TEMA 1: Concepto de Derecho Romano. Periodizacin de la historia jurdica romana.

Las fuentes del

Derecho romano: fuentes de produccin normativa y de conocimiento. Los mtodos de investigacin
histricojurdicos.
Por derecho romano entendemos hoy la experiencia ju-rdica romana en su desenvolvimiento histrico desde
la fun-dacin de Roma, situada segn la tradicin hacia la mitad del siglo viii a. de C., hasta la muerte de
Justiniano, emperador de Oriente, acaecida en el 565 despus de C.
Esta larga historia, que comprende cerca de trece siglos, se puede dividir en cinco perodos.
1. Perodo del derecho arcaico o quiritario.Que se des-arrolla desde los orgenes de Roma hasta el siglo si
a. de C. En esta fase el derecho, formado esencialmente por normas consuetudinarias, referentes a la vida
local y agrcola de la civi-tas primitiva, va referido principalmente a los cives, esto es, a los ciudadanos
romanos (quirites) y presenta carac-teres rigurosos y formalistas, que se revelan tambin en la es-tructura del
proceso llamado legis actiones,, dividido en dos estadios, el que se realiza ante el magistrado que fija los
tr-minos de la controversia y el que se acta frente al juez que juzga los elementos de hecho. Se van creando
los institutos jurdicos fundamentales en torno a las XII tablas, codificacin parcial de los usos vigentes en el
siglo y a. de C. y se compone el primer ncleo del ius civile (en el sentido de ius pro-prium civitatis,
elaborado primero por la jurisprudencia pontifical y despus por la de carcter laico.
2. Periodo del derecho republicano.A partir de la se-gunda guerra pnica (218201 a. de C.) que inicia la
expansin de Roma en la cuenca mediterrnea, el derecho romano va en-riquecindose y renovndose. El
pequeo municipio rstico, que llega a ser una potente ciudadestado, entra en contacto con otras
civilizaciones. Junto al ius civile surgen nuevos ordenamientos: el ius gentium, ms elstico y sin formas, en
el que participan, por las exigencias del comercio, los ex-tranjeros (peregrini), y el ius honorarium (de honor,
magistratura), creado por el pretor para adecuar la actividad judicial a las mudables condiciones sociales y
espirituales. Entre ambos hacen triunfar la equidad sobre el estricto dere-cho, la intencin de las partes sobre
las figuras predetermi-nadas. Al procedimiento de las legis actiones antes se afianza y despus le sustituye un
nuevo sistema de proceso, mas gil y dctil, tambin l dividido en dos estadios, llamado proceso formulado.
La gran jurisprudencia republicana germina sobre la base de la elaboracin tcnica y cientfica del de-recho,
preparando as el esplendor de la edad sucesiva.
3. Perodo del derecho cldsico.El se extiende desde el final de la repblica y los albores del principado de
Augusto hasta la poca de Diocleciano ~fines del s. iii despus de C. Y En tal periodo se desarrolla al mximo
la perfeccin del derecho romano, fundamentado sobre los tres sistemas del ius civile, del ius gentium y del
ius honorarium, a lo que sele suma en este perodo y en medida siempre ms extensa el derecho creado por los
Emperadores con sus constituciones, por el Senado y por la actividad de un nuevo procedimiento, la cognitio
extra ordinem que se desarrolla frente a un nico juez y se afianza por el proceso formulado, sobre la cual se
haba fundado el derecho pretorio y la anttesis entre ste y el derecho civil. El derecho romano tiende a
determinarse siempre como ms universal y a ello contribuye fuertemente la concesin de la ciudadana
romana dada en el 212 despus de C. por el emperador Caracalla a todos aquellos que in orbe romano sunt. El
general robustecimiento de loe poderes del Estado, que consigue el principado y, todava ms, la monarqua
absoluta despus de la muerte de Alejandro Se-vero (a. 235 despus de C.), se manifiesta en el campo del
de-recho privado con una intervencin siempre ma decisiva de la autoridad imperial en la creacin y
actuacin deI detedio.~
4. Periodo del derecho postclsico.Se extiende desde la edad de Constantino (principios del s. iv) hasta la
subida de Justiniano al trono de Oriente en el 527 despus de C. Venida a menos la jurisprudencia clsica y el
proceso for-mulario, dividido en dos el Imperio y habindose transferido el centro de gravedad de l a
Oriente, e iniciadas las grandes invasiones brbaras, tambin el derecho romano entra en una fase de
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decadencia, en la cual, por otra parte, a travs de la actividad judicial y por la influencia siempre mayor del
cristianismo, se produce la transformacin de muchos institutos.
5. Perodo del derecho justinianeo.En este perodo que dura hasta la muerte de Justiniano, a. 565 despus de
C., el derecho romano realiza su ltima evolucin de la que la gran Codificacin hecha por este emperador
representa la fase conclusiva.
Las posteriores vicisitudes de tal codificacin y de su in-fluencia determinan para Oriente la historia del
derecho bi-zantino, y para Occidente la historia del derecho medieval y de los singulares derechos nacionales
europeos.
Advertimos aqu, pues, que por razones histricas, la ex-presin derecho romano, en su significado
tradicional, va referida esencialmente al derecho privado romano, dejando para otras disciplinas el estudio del
derecho pblico.
LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO
Caracterstica de la formacin y desarrollo del derecho ro-mano es la pluralidad de las fuentes de las cuales ha
emanado la creacin de las normas jurdicas, de aqu que stas se estra-tificaran y multiplicaran en sistemas
mltiples y paralelos que, en general, tan slo en la edad postclsica y justinianea se van apoyando y
fundamentando.
Otra singular caracterstica es la gradual reduccin y esta-talizacin de estas fuentes de produccin por lo que
la creacin del derecho acaba por centralizarse casi del todo en las manos de los emperadores.
Fuentes del derecho romano fueron: la costumbre, la ley, los plebiscitos, la jurisprudencia, los edictos de los
magistra-dos, los senadoconsultos y las constituciones de los empera-dores.
La costumbre (consuetudo, mos, mores), llamada tambin, en contraposicin a la ley ius non scriptum, ha sido
la pri-mera y ms antigua fuente de derecho. A los preceptos con-suetudinarios en las pocas ms remotas le
es atribuido carcter religioso. A continuacin del complejo de las normas con-suetudinarias de carcter
religioso y jurdico (ius), se destac
el fas, que comprenda las normas religiosas, mientras ius qued como trmino especfico para indicar las
normas jur-dicas. En una poca histrica la costumbre es definida como: ius quod usus comprobavit. Su
funcin, en un principio am-plsima, va siendo cada vez ms restringida en el curso de la edad clsica y casi
anulada en la poca del derecho justinia-
neo. Las normas consuetudinarias fueron la base de gran par-te del ius gentium y del ius civile, sobre el cual la
juris-prudencia desarroll la interpretatio. La Ley (lex), era para los romanos la norma solemnemente votada
por el pueblo reunido en los comicios (quod populus iubet arque constituit) sobre la rogatio de un magistrado.
A las leyes llegaron a ser equiparados los plebiscita que eran votados por la plebe reunida en los concilia.
Funda-mental importancia tuvo en el desenvolvimiento del derecho romano la Lex XII tabularum que fue la
primera, nica y parcial codificacin oficial que la historia jurdica romana conoce hasta las de Teodosio II y
Justiniano cerca de un milenio despus. Si se excepta, sin embargo, aquella ley y al-gunas otras de la edad
republicana y augustea esta fuente de produccin no tuvo una funcin preponderante en la forma-cin y
desarrollo del derecho privado. Por otra parte las l-timas leyes votadas por el pueblo no van ms all del e. 1
des-pus de C. En el curso de la edad imperial el puesto de la
lex es ocupado por los senadoconsultos y por las constitu-ciones imperiales, de los que pronto hablaremos
entendida como ciencia jurdica, tuvo para el desarrollo del derecho romano una importancia enorme. En un
principio monopolio del colegio de los pontfice., y despus laicizada a partir del siglo IV a. de C., lleg la
ju-risprudencia de los vteres a ;batir las bases del ius civile con la interpretatio de las normas
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consuetudinarias y de las XII Tablas. El jurista era en Roma iuris conditor~ y al-gunas fuentes hacen en efecto
derivar el ius civile exclusi-vamente de la creacin de los juristas.
Otras veces, ms que componiendo obras jurdicas, stos participaban en el progreso del derecho con indicar a
los li-tigantes los medios procesales para hacer valer sus preten-siones (agere), con sugerirle esquemas de
resoluciones a las partes contrayentes (cavere) y con dar respuestas a consultas de particulares y magistrados
(respondere). Esta ltima acti-vidad asume tambin un carcter oficial cuando los empera-dores, a partir de
Augusto, concedieron a los ms acreditados juristas el ius respondendi ex autoritate principie, esto es, poder
dar respuestas que vinculaban la decisin del juez y cuya eficacia termin por extenderse ms all del caso
visto. El emperador Adriano estableci que la opinin concorde de los juristas tuviese valor de ley. Entre el
centenar de juristasde los que nos ha llegado el recuerdo, mencionamos aqu slo algunos de los ms
importantes en la edad republicana: Quin-to Mucio Escvola y Servio Sulpicio; en el s. I d. de C., Laheon,
Capiton, Maeurio Sabino, Cassio, Prculo, Javoleno; en el s. II, Celso, Juliano, Pomponio, Africano, Gayo,
Marcelo; en el s. III, Papiniano, Ulpiano, Paulo, Marciano y Modestino, En el s. I florecen dos escuelas
llamadas de los Sabinianos y de los Proculeyanos, que fueron fundadas respectivamente por Ca-piton y
Labeon y tomaron el nombre de Maeurio Sabino y de Prculo: las disputas entre tales escuelas se perpetuaron
por toda la poca clsica y a ellas hicieron referencia los juristas posteriores. Los trabajos de stas consistan
principalmente en comentarios sobre el ius civile (que en la edad clsica tomaban como base las exposiciones
que haban hecho Q. Mucio Escvola y Sabino y as, pues, se llamaron libri ad Q. Mu-cium e libri ad
Sabinum), en comentarios al edicto del pre-tor Urbano (llamados libr ad Sahinum), y en comentarios
monogrficos sobre leyes o institutos particulares. Gran desarrollo tuvieron tambin las selecciones de
respuestas y con-troversias. No faltaban tampoco tratados generales (libri digestorum), libros de definiciones,,
de reglas y obras didcti-cas, en particular libri o commentari institutionum. Con la llegada de la monarqua
absoluta la jurisprudencia decae. En la prctica continuaron realizndose, en la edad postclsica, selecciones,
eptomes, parfrasis, anotaciones, pero ningn gran jurista continu la actividad creadora que haba
caracte-rizado a la antigua jurisprudencia. Un signo de esta decaden-cia fue dado por la as llamada Legge
delle citazioni (Ley de Citas) de Teodosio II, que por las exigencias de la prctica atribua eficacia de ley a las
obras de Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo, estableciendo tambin el modo de determinar la mayora en lo que
fue llamado tribunale di morti. Slo en el s. yvi aparecieron algunas escuelas jurdicas en la parte oriental del
imperio que, por otra parte, desarrollaron slo una actividad modesta con anotaciones y resmenes de textos
clsicos. Sin embargo, Justiniano, en la realizacin de su codi-ficacin, tuvo la ayuda de algunos eminentes
juristas, cuales fueron Triboniano, Tefilo y Doroteo. Pero en el derecho jus-tinianeo los poderes de la
jurisprudencia llegaron a estar fuertemente limitados, excluyndose asi, pues, toda funcin crea-dora.
Los edictos (edicta) de los magistrados eran las enuncia-ciones en un principio orales y despus escritas en el
lbum depositado en los forosde los Criterios a los cuales los ma-gistrados se hubieran atenido en el ejercicio
de su jurisdiccin durante el ao de su cargo. El edicto de mayor importancia fue el del praetor Urbanus,
colega menor de los cnsules, creado en el a. 367 a. de C. para la administracin de la justicia (iurisdictio), en
el cual, en el 242 a. de C., se ampar un praetor peregrinus para las controversias entre los ciu-dadanos y
extranjeros. Los edictos estaban fundamentados sobre el imperium del magistrado que los promulgaba.
Edictum perpetuum se llamaba aquel que duraba por todo el ao del cargo; edictumn repentinum el emanado
para cual-quier caso especial. Una lex Cornelia del 67 a. de C. Dispone que el magistrado no poda ius dicere
en disconformidad del propio edicto. Cada pretor fue por largo tiempo libre de dar al propio edicto el
contenido que estimara, pero las normas que haban dado buena prueba me transferan de uno a otro y esto,
que era recogido por el sucesor, fue llamado edictum traslaticium. Se form as un cuerpo estable de normas
que constituy la base del ius honorarium o pretorio, definido como ius quod praetores introduxerum
adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utiitatem publicami. El derecho pretorio
acab por dar vida a un sistema jurdico que completaba y a menudo se contrapona al ius civile. Originado
por la iurisdictio del pretor este sistema no atribua derechos como los que podan nacer slo del ius civile,
sino que se concretaba en una serie de medios judiciales bastante numerosos que el pretor acordaba para
proteger situaciones y relaciones no reguladas en todo o en parte por el derecho civil o regulados por ste de
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una manera no con-forme a las mutables exigencias de los tiempos. El edicto pre-todo deviene as el ms
potente instrumento de transforma-cin y evolucin del derecho romano y mantiene esta funcin hasta cuando
el emperador Adriano hacia ei 129 d. de C. Hace redactar, por el jurista Saldo Giuliano, un texto definitivo de
todos los edictos precedentes, que viene reeditado anual-mente por los pretores al tomar posesin de su cargo
sin pos-teriores modificaciones, por lo que se le llama, en un sentido nuevo, ~edictum perpetuum. El derecho
honorado estaba ntimamente ligado al proceso formulario. Este fue sustituido en la edad postclsica por la
cognitio extra ordinem y ello hace venir a menos la razn del dualismo entre el ius civile y el ius honorarium.
Edictos autnticos fueron tambin dados por el pretor peregrino, por los ediles curules que tenan jurisdiccin
sobre los mercados y por los magistrados provinciales. Sin embargo, estos edictos como el del pretor Urbano,
dejaron de ser publicados con la transformacin de la organizacin estatal en la monarqua absoluta.
Los senadoconsultos (senatus consulta), esto es: las delibe-raciones del senado, asumieron a veces, desde el
inicio de la edad imperial, carcter normativo y as se acab por darles valor de ley. Con la prdida de la
efectividad de las leyes comiciales la actividad legislativa del Senado fue aumentando, pero por otra parte se
transform en una aprobacin formal y despus en una simple labor de conocimiento de las pro-puestas
hechas por el emperador mediante una oratio iii senantum habita; o una epistula. Tambin esta fuente, sin
embargo, qued sin fuerza en el curso del perodo clsico.
Las constituciones imperiales (constitutiones principum) eran las disposiciones normativas de los
emperadores que en el curso de la edad imperial terminaron por ser la principal fuente de derecho. Se dividan
en edicta o disposiciones generales; rescrpta o respuestas dadas sobre cuestiones Jurdicas a exigencias de los
interesados o del Juez; decreta o decisiones pronunciadas por el emperador sobre controver-sias sometidas a
su juicio; rnandata o instrucciones dirigidas a funcionarios pblicos, en especial de las provincias. A tales
constituciones, en general, se le lleg a dar valor tambin mAs all del caso visto y a partir del s. u d. de C. se
le atribuy valor de ley, de tal forma que se acufl la mxima quod principi placuit legis habet vigorem. En la
edad postclsica se le da el nombre de leges, mientras, en contraposicin,, se llamaron jura los escritos de los
juristas. Desde la poca clsica existieron selecciones de constituciones. Dos grandes seleccines privadas
fueron hechas en la edad postclsica y por el nombre de sus autores se llamaron Codex Gregorianus y Codex
Hermogenianus. La primera codificacin oficial que recoge las constituciones generales, todava en vigor
desde el tiempo de Constantino, fue la de Teodosio II del 438 d. de C. que toma el nombre de l: Codex
Theodosianus. Posteriormente una seleccin ms amplia fue hecha por Justiniano como veremos al hablar de
su codificacin. Las constituciones im-periales tuvieron una funcin principalsima en el desarrollo del
derecho romano, constituyendo, siempre en mayor medida, la base del nuevo derecho que se viene formando
desde la edad clsica en adelante. Ellas acabaran por desplazar casi com-pletamente toda otra fuente de
derecho tanto que en el a. vr Justiniano podr exclamar: itam conditor quam interpres legis solus imperator
iuste existimabitur.
3. LAS FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO ROMANO Y EL CORPUS IURIS
Las fuentes de conocimiento del derecho romano son mltiples. El derecho ms antiguo se ha conocido en
general slo por va indirecta, a travs de las referencias de los juristas s uwr posteriores, las narraciones de
los historiadores o los datos y las noticias que se encuentran en obras de literatos y gramticos de la
antigedad clsica.
Algn fragmento de antiguas leyes nos ha llegado direc-tamente por el hallazgo de fragmentos de tablas de
bronce o inscripciones en mrmol. Nada, sin embargo, conocemos directamente de las XII tablas, de la cual se
ha hecho una reconstruccin sumara mediante las numerosas citas de la literatura jurdica y extrajuridica
posterior.
Para el derecho clsico la documentacin aumenta. A los hallazgos epigrficos, con frecuencia fragmentarios,
de leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales, se suman los frag-mentos ms o menos extensos que
nos han sido conservados en papiros, encontrados principalmente en Egipto. Por esta va se nos han
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conservado tambin, por lo menos fragmentariamente, documentos originales de actos jurdicos (negotia),
tales como testamentos, contratos, cartas de pago, etc. Todava todas estas fuentes, bien que acompaadas de
las amplias noticias desprendidas de las obras literarias e histricas, nos daran una nocin muy escueta y con
amplias lagunas del de. recho clsico, si Justiniano en su compilacin, de la cual ha-blaremos en breve, no nos
hubiese conservado una parte notable de los escritos de la jurisprudencia y de las constituciones imperiales de
esta poca. La nica obra jurdica clsica casi completa que nos ha llegado directamente fuera de la
compilacin justinianea es el manual institucional de Gayo
La mayor parte de los textos jurdicos romanos, anteriores a Justiniano, as, pues, llegados a nosotros por va
indepen-diente del Corpus Iuris, y excluido el Cdigo Teodosiano, se puede encontrar recogida en Fontes iuris
romani antejusti-niani, II ed. Firense 194143 en tres volmenes: 1. ~Leges realizada por S. Riccobono; 2.
Auctores, por G Baviera y Liher syr. rom., de C. Ferrini y G. Furlani; 3. Negotia, por V. AxangioRuiz.
La edicin ms reciente y completa de cuanto nos resta del Cdigo Teodosiano es de T. Mommsen y P. M.
Mayer, tTheo-dosiani Libri VI, en dos volmenes, Berlin 1905.
La nica edicin completa del Corpus luna Civilis que se ha integrado sobre las ediciones crticas de sus
diversas partes es la realizada por T. Monansen, P. Krger, R. Scholl, G. Kroll, en tres volmenes,
repetidamente editada en Ber-lin desde 1868.
Vivificada por la escuela de los glosadores de Bolonia, la compilacin justinianea llega a ser en el siglo xii el
punto de partida de una nueva evolucin jurdica que ha conducido primero a la formacin del derecho comn
europeo, y des. pus, a travs de la escuela humanista francesa y la pandectista alemana, a las modernas
codificaciones. Entre tanto se iba operando, en especial en el siglo pasado, una profunda indagacin sobre el
desenvolvimiento del derecho romano. La escuela histrica y aun la crtica interpo-lacionista de los ltimos
sesenta aos llevaron a reconstruir, a travs del Corpus luna y las otras fuentes, el derecho clsico, separando
en los textos utilizados por los compila-dores justinianeos la parte genuina de las modificaciones que ellos
aportaron. Esto trae al mismo tiempo un conocimiento ms exacto del derecho justinianeo y de las tendencias
que en l se dieron.
Esta visin del derecho romano no ha dejado, sin embargo, de levantar graves disputas en torno a las causas
que han provocado la transformacin de gran parte de los institutos desde la edad clsica hasta la codificacin
justinianea; transformacin que en muchos casos aparece como un retorno a la anterior situacin. La
explicacin fue buscada por la crtica moderna en las influencias que habran tenido lugar, en la poca
postclsica, por los derechos provinciales de la parte oriental del imperio, donde se desarrolla la ltima
evolucin del derecho romano, y por las escuelas jurdicas bizantinas, que habran llevado a la tradicin
romana elementos helensticos o helenoorientales. Cada cambio de las antiguas bases era en efecto atribuido
a una u otra causa, con tal resultado que la parte ms evolucionada de la doctrina recogida en el Corpus Inris,
es decir la que principalmente se haba aleja-do de los principios del antiguo ius quiritium y que por ser la ms
viva y fecunda haba determinado por s el poste-rior desarrollo del derecho hasta las codificaciones
modernas, constituyendo el fundamento de la grandeza de todo nuevo derecho, era considerada no ya creacin
del genio jurdico latino, sino mrito y gloria de elementos extraos a la tra-dicin de Roma, y, en especial, de
aquellos helensticos, los cuales, ms all de cada aportacin particular, haban trado nueva sustancia y nuevo
contenido ideal a la vida del derecho. Tal explicacin puede ser utilizada para determinar algu-nos nuevos
elementos que se encontraban en algn instituto singular, por lo dems secundario, pero ha acabado por
reve-larse falsa por lo que se refiere al conjunto del Corpus Iuris. La transformacin del derecho romano no ha
llegado tan slo desde el comienzo de la edad postclsica, sino que se haba comenzado algunos siglos antes,
por la influencia de distintos factores, algunos de los cuales haban comenzado a influir al final de la
repblica, y otros al surgir el imperio o durante los primeros siglos de ste.
El paso de la forma republicana de gobierno al principado no seal tan slo el eplogo de una vasta crisis
constitucional del Estado. Los signos de una transformacin siempre ms acentuada son evidentes en cada uno
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de los sectores de la vida pblica y privada de Roma. Se trata de un fenmeno gran-dioso que abarca todo
campo y al cual, no obstante toda ten-dencia conservadora, ni tan siquiera el derecho se sustrae. Es toda una
sociedad, un mundo, el que desde la segunda guerra pnica, insensiblemente, cambia las fases de su
existencia; algn historiador no ha dudado en definir esta transformacin como una de las ms vastas que la
historia humana ha cono-cido. A la crisis en el campo del derecho pblico corresponde una idntica en el
derecho privado. Ella todava, a primera vista, aparece menos evidente, pero no por esto es menos cierta y
profunda. Antiguas leyes caen en desuso, institucio-nes seculares se derrumban y se disuelven casi sin dejar
huella. Los principios y los institutos ms prximos a la mentalidad de los tiempos nuevos todava se
conservan, pero ninguno pasa de una poca a otra sin sufrir un proceso de modificacin y de adaptacin. Y si
alguna de aquellas supervivencias del pasado, que estaban ntimamente ligadas a una sociedad y a un modo de
entender los hechos humanos ya lejano y casi desaparecido, todava, se mantiene con vida, en general ya no
volver nunca a tener la misma funcin que tuvo en un principio.
El ius honorariumcon su funcin de ayudar, suplir y corregir al ius civile, llega a ser el fundamento de la
evolucin jurdica, permitiendo, no obstante, por su naturaleza y estructura particular, el satisfacer la exterior
tendencia conservadora romana. La actividad del pretor a travs del edicto y la prctica, a la cual se suma el
trabajo fecundsimo de la jurisprudencia y la vigilante tarea de los emperadores y de los funcionarios,
permitieron, en efecto, que el edificio grandioso del derecho de Roma aunque adaptndose y transformndose,
continuara para desarrollar su labor ordenada sin exteriormente se le diese un golpe demoledor a todo el
antiguo. La genialidad romana supo as resolver la grave mas sin que permaneciera esclava de sta. Los
nuevos tarea de satisfacer las nuevas exigencias sin renunciar a la tra-fecundos elementos quedan a mnudo y
por largo tiempo en segundo plano, escondidos en la arquitectura del conjunto; ms tarde son ellos los que
tomarn en seguida la primaca.
El predominio de un nuevo sentimiento de equidad y de humanidad, el progresivo reconocimiento de la
voluntad en los negocios jurdicos, la exaltacin de la estricta realidad sobre ICIN cada sutileza y rigor de un
derecho formalista, abstracto y su-perado, con frecuencia es hoy proclamado como conquistas del derecho
justinianeo, mientras se pueden reconducir a estos elementos nuevos que se haban venido poco a poco
afirmando ya en el derecho clsico, a travs de la prctica pretoria y la cognitio extra ordinem.
A la generalizacin de esta forma de procedimiento en la edad postclsica es debida la fusin entre el ius
civile y el ius honorarium, y de estos dos, con todos los nuevos elemen-tos; fusin de la cual nace el derecho
justinianeo y con l la base del derecho moderno. Los dos grandes sistemas habanse desarrollado hasta ahora
sobre planos independientes: en un plano siempre ms terico el ius civile, y en un plano ms prctico el ius
honorarium.
El proceso formulario que haba dado vida a este dualismo deba necesariamente perpetuarlo sin poderlo
superar. Toda la jurisprudencia romana se haba elaborado en torno a sus propios esquemas y aparentemente
ello se reflejaba todava por la ndole especial de su composicin, en muchos puntos de la misma codificacin
de Justiniano. Sin embargo, desde la edad postclsica haba comenzado la sntesis; el dualismo tenda a
desaparecer y con l fueron cayendo todas las teoras del pasado, que el derecho clsico haba ya superado en
el campo prctico, a travs del ius honorarium, la elaboracin jurisprudencial, y el ~ius extraordinarimn,
fundado sobre las Constituciones imperiales y sobre la cognitio extra ordinem.
Cuando Justiniano orden a sus comisionados recopilar los antiguos vestigios del derecho de Roma
detrayendo de ello il troppo el vano (lo mucho y lo poco) para hacer un cuerpo de normas vivas y actuales,
tuvieron que actualizarlos mediante un nmero determinado de retoques y de notas a los textos originales. La
crtica moderna ha sabido, con finisima agude-za, individualizar la mayor parte de este complejo de
inter-polaciones, algunas de las cuales provienen de glosas y modifi-caciones aportadas en el curso de la edad
postclaica por los estudiosos privados; al dar la valoracin del fenmeno adver-timos la influencia de
elementos extraos a la tradicin romana. Otros factores han cooperado indudablemente; entre ellos destaca
por su grandeza e importancia el influjo del Cristianismo. Pero en la mayor parte de los casos, en verdad,
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donde ms a menudo se ha credo hallar el triun-fo de la influencia provincial o de las escuelas bizantinas, las
pretendidas innovaciones no son otra cosa que la prolonga-cin del antiguo derecho, de modo que ello refleja
precisa-mente la evolucin sucesiva y el proceso de fusin y de snte-sis que se haba venido actuando en la
prctica de los ltimos siglos.
Cuanto hemos dicho hasta aqu muestra como del derecho romano no se puede hoy hacer una exposicim~
puramente dogmtica en la cual nos limitemos a reconstruir el sistema justinianeo, sino que es necesario
proceder a una exposicin histrica, que permita, en cuanto sea posible, considerar los institutos en su
formacin y en su desarrollo a travs de los siglos.
TEMA 2: Forma poltica de la Roma monrquica: Rey, Senado y Asambleas. La familia, la gens y la
civitas. La transicin a la Repblica. Las magistraturas: caracteres y clasificacin. El Senado y las
Asambleas republicanes.
La poca monrquica abarca desde la fundacin de Roma hasta el ao 243de la era romana; es decir;
del ao 753 al 510 a.C.
Slo a traves de leyendas sabemos de la existencia de los primeros habitantes de la Pennsula Itlica.
La pobacin de esta pequea comunidad se encuentra polticamente agrupada en 30 curias; esto es 10
curias por cada 10 de las tribus.
Los integrantes de dichas curias se renen atendiendo a un criterio especfico, como es la la agrupacin
de carcter aristocrtico que denominamos gens, cuyos miembros tienen en comn un culto familiar
especial, transmitido de generacin en gneracin, siempre por via masculina. Se trata en realidad la
unin de varias familias muy extensas , con antepasados comunes y ligadas entre si por el mismo
nombre gentilicio cada una de ellas, bajo la autoridad de un paterfamilias. Estos individuos se dirigen
la vida poltica, religosa y social de Roma, son conocidos con el nombre de patricios y tienen una
situacin privilegiada en la sociedad .Por ptro lado encontramos los plebeyos, que constituyen las gran
masa de la poblacin. Los ms pobres acudian a las familias poderosas en busca de apoyo,a cambio de
prestacin, de determinados servicios, los de este grupo han sido denominados clientes.
El rey, quien en principio fue designado por los comicios, ejercia el poder de por vida y de forma
suprema. Los comicios, asambleas de carcter legislativopoltico, estabn integrados por todos los
hombres libres capaces de portar armas. El senado era un cuerpo de carcter consultivo que apoyaba al
monarca en sus labores de gobierno. Sus miembros son nombrados por el rey que los elige entre los
ancianosms sabios de la comunidad. Con anterioridad a la fundacin de Roma como Cvitas , o sea ,
como ciudad Estado , y que puede fecharse hacia la segunda mitad del S. VII aC conviene que
estudiemos las organizaciones sociales intermedias o precvitas.
Como indica el Profesor Torrent la polmica entre historiadores y romanstas sigue abierta en orden asi la
ciudad Estado se form por una disgregacin de grupos mayores , o bien , por una aglutinacin de grupos
menores.
En definitiva los romanistas discuten si el germen del origen de la cvitas reside en unas confederaciones ms
amplias dentro de las cuales podemos incluir el estado estirpe , en las confederaciones de nomem latinum liga
latina o por si por el contrario hay que otorgar un papel fundamental a los organismos menores tales como la
familia y la gens , conjunto de familias formadas por ciudadanos libres descendientes de un mismo tronco.
Para la que denominamos teora patrimonial , representada por doctores tales como Vico , Summer Maine , el
romanismo ms antiguo lo constituye la familia fundada sobre vnculos de sangre.

Al multiplicarse las personas unidas por lazos de sangre de la propia familia surga la gens , constituida por
grupos de familias que provenan o crean provenir de un ascendiente comn. Y finalmente como
consecuencia del asentamiento de estos grupos en un mismo territorio surgira la comunidad poltica.
En segundo lugar tratando superar esta teora patriarcal y en conexin con ella tendramos la teora de
Bonfante que acenta el carcter poltico de los organismos menores , la familia y la gens . Segn dicho autor
y De Francisci la familia romana primitiva no es un grupo estrctamente ligado por vnculos de sangre sino
que el vnculo que una al grupo era el sometimiento al poder al Pater Familias de todos sus miembros
incluidos sus hijos de sangre, los adrogados , la mujer y los esclavos. La adrogatio tena lugar cuando una
persona Sui Iuris ingresaba en una familia ajena.
Sui Iuris Adrogatio
Alieni Adopcin
Junto a la familia, la gens , como grupo ms amplio constitua desde sus orgenes un organismo territorial que
nicamente perdera sus funciones polticas una vez constituida definitivamente la cvitas.
La tercera y ultima posicin estima que el origen de la cvitas reside en federaciones ms amplias , aqu
incluimos los trabajos de Coli , Frezza , Paradisi y Luzzato.
Para Luzzato la ciudad Estado habra surgido de la disgregacin de una comunidad estatal amplia en una serie
de ciudades aisladas.
Transito de la Monarqua a la Repblica.
Sobre este tema la doctrina se divide en dos posiciones fundamentales:
1. Los que estiman como Momigliano que la fundacin de la Repblica fue debida a una revolucin violenta
que alter sustancialmente la estructura poltica anterior.
2. Los que consideran como De Sanctis que el establecimiento de la Repblica fue el resultado de una larga
evolucin.
Si bien la tradicin latina sita en el ao 509 aC. la fundacin de la Repblica , en cuanto que en esta fecha
aparecen los Fasti Consulares con dos cnsules anuales al frente de la Repblica , no obstante tras de los
estudios realizados por Hanell puede afirmarse que estos Fasti fueron reconstruidos despus del 390 aC. y por
tanto son escasamente fiables antes de dicha fecha.
Para Hanell la fecha de fundacin de la Repblica ha de situarse hacia el 450 aC.
Primera magistratura republicana.
Segn la tradicin latina y la doctrina en general , asi el profesor Torrent, es probable que la primera
magistratura republicana, antes que los cnsules y que el Dictator, estuviera constituida por un Praetor
Maximus que sera el comandante militar de la Legin.
Frente a la Monarqua caracterizada por su duracin vitalicia , poder ilimitado y detentacin unipersonal del
poder real , la primera magistratura republicana (Praetor Maximus )tiene carcter anual.
Con posterioridad y como consecuencia de las luchas entre patricios y plebeyos surgiran tambin como notas
definitivas la colegialidad, esto es, el compartir el poder entre dos magistrados. As como la sumisin de
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dichos magistrados a la Provatio Ad Populum ( apelacin ante el pueblo).

Organizacin poltica y militar del Estado Republicano.
El periodo comprendido entre los aos 509 al 367 aC. esta dominado por el antagonismo entre patricios y
plebeyos , asi como por el predominio de las poderosas gentes patricias que se sitan al frente del Estado.
Los ciudadanos se integran en el Estado a travs de una organizacin por tribus territoriales, esta organizacin
territorial arranca de la poca de Servio Tulio y se encuentra en estrecha relacin con la distribucin de los
ciudadanos aptos para las armas en nuevas unidades militares , que son las centurias, y en base a criterios
timocrticos (por razn de riqueza).
La tradicin latina ,asi Tito Livio y Dionisio de Halicarnaso informan de la existencia de un total de 193
centurias comprensivas de las categoras de centurias de caballera, infantera y de soldados auxiliares. A su
vez la infantera se encontraba dividida en centurias de 1 , 2 y 3 clase y cada una de estas ltimas estaban
subdivididas en centurias de Iuniores (17 a 45 aos) y de Seniores (45 a 60 aos). El peso de las campaas
militares estaba reservado a los iuniores.
El Exercitu Centuriatus creado por Servio Tulio paulatinamente evoluciono de su origen de divisin militar y
por consiguiente de reunin militar del pueblo en armas hasta llegar a constituir la gran asamblea poltica
romana los Comitia Centuriata comicios centuriados.
Los Comitia Centuriata fueron convocados para la declaracin de guerra y la leva militar. Y con posterioridad
asumiran competencias electorales y jurisdiccionales al representar la reunin de todo el pueblo en armas en
dichos comitia participaban todos los ciudadanos mediante el ejercicio del derecho de voto.
Estructura social.
A. Patricios
Podemos afirmar que al caer la Monarqua Etrusca los patricios que segn la tradicin latina eran
descendientes de los cien primeros senadores nombrados por Rmulo, se alzan con el poder , lo que supuso un
claro empeoramiento de las condiciones econmicas , sociales y jurdicas de la plebe.
Frente a la vieja tesis mantenida por Mommsen , en la actualidad parece prevalecer la opinin representada
por Magdelain de que an procediendo la distincin econmica entre las clases patricias y plebeyas de la
poca monrquica, dicha diferenciacin no llego a consolidarse sino hasta los primeros tiempos de la
repblica.
B. Plebeyos
Respecto a sus orgenes existen dos corrientes fundamentales:
1. Los que estiman que el fundamento de la plebe reside en causas tnicas , esto es diversidad de causas y de
estirpes .Dentro de esta opinin una variante es la teora de Bonfante para el que la plebe estara formada por
las comunidades polticas vencidas por Roma y que inmigraron a Urbs.
2. Los que se inclinan por una interpretacin econmica de los orgenes de la plebe. As para De Sanctis , De
Martino , Momigliano asi como para Torrent para los que la plebe estara integrada por hombres de diferentes
orgenes asentados en los suburbios de Roma. Algunos de los cuales constituiran una clase inferior agraria y
otros en cambio en cuanto que comerciantes y artesanos integraran una especie de proletariado urbano.

Lucha entre patricios y plebeyos.

