ~ JUIZOde oportunidade comporta uma opção entre mdlferente.s Jund!cos, p~o- cedida subjetivamente pelo agente; o juízo de legal~da?e e atuaç~o,
XXVIII embora desenvolvida no campo da prudência, que o mterprete auten- tico empreende atado, retido, pelo texto normativo e, naturalmente, pelos fatos.

NEGAÇÃO DA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL

Quase ao fmal deste meu Discurso, devo, também peremptoriamente,

negar a discricionariedade judicial. O juiz não

produz normas livremente.

Todo intérprete, embora jamais esteja submetido ao "espírito da

lei" ou à "vontade do legislador", estará sempre vinculado pelos tex-

tos normativos, em especial - mas não exclusivamente - pelos

que

veiculam princípios (e faço alusão aqui, também, ao "texto" do direi- to pressuposto). Ademais, os textos que veiculam normas-objetivo reduzem a amplitude da moldura do texto e dos fatos, de modo que nela não cabem soluções que não sejam absolutamente adequadas a essas normas-objetivo.

Por isso mesmo é que, não atuando no mesmo plano lógico, de modo que se possa opor a legalidade à discricio~ari~d_ade - e e.sta decorrendo, necessariamente e sempre, de uma atnbUIçao no~at~va a quem a pratica -, a discricionariedade se converte em uma tecmca da legalidade.

A "abertura" dos textos de direito, embora suficiente para permi- tir que o direito permaneça ao serviço da realidade, não é absoluta. Qualquer intérprete estará, sempre, permanentemente por eles atado, retido. Do rompimento dessa retenção pelo intérprete autêntico resul- tará a subversão do texto.

Além disso, outra razão impele-me a repudiar o entendimento de

que o intérprete autêntico atua no campo de uma certa "discriciona- riedade". Essa razão repousa sobre a circunstância de ao intérprete autêntico não estar atribuída a formulação de juízos de oportunidade - porém, exclusivamente, de juízos de legalidade. Ainda que não seja

o juiz meramente a "boca que pronuncia as palavras da lei",

sua fun-

ção - dever-poder - está contida nos

lindes da legalidade (e da cons-

titucionalidade). Interpretar o direito é formular juízos de legalidade. A discricionariedade é exercitada em campo onde se formulamjuízos

de oportunidade (= escolha entre indiferentes jurídicos), exclusiva-

mente, porém, quando uma norma jurídica tenha atribuído à autorida- de púhlica a sua formulação.

XXIX

A FORÇA NORMATIVA E A CONTEMPORANEIDADE DO DIREITO

Encerro o texto do Ensaio lembrando as ponderações de Hesse a propósito da Constituição, cuja força normativa - diz ele - manifes- ta-se quando se assenta na natureza singular do presente, quando o seu conteúdo corresponde a essa natureza singular.

Hesse sustenta estar a Constituição condicionada pela realidade histórica, razão pela qual não se a pode separar da realidade concreta do seu tempo, e a pretensão de eficácia de suas normas somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade.

Mas isso, exatamente isso, se passa com o ordenamento jurídico inteiro, Constituição e legislação infraconstitucional.

Perece a força normativa do direito quando ele já não correspon- de à natureza singular do presente. Opera-se então a frustração mate- rial da finalidade dos seus textos que estejam em conflito com a rea- lidade, e ele se transforma em obstáculo ao pleno desenvolvimento das forças sociais.

Lá no Ensaio afirmo que ao intérprete incumbe, então, sob o manto dos princípios, atualizá-Io.

A propósito disso, desejo apontar a proximidade existente entre o

discurso do direito e o discurso mítico, para reproduzir algumas pala-

vras de J ean-Pierre

Vernant [2000: 13] a respeito deste último: "O rela-

to mítico, por sua vez, não é apenas, como o texto poético, polissêmi-

co em si mesmo, por seus planos múltiplos de significação. Não está fixado numa forma definitiva. Sempre comporta variantes, versões múltiplas que o narrador tem à sua disposição, e que escolhe em fun- ção das circunstâncias, de seu público ou de suas preferências, poden-

do cortar, acrescentar e modificar o que lhe parecer convenicntc. Enquanto uma tradição oral de lendas estiver viva, enquanto permanc- ccr em contato com os modos de pensar e os costumes de um grupo, da se modificará: o relato ficará parcialmente aberto à inovação".

Note-se bem que menciono uma proximidade - não uma identi-

dade - entre

os dois discursos, o mítico e o jurídico. A vinculação do

intérprete ao

texto normativo é muito

maior, por certo, do que a do

l~xpositor do mito ao texto do mito - ademais, muitas vezes de um

texto oral se trata.

Mas tanto um quanto o outro devem ser atualizados para que possam se tomar efetivos. O discurso do texto normativo está parcial- mcnte aberto à inovação, mesmo porque o que lhe confere contempo- I'aneidade é a sua transformação em discurso normativo (= transfor- lIIa\~ãodo texto em norma).

O direito é um organismo vivo, peculiar porém,

porque não

(,(lvclhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. ( ) direito é um dinamismo. Essa a sua força, o seu fascínio, a sua beleza.

I~ do presente, na vida real, que se tomam as forças que lhe con- Il'l'cm vida. E a realidade social é o presente; o presente é vida - e vida é movimento. Assim, o significado válido dos textos é variável 110 tempo e no espaço, histórica e culturalmente. A interpretação do direito não é mera dedução dele, mas sim processo de contínua adap- laçiio de seus textos normativos à realidade e seus conflitos.

Vou me permitir repeti-l o: a interpretação do direito tem caráter l'llnstitutivo - não meramente declaratório, pois - e consiste na pro-

dução, pelo intérprete, a partir de textos normativos e dos

fatos ati-

Iwntes a um determinado caso, de normas jurídicas a serem pondera- d:lS para a solução desse caso, mediante a definição de uma norma de

decisão. Interpretar/aplicar é dar concreção (= concretizar) ao direito. Ncste sentido, a interpretação/aplicação opera a inserção do direito na realidade; opera a mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular; em outros termos, ainda: opera a sua inser- ção na vida.

A interpretação/aplicação vai do universal ao particular, do trans- cendcnte ao contingente; opera a inserção das leis (= do direito) no

mundo do ser (= mundo da vida). Como ela se dá no quadro de uma situação determinada, expõe o enunciado semântico do texto no con- texto histórico presente, não no contexto da redação do texto.

Interpretar o direito é caminhar de um ponto a outro, do univer- sal ao singular, através do particular, conferindo a carga de contingen- cialidade que faltava para tornar plenamente contingencial o singular.

SEGUNDA PARTE

HN.\'AIO SO!U(E A INTERPRETAÇÃO/ APLICAÇÃO DO DIREITO

  • I 1\ ill/f'/pn'tl/çüo. fi - Os princípios. III - Ainda li interpretação. IV 1\1){~lldiccl-A linguagem e os conceitos jurídicos. V -Apêndice

    • II 1\ interpretação negativa.

I

A INTERPRETAÇÃO

"Una prima mia affermazione conceme un problema anche piu gene- rale: oggetto dell'interpretazione non e una 'norma', ma un testo (o

un comportamento); e in forza

dell'intepretazione

dei testo (o dei

comportamento) e percià sempre in forza di un dato che a rigore puà dirsi 'passato', 'storico', che si formula Ia 'norma' (come 'presente'

ed anzi proiettata nel 'futuro'). Questa una volta espressa torna necessariamente ad essere 'testo'." {Tullio Ascarelli 1959:140J[

I. Introdução

Venho desde há algum tempo refletindo a respeito da interpreta-

(;ao e dos princípios.

Mario Losano, amigo generoso, foi responsável

pda publicação, na Itália, de texto no qual reuni exposições que fiz 110 Curso de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USP - La

I )o/,/,ia Destrutturazione deZ Diritto, Milano, Edizioni Unicopli,

1(Nú '-, texto que, posteriormente traduzido ao espanhol, foi também

1 1111 li icado

em Barcelona - La Doble Desestructuración y ia Interpre-

/wiúl1 dei Derecho, Barcelona, Editorial M. J. Bosch, 1998.

I ~sta, contudo, não é uma versão nacional daqueles livros, porém 11111 outro (permito-me chamá-Io assim) relatório de pesquisa e medi- 1;11;;10 sobre a interpretação do direito.

I ':u, na verdade, pretendia escrever uma obra de fôlego sobre ela

a interpretação -, ao estilo do livro

do Min. Seabra Fagundes sobre

I) controle do ato administrativo. O passar do tempo, contudo, e o

;wlÍlllulo de bibliografia, profusa, não o permitem. Também não dese-

I. v., sohrc a interpretação como o momento criativo do direito no pensamen- to dI' i\scardli, Paolo Grossi [1998:354 e ss.].

jo fazer uso da bibliografia para simular erudição, dela me valendo exclusivamente quando oportuno.