El periodo comprendido entre 509 al 367 aC. se caracteriza por los frecuentes conflictos entre el patriciado y
la plebe.
Frente a la resistencia patricia a ceder en sus privilegios , la plebe tuvo que acudir a la va revolucionaria y
dado que desde el punto de vista militar se encontraba la plebe distribuida segn su riqueza dentro de las
diversas categoras del ordenamiento centuriado su va de lucha contra los patricios lo constituyeron las
sucesiones , o sea , rebeliones militares, la primera de la cuales ocurri hacia el 494 aC.
A partir de este ao surge como jefes plebeyos los tribunos cuya lucha se concreta en la Auxiliatio prestacin
de auxilio contra los abusos de poder de que eran objeto los plebeyos por parte de los cnsules patricios,
especialmente en materia de levas militares. Los tribunos fundan su poder en las Leges Sacratae , acuerdos
adoptados por la asamblea de la plebe. Por virtud de estas Leges Sacratae la persona del tribuno es sacro santa
y homo sacer o hombre proscrito, execrable cualquiera que atentase contra la persona del tribuno pudiendo
cualquiera matar al ofensor. Los tribunos eran inviolables bajo la amenaza de penas religiosas concretamente
las sacertas o maldicin que se aplicaba a quien atentase con su persona. Con posterioridad al 494 aC
destacaremos como principales conquistas de la plebe frente al patriciado las siguientes: 1. Rogatio Agraria,
peticin agraria, por cuya virtud el territorio conquistado a los Hrmicos deba ser dividido entre plebeyos y
latinos .
Aprobacin en el 456 aC. de la Lex Icilia de Aventino Publicando que permiti a los plebeyos instalarse sobre
el Monte Aventino.
En el 450 aC. se redactan las Doce Tablas lo que contribuye a que se recomponga la unidad del Estado.
En el 448 aC. y tras de las leges Valeriae Horatiae la inviolabilidad de los jefes plebeyos es sancionada no
solo bajo la amenaza de penas religiosas sino tambin legalmente por parte del propio Estado.
En el 445 aC. el plebescito Canuleno suprime la prohibicin de Connubium , es decir , el matrimonio entre
patricios y plebeyos.
En el 371 aC. un plebiscito propuesto por Publidio Valeron regulo la eleccin de los tribunos en los Concilia
Plebes Tributa , comicios por tribus de la plebe.
En el 367 aC. las Leges Liciniae Sextiae posibilitaron que uno de los cnsules fuera plebeyo.
En el 339 aC. las Leges Publiliae Philonis los acuerdos de la plebe fueron vinculantes para toda la comunidad.
A partir de la Lex Hortensia los acuerdos de la plebe tenian el mismo valor que las leges Publicae aprobadas
en los comitia centuriata.
MAGISTRATURAS: CARACTERES GENERALES
En el lenguaje latino Magistratus, fue el individuo singular elegido por las Asambleas para ejercer el poder
durante un perodo fijo. En principio el concepto de Magistratus se restringira a los titulares de cargos pblico
de la Civitas y por tanto, tan solo a los patricios. Slo mucho ms tarde se consideraran tambin magistrados
los correspondientes a toda la Ciudad.
Los caracteres generales de la magistratura republicana fueron electividad, anualidad, colegialidad, gratuidad
y responsabilidad por los actos realizados en contrata de los intereses pblicos y privados.

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A). ELECTIVIDAD
Segn el ordenamiento romano (Constitucin), los magistrados mayores eran elegidos en los Comitia
Centuriata, y los menores en los Comitia Curiata.
No obstante, en los primeros tiempos de la Repblica existira un sistema de designacin de los magistrados
por captacin, que en general, consiste en cubrir las vacantes de un cooperacin con el voto de los miembros
integrantes de la misma. De este modo el poder de creacin de nuevos magistrados resida en el magistrado
presidente, esto es en el Cnsul o Petror de la Asamblea. Este magistrados presidente, una vez concluida su
eleccin, proceda a su renuntiatio (proclamacin del nuevo candidato), y ste despus de asumir el cargo
prestaba juramento de fidelidad a las leyes.
Tan slo tardiamente y como consecuencia de la presin plebeya, se adoptara un rgimen electoral ms
democrtico, reconocindose a las Asambleas el poder de libre eleccin.
B). ANUALIDAD
En general, los magistrados permanentes integrados en la vida normal de la Civitas tales como el Cnsul,
Petror o Cuestor, Ediles y Tribunos cesan automticamente en sus cargos al pasar el ao para el que fueron
elegidos sin que se precise la Abdication (renuncia de sus funciones).
De sta regla se exceptan la Dictadura, que se nombra para una gestin concreta y extraordinaria y que
duraba un mximo de 6 meses y, la Censura, que se extingua al finalizar la misin de los censores, despus
de la confeccin del censo que duraba un mximo de 18 meses.
En circunstancias extraordinarias, como por ej. hallarse un cnsul lejos de Roma dirigiendo una batalla poda
concederse una Prorrogatio Imperi pero siempre por termino fijo como por ej. el final de la guerra o por el
trmino de un ao.
En relacin con ste principio de anualidad figuran las prohibiciones de acumular cargos de Magistrados, del
ejercicio tambin contemporneo de una magistratura y un sacerdocio, as como la prohibicin del Iteratio
(reiteracin), se prohbe que una misma magistratura pueda ser ocupada por la misma persona antes de 10
aos.
C). COLEGIALIDAD
Frente al carcter unipersonal del Rey, la magistratura republicana se caracteriza por la pluralidad de
magistrados.
Como principio relacionado con el de pluralidad, la colegialidad, supone que los colegas participan en la
titularidad de un poder nico. Cada colega ostenta el poder completamente, pudiendo actuar en tanto no se lo
impida el otro a travs del derecho de veto o intercessio.
El derecho de intercessio se ejercitaba entre colegas de igual poder, es decir, con Par Potestas y por parte de
los magistrados con maior potestas frente a los de minor potestas. Este derecho de veto se debi ejercitar rara
vez por el hecho de estar con frecuencia los colegas unos en Roma y otros dirigiendo las operaciones de
guerra, de suerte de que cada uno de ellos poda actuar separadamente del otro con plena libertad.
D). GRATUIDAD
Las magistraturas eran gratuitas y en ocasiones incluso gravosas para el magistrado. En ocasiones deba de
costear una serie de actividades, juegos espectculos y a veces hasta obras pblicas.
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No obstante, para los magistrados que se trasladaban a las provincias se les conceda el pago de los gastos de
viaje, comida y alojamiento.
Tanto los magistrados Cum Imperio como los que tenan Potestas, llevaban aparajedos una serie de signos
externos tales como vestiduras especiales (Toga Praetexta) y un asiento especial (sella curulis) y tenan a su
servicio una serie de auxiliares tales como viatores, praecones, scribae (mensajeros, pregoneros y escribas).
Adems los mensajeros mayores dotados de Impero iban acompaados de Lictores.
E). RESPONSABILIDAD
El magistrado, el mismo da que asuma su cargo, o dentro de los cinco das siguientes, tena que jurar sobre el
ordenamiento civico (iurare in leges).
De igual modo, una vez finalizado el perodo de mando, deba jurar haber obrado legalmente. Durante su
mandato, los magistrados no poda ser demandados ante los Tribunos, y nicamente cuando cesaban en sus
cargos y volvan a ser ciudadanos privados, poda responder de los actos lesivos, de los derechos privados o
de los derechos del estado que hubieran realizado.
Frente a los actos de poder arbitrarios de los magistrados, el ciudadano, poda apelar al juicio del pueblo, esto
se denomina la Provocatio ad Populum (apelacin ante el pueblo).
Esta Institucin data al menos del S. V a.C. y presupone el control poltico de la actuacin del magistrados por
la Asamblea.
La Provocatio no obstante, era ejercitable frente al Imperium Domi (frente al poder dentro de la ciudad). De la
Provocatium quedan desligados la figura del Dictator as como los magistrados que actuaban en campaas
blicas fuera de Roma.
Con respecto al crimen de repetundis, cometido por los magistrados romanos de las provincias espaolas,
como informa Tito Livio, fue nombrado un Tribunal de investigacin por el Senado para posibilitar a los
espaoles el recuperar el dinero indebidamente saqueado por los magistrados.
II. CLASIFICACION DE LAS MAGISTRATURAS
Hay varias clasificaciones que distinguen:
1). Magistrados patricios, que haca referencia a toda la ciudad.
Magistrados plebeyos, que se referan exclusivamente a la plebe.
Dicha distincin desaparecera al convertirse posteriormente los magistrados plebeyos en magistrados del
Estado romano.
2). Magistraturas ordinarias, que son las que corresponden con el ordenamiento normal de la civitas
(Cnsul, Petror, Cuestor, Tribunos y Ediles).
Magistraturas extraordinarias, que se crean para circunstancias excepcionales (Dictator y los Decemviro).
3). Magistrados maiores, que eran patricios elegidos en los Comitia Centuriata (Cnsules y Petrores), y que
tenan derecho a los auspicia maiora (mximo poder).
Magistrados minores, que eran elegidos en los Comitia Tributia y tenan minor potestas.
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Esta clasificacin es atribuida a Monsen.

4). Magistrados sine imperio
Magistrados cum imperio, dotados del supremo poder de mando. Podemos incluir al dictator, petrores,
defentirus.
III. PODERES DE LOS MAGISTRADOS
Nos encontramos con los siguientes poderes:
A). IMPERIUM
Generalmente la "lex curiata de imperio", dictada por los Comitia Curiata, atribuye el Imperio a cada
magistrados despus de su eleccin.
El Imperium es definible como el poder de mando total y propio de los magistrados maiores (Cnsul, Petror,
Dictator).
Pueden distinguirse:
Imperium Domi, dentro de la ciudad de Roma y que estuvo sometido a la provocacin de
Imperium militar, que era ejercido por el comandante militar fuera de Roma, y que no estuvo sujeto a esta
limitacin.
Como funciones particulares de los magistrados cum imperio, destacamos:
Toma de hospicios.
Mando militar.
Coercitio: facultad de aplicar medidas coercitivas y sanciones directas sobre ciudadanos y patrimonio.
Jurisdictio: intervencin del magistrado en las controversias entre particulares.
Ius Edicendi: derecho de publicar edictos obligatorios para todos los ciudadanos, durante el ao que
comprenda la magistratura, tambin el derecho de convocatoria al Senado y a los Comicios y de someterlas a
un Regatio (propuesta de ley).
B). POTESTAS
Representa un poder atribuido especialmente a aquellas magistraturas desprovistas de Imperium, (por ejemplo
el Censor), es por otra parte un criterio para resolver los conflictos entre los diversos magistrados en relacin
con su mayor o menor potestad para la realizacin de actos de derecho pblico.
DIVERSAS MAGISTRATURAS
I. EL CONSUL
A partir de la fusin patricioplebeya, el consulado aparece como la primera magistratura ordinaria que se
estabilizara a partir del 367 a.C. con la aprobacin de las tres leyes LICINIA SEXTIAE, la tercera de las
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cuales concretamente la LEX DE CONSULE PLEBEIO posibilitara que uno de los dos cnsules nombrados
fuese plebeyo.
La nueva clase dirigente patricioplebeya, queda consolidada cuando a partir del 342 a.C. se permiti que los
dos cnsules fuesen plebeyos. En la poca de mayor esplendor de la repblica, los cnsules pueden ser tanto
patricios como plebeyos, son anuales y colegiados. Gozan de los mximos honores, se acompaan de 12
LICTORES, tienen a su servicio un personal auxiliar que son los APPARITORES y dan nombre al ao.
Ambos cnsules en cuanto que ejerce supremos del Estado. Tienen en principio la plenitud del IMPERIUM
tanto militar, incluir dentro de ste el reclutamiento de tropas y el derecho al triunfo, como civil, incluir la
convocatura y presidencia de las asambleas populares y del senado, tienen la COERCITIO en materia penal
pudiendo condenar a muerte con el lmite de la PROVOCATIO y sus adems competentes en temas de
jurisdiccin voluntaria (Manumisiones liberaciones de esclavos, las adopciones y las emancipaciones).
Los cnsules son elegidos en los COMITIA CENTURIATA bajo la presidencia de un cnsul del ao anterior,
el cual propone, es decir, CREAT los nombres de los candidatos y proclama elegidos a travs de la
RENUNTIATIO a los dos que hallan obtenido la mayora de votos de los comicios.
II. EL DICTATOR
La dictadura durante la Repblica aparece como una magistratura extraordinaria a la que se recurre en caso de
gravsimo peligro interior o exterior y que presume una alteracin de todos los principios constitucionales.
Caractersticas del dictador:
Es nico, SINE COLEGA, aunque libremente poda nombrar como magistrado subordinado a un
MAGISTER EQUITUM (jefe de caballera). El dictador iba acompaado de 24 LICTORES.
Decae en su cargo por el transcurso de 6 meses o antes, bien por acabar la funcin para la que haba sido
nombrado o por finaliza el cargo de Cnsul que lo hubiese nombrado.
Tiene IMPERIUM MAIUS sobre todos los magistrados, incluso sobre los cnsules que son los que le
nombran con unos requisitos especiales.
ORIENS (hacia oriente)
NOCTE (de noche)
SILENTIO (con signos)
IN AGRO ROMANO (dentro del campo romano).
No est limitado por la ROGATIO ni tampoco parece que los tribunos de la plebe pudieron ejercitar contra
l la INTERCESSIO.
Se suele distinguir dos clases de dictaduras:
1. DICTATOR OPTIMA LEGE CREATUS (con mximo derecho), tena entre otras funciones la de
declarar la guerra y dirigirla o bien aplastar una revuelta interna, este ltimo es el DICTATOR SEDITIONIS
CAUSA.
2. DICTATOR INMINUTO IURE (de derechos ms delimitados). Dentro de ste incluimos el DICTATOR
CLAVI FIGENDI CAUSA (para clavar el clavo del templo de Jpiter) o el DICTATUR LATINARUM
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FERIARUM CAUSA (para las fiestas latinas).

III. EL CENSOR
El colegio de dos censores representa una magistratura ordinaria, no permanente, surgida hacia mediados del s
V a.C. y cuya funcin principal fue la de confeccionar el censo. Los censores no tena IMPERIUM pero s
tena POTESTAS y eran plenamente libres en sus juicios, con el nico lmite derivado de la colegialidad
censoria. No podan ser objeto de INTERCESSIO por parte de los cnsules, no podan convocar las asambleas
populares ni el senado. Tampoco podan proceder a la CREATIO (nombramiento) de su colega y tampoco
podan proponer su sucesor y deban recurrir a la COERCITIO de los magistrados supremos contra todo aquel
que violara los preceptos censorios.
Eran elegidos en los COMITIA CENTURIATA aproximadamente cada 5 aos. y a travs de una LEX DE
POTESTATE CENSORIA.
Las operaciones del censo se realizaban en el campo de Marte y previamente los censores fijaban los criterios
a seguir con una LEX CENSUI CENSENDO DICTA cada ciudadano bajo juramento declaraba su edad, hijos,
bienes y en concreto los FUNDOS sobre los que ostentaba el DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM
(propiedad por derecho Quiritario). Con los datos obtenidos, los censores confeccionaban los TABULAE
CENSORIAE con situacin de cada ciudadano en la tribu y centuria correspondiente y el censo conclua con
la LUSTRATIO que era una solemne ceremonia religiosa que finalizaban con el sacrificio expictorio de un
cerdo, de una oveja y de un toro, esto se llamaba SUOVETAURILIA.
La periodicidad quincenal finaliza con la repblica misma, a partir de la fecha en que a Julio Cesar se le
atribuy la POTESTAS CENSORIA VITALICA, sin colega.
IV. EL PRETOR
Muy probablemente, el PRAETOR MAXIMUS, junto con los dos praetores minores representen la primera
magistratura republicana.
A partir del ao 367 a.C., con las LEGES LICINAESEXTIAE, la actuacin del pretor evoluciona de su
primitivo mbito militar que comprenda el mando militar y el reclutamiento de tropas para configurarse como
una magistratura esencialmente jurisdiccional, anual, ordinaria y nica, que se sitan en colegialidad desigual
con los cnsules que ostentaron MAIOR POTESTAS que es el pretor.
El pretor era un magistrado CUM IMPERIO y AUSPICIA, y era elegido en los Comitia Centuriata presididos
por un cnsul.
Como magistrado director del proceso, el pretor inicialmente, tan slo suministraba los medios procesales y
ordenaba al Juez que resolviera la controversia.
A partir del ao 367 A.C., no obstante, el pretor urbano, asuma propiamente ya unas competencias
jurisdiccionales entre ciudadanos romanos y en el ao 242 a.C., fue creado el PRAETOR PEREGRINUS para
resolver los litigios entre extranjeros.
El pretor publicaba cada ao asesorado de un CONSILIUM de juristas, las normas procesales por las que se
regla, esto es, el EDICTUM, las cuales reiteradas de unos pretores a otros, se denominaban EDICTUM
TRASLATICIUM, fueron codificados o recopilados en el ao 138 d.C. por obra de Salvio Juliano.
El edicto pretorio, que vino a constituir el denominado IUS HONORARIUM, represent un derecho vivo y
variable, frente a la permanencia e invariabilidad del IUS CIVILE.
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V. LOS EDILES
Esta magistratura nace originariamente como magistratura plebeya, y cuya funcin primitiva fue la custodia y
administracin de los templos de CERES, LIBER y LIBERA, que estaban sobre el monte Aventino.
Tras la LEX VALERIA HORATIA del 449 a.C., los ediles se convierten en custodios de los bienes plebeyos
y en auxiliares de los tribunos de la plebe.
A partir del ao 367 a.C. en virtud de las leyes licinaesextiae, los dos primeros ediles plebeyos elegidos en
los CONCILIA PLEBIS, se aadieron dos ediles ms denominados ediles CURULES, y que eran elegidos en
los COMITIA TRIBUTA, presididos por un cnsul o por un pretor.
Los ediles eran magistrados SIN IMPERIUM, pero tenan AUSPICIA MINORA, una potestas con poderes de
coaccin y representacin y una competencias jurisdiccional importante. Gozaban tambin de IUS
EDICENAL (derecho de publicar edictos obligatorios para todos los ciudadanos durante el ejercicio de la
magistratura.).
VI. LOS CUESTORES
Para algunos romanistas, esta magistratura arranca de los antiguos QUAESTORES PARRICIDII, que eran
unos magistrados auxiliares del rey y que se ocupaban de la jurisdiccin criminal. De este modo se ha podido
ver una conexin de estos QUAESTORES PARRICIDII con los QUAESTORES AERARII (republicanos),
que representaran auxiliares de los cnsules en la Administracin financiera.
La cuestura se configur durante la Repblica como una magistratura menor SIN IMPERIUM, subordinada a
los cnsules y que era elegida en los comitia tributa.
A partir del 421 a.C., habra dos custores urbani, encargados de la administracin econmica de la ciudad,
elegidos en asamblea popular, y dos cuestores militares, subordinados a los cnsules para la Administracin
militar.
VII. LOS TRIBUNOS DE LA PLEBE
Segn Cicern y Dionisio de Halicarnaso, con anterioridad al 471 a.C. en que se vot la LEX PUBLILIA
VOLERONIS y que atribuy la eleccin de los tribunos a los comitia tributa pues antes eran elegidos por los
comitia curiata.
Era una figura poltica con SUMMA POTESTAS, en concreto una POTESTAS SACROSANTA frente a la
potestas de los magistrados curules o patricios, que era una POTESTAS LEGITIMA. Ahora bien, estos
tribunos no tenan Imperium.
El poder de los tribunos se concret en la AUXILICATIO ADVERSUS CONSULES y de este auxilio se
deriva LA INTERCESSIO, que presupona la oposicin a cualquier acto de los magistrados, y que poda
llegar incluso a paralizar la unida del Estado.
Los tribunos disponan adems de la SUMMA COERCENDI POTESTAS con la posibilidad de imposicin de
multas, arrestos e instauracin de inicios penales ante la asamblea popular y dispona adems de la facultad de
decidir como arbitrios en las controversias entre plebeyos.
Mediante la LEX SACRATA la persona del tribuno era inviolable y cualquiera que atentase contra su
persona, era declarado HOMO SACER (hombre proscrito) y era matado impunemente por cualquiera y su
patrimonio entregado a los templos plebeyos de CERES, LIBER y LIBERA.
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No obstante, el ejercicio de las funciones polticas de los tribunos, slo era ejercitable dentro de la URBS sin
que pudiesen oponerse a los actos de los magistrados en campaa ni a los de los dictadores.
ASAMBLEAS POPULARES
Las asambleas populares o comitia, representan la participacin del Populus en la gestin poltica. Las
asambleas populares han variado histricamente y si las asambleas primarias fueron los comitia curiata y los
comitia centuriata, ms tarde apareceran los comitia tributa y desde el 494 a.C. los Concilia Plebis. Todas las
asambleas tienen finalidades polticas, si bien los comicios curiados, los comicios centuriados y tambin en
los comitia tributa, se aade en ocasiones otras finalidades de carcter religioso, administrativo y militar.
A fines de la repblica, los comitia curiata, mantienen una presencia mercantil simblica, representada por 30
dictores.
COMITIA CENTURIATA
El ejrcito centuriado en cuanto organizacin fiscal y militar que determinaba el encuadramiento de los
ciudadanos en funcin de su fortuna en cada una de las 193 centurias, se convertiran en la principal asamblea
poltica romana que son los comicios centuriados. Estos asumiran competencias polticas desde el inicio
mismo de la repblica, para algunos romanistas, concretamente con la promulgacin de la ley "lex valeria de
provocatione" que la tradicin sitan en el 509 a.C.., estos comicios tenan competencias electorales, as la
eleccin de los magistrados mayores (cnsules, pretores, etc), legislativos y competencias judiciales siendo
exclusiva su competencias en los procesos capitales.
A. CONVOCATORIA COMICIAL Y ROGATIONES LEGISLATIVAS
Los requisitos de convocatoria son los mismos para las 3 funciones indicadas, electorales, legislativas y
judiciales.
El comicio centuriado constituido en asamblea militar se reuna en el campo de Marte, fuera del Pomekium de
la ciudad. El magistrado presidente cum imperium dictaba un edictum con la convocatoria y la fecha de la
reunin, que deba ser un "dies comitialis" (da comicial) y entre la convocatoria y la reunin deban
transcurrir al menos 3 mercados, es decir, 24 das. Al llegar el da fijado el magistrado convocante tomaba los
auspicios y de ser favorables ordenaba al pueblo por centuries, propona una rogatio y se proceda a la
votacin. En esta votacin tenan prioridad las 80 centurias de la 1 clase y las de Equites, votando cada uno
con su centuria y logrndose la mayora dentro de cada una de ellas. Concluido el recuento, el magistrado
publicaba el resultado mediante la renuntiatio y, normalmente las leyes eran conocidas por el nombre del
magistrado que hizo la rogatio o de ambos colegas en su caso o incluso a veces por su contenido. La ley una
vez aprobada era seguida de la Sanctio que era un conjunto de clusulas tendientes a asegurar su eficacia, y a
acomodar sus disposiciones a las reglas religiosas, as como a los mores civitatis (costumbres de la ciudad).
B. FUNCIONES ELECTORALES Y JUDICIALES. PROVOCATIO AD POPULUM
En relacin a estas funciones electorales, originariamente el magistrado crea (creat) a su sucesor, y quedando
limitada la actividad de la asamblea a rechazar o aprobar con su voto el nombre del magistrado propuesto.
Posteriormente, cualquier ciudadano poda proponer su nombre al magistrado convocante, el cual, no poda
rechazar esta propuesta y si tan slo comprobar los requisitos de idoneidad del candidato.
Respecto a la funcin judicial, existen dos posiciones:
la tradicional, representada por Mommsen, para el que todos los procesos comiciales son siempre
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PROVOCATIONES y en consecuencia toda sentencia aplicada por un magistrado cum imperio y dentro de la
urbs conduce si el condenado hace uso de su derecho a un juicio popular y en consecuencia existen dos
instancias: una primera en que el magistrado hace una Quaestio, una averiguacin y comprobacin del delito,
y una segunda instancia o de apelacin ante el tribunal popular.
la defendida por Brecht y Junkel, estima que el proceso comicial no est esencialmente ligado a la
provocatio. As, para Kundel, la perduellio as como otros delitos graves son plenamente independiente de la
provocatio.
C. LA REFORMA DE LOS COMITIA CURIATA
A lo largo del s. III a.C. se hizo necesaria una reforma de la asamblea toda vez que sus procedimientos de
votacin conducan a resultados antidemocrticos.
La reforma tendi por una parte a adecuar el nmero de centurias con el de tribus y as mismo desde el punto
de vista poltico se elimin el privilegio de los centurias de 1 clase debindose pasar al menos a conocer el
voto de las centurias de 2 clase. No obstante, dado que el ordenamiento centuriado no era apto para las
necesidades militares, los iniciados comicios centuriados seran con posterioridad sustituidos por los comitia
tributa.
D. COMITIA TRIBUTA
Con posterioridad a la subdivisin de los ciudadanos en 3 tribus de la poca monrquica, tras las conquistas y
anexiones realizadas por Roma en las zonas vecinas fue definitivamente estabilizado hacia el ao 241 a.C. el n
de tribus en 35, de las cuales 4 eran urbanas y el resto rsticas. Inicialmente, en las tribus eran inscritos los
Assidui, los propietarios agrcolas que tenan una sede propia. Con posteriodad a estas tribus, era inscrito todo
ciudadano, la inscripcin en una tribu formaba parte del estado civil, de su nombre y daba la prueba de su
plena ciudadana romana.
Tras la reforma introducida por el censor Apio Claudio, en el 312 a.C. que es de clara inspiracin
democrtica, se facult a cada ciudadano para inscribirse en la tribu que desease.
Mientras en los Comitia Tributa, tenan que ser presididos por un magistrado curul y nunca por un tribuno de
la plebe, los concilia plebis tributa en cambio, eran necesariamente presididos por un magistrado plebeyo y no
eran asambleas de todo el Populus sino tan slo de la plebe.
Los comitia tributa tuvieron un carcter ms democrtico que los comitia centuriata. La unidad votante era la
tribu donde podan votar todos absolutamente logrndose la mayora cuando hubiesen votado 18 tribus en un
mismo sentido.
Las funciones de los Comitia Tributa son las mismas que para los comicios centuriados son:
Electorales: as por ej. la eleccin de los magistrados menores.
Legislativas: las leyes indiferentemente podan ser presentadas ante los comicios centuriados y ante los
comicios por tribus salvo la Lex de Bello Indicendo, que es la de declaracin de guerra, y la lex de potestate
censoria para la eleccin de los censores, que fueron competencia exclusiva de la asamblea centuriada.
A partir de 218 a.C. la mayor parte de la legislacin romana fue aprobada en los Comitia Tributa.
Finalmente, tenan competencias judiciales y juzgar en materia de multas siempre que estas hubiesen sido
aplicadas por un magistrado curul (patricio), si por el contrario el magistrado multante era de la plebe la
18

competencia era de los Concilia Plebis.

E. CONCILIA PLEBIS
La plebe desde sus primeras rebeliones se reuna en los Concilia Plebis tributa que son los comicios o
asambleas de la plebe por tribus, donde a lo largo del s. V a.C. aprobaban las leyes Sacratae que consagraban
la inviolabilidad de los tribunos y que afectaban a todo ciudadano. Paulatinamente, la plebe logr ir
imponiendo su estructura a toda la civitas y a partir de 286 a.C. en que se dicta la Lex Hortensia, de
equiparacin de los plebiscitos a las leyes comiciales, casi toda la legislacin son plebiscitos aprobados a
propuesta de los tribunos en los Concilia Plebis.
El Senado
Estructura
Segn la tradicin latina el Senado surge en la Edad monrquica y fue fundado por Romulo con 100
senadores. De ser un rgano consultivo del rey pasara a ser en la poca de apogeo de la Republica , el rgano
de oligarqua en el poder , al que en un principio accedan los patricios.
Despues de la admisin de los plebeyos en el Senado, no obstante , los patres en el sentido tcnico de su
significado de patricios conservaran sus privilegios en el Senado reservandose el ejercicio de la Autoritas y el
Interregium.
A partir de la Lex Ovinia que es un plebiscito anterior al 312 aC fue atribuida a los censores la Lectio Senatas
y la competencia para la seleccin de senadores tanto patricios como plebeyos. Con posterioridad la eleccin
de los Senadores se verifico con los que hubiesen desempeado con anterioridad una alta magistratura,
estableciendose una graduacin dentro de los senadores.
El Senado se reuna en un lugar cerrado y consagrado normalmente en la Curia Hostilia. Era presidido y
convocado generalmente por un magistrado con Ius Agendi Cum Patribus , derecho de actuar con los padres.
Esta facultad que a partir del S. II aC se concedera tambin a los tribunos de la plebe.
El magistrado presidente poda comunicar su propia opinin a los senadores asi como recabar el parecer del
Senado sobre cualquier tema y el senado emita un Senatus consultum.
El presidente despus de hacer la relatio invitaba a los senadores a expresar su opinin segn orden de rango y
la votacin finalmente se realizaba por divisin segn los que censent opinasen segn su propuesta o los que
opinasen diversamente.
Los poderes del Senado
Frente a la magistratura anual el Senado representa un rgano permanente y estable interpretado por las ms
altas personalidades del Estado y si bien el magistrado cum imperium es autnomo e independiente para una
serie de actos careciendo el Senado de Imperium, es decir, de soberana que formalmente resida nicamente
en los magistrados , no obstante , el magistrado estaba sustancialmente subordinado al Senado y si aquel
realizaba un acto grave de desobediencia al senado quedaba expuesto a las repercusiones consiguientes tanto
morales como jurdicas.
Interregnum
Durante la poca monrquica 753 a 510 aC. fue competencia del Senado el nombramiento de un interrex a la
muerte del rey para el ulterior nombramiento de su sucesor.
19

Durante la repblica y en la poca de las luchas patricio plebeyas, desde el 509 a 367 aC siempre que quedase
vacante , el poder supremo ordinario volvan a los patres , es decir , los senadores patricios , el imperium y los
auspicia.
En tal hiptesis los patres deban convocar el nombramiento entre ellos de un interrex , cargo que era
ejercitado por turno de 5 das entre los propios patres y el Interrex nombrado por los comicios y proceda a la
creatio de los nuevos magistrados. A partir del S. IV alcanzada la estabilidad del ordenamiento patricio
plebeyo , el Interrex decae notablemente en su importancia.
Autoritas
Al igual que el Interrex estaba reservada a los senadores patricios representaba un acto de aprobacin de las
deliberaciones electorales electorales asi por ejemplo la ratificacin de la eleccin de un magistrado o bien un
acto de aprobacin de las deliberaciones legislativas. Vg la ratificacin de una ley aprobada por las diversas
asambleas populares. En un principio el Senado ratificaba tan solo las decisiones de los comitia centuriata y
con posterioridad la de todas las asambleas con excepcin de los acuerdos de los concilia plebis por no
presuponer acuerdos de todo el populis.
La autoritas patrum como instrumento de control de las leyes comiciales disminuy en importancia a partir de
la Lex Hortensia del 286 aC de equiparacin de los plebiscitos que era la ley votada por el pueblo a propuesta
de un tribuno de la plebe y de las leyes comiciae , por cuanto que la ley Hostensa eliminaba la necesidad de su
convalidacin por el Senado.
Otras competencias del Senado
Por medio del senadoconsulto el Senado intervino de manera activa en la direccin de la vida poltica romana.
En materia financiera el Senado estableca el tributum , esto es la contribucin, y dictaba las condiciones para
la tenencia de la ager publicus , el suelo, que era administrado por los censores, bajo la direccin del Senado
tambin acordaba la acuacin de la moneda dentro de Roma y fiscalizaba la enajenacin de los bienes
estatales a titulo oneroso y gratuito.
En materia religiosa el Senado diriga las actividades religiosas relacionadas con el inters poltico del Estado,
autorizaba nuevos cultos asi como la dedicatio, consagracin de nuevos templos.
En el campo militar el Senado asume la suprema direccin de la guerra y finalizada esta fija las recompensas
otorgando los honores del triunfo, delimita los territorios y actividad del Ejercito.
En materia de poltica exterior el senado reciba a los embajadores extranjeros y enviaba a los embajadores
romanos. Con anterioridad al S IV en que se hizo preciso la concurrencia del voto del pueblo , tambin el
Senado formalizaba los tratados de paz con la intervencin nicamente de los fetiales , que eran los 20
magistrados encargados de declarar la paz o la guerra.
En materia de poltica interna el Senado ejercera un control sobre las asociaciones romanas prohibiendo las
peligrosas para la actividad del Estado.
En materia legislativa no puede considerarse sin embargo que los acuerdos del Senado o senadoconsultos
constituyesen normas directamente aplicables.
En materia jurisdiccional el Senado en la poca de dictadura o de grave peligro de guerra llevo en ocasiones a
la suspensin de las garantas jurisdiccionales a travs del iustitium que es la interrupcin de los ttulos.

20

La teora poltica de la constitucin Republicana

Para Polibio la constitucin romana repblica es una constitucin mixta compartida por los magistrados, el
senado y el pueblo.
Despus de aplicar a este mismo esquema Aristoteles estima que el poder de los magistrados se corresponde
con la monarqua , el poder del Senado con la aristocracia y el poder de las Asambleas populares con la
democracia.
Para Guarino durante la poca de apogeo de la Repblica S IV al S. I aC despus de superado el conflicto
patricio plebeyo el ordenamiento se caracteriza porqu se delimita su religiosidad y representa una
continuidad natural de la cvicas quiritaria y en general de las instituciones civiles romanas anteriores al
expresado periodo.
Para el Profesor Torrent es plenamente aplicable a la repblica romana el concepto de Estado en su sentido
moderno que surge a partir del S. XVI con Maquiavelo, por reunir todos los valores polticos del Estado
Moderno:
Un sistema regido por leyes.
Unos derechos individuales reconocidos.
Un ejercito permanente.
Partiendo de esta misma idea de estado mientras que para la perspectiva demoliberal de Mommsen la
soberana de Estado resida en el populus del que los magistrados no constituan sino mandatarios, para De
Martino en cambio el director de la vida poltica romana lo representara nicamente el Senado.
Democracia Republicana
La constitucin republicana durante la poca del apogeo de la repblica fue formalmente democrtica como lo
prueba el movimiento democrtico constante a travs de las sucesivas reformas de los comicios, tambin la
limitacin del imperium de los magistrados por medio de la provocatio. Y en definitiva el acceso de los
plebeyos a las magistraturas y la dominacin de los autoritas patrium.Pero el cambio no pudo representar una
democracia sustancial perfecta, impensable en el mundo antiguo, asi los comicios se encontraban controlados
por los magistrados. Por otra parte el voto censitario de los comicios centuriados determinaba que algunos
ciudadanos no tuviesen oportunidad de votar y la autoritas patrium permita conservar el poder a la minora
aristocrtica.
TEMA 3
El derecho de la poca arcica: el fas y el ius. Los mores maiorum y las leges regiae. El ius quiritium.
La Ley de las XII Tablas: significado, contenido e interpretatio. El ius civile legitimum.
EL DERECHO ARCAICO: MORES MAIORUM, IUS, FAS.
El ncleo fundamental de los principios del Derecho Arcaico se halla constituido por los MORES
MAIORUM ( costumbres de los antepasados ) y que representaban un Derecho consuetudinario, esto es,
costumbres o modos de vivir de las familias y las gentes. Respecto de los mismos se discute si fueron
vinculantes ( obligatorios ) por haber sido practicado por los mayores, o si por el contrario como indica
KASER representaron una especie de Derecho natural romano originario y su valor jurdico fue previo a su
aplicacin.
21

Durante toda la poca Arcaica los MORES MAIORUM, en cuanto que reglas fundamentales de convivencia
fueron respetados de generacin en generacin con devocin religiosa. En Roma las primeras manifestaciones
del orden jurdico, es decir, del orden de Derecho, se producen por leyes de esquemas religiosos.
El proceso de secularizacin del Derecho fue muy lento y no se consigui plenamente hasta el 304 a. C.
cuando GNEO FLAVIO que era el escriba del Pontfice APIO CLAUDIO hizo pblico el contenido del
LIBER ACTIONUM (libro de las acciones) recopilacin de frmulas, acciones y calendario judicial con
posteridad llamado IUS FLAVIANUM y que hasta entonces estaba bajo la custodia del Colegio de Pontfices.
De todo ello se desprende que al IUS como reglas de convivencia entre los hombres, se opongan los preceptos
del FAS, normas de la voluntad divina.
Para KASER, IUS EST (es Derecho) sera el comportamiento humano lcito, es decir, que no lesiona a
ninguna persona. El concepto opuesto lo representara la INIURA (es lo opuesto a licitud) es la ofensa entre
humanos y su sancin exiga la venganza del ofendido. FAX EST sera la licitud de un determinado
comportamiento frente a la divinidad. La anttesis lo constituira un acto NEFAS, es decir, de ofensa a la
divinidad y cuya sancin caracterstica la representara la SACERTAS.
2. IUS QUIRITIUM
Este representa el antecedente del IUS CIVILE, con la expresin QUIRITIUM se alude a una clase de
ciudadanos, los QUIRITES, los ms privilegiados en Roma. El IUS QUIRITIUM en sus orgenes fue en
defecto en Derecho de los QUIRITES patricios pero paralelamente a la evolucin de la CIVITAS
QUIRITARIA en CIVITAS DEMOCRTICA se produjo tambin la progresiva evolucin del IUS
QUIRITIUM en su primitivo significado hasta llegar a convertirse en el IUS CIVILE ROMANORUM, esto
es. en el Derecho civil de toda la comunidad romana.
No obstante, la interpretacin del IUS QUIRITIUM estaba en manos de los pontfices, de ah las aspiraciones
para lograr un sistema jurdico accesible para todas las clases que pusiera a disposicin de los plebeyos las
normas consuetudinarias de los MORES MAIORUM que hasta entonces monopolizaban los patricios. Dichas
aspiraciones fueron parcialmente conseguidas con la ley de las " XII Tablas " de los aos 451 y 450 a. C.
3. LAS XII TABLAS. LA NARRACION TRADICIONAL Y CRITICA
La tradicin latina narra con versiones discordantes entre TITO LIVIO y DIONISIO DE HALICARNASO
que como consecuencia de una propuesta de los tribunos que con posterioridad fue aceptada por los patricios,
fue creada una comisin legislativa de diez miembros, que son los DECEMUIRI, todos los cuales eran
patricios con el encargo de redactar las leyes tiles par ambas clases sociales y propias para asegurar la
libertad y la igualdad previo de una embajada de Atenas para conocer las leyes de SOLON, as como de otras
ciudades griegas.
Dicho DECENVIRATO presidido por APIO CLAUDIO gobern la ciudad durante el 451 a. C. y redact diez
tablas, con posterioridad aprobadas en los comicios centuriados y en las que se recogan normas igualitarias
para todos.
No obstante, tras la eleccin de un segundo decemvirato tambin presidido por APIO CLAUDIO fueron
redactadas dos tablas ms, las llamadas TABULAE INIQUAE que presuponen la restriccin de las libertades
conseguidas por los plebeyos y que recogen entre otras normas la prohibicin del CONNUBIUM (matrimonio
entre patricios y plebeyos).
CRITICA DE LAS DOCE TABLAS:

22

Ya desde hace algn tiempo se ha planteado el problemas de la autenticidad de las XII Tablas, puesto que el
texto que conocemos no puede constituirlo el original que fue destruido durante el incendio provocado por los
Galos hacia el 390 a. C.
Si bien las XII Tablas, dice nuestra doctrina, no recoge plenamente ciertas aspiraciones plebeyas como son la
supresin de la prohibicin del CONNUBIUM, as como la flexibilizacin de las condiciones de los deudores
insolventes, no obstante se estima que las XII Tablas supusieron para los plebeyos una mayor certeza del
Derecho con normas escritas comunes para ambas clases sociales y en definitiva la tutela de los plebeyos por
el Estado y frente a los patricios.
4.CONTENIDO JURIDICO FUNDAMENTAL
Las XII Tablas no representan un cdigo en el sentido moderno del trmino, puesto que no recogen
ntegramente todo el sistema jurdico y tan solo contempla ciertas instituciones fundamentales. En concreto
las materias tratadas en las XII Tablas son las siguientes:
* Tablas I a III, se contemplan las normas procesales.
* Tabla IV, es la relativa al Derecho de familia (matrimonio, patria potestad...).
* Tabla V, es la relativa a la tutela y a la curatela (menores de edad emancipados).
* Tabla VI son los negocios jurdicos.
* Tabla VII y IX, son las referentes a los delitos y procedimiento criminal.
* Tabla X, es la relativa al IUS SACRUM.
* Tabla XI y XII, contemplan normas aisladas entre las que figuran la prohibicin del CONNUBIUM.
Las tres primeras tablas se refieren al proceso, la defensa de los derechos particulares se realiza mediante un
acto de parte que es la ACTIO y as del primitivo sistema de autodefensa privada, paulatinamente se pas a un
sistema de proceso estatal y pblico.
Las XII Tablas imponen al demandado el deber de asistir al juicio ante la llamada del demandante y ambas
partes formulan sus alegaciones rituales con sujecin a los ritos determinados por el colegio de pontfices.
Las XII Tablas contempla fundamentalmente tres LEGIS ACTIO (tres acciones de ley).
1 LEGIS ACTIO SACRAMENTO: (accin de ley de juramento) Es un modo procesal declarativo muy
vinculado con las ideas religiosas.
2 LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM: Es la accin de ley a travs de la toma de posesin que
ejecutaba el acreedor sobre el deudor insolvente vencido en juicio y que supone un apoderamiento solemne
por parte del acreedor de la persona del deudor, pudiendo el acreedor despus de exponer al deudor durante
tres mercados consecutivos, sin que interviniese un VINAEX (responde por el deudor) que pagara por el
deudor liberndolo, el acreedor poda vencer al deudor como esclavo o matarlo.
3 LEGIS ACTIO IUDICIS ARBITRIUE POSTULATIONEM: La accin de ley a travs de la postulacin /
apelacin de juez o de arbitro. Por virtud de esta se hacen exigible EX LEGE las promesas verbales entre las
partes, correspondiendo resolver a un IUDEX (juez), libremente elegido por las partes. Una vez expuestas sus
pretensiones en presencia de testigos. Esta ltima ley ACTIO presupone una clara desvinculacin del proceso
23

de las ideas religiosas.

La familia. En materia de familia las XII Tablas contemplan la institucin de la Patria Potestad (ejercida
inicialmente al padre) que alcanzaba hasta el IUS VITAE ET NECIS, es decir, hasta el derecho de vida y
muerte sobre el hijo. No obstante cesaba, esta patria potestad, quedando emancipado el hijo tras de la tercera
venta del hijo por el padre.
Con respecto al matrimonio, una forma de divorcio la constituye la USURPATIO TRINOCTII, la mujer que
se ausentase tres noches seguidas del domicilio conyugal, interrumpe el USUS y evita a la MANUS del
marido.
La sucesin se regul de manera diferente segn las clases de bienes, as respecto de la familia, que son los
bienes inmuebles de importancia colectiva, si el PATER falleca sin testamento y sin SUI HEREDES
(herederos propios), en la familia sucedan los AGNADOS. En cambio respecto de la PECUNIA (bienes
muebles de escaso valor) el PATER tena libertad para disponer de ella, incluso en favor de una persona ajena
al grupo familiar.
Tambin se contempla la tutela de los hijos IMPUBERES y la CURATELA del PATER FURIOSUS y que se
atribuye a los Aguados y gentiles.
La tabla VI contempla dos negocios jurdicos:
* El NEXUM, primitiva forma de obligacin
* La MANCIPATIO modo solemne de adquirir las cosas.
Las XII Tablas regulan tambin la USUCAPIO (prescripcin adquisitiva). Consiste en la adquisicin de la
propiedad de las cosas por su posesin continuada durante dos aos para los bienes inmuebles y un ao para
los restantes. Esta institucin de la usucapio, no obstante no se aplic a los peregrinos, es decir, a los
extranjeros que comerciaban con los romanos, los cuales nunca llegaron a consolidar su adquisicin.
Las tablas VII y IX tratan de los delitos y del procedimiento criminal y se acogen como sanciones de los
delitos, la sancin pecuniaria que el delincuente debe entregar a la victima y la ley del Talin.
Unicamente se tipifican los delitos dolorosos (intencionados) que son aquellos en que el delincuente tiene
intencin o voluntad deliberada de lograr un resultado antijurdico.
Con respecto al delito de homicidio la opinin dominante estima que la sancin que contempla la ley de las
XII Tablas es la misma propuesta por el rey NUMA POMPILIUM, es decir, que el homicida sea igualmente
muerto.
En relacin al FURTUM, que es el apoderamiento de cosa ajena contra la voluntad de su dueo. Si este era
flagrante, es decir, si el ladrn era sorprendido en el acto de robar, y adems el robo se haba realizado con
nocturnidad, dicho ladrn poda ser matado por el propio robado. Si el robo era de da tambin poda matarlo
el robado, siempre que el ladrn intentase defenderse con armas. En cuanto al robo no flagrante, se penaba
con el pago de una suma doble al valor de lo robado.
5. IMPORTANCIA CONSTITUCIONAL DE LA ACTUACION DECEMVIRAL
Las XII Tablas establecieron por vez primera una constitucin estable para toda la comunidad.
Proporcionaron adems un conjunto de reglas escritas, conocidas por todos que eliminaron la incerteza de la
interpretacin patricia de los MORES MAIORUM y sancionaron las reglas ABROGACION (denegacin de
24

las leyes anteriores por las posteriores) y la de que las leyes deben ser generales para todos y no limitadas en
su aplicacin a un particular.
TEMA 4: El derecho en el periodo republicano. Pluralidad de sistemas jurdicos: ius civile, ius
honorarium, ius gentium. Las leyes y plebiscitos. Los edictos. La jurisprudencia: agere, cavere,
respondere. La literatura de los juristas republicanos.
Abarca desde el 367 aC con la promulgacin de la Lex Liciniae Sextiae hasta el 27 aC ao en el que Augusto
asume poderes excepcionales.
El denominado Derecho Preclsico o republicano comprende no toda la Historia republicana que arranca del
509 aC y si tan solo los ltimos siglos de la repblica concretamente desde el 367 aC fecha de la publicacin
de las leyes licinias que atribuyeron al pretor competencias jurisdiccionales hasta el 27 aC. en el que Augusto
asumira poderes extraordinarios y se abrira un nuevo periodo Constitucional de la Historia de Roma.
Hasta el S.III aC. el colegio pontifical monopoliza el saber jurdico y slo en un momento posterior de
progresiva secularizacin del derecho la jurisprudencia pontifical fue dejando paso a los juristas laicos, que
con su labor de interpretacin trataron de explicar las normas procedentes de los antiguos mores maiorum , el
Ius gentium y las XII tablas, que gozaron de una autoridad indiscutible siendo consultados respecto de cuales
quiera temas , incluso de los no jurdicos.
Jurisprudencia Pontifical.
Como ya indicamos hasta mediados del S. III aC. el saber jurdico estaba especialmente reservado al colegio
pontifical si bien intervenan en la vida jurdica: el colegio de augures , los Fetiales que son los magistrados de
esencial intervencin en la declaracin de la guerra, en los tratados de paz y los Decemviris sacris faciundi (
los diez facultados para tratar o abordar las cosas sagradas) que procedentes de la base dirigente patricia
garantizaban seguridad poltica y guiaban la vida religiosa.
El colegio pontifical controlaba y diriga la practica jurdica, aconsejaba a particulares y magistrados, ofreca
reglas de conducta para evitar la ira de los dioses y en definitiva controlaba los ritos y formulas de los actos
esenciales del ciudadano romano.
Dentro de estos actos tenemos:
El culto de los sacra ( cosas, objetos sagrados) con el acto jurdico de la obstentatio sacrorum (renuncia de
los dioses familiares) para la entrada en una nueva familia .
La confarretio que es una forma de matrimonio
La legis actio sacramento que es la forma procesal para resolver los litigios entre particulares.
La jurisprudencia laica.
La publicacin de las XII Tablas en el 450 aC. supuso ya un primer paso hacia la secularizacin del Derecho.
Otros eslabones importantes del referido proceso lo constituyen la obra de Gneo Flavio escriba del Censor
Apio Claudio a quien se atribuye el calendario judicial y las diversas formulas de las actiones con las que
pretendi hacer accesible el Derecho a los estratos plebeyos ms necesitados de asistencia procesal , asi como
una Lex Ogulnia del 300 aC que posibilito el acceso de los plebeyos a los mas altos cargos sacerdotales
quedando eliminado el monopolio de los auspicia por los patricios.
A. Tiberio Coruneanio que es del S. III aC. que fue el primer pontfice maximus plebeyo, se le atribuye la
25

implantacin de la educacin judicial secularizada, porque fue l precisamente el que enseo Derecho
pblicamente por primera vez.
B. Otro representante de la jurisprudencia laica lo constituye el el S. II aC. el cnsul y censor Sexto Elio Pato
Cato , autor de un libro denominado tripartita donde expone un texto de las XII tablas, la Interpretatio y
finalmente las actiones pertinentes.
C. En el S.I aC. destacan como juristas Quinto Mucio Scevola quien pretendi aplicar al Ius Civile el mtodo
derivado de la dialctico aristotlica y estoica, Servio Sulpicio Rufo que en sus Libri as Brutum comentara
los comentarios del edicto del pretor.
Las consultas a estos juristas laicos fueron pblicas y gratuitas y en esencia fueron tres las actividades de los
juristas:
Respondere que consista en dar respuesta a cualquier tema planteado por parte de los particulares ,
magistrados o jueces.
Hagere que consista en la adecuacin de los esquemas procesales vlidos y determinacin de la norma
aplicable al juicio .
Cavere precaverse, garantizar que indica la adopcin por el jurista de los esquemas precisos para la
conclusin de negocios entre particulares de modo que el cliente quede garantizado contra todo posible
consecuencia no deseada.
Evolucion del Ordenamiento. Ius lex
El Ius representa un modo de produccin espontnea del Derecho integrado por normas tradicionales y
antiguos principios del ordenamiento primitivo y estuvo fundado en poca republicana sobre los mores >
costumbres
la jurisprudencia pontifical primero , la jurisprudencia laica despus es la que con su labor de interpretatio fue
moldeando el Ius adaptandolo a los nuevas exigencias pudiendo afirmarse en ste sentido que la
jurisprudencia fue fuente del Derecho y asi del vocablo Ius a travs de un proceso de secularizacin
evoluciono de su primitivo valor religioso hasta llegar a significar el conjunto de normas fundamentales de
convivencia entre los ciudadanos
Lex . Frente al Ius la Lex representa una norma mucho ms definida y precisa y presupone la intervencin de
un legislador que dicta normas nuevas , las cuales podran desarrollarse incluso al margen del Ius.
En la poca imperial se contrapondra el Ius que era una labor de la jurisprudencia y la Lex cuyo concepto que
circunscrito a los censores imperiales.
Leges Publicae
De entre las numerosas acepciones del trmino Lex podemos incluir la Lex venditionis que se refiere a las
convenciones o contratos entre particulares o tambin la Lex Collegi relativa a los estatutos de las
corporaciones profesionales.
En concreto la Lex Publicae a partir del S IV aC. se identificara con la aprobacin por los comicios de un
acto normativo circunscribiendose su concepto a las decisiones de las asambleas populares en ejercicio de su
funcin legislativa con exclusin de sus decisiones en materia electoral y judicial.

26

La primera manifestacin de la lex en su sentido normativo , vinculante , la tenemos en los Leges Sacratae
que son normas impuestas por la plebe con eficacia tan solo contra los patricios, eficacia esta fundada en la
Consacratio religiosa del que los violase.
Partiendo del concepto de Lex Sacratae surgira con posterioridad a fines del S. II aC la nocin de Lex
Publicae que era una ley laica que segn Atenio Capiton , que es un jurista de fines de la Republica ,es fruto
de la Rogatio que era la propuesta del magistrado y del Iussum Populi o voluntad del pueblo.
Partiendo de esta concepcin la Lex publicae seria definible como la manifestacin de la voluntad popular
sobre la conveniencia de promulgar una determinada norma, norma esta que es puesta a votacin por
iniciativa del magistrado.
La lex represento en definitiva una manifestacin de la soberana popular y era preciso el consenso del pueblo
para su aprobacin , sin embargo el Derecho privado quedo al margen de la Lex (salvo en ocasiones en que
fuera necesaria la reglamentacin de algunas instituciones). tal es el caso de la Lex Atilia de Tutore Dando
sobre el nombramiento de tutores asi como la Lex Curia Testamentaria sobre el testamento. Quedando casi
circunscrita la regularizacin de la Lex a aspectos relacionados con la organizacin de la Civitas.
El ms riguroso de todos es el civil. No es de aplicacin a todo el mundo, las personas que lo posean deben
poseer los tres status: status libertatis (ser libre), status civitatis (ser ciudadano romano), sui iuris (padre de
familia, con derecho propio). El derecho civil es tambin el ms formalista. Inicialmente solo se poda hacer
objetivo dentro del proceso de legis actiones, extremadamente formulista y riguroso material y adjetivamente.
A partir del siglo III a. C. los extranjeros empiezan a llegar a Roma y se hace una norma jurdica para estos: el
ius gentium, de aplicacin a las personas libres. En estos juicios nace el proceso formulario, que acabar
imponindose.
Con la concesin de la ciudadana romana a todas las personas libres en el Imperio, la distincin entre ius
civile y ius gentium pierde su sentido originario.
Ius natural. Aplica a todos los seres, incluyendo los esclavos y los animales. Constaba de obligaciones
naturales, que son las nicas obligaciones jurdicas romanas que carecen de accin. Las obligaciones se suelen
dar entre familiares o entre una persona que tiene capacidad (sui iuris) y otra que no la tiene.
TEMA 5: El principado, su origen y desarrollo histrico. La nueva administracin pblica. El senado y
las asambleas populares durante el principado. La organizacin territorial del Imperio.
Tradicionalmente se fija en el ao 27 aC. la instauracin de un nuevo sistema poltico romano que es el
Principado que fue iniciado por Augusto y que despus abre camino hacia el Imperio absoluto.
Podemos citar como factores conducentes a la crisis de la repblica e instauracin del principado los
siguientes:
1. La guerra social de los aos 90 a 89 aC. fue una autentica guerra civil promovida por los latinos que se
encontraban privados de los derechos polticos de los ciudadanos romanos contra Roma.
2. Las insurrecciones de los esclavos cuyas condiciones de vida haban empeorado sensiblemente en los dos
ltimos siglos de de la Repblica. Citar las guerras serviles sicilianas del 136 al 104 aC. y la revuelta de
Espartaco de los aos 73 a 71 aC.
3. Otro factor lo constituyen las mismas guerras civiles y la atribucin a los comandantes victoriosos de una
serie de poderes extraordinarios que tienden a aproximarse al poder personal y que por tanto vulneran la
27

legalidad republicana.
De este modo podemos decir que Cayo Mario contando con el apoyo de sus legiones se hizo nombrar cnsul
ininterrumpidamente de los aos 104 a 100 aC. frente a Cayo Mario que era el responsable de la corriente
democrtica, Cornelio Sila despus de sostener una guerra civil contra la faccin democrtica capitaneada por
Mario se atribuye por virtud de una lex Valeria del 82 aC. una dictadura ilimitada.
Esta dictadura vulneraba el periodo semestral de la dictadura republicana. Se atribuye adems el Imperium
Maius, la desvinculacin de la provocatio por tanto la oligarqua y elimin cualquier legislacin de tipo
democrtico que databa de la poca de los hermanos Graco. En definitiva con su ordenamiento se intent
resucitar la vieja repblica oligrquica en la cual todos los resortes del poder estaban en manos del Senado.
Siguiendo estos pasos trazados por Mario y por Sila y despus de la abolicin de las leyes conservadoras de
Sila, el poder inicialmente se lo repartan Gneo Pompeyo Magno y Licinio Crasso, los cuales despus de
presentarse en Roma con sus tropas victoriosas son elegidos cnsules en el ao 70 aC. Con posterioridad y
despus del acuerdo secreto del ao 59 aC. y que se hizo pblico en el 56 aC. entre Pompeyo, Crasso y Julio
Cesar el gobierno de la Repblica se reparte entre estos 3 hombres y surge el 1er Triunvirato , por virtud de
este acuerdo Crasso obtena el gobierno de la Siria en donde muri en el ao 53 y a Cesar se le prorrogaba por
un quinquenio el gobierno que ya le haba sido atribuido sobre la Galia y la Ilyria que es una regin en la
actualidad coincidente con el Norte de Albania.
Fallecido Crasso , Pompeyo que se haba eregido en cabeza de partido aristocrtico que los optimates propone
con el apoyo del Senado una serie de leyes contra Cesar que marcha sobre Roma.
El Senado amenazado propone un Senatusconsultum ultimum por cuya virtud se pone en manos de Pompeyo
la defensa de la Repblica y se enciende de este modo una guerra civil de la cual sale vencedor Cesar en el
ao 48 despus de la batalla de Farsalia.
A partir de entonces Cesar gobern con una suma de poderes mucho mayor que el de los magistrados
republicanos y aparece con una especie de jefe del partido democrtica contra la nobilitas senatorial cuyo
representante haba sido Pompeyo. Cesar acaba asesinado la Idus de Marzo 15 de Marzo del 44 aC. vctima de
una conspiracin del Senado.
Finalmente otro de los factores que envuelven la crisis de la Repblica son las luchas polticas entre optimates
y populares o desde un punto de vista ms simplificadas las luchas polticas entre un partido aristocrtico o
conservador y uno democrtico.
2. Augusto
Al caer asesinado Julio Cesar en marzo del 44 aC. haba previamente instituido en su testamento como
heredero a su sobrino nieto Cayo Octavio y le nombr al propio tiempo como hijo adoptivo. Octavio en virtud
de esta adopcin testamentaria toma el nombre de su padre adoptivo hacindose llamar Cesar Octaviano .
Hacia el ao 44 aC. el Senado desconfiando de Marco Antonio , lugarteniente de Cesar , por considerarlo el
ms peligroso de los cesarianos , pens que Cesar Octaviano era el defensor ms indicado contra Antonio y en
consecuencia otorg a Octaviano el imperium de interpretar, admitindole en el Senado y le dispens de los
plazos legales para acceder a las magistraturas.
De este modo Octaviano alineado provisionalmente con el Senado y los Cesaricidas y vence a Marco Antonio
en Mdena y es elegido cnsul el 19 de Agosto del ao 43 aC.
No obstante, despus de la aprobacin de una lex Pedia para la persecucin de los asesinos de Cesar
Octaviano se aproximan nuevamente a Marco Antonio y tambin se aproxima al Lpido que era otro general
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cesariano y el 27 de noviembre del ao 43 aC. queda sancionado legalmente entre los 3 el 2 triunvirato.
Los triunviratos aplastan a los asesinos de Cesar y se reparten las provincias. A Marco Antonio le corresponde
las provincias orientales, a Octaviano las occidentales y a Lpido las africanas.
En el ao 36 aC. Octaviano destituye a Lpido en el cargo del triunviro y despus de vencer a Marco Antonio
en la batalla del Actium en septiembre del ao 31 aC., se hizo dueo absoluto del Estado y declar haber
recibido poderes extraordinarios en virtud de un procedimiento no constitucional la Coniuratio Italiae.
Ya desde el ao 38 aC. Octaviano haba asumido el titulo de Imperator que en la tradicin republicana era el
titulo con el que los soldados aclamaban al general victorioso. En la sesin del Senado el 13 de enero del 27
aC. Octaviano renuncia a sus poderes magistratuales ordinarios y en agradecimiento el Senado le confiere el
titulo de Augustus y le ruega que contine dirigiendo el Estado.
Del 27 al 23 aC se hace elegir cnsul , en el ao 23 aC. Augusto renuncia al consulado y a cambio obtiene 2
poderes fundamentales ambos vitalicios sobre las que basar el nuevo rgimen poltico del Principado:
La potestas tribunicia con la que an sin ser tribuno de la plebe contaba con la intercessio o contra cualquier
acto de un magistrado, sin que este pudiese a su vez interponer la intercessio al princeps. Potestad esta cuyo
uso no quedaba limitado al pomerium sino que comprenda todo el territorio sometido a Roma.
El imperium proconsulare que colocaba a Augusto por encima de los dems magistrados y sin lmite de
tiempo ni de territorio. Con posterioridad se le concedera a Augusto el derecho de Comendatio , es decir,
recomendar a los candidatos para las magistraturas. Como tambin la nominatio que es el derecho de
examinar las cualidades requeridas para ser elegible.
Finalmente en el ao XII aC. le fue atribuida la suma dignidad sacerdotal, se convirti en ponticifex maximus
siendo a s mismo venerado como un dios en Egipto y otras provincias.
3. Definicin jurdica del principado.
El principado es un rgimen poltico que dur 3 siglos en concreto hasta el emperador Diocleciano a quien se
atribuye la instauracin de una monarqua de tipo absolutista, el Dominado.
Con respecto a la definicin jurdica del principado, se han propuesto varias soluciones:
* Para Ferrero y otro grupo de autores Augusto habra restaurado y reforzado la constitucin republicana,
despus de los atentados a la misma, como consecuencia de las guerras civiles y de los intentos del poder
personal.
* Para Mommsen, en cambio, el principado todava no era monarqua sino una magistratura en la cual el
princeps sera un magistrado que comparte el poder con el Senado.
* Para el prof. Torrent y otros romanistas Augusto bajo la apariencia de instaurar la Repblica, instaur en
realidad una monarqua , es decir, un poder personal al cual se sometan todos los poderes del Estado. No
obstante no instaur un rgimen monrquico absolutista como lo prueban diversos datos como el respeto
formal por el Senado y asambleas, asi como por las libertades individuales y en ello se distingue precisamente
el principado del dominado.
4. La sucesin de Augusto
A la muerte de cada princeps al no admitirse en la constitucin romana el principio dinstico, el poder volva
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tericamente a los rganos formalmente titulares del mismo, esto es al pueblo y al Senado.
A pesar de ello la sucesin de Augusto se movi dentro de un circulo familiar, sucediendole su yerno Tiverio
en el ao 14 dC. A este ltimo le sucede su sobrino nieto Calgula en el 37 dC. y a este finalmente le sucede
su to Claudio en el 41 dC.
Esta dinasta Julio Claudia que parte de Augusto finaliza a la muerte de Nern en el 68 dC.
5. La administracin imperial.
El principado de Augusto y los tres primeros siglos del Imperio se caracterizan por un intervencionismo cada
vez mayor del Estado en cuestiones que hasta entonces no le haban interesado. Asi el Senado estaba
totalmente subordinado al Princeps que controlaba su composicin a travs de la Lectio Senatus.
En segundo lugar el Consulado pierde su carcter anual y la censura queda definitivamente incluida en los
poderes imperiales con los emperadores Flavios, Vespasiano y sus hijos Tito y Domiciano.
Queda vaco de contenido poltico el tribunado porque Augusto asume la tribunicia potestas y finalmente para
atender a las nuevas necesidades administrativas surge una nueva categora de funcionarios considerados
como delegados y representantes del emperador que se distinguan de los antiguos magistrados republicanos
en su duracin por tiempo indeterminado.
6. El fisco
Durante la poca del principado subsisten el Aerarium Populi Romani hacienda del pueblo romano que data
de la poca republicana y que era controlado por el Senado. Pero se introduce adems el denominado Fiscus
Caesaris que es el fisco o el tesoro del Cesar y que es otra caja pblica independiente de aquella controlada
directamente por el Princeps y respecto de la cual se discute si era propiedad privada del emperador o si su
titularidad corresponda al Estado.
Organizacin poltica territorial.
A partir del S. IV aC. Roma comienza sus grandes campaas territoriales puesto que antes pretendi
consolidar su posicin de dominio en el Lacio. Los medios principales de que se vali Roma para someter a
Italia fueron los siguientes:
1. Los Foedera que son los tratados con los pueblos y ciudades vecinas.
2. Su sistema municipal a travs de municipios y colonias y ms tarde la organizacin de provincias la
mayor parte de estas en territorio extra itlico.
3. Desde los primeros tiempos republicanos Roma utiliz como sistema de anexin de comunidades enteras
la incorporacin de nuevos ciudadanos en las tribus.
Los Censores tan slo inscriban en las tribus rsticas a los adsidui que eran los propietarios de tierras
cultivables y en las 4 tribus urbanas que eran peor consideradas socialmente a los proletarii, en definitiva la
plebe urbana , los artesanos y los comerciantes.
Esta situacin slo quedara modificada por las reformas democrticas del ao 312 aC del censor Appio
Claudio.
De este modo las primitivas tribus rsticas slo integradas por la aristocracia gentilicia a quien el Estado
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conceda para el cultivo o para pasto para el ganado amplias extensiones del Ager Pblicus, territorios estos
que podan surgir de la confiscacin o de ciudades itlicas anexionadas. En la posesin del Ager Publicus,
eran las tierras del Estado sustradas al dominio de los particulares, no eran admitidos los plebeyos y s tan
solo las familias patricias. Esto constituy una de las causas de la economa latifundistica de la Italia Central y
meridional y pretendi remediarse con las leyes Liciniae Sextiae del 367 aC., sabemos que son tres y
concretamente Lex de Modo Agrorum que no permiti poseer ms de 500 Iugera, yugadas = 125 hectreas ,
de Ager pblicus.
Trs de las reformas agrarias llevadas a cabo por los hermanos Tiberio y Cayo Graco hacia el S.II aC el Ager
Publicus fue asignado colectivamente a los nuevos ciudadanos latinos o romanos para la fundacin de
colonias, incluso en territorio fuera de Italia.
2. Los Foedera
A comienzos de la Repblica Roma constituye una ms de las 30 ciudades integrantes del Nomen Latinum,
relacin esta de tipo religioso y poltico que segn Tito Livio inicialmente estuvo dirigido por Alba Longa ,
una ciudad, y tras la destruccin de esta en tiempos de Tullo Hostillo sera dirigida por Roma.
Trs de la cada de la monarqua etrusca se forma una nueva liga con exclusin de Roma y comienza un
perodo de guerras entre Roma y las ciudades de la liga que finaliza con la estipulacin en el ao 493 aC del
Foedus Cassianum tratado este que tomado representa un Foedus Aequum y que pone en posicin de paridad
a Roma y a la liga latina y por cuya virtud se constituye la federacin del Nomem Latinum organizada bajo
criterios federales, es decir, por una asamblea popular, comandantes militares para la direccin del ejrcito
comn y cultos comunes como el de la diosa Diana.
Con este Foedus Aequum cada ciudad segua conservando su autonoma interna , su propia organizacin
poltica y su propio Derecho. Esta situacin persiste hasta el 338 aC. en que despus de la guerra latina y
disuelta la liga latina por la victoria de Roma esta asume una posicin de Hegemona sobre Italia e impone
duras limitaciones a los ciudades federadas que conservan su propia soberana y jurisdiccin pera que quedan
politicamente sometidas a Roma.
Sin embargo la posicin de los latinii que era de estirpe comn con Roma que eran comprensivos de 3
categoras:
Los antiguos miembros de la federacin del Nomen Latinum.
Los habitantes de las colonias latinas fundadas por Roma.
Antiguos esclavos manumetidos , la posicin de estos latinos era de claro privilegio frente a los otros Socii
Italici
3. Los municipios
A partir del 384 aC. Roma concedera la dignidad de Civitas a nuevas comunidades, as como ciertos derechos
a los habitantes de aquellas ciudades que son municipes respecto de Roma.
No todos los municipios gozan de los mismos derechos y asi podemos distinguir entre:
1. Civitates sine suffragio: son aquellas en que los ciudadanos no podan votar ,es decir, carecan del Ius
suffragii, ni tampoco ser elegidos para las magistraturas romanas, es decir, el Ius Honorum. La incorporacin
municipal tena lugar en base a un acto unilateral de Roma posterior a una deditio , es decir, una rendicin
incondicional a Roma la cual unilateralmente fija el ordenamiento local en base a una lex, un senadoconsulto,
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un plebiscito o un decreto.
2. Civitates optimo iure: gozaban del Ius Suffragii y del Ius Honorum y en las que la incorporacin
municipal se realizaba en virtud de un foedus o bien de una Lex institutiva municipal que les conceda la
plena ciudadana.
Conservaban en principio sus propias leyes, tenan una cierta jurisdiccin y sus propios magistrados locales,
los cuales no obstante por carecer de Imperium no podan tener litigios de elevada cuanta ni de cuestiones
penales graves cuya competencia slo poda corresponder al Praetor Urbanus de Roma.
Ambas modalidades de Civitates estaban obligadas respecto de Roma a los Munera que era la prestacin de
diversos servicios militares y tributarios. Despus de la concesin de la ciudadana romana a los socios
itlicos, a partir del 90 aC, se aprecia una tendencia clara a la uniformacin de la organizacin municipal que
culmina con Cesar con su Lex Iulia Municipalis del 45 aC.
Colonias
La deduccin o fundacin de una colonia representa desde el punto de vista jurdico un acto de disposicin del
Estado romano, normalmente un plebiscito autorizado por el Senado y por cuya virtud se nombraba un
Colegio de Magistrados los Triunviros a quienes se autorizaba para dar a la nueva colectividad su propia
constitucin ciudadana que era la Lex Coloniae, fijar su territorio, el n de colonos as como la distribucin y
asignacin del Ager.
Las colonias fundadas por Roma se distinguieron en los siguientes:
1. Coloniae Quiritium o Civium Romanorum:
Normalmente estaban constituidas con 300 ciudadanos a cada uno de los cuales se les asignaban en propiedad
un pequeo lote de terreno generalmente de 2 a 5 Iugera su consideracin era de ciudadanos romanos optimo
iure y conservaban su plena ciudadana y aunque en un principio estaban casi privados de autonoma local,
adquiran despus cierta autonoma jurisdiccional y administrativa.
2. Coloniae Latinae:
Se fundaban con un maior n de colonos que las romanas, tenan de 2.000 a 6.000 colonos. El status de colono
latino fue progresivamente aproximandose al estatus de los ciudadanos romanos en lo referente a la capacidad
de Derecho Privado, es decir, en cuanto al comercium y al Connubium , matrimonio. En definitiva las
colonias constituyeron un medio importante para lograr la unificacin nacional de la Peninsula Itlica y
despus de la fundacin de las colonias de Ultramar constituyeron estos un eficaz instrumento para la
romanizacin del Mediterrneo.
Los tratados RomanoPnicos y su repercusin sobre Hispania.
Polibio informa de un 1er tratado entre Roma y Cartago hacia el 508 aC. y otro con posterioridad en el 348
aC. pero el ms interesante es el denominado Tratado del Ebro del 226 aC. que fue concluido entre Asdrubal y
Roma por cuya virtud Cartago dominara sobre las costas de Africa y en Espaa hasta el Ebro y Roma en
cambio desde el Norte del Ebro y sobre la pennsula Itlica y las islas adyacentes.
Respecto al contenido de este tratado un 1 versin romana estim que en l se haba expresamente excluido la
ciudad de Sagunto pero modernamente los historiadores Tovar y Blazquez se inclinan por la misma
interpretacin de Polibio, para el cual este tratado se limitaba a prohibir a los cartagineses el paso del Ebro,
pero sin aludir en absoluto a Sagunto. No obstante , la oscuridad de las fuentes parece que con posterioridad al
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tratado del Ebro 226 aC., Sagunto firm un foedus con Roma probablemente incompatible con el tratado del
Ebro, lo que explicara que ante el ataque de Anibal a Sagunto hacia el 219 aC. Roma enviase una embajada a
Anibal advirtiendo a este ltimo que deba respetar este ciudad. Como consecuencia del asedio y de la
destruccin de Sagunto comienza la 2 guerra pnica hacia el 218 aC. y que concluira en el 201 aC con la
derrota cartaginesa y esta guerra fue importante porqu di ocasin a Roma para intervenir en Espaa y en
definitiva nos representa el inicio de la romanizacin.
El imperialismo romano.
Sin perjuicio de que puedan intervenir muchos otros factores polticos, ideolgicos, la ambicin de los jefes
militares, la virtus, la gloria, la confianza en la grandeza de Roma, parecen que fueron fundamentalmente
econmicos los motivos que indujeron al imperialismo romano. Dentro de ellos podemos incluir los enormes
beneficios que produce el botn de guerra , el stipedium y el vectigal fijados en las provincias, la explotacin
de materias primas, todos los cuales aportaban grandes beneficios para Roma.
TEMA 6: El derecho durante el principado. Leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales. El
edicto perpetuo de Adriano. La Jurisprudencia imperial: el ius respondendi ex auctoritate.
La poca comprende desde el 27 aC. al 284 dC en que Diocleciano instaurara el Dominado.
Se caracteriza esta poca por el decrecimiento de la Lex y de los Plebiscitos como fuente del Derecho y el
surgimiento de otras tales como la interpretatio prudentium asi como las Constituciones principium y los
senatus consulta.
En esta poca clsica se yuxtaponen el Ius vetus Derecho antiguo que es el conjunto normativo que vena
desde antiguo interpretado a travs de la labor jurisdiccional y el Ius normu producido por la cancillera
imperial est constituido por leyes directamente propuestas por Augusto a sus sucesores o bien por otros
magistrados inspirados por el princeps.
La actividad legislativa de las Asambleas populares decaera totalmente en el mismo S. I dC. como
consecuencia de la asuncin cada vez ms por el emperador de la funcin de creacin del Derecho , bien por
s mismo directamente o a travs del Senado.
Senadoconsultas
En la poca del principado los senadoconsultos se convirtieron en el instrumento de la voluntad normativa del
Princeps, frecuentemente responda a un discurso del principe pronunciado en el Senado.
Este discurso poda ser propuesto directamente por el emperador o por un magistrado a indicacin suya, no
obstante a finales del Principado decay notablemente la actividad normativa del Senado afirmandose en el
modo autoritario de la voluntad imperial como primera fuente del Derecho y la total preeminencia del
emperador sobre el senado.
El Edicto del Pretor. Ius Honorarium.
Durante la poca republicana el pretor con su iurisdictio sin crear directamente Derecho sustancial, realiz una
labor innovadora del ordenamiento romano y fund el denominado ius honorarium que supuso la adaptacin
del Derecho romano a las exigencias de la poca superando el tradicionalismo del ius civile , el pretor a travs
del edicto que publicaba al principio del ao de su magistratura informaba de las normas procesales por las
que se regira, las cuales fueron definitivamente codificadas por Salvio Juliano en el denominado edictum
perpetuum entre los aos 134 y 137 dC. Durante el principado no obstante las intervenciones normativas
imperiales determinaron el decaimiento del ius honorarium y el cese de la actividad innovadora pretoria.
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Constituciones Imperiales
Con este nombre genrico se designa la actividad normativa imperial, esto es, las decisiones de los
emperadores en temas generales y tambin jurdicos cuya obligatoriedad fue admitida en la convivencia
general a partir de Augusto y sobre todo de Adriano. Los actos del emperador destinados a crear Derecho son
clasificables:
Segn que contengan providencias de carcter general.
Abstractos tales como los edictos o instrucciones
Los mandata o que contengan soluciones para decidir casos concretos como rescripta , epistulae y decreta.
Ius civile y Iurisprudencia (Jurisprudencia clsica)
En principio con los trminos de Ius civile se designa el ordenamiento de la Civitas esto es de Roma y por
tanto las instituciones propias de la ciudad, fue la jurisprudencia pontifical primero y laica despus la que fue
elaborando, sistematizando y adoptando el Ius Civile a las necesidades presentes. No obstante a diferencia de
la poca republicana en que los juristas podan libremente emitir responsa de las decisiones u opiniones , a
partir de Augusto slo aquellos juristas a quienes el emperador conceda el Ius respondendi estaban
autorizados para crear Derecho y para interpretarlo.
Ius Gentium
Frente al Ius Civile , Derecho propio o privado de los romanos, el ius gentium es tambin Derecho positivo
romano , representa un ius civile ms abierto y progresivo no exclusivista ni personalista y llamado a regir
solo entre romanos sino tambin entre romanos y extranjeros y en el que triunfa el principio de la libre forma
contractual.
Ius Publicum
Ulpiano hacia fines del S. II dC. propuso como caracteres distintos del Derecho pblico, esto es de las normas
pblicas frente al Derecho privado las siguientes:
Las normas pblicas son las relativas a la actividad organizada del Estado y proceden adems de rganos
estatales a diferencia de las normas del Derecho privado que producidas en el mbito de las relaciones entre
particulares estn precisamente dirigidas a regular dichas relaciones.
Frente a las normas pblicas que predominantemente atienden al inters pblico las normas privadas
atienden prioritariamente al inters privado o particular.
Finalmente el Derecho pblico es inderogable por partir de las normas del Derecho privado pero en realidad
como afirmar Torrent no puede establecerse una distincin tajante y general porque el Derecho publico y el
Derecho privado solo representan dos posiciones en el estudio del Derecho .
Transito del Principado al Dominado
Podemos indicar como principales causas determinantes de la abolicin del principado instaurado por
Augusto y de la instauracin del Dominado, monarqua absolutista iniciada por Diocleciano ao 284 dC. las
siguientes:
Barbarizacin o desnacionalizacin del ejrcito cuyo reclutamiento se verifica con provinciales
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fundamentalmente no con itlicos.