Devo desde logo prestar um esclarecimento ao leitor: não me detive a escrever este livro para dizer apenas, mais uma vez, que exis- te uma criação normativa judicial, que os juízes criam direito.

A doutrina tem afirmado, por exemplo, que há criação normati-

va judicial porque (i) as decisões judiciais, como as dos órgãos legis-

lativos,

possuem uma eficácia geral; (ii) as decisões dos juízes são

normas

individuais; (iii) a decisão judicial supõe a criação de uma

norma geral que serve de justificação à sentença e que é produto da interpretação; (iv) em determinados casos (por exemplo, lacunas ou

antinomias) os juízes, no processo de decisão judicial, formulam nor- mas novas, não vinculadas a textos normativos preexistentes [Guas- tini 1990:139 e ss.].

A afirmação "os juízes criam direito" é dotada de enorme ambi- güidade, em regra absolutamente nada dizendo de relevante os que a pronunciam [Carrió 1990:107 e ss.].

O que neste livro passo a sustentar é inteiramente diverso. Quan- do refiro a "produção" do direito pelo juiz, refiro-a em sentido diverso daquele veiculado pelo vocábulo "criação". Pois o que desejo afirmar é que o intérprete autêntic0 2 "produz" direito porque necessariamente completa o trabalho do legislador (ou do autor do texto, em função regulamentar ou regimental).

O intérprete autêntico completa o trabalho do autor do texto nor- mativo; a finalização desse trabalho, pelo intérprete autêntico, é ne- cessária em razão do próprio caráter da interpretação, que se expres- sa na produção de um novo texto sobre aquele primeiro texto.

Aqui me permito lembrar que sempre foi assim; independente- de cogitarmos de "criação" de direito pelo juiz; tem de ser

mente

assim. Em outros termos: não se trata de afirmarmos que as decisões judiciais possuem eficácia geral, são normas individuais, supõem a criação de uma norma geral que serve de justificação à sentença, ou que os juízes formulam normas novas não vinculadas a textos norma- tivos preexistentes; afirmo a "criação" de direito pelos juízes como conseqüência do próprio processo de interpretação.

Tem de ser assim: porque a interpretação é transformação de uma expressão (o texto) em outra (a norma),3 sustento que o juiz "produz" I) direito.

Este ponto desejo deixá-Io bastante enfatizado, a fim de que a

it'itura apressada do meu texto não impeça o leitor de perceber o pre-

ciso sentido da afirmação - que reitero -

de que o intérprete autênti-

l'() (::::: o juiz) "produz" o direito (isto é, a norma).

Ademais, cumpre desde logo anotar que a norma não é apenas o In/o normativo nela transformado, pois ela resulta também do conú- hio entre o texto e osfatos (a realidade).

Muito quero dizer com isso, mas desde logo negar a concepção lradicional, à moda de Savigny, para quem a interpretação não é mais do que a reconstrução do pensamento do legislador. 4

  • 3. E esta, como observa Ascarelli, logo se converte em novo texto.

  • 4. Já no início do século passado, propondo um novo método de interpretação,

1":III\'ois Gény [1919] recusava a concepção da interpretação como mera técnica d('duliva, fundada sobre a pressuposição de que os textos normativos já contemplam sohuJics para todos os casos e de que todo o direito positivo está contido na lei escri- t:L i\ propósito desta concepção, por ele referida como método tradicional, Gény li!) 19:54-55] transcreve exposição de Liard: o direito é a lei escrita; a missão das

I i:lclIldades de Direito é a de ensinar a interpretar a lei, cujo método é dedutivo; os iII1ígos do Código são teoremas, cujo enlace entre si deve ser demonstrado, daí dedu- IIlIdo-se suas conseqüências; o verdadeiro jurista é um geõmetra: a educação pura- mCllte jurídica é puramente di ai ética; a principal missão do magistrado e do advoga-

do (0 a de tomar clara a tessitura dos

negócios e relacioná-Ios a tais ou quais regras

cslahelecidas nas leis. Anteriormente o mesmo fora afirmado por Stuart Mill, tam-

11(;111 citado por Gény [1919:54]: sob a égide de um código escrito, o juiz não tem de

J("solver qual será intrinsecamente a melhor

solução no caso particular a ser por ele

Il'solvido, mas dispiis no caso

tão-somente indicar análogo e a intenção

('~;Iivcr a tratar; o método que deve

o artigo da lei a ele aplicável, o que o legislador que se lhe deve supor a propósito do caso de que

ser seguido é inteira e exclusivamente um méto-

do de raciocínio por silogismos, e o caminho é o da interpretação de uma fórmula. O

vfJ'Ío capital desse método - segundo Gény [1919:65-67]-

é o de imobilizar o direi-

10 (0 impedir o desenvolvimento de

qualquer idéia nova; a nos atermos às conclusões

desse método tradicional, todos os casos jurídicos devem ser resolvidos mediante as sol!'\'(les positivamente consagradas pelo legislador - todas essas soluções encon-

II;IIII-se ahrigadas atrás de um texto -, de

modo que permanecemos forçosamente e

/1(/r(1 tudo na situação em que nos encontrávamos no momento em que surgiu a lei;

c. qualquer que seja a evolução posterior dos fatos ou das idéias, o intérprete não ('slac', alltorizado a ultrapassar o horizonte que o legislador estabeleceu à época em

Em suma: o meu ponto de partida, neste livro, encontra-se na afirmação de que a interpretação do direito não é uma atividade de conhecimento, mas sim constitutiva, portanto decisional, embora não discricionária, como penso poder demonstrar. Dizendo-o de outro modo: a interpretação do direito envolve não apenas a declaração do sentido veiculado pelo texto normativo, mas a constituição da norma,

a partir

do texto e dos fatos, como veremos. Repito: é atividade cons-

titutiva, e não meramente declaratória.

Desejo, de todo modo, observar que Nicos Poulantzas [1965:225] assinalava, a seu tempo inovadoramente, a importância da atividade desempenhada pelo juiz em termos de objetivação necessária à exis- tência do direito; daí ser, o seu papel, sempre "criador".

A um outro ponto devo ainda, introdutoriamente, aludir para dis- tinguir a interpretação desenvolvida pelos juízes (intérpretes autênti- cos) dos exercícios de interpretação praticados pelos demais operado- res do direito e pela doutrina. Estes últimos - operadores do direito e juristas - não são dotados do poder de praticar o ato decisional, momento final da atividade de interpretação do direito. O único intér- prete autorizado pelo próprio direito a definir, em cada caso, a norma de decisão é o juiz. Logo, poderemos, para apartá-Ias, afirmar que a

que definiu a regra; e quando posteriormente sUIja um caso novo, fora dos limites desse horizonte, procura-se encaixá-lo no quadro abstrato e geral fornecido pela pró- pria lei ou com elementos dela, pouco importando se não houver coincidência per- feita entre o novo caso e esse quadro; então - prossegue Gény -, com uma certa dose de liberdade de interpretação procura-se contornar esses obstáculos, o que não se pode fazer, contudo, sem agravo ao sistema e sem que o intérprete se coloque no ter- reno do empirismo; desse vício do sistema de interpretação puramente legal e dedu- tivo, a falta de plasticidade que ele imprime ao direito positivo, decorre um outro, mais grave, que consiste em dar margem, esse mesmo sistema, a subjetivismo extre- mamente desordenado na interpretação; esses vícios é que Gény procura combater com o método que apresenta. Para ele [1919:30] a interpretação não se reduz à prá- tica meramente mecânica de algumas fórmulas técnicas, mas reclama muita delica- deza e perspicácia; implica, no essencial, a conversão de uma regra, às vezes abstra- ta e sempre seca, em algo vivo, concreto, onde podem encontrar satisfação os diversos interesses da vida jurídica. E como resulta simples e descolorida - prosse- gue ( ;ény - a fórmula apodítica da lei diante das circunstâncias e dos fatos, comple- ;i.OS c cm dinamismo, aos quais ela deve ser adaptada, é necessário animar-se essa flÍrlllula,fazer com que dela surja e seja posta em circulação na vida real toda a eqüi- dade. toda a utilidade prática por ela expressada.

;tlividade (= conjunto de atos) de interpretação empreendida pelos d('lnais operadores do direito e pelos juristas cessa no momento ante- rim ao da definição da norma de decisão, ato privativo do intérprete allll~ntico.

A exposição que segue se afasta do positivismo legalista, que ,~IIIl()C seja o direito um sistema fechado, continente de todas as solu- ,'(H'S demandáveis tendo em vista a harmonização, ou organização, de ('onllitos. Esse positivismo legalista, que Friedrich Müller [2000:41-

,I. \ I

analisa em

termos incisivos, vê

o direito como um sistema que se

rcal iza como tal por não conter nem admitir exceções, na crença irreal

dt' que o universal domine, supere e suplante os particularismos. Não ohstante, se entendermos que o acatamento aos princípios da legali-

d;uk e do devido procedimento legal se encontra na raiz do positivis-

1110, a exposição ('OIlU) expressão

que desenvolvo a seguir haverá de ser tida, ainda, de um positivismo, um positivismo adequado aos

pml icularismos da realidade social.