Factores demogrficos tales como la despoblacin de Italia.
Las invasiones de los pueblos germnicos.
La crisis econmica provocada por la guerra, invasin , la enorme presin fiscal , asi como la cada de la
produccin esclavista favorecida por las manumisiones (liberacin de la esclavitud) masivas y finalmente
factores culturas religiosos, etc.
El trmino provincia pas de designar la esfera de competencia de un magistrado a significar con
posterioridad el nuevo territorio conquistado sobre el que se impuso Roma, en cuanto que potencia vencedora.
De Francisci define la provincia romana como una circunscripcin administrativa que comprenda un grupo
de civitates que estn fuera de la federacin Itlica y que esta sometida a la autoridad de un gobernador
provisto de Imperium y que tambin estaba est sometida al pago de tributo a Roma.
El gobernador a cuyo mando confiaba la provincia era asistido de un Quaestor que era el encargado de las
finanzas y de un consilium de legados legati los cuales eran nombrados por el SEnado. El gobernador
ostentaba el Imperium Militae con la limitacin de la provocatio ad populum y ejercitaba la jurisdiccin civil
entre los ciudadanos romanos entre s y entre estos y los provinciales. No obstante, los provinciales podan
siempre intentar contra el gobernador el Iudicum Repentendarum al objeto de obtener la restitucin de los
bienes indebidamente obtenidos.
la organizacin de cada provincia se estableca en una Lex Provinciae que era promulgada por el gobernador y
confirmada por el senado de Roma en la cual se fijaban las condiciones tributarias y el rgimen de las diversas
civitates.
los sbditos provinciales tenan la condicin de dediticii , rendidos sin condiciones a Roma, con la
consecuencia de la prdida de su Derecho y sumisin por tanto al gobernador enviado por Roma y al pago de
un tributo.
Las provincias se distinguieron en dos clases:
Estipendiarias: tal es el caso de las dos hispanias, la ulterior y la citerior, que fueron creadas en el 197 aC.
que gozaban de una mayor libertad y estaban sujetas al Stipendium , es decir, al pago por la colectividad a su
conjunto del cobro de los gastos de la guerra.
Vectigales: sometidas al vectigal que era una especie de canon de arrendamiento consistente en la dcima
parte del producto del suelo y que deban satisfacer los particulares poseedores del suelo provincial. Deban
satisfacerlo a los Publicani recaudadores.
El Derecho penal en la poca Repblicana.
Sobre este particular se ha dudado incluso si existi o no un verdadero y propio Derecho Penal durante la 1
poca Republicana dado el amplio arbitrio del magistrado que decide tanto la calificacin de los hechos
punibles como las penas correspondientes.
Para Mommsen el fundamento del Derecho penal en la primera poca republicana resida en el Coercitio que
es definible como la facultad del magistrado de sancionar dentro de las Urbs con un sistema de medios
aflictivos y corporales y patrimoniales a los que sometidos a su Imperium fueran responsables de un acto
ilcito e inmediatamente despus la reprensin penal que estara tambin basada sobre la provocatio ad
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populum como apelacin ante el tribunal popular contra la condena impuesta por el magistrado.
Para Kunkel la provocatio no represento nunca la impugnacin de una sentencia magistral sino un limite al
ejercicio de la coercitio al objeto de impedir que el magistrado pudiera condenar a muerte a un ciudadano sin
haber tenido un proceso regular.
Lo que si parece indudable en la evolucin del Derecho penal romano es que de su primitivo carcter religioso
que tiene su expresin en la conservatio del culpable ,que tomaban la vida en del culpable venganza y que en
ocasiones conllevo a la separacin del reo de la comunidad, la reprensin penal fue secularizandose
progresivamente.
Lo ilcito y norma penal.
A partir de las XII tablas es posible establecer una distincin conceptual entre: hechos punibles de carcter
privado o delitos privados que son los Delicta delitos y dentro de los delitos privados incluiremos el Hurto, los
lesiones , la injuria, el dao injusto y estos delitos son perseguibles por el interesado a travs de un proceso
civil fundamentalmente dirigido a la reparacin econmica del mal causado. Sus carcter privado reside en
que son actos ilcitos que hacen directamente relacin a la persona , de ah que reaccionen directamente la
propia persona.
En segundo lugar tenemos los hechos punibles de carcter pblico que son los crimina delitos de mayor
gravedad , son delitos pblicos perseguibles por organos del Estado dotados de coercitio, se tratara aqu de
hechos antisociales que lesionan los intereses de toda la comunidad.
Dentro de los delitos pblicos se incluye la perduellio que es el crimen de alta traicin dirigido contra la
estructura interna misma del Estado asi como la proditio que es la traicin cometida por el que incitare al
extranjero contra Roma. Tambien estara el parricidium significa el homicidio o asesinato de cualquier
ciudadano romana o bien atentando contra la patria delito en general de alta traicin.
En relacin a este delito se pasara de una primitiva venganza privada atribuida a los parientes a un proceso
comicial cuyo conocimiento e investigacin correspondera a un rgano estatal que son los quaestores
parricidi rgano colegiado formado por cuestores que a modo de tribunal juzgan los delitos de parricidio.
Legalidad y Coercitio
En el d. penal moderno rige el principio de legalidad , es decir, que no se puede acusar a nadie de un delito
que no este contemplado en las leyes penales ni infringir ninguna pena que no este comprendida en la
legislacin penal.
En cambio en el Derecho penal primitivo se haya muy delimitado el principio de legalidad, por una parte por
la notoria escasez de normas penales , el numero de delitos contemplados es muy escaso con unas figuras muy
amplias en que caben numerosos hechos penales.
Por otra parte porque la facultad penal de los magistrados o coercitio es enormente discrecional sobre todo
respecto de las penas menores tan solo respecto de penas gravsimas asi la muerte o multa mxima conoca el
lmite de la provocatio.
A fines de la Republica y sobre todo a partir de la poca clsica 27 aC. con la concesin a Augusto de poderes
constitucionales es claro el esfuerzo de la jurisprudencia, esto es de la interpretacin de los prudentes para
aclarar y sistematizar la materia penal. Tambin a mediados del S. II aC. Contribuyeron a la confirmacin del
principio de legalidad del Derecho penal romano numerosas leges introductoras de quaestiones tribunales
permanentes para juzgar delitos concretos.
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Culminando este proceso con los Senadoconsultos por cuya virtud el Senado aplicaba las penas previstas para
un determinado delito a otros tipos penales diversos de los originados e inmediatamente despus culminaba
tambin el proceso con las constituciones imperiales.
Funcin de la pena
Desde el punto de vista material, la 1 funcin de la pena es la venganza que en su concepcin antigua no
solamente satisface a los parientes de la victima sino incluso a la victima misma, recogiendose asi un aspecto
fundamental de la pena , el cual es su carcter satisfactorio.
Tambien en los delitos contra la comunidad que se reprimen pblicamente la pena tiene carcter satisfactorio
eliminando a quien hubiera puesto en peligro la comunidad misma, para de Robertis en cambio, el
fundamento de la pena reside no tanto en la venganza cuanto en la entrega del reo a la comunidad o al
particular (vendidos) ofendidos.
Este autor parte respectivamente de la distincin entre pena pblica que es la sacratio capitis que es el
sacrificio de la persona cuando fuere la comunidad la ofendida que cumpla una funcin preventiva para
salvaguardia y restauracin de la paz de los dioses que ha sido turbada por el delito y pena privada que es la
noxae deditio entrega para el castigo. Cuando fuere un particular el ofendido pena esta consistente en la
entrega del culpable al ofendido no ya con la finalidad de venganza sino simplemente la entrega para evitar la
represalia de los dioses sobre todo el grupo.
A partir de mediados del S. II aC. con la introduccin de las cuestiones perpetuae todas las penas quedan
asociados a una norma y se confiere cada vez mayor relieve a la funcin preventiva e intidimidatoria de la
pena .
A partir del principado que comienza el 27 aC. con la comisin de poderes extraordinarios a Augusto las
penas se endurecen, se destaca su funcin ejemplar y se diversifican segn que el delito hubiese sido cometido
por honestiones honorables y humiliores personas humildes de baja condicin.
En textos tardos la pena cumple tambin una funcin de pblica disciplina a los fines de mantener el orden
estatal y la paz social.
Finalmente en la poca del Bajo Imperio que comprende desde el 284 dC. que sube al trono Diocleciano hasta
el 565 en que muere el emperador Justiniano el Estado totalitario exige una represin an mayor de ciertos
tipos penales.
Quaestiones Perpetuae.
En virtud de una serie de leyes especificas y durante el S. II aC. se instauraron los llamados iudicia pblica
que son los juicios pblicos en los que en contraposicin a los procesos privados del ius civile cualquier
ciudadano puede actuar como acusador en cuanto que representante del inters pblico de la comunidad.
En estos juicios pblicos la misma ley que contempla un delito determinado parece tambin un procedimiento
especfico para su persecucin y sancin, proceso estos denominados quaestiones suridos inicialmente a
propsito del crimen repetendarum. La quaestio de repetundis sancion por vez primera hacia el 171 aC. Los
abusos de poder cometido por los magistrados en las provincias espaolas, en tal ocasin los espaoles se
quejaron ante el Senado del Expolio de que haban sido objeto por parte de varios gobernadores, al objeto de
obtener la restitucin de las ganancias patrimoniales ilcitamente obtenidas por los magistrados. A tal efecto el
Senado ante la presidencia del pretor peregrino nombr para juzgar de los hechos un colegio de cinco
recuperatores elegidos de entre los senadores. Tambien de entre los senadores podan nombrar los acusadores
a los patroni a fin de que les asistieran en el juicio.
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A partir de la cuaestio repetendarum se fueron creando otros rganos de investigacin y acusacin llamados
por ello quaestiones y que para Mommsen representa el paso del proceso penal comicial al proceso penal
pblico ante jurado populares.
En dichos procesos la sentencia del jurado por estar este desprovisto de Imperium no estaba sometida a
provocatio.
De este modo citar tambin:
Lex Cornelia de Maiestate que es del 81 aC. y en ella la correspondiente quaestio del maiestate tipifica
penalmente cualquier ofensa grave contra la dignidad del Estado.
Lex Cornelia de Sicariis et Veneficis sobre bandas armadas o sobre sicario y envenenadores y aqu esta
quaestio conoci de cualquier atentado contra la vida incluso de el parricidium o asesinato.
Lex Licinia de Sodaliciis que reprimi el denominado crimen de las sociedades secretas consistente en los
manejos ilcitos de algunas asociaciones para conseguir votos.
En la ltima fase del proceso romano , al margen del proceso penal ordinario de las cuaestiones , la
denominada cognitio extra ordinem conocera una serie de nuevos crimina delitos graves que son los crimina
extraordinaria
TEMA 7: Del dominado al imperio bizantino. Fuentes del Derecho durante el Dominado: iura y leges.
El vulgarismo jurdico. Compilaciones de leges: los cdigos gregoriano y hermogeniano; el codex
theodosianus. La jurisprudencia en el Bajo imperio. La ley de citas. Las compilaciones mixtas.
Podemos indicar como principales causas determinantes de la abolicin del principado instaurado por
Augusto y de la instauracin del Dominado, monarqua absolutista iniciada por Diocleciano ao 284 dC. las
siguientes:
Barbarizacin o desnacionalizacin del ejrcito cuyo reclutamiento se verifica con provinciales
fundamentalmente no con itlicos.
Factores demogrficos tales como la despoblacin de Italia.
Las invasiones de los pueblos germnicos.
La crisis econmica provocada por la guerra, invasin , la enorme presin fiscal , asi como la cada de la
produccin esclavista favorecida por las manumisiones (liberacin de la esclavitud) masivas y finalmente
factores culturas religiosos, etc.
El dominado: Diocleciano , Constantino
A partir del 284 dC. el nuevo rgimen poltico inaugurado determina la ruptura de toda ligazn con el Senado
y la afirmacin del principio de la Monarquia de Derecho Divino.
Con Diocleciano empieza la poca de decadencia muy especialmente en el campo del Derecho dando paso
pronto al fenmeno llamado Derecho Vulgar
En el campo del Derecho pblico una innovacin importante debida a Diocleciano fue la llamada Tetrarquia ,
gobierno de cuatro personas, o divisin del imperio en las partes Occidental y Oriental reservandose para si
mismo el gobierno de Oriente con capital en Nicomedia , y nombrando a Maximiliano con titulo de Augustus
38

para la parte de Occidente con capital en Miln , ambos tenan el titulo de Augustus y por potestas, cada uno
de estos emperadores nombr a su vez un lugarteniente, esto es un Caesar o sucesor , de este modo
Diocleciano asoci a Galerio al poder y Maximiliano a Constancio Cloro.
Con posterioridad el emperador Constantino emperador en los aos 506537 dC. llevara la capital del
imperio de Oriente a Constantinopla y consolidara el rgimen absoluto y la monarqua de Derecho Divino.
Cristianismo y Derecho Romano.
Constantino con el clebre Edicto de Milan del 313 dC. dispuso la tolerancia del culto cristiano garantizando
la libertad religiosa sin por ello abolir la religin anterior.
A partir de este edicto quedara inaugurado el denominado cesaropapismo caracterizado por la intervencin
del emperador en las cuestiones internas de la Iglesia y por la subordinacin de sta al poder poltico.
Derecho Posclsico.
En el Bajo Imperio, la cultura jurdica posclsica pierde calidad , los juristas se limitan a la fusin y
simplificacin del sistema de fuentes clsico, dentro de este podramos incluir el ius civile, Ius Gentium y el
Ius Honorarium y surgen las primeras compilaciones tanto de la Iura que son los escritos de los juristas
clsicos tales como Gayo y Ulpiano, como de las leges que son las Constituciones Imperiales.
Derecho Vulgar
Para Ernst Levy el Derecho vulgar que esencialmente vers sobre materias de Derecho privado constituira
uno de los factores o elementos esenciales del denominado Derecho posclsico. Para Levy el Derecho vulgar
representa un nuevo orden jurdico con su propia evolucin si bien privado de tecnicismo y que obedece a la
popularizacin del derecho en los distintos territorios.
Incluir finalmente las denominadas romano barbaras dictadas por los jefes de las poblaciones de origen
germnico y entre ellas citaremos la Lex romana visigothorum o Breviario de Alarico que fue publicada por
Alarico II en el 506 y el Cdigo de Eurico publicado en el 475.
Despues de que en el ao 476 dC. Odoacro jefe de las tropas mercenarias imperiales de Italia destituyera al
ltimo emperador de Occidente Romulo Augusto y fuera elegido como rey por las tropas sublevadas, deja de
existir el imperio de Occidente transladandose el centro poltico y cultural del imperio a Oriente (Bizancio).
Bizancio y en definitiva el Imperio Bizantino representa los herederos directos de la tradicin romana.
La constitucin de Caracaya en el ao 212 dC. otorgaba la ciudadana romana a todos los habitantes del
Imperio Romano. Desde el punto de vista terico vino a otorgar vigencia general al Derecho romano para todo
el imperio, lo cual significo desde el punto de vista terico la aplicacin de un sistema jurdico nico
constituido por las distintas fuentes que integraban el Ius Civile porque tambin de forma oficial esta
constitucin de Caracaya expresamente derogaba los sistemas jurdicos de los distintos pueblos peninsulares.
Sin embargo este hecho histrico coincidi con un nuevo sistema de fuentes del derecho romano distinto al
anterior. Esta circunstancia fue debida a la afirmacin del poder imperial con la concentracin del Poder
Legislativo en manos del Principe , coincidiendo con la desaparicin de los antiguos organos de produccin
oficial del derecho es decir los comicios y senado.
Esta circunstancia poltica sucedi a partir del Emperador Diocleciano que empezo a promulgar verdaderas
leyes . A diferencia del cuadro de fuentes del Derecho romano clsico , el sistema de fuentes de este Derecho
39

romano clsico , el sistema de fuentes de este Derecho romano posclsico se divida en:
A. Leges , igual que en la poca anterior emanadas del emperador , o sea , legislacin imperial. Se
manifestaban a travs de constituciones imperiales que si que contenan algunas innovaciones y ello en el
campo del Derecho privado. Afectaba a soluciones que el Emperador daba sobre casos concretos y
circunstancias particulares con destino local o regional. Esta constituciones imperiales tambin adolecieron de
una gran profusin ,existiendo una gran dispersin de constituciones imperiales , ante este problema se adopta
reunirlas en una solo texto , con un orden sistemtico para facilitar su manejo . En la poca de Diocleciano por
iniciativa privadas confeccionaron dos recopilaciones de Leges imperiales:
Codex gregorianus (294 dC.)
Codex Hermogenianus (314 al 324 dC.)
Dichas recopilaciones recibieron el nombre de sus autores con Teodoro II de Oriente (438 dC) y Valentiniano
III de Occidente (439 dC.) mandaron realizar una recopilacin denominada Codex Theodosianus se recogen
las constituciones del Emperador Constantino y sus sucesores. Este Codex Theodosianus fue recogido e
introducido como apndice en el ao 468 dC. en el Codex Novellae Postheodosiane esta obra inclua todas las
codificaciones romanas tardas y esta obra si que derogaba las constituciones anteriores pasando a ser la obra
central del Derecho romana de la poca.
B. Ius o Iura que era el Derecho de los juristas , es decir, la jurisprudencia romana. El Ius a diferencia de la
poca anterior el mismo presentaba un acusado descenso de su nivel tcnico limitndose la obra de estos
juristas a meras interpretaciones bastante deficientes de los escritos clsicos. Fue bastante abundante con una
gran profusin de textos con una nota comn , su mala calidad. Ante tal circunstancia los Emperadores toman
medidas. Constantino promulgo su llamada Ley de citas , en dicho texto se restringan los autores que podan
ser base para la alegacin de Iura ante los tribunales. El Emperador Teodosio II de Oriente y Valentiniano III
de Occidente dictaron una Constitucion donde se limitaban los juristas cuyos escritos podan ser igualmente
utilizados en juicios y con autoridad de Ius : Papiniano , Paulo ,Ulpiano , Cayo , Modestino eran los juristas
admitidos , tambin se admitan a los juristas ms antiguos que hubiesen sido citados en sus escritos por los
citados autores. Junto a esta restriccin se estableca un orden de prelacin de estos autores estableciendose
que en caso de duda prevaleca Papiniano.
TEMA 8: La compilacin justinianea: su compilacin y caractersticas. Codex, Digesto, Instituta y
Novelas. Interpolaciones y glosemas. La transmisin del Corpus Iuris Civilis.
Pensamiento poltico y Actuacin legislativa de Justiniano.
Para algunos autores Justiniano a de ser considerado como fundador del Cesaropapismo doctrina sta tendente
a la vinculacin o sujecin de la Iglesia al Estado.
Justiniano pretendi el establecimiento de una monarqua universal basada en un poder teocrtico, el eje de su
concepcin poltica reside en el origen divino del poder poltico , el ejercicio del poder imperial significa al
mismo tiempo el cumplimiento de un deber con Dios y con los sbditos.
El Emperador e una especie de intermediario entre los hombres y Dios y es objeto de veneracin.
La Compilacin
La compilacin justinianea que en la Edad Media sera llamada Corpus Iuris Civilis comprende 4 partes
distintas:

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1. Codex
2. Digesto
3. Instituciones
4. Novelas.
Codex representa una compilacin comprensiva de los cdigos gregoriano, hermogeniano y teodoriano fue
publicado el 9 de Abril de 529 dC. con la Constitutio Summa Republicae .Este cdigo llamado Codex Vetus
(Cdigo Viejo) fue renovado 4 aos despus en el 534 dC.
Digesto el 16 de Diciembre del 533 dC. Justiniano mediante la Constitucin bilinge Tanta public el digesto
quedando sancionado su vigencia legal a partir del 30 de Diciembre de 533 dC.
El digesto constaba de 50 libros divididos en ttulos y fragmentos y en ellos se incluyen no slo los juristas
dotados del Ius Reposdendi y los incluidos en la ley de Citas de Teodosio II (Papiniano, Paulo, Ulpiano ,
Modestino y Gayo) sino tambin algunos otros.
Institutiones fueron publicados el 25 de noviembre de 533 dC. por virtud de la Constitutis Imperatoria y estn
dirigidos a los jvenes estudiantes de Derecho.
Contienen fundamentalmente fragmentos de las instituciones de Gayo asi como de otros juristas clsicos tales
como Marciano, Florentino , PAulo y Ulpiano y de la nueva legislacin del propio Justiniano.
Estas instituciones se encuentran divididas en 4 libros:
1. Relativo a las personas
2. A la propiedad.
3. A la sucesin intestada y obligaciones contractuales
4. A las obligaciones derivadas del delito y a las acciones junto con un apndice sobre los juicios pblicos
Novelas Justiniano de los aos 534 a 542 dC. sigui publicando una serie de Constituciones que son las
novelas en latn o en griego . Estas novelas no las conocemos a travs de la correccin oficial y si tan slo a
travs de compilaciones privadas una de las cuales la constituye el denominado Epitone Iuliani fechada
alrededor del 555 y que representa un resumen latino de 122 constituciones.
La escuela de Bolonia y los glosadores. El corpus iuris civilis.
El cultivo de esos nuevos Derechos por parte de las escuelas universitarias italianas y del Sur o medioda
francs fue iniciado a finales del S. XI , inclinndose estos estudios en primer lugar por el estudio de los textos
justinianeos , bizantinos redescubiertos en las bibliotecas de Italia y ms tarde en las del sur francs . De todas
estas escuelas universitarias destacamos la escuela de Bolonia y dentro de esta la labor del monje Irnerio, este
fue el creador de la escuela que se form en torno a l , es decir , la escuela de los glosadores que explicaban
los textos justinianeos y con especial inters el Digesto a travs de notas marginales o glosas mediante los que
intentaban esclarecer y dar su explicacin sobre dichos textos romanos. Su labor tambin tuvo otras
direcciones , adapto tambin la forma de Sumae , que eran resmenes de distintas materias del Corpus Iuris
Civilis. Junto a todo esto tambin su obra adopt la forma de Colectiones , planteamientos de casos concretos
para su posterior solucin. A mediados del S. XIII el bolones Accursio recogi todos estas glosas
41

refundindolas en un solo texto , el Magna Glosa y desde la mitad del S. XIII hasta el S. XV los comentaristas
posteriores seguidores de este mtodo se denominaron postglosadores , estudiaban los textos romanos a
travs del mtodo escolstico que era partir de conceptos generales que extraan de normas particulares y
utilizando el razonamiento y la deduccin establecan reglas aplicadas a la realidad por ellos vivida.
Entre todos los postglosadores destacar Cino de Pistoya , a Bartolo de Sassoferrato y a Baldo de Ubaldi.
Esta labor estudiosa no solo abarc al Derecho romano justinianeo sino que tambin abarc a textos cannicos
y en especial al decreto de Glaciano y los decretales de Gregorio IX y tambin abarc el estudio del Derecho
feudal de Lombardia. Esto se plasm en la obra de Libri Feudorum, coleccin de origen milans donde se
recoga la normativa que regulaba las relaciones pblicas que vinculaban la regin de Lombarda con el
imperio alemn como feudo que dicha regin en esa poca era del imperio germano.
TEMA 9: La tradicin romanstica europea. La recepcin del Derecho Romano como fenmeno
histricojurdico. La tradicin jurdica romanocannica. Mos italicus y mos gallicus. La
pandectistica alemana desde el S. XVII. Humanismo, Iusracionalismo y Derecho romano. La Escuela
Histrica del Derecho.
Dentro del clima de la reforma que impuls el Papa Gregorio VII (10731085), se construy el nuevo Corpus
de la normativa cannica, cuya misin fue configurar un Derecho Eclesistico para toda la Iglesia, superando
la diversidad de textos jurdicos y de disposiciones nacidas en los Concilios nacionales, regionales y
provinciales, pero sobre todo acabar con las falsificaciones y las traducciones de los Padres de la Iglesia.
Con el fin de recoger los textos principales se confeccionaron una serie de colecciones que haban inspirado la
reforma del siglo IX: segn expone Gabriel Lebrs. y entre ellas la Coleccin Anselmo Dedicata, de origen
italiano, y ofrecida al Obispo de Miln, Anselmo entre el 892896; los Libri de Synodalibus causis realizados
por Reginn, Abad de Prm Treveris, hacia el 906 y el Decreto de Ruchardo (10081012) o compilacin
titulada Decretorum libri XX realizada por Burchardo, Obispo de Worms, e inspirada en las anteriores obras
con el fin de conciliar los textos contradictorios y eliminar los caducos.
En esta labor de superar las contradicciones entre los cnones y sentencias, y distinguir entre las normas
temporales y perpetuas, destac Bernaldo de Constanza (m. 1110), y su mtodo sera utilizado dialcticamente
por Abelardo (1079 1142), autor de la famosa obra Sic et non, compilacin de textos tomados de las
Escrituras y de la Patrstica, aparentemente contradictorios en torno a 150 importantes cuestiones teolgicas.
A travs de dicho mtodo se planteaba una cuestin, se la proponan diversas soluciones, se individualizaba el
tratamiento de los problemas, se argumentaban las contrarias, y se evaluaban y examinaban las distintas
auctoritates. De este modo, se pretendan resolver las contradicciones aparentes.
Dicho mtodo fue utilizado por Pedro Lombardo (n. 1164), que, adems de fijar las reglas para conciliar las
diversas posiciones contradictorias, aplica las reglas de la concordancia. Otra coleccin sera el Liber
Tarraconensis, redactado en Aquitania Poitiers (10851090).
Un siglo despus del Decreto de Burchardo aparecen las obras del clebre Yves de Chartres (m. 1116), autor
de tres colecciones cannica: la tripartita (hacia el 1090.), que recoge en su primera parte Decretales, en la
segunda, cnones de la Hispana y en la tercera, textos patrsticos y romanos; el Decretum, realizado segn el
plan inspirado por Burchardo, hacia el 1094, utilizando ampliamente esta coleccin, as como otras de
decretales, textos romanos y capitulares francas, texto que se convierte en e1 ms importante de las
colecciones, sistemtico, dividido en 37 partes y en 1200 captulos; y la Panorma, o extracto de la coleccin
anterior, divido en 8 libros y 74 ttulos, realizado hacia el 1095, y convertida en una de las obras de mayor uso
prctico.
Otro de los grandes textos del Derecho Cannico proviene de la regin formada en la rea pirenaica entre el
42

1010 y 1020, Ilamada la Cesaraugustana, conocida as por encontrarse en un cdice de Zaragoza, que refunde
las colecciones anteriores de Anselmo de Luca y del Cardenal Deusdedit (10861087), el Decreto de Yves de
Chartres, otros textos del Digesto, y extractos de diferentes obras que en total hacen 15 libros. Han de
mencionarse asimismo las Collectiones Catalaunenses(11251130).
La unificacin del Derecho Cannico se consigui a travs del Decreto de Graciano hacia 1040, realizado
por el monje camaldulense Juan Graciano, profesor de Teologa del Convento de Bolonia, que confecciona su
obra a base de los materiales acumulados durante los once primeros siglos para lograr, como seala en su
obra, la Concordantia Discordantiun Canonum, esto es, la concordancia de los cnones discordantes. Su obra
rene cnones de Concilios ecumnicos y decretales, obras de Papas y Padres de la Iglesia, reuniendo toda la
tradicin cannica y el nuevo Derecho como Extravagante.
Graciano utiliza el mtodo escolstico, estableciendo las concordancia de los textos divergentes a travs de
diversos razonamientos, que Calasso sistematiza en:
I. Ratione Significationis, atendiendo al espritu de las normas
II. Ratione Temporis, la norma posterior deroga a la anterior
III. Ratione Loci, la norma particular deroga la general
IV. Ratione Dipensationis, bsqueda de la estructura lgica para eliminar una de las dos normas.
La obra contiene tres partes: una, estudio de las fuentes del Derecho y de la organizacin de la Iglesia 101
distinciones; la segunda parte, que trata de la jurisdiccin eclesistica, procedimiento, matrimonio y rgimen
de bienes de la Iglesia 36 partes subdivididas en cuestiones y estas en cnones; y la tercera, titulada De
Consecratione, que se ocupa de los sacramentos y la liturgia.
Dicha obra, a pesar de ser privada, se convirti en la pieza maestra de la ciencia jurdica cannica, y tuvo una
gran difusin en Espaa, conservndose actualmente 50 Cdices, y estudindose como texto en las Facultades
de Derecho de los reinos hispnicos y europeos.
Con posterioridad se celebraron diversos Concilios, entre ellos el de III y IV de Letrn, I y II de Lyon,
Constanza y Basilea, y los Pontfices continuaron promulgando numerosas Decretales, que fueron ordenadas
en colecciones por los canonistas. As se formaron los textos que reunan las Decretales desde Alejandro
III(1181) a Honorio III(1127), designadas con el nombre de Quinque Compilationes Antiquae, y la
Compilatio Prima de Bernardo Pava(m. 1213), dividida en cinco libros, cuyo contenido se resume en un
verso nemotcnico ludex, ludicium ,Clerus, Connubia, et Crimen.
En 1234, el Papa Gregorio IX promulg el Liber Extra Decretales fuera del Decreto de Graciano, Ilamado
ordinariamente Decretales de Gregorio IX. Esta obra fue realizada por el jurista cataln Raimundo de Penafort
(11851275), General de la Orden de los Dominicos y profesor de la Universidad de Bolonia. En ella se
recogen las Decretales de Gregorio IX y de los Papas anteriores, tomadas de las cinco compilaciones antiguas,
ms los Cnones de los Concilios III y IV de Letrn, y algunos textos anteriores, constituyendo no una
recopilacin sino una nueva redaccin con textos abreviados, segn el mismo plan de la Compilacion de
Bernardo de Pava, y dividido en cinco libros, a imitacin del Cdigo de Justiniano.
El L.I, trata sobre las fuentes del Derecho, la organizacin judicial, la paz y tregua; el L.II, del Derecho
Procesal, el L.III del Clero y Bienes eclesisticos; el L. IV del matrimonio, esponsales y filiacin; y el L.V, de
los delitos y penas.
El Papa envi las Decretales oficialmente a las Universidades de Bolonia, Pars y Salamanca, con el fin de que
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fuera enseada junto con el Decreto de Graciano.

La actividad legislativa de los Papas del S. XIII conduce al Papa Bonifacio VIII (12391298), canonista como
Gregorio IX, a realizar con la ayuda de Guillermo de Mendagout, arzobispo de Embrum, y Berenguer Fredol,
Obispo de Beziers, una recopilacin de textos cannicos, conciliares y pontificales posteriores a 1234, que
recibi el nombre de Liber Sextus, por considerrsele un Sexto Libro unido a las Decretales de Gregorio IX,
aunque esto es impropio e inexacto. Dicha obra tambin se dividi en cinco libros como las anteriores.
Otra coleccin autntica, considerada Sptimo Libro, fue preparada por Clemente V (13051313) y
promulgada por Juan XXII en 1317, y recibi la denominacin de Clementina, enviada por este Papa a las
Universidades de Pars y Orleans, y despus a las restantes Universidades. Los editores recogieron 20
Decretales de este ltimo Papa, dndoles posteriormente el nombre de Extravagantes de Juan XXII, para
diferenciarlas de las Ilamadas Extravagantes Comunes, que comprenda una serie de textos de Papas diversos
desde 1298 hasta Sixto IV(m. 1484).
El conjunto de todas estas colecciones form el Corpus luris Canonici, Ilamado de este modo desde el siglo
XVI a imitacin del Corpus Uuris Civilis.
El Corpus Iuris Canonici recoge el Decreto de Graciano, las Decretales de Gregorio IX, el Liber Sextus, las
Clementinas, las Extravagantes de Juan XXII y las Comunes. De dicha obra se hicieron mltiples ediciones.
El gran artificio del Corpus luris Canonici es debido, segn Lebrs, a su fundacin sobre la escritura, su
alimento en la ley Concilios y Decretales, y su consolidacin fundamentada en el encuentro entre la tcnica
romana y los principios teolgicos. A estos factores debe el poseer un doble carcter de cuerpo de leyes
Corpus Legum, pero tambin de Corpus Doctrinarum.
Del mismo modo que haba sucedido con el Corpus luris Civilis se produjo el idntico proceso de trabajos de
la glosa, la lectura y comentarios, dejndose el nombre de decretstas a los comentadores de Graciano y
decretalistas a los de las Decretales de Gregorio IX. Entre los decretstas destaca un discpulo de Graciano
Ilamado Paucapalea (11451 148) que realiza ms de 160 adiciones al Decreto Paleae, significndose en
las glosas. Otro decretista notable fue Rolando Bandinelli, profesor de Bolonia, que pas a Ilamarse cuando
fue Papa, Alejandro III (1155)1181), autor de una Summa y de un Decreto; Rufino (11631170), Obispo de
Asis , discpulo de Blgaro , maestro en Paris, autor de una Summa sobre el Decreto; Etienne, Obispo de
Tournai, (11381203); y Bernardo de Pava, autor de la Compilatio Prima, as como Juan Teutnico (m.
1212), que escribe una Glossa ordinaria del Decreto; y Bartolom de Brescia (m.1258), autor de una obra
sobre Procedimiento.
Entre los Decretalistas figuran Vicente Hispano (m. 1248), Obispo de Zaragoza, profesor en Bolonia, que
glosa la Compilatio IV; el Papa Inocencio IV (m. 1254); Bernardo Parma que realiza la Glossa ordinaria de
Gregorio IX. El Liber Sextus y las Clementinas fueron glosadas por Juan de Andrs (12701348), profesor de
Bolonia y Padua, autor de las obras Comentarios Cannicos y Cuestiones Mercuriales, y Guillermo de
Mendagout, que tambin glosa las Decretales.
Otros celebres decretalistas fueron Enrique de Susa o de Segusia (m. 1271), Arzobispo de Embrum y Cardenal
de Ostia conocido como el Ostiense, autor de la Summa Aurea o Summa luris Canonici, a quien Dante en
su Divina Comedia coloca en el paraso; Sinibaldo de Fieschi, luego Papa Inocencio IV, (m. 1242), autor de
las obras Apparatus super decretales y De potestate ecclesiastica et jurisdictione Imperii; y Marsilio de Padua,
maestro en Pars, autor de la obra Defensor Pacis.
En el S. XV , destacan como decretalistas Nicols Tudesco, Arzobispo de Palermo (13861453) llamado el
abad Panormitano, autor de unos Comentarios a las Decretales y a las Clementinas; Juan de Imola (m. 1430),
autor de las obras Comentarios y Consilia; Agustn de Triunfo, lvaro Pelayo, Obispo de Silves; Nicols de
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Cusa y el Cardenal Juan de Torquemada (13881468), autor de un Comentario in Decretum Gratiani,

conteniendo 6 volmenes ed. 1516 defensor de la autoridad del Papa sobre el Concilio, lo cual le vali de
Eugenio IV el calificativo de Deffensor Fidei. Tambin el autor castellano Rodrigo Sanchez de Arvalo, que
destaca en sus trabajos sobre la ciencia poltica, interviene en esta cuestin de la autoridad del Papa y del
Emperador, en su De Monarquia Orbis, y el franciscano espaol lvaro Pelayo publica su famoso libro
llamado De Planctu Ecclesiae, publicado en 1474.
Por ltimo, entre los procesalistas cabe destacar las figuras de Egidio Fuscadio y Guillermo Durantis o
Durando (12701348), originario de Beziers Provenza, profesor en Padua y Bolonia, Obispo de Mende, y
autor de la obra prctica titulada Speculum ludiciale (1271).
Durante los siglos medievales y modernos se produjo aquella especialidad de estudios jurdicos doble, Corpus
Iuris Civilis y Corpus luris Canonici, cuyas interrelaciones se reflejan en una famosa frase: civilista sine
canonista parum valet; canonista sine civilista nihil. En todo caso, ambos ordenamientos sern alegados
abundantemente en los siglos posteriores a su realizacin como grandes cuerpos del Derecho.
Las colecciones cannicas oficiales Decretales, Sexto y Clementinas, fueron impresas tras el
descubrimiento de la tipografa por Gutenberg: Clementinas y Extravagantes en Maguncia en 1460; Sexto en
1465 y Decretales en 1463; y en Estrasburgo, el Decreto en 1471; y asimismo las fuentes del Derecho
Corpus Iuris Canonici fueron impresas por Cristobal Plantino en Amberes: Decretales 1579 , Decreto de
Graciano 1575. El Corpus Iuris Canocini fue oficialmente editado de 1582 por orden de Gragorio XIII y
ser la base oficial del Derecho de la Iglesia hasta el Cdigo de 1917.
En 1563, Juan Pablo Lanceloti publico unas Instituciones de Derecho Cannico con carcter privado y en
1590 se form una coleccin particular por Pedro Mateo, jurista de Lyon, con el nombre de Liber Septimus
Decretalium. Y en el siglo XVIII, se publicaron nuevas Instituciones o Tratados de Derecho Cannico por
Prspero Lambertini luego Benedicto XIV (m. 1758), Carlos Sebastin Berardi (1769), Julio Lorenzo
Servagio (17281772), y Juan Devotio (m. 1820).
Los abusos introducidos en la Iglesia, que no haba logrado superar las reformas efectuadas por los Concilios
medievales y por el ltimo Concilio de Letrn (15121517), produjeron la ruptura de la unidad dogmtica y
disciplinar por causa de la reforma protestante, determinando la Iglesia celebrar un Concilio cuyo lugar de
reunin fue sugerido por Carlos V la ciudad de Trento , que aunque era imperial se encontraba cerca de
Italia. La convocatoria de dilatando hasta que se produjo su apertura en 1545 por Bula de constitucin de
Paulo III Laetare Hyerusalem de 30 de Noviembre de 1544. El Concilio se celebr6 en tres etapas
(15451563), articuladas en 25 sesiones, y se abord entre otras materias la determinacin del Canon de la
Escritura, determinndose que la Vulgata Latina deba ser considerada como autntica y jurdicamente
irrecusable, se trato la cuestin del pecado original, la concepcin inmaculada de la Virgen y los sacramentos.
En el segundo perodo se trat de la presencia real de Cristo y la transubstanciacin y los sacramentos de la
penitencia y de la extrema uncin. Y en el tercer perodo el ndice de libros prohibidos sesin XVIII y los
sacramentos del orden y del matrimonio. La Bula confirmatoria del Concilio se firm el treinta de julio de
1934, y los decretos tridentinos fueron publicados inmediatamente en Amberes por el famoso impresor
Cristbal Plantino. Felipe II los promulg por Real Cdula y en Cortes para su vigencia.
A lo largo de la Edad Moderna, se formaron diversas colecciones de Concilios, entre las que sobresalen la
Collectio Romana, publicada por Jacobo Sirmondo y Pedro Morino (16081612); la Collectio Regia (1644)
nombre dado por editarse en la Imprenta Real de Pars; las Collectiones de Felipe Labbaei y Gabriel
Cossart (16171672), de Juan Harduin (17141715), de Nicols Coleti (17281733), y sobre todo de Juan
Dominico Mansi (17591798).
La legislacin pontificia fue recogida en el Bullarium de Laercio Cherubini (1586), continuada por su hijo
Angel Cherubini (16341644), y proseguida por Jernimo Mainardo (1733) en el Magnum Bullarium
45

Romanum.
Difusin del Ius Comune en Europa.
Este Derecho renacido y reelaborado en estas escuelas universitarias poco a poco fue tomando fisonoma
propia , ganando las conciencias de las gentes ilustradas de Europa al tomar propio cuerpo tambin empez a
denominarse como Ius Comune que fue la denominacin que recibi para diferenciarla de los derechos
particulares nacionales propios de cada pas.
En Italia el fenmeno de la recepcin fue muy rpido y decisivo. En Francia fue desigual entre la zona Norte y
la Sur , siendo esta ltima la que experiment una mayor difusin de este derecho.
En Inglaterra prcticamente no influy la recepcin y en Alemania cuaj pero en el S. XV.
Las causas generales que favorecieron esta difusin fueron:
Motivaciones de ndole poltica , asi el Derecho comn , apareci como el Derecho propio de la cristiandad
medieval, entendindose como un elemento que favorecera la unidad poltica y espiritual europea.
Impulso imprimido por los distintos monarcas europeos y este por inters propio , pues los principios en los
que se inspiraba este nuevo Derecho fortalecan su poder poltico, lo que era interesante pues consolidaba sus
respectivas monarquas.
El hecho de que este nuevo sistema poltico regulaba mejor las relaciones surgidas en el desarrollo de la
vida econmica , industrial y mercantil nuevas as como las relaciones sociales derivadas del Renacimiento de
la vida urbana.
Razones de ndole cientfica puesto que este Derecho estaba elaborado por tcnicas ms depuradas que los
derechos nacionales.
Mos italicus:
Desde finales del S. XIII y en especial durante el S: XIV y XV se opera un cambio de mtodo en el estudio
del Derecho. Se produce un acercamiento del Derecho justinianeo.
Sus orgenes estn en la Universidad de Orleans y posteriormente su introduccin en Italia en el S. XIV.
La nueva tendencia alcanz una rpida difusin por Europa introduciendo el D romano en la prctica forense.
Las diferencias de los comentaristas con sus antecesores los glosadores, son tres: a) mientras la preocupacin
de los glosadores residia en el texto (las palabras), los comentaristas se interesaban por el contenido (sentido
de la misma). B) el inters de los comentaristas por el corpus iuris no era terico, se produce una mayor
preocupacin por la prctica jurdica, que la de los glosadores. C) los comentaristas hayaron una sntesis entre
los distintos derechos que estaban vigentes, mientras que los glosadores no.
Dos cosas aproximan a glosadores y comentaristas: a) respetuosa actitud hacia la autoridad emanda de los
textos justinianeos. B) ausencia de un talante crtico con respecto al Derecho.
La consecuencia fue que no supieron ver las irregularidades de que la compilacin justinianea adoleca.
Mos gallicus:

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Siglo XV y XVI. La prctica habitual era apelar a la opinin de un jurista conocido. Esta situacin chocara
con el nuevo espritu del Renacimiento. Los humanistas combinan la fe con la inteligencia desprecian la
lgica formal enfocan la ciencia con el espritu crtico. Aparece una nueva consideracin del D romano y de
su utilizacin por los juristas medievales en la construccin del mos italicus. El D romano pasa a ser un
derecho histrico su estudio se aborda con mayor frialdad intentandose conocer el contexto el tiempo y las
circunstancias en que dicho ordenamiento juridico se dio.
La deteccin de irregularidades en la obra justinianea por los humanistas llevo a estos a rendir culto al D
clsico romano y a calificar duramente a Justiniano y al director de su compilacin. Esta conclusin llev a
creer que el D romano no era un ordenamiento casi sagrado terminando el mito del D comn. Se empean
en la tarea de restaurar el viejo D clsico de Roma.
Adoptando los mtodos filolgicos e histricos que mejor podian proporcionar el conocimiento de la ley los
intengrantes del mos gallicus utilizaron la glosa de forma distinta a sus predecesores. Se aplicaron a descubrir
el verdadero sentido de las normas.
Los humanistas salvaron al D romano de las impurezas acumuladas desde la poca clsica hasta el mismo
Justiniano y de la costra que sobre aquel haban acumulado glosadores y comentaristas. Los humanistas no se
libran de la crtica de los modernos tratadistas.
TEMA 10: La persona fsica: dogmtica moderna y Derecho romano. Nacimiento y muerte. Libres y
esclavos. Causas de esclavitud. Las manumisiones. El patronato. Ciudadanos, latinos y peregrinos.
Adquisicin y prdida de la ciudadana. La persona colectiva.
El concepto de persona difiere del actual; haba dos tipos:
Persona libre, que a su vez se divide en: ciudadanos romanos, latinos y peregrinos.
Esclavo, no tiene derecho a nada, pero s tiene el derecho a cosa.
Se consideraba plenamente capaz a quien posee los tres status. Con el tiempo se reconoci capacidad a los
extranjeros, a los esclavos para ciertos actos y plenamente a los sometidos o alieni iuris.
Capacidades especficas: commercium (derecho recproco de comprar y vender) conubium (facultad de
contraer matrimonio) y testamenti factio (capacidad para disponer o recibir por testamento).
NACIMIENTO Y EXISTENCIA DEL HOMBRE.
La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento. Para que un individuo se considere efectivamente
nacido y en consecuencia sea sujeto de derechos se exige que el nacimiento sea jurdicamente vlido. Hay dos
tesis al respecto: la de los proculeianos, que exigen que la criatura emita un grito como prueba de que ha
nacido vivo, y la de los sabinianos, que son menos exigentes en la medida en que solo exigen que el
nasciturus realice algn movimiento fsico del que pueda deducirse que ha nacido vivo. Justiniano, siguiendo
la tesis sabiniana, introduce los elementos que an estn en le cdigo civil actual: que haya nacido vivo, que
tenga forma humana, que se encuentre enteramente desprendido del seno materno durante veinticuatro horas.
El derecho romano protege mucho al nio no nacido antes de que naciera, a travs de acciones e interdictos
como el interdictum ventris nomine, con el que se puede proteger a la criatura no nacida de actos jurdicos o
fsicos, es usado sobre todo por la mujer y excepcionalmente por terceros.
EL CAMBIO DE ESTADO O CAPITIS DEMINUTIO.
Es la prdida de capacidad, aunque en realidad implica un cambio en la capacidad jurdica del individuo.
47

Existen tres clases:

Mxima, implica la prdida del status libertatis o prdida de la libertad nominal. Se produce como
consecuencia de haber cado prisionero del enemigo. Si esto pasa se genera una reaccin jurdica muy
parecida, a todos los efectos, a la muerte, aunque es una situacin reversible. Tambin podra resultar de la
caresta de bienes con que pagar la cantidad que una sentencia obliga a pagar al demandado, en cuyo caso el
acreedor poda instar a su venta transtiberin.
Media, comporta la prdida del status civitatis. La ciudadana romana solo se puede perder ante el cambio
de estado civil, entendiendo como estado civil: aquel que ubica en la estructura poltica. Esto se produce
cuando el ciudadano romano renuncia a sus derechos civiles para pasar a convertirse en sacerdote.
Mnima, se produce cuando hay un cambio en la situacin personal del individuo en relacin con la familia:
adopcin (se le tribuye a un padre la paternidad civil de un hijo que no suyo) y arrogacin (mayor que cambia
de familia con todo su patrimonio y pasar a ser alieni iuris y su patrimonio va al padre).
CIUDADANOS, LATINOS, PEREGRINOS.
Al ciudadano romano se le denominaba cives o quirites. En principio se consideraba ciudadano romano a
aquel individuo nacido de matrimonio legtimo entre ciudadano y ciudadana romanos. Se dicto una lex
minucia en la que se estableca que es ciudadano romano aquel que tenga un progenitor ciudadano romano,
con una excepcin: las hijas de los esclavos.
Los latinos eran los habitantes de la zona geogrfica donde se encuentra Roma. Existan tres categoras de
latinos:
Latini prisci o latinos antiguos a los que se conceda el ius comercii, ius connobium y testamenti
factio pasiva.
Latini coloniarii: son los habitantes del Lacio, propios de las colonias que Roma crea con latinos y
ciudadanos tras el fin de la liga latina. Se les concede el ius comercii.
Latini juniani: estos son los libertos manumitidos de forma no solemne. Dar la libertad a un esclavo
ha de hacerse dando una serie de frmulas. Cuando se respetan esas normas pasa a ser ciudadano
romano; si no, resulta libre pero no ciudadano romano. No pueden votar ni entrar en la actividad
jurdica.
Peregrinos. Roma siempre fue recelosa de los extranjeros. No tenan palabra para 'extranjero', se utilizaba
'hostes' (enemigo) o 'barbieri'. Solo a partir del siglo III su us 'peregrino'. Estos puede encontrarse en dos
situaciones:
Peregrini alicuius civitatis: los que procedan de ciudades preexistentes a la conquista de Roma. Se
les conserva y respeta su propia organizacin poltica y jurdica.
Peregrini dediticii: procedentes de ciudades que se haban rendido a Roma y a las que no se respet la
organizacin poltica ni jurdica, regindose por el derecho provincial romano.
Fundamental distincin de los hombres era aqulla entre libres y esclavos (ornnes homines aut liben sunt aut
servi). Los libres se llamaban ingenui si haban nacido libres; liherti-ni, si haban nacido esclavos y con
posterioridad haban al-canzado el estado de libertad.
La libertad era definida como la facultad natural de hacer aquello que se quera, inmune a ser impedido por la
fuerza o por el derecho. Nacan libres, y as, pues, eran ingenui, los nacidos de madre libre bien que fuese sta
a su vez libre o bien que fuese liberta. En el derecho clsico los concebidos en matrimonio legtimo nacan
libres, aunque la madre en el momento del parto hubiera cado en la esclavitud. Con poste-rioridad, para
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favorecer la libertad favore libertatis), se acoge el principio de que existiese o no matrimonio, el nacido fuese
libre si la madre hubiera sido libre en cualquier momento desde la concepcin al parto. El ingenuo que
hubiese cado en la esclavitud y despus se hubiera libertado de ella volva a ser considerado como tal. A esta
condicin de ingenui llegaron a ser admitidos los libertos a los que el empe-rador les hubiese concedido el dna
aureorum anulorum, esto es: llevar el anillo de oro de los caballeros y a aqullos a los cuales les hubiera sido
atribuida la snatalimn restitutio. En las Novelas justinianeas viene por fin acordado el conceder a todos los
libertos la posibilidad de alcanzar la libertad (in. genui).
La esclavitud tena su principal fundamento en la cautivi-dad de guerra que haca esclavos a los captivi. Era
un ma-tituto de ius gentiuni, definido como contra naturam, porque se reconoca que por derecho natural todos
los hom-bres eran libres e iguales. No obstante, desde un principio
hasta la edad justinianea, la esclavitud fue siempre admitida en el mundo romano, como en casi todos los otros
pueblos de la antiguedad, y considerada plenamente legtima segn el derecho positivo.
El esclavo era considerado como una res, y as, pues, como objeto y no sujeto de derecho; sobre l se poda
cons-tituir la propiedad, el usufructo, la prenda y como tal cosa poda ser v~ndido, arrendaao, donado,
posedo. Totalmente privado de capacidad jurdica (servirle caput nullum ius ha-bet), no poda ser titular de
derechos de familia, de propie-dad, de obligaciones, de sucesin, ni poda promover o ser citado en juicio. Por
lo tanto no era posible el matrimonio entre libres y esclavos, ni entre esclavos mismos, sino slo unio-nes de
hecho (contubernium), aunque s permanentes; y con los nacidos de estas uniones no se estableca vnculo
alguno de parentesco, siguiendo ellos en todo caso la condicin de la madre. Por otra parte el esclavo no tena
un patrimonio pro-pio; y si teniendo la capacidad de hacer, realizaba vlidas adquisiciones, stas iban directa
y necesariamente a su pro-pietario (quodcumque per servum adquinitur, id domino ad-quinitur), que, por otro
lado, no poda ser obligado por los .negocios del propio esclavo (melior condicio nostra per servos fien potest,
deterior fien non potest). Por otra parte bajo ci mismo aspecto era considerado como honibre y su
personali-dad reconocida. Esto suceda especialmente en el campo del derecho sacro y para el dereho penal
pblico: respecto al pri-mero no se haca regla de distinci6n entre libres y esclavos, y en cuanto al segundo el
esclavo era responsable por loE crmenes cometidos. Para los delitos privados, por el contra no, responda el
propietario, que poda, sin embargo, librars de su responsabilidad consignando al ofendido al culpablE
La condena penal, por la cual los condenados a muerte o a trabajos forzados eran considerados s'~servi
poenae. En el derecho justinianeo, sin embargo, tal esclavitud iba re-ferida slo a la pena capital.
La venta. Partiendo del principio de que el ciudadano, por lo general, no poda ser esclavo en Roma,
antiguamente, la venta deba realizarse trans Tiberim, esto es, fuera del territorio romano. Podan ser
vendidos como esclavos los filii-familias por el padre, los ladrones cogidos en flagrante deli-to, los deudores
insolventes (addictis), los desertores y aque-llos que no se inscriban en el censo (incensi). Pero todos es-tos
motivos dejaron de ser considerados en la Edad Clsica.
Por otra parte llegaban a ser esclavos del adquirente: el hombre libre mayor de veinte aos que a sabiendas se
hubiese hecho vender por un supuesto propietario para participar del precio de esta venta, por otra parte nula;
del antiguo seor:
el esclavo libertado que se hubiese mostrado ingrato hacia l; del seor del esclavo ajeno: la mujer libre que
con el esclavo mismo mantuviese relaciones no obstante la prohibicin del dominus. Este ltimo caso,
decretado por el Senado Consul-to Claudiano, fue abolido por Justiniano.
El esclavo poda alcanzar la libertad por la manumissio, esto es: por un acto de voluntad del patrn o por una
causa reconocida por la ley.
Las manumisiones podan ser civiles o pretorias.
49

A) Las manumisiones civiles se daban en forma solemne y eran de tres gneros: censu, vindicta y
testamento.
La manumissio censu consista en la inscripcin del es-clavo, con el consentimiento del seor, en las listas
del censo de los ciudadanos y lleg a ser poco considerada hacia el fin de la repblica.
La manumissio vindicta consista en un supuesto proceso de reivindicacin de la libertad del esclavo,
promovido por un adsertor libertatis, delante de un magistrado. No oponin-dose el .tdominus, el magistrado
pronunciaba la addictio libertati. Esta forma se fue simplificando, principalmente en el derecho justinianeo.
La manumissio testamento consista en la declaracin de
libertad hecha por el seor en el testamento; el esclavo era considerado libre desde el momento en el cual la
herencia era aceptada, y era considerado libre del difunto (lil,etus orcinus). Si exista condicin o trmino, el
esclavo permanecia entre tan-to propiedad del heredero, pero en situacin de statuliber, situacin que no
perda aunque fuese alienado, y era autom-ticamente libre al efectuarse la condicin o al alcanzar el
tr-mino. Tanihin en este caso era considerado liberto del difunto. La libertad poda ser impuesta adems por
testamento con la imposicin al heredero o legatario de libertar (fideicommissa. ria libertas) al esclavo
heredado o tambin por la imposicin al heredero o al legatario de rescatar a un esclavo ajeno. Sin embargo,
la libertad no se consegua directamente del testa-mento sino del acto de manumisin que el heredero o
legata-rio tenan que efectuar y que haca adquirir al esclavo su li-bertad. Cuando una de estas tres formas de
manumisin civil era empleada y el manumitente era dominus el esclavo era considerado libre y ciudadano
romano. Normas particulares regulaban la posicin del esclavo manumitido cuando otros te-nan derechos
reales concurrentes con aqul del nianmnitente.
B) Por otra parte, junto a los modos civiles, se introduje-ron en la prctica modos no formales, con los cuales
el do-minus poda manifestar su voluntad de hacer cesar el estado de esclavitud del siervo. Ellas no eran
suficientes para consi-derar jure civili, libre al siervo, ya que el pretor, por razo-nes de equidad, impeda que
sucesivamente el dominus o el heredero de l pudieran reafirmar el derecho de propiedad, revocando la
concesin.
Estos modos de manumisin no formal, que se llamaban pretorios por la proteccin acordada por el pretor a
los escla-vos con ellos manumitidos eran de tres especies: inter ami-cos, que consista en la declaracin ante
la presencia de ami-gos; per epistulam, que consista en una carta dirigida al esclavo; per mensam, que
consista en admitir al esclavo como libre a la propia mesa. Una lex Lunia o unia Nor-bana, del final de la
repblica y principio del imperio, re-gul la situacin de hecho de estos esclavos manumitidos sin la forma
civil estableciendo que aqullos adquiran no la ciuLa condena penal, por la cual los condenados a muerte o a trabajos forzados eran considerados s'~servi
poenae. En el derecho justinianeo, sin embargo, tal esclavitud iba re-ferida slo a la pena capital.
La venta. Partiendo del principio de que el ciudadano, por lo general, no poda ser esclavo en Roma,
antiguamente, la venta deba realizarse trans Tiberim, esto es, fuera del territorio romano. Podan ser
vendidos como esclavos los filii-familias por el padre, los ladrones cogidos en flagrante deli-to, los deudores
insolventes (addictis), los desertores y aque-llos que no se inscriban en el censo (incensi). Pero todos es-tos
motivos dejaron de ser considerados en la Edad Clsica.
Por otra parte llegaban a ser esclavos del adquirente: el hombre libre mayor de veinte aos que a sabiendas se
hubiese hecho vender por un supuesto propietario para participar del precio de esta venta, por otra parte nula;
del antiguo seor:
el esclavo libertado que se hubiese mostrado ingrato hacia l; del seor del esclavo ajeno: la mujer libre que
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con el esclavo mismo mantuviese relaciones no obstante la prohibicin del dominus. Este ltimo caso,
decretado por el Senado Consul-to Claudiano, fue abolido por Justiniano.
El esclavo poda alcanzar la libertad por la manumissio, esto es: por un acto de voluntad del patrn o por una
causa reconocida por la ley.
Las manumisiones podan ser civiles o pretorias.
A) Las manumisiones civiles se daban en forma solemne y eran de tres gneros: censu, vindicta y
testamento.
La manumissio censu consista en la inscripcin del es-clavo, con el consentimiento del seor, en las listas
del censo de los ciudadanos y lleg a ser poco considerada hacia el fin de la repblica.
La manumissio vindicta consista en un supuesto proceso de reivindicacin de la libertad del esclavo,
promovido por un adsertor libertatis, delante de un magistrado. No oponin-dose el dominus, el magistrado
pronunciaba la addictio libertati. Esta forma se fue simplificando, principalmente en el derecho justinianeo.
La manumissio testamento consista en la declaracin de
libertad hecha por el seor en el testamento; el esclavo era considerado libre desde el momento en el cual la
herencia era aceptada, y era considerado libre del difunto (lil,etus orcinus). Si exista condicin o trmino, el
esclavo permanecia entre tan-to propiedad del heredero, pero en situacin de statuliber, situacin que no
perda aunque fuese alienado, y era autom-ticamente libre al efectuarse la condicin o al alcanzar el
tr-mino. Tanihin en este caso era considerado liberto del difunto. La libertad poda ser impuesta adems por
testamento con la imposicin al heredero o legatario de libertar (fideicommissa. ria libertas) al esclavo
heredado o tambin por la imposicin al heredero o al legatario de rescatar a un esclavo ajeno. Sin embargo,
la libertad no se consegua directamente del testa-mento sino del acto de manumisin que el heredero o
legata-rio tenan que efectuar y que haca adquirir al esclavo su li-bertad. Cuando una de estas tres formas de
manumisin civil era empleada y el manumitente era dominus el esclavo era considerado libre y ciudadano
romano. Normas particulares regulaban la posicin del esclavo manumitido cuando otros te-nan derechos
reales concurrentes con aqul del manumitente.
B) Por otra parte, junto a los modos civiles, se introduje-ron en la prctica modos no formales, con los cuales
el do-minus poda manifestar su voluntad de hacer cesar el estado de esclavitud del siervo. Ellas no eran
suficientes para consi-derar jure civili, libre al siervo, ya que el pretor, por razo-nes de equidad, impeda que
sucesivamente el dominus o el heredero de l pudieran reafirmar el derecho de propiedad, revocando la
concesin.
Estos modos de manumisin no formal, que se llamaban pretorios por la proteccin acordada por el pretor a
los escla-vos con ellos manumitidos eran de tres especies: inter ami-cos, que consista en la declaracin ante
la presencia de ami-gos; per epistulam, que consista en una carta dirigida al esclavo; per mensam, que
consista en admitir al esclavo como libre a la propia mesa. Una lex Lunia o unia Nor-bana, del final de la
repblica y principio del imperio, re-gul la situacin de hecho de estos esclavos manumitidos sin la forma
civil estableciendo que aqullos adquiran no la ciudadana romana, sino una condicin anloga a la de los datini coloniari de la cual hablaremos pronto y para
distinguirlos de los cuales fueron llamados latini iunianh. Ella les atribuy la capacidad patrimonial para actos
entre vivos, pero no po-dan disponer por testamento de sus bienes, los cuales por ex-presa disposicin de la
ley recaan sobre el antiguo seor, de donde se dice que vivan libres y moran esclavos. Tambin de diversos
modos, en especial por las concesiones pblicas, po-dan alcanzar la ciudadana romana. Justiniano aboli la
con-dicin de los datini iuniani y admiti que la voluntad del dominus as, pues, manifestada ante la
51

presencia de cinco testigos hiciese libre y ciudadano al esclavo.

A estos modos no formales se le sumaron otros en el dere-cho postclsico y justinianeo, como la manumissio
in ecclesia, es decir: la declaracin realizada delante de la autoridad ecle-sistica; el haber llamado ~fiIius al
esclavo en un acto p-blico; el haber consentido el matrimonio de la esclava dotn-dola, etc.
En el derecho clsico estaban en vigor dos leyes del tiempo de Augusto que por fines polticos y morales
limitaron los abusos de las manumisiones: la lex Fufia Caninia y la lex Aelia Sentia. La primera restringe las
nlanumisiones testa-mentarias, fijando el nmero en proporcin a los esclavos que se tenan~, con un mtximo
de cien, nominalmente indica dos. La segunda establece una serie de prescripciones acer~ de la edad
mnima del manumitente (20 aos) y del esclavo (30 aos), lo cual se poda derogar slo por una causa juot~
comprobada ante un consejo especial; quien era manumitido contraviniendo a estas disposiciones, era
considerado latino iuniano. Por otra parte, prohibi la otorgacin de la ciuda.. dana romana a los esclavos de
mala conducta, asignnd~4 a ellos la psima condicin de peregrini dediticii, y declar nulas las
manmnisiones hechas en fraude a los acreedores. Jus-tiniano anul completamente la Fufia Caninia y
consider de la Aelia Sentia slo la nulidad de las manumisiones
fraude a los acreedores y el requisito de la edad del manuzm tente, rebajando por otra parte a diecisiete aos la
edad
rida para las manumisiones testamentarias; respecto a .uta
ltimas acab despus por exigir tan slo la facultad de hacer testamento, esto es, el alcance de la pubertad.
Independientemente de la manumisin, los principales ca-sos en los cuales un esclavo alcanzaba la libertad
por disposi-cin de la ley, eran: por un edicto de Claudio cuando el do-minus lo hubiera abandonado
gravemente enfermo; cuando lo hubiera vendido a condicin de que el comprador deba manmnitirlo dentro
de un cierto tiempo y ello no hubiese sido cumplido; cuando de buena fe se hubiera encontrado por veinte
aos en posesin de la libertad y, en el derecho justi-nianeo, cuando con el consentimiento del doininus
hubiera recibido una dignidad o las rdenes eclesisticas.
El esclavo manumitido llegaba a ser libertus del seor manuinitente y desde aquel momento adquira en su
relacin con l los iura patronatus, transmisibles en favor de sus hi-jos, pero no a cargo de los hijos del seor.
Los derechos de pa-tronato consistan en el obsequium, honor y everentia, que significaban principalmente
un respeto filial y la absten-cin de realizar acciones injuriosas contra el seor; y en las operae, dona y
munera, promesas para obtener la liber-tad y que si no eran confirmadas en forma legal representaban slo
una obligacin moral. Las promesas demasiado graves eran nulas. En algunos casos el seor tena tambin
derecho a los bona, esto es, a la sucesin legtima del liberto, y entre los dos exista el deber recproco a los
alimentos en caso de ne-cesidad. El seor deba por otra parte defender y asistir en juicio al liberto. El seor
que no cumplia en sus deberes per-da el derecho de patronato, mientras en la edad postclsica el liberto
ingrato poda ser obligado a volver a su primitiva es-clavitud. La relacin de patronato se extingua con la
muerte del liberto y con la consecucin por parte suya de la inge-nuidad mediante la restitutio natalium,
conseguida con el consentimiento del seor. En el derecho justinianeo quedaron sumidos, tambin al vinculo
de patronato hacia los herederos del difunto los diberti orcinh, y en el derecho de las Nove-las la relacin de
patronato no se extingua por la ingenui-dad, la cual fue concedida a todos los hijos de los libertos.
Status civitatis
Para que im individuo fuese considerado sujeto de derecho era necesario en Roma que al requisito de la
libertad, presu-puesto esencial de la capacidad jurdica, se sumara tambiii el requisito de la ciudadana. Tal
principio tuvo aplicacin muy rigurosa, aunque se realizaron algunas atenuaciones y, formal-mente, se
mantuvo siempre en vigor, aunque la progresiva ex-tensin de la ciudadana termin por quitarle todo valor
52

prc. bco.
Ciudadano romano se naca o bien se adquira tal condi-cin por liberacin de la esclavitud o por concesin.
Naca ciu-dadano el hijo concebido por padres que tenan el connu-bium y se hallaban unidos en legtimo
matrimonio, o bien el nacido de madre ciudadana aunque, no obstante, sta hubiera alcanzado la ciudadana
despus de la concepcin. Normas par. ticulares regulaban la posicin de los nacidos de las uniones estables
entre una mujer ciudadana y un hombre no ciuda-dano.
Por liberacin de la esclavitud llegaban a ser ciudadanos en un principio todos los esclavos liberados a travs
de las formas de manumisin civil; despus, en el derecho clsico, slo aquellos para los cuales, adems de la
manumisin civil, hubieran sido aplicadas las disposiciones de la ley Elia Sentia; al final, en el derecho
justinianeo, todos los esclavos as, pues, que hubieran alcanzado la libertad. Por concesin lle-gaban a ser
ciudadanos los extranjeros a los cuales le hubiese sido dada la ciudadana por el pueblo romano o por un dele.
gado suyo y, en la edad imperial, por el emperador.
La concesin poda. ser hecha singularmente o, bien, a to-dos los habitantes de una ciudad o regin. Con tal
concesin colectiva la ciudadana romana es extendida en el ltimo si-glo de la repblica a todos los
habitantes de Italia, y durante los primeros siglos del imperio a muchas comunidades de fue. ra de ella.
La ciudadana, siempre que no existiese una causa limita-tiva de la capacidad juridica, significaba en el campo
del derecho pblico, para el hombre pber, principalmente el ius suffragii, que era el derecho de voto, y el ius
honorum que era el derecho de ser elegidos para las magistraturas; en el campo del derecho privado todos los
ius connz&bii (o con-nubium), es decir: el derecho de contraer legtimo matrimonio y as, pues, de adquirir los
derechos familiares respectivos y consiguientes; y el ius commercii (o commercium), est es, el derecho de
realizar vlidamente los actos jurdicos del ius chile. La lucha por la adquisicin de todos estos derechos por
parte de la plebe romana y la plena equiparacin con los patricios, que en principio eran los nicos
detentadores, ocu-pa los primeros siglos de la historia romana y se concluye tan slo en torno al alio 300 a. de
C.
En contraposicin a los ciudadanos, se hallaban los extran-jeros a las civitas, llamados en un principio
hostes, y des. pus peregrini, los cuales estaban sometidos a su propio de. recho nacional y completamente
excluidos del ius civile. Pe-regrinos eran considerados tambin los sbditos de las provin-cias, que fueron
distinguidos en dos categoras: i peregrini alicuius civitatis, que eran considerados formalmente alia-dos, y,
en condicin inferior, los peregrini dediticii, que eran por lo general los pertenecientes a comunidades
constreidas por las armas romanas a la sumisin (deditio) y privados de autonoma poltica. Los peregrinos
fueron, sin embargo, admi-tidos, sin distinciones, para realizar vlidamente los negocios del ius gentium, y
para juzgar de las relaciones que a este respecto ellos tenan con los romanos fue creado el praetor peregriflus.
Una condicin intermedia entre ciudadanos y peregrinos fue la de los latini, de la cual hubo tres categoras:
1) Latini veteres o pri~sci, que eran los antiguos habi-tantes del Lacio y de las ms antiguas colonias de
Roma. Ellos tenan todos los derechos de los ciudadanos, salvo el ius ho-norum. En el curso de la repblica
adquirieron la ciudada-na romana, y de aqu, que esta categora perdiese su primi-tivo sentido.
2) .~Latni coloniarii que eran los habitantes de las colo-nias romanas fundadas despus del ao 268 a. de C.
Ellos te
fian el ius sufragii y el ius commercii, pero por lo general no tenan el ius connubii. La latinidad coloniar fue
conce-dida tambin a regiones enteras, aunque a veces excluyndolas de algunos derechos.
3) Latini iuniani, que fueron gracias a la lex luma los esclavos manumitidos a los cuales no le haba sido
recono-cida la ciudadana, a excepcin de aquellos que por la lev Elia Sentia, llegaban a ser peregrinos
53

dediticios. Eran igualmente ~iuniani los esclavos que haban conseguido la libertad sin manumisin. Tenan el
ius commercii, pero no tenan capacidad en materia hereditaria. Para todos los lati-nos fueron ms tarde y
poco a poco reconocidas numerosas causas de adquisicin de la ciudadana.
En el 212 d. de C. el emperador Antonino Caracalla con-cedi, sin embargo, la ciudadana romana a todos
aquellos que estaban rin orbe romano, quedando acaso excluidos slo los peregrinos dediticios (constitutio
Antonianiana). Por lo tanto la distincin entre ciudadanos y peregrinos pierde toda impor-tancia salvo en
referencia a los brbaros, con los cuales el im-perio estaba en contacto o que se fueron situando en el
terri-torio romano, y a los ~dediticii ex Aelea Sentia. Qued tam-bin la categora de los ~latini iuniani para
los esclavos que recaan en la esclavitud con posterioridad a la concesin de Caracalla. En el derecho
justinianeo, venida a menos, por el desuso, la condicin de los dediticios y expresamente abolida aquella de
los latim iuniani, se acab por conceder la plena ciudadana a todos los habitantes libres del imperio.
La ciudadana se perda principalmente por la prdida de la libertad y por la pena de la deportatio;
antiguamente tambin por la pena del aqua et igni interditio y por la ad-quisicin de otra ciudadana.
Adems del requisito de la libertad y de la ciudadana, para que se tuviese la plena capacidad jurdica en el
campo del derecho privado, era necesario otro requisito: el ser sui
iuris, esto es, autnomo respecto a cualquier potestad f amiliar.
De aqu naca la distincin entre personae sui inris y personae alieni iuris, no menos fundamental que aquella
entre libres y esclvos y de ella independiente, ya que prmcz-palmente fundamentbase sobre la organizacin
de la familia romana.
Era csui inris el ciudadano que no tuviese ascendientes legtimos masculinos vivos, o que hubiera sido
liberado, me-diante un acto que llambase emancipatio de la potestad del ascendente del cual dependa. Si
era hombre, era pater-familias cualquiera que fuese su edad, aun desde el nacimien-to y as, pues,
independientemente de que tuviera o no hijos. Si era mujer, era considerada caput et finis familiae suae. Slo
las personas sui iuris tenan la plena capacidad en or-den a los derechos patrimoniales.
Eran alieni inris, todos los otros, libres o esclavos que de-pendan de un paterfamilias o de un .dominus. En
prin-cipio el poder que sobre ellos se ejercitaba era nico y se indi-caba con el trmino manus. Posteriormente
se diversific, llamndose ~manus el poder sobre las mujeres que contra-yendo matrimonio con el
paterfamilias o con uno de sus ilius hubieran entrado en la familia subordinndose al jefe de ella; potestas el
poder sobre los esclavos y sobre los fiii-familias, considerados libres en antitesis a los primeros; mancipium
el poder sobre los hombres libres que por ena-jenacin, por delitos cometidos o en garanta de una obligacin
hubieran sido sometidos a un paterfamilias en condicin de cuasi esclavos (personae in causa mancipi) Sin
embargo, el sometimiento a la manus por el matrimonio pierde su fuer-za primitiva hacia el final de la
repblica e igualmente las diferentes cusas de mancipium fueron tambin desapare-ciendo. Las nicas
personas alieni iuris que permanecieron fueron as, pues, los esclavos y los hijos de familia. Los ilii-familias
eran todos los descendientes legtimos o adoptados por un paterfamiias vivo y quedaban como tales cualquiera
que fuese su edad.
De los esclavos ya hemos hablado; de los otros volveremos a ocupamos muy pronto. Aqu es necesario revelar
que en el derecho privado por largo tiempo la condicin jurdica de los fflui, en especial respecto a las
relaciones patrimoniales, no fue diversa de la de los esclavos. As, pues, ellos tampoco po-dan adquirir en
nombre propio, porque todo recaia directa-mente en el pater, y no podan vlidamente obligarse. Por otra
parte, con el consentimiento del pater podan contraer legtimo matrimonio y a travs de la administracin de
los peculios llegaron a extender la esfera de su capacidad patri-monial; admitindose igualmente que pudieran
presentarse en juicio hien sea como demandantes bien como demandados.