Uma crítica que recebi após a publicação da primeira ou segunda edição deste livro repousa sobre a imputação, a mim, de não-opção por

qualquer método de interpretação da Constituição - e, pois, do direito -

razão pela qual adotaria eu um certo "sincretismo metodológico"

O

... raciocínio é mais ou menos o seguinte: (i) o sincretismo metodológico, característico do atual estágio da discussão sobre interpretação constitu- cional, impede que se avance na discussão acerca da tarefa da interpre- I;\(,:ãoconstitucional; e (ii) as teorias de MüIler e Alexy são incompatí- veis. Segundo MüIler, o sopesamento é um método irracional, uma IItistura de "sugestionamento lingüístico", "pré-compreensões mal es- darecidas" e "envolvimento afetivo em problemas jurídicos concretos", cujo resultado não passa de mera suposição; a teoria desenvolvida por Müllcr não é conciliável com a idéia de sopesamento - essa incompati- hilidade decorrendo da base teórico-normativa de cada uma das teorias. I )ireitos são sopesados porque muitos deles entram em colisão. Existe a colisão de direitos porque muitas vezes o dever-ser expresso por um princípio é incompatível com o dever-ser expresso por outro. O motivo dessa incompatibilidade é a amplitude do conteúdo desse dever-ser. A Il'mia estruturante de Müller supõe que a racionalidade e a possibilida- de de controle intersubjetivo na interpretação e na aplicação do direito ~;(i S;lO possíveis por intermédio de uma concretização da norma jurídica

após ú,dua análise e limitação do âmbito de cada norma. Depois dessa árdua tarefa não há espaço para colisões, porque a norma simplesmente se revela como não-aplicável ao caso concreto e não se vê envolvida, portanto, em qualquer colisão jurídica relevante. Logo, sem colisão, não há razão para sopesamento. A concretização da norma, seguindo os pro- cedimentos da teoria estruturante, restringe o conteúdo de dever-ser de cada direito fundamental, porque delimita de antemão o seu âmbito nor- mativo. Assim - segundo quem me critica - se alguém escreve um livro considerado ofensivo à honra ou à privacidade de alguém e, por essa razão, o livro é proibido por decisão judicial, não haveria que se falar em colisão entre honra e privacidade, de um lado, e liberdade de expressão, do outro. Isso porque a publicação de um livro ofensivo à honra e à pri- vacidade não faz parte do suporte fático da liberdade de expressão. O suporte fático de cada direito fundamental é bastante restrito. Já a idéia subjacente à teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy funda-se em premissa bastante diversa. Alexy defende a tese de que os direitos fundamentais têm um suporte fático amplo. Isso signifi- ca, principalmente, que toda situação que possui alguma característica que, isoladamente considerada, poderia ser subsumida à hipótese de incidência de um determinado direito fundamental, deve ser considera- da como abrangida por seu suporte fático, independentemente da consi- deração de outras variáveis. No exemplo acima, isso significaria que o simples ato de se escrever um livro, isoladamente considerado, pode ser subsumido à hipótese de incidência da liberdade de expressão e não pode, de antemão, ser excluído de seu âmbito de proteção. Uma limita- ção a essa liberdade de expressão só poderá ocorrer após um sopeSametl- to de argumentos e contra-argumentos com base nas variáveis de cada caso concreto. Daí tomar-se-ia evidente não ser fácil defender, ao mes- mo tempo, as teorias de MüIler e Alexy, simplesmente porque ambas partem de concepções irreconciliáveis acerca da definição dos deveres prima facie e definitivos de cada direito fundamental. MüIler defende que a definição do âmbito de proteção de cada direito fundamental é feito de antemão - pois não há norma antes do caso concreto - por inter- médio dos procedimentos e métodos de sua teoria estruturante e, princi- palmente sem a necessidade de sopesamento, enquanto Alexy defende qUI: n:to há decisões corretas no âmbito dos direitos fundamentais que n:to sejam produto de um sopesamento. Além disso, Alexy parte de um conceito semântico de norma jurídica que, para MüIler, não é mais do qUI: o inicio do procedimento de concretização normativo. Assim, aquilo

que para Alexy é a nomza, para MüIler é apenas o que ele chama de pro-

grama

da nomza. O elemento central da teoria

norma - não tem espaço na teoria de Alexy.

de MüIler - o âmbito da Segundo a crítica, eu e

outros autores brasileiros defenderíamos ambas as teorias, como se fos- sem compatíveis entre si. Eu e outros autores estaríamos a colocar "em

um mesmo saco" teorias incompatíveis. Especialmente

em relação a

mim, diz o mesmo crítico, alhures, que defendo ambas as teorias simul-

taneamente e deixo implícita a compatibilidade entre elas em trechos

deste Ensaio

e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito

(itens 6 e 67 e ss. do ensaio). Fez má leitura do meu texto esse crítico

brasileiro dos autores brasileiros em geral, intérprete autêntico de Alexy, munido de muita ciência trazida da Alemanha, obtida diretamente de seus assistentes. Padece desse mal que se abate sobre os que chegam ao mercado das idéias predispostos mais ao consumo do que à produção delas, como diria Raymond Boudon [2004:2 I]. Em primeiro lugar, per-

mito-me observar que não pretendo fazer a defesa desta ou daquela teo- ria em meu texto, que deve ser visto como um relatório de pcsquisa e meditação, minhas, sobre a interpretação do direito. A meditação - dese- jo insistir nisso - é minha. Não desejo limitar-me a relatar como pensa ou deixa de pensar este ou aquele autor, porém meditar eu mesmo. Medi- tar para produzir não uma teoria ou discurso normativo sobre a interpre- tação do direito, mas sim para tentar descrever como é operada essa ati- vidade - o que poderia ser sintetizado nesta breve afirmação: o texto normativo é alográfico. Em segundo lugar, como o leitor atento de Mül- ler poderá perceber, não subscrevo a sua teoria estruturante. A incompa- tibilidade entre essa teoria e as afirmações, minhas, de que a interpreta- ção é uma prudência e de que inexiste a única solução correta é evidente para quem não se limita a ler, mas preserva o bom costume de refletir

sobre o que lê. Talvez

não seja

demasiada a observação de que a alusão

à exposição de MüIler e à concretização do direito não significa automá- tica adesão à teoria jurídica estruturante.

2. A interpretação até os anos 70, subsunção e interpretação negativa

Cossio [1939:100-102] produz um relato bastante fiel do estado ('111 que permaneceu o pensamento jurídico a propósito da interpreta- ,;io do direito até os anos 70 do século passado.

Diz ele que Kelsen e Merkl, seu discípulo predileto, explicaram pela primeira vez a relação lógica que há entre o momento legislati- vo e o momento judicial do direito: o juiz não pode criar normas gerais, mas cria direito porque cria normas individualizadas; o juiz não legisla nem suplementa a lei, mas, dentro do espaço que lhe sina-

liza a lei, o juiz se autodetermina; eis aí a interpretação; todo o espa- ço da dinâmica jurídica é aplicação em relação às normas mais gerais

que o fundamentam, mas é criação

em relação às normas inferiores

que fundamenta, e assim como o legislador aplica a Constituição quando legisla, mas dentro dela cria uma norma, o juiz quando julga

aplica a lei, mas criando dentro dela uma norma individualizada; eis aí o fundamento lógico da interpretação judicial.

Cossio, então, cita Capograssi - "aplicar a lei significa para o juiz, para o administrador, para o jurista prático, encontrar e formar a nor-

ma particular adequada ao caso particular e a lei é apenas o critério

dado ao juiz para regular-se ticular suscita".

melhor ao resolver a busca que o caso par-

A lei é então concebida como orientação a ser seguida por quem deve tomar aquela decisão, ou seja, para quem encontra e forma a norma particular.

É assim - prossegue Cossio - que o juiz, por uma razão ontológi- ca, cria direito dentro da lei, mas não pode criá-Io fora dela senão por delegação, mercê do quê, em rigor, se transforma em legislador. Resulta decisiva, então, para a compreensão de tudo isso, a distinção entre normas jurídicas gerais e individualizadas que a Escola de Viena elaborou com rigorosa força demonstrativa; as sentenças, as resolu- ções administrativas e os negócios jurídicos são então compreendidos como normas, e não como fatos, conforme o ensino tradicional.

Daí por que Cossio [1939: 105-106], referindo-se à extensão inter- pretativa no caso das lacunas jurídicas, observa que, ao contrário do

paleontólogo, que constrói toda uma ossatura a partir de um só osso desenterrado, o juiz encontra a norma jurídica não formulada pelo legislador, visto que, sendo o direito uma totalidade hermética, a norma

necessariamente está

nela. O juiz unicamente explicita a norma não for-

mulada; ele

não cria a norma geral na qual fundamentará sua decisão,

porque essa hipótese implicaria que o caso fosse julgado segundo lima

norma criada depois do fato e para o fato - o que pressupostos da ordem jurídica.

contrariaria outros

A importância da "nova hermenêutica" está em que a razão onto- I{)gica mencionada por Cossio, que daria lugar à interpretação tradi- cional, desaparece; outra é, agora, a razão ontológica da "criação" de direito pelo intérprete autêntico.

Por isso, aqui se recusa a concepção da interpretação como mera sllhsunção [v. Engisch 1967:57 e ss.]. Pois a interpretação do direito 11;10 se reduz a exercício de comprovação de que, em determinada silllação de fato, efetivamente se dão as condições de uma conseqüên- ('ia jurídica (um dever-ser). Nesse mero exercício não há absoluta- IIl\'lIte nenhuma criação de direito.

No De legibus (III, I) dizia Cícero [s/d:397] que o magistrado é a lei falante; a lei, o magistrado mudo.

A subsunção implica apreciar-se como, da generalidade de um dever-ser, de suas "implicações gerais", são obtidas as proposições con- (Tetas desse dever-ser. Ultimar essa operação é aplicar o direito; sua mecânica está fundada em um silogismo: a premissa maior é o texto lIormatívo, a premissa menor são os pressupostos de fato e a conse- qüência jurídica [Canosa Usera 1988:9-10].

Lembre-se o trecho clássico de Cesare Beccaria [1911:28]: "In (1)',11 i delitto si deve fare daI giudice un sillogismo perfetto: Ia maggio- lI' dev'essere Ia legge generale; Ia minore, l'azione conforme o no alia legge; Ia conseguenza; Ia libertà o Ia pena. Quando il giudice sia l'oslrdlo, o voglia fare anche soli due sillogismi, si appre Ia porta :dl' illcerlezza".

()hserva Alberto Donati [2002:27] que: "Alla certezza deI diritto SI corrda, come conseguenza necessaria, Ia soggezione deI giudice aI dllíl!o, Se il diritto e dato, il giudice non deve piu elaborare Ia regola 1'1 IlllJlosilrice deI conflitto intersoggettivo sottoposto alla sua cognizio- lI!', lHa limilarsi a correlare il fatto aI diritto, a sussumere il fatto nel dlllllo, l" da questa sussunzione, ricevere le conclusioni. II diritto di- VIl'II!', COSI, Ia premessa maggiore di un sillogismo apodittico, il fatto Ia Pl('lIll'ssa minore, Ia sentenza Ia conclusione indotta da queste due

1'1 ('IIII'SSa".

Ainda a negar a interpretação como mera subsunção, Pontes de

Miranda [1975:288-292]: "A expressão 'erro contra literam', ou vio-

lação da regra jurídica (ou texto) literal de lei, nenhuma referência

contém a ser escrito ou não-escrito o direito. (

). O direito, em

sua

evolução incessante, ou, pelo menos, em sua mutabilidade, porque lhe

faltam os fatores

de estabilidade, mais características da moral e da

religião, constitui

o que, em cada momento, é tido

pelo mais justo e ao

mesmo tempo realizável. (

). O princípio de que

o juiz está sujeito à

lei é, ainda onde o meteram nas Constituições,

algo de 'guia de

viajantes', de itinerário, que muito serve, mas nem sempre basta. Equi-

vale a inserir-se nos regulamentos de uma fábrica uma

lei de física, a

que se devem subordinar as máquinas: a alteração há de ser nas máqui-

nas. Se entendemos que a palavra 'lei' substitui a que lá deverá estar,

'direito', já muda de figura. Porque direito é conceito sociológico, a

que o juiz se

subordina, pelo fato mesmo de ser instrumento da reali-

zação dele. E esse é o verdadeiro

do promete respeitar e assegurar

conteúdo do juramento do juiz, quan-

a lei. Se o conteúdo fosse o de impor

a letra legal, e só ela, aos fatos, a função judicial não corresponderia

àquilo para que

foi criada: apaziguar, realizar o direito objetivo. Seria

a perfeição em matéria de braço mecânico do legislador, braço sem

cabeça, sem inteligência, sem discemimento; mas anti-social e, como

a lei e a jurisdição servem à sociedade, absurda. Além disso, violaria,

eventualmente, todos os processos de adaptação da própria vida social,

porque só atenderia a eles, fosse a moral, fosse

a ciência, fosse a reli-

gião, se coincidissem com o papel escrito. Seria pouco provável a rea-

lizabilidade do direito objetivo, se fosse a lei: não apenas pela ine-

vitabilidade das lacunas, como porque a própria realização supõe

provimento aos casos omissos e a subordinação das partes imperfeitas

preciso ao cercado. O verbum legis é ínfimo, se nós lhe antepomos a

Fi.\'ac potestas legis. O conteúdo imanente da ordem jurídica obriga a

que

a lei mesma, que não é prius, sofra a ajustação ao direito fixado,

que

ela não teve forças para mudar. A opinião de que ao iudicium res-

cindens não vão somente as sentenças proferidas contra direito 'es-

cri to'

nunca deixou de ser a dos grandes juristas. O direito, e não a lei

como

texto, é o que se teme seja ofendido. Alguns escritores desavisa-

dos leram 'direito expresso' como se fosse 'lei

Ia explícita. É grave erro. O direito de que se

consistência de revelação".

escrita clara', lei escri-

fala é o direito em sua

Com a "nova hermenêutica" é também irreconciliável a chama- da "interpretação negativa", que decorre da prescrição segundo a qual o inlúprete deve ater-se à mera interpretação literal ou remeter-se ,~('IlIpreà "interpretação autêntica" - entendida esta como a dada ao texlo pelo legislador. 5 Essa "interpretação negativa" importa que se Il'serve ao legislador o papel de único intérprete, negando-se-o mes- 1110 aos juízes. v., adiante, o "Apêndice II" sobre o tema.

J. lllterpretar/compreender

As exposições tradicionais sobre a interpretação do direito geral- IIll'lIle são abertas com uma alusão à compreensão.

Diz-se, então, em alusão à interpretação em geral, que, ainda que o verbo denote distintos significados, interpretar é, essencialmente, I'u//Ipreender.

Dizemos, em sentido amplo, que interpretar é compreender. Dian-

aos princípios do próprio direito a ser realizado. (

). A regra extrale-

ll' de determinado signo

lingüístico, a ele atribuímos um específico

gal (no sentido de não-escrita nos textos), assente com fixidez e ine-

significado, de pronto colhido, definindo a conotação que expressa,

quivocidade, é direito, ao passo que não no é a regra legal, a que a

interpretação fez dizer outra coisa ou o substituiu. Pouco importa, ou

nada importa, que a letra seja clara, que a lei seja

clara: a lei pode ser

clara, e obscuro o direito que, diante dela, se deve aplicar. Porque a lei

é roteiro, itinerário, guia. Do que foi dito podemos tirar que o direito,

a que se referem as leis processuais, não

é a lei; mas aquele cercado,

nfio muilo 'fino', em que os textos são estacas, que às vezes, por serem

duas ou mais, uma adiante das outras, o arame só por uma passa, por-

que a oulra ou oulras ficaram 'fora' do que bastaria ao cercado ou seria

('111 coerência com as regras de sentido

da linguagem no bojo da qual

o signo comparece. Praticamos, então, exercício de compreensão da- quele signo (buscamos entendê-Io). Interpretar, pois, em sentido am- plo, ~ compreender signos lingüísticos.

Em sentido estrito, contudo, o verbo interpretar assume distinta ('onolação. Qualquer ato de comunicação pode ensejar uma ou outra

5. Insisto em que adiante

usarei a expressão em outro sentido, aquele a ela atri-

hnfdo por Kelsen, para quem o intérprete autêntico é a autoridade judiciária.

das seguintes situações: (i) as palavras e expressões da linguagem nele utilizadas são suficientemente claras, verificando-se, então, uma situação de isomorfia [Wróblewski 1985:23]; (ii) inexiste essa clare-

za, e dúvidas se manifestam quanto ao sentido preciso de tais pala- vras e expressões.

Demanda-se, assim, nesta segunda situação, como antecedente indispensável à plenitude da compreensão, a determinação do signi-

ficado das palavras e expressões de que se cuida, no que se busca pre-

cisar os seus sentidos. Aqui,

portanto, a interpretação (em sentido

estrito) - exercício complexo, distinto da pronta coleta de um especí- fico significado - antecede, na medida em que a viabiliza, a plenitude da compreensão. Interpretamos, em sentido estrito, para compreen- der; compreender é interpretar em sentido amplo.