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LAS PERSONAS JURDICAS.

La persona jurdica es siempre un ente ficticio al que se concede personalidad jurdica. Tiene unas
categoras tasadas. Existen los entes ficticios privados, que incluyen asociaciones, corporaciones y
fundaciones, y los entes ficticios pblicos, el populus romanus y el estado.
EL POPULUS ROMANUS Y LOS ENTES PBLICOS.
Los entes pblicos a quienes se reconoce personalidad jurdica son: al propio populus romanus, ciudades,
municipis, colonias.
LAS ASOCIACIONES Y CORPORACIONES.
El derecho romano esta informado por el principio de la plena capacidad de asociacin. Solo durante la
Repblica se produjeron algunas limitaciones en la libertad de asociacin, ms razones polticas que jurdicas.
Las asociaciones son agrupaciones de personas unidas por la consecucin de un fin no corporativo. Suelen
estar dirigidas a la unin de personas que se dedican un mismo oficio o negocio. Entre las asociaciones son
frecuentes los denominados collegia o colegios profesionales, tales como la collegia argentarii, asociacin de
banqueros, y la collegia navicularii, asociacin de navieros.
Las corporaciones suelen responder a fines ms amplios. Persiguen fines corporativos.
Asociaciones y corporaciones suelen desaparecer por algunas de las siguientes causas: falta de miembros,
decisin de estos, alcance del fin propuesto, el fin deviene en ilcito.
LAS FUNDACIONES.
Son agrupaciones patrimoniales o incorporacin bienes justificadas por la consecucin de un fin benfico,
religioso, social, etc., uno considerado sacro. Esta incorporacin puede realizarla una o varias personas fsicas,
as como jurdicas.
TEMA 11: La familia. Modos de entrar en la familia. El parentesco. Filiacin natural y legitimacin. La
patria potestad: efectos personales y patrimoniales. Los peculios.
En un sentido moderno, la familia es un complejo de personas ligadas entre s por un vnculo natural. Esta
nocin, sin embargo, en derecho romano, permaneci por largo tiem-po bsorbida por un concepto ms
amplio, que comprenda al conjunto de las personas sometidas a la autoridad de un jefe, el paterfamiuias, ya
sea por filiacin, ya sea por un vnculo jurdico (familiam dicimus plures personas quae sunt sub unius
potestate aut natura aut jure subiectae). Tal con-junto llambase familia propnio jure, en contraposicin a la
familia communi iure, la cual comprenda a todas las per-sonas que haban estado sometidas a un mismo
paterfamilias, si ste viva aun.
En torno a la muerte de un paterfamilias se sustitua en el mando del grupo familiar un nuevo jefe, el
heredero; en la epoca histrica, por el contrario, el ncleo originario se di-vida en tantas nuevas familias
como tantos eran los hijos va-rones, cada uno de los cuales, independientemente de la edad o del tener ms o
menos una descendencia propia, llegaba a ser a su vez patenfamilias.
El vnculo que ligaba a las personas libres pertenecientes a la misma familia llambase adgnatio, de aqu que
las personas mismas se llamaran adgnati. Por el contrario, el parentesco de sangre llambase cognatio y se
computaba con grados, uno por cada generacin, tanto en la lnea recta, esto es, entre ascendientes, cuanto en
las lneas colaterales, por la cual de un pariente se elevaba hasta el jefe comn y se descenda hasta el otro
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pariente. En suma, se llamaba

siadfimtas el vinculo que ligaba a un cnyuge con los pa-rientes del otro cnyuge.
El trmino familia indicaba, adems de las personas, tambin el complejo de los bienes pertenecientes al
paterfa-milias.
2. Estructura de la familia romana
En la familia romana se tena una sola persona sui iuris, que era el paterfamilias y una serie de personas
alieni iunis, que se hallaban sometidas a su potestad. Estas ltimas se dividan, como se ha visto, en libres y
esclavos. De los es-clavos ya hemos hablado; as, pues, aqu nos limitaremos a considerar a aquellas libres, a
las cuales tan slo se refieren los vnculos de agnacin.
Se entraba a formar parte en una familia por el nacimien-to (natura), o por un acto jurdico (iure).
Por nacimiento entraban a integrar la familia los que eran procreados en legtimo matrimonio por el
paterfamilias o por sus hijos varones sometidos a su autoridad. Los nacidos de las hijas pertenecan, por el
contrario, a la familia del padre de ellas, si es que haban sido procreados en legitimo matrimonio, ya que por
otra parte, si eran ilegtnos, nacan sui iuris. En la edad postclsica se admitieron, sin embargo, algunas
formas de legitimacin por las cuales los nacidos fuera del matrimonio podan ser acogidos a la patria
potestad del padre natural y adquirir la condicin de hijos legtimos: esto `suceda particularmente mediante
sucesivos matrimonios le-gtimos entre los progenitores (per suhsequens matrimonium) o, por concesin
imperial (per rescriptum principia)
Por acto jurdico se entraba a formar parte de la familia mediante la conventio in manuxn y la adoptio.
La conventio in manum consista en la acogida de la mujer a la potestad del marido si ste era paterfamilias,
o al pater de l, si era filiusfamilias; en el primer caso la mu-jer, que por esto mismo sala de la familia de
origen, rompien-do con ella los vnculos de agnacin, entraba en la familia del
varn, como filiae loco; en el segundo, entraba como nep-tis loco. El trmino manus indicaba precisamente
la potes-tad del pater y en un principio fue un trmino usado ge-nricamente para cualquier otra potestad; ms
tarde signific especficamente la potestad sobre las mujeres entradas o aco-gidas en la familia mediante la
conventio.
Esta poda suceder por efecto de las ceremonias de la con-farreatio y de la coemptio o, bien, mediante el
usus.
La confarreatio era la forma ms antigua y solemne de matrimonio y consista en un rito religioso en el cual
los es-posos sacrificaban a Yahv un pan de trigo (far). La coemp-tio era una simulacin realizada en favor
de la mujer por parte del paterfamilias, mediante la mancipatio. En falta de estos actos, en la edad ms
antigua, la mujer caa bajo la manus del marido o del ispaterfamilias de l por haber vi-vido durante un ao
continuo en la casa marital; ello suceda por la aplicacin del principio general de la adquisicin del derecho
mediante el transcurso del tiempo y el ejercicio del derecho mismo (usus); bastaba, sin embargo, una
interrupcin de tres noches (trinoctis usurpatio), para que el efecto no se produjese.
De los tres modos de conventio, el usus fue el primero en desaparecer, ya en la poca republicana, seguido
rpida-mente de la confarreatio.
Un poco ms perdura la coemptio, pero tampoco ella es ya recordada despus del siglo III d. C. y, en efecto,
al final de la poca republicana se va cada vez ms difundiendo el ma-trirnonio sine manu por el cual la
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mujer, si era sui iuris permanece como tal, y si era fiiafamilias continuaba perte-neciendo a la familia de
origen, con la consecuencia, en ambos casos, de no entrar a formar parte de la familia del marido, respecto a la
cual permanece como extraa, hasta que le fueron reconocidos algunos derechos pero no ya porque hubie-re
entrado como filiae loco o neptis loco, sino en cuanto mujer.
La adoptio era el ingreso de un extrao, que por volun-tad del paterfamilias llegaba a formar parte de la
familia. Cuando el extrao era sui iuris y as, pues, era a su vez un paterfaniilias, el acto era llamado
adrogatio, en cu
desde antiguo se realizaba ante los comicios curiales mediantt~ una solemne interrogacin (rogatio) hecha por
el pontfice mximo a los interesados y al pueblo. La intervencin de este ltimo se explica por el hecho de
que tal adopcin significaba la extincin de una familia y, por lo tanto, poda acaecer slo con la populi
autoritate. Posteriormente las curias fueron representadas por treinta lictores y, al final de la edad impe-rial la
autoridad del pueblo fue sustituda por la del prncipe, de aqu que la arrogacin se cumpla por rescripto (per
pm. cip ale rescriptuln).
Con la adrogatio no slo el arrogado entraba a formar parte de la nueva familia, sino que todos los sometidos
a su potestad iban, asimismo, a caer bajo la potestad del nuevo pa-terfamilias y, an, su patrimonio (sucesin
a ttulo universal entre vivos)
La posibilidad de arrogar a los impberes fue admitida en algunos casos slo desde el siglo ti despus de
Cristo.
Los modos de exclusin de los filifamilias de la familia romana eran:
La adopcin en otra familia, o la conventio de la mujer bajo la manus de otro paterfamilias;
La emanci~pacin, esto es: el acto por el cual el paterfami-las renunciaba (con una triple simulacin de
venta segn una norma de las XII Tablas) a la potestad sobre los filiusfami-las hacindolos sui iuris. Para
las filiaefamilias era sufi-ciente una sola venta.
En el derecho postclsico a esta forma particularmente complicada se le suma la emancipacin anastasiana
por res-cripto del prncipe, y la emancipacin justinianea, ante el magistrado.
Siendo el poder de emancipar solo y exclusivamente del ~ipaterfamilias ninguna influencia tena la voluntad
del hijo; el cual ni era llamado, en poca clsica, a dar su consentimien-to a la emancipacin, ni poda
constreir al pater a eman-ciparlo. El consentimiento explcito fue exigido slo por Anas-tasio y confirmado
por Justiniano. Tal poder era, por otra parte, ilimitado, por lo cual el paterfamilias poda manutmtir aun al nieto, sin el consentimiento del padre, o al impber. El hijo emancipado llegaba a ser tpaterfamiias
(emanci-patus familiatn habet)
La emancipacin obligatoria fue admitida en la poca cl-sica en muy pocos casos y la legal fue introducida
en la poca postclsica.
3. El .ipaterfamilias y sus poderes
La figura del paterfamilias era en el derecho romano bastante diversa de la que representa el padre de
familia en el derecho moderno, en el cual (prescindiendo del significado del hombre medio que el trmino
asume cuando valora la diligencia) tiene gran significacin slo respecto a los fines internos de las relaciones
familiares.

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En efecto, en el derecho romano el paterfamilias mante-na una doble posicin:

a) Respecto al ordenamiento jurdico, pero referido al campo del derecho privado l era la nica persona mu
inris, esto es, la nica persona que tena plena capacidad jurdica, considerndosele como de su entera
propiedad a los siervos y a los fiiifamilias, como personas sometidas a la propia familia. El tena poderes
bastante amplios que no se concilian con la concepcin moderna de la familia y que se justifican slo cuan-do
se considera que el vnculo jurdico que ligaba a los miem-bros de la familia, tena un origen conectado con la
estructu-ra arcaica de la familia romana como instituto poltico origi-nano.
Las leyes ms antiguas reconocan, en efecto, al paterfa-miias el derecho de vida y muerte (ius vitae et necia)
sobre los sometidos a su potestas; tal derecho, mitigado por las~ leyes y no justificado como antes por la
conciencia social, se mantiene hasta el siglo IV despus de Cristo, poca en la cual es considerado dentro de
los lmites de una potestad correc-cional que se llamaba ius domesticae emendationis.
Ya se ha visto (pgina 39) cmo los romanos distinguan la patria potestas que era el poder que se ejercitaba
sobre
los tfiliifatnilias y sobre los esclavos, de la manus, consti-tuida por los poderes que tiene el tpater sobre las
mujeres que entran a formar parte de la familia. En suma, el poder de los fiiifamilias sometidos a noxa
llambase mancipium. El complejo de las personas sometidas al poder del paterf ami-has era por lo tanto
definido como: cqui potestate mann, mancipioque sunt.
En el derecho justinianeo pervive tan slo el trmino po. testas. Otro derecho del paterfamilias, desaparecido
en el tardo perodo postclsico, que se mantiene slo para los es-clavos, era el poder consignar al
fiiusfamilias a otro pater-familias lesionado por un delito de aquel para sustraerme a toda responsabilidad
(ms noxe dandi); tambin otro derecho es el que le confiere la facultad para venderl (ius vendendi).
El paterfamilias tena una autntica accin real (vindica-tio) contra quien hubiese realizado algo contra su
voluntad y la de sus tutelados, y especficos interdictos (de liberia cxliihends vel ducendis). La cmanus
maritahis tuvo vida ms bre-ve que la patria potestas y seguramente ya haba desapare. cido al principio del
siglo tu d. de Cristo.
El estado de paterfamilias se adquira o bien dure na-turali, esto es, por el hecho de que no hubiera vivo
algn as-cendiente masculino de la familia, o bien, jure civili por me-dio de la .iemancipatiot~, esto es,
posteriormente a la renuncia que el paterfamiias haca de su potestad sobre los filmsfamilias. En relacin
de la naturaleza particular del status del paterfamilias, no en relacin a la existencia de una fa-milia, sino a la
falta de otra persona que ejercite sobre l la `patria potestas, en el derecho romano poda suceder (y la cosa
pxiede parecernos extraa) que un padre de familia no fuese paterfamilias y que lo fuese por el contrario
quien no tuviera familia alguna sometida a su potestad.
b) En lo referente a la cuestin patrinwni~al, el spater-familias, en cuanto nico sujeto sui iuris, era el
nico titu-lar de derechos. Los sometidos a su potestas adquiran por l, pero no en base a un principio de
representacin, que no poda darse en tal gnero ya que faltaba el presupuesto de la existencia de los dos
sujetos capaces de contratar, sino en base
a una relacin orgnica por la cual los sujetos a la spotestas aparecan oomo~ ~.uganos naturales de
adquisicin del .cpater.
Entre el padre y los sometidos a su potestad no era conce-bible relacin alguna patrimonial que no fuese una
obligatio naturalis. Sin embargo, era corriente que el paterfamilias concediese al fiiusfamilias la
administracin y el disfrute de un pequeo patrimonio (peculium), cuya propiedad per-maneca, no obstante,
en el padre.
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Entre los peculios han de .recordarse: el .tpeculium castren-se (constituido por los ingresos de la vida militar),
que Augus-to permiti que pudiera ser objeto de disposicin testamenta-na por parte del fihiusfamihias; el
peculium quasi castren-se, reconocido por Justiniano y creado por los beneficios po-lticos de todo gnero; el
peculium adventicium trmino usa-do en el medioevo para indicar cuanto el fiiusfami]ias ha-ba adquirido
por cualquier acto de liberalidad o con su tra-bajo (omnia quae extrinsecus ad fijos familias pervenilmt et non
e~ paterna substantia), del cual Justiniano le reconoce al hijo la propiedad y al spaterfamilias el usufructo.
Esto prue-ba que en la poca justinianea peculium era ya una simple su-pervivencia que no serva para
indicar un instituto particular de las relaciones patrimoniales entre el paterfamilias y el fihius, sino el
verdadero y propio patrimonio del filiusfa-milias, al cual le estaba reconocida la plena capacidad jur-dica.
Estando los esclavos como los fililfamilias sujetos a la potestas del .tpaterfamilias (llamada dominica
potestas) los poderes de stos sobre los esclavos fueron, en el derecho romano arcaico, los mismos.
Encontramos as el dna vitae et necia, el dna noxae dandi y el pecuhi. Pero la costumbre pona una
fundamental diferencia entre los libres y los cada-vos y mientras la evolucin social llev a los primeros a la
plena capacidad jurdica, para los segundos se nota slo, en el curso de la evolucin del derecho romano, una
atenuacin de la dominica potestas (Lex Petronia, leyes de Claudio, An-tomno Po, Constantino).
Una posicin intermedia entre libres y esclavos fue, en el derecho ms antiguo, la de los filiifamilias
llamados en
noxa que estaban sometidos a un derecho anlogo al de pro. piedad (in causa mancipii) denominado
.tmancipium.
Las personas alieni inris, en las relaciones con terceros, no tenan, para el ius civile, capacidad para obligarse
ni para obligar al propio paterfamilias. Sin embargo, el pretor, si-guiendo las exigencias de la evolucin
social, reconoce que las personas ahieni iuris pudieran obligar plenamente (in soli-dum) al pa terfamilias en
los siguientes casos:
a) cuando la deuda hubiera sido contrada por orden de l (se poda ejercer la actio quod iussu);
b) cuando l hubiese puesto al hijo al frente de un na-vo (se poda ejercer la actio exercitoria);
e) cuando l hubiese confiado al hijo la gestin de tma actividad comercial (se poda ejercr la actio
institoria);
d) (en el nuevo derecho) cuando as, pues, l hubiese es-tado informado del negocio (se poda ejercer la actio
quasi institoria).
Existan casos en los cuales, el .~tpaterfamilias era obligado por una parte determinada (aetio de peculio,
tributoria, de in rem verso) y no por la totalidad de la obligacin. Porque el edicto pretorio prescriba que
todas aquellas acciones se sumaran a las que correspondan al tercero contra el que ha-ba contrado la deuda
(hoc enim edicto non transfertur actio, sed adicitu), ellas fueron llamadas por los comentaristas actio-nes
adiecticiae qualitatis.
TEMA 12: El matrimonio romano. Concepto, requisitos y prohibiciones. Inicio y fin del matrimonio.
Legislacin matrimonial de Augusto. Efectos patrimoniales del matrimonio: la dote. Constitucin,
rgimen y restitcin de la dote.
Ya se ha dicho cmo la familia romana en sentido propio era un complejo de individuos ligados por un
vnculo jurdico constituido por la sujecin a un mismo jefe. Sin embargo, los
romanos conocieron tambin la sociedad domstica, esto es, la familia en nuestro propio sentido, la cual
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estaba constituida por individuos ligados entre s por vnculos de matrimonio y de sangre, y que por la
importancia que tuvo sobre el plano tico acab por asumir un gran relieve en el campo jurdico.
El instituto que da origen a la familia natural es el matri-monio, el cual no es posible que lo confundamos con
el insti-tuto sustancialmente matrimonial de la conventio in manum, que se refiere a la familia romana y que
no tena como fin ju-rdico la unin estable entre personas de sexos diversos y la creacin de una nueva
familia, sino el ingreso de la mujer en la familia del marido. Naturalmente en la poca arcaica no era
concebible otra forma matrimonial que la conventio xn manum y fue slo a continuacin de la decadencia de
la fa-milia tpica romana cuando el matrimonio, como instituto de derecho natural, asume una figura
autnoma.
Caracterstica del matrimonio romano era la falta absoluta de formalidades (aunque en la prctica poda ir
acompaado de fiestas y ceremonias), por lo cual se le suele parangonar con el instituto de la posesin,
reconocindose que, como en este, al matrimonio le son necesarios dos requisitos: un ele-mento material
constituido por la convivencia del hombre y de la mujer y un elemento espiritual constituido por la inten-cin
de ser marido y mujer (affectio maritalis) con una sus-tancial prevalencia del elemento espiritual sobre el
material (Nuptias non concubitus, sed consensus facit).
En el derecho romano el matrimonio era rgidamente mo-nogmico y de l nos da el jurisconsulto Modestino
una defini-cin bien elevada que ha podido, an, adaptarse a la concep-cin cristiana (hasta el punto de haber
sido considerada sos-pechosa por los compiladores justinianeos): Nuptiae sunt comunctio maria et feminae,
consortium omnis vitae, divini et humani inris communicatio.
Del concepto arriba expuesto se denota cmo a diferencia del matrimoniocontrato, en el cual tiene especial
significacin la voluntad inicial, en el matrimonio romano era esencial la existencia de un consentimiento
duraturo y continuo que los romanos llamaban precisamente affectio y que tena como manifestacin
exterior las reciprocas relaciones que la conve-niencia social reconoca como esenciales entre los cnyuges
mismos y que constituan el honor matrimoni.
Para poder contraer matrimonio (llgithnae nuptiae) era necesario:
a) una particular capacidad civil, que tenan slo los ciu-dadanos romanos (y en un principio slo los
patricios), llama. da ius conubii o conubium (vase pginas 27 y 37);
b) la capacidad natural, esto es, la edad superior a los ca-torce aos para los varones y de doce para las
mujeres;
c) el consentimiento del paterfamilias (adems, claro est, del propio de los contrayentes), que en la poca
clsica, fue ya reducido a un mero asentimiento pasivo.
La falta de alguno de los requisitos mencionados daba lu-gar a los impedimentos absolutos.
A la viuda le estaba prohibido el matrimonio antes de que hubieran transcurrido diez meses desde la muerte
del marido (annus lugendi). Pero, salvo esta limitacin, la legislacin vea con agrado las segundas nupcias
hasta tal punto que establece~ particulares incapacidades sucesorias a cargo de los viudos y divorciados (Lex
Julia et Papia). Existan adems otros impe-dimentos relativos que obstaculizaban el matrimonio entre
de-terminados sujetos (parentesco de sangre entre ciertos grados; afinidad en anlogas relaciones; diferencias
de condicin so-cial; adulterio y rapto; relacin de tutela y de cargo pblico).
Al matrimonio, surgido como instituto de derecho natural, bien pronto le reconoci la sociedad, por su
importancia tica, efectns de carcter jurdico (excluidos aquellos derivados de la existencia de la manus), de
los cuales los principales eran:
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a) la sujecin de la mujer a las penas del adulterio;

b) el derecho del marido de perseguir con la .tactio in-iuriarum las ofensas que le fueran infligidas;
c) la imposibilidad para los cnyuges de ejercer el uno contra el otro las acciones infanmantes;
d) la mutua posibilidad de sucederse iure praetorio;
e) la posibilidad para el marido de ejercer contra quien
retuviese indebidamente a la mujer el dnterdictun de uxore exhibenda et ducenda;
f) la nulidad de las donaciones entre los cnyuges.
En la sociedad familiar el derecho no lleg nunca a recono-cer explcitamente una autoridad marital, tal como
se reconoce en el nuestro. Sin embargo, la conciencia social, no obstante, situar a la mujer en la posicin de
cuasiparidad con el marido, le reconoca una cierta supremaca a l.
En cuanto a la disolucin del matrimonio es necesario dis-tinguir entre las causas genricas y las causas
especficas. Eran causas genricas la muerte y la prdida de la capacidad. Eran causas especficas,
principalmente, la negacin de uno de los elementos constitutivos del matrimonio: la affectio marita-lis o la
convivencia.
Excluido el caso de la existencia de un matrimonio cum mann, que deba disolverse con formas particulares
(diffarrea-tio, remancipatio), el divorcio romano (devortium o repudium) que era precisamente la
consecuencia de la negacin de la affectio maritalis, no se presenta as, pues, como vn institu-to separado del
matrimonio, sino como una consecuencia del concepto, por as decirlo, posesorio, que de l tenan los
ro-manos. Era as, pues, natural que por ello, en un principio, no fuesen exigidas formalidades especiales. Sin
embargo, as como las exigencias sociales postulaban que no existiesen dudas so-bre el momento de la
disolucin del matrimonio, desde la po-ca de Augusto, pero slo ad probationem, comenz a cxi-girse que
el repudium fuese comunicado ante la presencia de testigos y a travs de frmulas tradicionales (Tuas res
tibi habeto), y en la poca imperial, por escrito (libellus repu-dii~.
Es natural que la materia del matrimonio haya sido una de las cuales en las que el Cristianismo ha hecho sentir
su de-cisiva influencia, en especial creando una hostilidad radical al divorcio. La legislacin en este sentido
tuvo principio con Constantino y encuentra uno de sus principales partidarios en Justiniano el cual distingue
cuatro tipos de divorcio:
a) el divorcio por mutuo consentimiento, considerado lcito, pero penado por Justiniano con la obligacin para
los divorcios de entrar en convento;
b) el divorcio unilateral por culpa de otro cnyuge, ad-mitido en base a los motivos establecidos por la ley;
e) el divorcio unilateral sine causa, considerado ilcito y as, pues, penado;
d) el divortium bona gratia, esto es, por causas no impu-tables a ninguno de los cnyuges, admitido en casos
determi-nados (eleccin de la vida conventual, impotencia insanable y cautividad de guerra del otro cnyuge).
Fue, sin embargo, en el medioevo cuando el matrimonio asu-me naturaleza contractual, al cual la Iglesia
Catlica eleva a la categora sacramental y as, pues, de la fase en la que era castigado el divorcio (que
sustancialmente implicaba su validez) se pas a la que era prohibido.

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2. Los esponsales
Esponsales eran denominadas las promesas de futuro ma-trimonio. Sponsalia sunt mentio y repromissio
nuptiarum futurarum llamaban los romanos a este instituto que en la po-ca ms arcaica garantizaba con una
verdadera accin, la aedo ex sponsu, a un esposo contra el otro que se hubiese mostrado infiel, condenando a
ste a pagar una suma de dinero en favor de aqul. En el derecho histrico l llega a ser, sin embargo, un
instituto ms social que jurdico, en cuanto la promesa de futuro matrimonio no obligaba a concluir las bodas
ni era considerada vlida la eventual clusula penal adjunta al acto, sino que slo generaba entre los esposos
una relacin de cuasi afinidad, que prohiba, bajo pena de infamia, a los esposos mismos a llevar a cabo otros
esponsales u otras bodas antes de haber disuelto el precedente ligamen.
En el derecho oriental los esponsales eran garantizados por especiales clusulas que establecan verdaderas
penalidades pe-cuniarias (arrha sponsahicia), mantenidas en el derecho jus-tinianeo.
La constitucin de la dote era nula si el matrimonio llegaba a ser anulado o no se contraa.
En la concepcin romana originaria, la dote era propiedad del marido y la mujer no tena derecho alguno
sobre ella; pero con posterioridad, reconocindose que la funcin de la dote era la de sostener los gastos del
matrimonio (ad sustinenda onera matrimonii) y admitindose la necesidad de su restitu-cin a la disolucin
del matrimonio, se acab por considerarla como propiedad de la mujer quamvis in bonis mariti dos sit,
muhieri tamen est) principio que fue sostenido tambin por Justiniano, el cual no ehimin nunca el atenuado
derecho del marido sobre la dote constante matrimonio, resultando as una construccin jurdica llena de
ambigedad.
Ya se ha acentuado cmo las acciones para la restitucin de la dote eran la acto stipulatu (a la cual se suma
en la poca imperial la actio praescriptis verbis), bien relaciona-da con una especfica estipulacin de
restitucin o bien con un simple pacto, y la actio rei uxoriae que llega a ser la accin especfica de la
restitucin de ella.
Esta iba referida tanto para la dote profecticia como para la adventicia.
La primera de las acciones poda ser ejercida por el padre; la segunda por la mujer esui inris, y no eran
transmisibles a los herederos.
La actio rei uxoriae era una accin de buena fe, que per-mita al juez la posibilidad de apreciacin,
reconocindole al marido el derecho de retener cuanto hubiese gastado por can-~ias determinadas (retentio
propter liberos, propter amores. propter res donatas, propter res amotas, propter impensas). Tambin le estaba
reconocida al marido la posibilidad de una restitucin detrada de la dote en dinero (annua, bima, trima de'J, y
el derecho de no deber restituir ms all de la medida de ~us fuerzas (beneficium competentiae).
La stactio re uxoriae fue abolida en el afio 530 despus de Cristo por Justiniano el cual transform la actio
ex sti-n'ilatu en accin de buena fe, extendiendo la facultad de su ejercicio a los herederos; ella fue llamada
aedo dotis, o de dote.
2. Bienes parafernales
Los bienes parafernales (palabra de origen griego que aig. oificaba fuera de la dote) o extradotales, eran los
bienes d~ la mujer que no formaban parte de la propia dote. Los ro-manos le llamaban bona extra dotem o
praeter dotem. Ellos no presentaban un rgimen especial en cuanto la mujer, en el matrimonio sine mann,
conservaba sobre ellos el de-recho d propiedad y tena as, pues, la posibilidad de ejercitar las acciones
correspondientes. En el derecho justinianeo estos bienes asumen una cierta analoga con la dote siendo
consi-derados como una aportacin de la mujer a los fines del matrimoniO.
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3. La donacin nupcial
La donacin nupcial es un instituto de carcter oriental que haba penetrado en el tardo derecho romano y que
tena como funcin la de suministrar a la viuda una recompensa o subsidio de viudedaz.
En el derecho justinianeo asume casi la funcin de con-tradote (et nomine et substantia nihil distat a dote ante
nuptias do4atio). Se trataba de donaciones hechas antes del matrimo-nio donationes ante nuptias), que el
marido poda aumentar durante el matrimonio, y que Justiniano consinti que fuesen hechas ex novo aun
durante el matrimonio. Fue por lo tanto cambiado su nombre originario por el de donationes propter nuptias.
En el caso de que el matrimonio no llegara a rea-lizarse, las donaciones hechas antes de l, volvan al marido;
mientras aquellas otorgadas durante el matrimonio, slo en caso de divorcio por culpa de la mujer, retornaban
al marido con la reserva de la propiedad que iba a los hijos.
TEMA 13: Las instituciones tutelares: tutela y curatela. Clases de tutela. Funciones y responsabilidad
del tutor. Clases de curatela. Funciones y responsabilidad del curador.
La tutela es para personas que no tienen patria potestad y que necesitan apoyo jurdico.
Tutela de impberos. Recae sobre los infantia (menores de 7 aos) y los infantia maiores (ms de 7 aos).
Cualquier acto que realice un infantia necesita la potestas, y la para infantia maiores la auctoritas.
Las clases son: legitima, el pariente ms prximo al pupilo (agnados y despus los gentiles ms prximos),
con la testamentaria la persona que tena la patria potestad le nombra tutor en le testamento y dativa cuando
es el pretor el que nombra al tutor. Respecto a los parentescos, los cognados son los parientes de
consanguinidad, los agnados los parientes civiles (de la misma estructura familiar), y el gentilicio (de la
misma gens).
FUNCIONES Y RESPONSABILIDAD DEL TUTOR.
Las funciones del tutor son el negotiorum gestio o gestin de los negocios del pupilo, y la interpositio
auctoritatis, que consiste en prestar consentimiento a los negocios del pupilo.
Las acciones de pupilos contra tutores. Actio de rationibus distraendis: se puede ejercitar contra el titular
legtimo, y se responde del doble del perjuicio ocasionado al pupilo. La actio de suspecti tutoris es contra el
tutor testamentario, la actio tutelae contra el tutor dativo (es infamante) y la actio utilis tutelae contra el tutor
inoperante.
El tutor dispone de la actio tutela contraria para reclamar los perjuicios de la tutela.
TUTELA DE MUJERES.
Toda mujer, fuera o no sui iuris, requera la tutela (de modo ms formal que real), era un requisito
burocrtico. Con el tiempo, la mujer pudo elegir a su tutor libremente.
LA CURATELA.
Es la tutela de incapaces, siendo estos los furiosi locos (cura furiosi) o prdigo deseo incontrolable de
dilapidar su patrimonio (cura prodigi).
TEMA 14: Los hechos jurdicos: Concepto y clases de negocio jurdico. Elementos esenciales del
negocio jurdico: voluntad, causa y forma. Formas de manifestacin de a voluntad. La representacin.