4. Situações de isomorfia e situações de interpretação

Raras vezes nos colocamos, no uso da linguagem jurídica, dian-

te de situações de isomorfia. Em regra nela afloram

situações de

interpretação. Ambigüidade e imprecisão das palavras e expressões da linguagem jurídica encaminham, inexoravelmente, à instalação de situações de interpretação em sentido estrito. 6

Ademais, sempre, ainda quando se trate de situações de isomor- fia, o exercício de determinação do sentido das palavras e expressões se impõe. Note-se que mesmo palavras e expressões unívocas na lin- guagem usual assumem - ou deveriam assumir - na linguagem jurí- dica sentidos mais precisos do que os naquele primeiro nível a elas

atribuídos [Larenz 1983:83]. Daí por que se há de tomar sob reserva

a afirmação de que "in claris

cessat interpretatio", à qual se contra-

põem as máximas de UIpiano - "Quamvis sit manifestissimum edic- tum praectoris, attamen non est negligenda interpretatio" (Digesto, L. 25, tít. 4, frag. 1, § 11) - e de Celso - "Scire legis non hoc est, verba

carum tenere, sed vim ac potestatem" (Digesto, L. 1, tít. 3, frag. 17).

Quanto a esse ponto, aliás, impõe-se observarmos que a clareza de uma lei não é uma premissa, mas o resultado da interpretação, na Ilwdida cm que apenas se pode afirmar que a lei é clara após ter sido

('Ia interpretada. Isso é de uma clareza sem par, embora poucos o percebam.

Diz Frosini [1991:98]: "O aforismo latino, ["in claris nanfit inter-

flretatia"

J em seu significado original, tinha uma função específica: a

de fazer prevalecer a vontade do legislador sobre a do comentarista.

Mas no seu uso habitual foi adquirindo o sentido irreflexivo e engano-

so de que se pode prescindir da interpretação da mensagem legislativa

quando esta é clara em si mesma. Em realidade, a clareza de uma lei,

que nunca se encontra isolada do contexto que é o ordenamento jurídi-

co ao qual pertence e graças ao qual toma-se operante, não é uma pre-

missa, mas o resultado da interpretação, que a reconhece e afirma como

tal: como clareza e certeza" [v. Tarello 1980:33-35].

Além disso, tanto a situação de dúvida (situação de interpreta- rI/o) quanto a situação de isomorfia dependem de atos concretos de rlllllunicação, não podendo ser consideradas in abstracto: o mesmo lexto é claro ou dúbio segundo os contextos concretos do seu uso; a darl'za (isomorfia), destarte, é noção pragmática, comprometida com al",IIlIS caracteres semânticos da linguagem jurídica [Wróblewski 11)l)5:24]. O texto claro torna-se obscuro em função da tensão dos IIIlL'ressesque se põem em torno dele; a luta pela produção de senti- do do texto se instala em torno dessa tensão.

5. /'or que se impõe a interpretação do direito?

I'raticamos a interpretação do direito não - ou não apenas - por- qlll' a linguagem jurídica é ambígua e imprecisa, mas porque, como ildiante veremos, interpretação e aplicação do direito são uma só ope- 1.11;.10, de modo que interpretamos para aplicar o direito e, ao fazê-Io, lIao IIOSlimitamos a interpretar (= compreender) os textos normati- vos, llIas também compreendemos (= interpretamos) os fatos.

() intérprete autêntico procede à interpretação dos textos normati- vos l', concomitantemente, dos fatos, de sorte que o modo sob o qual os acolIlL'cimcntos que compõem o caso se apresentam vai também pesar dl' IlIancira incisiva na produção da(s) norma(s) aplicável(veis) ao caso.

Mas não é só, visto que - repito-o - a interpretação do direito é constitutiva, e não simplesmente declaratória. Vale dizer: não se limi- ta - a interpretação do direito - a uma mera compreensão dos textos e dos fatos; vai bem além disso.

Lembre-se a observação de Ascarelli [1955:763]: "(a) interpre-

tação (

) é uma construção e uma reconstrução que explica, desen-

volve, restringe, modifica substancialmente; reconduz-se sempre ao

dado interpretado e sempre modificando-o. (

) Cada lei existe, no fim,

qual interpretada;

cada lei é qual a faz a interpretação que seja acolhi-

da e esta interpretação na realidade reconstrói a lei e pode fazê-Ia diver-

sa da sua primeira inteligência; transforma-a com o tempo; adapta-a e

modifica-a; desenvolve-a ou a reduz a nada. E nesta interpretação se

fazem valer as exigências e as convicções do intérprete, assim como

aquela condenação moral que, todavia, não se ergue eticamente contra

a norma, negando-a, mas se concretiza interpretando-a e plasmando-a

(

...

); respeitando-a e assim respeitando a exigência de ordem e de cer-

teza que esta sempre representa, mas, ao mesmo tempo, transforman-

do-a e, assim, adequando-a a um sempre mutável equilíbrio de con-

trastantes forças e valorações".7

Como e enquanto interpretação/aplicação, ela parte da compre- ensão dos textos normativos e dos fatos, passa pela produção das nor- mas que devem ser ponderadas para a solução do caso e finda com a escolha de uma determinada solução para ele, consignada na norma de decisão.

  • 7. No original: "L'interpretazione

(...)

e una costruzione e una ricostruzione che

spiega, sviluppa, restringe, sostanzialmente modifica; sempre riconducendosi aI dato

interpretato eppur sempre modificandolo.

(...)

Ogni legge e alia fine quale interpre-

tata ogni legge e quale Ia fa l'interpretazione che venga accolta e questa interpreta-

zionc in realtà ricostruisce Ia legge e Ia puà fare diversa dalla sua prima intelligen-

za; Ia vicne trasformando col tempo; Ia adatta e modifica; Ia sviluppa o Ia riduce aI

uulla. E in questa interpretazione pur si fanno valere le esigenze e le convinzioni

dcll'ínlerprele. SI che quella condanna morale che tuttavia non si erige eticamente

c01I11llIa norma negandoIa. pur si fa operosa interpretandola e plasmandoIa

(...);

ris-

pt'l!;lIldolatOCOSI rímancndo sensibile a quell'esigenza di ordine e certezza che ques-

Ia pnr selllpre rapprcscnla. am insieme trasformandola e COSI adeguandola a un sem-

pre 1Il1l!cVO!e l'qllilihrío di conlrastanti forze e valutazioni".

Daí porque a interpretação [= interpretação/aplicação] do direito

t' pt'clll iar em relação à compreensão de outros textos. Não se

volta ~l

.~illlplcs determinação do significado de textos normativos, porém ü ohll'nção do que Castanheira Neves [1993:84] chama de um critério

fll'lílico normativo adequado de decisão de casos concretos.

Gadamer [1991:612] afirma que a tarefa da hermenêuticajurídica

não é compreender as proposições jurídicas vigentes, mas encontrar di-

reito, isto é, interpretar as leis de modo que a ordem jurídica cubra

teiramente a realidade social.

in-

Cumpre distinguirmos, pois, as normas jurídicas produzidas pelo intérprete autêntico, a partir dos textos e dos fatos, da norma de deci- sao do caso, expressa na sentença judicial.

fI. A exposição de Friedrich Müller e a concretização do direito

Cai como uma luva, aqui, a exposição de Friedrich Müller 12()()O:61-62]: "Normas jurídicas não são dependentes do caso, mas I('kridas a ele, sendo que não constitui problema prioritário se se trata de um caso efetivamente pendente ou de um caso fictício. Uma

uorma x não é (apenas) carente de interpretação porque e à medida em

qlll~ela não é 'unívoca', 'evidente', porque e à medida

que ela é 'des-

lituída de clareza' - mas sobretudo porque ela deve ser aplicada a um

l';ISO(real ou fictício). Uma norma no sentido da metódica tradicional

(isto é: o teor literal de uma norma) pode parecer 'clara' ou mesmo 'uuívoca' no papel, já o próximo caso prático ao qual ela deve ser

nplícada pode fazer que ela se afigure extremamente 'destituída

de

l'Iareza'. Isso se evidencia sempre somente na tentativa efetiva da l'IHlcretização. Nela não se 'aplica' algo pronto e acabado a um con-

,uuto de fatos igualmente compreensível como concluído. O positi- ViSlllOlegalista alegou e continua alegando isso. Mas 'a' norma jurí- dica não está pronta nem 'substancialmente' concluída".

O texto normativo - diz Müller [1993: 169] - não contém imedia- tamente a norma. A norma é construída, pelo intérprete, no decorrer

do processo de concretização do direito (o preceito jurídico é uma matéria jurídica que precisa ser "trabalhada").

Inicialmente caminhamos do texto da norma até a nonna jurídi- ca. Em seguida caminhamos da nonna jurídica até a nonna de deci- são, aquela que determina a solução do caso. Apenas então se dá a concretização da norma, ou seja, mediante a produção de uma norma jurídica geral, no quadro da solução de um caso determinado.

A concretização do direito não é mero descobrimento (Rechtsfin- dung) do direito, mas a produção de uma norma jurídica geral no quadro de solução de um caso determinado [Müller 1993:168-169].

Assim, a concretização envolve também análise do âmbito da

norma, entendido como tal o aspecto da realidade a que respeita o texto. Dizendo-o de outro modo: a norma é produzida, no curso do

processo de concretização, não a partir exclusivamente

dos elemen-

tos do texto,

mas também dos dados da realidade à qual ela - a norma

- deve ser ap1icada. 9

Ora, desde o momento da elaboração do texto até o instante de sua aplicação, a norma é determinada histórica e socialmente. Logo, quando o jurista cogita dos elementos e situações do mundo da vida sobre os quais recai determinada norma, não se refere a um tema metajurídico. A norma é composta pela história, pela cultura e pelas demais características da sociedade no âmbito da qual se aplica.

O texto normativo - diz MüIler - é uma fração da norma, aquela parte absorvida pela linguagem jurídica, porém não é a norma. Pois a norma jurídica não se reduz à linguagem jurídica. A norma congrega todos os elementos que compõem o âmbito normativo (= elementos e situações do mundo da vida sobre os quais recai determinada norma).

<J. Para Müller o âmbito normativo é mais do que uma mera soma de fatos, ;lllI:lI1g~ndo um complexo real e possível, que aparece em toda regra (= enunciado 111II111a 1ívo), formulado com elementos estruturais retirados da realidade. O âmbito da 1I01llla11:10congrega (imediatamente) à totalidade dos fatos; ele se manifesta quando 1111111Iol'lallla de inlerpretação é praticado (pelo intérprete), visando à aplicação de IIOllllas plI idieas; CIlI;I(),tendo em vista o fato concreto, emergem naquele âmbito Il'll'vallles (",llIIllIras s(ll"iais básicas que irão delinear o seu universo.

"Le texte de norme n'a que valeur de signe, il ne contient pas des conceptsjuridiques réifiés, mais bien seulement des données linguistiques que doivent être étudies em fonction, à chaque fois, du type d'usage qui em est fait".

Além disso, os textos normativos são formuladas tendo em vista um determinado estado da realidade social (que eles pretendem refor- çar ou modificar); este estado da realidade social geralmente não aparece no texto da norma. 1O

O texto é abstrato e geral

(isto é, sem referência a motivos e con-

texto real). Mas o aspecto da realidade referida pela norma constitui conjuntamente seu sentido (esse sentido não pode, a partir daí, ser perseguido apartado da realidade a ser regulamentada). A realidade é tanto parte da norma quanto o texto; na norma estão presentes inúme- ros elementos do mundo da vida.

O ordenamento jurídico é formado e conformado pela realidade. Por isso mesmo algumas oposições que se manifestam no texto nor- mativo (liberdade e restrição, individualismo e coletivismo, relevância e irrelevância, igualdade e diferença, v.g.) devem ser compreendidas

não como apresentando

um antagonismo ou contradição, mas confor-

mando uma polaridade estrutural, posto que a existência simultânea desses opostos é inerente ao mundo da vida e estão essencialmente ligados entre si.

A concretização implica um caminhar do texto da nonna para a norma concreta (a norma jurídica), que não é ainda, todavia, o desti- no a ser alcançado; a concretização somente se realiza no passo se- guinte, quando é descoberta a norma de decisão, apta a dar solução ao conflito que consubstancia o caso concreto. Por isso dizem alguns autores que interpretação e concretização são distintas entre si - o que

contesto, para sustentar que inexiste, hoje,

interpretação do direito

sem concretização. Esta é, pois, a derradeira etapa daquela.

10. O programa da norma é a ordem ou comando jurídico, em seus aspectos gramático-textuais; o domínio da norma, o pedaço da realidade social parcialmente

atingido pela

norma (realidade social impactada pela norma); a concreção deve en-

volver norma

e realidade, daí surgindo a norma de decisão.

Sobre a 'Teoria Jurídica Estruturante" e concretização em Mül1er,

v. a exposição de Neves [2003:360-362].

7. Os contextos da interpretação

A interpretação em sentido estrito desenrola-se fundamental- mente em três distintos contextos [Wróblewski 1985:38 e ss.].

No primeiro deles - o contexto lingüístico - as situações de dúvi- da decorrem da circunstância de a linguagem jurídica apresentar ambi- güidades e zonas de penumbra e ser potencialmente vaga e imprecisa - traços que advêm do fato de se nutrir da linguagem natural.

No segundo - o contexto sistêmico - as dúvidas que a reclamam se manifestam quando o significado prima facie de uma norma re- sulta inconsistente ou incoerente em presença de outra ou outras nor- mas do sistema jurídico no qual se encontra aquela inserida. A inter- pretação em sentido estrito então se impõe, seja porque as normas de um sistema jurídico se relacionam substantiva e formalmente (i), seja não apenas porque há hierarquia entre elas, mas também porque assumem formas e modalidades diversas (normas gerais e normas especiais; normas primárias e normas secundárias; normas de condu- ta, normas de organização e normas-objetivo - e, em especial, prin- cípios e regras) (ii), ou, ainda, porque não se presume contradição entre elas (consistência do sistema) (iii) e, ademais, a harmonia entre elas é pressuposta (coerência do sistema) (iv) [Wróblewski 1985:38 e 43-45].

No terceiro - o contexto funciOl1al- as situações de dúvida con- sistem, basicamente, na coexistência prima facie de múltiplas fun- ções, conflitivas e mesmo excludentes entre si, atribuíveis a uma mesma norma.

8. Compreender e reexprimir

() vocúbulo "interpretação" veicula no mínimo dois sentidos: (i) a ;llividadL'de interpretar; (ii) o produto, resultado da atividade de inter- prdar. Ncsle segundo sentido a "interpretação" é a norma, ou seja, o sig- lIilicado qUL'SL'atribui (como resultado da atividade de interpretação) aos dO("lIlllL'lIlosdas leis e de outros atos normativos [Tarello 1980:102].

Daí por que interpretar, mesmo e já no momento da interpreta- ção do texto normativo, não é apenas compreender.

A interpretação é uma relação entre duas expressões; a primeira (que porta uma significação), expressão original, é o objeto da inter- pretação; a segunda, designada "a interpretação", cumpre, em relação à outra, a função de interpretante [Ortigues 1987:219]. A interpretação aporta à primeira expressão (objeto da interpretação) uma nova forma de expressão, que não é necessariamente verbal- como ocorre no caso das artes alográficas (música e teatro); assim, interpretar é compreen- der + refonnular ou reexprimir sob fom1a nova.

De outra parte, a interpretação de qualquer linguagem verbal ou notacional consiste em mostrar algo: ela vai "do abstrato ao concre- to, da fórmula à respectiva aplicação, à sua 'ilustração' ou à sua inser- ção na vida" [Ortigues 1987:220]. Na interpretação de fatos, ao con- trário, vai-se do concreto ao abstrato, da experiência à linguagem.

A interpretação, pois, consubstancia uma operação de mediação que consiste em transformar uma expressão em uma outra, visando-se a tomar mais compreensível o objeto ao qual a linguagem se aplica.

9. Significantes e significados

Se concebermos a interpretação do direito como operação de ca- ráter lingüístico, deveremos descrevê-Ia como um processo intelecti- vo através do qual, partindo de fórmulas lingüísticas contidas nos atos normativos, alcançamos a determinação do seu conteúdo normativo:

caminhamos dos significantes (os enunciados) aos significados [Za- grebelsky 1990:68].

O que pretendo sustentar é o caráter alo gráfico da interpretação do direito.

10. Artes autográficas e artes alográficas

Podemos distinguir dois tipos de expressão artística: o das artes

alo gráficas e

o das artes auto gráficas. Nas artes alográficas (música ('

teatro) a obra apenas se completa com o concurso de dois personaf',clls:

o autor e o intérprete; nas artes autográficas (pintura e romance) o ali tor contribui sozinho para a realização da obra [Ortigues 19X7:2211.

Em ambas (artes alográficas e artes autográficas) interpreta- ri/o, mas são distintas, uma e outra.

A interpretação da pintura e do romance importa compreensão (a obra, objeto da interpretação, é completada apenas pelo seu autor; a compreensão visa à contemplação estética, independentemente da mediação de um intérprete).

A interpretação musical e teatral importa compreensão + repro- dução (a obra, objeto da interpretação, para que possa ser compreen- dida, tendo em vista a contemplação estética, reclama um intérprete;

o primeiro intérprete compreende e reproduz

e o segundo intérprete

compreende mediante a - através da - compreensão/reprodução do primeiro intérprete) (ainda que nessa segunda compreensão se mani- feste, também, a construção de uma nova forma de expressão).