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1. Los hechos jurdkos

La teora de los hechos jurdicos, con su terminologa co-rrespondiente, es en gran parte una construccin de
la dogm-tica moderna, que, sin embargo, ha utilizado largamente el material romano. Puesto que ella nos
facilita el rpido y com-pleto conocimiento de los institutos romanos, poniendo de re-lieve algunos principios
generales en los cuales se fundamenta,
expondremos aqu una breve resea en sus trminos ms tra-dicionales.
Llmase hecho jurdico a cualquier suceso, circunstancia, acto o situacin al cual el ordenamiento jurdico le
reconoce la creacin de efectos jurdicos. Los hechos jurdicos pueden ser: positivos o negativos, segun que
consistan en la realizacin o no realizacin de una circunstancia; simples o complejos, segn que consistan en
una circunstancia nica o en una plu-ralidad de circunstancias ligadas entre ellas, contemporneas o sucesivas;
instantneos, si consisten en un suceso nico; estados de hecho, si consisten en una situacin ms o menos
duradera.
Todos estos hechos se dividen al mismo tiempo en dos grandes categoras: hechos jurdicos naturales y
hechos jurdicos voluntarios.
a) Hechos jurdicos naturales o, tambin, hechos jurdi-cos en sentido pro po, se llaman aqullos en los
cuales el hecho o los aspectos jurdicos del hecho se producen independieute. mente de la voluntad del
hombre.
b) Hechos jurdicos voluntarios, son, por el contrario, aqullos realizados por la voluntad del hombre y de
cuyos efectos se hacen depender de ella. Los hechos jurdicos volun-tarios, son as, pues, los actos voluntarios
del honibre y se d~. viden en: actos lcitos y actos ilcitos segn que el ordena-miento jurdico los repute
socialmente tiles y as, pues, tutele sus efectos, o bien los considere daosos y, por lo tanto, los pene con una
sancin. La categora principal de los actos lci-tos est constituida por los negocios jurdicos.
Es necesario advertir que, a veces, los efectos propios de un acto jurdico son, por el derecho, referidos a un
momento precedente de aquel en el cual ha tenido plasmacin: se habla en tal caso de retroactividad (de retro
agi). Por el contrario, los efectos propios de un hecho pueden quedar en suspenso hasta que se verifique otro
hecho: se habla entonces de litis-pendencia. Otras veces, por el contrario, el derecho atribuye a un hecho los
efectos propios de un hecho diverso, que en el caso especfico no se ha verificado an: se habla entonces de
ficcin fictio)
2. Adquisicin y prdida de los derechos
Los efectos de un hecho jurdico pueden consistir en la adquisicin, en la prdida o en la modificacin de un
derecho.
Llmase adquisicin la consecucin de un derecho por un sujeto, el cual llega a ser titular; prdida, la
separacin del titular de tal derecho conseguido; modificacin, cualquier cambio de un derecho existente, sin
que exista prdida de l o adquisicin de un otro.
La adquisicin, puede ser: originaria o derivativa.
Hay adquisicin originaria cuando el derecho surge ex novo, reunindose a un sujeto independientemente de
la re-lacin jurdica de ste con otros.
Hay, por el contrario, adquisicin derivativa cuando ella acontece en base a una relacin jurdica y puede ser:
adqui-sicin traslativa cuando el derecho ya existente en un titular se transfiere a otro; o, bien, adquisicLn
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constitutiva, cuando sobre la base de un derecho ajeno se constituye en el adqui-rente un nuevo derecho.
Por lo tanto no toda adquisicin seala el nacimiento de un derecho ni toda prdida significa la extincin de
l. En efecto, en la adquisicin traslativa a la prdida de un sujeto corres-ponde la adquisicin de un otro. La
transferencia que tiene lugar por voluntad de quien pierde el derecho toma el nombre de cesin. Cuando por el
contrario un derecho es perdido por su titular sin que pueda existir ms ni para l ni para otros, tal prdida es
llamada extincin.
En la adquisicin derivativa el titular del cual se deriva el derecho llmase actor o causante, el titular en favor
del cual el derecho se adquiere causa habiente o sucesor.
La doctrina moderna llama, en efecto, sucesin a la re-lacin que se verifica en las adquisiciones derivativas y
dis-tingue, sobre la base de las fuentes justinianeas, sucesiones par-ticulares y sucesiones universales,
comprendiendo en las prime-ras las transferencias de derechos individuales y separados; en las segundas, el
paso de un conjunto de derechos, por otra par. te intransmisibles como sucede para la subrogacin del ence
sor en la posicin jurdica total del caneast., en la aueem hereditaria y, en el derecho romano, an entre vivo..
Em. 4i.tincin fue, sin embargo, desconocida al derecho romauo olA-sico que calificaba como successio tan
slo a aquefla pa~t. que despus se llam sucesin universal.
La regla de las adquisiciones derivativas es que: nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet;
sin embargo, no faltan excepciones como en el caso del acreedor pignoraticio que poda vender la prenda,
transfiriendo la pro-piedad sin ser el titular. En torno a las modificaciones, que pueden ser muy diversas, ha de
mencionarse particularmente el consentimiento, que se da cuando un derecho, no estando an extinguido, no
puede ser ejercido salvo que al verifi-carse una determinada circunstancia, haya vuelto a tener efi-cacia
El derecho romano se ha caracterizado siempre por su individualismo, es decir, por atribuir especial
relevancia al principio de autonoma privada de los ciudadanos romanas. Estos, no obstante, las formalidades
rigurosas de los negocios primitivos del Ius Civile gozaron de una esfera o campo de actuacin de la que
garantiza en la actualidad el Derecho moderno a los ciudadanos, tanto en lo relativo a la regulacin de sus
propios intereses como en lo referente a los negocios de la vida privada.
El negocio es definible como un acto de autonoma privada que produce efectos jurdicos con arreglo a su
funcin econmica y social. Se trata por tanto , de un acto de voluntad humana que el Derecho reconoce y
aprueba.
Desde otra perspectiva, el negocio jurdico es aquella manifestacin de voluntad, dirigida a la constitucin,
modificacin o extincin de un derecho subjetivo.
Clases de negocios jurdicos.
Negocios jurdicos unilaterales y bilaterales.
Unilaterales son los que nicamente requieren la manifestacin de voluntad de un slo sujeto para que
produzcan consecuencias jurdicas, tales como el testamento.
Bilaterales: precisan de la intervencin de dos o ms manifestaciones de voluntad, tales como el
matrimonio, la compraventa y en general los contratos.
Negocios jurdicos formales o solemnes: son aquellos para los que el orden jurdico impone el principio de
autonoma de la voluntad, un modo de manifestacin determinado, no siendo vlido un modo de
manifestacin diverso. Es el caso de todos los negocios jurdicos del antiguo Ius Quiritium y del posterior Ius
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Civile, tales como la mancipacin y las diversas formas testamentales.

Negocio jurdico no formales: son aquellos para los que el ordenamiento no impone forma predeterminada
alguna a la manifestacin o exterizacin de la voluntad. El principio de libertad no fue reconocido hasta los
siglos III y II aC.
Negocios jurdicos onerosos: tales como la compraventa, son aquellos en que se producen un intercambio de
prestaciones entre las partes intervinientes.
Negocios jurdicos gratuitos: como la Donacin, son los que la adquisicin por una de las partes se verifica
sin disminucin patrimonial alguna en su perjuicio.
Negocios jurdicos intervivos: pretenden regular las relaciones en vida de los hombres, tales como la
compraventa y la donacin.
Negocios jurdicos mortiscausa: regulan las relaciones de esa persona para la hiptesis de su futura
desaparicin tales como el Testamento.
Negocio jurdico causales: la causa es elevada a la categora de elemento esencial, asi, de no existir o de ser
ilcita, no se producen los efectos jurdicos propios del negocio.
Negocios jurdicos abstractos. generalmente son tambin formales, son , en los que el negocio jurdico surte
sus efectos caractersticos sin necesidad de causa. Ej. la Mancipatio.
2. Elementos esenciales de negocio: voluntad, causa y forma
Son los indispensables para la existencia del negocio mismo, dentro de ellos se incluye:
La Forma: representa el aspecto externo del negocio y es un elemento esencial del mismo, puesto que, la mera
voluntad interna es algo desconocido que se corresponde tan slo con la esfera de la conciencia individual.
Inicialmente la forma de los actos de Derecho civil fue oral y escrita tan slo a partir de la poca posclsica y
se plante el problema de si la escritura tendra valor ad probationem ,a los efectos de probar la voluntad
manifestada, o bien ad substantiam ,como requisito de validez del negocio.
El Contenido puede ser cualquier composicin lcita de intereses que las partes convengan. El inters puede
ser material y concreto, o bien espiritual, como sera si se defiende el honor o la intimidad personal de una
persona.
La Causa. El prof. Torrent estima con Betti que la causa es el aspecto o la finalidad econmicosocial que
cumple el negocio. La causa ha servido en ocasiones como elemento esencial de negocio para distinguir unas
de otras relaciones jurdicas de estructura semejante.
De este modo cabe distinguir la donacin que es un acto gratuito de liberalidad en que se entrega una cosa o
una cantidad de dinero sin contraprestacin del motivo, que es el prstamo de la cantidad de dinero con
obligacin de devolucin por parte del prestatario. El objeto de ambos negocios lo constituye la entrega de
una cosa o de dinero, pero la causa es diversa segn las cosas.
En la hiptesis de la donacin, el nimo de liberalidad , y en la mutua , el nimo de lucro.
3. Formas de manifestacin de la voluntad. La representacin.

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Particular relieve asumen los motivos referentes a la volun-tad.

La discordancia entre la voluntad y su manifestacin se da cuando la voluntad es tan slo aparente, tanto por
una falta absoluta de la voluntad, cuanto porque la manifestacin sea consciente o inconsciente diversa de la
voluntad real.
La falta absoluta de la voluntad se da en las declaraciones hechas bajo la amenaza de una violencia fsica (vis
copori illa-ta), o cuando es interpretado como manifestacin de la volun-tad un gesto que no iba dirigido a
crear negocio alguno. El negocio es entonces considerado como inexistente aun en el
La manifestacin consciente diversa de la voluntad real se da, a veces, en las declaraciones hechas por juego
(iocandi cau-sa), que no tenan relevancia jurdica; en la reserva mental y en la simulacin.
La reserva mental que consiste en declarar cosa diversa de aquella que se quiere, no poda ser invocada por el
declarante, y por tanto el negocio era vlido en los trminos de la mam-festacin exterior.
La simulacin consiste, por el contrario, en una declaracin conscientemente deformada y dirigida a un fin
diferente de aquel propio del negocio, con la intencin plena de que no se produzcan los efectos (simulacin
absoluta), o bien con la intencin de conseguir los efectos de un negocio diverso de aquel simulado
(simulacin relativa). En ambos casos, la falta de voluntad haca nulo el negocio simulado. Tratndose, sin
embargo, de simulacin relativa, silos efectos queridos no eran contrarios al derecho, se consideraba vlido el
negocio disimu-lado (plus valere quod agitur quam quod simulate consclpitur).
Ya de antiguo el derecho romano admita, cuando la forma del negocio jurdico no exiga la presencia del
interesado, que la vohmtad de l pudiera ser declarada por medio de otros, considerndolo como simple
instrumento de transmisin (nun. cius ~ En tal caso el negocio se consideraba com concluido personalmente
por quien haba autorizado al nunchxs y a l por lo tanto se referan los efectos del negocio.
Pero la representacin verdadera y propia, esto es: la re-presentacin de la voluntad, tiene lugar cuando el
negocio es concluido por cuenta ajena, pero mediante la manifestacin de una voluntad que se ha determinado
en el representante.
En el derecho romano durante bastante tiempo no fue admi-tido que los efectos de un negocio recayesen
directamente so
bre la persona representada (representacin directa), sino que se sigui un sistema ms complejo, por el cual
los efectos del negocio se producan tan slo en la rbita del representante, sin que naciera algn derecho u
obligacin entre el tercero y el interesado, y revertan sobre este ltimo ms tarde con la realizacin de otros
negocios entre l y el representante (re-presentacin indirecta).
La representacin directa estaba, en efecto, excluida de manera absoluta en el ius civile, en el cual regia el
princi-pio: per extraneam (o liheram) personam mhil adquiri po-test. Por otra parte, en el derecho ms
antiguo, las exigencias a las cuales responde la representacin directa quedaban por lo general satisfechas por
la organizacin familiar, que daba al paterfamiias los ms seguros instrmnentos de adquisicin en los hijos y
en los esclavos. Por medio de ellos se realizaba, sin embargo, una simple representacin de hecho, que no
tena nada que ver con aquella indirecta o directa, en cuanto la ad-quisicin estaba fundada sobre la
incapacidad de las personas alieni iuris de ser titulares de derechos patrimoniales, por lo que todas las
adquisiciones recaan necesariamente sobre el jefe de la familia. Posteriormente, el pater pudo servirse de
los que estaban bajo su tutela an para obligarse, en cuanto el pretor concedi diversas acciones con las cuales
po-da ser llamado a responder por los negocios por l autorizados o de los cuales hubiese obtenido una
ventaja.

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Sin embargo, ello no fue suficiente, dadas las crecientes ne-cesidades del comercio y de la vida, y en la edad
clsica se aca-b por admitir importantes derogaciones al principio riguroso per extraneam personam nihil
adquiri potest. En teora fue mantenido integro, pero con una serie de medios indirec-tos y emniendas
procesales el derecho honorario y la cogni. tio extra ordinem fueron en la prctica realizando el papel de la
representacin directa. En el derecho justinianeo aun-que la antigua mxima del ius civile fue recogida por los
compiladores en el Corpus iuris, dando lugar a graves dificul-tades de interpretacin las excepciones haban
llegado a ser numerosas, hasta tal punto que se puede decir que constitu-yeron la regla.
TEMA 15: Elementos accidentales del negocio jurdico; condicin, trmino y modo. Los vicios de a
voluntad. Anormalidad del negocio jurdico: invalidez e ineficacia. Convalidacin y conversn de los
negocios jurdicos.
1 Elementos Accidentales del negocio jurdico: condicin, trmino y modo.
Presuponen alteraciones establecidas por las partes que en virtud del principio de autonoma de la voluntad se
convierten en lex privata del propio negocio, es decir, se convierte en declaraciones negociables vinculantes
con el mismo valor que la lex pblica. Dentro de estos elementos accidentales encontramos:
Condicin supeditacin de los efectos de un negocio jurdico a la realizacin de un hecho futuro y
objetivamente incierto. Quedan excluidas las condiciones en un denominado actos legitium , actos jurdicos
ms importantes de la sociedad romana, y que por tanto no admitan la posibilidad de intervencin de
circunstancias modificativas de los efectos presentes del negocio en el acto de conclusin del mismo.
La dogmtica moderna suele distinguir entre: condicin suspensiva que tiene lugar cuando los efectos del
negocio no se producen hasta que se verifique la condicin o evento previsto y la condicin resolutoria
cuando cesan los efectos del negocio al producirse la condicin o evento previsto.
En el Derecho Romana clsico sin embargo, no fueron especificamente reguladas las condiciones resolutorias,
pero se lograron resultados semejantes mediante el establecimiento de pactos resolutorios. Tambien se
distinguen las condiciones en primitivas si prescriben o contemplan un hecho ; y negativas si contemplan una
omisin ; y potestativas y causales segn que intervenga o no en determinado comportamiento de las partes.
Dentro de las potestativas se incluyen las potestas negativas que consisten en una actitud negativa y se hacen
depender de un no hacer por parte de la parte de la persona a quien se le impone la condicin.
Otra distincin es la que se establece entre las condiciones expresas si de una manera explicita establecen la
supeditacin de los efectos del negocio al acaecimiento del evento, y tcitas si dicha subordinacin se
establece tan slo implcitamente.
Son inadmisibles las condiciones imposibles en que el evento sea irrealizable. Tampoco surgen efectos las
condiciones ilcitas o torpes en las que el suceso previsto supone una actuacin contraria al ordenamiento
jurdico o las costumbres sociales.
Efectos de las condiciones
Durante el periodo de incertidumbre o dependencia de la condicin suspensiva , el negocio jurdico no entra
en vigor, si bien puede producir ciertos efectos de carcter anticipado tendentes a asegurar la conservacin del
Derecho mismo. Por otra parte en Roma pendiente la condicin en los negocios suspensivos se da por
cumplida la condicin cuando alguien dolosamente impide su cumplimiento. Pendiente la condicin
resolutoria , en Roma no fue regulada, el negocio jurdico produce todas todos sus efectos, los cuales cesan
con el cumplimiento de dicha condicin.
El trmino es la supeditacin de los efectos del negocio a un hecho futuro y objetivamente cierto, es el que
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necesariamente tiene que llegar aunque se ignore la fecha de su llegada, hecho ste a partir del cual han de
comenzar o cesar los efectos del negocio mismo.
El trmino dies en latn es la supeditacin de los efectos del negocio a un plazo y puede distinguirse entre
trmino inicial o suspensivo que es el dies a quo que es el da a partir del cual comienza los efectos del
negocio mismo.
El trmino final o resolutorio dies ad quem que indica el momento o fecha en que han de cesar los efectos del
negocio mismo. De igual modo que en la condicin no puede admitirse el trmino en los actos legitimi y al
igual que en la condicin en el Derecho clsico el trmino resolutorio era sustituido por un pacto o clusula
resolutoria.
Finalmente podemos distinguir las siguientes modalidades de trmino:
Dies certus an certus quando se sabe que llegara y cuando llegara.
Dies certus an incertus quando se sabe que llegar pero se sabe el momento de llegada , el supuesto de que
llegue. Ej. Cuando cumpla 80 aos.
Dies incertus an incertus quando no se sabe si llegara ni cuando, ms que trmino es condicin.
Modo
Podemos definir el modo como la carga que el autor de una literalidad ( donaciones, herederos, delegado)
pone a cargo del beneficiario sin que ello suponga condiciones, los efectos del negocio a la ejecucin del
Modus.
Mientras que la persona .............. por una condicin a de proceder al cumplimiento de la misma o afianzar su
no cumplimiento si fuera condicin potestativa negativa, a fin de adquirir el beneficio que se le atribuye, en
cambio la persona ................ por un modo adquiere inmediatamente la ventaja patrimonial atribuida siendo
independientes los efectos del negocio del cumplimiento o no por el beneficiario de la actividad requerida por
el autor de la literalidad.
No obstante para asegurar el cumplimiento del modus, el otorgante en ocasiones poda exigir del beneficiario
la prestacin de una fianza que es la Cautio caucin o bien fijarse una Stipulatio Poenae pena estipulada para
el caso de que el donatario o beneficiario imcumpliera la carga.
2. Los vicios de la voluntad:
Respecto de los mismos no se construy una teora general en las fuentes romanos pero segn la dogmatica
moderna son definibles como aquellas circunstancias o situaciones que influyen sobre la voluntad de los
sujetos de un negocio jurdico y provocan una divergencia entre voluntad interna y voluntad manifestada o
declarada.
Como tales vicios citaremos la simulacin, la reserva mental, error, dolo y las violencia.
Simulacin
En la actualidad y siguiendo a Castan en la simulacin Absoluta las partes aparentan realizar un negocio con
la intencin de no celebrar negocio alguno y en la simulacin relativa , las paretes realizan aparentemente un
determinado negocio queriendo llevar a cabo en realidad otro distinto de tal modo que fij el negocio
simulado se oculta otro reclamante querido que es el negocio Disimulado. No obstante al no existir en Roma
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una Teora generla sobre la simulacin podra afirmarse que la simulacin conduce a la nulidad radical del
negocio y en cuanto a la simulacin relativa como por ejemplo: Venta que encubre Donacin, el Derecho
Justinianeo estim que es ineficaz el negocio simulado o aparente y vlido el negocio disimulado si fuera
lcito y tuviera notable importancia prctica.
Reserva Mental
Puede definirse siguiendo a Castan como la declaracin hecha para producir en el otro sujeto la opinin
erronea de que el declarante tiene la voluntad declarada, ya se proceda con fin malvolo o bueno.
Mientras que en el Derecho clsico prevalece la voluntad declarada y es por tanto vlido el negocio e
irrelevante la reserva mental, en cambio en el Derecho Justinianeo la reserva puede anular el negocio por
excluir un consentimiento verdadero.
Error
Consiste en el conocimiento equivocado de una cosa o de un hecho, basado sobre la ignorancia o incompleto
conocimiento de la realidad de una cosa o de ese hecho, error de hecho , o de la regla jurdica que lo disciplina
, error de Derecho.
En general para que el error pueda invalidar la declaracin de voluntad y por consiguiente el negocio ha de ser
esencial , es decir, constituir la causa principal o determinante del negocio.
En caso de error Obstativo que se produce en los supuestos de divergencia inconsciente entre la voluntad
interna y declarada el indicado error impide la constitucin o nacimiento del negocio.
De las 2 modalidades vistas respecto del error de Derecho y de hecho este ltimo se subdistingue en las
siguientes categoras:
Error in negotio error sobre la ndole o consideracin misma del negocio que se trate y que se estima siempre
vicio invalidante.
Error in persona sobre la identidad de la persona, solo anula el negocio este error si la referida persona fuera
esencial para el negocio mismo.
Error in corpore sobre la identidad fisica absoluta de la cosa objeto del negocio y que siempre invalida el
negocio.
Error in substantia error sobre la existencia o sobre las cualidades esenciales de la cosa, es tambin siempre
vicio invalidante.
Error in Qualitate sobre las cualidades secundarias de la cosa que no determina la nulidad del negocio.
Error in Quantitate sobre la cantidad que solo en ciertos supuestos invalida el negocio.
Dolo
Se llama Dolo a todo artifcio, engao o fraude por el cual se induce a una persona a otorgar un negocio
jurdico que de otro modo no habra consentido o lo habra hecho en distintas condiciones.
Puede distinguirse entre Dolum Causam Dans Dolo Causante que es aquel que tiene influencia sobre la
realizacin del negocio que sin l no se hubiera realizado y el Dolo Incidental que es el Dolus Incidens que
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nicamente influye enlas condiciones ms o menos favorables en que el acto se realiza.

Los juristas romanos hablan tambin de Dolus Malus que es el comportamiento cosnciente e
inexcusablemente malicioso de una persona frente a otra para determinarle a la consclusin del negocio y el
Dolus Bonus definible como la malcia y trucos no licitos normalmente utilizados por el comercio.
En el Ius Civile no existieron medios para la represin del Dolo y anulacin del negocio por esta causa , los
cuales slo fueron creados por el Pretor Aquilio Gayo hacia el ao 68 aC y que consistieron en:
Exceptio Doli excepcin de Dolo contrario a Accin oponible al demandante del cumplimiento de un negocio
por la vctima del Dolo y que una vez admitida por el juez en el proceso determinaba la absolucin del
demandado del cumplimiento del deber pactado.
Actio Doli accin subsidiaria solo ejecutable cuando no existiera ninguna otra accin disponible por la
vctima del dolo, una vez producido el dao y cumplida la obligacin nacida del negocio doloso a fin de
obtener la restitucin de lo que hubiese dado o la reparacin del dao.
Violencia
La violencia (vis) que es objeto de consideracin como vi-cio de la voluntad es la propiamente moral (vis
animo illata), porque la fsica, como hemos visto, excluye la voluntad y hace nulo el negocio.
La violencia moral consiste en la creacin de una situacin de temor (metus), mediante la amenaza efectiva e
injusta de un mal. Tal violencia no invlida segn el dus civile el nego-cio, porque una voluntad, aunque ella
hubiera sido violenta-da, se haba dado. De ella se tena, por el contrario, cuenta
en los negocios que daban lugar a un iudicium bonae fidei. Sin embargo, el pretor, como para el dolo, concede
su pro-teccin proporcionando, desde el fin de la repblica, a quien haba sufrido la violencia tres remedios: la
actio quod metus causa, de carcter penal, por el cudruple del valor del objeto daado y dirigida contra
cualquier poseedor (llmase, por lo tanto, actio in rem scriptum); la restitutjo in integrum por la cual se
consideraba no realizado el negocio, y la exceptio metus para paralizar los efectos del negocio, cuando stos
no se hubieren todava producido y la vctima de la violencia hubiera sido reclamada en juicio para su
cumplimiento. Tan slo en la edad justinianea la violencia moral lleg a ser consi. derada como un vicio de la
voluntad que invalidaba directa-mente el negocio.
Los negocios invalidos podan ser de varios modos subsa-nados y particularmente mediante la impugnacin
por parte de quien tiene derecho a pedir su nulidad, la confirmacin, la ratificacin y el transcurso del tiempo,
cuando se dejan cumplir los trminos entre los cuales se puede impugnar el nc-gocio anulable.
3. Anormalidades en los negocios jurdicos: invalidez e ineficacia.
El negocio jurdico puede adolecer de anormalidades por alguna entre otras de las siguientes causas:
Por omitirse en las partes la capacidad de obrar que en el Derecho Romano era un elemento indispensable
para realizar un acto jurdico tanto lcito como ilcito.
Como regla general para tener capacidad de obrar se requera la pubertad que fu fijando por la escuela
Proruleryana en los 14 aos para los varones y en los 12 aos para las mujeres, eran totalmente incapaces. Los
infantes , menores de 7 aos.
Adems otro requesito para la capacidad de obrar es varn Sui Iuris , no sujeto a Patria Potestad, dueo de si
mismo y adems normal fsica y psquicamente.
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 Por tratarse de un negocio realizado contra la ley o en fraude de ley o contra las buenas costumbres.
Por incumplimiento del requisito de la forma negocial cuendo sta fuera imperativa.
La nulidad. Ineficaia y Anulabilidad.
Los juristas romanos no elaboraron una teora general de la ineficacia del negocio jurdico pero en base a las
fuentes de que disponemos , podemos establecer en nuestro estudio la siguiente sistematica.
Anulidad
El negocio jurdico es nulo cuando por omitirse en el alguno de sus elementos esenciales no produce ninguno
de los objetos tpicos que el ordenamiento reconoce al expresado tipo negocial.
Ineficacia
Negocios jurdicos es aquel que habiendo sido constituido como vlido no pueden producirse sus efectos
caractersticos por existir un impedimento ajeno a la validez de se sus elementos esenciales.
Anulabilidad
Es anulable el negocio cuando .....................respecto del mismo sus elementos esenciales, alguno de ellos se
viese afectado por algn vicio de tal manera que es posible que la parte interesada en su no ejecucin inpugne
su validez con efecicia retroactiva.
El concepto de anulabilidad desconocido para el Ius Civile se introdujo en el ordenamiento romano a travs de
la actividad y de los medios procesales del Pretor.
La falta de un requisito esencial en el negocio hace que l sea considerado nulo y as, pues, como inexistente.
En otros casos, por el contrario, el ordenamiento jurdico considera el negocio annullabile, esto es,
proporciona a los interesados los medios para que sea reconocida por el juez la ineficacia y exigir o impedir
los efectos.
Los motivos de invalidez podan consistir: en la falta de capacidad jurdica del sujeto (cuando ella era exigida),
o de la capacidad de actuar; en la incapacidad del objeto o en la falta del derecho de disponer; en la
discordancia entre la voluntad y la manifestacin; en un vicio de la voluntad; en la no observancia de las
formas, cuando stas eran prescritas; en la falta, ilicitud o inmoralidad de la causa.
4. Convalidacin y conversin de los negocios jurdicos.
TEMA 16: El procedimiento civil romano: sus pocas. La relacin judicial procesal. Accin y derecho
subjetivo. Jurisdiccin: actividades del magistrado.
1. El Procedimiento civil romano: sus pocas.
El proceso judicial es la sucesin de actos jurdicos que se inician con el ejercicio de la accin y concluyen
con la sentencia. Las actuaciones se realizan en un lugar pblico, el foro, donde el magistrado acta sentado
en una silla colocada sobre un estrado, mientras los litigantes permanecan en pie junto a l. Hasta el siglo IV
d. C. la justicia se administraba nicamente en los das fastos, quedando excluidos los das nefastos, que eran
aquellos que se dedicaban a mercado, fiestas polticas o religiosas, vendimias, etc. El idioma procesal era el
latn. El demandante o actor deba ejercitar su accin y excitar as la intervencin del magistrado. El
magistrado deba ser aquel que tuviese competencia para conocer de la causa que se le planteaba. Esa
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competencia vena determinada, en principio, por la pertenencia a las circunscripciones territoriales, lo que da
lugar a tres competencias:
Forum contractus, que seala la jurisdiccin del magistrado, del lugar en el que se realiz el contrato.
Forum delicti, lugar donde se cometi el delito.
Forum rei sitae, en los procesos en los que se litiga sobre bienes inmuebles, la atribucin al
magistrado de la competencia en el lugar donde aquella radica.
El proceso puede pertenecer a alguna de las siguientes categoras:
1 Ordinario u Ordo privatorum, que se caracteriza por su biparticin (fase in iure ante el magistrado, fase
apud iudicem ante el juez). A este proceso pertenecen las legis actiones o proceso general vigente hasta el
siglo I a. C. y el proceso formulario que se utilizar para toda clase de procesos a partir de esa poca.
2 Extraordinario. Se da como excepcin al final de la poca clsica donde ha desaparecido la biparticin
procesal, y ha degenerado en el proceso cognitorio postclsico que se realiza ante juecesfuncionarios.
Los tres perodos del procedimiento civil romano son:
1. Perodo de las legis actiones.
2. Perodo del procedimiento per formulas.
3. Extraordinaria cognitio
Las dos primeras fases del procedimiento civil romano, esto es, la fase per legis actiones y la per fonnulas
suelen ser reagrupadas en una denominacin ms amplia llamada ordo iudiciorum privatoruin. Este trmino,
que significa orden de los juicios privados, encuentra su justificacin en el hecho de que en este
procedimiento tpicamente romano es prevalente la accin del juez privado, elegido por las par-tes. El tena,
por llamarle con trminos modernos, carcter tpicamente arbitral.
2. La relacin jurdica procesal.
Antes de adentramos en el examen particular de estos pe-rodos no parece inoportuna alguna consideracin de
orden general sobre el procedimiento.
Es conocido como caracterstica de las normas jurdicas de los ordenamientos estatales (el derecho
internacional no est, en efecto, sujeto a esta particularidad) el que las normas por ellos recogidas asuman
fuerza obligatoria por medio de la sancin que representa un mal o la prdida de un bien (Aran-gio Ruiz)
conminando a quien llegue a transgredir la norma llamada primaria, esto es: aquella que prescribe el
compor-tamiento que ha de seguirse. La aplicacin de la sancin se obtiene exigiendo, en los modos debidos y
con un especfico procedimiento (proceso, procedere, processus), al Es-tado el reconocimiento de la existencia
de lo propio, esto es del derecho, y la actuacin concreta para la restauracin del derecho violado o
menoscabado.
3. Accin y derecho subjetivo.
La Actio era para los romanos el medio para poner en funcionamiento el proceso actio nihil aliud est quam
ius persequendi iudicio quod sibi debetur.
Por lo que hasta ahora hemos dicho, resulta claro que la actividad del Estado para la reintegracin del derecho
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del particular constapor lo generalde dos fases: una primera tendente a afirmar la existencia del derecho y su
lesin; y una segunda que tiende a la realizacin o reintegracin del dere-cho reconocido; la actividad procesal
asume, pues, dos diver-sos aspectos y se distinguen por lo tanto un proceso de cogni-cin y un proceso de
ejecucin.
Respecto al proceso de cognicin puede darse el caso de que el bien que se intenta tutelar sea un derecho real
o que sea por el contrario un derecho de obligaciones. En el primer caso se tendrn las actiones in rem en
cuanto siendo el de-recho real una relacin directa entre el titular del derecho y la res objeto de ste, l tiende
a la tutela de esta relacin di-rigindose hacia quien lo obstaculice indebidamente (erga orn-nes). Ellas eran
llamadas por los romanos vindicationes. Las acciones que tendan por el contrario a la tutela de una rela-cin
obligatoria, en cuanto ello ocurra entre personas que son las nicas que pueden violarla, se llamaban
actiones in per-sonam y tambin, con un trmino especifico, condictiones.
Exista, en el derecho romano, tambin un tertium genns de acciones que tenan origen en las actiones in
personam, en cuanto nacan de una relacin obligatoria, pero tenan al mismo tiempo la caracterstica de
poderse dirigir contra todos aquellos que se encontraban en condicin de poder defender el derecho en
cuestin. Ellas eran llamadas aciiones in rem scriptae, siendo la ms caracterstica la actio quod metua causa,
la accin, esto es, concedida en tutela de quien pudiera sufrir una inminente violencia en la estipulacin de un
ne-gocio.
En cuanto al objeto de la denianda los romanos conocan otra distincin de las acciones:
Actiones re persecutoriae, aquellas que tenan por obje-to el resarcimiento inmediato de un dao
patrimonial.
Actones poenales, es decir, aquellas con las cuales se persegua una simia de dinero debida a ttulo penal
(ejemplos tpicos: las acciones de hurto, rapia, dao, injuria).
Actiones mixtae, eran en suma, las acciones que tendan a ambas finalidades.
Actiones civiles, eran las acciones que se dirigan para hacer valer las relaciones tuteladas por el ius civile; y
Actiones honorarie o praetoriae, aquellas concedidas por el pretor para la tutela de las relaciones no
comprendidas por el ius civile.
De particular relieve, a los fines de un justo conocimiento de la importancia de la funcin sustancial que tena
en el de
recho pretorio el procedimiento civil, son otras distinciones como:
Actiones in factum, que eran las acciones con las cuales el pretor tutelaba una relacin de hechos no
especificados por el derecho civil y que hubieran quedado por lo tanto pnvados de la tutela jurisdiccional por
ste concedida para los titula-res de las relaciones jurdicas.
A ctiones tiles, por las cuales el pretor aplicaba acciones ya existentes a situaciones anlogas a aquellas para
las cua-les se haban constituido (por contraposicin la accin origi-naria era llamada actio directa).
A ctiones ficticiae, aquellas mediante las cuales el pretor para hacer posible la aplicacin de una accin ya
existente a una relacin nueva, finga la existencia en tal relacin de un elemento que, sin embargo, faltaba
(por ejemplo, finga la existencia de la usucapio cuando ella no se haba an cum-plido: rei vindicatio utilis).
En las actiones tiles se extenda en sustancia una accin ti unos hechos especiales que no haban sido
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tipificados; pero en las actiones ficticiae el procedimiento era contrario y se encuadraban, con las oportunas
adaptaciones, los hechos es-peciales en el mbito de una actio existente
Perozzi define el derecho subjetivo como la facultad acordada a alguno por el Derecho objetivo para exigir un
acierta conducta de otro.
Para Voci sera el inters privado reconocido y protegido por el Estado:
Inters privado que de ser vulnerado determinara su tutela acudiendo a la autodefensa, es decir, la venganza
privada y con posterioridad a los rganos competentes del Estado.
Reconocimiento por parte del Estado: siempre que dichos intereses no contravengan el inters pblico.
Proteccin por parte del Estado.
Los Derechos subjetivos se distinguen en:
Absolutos: derechos reales y derecho de propiedad. En estos se persigue un comportamiento negativo de
abstencin as como de respeto de la relacin jurdica frente a la comunidad.
activo > titular del Derecho
Dos sujetos
pasivo > la comunidad
Relativos como derechos de Crdito u obligacin. Son aquellos en que el sujeto activo slo puede pretender
una conducta positiva o negativa del sujeto pasivo. El acreedor solo puede exigir el pago del deudor, el resto
de los ciudadanos quedan al margen de la relacin jurdica.
TEMA 17: El elemento personal en el litigio romano. Los litigantes: capacidad y legitimacin.
Pluralidad de partes en el proceso. La representacin: cognitor y rocurator. Los magistrados y jueces.
1. Elemento personal en el litigio romano.
2. Los litigantes: capacidad y legitimacin.
. La parte que actuaba era llamada en el Derecho Romano actor nuentras que aqulla contra la que iba dirigida
la accin (demandado) era llamada reus.
3. Pluralidad de partes en el proceso.
Iurisdictio es la facultad de instaurar un proceso judicial, la competencia de un magistrado en un doble
sentido: Objetiva o funcional (alcance competencial desde el punto de vista del fondo del pleito que tiene cada
magistrado), y Territorial (mbito geogrfico en el que cada magistrado puede desempear su funcin).
La Iurisdictio se concreta en las denominadas "Tria Verba Solemnia", que son las siguientes:
Do: concesin de un juez o rbitro que pueden elegir las partes. Para el supuesto de que no lo hagan el
pretor lo nombra por insecularizacin.
Dico ('ius dicere'): con el dico el pretor determina qu derecho se puede aplicar en el proceso
concreto.
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 Addico: atribucin de derechos subjetivos a cada una de las partes dependiendo del rgimen jurdico
general previsto en la dico.
La Cognitio es el conocimiento por el pretor de la causa que se le plantea. Iudicatio. El magistrado
representa la intervencin pblica en un proceso. Su funcin se concreta en la iurisdictio . Su actuacin se
desarrolla en la fase in iure procesal, debiendo hacer cognitio de la causa y conceder o denegar las acciones y
excepciones. Comporta una instruccin dirigida al juez, quien dictar sentencia dentro de los lmites de
aquellas instrucciones. El juez se limita a la validacin de las pruebas presentadas por las partes, dictando la
sentencia que procede. No posee conocimientos tcnicos y puede ser designados de comn acuerdo por las
partes y en caso de desacuerdo ser nombrado por sorteo de entre los ciudadanos que figuraban en la lista
oficial denominada "album iudicium selectorum". El juez juzga y dicta sentencia en la fase procesal apud
iudicem.
LAS PARTES.
Son partes en un proceso las personas que litigian para obtener una sentencia favorable a sus intereses. Los
trminos clsicos son demandante o actor que es quien ejecuta la accin y el demandado o reus que es la
persona contra quien se ejecuta la accin y puede oponer una excepcin. El demandante debe poseer
legitimacin activa para poder ejercitar la accin y demandado pasiva para recibirla. Las partes pueden
hacerse representar en el proceso por un tercero: cognitor (nombrado ante el pretor y depositando una fianza,
'satisdatio iudicatum solvi') y procurato (que representa a cualquiera de las partes como su administrador,
ostentando la postulacin).
4. La representacin: cognitor y procurator.
En cuanto a la representacin en juicio, en un principio
limitada, fue ya en la poca clsica normalmente admitida. Se distingua el cognitor que era constituido
como tal por una frmula ya establecida (certis verbis); y el procurator
para cuya designacin no era necesana una solemnidad par-ticular y que tuvo as, pues, en el transcurso del
tiempo mayor efectividad. Naturalmente la distincin entre .mactiones civi-les y honoriae, y todas las
especificaciones tcnicas re-lativas a ellas, desaparecieron poco a poco en la poca postclsica con la fusin
del derecho civil con el derecho pretorio de tal forma que el origen profundamente diverso de los dom
sistemas result irrelevante.
5. Los magistrados y los jueces.
El procedimiento se desarrollaba, en efecto, en dos fases:
una primera que tena slo el fin de crear la relacin procesal y fijar los trminos de la controversia, que se
desarrollaba ante un funcionario pblico, el praetor y que era llamada rin iure; y una segunda que constitua
el juicio verdadero y propio en cuanto tenda a la bsqueda de la verdad, que era llamada rin iudicio. La
primera fase se cerraba con la litis contestatio.
La segunda fase se desarrollaba toda ella ante el juez pri-vado, elegido por las partes, y de l emanaba la
decisin, lla-mada sentencia.
Juez es persona fsica que encarna la titularidad de un rgano unipersonal encargado de administrar justicia y
tiene potestad y autoridad para juzgar y sentenciar en el caso que corresponda; tambin aqulla que forma
parte de un tribunal colegiado, compuesto de tres o ms miembros que reciben el nombre de magistrados y se
encargan de impartir justicia, por regla general en grado de apelacin o recurso interpuesto contra las
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sentencias de los rganos formados por un juez o un grupo de jueces.