Roman Ingarden [apud Kalinowski 1982: 109 e ss.] distinguia en-

tre a obra de arte e a obra estética produzidas. A primeira, pelo artista;

a segunda, por seu intérprete. Esta tem por fundamento aquela. Mas po-

de acontecer que a interpretação infiel seja esteticamente superior à in-

terpretação fiel, o que é particularmente visível no domínio teatral.

Carlos Maximiliano [1957:83] diz: "Existe entre o legislador e o

juiz a mesma relação que entre o dramaturgo e o ator. Deve este atender

às palavras da peça e inspirar-se no seu conteúdo; porém, se é verdadei-

ro

artista, não se limita a uma reprodução pálida e servil: dá vida ao pa-

pel, encarna de modo particular a personagem, imprime um traço pessoal

à representação, empresta às cenas um certo colorido, variações de ma-

tiz quase imperceptíveis; e de tudo faz ressaltar aos olhos dos espectado-

res maravilhados belezas inesperadas, imprevistas. Assim o magistrado:

não procede como insensível e frio aplicador mecânico de dispositivos;

porém como órgão de aperfeiçoamento destes, intermediário entre a letra

morta dos códigos e a vida real, apto a plasmar, com a matéria-prima da

lei, uma obra de elegância moral e útil à sociedade. Não o consideram

autômato; e, sim, árbitro de adaptação dos textos às espécies ocorrentes,

mcdiador esclarecido entre o direito individual e o social".

11. () I('xlo 1I0rmativo é alográfico

() ll'xto, preceito, enunciado normativo é alográfico. Não se com- plda no Sl'1I1ido nele impresso pelo legislador. A "completude" do

texto somente é realizada quando o sentido por ele expressado é pro- duzido, como nova fornIa de expressão, pelo intérprete.

Mas o "sentido expressado pelo texto. É a nornIa.

texto" já

é algo novo, distinto do

Ao

referimos "texto" estamos a mencionar não apenas os textos

escritos, mas também os textos dos princípios implícitos de direito, não-

escritos,

resgatados no direito pressuposto.

Isso significa que o texto normativo, visando à solução de confli-

10s (isto é, uma 1in IS, em razão

decisão normativamentefundada para problemas prá-

do quê consubstancia dever-ser - sollen, e não sein -,

l' n;lo a contemplação estética), reclama um íntérprete (primeiro intér-

{"de) que compreenda e reproduza, não para que um segundo intér-

{'!'I'te possa compreender, mas a fim sl'ja (kcidido.

de que um determinado conflito

No1c-se helll lJue. ao cuutr;írío da intcrpretação eicntífica e filosó-

rica, a illlel prel,H,:a\)jllIídica é UlIla inlerprclação prática [Kalinowski

I'IS!: li! e I1 SI

1\ 11I1l'qlll'l;I~:;1Odo direito opera a mediação entre o caráter geral du tn{o 1I0011l:ltivoe sua aplicação particular: isto é, opera a sua ill,\'('/'{"iioI/{/ Fida.

12. A determinação do conteúdo normativo

A interpretação, pois, é um processo intelectivo através do qual,

partindo de fórmulas

lingüísticas contidas nos textos, enunciados, pre-

('('i{os,disposições, alcançamos a determinação de um conteúdo nonna- tiFO.Atividade voltada ao discemimento de enunciados semânticos vei- culados por preceitos (enunciados, disposições, te:>.10s).O intérprete desvencilha a nonna do seu invólucro (o texto); neste sentido, o intér- prete produz a nonna.

Atividade que se presta a transformar disposições (textos, enun- ciados) em normas, a interpretação é meio de expressão dos conteú-

dos nOr/nativos das disposições, meio através do qual o intérprete desvenda as normas contidas nas disposições.

Interpretar é atribuir um significado a um ou vários símbolos lin- güísticos escritos em um enunciado normativo. O produto do ato de interpretar, portanto, é o significado atribuído ao enunciado ou texto (preceito, disposição) [Canotilho 1991 :208].

Dizendo-o na síntese de Tarello:

Interpretação é a atividade "con cui un operatore qualchesia attri-

buische significati a documenti che esprimono norme, aI fine appunto

di racavare Ia norma espressa daI documento" [1980:61].

Norma significa "semplicemente il significato che e stato dato, o

viene deciso di dare, o viene proposto che si dia, a un documento che

si ritiene sulla base de indizi formali esprima una qualche direttiva

d'azione" [1980:64].

"Nelle organizzazioni giuridiche moderne, le norme sono i signi-

ficati che si attribuiscono ai documenti delle leggi e degle altri atti nor-

mativi giuridici. A questa attribuzione di significato si dà il nome di in-

terpretazione" [1980:102].

"L'oggetto dell'interpretazione giuridica e percià constituito da

enunciati: gli enunciati normativi." [Tarello

1980: 107]

Aparecem de modo bem distinto, neste ponto de minha exposi- ção, o texto (enunciado, disposição) e a norma. Texto e norma não se identificam: o texto é o sinal lingüístico; a norma é o que se revela, designa [Canotilho 1991:225].

A respeito da distinção entre texto e norma, v. Guastini [1993: 1X

e 325 e 1995:93-96]; também MacCormick [1989:120-122] e Müller

[2000:22]. François Gény [1919:44], muito significativamente, men-

ciona normas jurídicas extraídas da lei, o que supõe a distinção cntre

tex/o e norma. Para uma crítica a cssa distinção, v. Italia !20()()::VJ!.

Daí podermos sustentar - seguindo Zagrebelsky [1990:68-69] -

que o ato normativo, como ponto de expressão final de um poder normativo, concretiza-se em uma disposição (texto ou enunciado).

As disposições são dotadas de um

significado, a elas atribuído pelos

que operaram no interior do procedimento normativo, significado que a elas desejaram imprimir. Sucede que as disposições devem expri- mir um significado para aqueles aos quais são endereçadas. Daí a ne- cessidade de bem distinguirmos os significados imprimidos às dispo- sições (enunciados, textos) por quem as elabora e os significados expressados pelas normas (significados que apenas são revelados atra-

vés e mediante a interpretação, na medida em que transformadas em normas).

as disposições são

A interpretação, destarte, é meio de expressão dos conteúdos nor- mativos das disposições, meio através do qual pesquisamos as normas contidas nas disposições. Do que diremos ser - a interpretação - uma atividade que se presta a transformar disposições (textos, enuncia- dos) em normas.

Observa Celso Antônio Bandeira de Mello

[2004:650-651] que

"(...)

é a interpretação que especifica o conteúdo da nonna. Já houve

quem dissesse, em frase

admirável, que o que se aplica não é a norma,

mas a interpretação que dela se faz. Talvez se pudesse dizer: o que se

aplica, sim, é a própria norma, porque o conteúdo dela é pura e simples-

mente o que lhe resulta da interpretação. De resto, Kelsen já ensinara

que a norma é uma 'moldura'. Deveras, quem

outorga, afinal, o conteú-

do específico, em cada caso, é o intérprete,

(...

)".

As normas, portanto, resultam da interpretação. E o ordenamen- to, no seu valor histórico-concreto, é um conjunto de interpretações, isto é, conjunto de normas. O conjunto das disposições (textos, enun- 1"Íl/{los)é apenas ordenamento em potência, um conjunto de possibi- lidades de interpretação, um conjunto de normas potenciais. O sig- lIijic(l{/o (isto é, a norma) é o resultado da tarefa interpretativa. Vale dil.cr: () signijicado da norma é produzido pelo intérprete.

()hsnva Michcl Troper [1978:298]: "Ce n'est donc pas Ia norme

qui ;1 1In(' si:'nific;llio1l, cal' c1k cst c1le-Illêmc celte sif!nifícation, mais

seulement

Ia proposition ou le texte qui I'exprime. Ce donc lui qui est

Diz Vittorio Frosini [1991:12] que a interpretação jurídica não é a

interprété,

et déterminer son

sens, c'est donc déterminer par un acte de

aplicação mecânica de um mandamento, mas uma atividade criadora no

volonté Ia norme qu'il contient. C' est, en définitive, insérer une norme

dans un texte. li en résulte une conséquence capitale: Ia norme consti-

tutionnelIe est créée par l' autorité qui l' applique, au moment ou elIe

I'applique et par le moyen de l'interprétation".

Sobre a chamada "teoria realista da interpretação", v. as exposições

de Otto Pfersmann [2002:279 e ss.] e Michel Troper [2002:335 e ss.].

As disposições, os enunciados, os textos, nada

dizem; somente

passam a dizer algo quando efetivamente convertidos em normas (isto

é, quando - através e mediante a interpretação - são transformados

em normas). Por isso as normas resultam da interpretação, e podemos

dizer que elas, enquanto disposições, nada dizem - elas dizem o que

os intérpretes dizem que

elas dizem [Ruiz e Cárcova 1991:320].

Paolo Grossi [2004: 111] informa que, em 1994, uma sentença da

Corte de Cassazione italiana (Cass. Civ. Sez. Um. e agosto 1994, n.

7194, reI. Carbone) fez a distinção entre a disposição, "considerata

parte di un testo non ancora confortato daI lavorio interpretativo" e a

norma, entendida como "testo già sottoposto ad elaborazione interpre-

tativa rilevante", concluindo que as operações interpretativas "vengono

a determinare Ia formazione di un 'diritto vivente' in continua evoluzio-

ne che risulta piu o meno differenziato dalI'originario significato delIa

disposizione scritta introdotta in una certa epoca dallegislatore".

14. O intérprete produz a norma

sentido próprio do termo. E, adiante [1991: 110], esclarece: "A interpre-

tação não é um simples desenvolvimento de um texto escrito a outro,

que permanece em um nível meramente discursivo; o juiz extrai a men-

sagem legislativa de um contexto, a reúne com outras, em um novo con-

texto, remodelando a mensagem em uma nova modalidade expressiva".

Os textos normativos não possuem significações inerentes, nem

sentidos prévios definidos - diz MülIer [1996: 168 e 177]; eles se limi-

tam a estabelecer uma moldura limitadora das possibilidades

legais e

legítimas da correta concretização do direito. A construção da norma de

decisão (isto é, a decisão) se dá dentro dessa moldura, mas decorre da

realidade, porque é ela que confere sentido ao texto interpretado.

Vale dizer: a norma encontra-se

(parcialmente),

em estado de

potência, involucrada no enunciado (texto ou disposição); o intérpre-

te a desnuda. Neste sentido - isto é, no sentido de desvencilhamento

da norma de seu invólucro: no sentido de fazê-Ia brotar do texto, do

enunciado - é que afirmo que o intérprete produz a norma. O intér-

prete compreende

o sentido originário

do texto e o mantém (deve

manter) como referência de sua interpretação

[Gadamer 1991:381].

Ao tratar da norma

criada pelo juiz em caso de lacuna, Cossio

observa [1939:106] que o juiz unicamente

explicita a norma não for-

mulada; ele não cria a norma geral na qual fundamentará

sua decisão,

porque essa hipótese implicaria

que o caso fosse julgado segundo

uma norma criada depois do fato e para o fato - o que contrariaria

outros pressupostos

da ordem jurídica.

Ao tratar da norma criada pelo juiz em caso de lacuna, Cossio

observa [1939: 106] que o juiz unicamente explicita a norma não formu-

Isso, contudo - note-se bem -,

não significa que o intérprete, lite-

lada; ele não cria a norma geral na qual fundamentará sua decisão,

por-

ralmente, crie a norma. Dizendo-o de modo diverso: o intérprete não

que essa hipótese implicaria em que o caso fosse julgado segundo

uma

é um criador ex nihilo; ele produz a norma - não, porém, no sentido

de fabricá-Ia, mas

no sentido de reproduzi-Ia.

O produto da

interpretação

é a norma expressada como tal. Mas

ela (a norma) parcialmente preexiste, potencialmente,

do texto, invólucro do enunciado.

no invólucro

norma criada depois do fato e para o fato, o que contrariaria outros

pressupostos da ordem jurídica.

Suponha-se

a entrega, a três escultores, de três blocos de mármo-

re iguais entre si, encomendando-se

a eles três Vê11l1S de Milo. Ao

final do trabalho desses três escultores teremos três Vênus de Mito, perfeitamente identificáveis como tais, embora distintas entre si: em uma a curva do ombro aparece mais acentuada; noutra as maçãs do rosto despontam; na terceira os seios estão túrgidos e os mamilos enrijecidos. Não obstante, são, definidamente, três Vênus de Milo _ nenhuma Vitória de Samotrácia.

Esses três escultores "produziram" três Vênus de Mito. Não go- zaram de liberdade para, cada um ao seu gosto e estilo, esculpir as fi- guras ou símbolos a que a inspiração de cada qual aspirava - o prin- cípio de existência dessas três Vênus de Milo não está neles.

Tratando-se de três escultores experimentados - como na metá- fora de que lanço mão se trata -, dirão que, em verdade, não criaram as três Vênus de Mito. Porque lhes fora determinada a produção de três Vênus de Mito (e não de três Vitórias de Samotrácia, ou outra imagem qualquer) e, na verdade, cada uma dessas três Vênus de Mito já se encontrava em cada um dos blocos de mánnore, eles - dirão _ apenas desbastaram o mármore, para que elas brotassem, tal como se encontravam, ocultas, no seu ceme.

O que pretendo também, além de sustentar o caráter alo gráfico da interpretação do direito, é afirmar que diferentes intérpretes - qual diferentes escultores produzem distintas Vênus de Mito - produzem,

a partir do mesmo texto, enunciado ou preceito, distintas

normas jurí-

dicas. Parafraseando Kelsen [1979:467], afirmo que dizer que uma

dessas Vênus de

Mito é fundada na obra grega não significa, na ver-

dade, senão que ela se contém dentro da moldura ou quadro que a obra grega representa - não significa que ela é a Vênus de Mito, mas apenas que é uma das Vênus de Milo que podem ser produzidas den- tro da moldura da obra grega.

Disse, acima, que a norma parcialmente preexiste, potencialmen- te, no invólucro do texto, invólucro do enunciado. Devo agora expli-

car por que ela - a nonna - preexiste apenas parcialmente no invólu- cro do texto.

É que a norma é produzida, pelo intérprete, não apenas a partir de elementos que se desprendem do texto (mundo do dever-ser), mas tamhém a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada, isto é, a partir de elementos da realidade (mundo do ser). Note-se bem que, ao interpretar os textos normativos, o intérprete toma como obje-

to de compreensão também a realidade em cujo contexto dá-se a in- terpretação, no momento histórico em que ela se dá. Além disso, os fa- tos, elementos do caso, hão de ser também interpretados.

Por isso a norma se encontra, em potência, apenas parcialmente contida no invólucro do texto. Assim, a metáfora dos escultores pro- duzindo Vênus de Mito deve, como qualquer metáfora, ser tomada em termos não-absolutos.

Sobre a "criação" do direito

pelo intérprete, observa Mauro Cap-

pelletti [1993:21-22]: óbvio que toda reprodução e execução varia

profundamente, entre outras influências, segundo a capacidade do inte-

lecto e estado de alma do intérprete. Quem pretenderia comparar a exe-

cução

musical de Arthur Rubinstein com a do nosso ruidoso vizinho?

E, na verdade, quem poderia confundir

as interpretações geniais de

Rubinstein com as também geniais, mas bem diversas, de Cortot, Gie-

seking ou Horowitz? Por mais que o intérprete se esforce por permane-

cer fiel ao seu 'texto', ele será sempre, por assim dizer, forçado a ser

livre - porque não há texto musical ou político, nem tampouco legisla-

tivo,

que não deixe espaço para variações e nuances, para a criativida-

de interpretativa. Basta considerar que as palavras, como as notas na

música, outra coisa não representam senão símbolos convencionais,

cujo significado encontra-se inevitavelmente sujeito

aberto a questões e incertezas".

a mudanças e

15. O intérprete autêntico

A esta altura, contudo, convém deixarmos perfeitamente esclare- cido que - assim como apenas um autêntico escultor terá condições de trabalhar adequadamente o mármore, discemindo os seus veios e as proporções da obra - o intérprete dotado de poder suficiente para criar as normas é o intérprete autêntico, no sentido conferido a essa expressão por Kelsen [1979:469 e ss.].

Aqui se coloca um grave problema, pois a norma é uma mani I('s-,

tação de poder. Quem produz

é certo ainda que não apenas bém o fazem

exerce um ato de podeI". I', o intérprete autêntico interpreta. '1':1111

uma norma

os advogados, os juristas, o administrador púhlico (' ()~,

cidadãos, até o momento anterior ao da definição da norma dl' d('(' I

são. Ora, se as normas nascem da interpretação, também esses intér- pretes, não-autênticos, produzem normas.

O homem faminto que, sem nenhuma moeda, ao passar por uma barraca de frutas ll não arrebata uma maçã interpreta um texto de di- reito - que coíbe o furto -, produzindo nonna. Porque a interpretação

do direito consiste em concreta r a lei em

cada caso, isto é, na sua

aplicação [Gadamer 1991:401], o homem faminto, então, ao inter- pretar a lei, desde o seu caso concreto, a aplica.

Não obstante, unicamente o intérprete autêntico cria direito, no sentido de definir normas de decisão.

Sobre o intérprete autêntico, v. o debate entre

Ono Pfersmann

[2002:279 e ss.] e Michel Troper [2002:335 e ss.].

16. Interpretação