Todos ellos integran el poder judicial, uno de los tres grandes poderes en que se estructura el Estado de
Derecho y tienen por funcin el juzgar los litigios presentados a su consideracin o los delitos y faltas
castigados en el Cdigo Penal, y vigilar el cumplimiento de la sancin, todo ello con arreglo estricto a lo
dispuesto en la ley y con total independencia, que debe ser respetada por los dems rganos del Estado y
ciudadanos en general, cuando se encuentran en el ejercicio de sus funciones.En muchos pases las
autoridades judiciales constituyen un cuerpo de altos funcionarios del Estado al que se accede por examen de
oposicin entre licenciados en Derecho, y van ascendiendo por categoras hasta llegar a los grados y
tribunales superiores. Un porcentaje de ellos se elige entre juristas profesionales de reconocido prestigio que
lleven ejerciendo un cierto nmero de aos, en casi todos los casos superior a 10. Su rgimen es el de absoluta
incompatibilidad con el ejercicio de cualquier tipo de profesin o negocios, toda vez que no debe ejercerse
sobre ellos influencia o presin alguna que atente a su imparcialidad en el cumplimiento de su deber, que
consiste en fallar, sin pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, aplicando las fuentes del
Derecho consideradas por el ordenamiento jurdico, y de acuerdo con el orden en el que se hallen establecidas.
Magistrado, miembro de la judicatura responsable de ejercer su funcin jurisdiccional en rganos colegiados.
En un sentido amplio, juez es todo funcionario que imparte justicia o aquel encargado de resolver si lo que los
sujetos reclaman se ajusta o no a Derecho. Sin embargo, en sentido tcnico slo es juez quien acta de este
modo en un juzgado: se pronuncia desde su soberana unipersonal. En cambio, cuando hablamos de
magistrados, el rgano de decisin est compuesto por varias personas, de modo que la resolucin pertinente
ha de adoptarse por mayora de los miembros del tribunal.Existen ordenamientos en los cuales este matiz no
siempre se observa ni respeta. As, en materia laboral es habitual la denominacin magistrado de trabajo, y sin
embargo se trata en realidad de rganos judiciales unipersonales.
TEMA 18: El sistema de las acciones de la ley. Acciones declaraivas. La legis actio per sacramentum, la
legis actio per iudicis arbitrive postulationem, la legis actio per condictionem. Acciones ejecutivas: la
legis actio per manus iniectionem y la legis actio per pignoris capionem.
1. El sistema de las acciones de la ley.
El procedimiento per legis actiones, caracterizado por un estrecho formalismo y que era rgidamente
establecido por la ley (de aqu precisamente su denominacin), tiene su ori-gen en la poca ms antigua y fue
ya estudiado en la ley de las XII Tablas. La reforma de este procedimiento, apenas idnea para una pequea
sociedad y economa tpicamente agrcola, pero an ms inadecuada por la transformacin de la economa
romana, con la conquista del mbito del Medi-terrneo, de agrcola a comercial, fue iniciada en la segunda
mitad del siglo II a. de C. por la Lex Aebutia, la cual intro-duce como facultativo el procedimiento formulario.
Es natu-ral que l por su mayor adaptabilidad a la conciencia social y a las necesidades prcticas, se
extendiese con la rapidez que el conservadurismo de los romanos consenta. De tal for-ma que despus de
poco ms de un siglo Augusto con su lex Iudicioruni privatorum, haciendo obligatorio el nuevo sistema, poda
sancionar el uso ya prcticamente generalizado.
Es el ms antiguo de los procedimientos romanos. Pertenece al orden de los juicios civiles privados; as tiene
biparticin procesal marcado por una fase in iure en la que se deber ejercitar alguna de las cinco acciones de
la ley.
2. Acciones declarativas: la legis actio per sacramentum, la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, la
legis actio per condictionem.
ACCIN DE APUESTA SACRAMENTAL.
La ms antigua de las legis actiones. Siempre que la ley no dispona otra accin, se aplicaba; es, por tanto,
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general. El demandante apuesta contra el demandado a que tiene razn. Si este la acepta, hay un pleito; si no
lo hace, el pretor da la razn al demandante. La puesta no tiene por qu guardar relacin con la cosa
reclamada, el dinero de la puesta ira a la hacienda pblica.
Tiene dos formas:
in rem, para reivindicar bienes muebles o inmuebles; en ella existen elementos mgicos y religiosas, que
recuerdan la antigua lucha que caracterizaba los conflictos entre las partes.
in personam, es utilizada para reclamar un derecho de obligacin. De esta legis actio no quedan apenas
vestigios en las fuentes jurdicas.
ACCIN DE LEY POR PETICIN DE JUEZ O RBITRO.
Mencionada en las XII Tablas como legis actio, a travs de ella pueden reclamarse deudas nacidas de sponsio
(garanta) por estipulacin (pacto entre las partes). Tambin se us para dividir las copropiedades (que
posteriormente se llamar actio comunni dividundio) y para dividir herencias (actio familiae erciscundae).
Esta legis actio se caracteriza por la desaparicin de la apuesta sacramental, quedando reducido el mbito del
pleito al objeto del mismo. Tambin desaparece la obligacin del demandante de indicar previamente la causa
en la que se funda su reclamacin.
ACCIN DE LEY POR CONDICIN.
La ms antigua de las acciones de ley contenciosas. Coexisti con la accin de ley de apuesta sacramental y
de peticin de juez. El demandante no tena la obligacin de expresar la causa de la reclamacin y se limitaba
a solicitar la comparecencia del demandado en un plazo no superior a los treinta das para elegir el juez.
3. Acciones ejecutivas: la legis actio per manus iniectionem y la legis actio per pignoris capionem.
En el procedimiento per legis actiones se acostumbraba a distinguir entre actiones in rem y actiones in
personam. En las primeras parece que la ejecucin de la sentencia iba garantizada por medio de fiadores o
praedes, que al prin-cipio del proceso se constituan como responsables de la res-titucin de la cosa y de los
frutos. En las acciones obligatorias, por el contrario, estaban en uso dos acciones especficas: la 1. a. per
manus iniectionem y la 1. a. per pignoris capio-nem.
Como para la parte relativa al proceso de cognicin, tam-bin aqu ha de distinguirse una accin general la
primera y, una accin admitida en casos taxativamente determinados, la segunda apuntada.
Le gis actio per manus in.iectioneni. Caracterstica del proce so ejecutivo de este perodo arcaico es la
existencia de la ejecucin personal sobre el deudor. Quien haba sido condenado a pagar una suma de dinero, despus de treinta
das de demora, era llamado a juicio por el acreedor o, si no prestaba garanta era, con la autorizacin del
pretor, asignado (adictus) al mismo acreedor. Si despus de sesenta das ninguno lo res-cataba, poda ser, en la
poca ms arcaica, matado o vendido trans Tiberim.
La evolucin posterior atenu el primitivo rigorismo, por lo que el derecho del acreedor fue limitado a la
posibilidad de tener al deudor en prisin, al fin de satisfacerse con el trabajo de l.
Legis actio per pignoris ca. pionem: era una ejecucin de carcter patrimonial introducida por las XII Tablas
slo para las relaciones de carcter sacro, pero ms tarde extendida a la materia fiscal para relaciones
determinadas (aes militare, aes aequestre, aes hordearium').

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TEMA 19: El procedimiento formulario: origen. La frmula: partes ordinarias y extraordinarias.

Clases de acciones: civiles y pretorias; reales y personales; reipersecutorias y penales; de buena fe y de
derecho estricto. Acciones populares, infamantes, arbitrarias y de divisin.
1. El procediemto formulario: origen.
Se desarrolla en la poca clsica y sustituye a las legis actiones de la poca arcaica.
ORGENES Y CARACTERES.
Los precedentes del P.F. se encuentran en el arbitraje privado, que, dada su efectividad se traslada a los
arbitrajes privados internacionales, de donde empieza a utilizarse ante el pretor peregrino (130 a.C, Lex
Ebucia, que circunscribe el P.F. a las reclamaciones tramitadas por conditio.) Despus pasara a ser utilizada
por la jurisdiccin urbana, siendo en el ao 17 a.C. cuando se instaura para toda clase de pleitos (las dos leyes
Julias).
Los caracteres principales son los siguientes:
1. Mayor actividad del magistrado, que, aunque sigue interviniendo slo en la fase In Iure, ordena las lneas
fundamentales de la fase Apud Iudicem.
2. Tipicidad de la frmula escrita, lo que conlleva que cada accin tiene una frmula.
3. Se crean las excepciones (medios de defensa de los demandados que se oponen a las acciones).
4. Todas las condenas tienen carcter pecuniario.
5. Se siguen manteniendo las dos fases (In Iure, Apud Iudicem).
2. La frmula: partes ordinarias y extraordinarias.
Es un acto jurdico de las partes litigantes.
Es tambin una instruccin del magistrado dirigida al juez al que fija sus funciones; tiene su fundamento a
superior voluntad a la de las partes: la Ley.
Contiene dos elementos tcnicos:
Iudicium dare, en el que la frmula encuentra su reconocimiento y efectos.
Iudicare Iubere, mandato dado al juez para que juzgue.
PARTES DE LA FRMULA.
PARTES ORDINARIAS.
Nombramiento del juez.
Intentio. A travs de l se concreta el derecho demandante, dando lugar al objeto del proceso. Ese objeto
puede consistir en un certum o en un incertum, dependiendo de que la reclamacin est determinada en cuanto
a su cuanta o sea determinada a lo largo del proceso.
Demonstratio. Indica la causa de la reclamacin. Solo se precisa que la incluya cuando la intentio es
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incertum, ya que la determinacin de la cuanta va a venir determinada por la naturaleza de la demonstratio.

Condemnatio. Consiste en la instruccin que se da al juez respecto de la condena que debera imponer para el
caso en el que demandante probara su derecho. Puede ser de tres clases:
1 Le indica al juez que puede imponer una condena hasta un lmite mximo (siempre pecuniaria).
2 Proporciona una instruccin condenatoria en la que le facilita una referencia que debe tener en cuenta a la
hora de condenar.
3 La instruccin no ofrece gua alguna, el juez condenar a lo que crea conveniente.
Adiudicatio. Es la facultad concedida al juez para que divida un bien.
PARTES EXTRAORDINARIAS.
Praescriptio: con ella se limita el objeto del proceso impidiendo el efecto consuntivo de la accin. Se inserta
exclusivamente a instancias del actor (como la posibilidad de ejecutar una accin se consumo con su uso, la
praesciptio circunscribe su valor a esa determinada circunstancia o asunto).
Exceptio: es la contestacin con la que el demandado expresa su oposicin a la accin. Est
dotada del mismo nivel de tipicidad que las acciones y puede vertebrarse como excepcin dilatoria (cuando el
obstculo es de naturaleza adjetiva, procesal; puede pertenecer al propio proceso o a la instauracin del
mismo) o excepcin perentoria (obstculo de naturaleza sustantiva; impide que el proceso pueda ser
establecido). Dentro de las excepciones se encuentra la replicatio (aunque no es exactamente una excepcin,
siendo esta perteneciente al demandado; es la contestacin a la excepcin por parte del demandante).
2. Clases de acciones: civiles y pretorias; reales y personales; reipersecutorias y penales; de buena fe y de
derecho estricto. Acciones populares, infamantes, arbitrarias y de divisin.
Los juristas romanos, a la vez que concibieron a la accin con un sentido unitario como el derecho de
perseguir en la justicia lo que se nos debe, segn la definicin de Celso tambin la contemplaron como parte
del derecho subjetivo que la accin viene a proteger, y asi hablan de tantas acciones cuantos derechos
subjetivos puedan existir.De esta manera el derecho clsico nos ofrece un verdadero repertorio o catlogo de
acciones de las que se han hecho varias clasificaciones, desde Gayo hasta el derecho posclsico, asi como las
realizadas con posterioridad por las diferentes escuelas jurdicas europeas.Con base en diferentes criterios, se
configuran los siguientes grupos o clasificaciones de acciones.
1.Acciones civiles y acciones honorarias: las civiles encuentran su fuente en el derecho civil y las honorarias
en el derecho honorario.
2.Acciones reales y personales: Las reales protegen a los derechos reales osea a los que autorizan nuestra
conducta sobre una cosa. Las acciones personales protegan a los derechos personales , que son los que nos
autirizan las conductas ajenas.
3.Acciones perjudiciales: Si la finalidad de una accin era resolver una cuestin previa que daria pie a un
ulterior litigi, estamos frente a las acciones prejudiciales.
4.Acciones reipersecutorias, penales y mixtas: Accionamos a veces para conseguir solamente una cosa , y a
veces para conseguir tanto una cosa como una pena. Las primeras son las acciones repersecutorias, las
segundas las penales, y las ltimas las mixtas.
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5.Acciones privadas y acciones populares: Las privadas les ejerce el particular en defensa de su persona, su
patrimonio o su familia. Las populares podan ser ejercidas por culaquier individuo en defensa del inters
pblico , como la que se ejerce en contra del violador de sepulturas.
6.Acciones ciertas y acciones inciertas.
7.Acciones arbitrarias.
8.Acciones perpetuas y acciones temporales: las perpetuas se identificaban con las civiles, que no
prescriban nunca; y las temporales se identifican con las honorarias, que prescribian en eun ao , o sea el
tiempo que el magistrado duraba en su cargo.
TEMA 20: Fas in iure. In ius vocatio. Editio y postulatio actionis. Dare y denegare actionis. Confessio e
indefenssio. Designacin del juez. La litis contestatio: efectos.
Fase in iure. In ius vocatio. Editio y postulatio actionis. Dare y denegare actionis. Confessio e indefenssio.
Designacin del juez. La litis contestatio: efectos.
FASE ANTE EL MAGISTRADO, IN IURE.
Esta presidida por el magistrado o pretor.
Comienza con la in ius vocatio, llamamiento jurdico que hace el demandante al demandado para que acuda
junto a l a juicio. El demandado debe poner a disposicin del demandado facilidades para ir. Si el demandado
no quiere ir, se puede dar la manus iniectio (imposicin violenta de manos, extraprocesal), que solo se puede
evitar si se procura un vindex (fiador de la misma clase social y econmica que garantiza la comparecencia del
demandado) o si hace una transactio in iure (cuando al demandado se le presenta la in ius vocatio se aviene a
un acuerdo).
La segunda subfase es la exposicin ante el pretor por el demandante, donde realiza la accin y se decide
sobre su concesin o denegacin (fin del proceso). El demandado poda reconocer el derecho del demandante
en la confessio in iure, y el juez fija un allanamiento, o ceder la cosa reclamada (cessio in iure).
Cuando se ha concedido la accin y no hay confesin ni acuerdo ninguno, se llega a la litis contestatio, fase
intermedia entre la fase in iure y la fase apud iudicem. En ella se fija la posicin de las partes mediante
testigos. Despus se nombra al juez y se concede el iudicare iubere (facultad del juez para juzgar).
1. Edictio actiones. Consiste en la obligacin del actor de autos de citar ante el magistrado al demandado o
pedirle que le acompae al foro, donde le sealar en el edicto la accin que va a ejercitar contra l.
2. In ius vocatio. Citacin ante el magistrado. El demandado puede acudir o no. Si no acude (siendo
imposible ejercer presin fsica sobre l) el actor se lo hace saber el magistrado, quien acordar una missio in
posessionem (otorgar la posesin del bien reclamado al actor). Si la accin reclamase un derecho de
obligacin a m.i.p. aceptar el nmero de bienes necesarios para saldar la deuda. Si aun as no comparece, el
pretor ordena la venditio bonorum (la venta pblica de los bienes sobre los que recay la m.i.p.) entregando el
precio obtenido al actor hasta donde alcance la deuda, y el resto al demandado. En este proceso el demandado
puede 'presentarse en ausencia' con un vindex o un sponsio (promesa de comparecer en otra ocasin si en la
primera no termin el asunto.)
3. Causa cognitio. Supone el conocimiento de causa por parte del magistrado.
4. Postulatio actionis. Concesin o denegacin de la accin y/o de la excepcin alegadas respectivamente
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por demandante y demandado.

5. El proceso poda terminar aqu con una transactio in iure (pacto entre las partes) una confesio in iure o una
iusiurandum in iurem (que remitira el proceso a una apuesta privada entre las partes, en vez de a la sentencia
del juez.)
6. Autorizacin de la frmula.
FASE INTERMEDIA: LITIS CONTESTATIO
Despus de la litio contestatio (lit. 'atestiguamiento del litigio'), no se puede aadir ni cambiar nada, y es
irrepetible; se caracteriza por:
Res Iudicio Deducta: las cosas pendientes de juicio pueden venderse.
Efecto consuntivo acompaado de un efecto novatorio: consuntivo porque una vez en esta fase del proceso
la accin se consume y no podr volver a ejecutarse, y novatorio porque implica un cambio en el objeto o los
sujetos; si est referida a la accin comporta que la obligacin que se derive de ella pierde su origen y lo
sustituye teleolgicamente en las consecuencias del propio proceso (A compra a B le debe una cantidad que
no paga y B demanda a A; si gana el juicio la obligacin de pagar ya no es en virtud del primitivo contrato
de compraventa, sino de la sentencia).
Las acciones se convierten en transmisibles y perpetuas. A partir de la litio contestatio ya no prescribe la
accin aunque el proceso dure varios aos, y tambin pasa a los herederos.
TEMA 21: La fase apud iudicem: tramitacin y prueba. La sentencia: sus efectos. Remedios contra la
sentencia. Ejeccin de la sentencia. Actio iudicati. Cessio bonorum, venditio bonorum y distractio
bonorum.
La fase apud iudicem: tramitacin y prueba. La sentencia: sus efectos. Remedios contra la sentencia.
Ejecucin de la sentencia. Actio iudicati. Cessio bonorum, venditio bonorum y distractio bonorum.
Es presidida por el juez. Se produce una recapitulacin de la fase in iure para que el juez tenga conocimiento
de la causa, una exposicin sucinta de los trminos de la litis contestatio.
La prueba se compone de dos momentos: proposicin y prctica.
En la proposicin se debe indicar las pruebas de que intentan valerse las partes. Estas pruebas tienen que ir
dirigidas directamente a acreditar los puntos sobre los que no se ponen de acuerdo las partes, y por ello son
impertinentes las que tengan relacin con el objeto de debate. El juez concede la prctica de todas las pruebas
pertinentes.
Durante la prctica, solamente se pueden usar estos medios de prueba:
Confesin, interrogatorio de la parte contraria; la confesin del demandante ser sobre el demandado y
viceversa. Esta confesin puede ser de dos formas: (1) bajo juramento indecisorio (valorada por el juez como
una prueba ms dentro del conjunto de pruebas de cada parte), o (2) bajo juramento decisorio (determinante
en lo que perjudique a la parte que lo propuso).
Testifical. Consistir en el examen de los testigos que propongan cada una de las partes. Los testigos
tiene que deponer sobre los hechos que conozcan por ciencia propia (testigos directos de los
acontecimientos).
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 Documental. Presentacin en juicio de documentos u objetos que vayan a acreditar lo alegado por la
parte.
Cuando el juez ha odo todo debe dictar sentencia. Si no supiese quin tiene la razn, har uso del juramento
non liquere, y el proceso se retrotaer y se propondr a otro juez. En la sentencia hay que distinguir dos tipos
de acciones de ley:
Si es actio per santio sacramentum: el sacramento ser declarado iustum para el litigante que gan la
apuesta; iniustum para el sacramento del litigante perdedor.
Otras acciones de ley: sentencia absolutoria o condenatoria para el demandado.
No confundir con la in manus iniectionem extraprocesal de la fase in iure.
Se trata de un accin de ejecucin de sentencia en cualquier procedimiento promovido por una accin de ley
contenciosa. Si el demandado no cumple la sentencia, el demandante podr ejecutar contra l la accin. Como
consecuencia, el magistrado entrega al actor la persona del demandado, una manus iniectio. El demandado
poda liberarse de la accin presentado un vindex que pagara la deuda por l. El actor tiene la obligacin de
retener al demandado durante el plazo de 60 das, durante los cuales lo expondr en, al menos, tres mercados a
fin de que alguien satisfaga su deuda. Si no fuese as, el actor provocar la prdida del status libertatis en el
demandado, sacndolo de la ciudad y revendindolo como esclavo en el extranjero o darle muerte si la venta
no fuera posible para que no resultara una carga econmica para el demandante.
Posteriormente la ley Poetelia impedira tanto la prisin como la muerte para el deudor, introduciendo la
posibilidad de que este. La accin por aprehensin corporal tiene dos vertientes: la manus iniectio pro
iudicatio (no precisa del desarrollo de todo el proceso, basta la fase in iure en la que el juez concluye el litigio
entregando al demandado) y la manus iniectio pura (el deudor niega la legitimidad de la accin, y se contina
con todo el proceso, incluyendo la fase apud iudicem).
Actividad probatoria. Mtodos de prueba: (1) declaraciones de las partes, (2) declaraciones de los testigos,
(3) documentos, (4) inspeccin ocular del juez, (5) prueba de peritos.
Principios de la actividad probatoria:
1 La prueba versa siempre sobre hechos, nunca sobre derechos.
2 La carga de la prueba recae siempre sobre el actor, la inactividad es la prdida.
3 La prueba es de libre apreciacin por el juez.
Sentencia. Es de una fidelidad escrupulosa a la frmula.
Pluris petitio (lit. `pedir de ms'): significa una extralimitacin de cualquier clase por parte del actor, lo que
genera el perecimiento de la reclamacin (afecta, p.e. a la cuanta de la reclamacin, o a si es extempornea
antes del tiempo convenido para la obligacin).
Todas las sentencias, a excepcin de las que provengan de acciones con ad iudicatio en la frmula, sern
condenatorias o absolutorias. Las sentencias formuladas son inapelables, cobran firmeza inmediatamente.
Ejecucin de la sentencia. El demandado tiene treinta das para cumplirla; si no lo hace, se inicia otro
proceso y la accin que se ejercita es la actio iudicati (accin de ejecucin de sentencia), y siempre tiene una
condenatio in duplum; en este segundo proceso la legitimacin activa es del demandante y la pasiva del
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demandado (las mismas partes que en primer proceso).

Existen tres vas de ejecucin para esta pena:
Missio in bona: ejecucin universal, es decir, sobre todo el patrimonio, y se devuelve al demandado el
sobrante. El curatorum bonorum lo nombra el demandado si est ausente por causa pblica o haya fallecido
sin que sus herederos hayan aceptado la herencia. El magister bonorum vendendorum es el magistrado
encargado de todos los bienes que van a ser subastados; su obligacin fundamental es la de redactar la lex
bonorum vendendorum (reglas por las que se va a regir la subasta, en atencin al patrimonio que va ser
subastado).
Quien se queda con los bienes es el bonorum empton, a quien se le confieren unas acciones para proteger estos
bienes (de posesiones extraas, p.e.): actio rutiliana si el demandado o ejecutado est vivo y actio serviana
(no confundir con actio serviana hipotecaria) si est muerto; ambas son ficticias.
Distractio bonorum. Ventaja sobre la missio bonorum: la ejecucin no es universal sino singular. Pueden
hacer uso de ella los pupilos que, necesitando un tutor, no lo tienen, los locos (`furiosi'), los prdigos y las
personas invertidas de rango senatorial.
Cesio bonorum: el propio demandado entrega voluntariamente sus bienes al actor.
TEMA 22: Proteccin jurdica extrajudicial: stipulaciones, missiones in possessionem, interdicta y
restitutiones in integrum. La resolucin arbitral de los conflictos privados.
Genericamente se denominan remedios pretorios a una serie de actuaciones del Pretor al margen del proceso
para la proteccin de determinadas situaciones jurdicas o de hecho amenazadas por la intervencin abusiva y
antijurdica de otras personas.
Los remedios pretorios se subdividen en:
INTERDICTOS Y PROCEDIMIENTO INTERDICTAL
INTERDICTOS: Los interdictos eran ordenes dadas por el magistrado con el fin de amparar una situacin
que se estimase justa en el supuesto de que fuesen ciertos los hechos y circunstancias alegados por el
solicitante del interdicto. No decidan de un modo definitivo acerca de la pertenencia del derecho.
Los interdictos parece que nacieron como consecuencia de la proteccin concebida por el pretor a los
poseedores del Ager pblicos.
Con este interdicto del cual se derivaran con posterioridad otros se protega el nuevo hecho de la posesin,
pero sin decidir nada acerca del derecho.
PROCEDIMIENTO INTERDICTAL: Los interdictos eran siempre propuestos en la fase in iure del
procedimiento presente las partes in iure solicitante del interdicto , y aquel contra el cual fuese solicitado y
una vez expuestos por el solicitante los hechos justificativos de su peticin el magistrado sin indagar si tales
hechos eran ciertos o no, daba una orden , bien mandando a la otra parte presente llevar a cabo determinados
actos o bien prohibiendole la realizacin de otros.
Si aquel a quien se le daba la orden la acataba, finalizaba con ello el asunto , si la orden no era cumplida se
proceda a la apertura de un nuevo pleito que poda presentar dos modalidades:
Per Sponsionem (por promesa ).
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 Per formulan arbitrariam.

Clases de Interdicto:
Desde una primera perspectiva se distinguen entre:
Interdicto Prohibitorias.
Interdicto Restitutorias ( mandan devolver una cosa )
Interdicto exhibitorias ( ordenan presentar una cosa )
Desde otro punto de vista:
Interdictos simples: si los papeles de actor y de reus estuviesen atribuidos cada uno a una de las partes.
Interdictos dobles: cuando las dos partes pudiesen considerarse a la vez como demandantes y demandados.
Otra distincin segn Gallo:
Interdictos para reclamar , retener, y recuperar la posesin segn que respectivamente sirvan para adquirir ,
conservar o recobrar una situacin posesoria
STIPULATIONES PRAETORIAE
Son acuerdos o contratos verbales que el Pretor forzaba a realizar a las partes en determinadas situaciones. Se
distinguan:
Estipulaciones judiciales: dirigidas a asegurar el resultado de un juicio.
Estipulaciones calcionales: el Pretor obligaba a las partes o a una de ellas a prestar garanta de cumplimiento
de una determinada situacin jurdica.
Estipulaciones comunes: cumplan ambas finalidades.
RESTITUTIONES IN INTEGRUM
Presuponen una orden del Pretor que implica la anulacin de una situacin anterior y por consiguiente la
restitucin total o vuelta a una situacin primitiva.
Una de sus modalidades lo constituyo la Restitutio in Integrum ob aetatem (por causa de la edad ) y que
permitia la anulacin de los efectos de un negocio jurdico en que hubiesen intervenido un menor de 25 aos y
por razn de su falta de experiencia.
MISSIONES IN POSSESSIONEM
Era autorizaciones del magistrado a una persona para que se pusiera en la posesin bien total de un patrimonio
( missio in bona ) o bien de objetos aislados ( missio in rem )amparando adems a dicha persona en dicha
posesin por medio de interdictos o de acciones in factum.
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

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Podemos considerar como tales si emergen de los procedimientos ordinarios y pertenecientes a la poca
Postclasica:
Arbitraje Privado: Justiniano estableci la necesidad de las partes de someterse bajo juramento a la decisin
del arbitro
Episcopalis Audientia: La resolucin de los obispos con arreglo a ley cristiana de las controversias surgidas
entre los laicos, sta que sin embargo no tenia eficacia desde el punto de vista de la legislacin estatal, sino
mediaba el acuerdo de las partes.
TEMA 23: La cognitio extra ordinem. Origen y caracteres. Tramitacin: citacin y comparecencia
(procedimiento contumacial). La prueba: medios, proposicin y valoracin.
La cognitio representa una nueva etapa y la ultima en la historia del Derecho procesal romano. En la cognitio
desaparece el rasgo fundamental del Ordo Iudiciorum Privatorum y que estaba representado por la biparticin
o separacin del pleito en 2 fases:
In iure.
Apud iudicem.
El proceso en esta ultima poca queda privado de la garanta democrtica que para los ciudadanos supona el
laudo arbitral frente al peligro que poda representar el abuso del imperio por parte del magistrado.
A partir de ahora todo el curso del pleito se sigue ante un funcionario del estado del cual emana la sentencia.
La cognitio Extra ordinem se fue afirmando y desarrollando lentamente en coexistencia durante mucho tiempo
con el proceso formulario. El sistema se fue cada vez extendiendose ms hasta llegar a sustituir
completamente el procedimiento formulario como resultado de una larga evolucin que culmina en el S III
d.c.
Las principales fuentes relativas a la cognitio estn representadas por las constituciones imperiales recogidas
en los cdigos Teodosiano y Justinianeo.
Segun nuestra doctrina pueden indicarse como caracteres de la cognitio:
La estatalizacin del proceso en todas sus fases.
La ejecucin deja de ser un acto de parte para ser realizada por los organos del poder judicial o ejecutivo.
Desaparece la Litis contestatio en cuanto que acuerdo de las partes para aceptar el juicio y que constitua la
base de la sentencia judicial en el ordo Iudiciorum privatorum.
Se limita la competencia de los magistrados jurisdiccionales por razn del valer , de la materia y del
territorio.
Mientras que el proceso del Ordo era publico y se desarrollaba en el foro a partir de Constantino se
desarrolla en la Basilica en un lugar separado del publico y el procedimiento se desarrolla en secreto.
Mientras el procedimiento del Ordo era esencialmente oral , la cognitio se desarrolla integramente por
escrito y las partes no intervienen directamente sino por medio de los advocati ( abogados ).

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 A diferencia del procedimiento del ordo que es gratuito , la cognitio lleva gastos para las partes , tanto por
gastos procesales como por honorarios de abogados que fueron regalados en el edicto de precios de
Diocleciano.
Existen diversas categoras:
a) Para un primer sector su origen reside en la progresiva ampliacin de la actividad o de los poderes
instructorios desarrollados por el magistrado en la fase in iure y en la correlativa reduccin o limitacin
progresiva de los poderes del juez en la fase apud iudicem.
b) Para otro grupo de autores Luzzato, Torrent y Kaser el origen de la cognitio reside en el poder o iurisdictio
del Princeps.
TEMA 24: La sentencia: sus efectos. Remedios contra la senencia. La apelacin. Procedimientos
especiales: procedimiento por rescripto, procedimientos sumarios y episcopalis audientia.
LA APPELLATIO
Una de las caractersticas esenciales del proceso de la cognitio se encuentra constituida por la apelacin que es
la impugnacin por las partes que intervienen en un juicio de la resolucin dictada por un juez o tribunal ante
el juez o tribunal superior de jerarqua.
Las partes pedan enunciar su propsito de apelar bien oralmente al conocer la sentencia o por escrito.
El magistrado del orden superior que conoca de la apelacin admita nuevas pruebas y poda aun cuando no
lo solicitase el apelado emitir una sentencia ms desfavorable para el apelante que la dictada por el juez
inferior, asi como imponer penas pecuniarias accesorias al apelante temerario.
EL PROCEDIMIENTO POR RESCRIPTO DEL PRNCIPE.
Se diferencia de los dems en que no est sometido a Derecho. El prncipe puede decidir en equidad. Se
instaura por dos vas: los particulares que acuden directamente al emperador y como deferencia del
magistrado.
AUDIENCIA EPISCOPAL.
(Lit. 'audiencia ante el obispo').
Institucin de carcter arbitral desde el siglo tercero. Sucesivamente fue adquiriendo carcter constitutivo del
punto de vista jurdico para tener finalmente carcter ejecutivo.
TEMA 25: Los derechos reales: concepto y diferencias con los derechos de obligacin. Las cosas: su
clasificacin. Uso, disposicin y disfrute de las cosas.
Los derechos reales fueron concebidos por los romanos como una relacin inmediata entre el hombre y las
cosas, in-dependientemente de la relacin con otros hombres. La carac-terstica que los distingua de los otros
derechos patrimoniales fue la estructura de la accin por la cual eran tutelados: la actio iii rem~. Esta a
diferencia de la actio in personam que tutelaba los derechos de obligacin y presupona la exis-tencia de un
deber jurdico en una persona determinada afirmaba directamente la pertenencia de una cosa o dc un de-recho
sobre la cosa y era ejercitable contra cualquiera que se interpusiera en esta relacin entre el actor y el objeto
de su derecho.

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Por ello el derecho real viene definido por los modernos como un inmediato seoro sobre la cosa. Sin
embargo, no en todos los derechos reales este seoro tiene la misma am-plitud de contenido. El va desde un
mximo en la propiedad, que es la figura ms antigua y que atribuye toda facultad ge. neral e indefinible,
hasta un mnimo, consistente en el ejer-cicio de una facultad singular, como, por ejemplo, en el dere-cho de
pasar por la propiedad ajena.
Los derechos reales son generalmente tipos fijos que la voluntad de los constituyentes puede modificar slo en
peque-as partes. Las figuras conocidas por los romanos son la pro-piedad y una serie de derechos sobre las
cosas ajenas (llamados dura in re por los antiguos y jura in re aliena~ por loe in-trpretes): servidumbre
predial, usufructo y derechos anlo-gos de uso, habitacin y obras, enfiteusis, superficie, prenda e hipoteca.
Estos dos ltimos son llamados por los modernos derechos reales de garanta, en contraposicin a los otros
que son llamados derechos reales de goce y disfrute.
Estudiaremos cada una de estas figuras separadamente, considerando en ltimo trmino la posesin, esto es: la
re-lacin de hecho con la cosa.
LAS COSAS
Con el trmino res los romanos determinaban tanto a las entidades materiales (rex corporales), las cuales
podan ser concebidas por los sentidos (quae tangi possunt), como un fun-do, un esclavo, una bestia, como a
las entidades jurdicas (rex incorporales), las cuales podan percihirse slo con el intelecto (quae in iure
consistunt, quae intelligentur), como la herencia, el usufructo, las obligaciones, las servidumbres prediales. El
derecho de propiedad, materializado en su objeto, era consi-derado como cosa corporal.
Las res corporales, se dividan en res divini juries y s~res humani jurie, segn que las normas a las cuales
estaban su-jetas tuvieran por objeto el campo de lo divino o el campo de lo humano.
Otra divisin, que se conjuga con la precedente, era la de res in nostro patrimonio, (llamadas tambin res
privataes) y res extra nostrmn patrimonium, segn que pertenecieran o no al patrimonio privado de los
individuos. Las res extra nostrum se dividan a su vez en: a) cosas que, aunque no per-tenecientes a ninguno,
porque haban sido abandonadas del propietario (rex derelictae) o porque no haban tenido nunca dueo
alguno (res nullius), eran susceptibles de ser aprehen-didas en la propiedad de los individuos; y b) cosas que,
por cl contrario, por su naturaleza o destino, y mientras ello perdu-raba, no podan ser objeto de la propiedad,
porque ninguno tena respecto a ellas el commercium (res cuius commercium non est).
A las res divini inris se las consideraba fuera de todo comercio y comprendan: las res sacrae, esto es: las
cosas consagradas en la edad pagana a los dioses y, en la edad cris-tiana, a Dios, como los templos y los
objetos de culto, y las res religiosae esto es: las cosas diis manibus relictaes, como
eran el lugar donde se haya sepultado un cdaver de hombre libre o esclavo o los objetos con l inhumados.
Con respecto al sepulcro ha de decirse que ste era dis-tinto del ms sepulchri, que representaba, por el
contrario, una entidad patrimonial y consista en el derecho de ente-rrar o de ser enterrado en un determinado
sepulcro. Semejan-tes a stas eran las res sanctae, porque estaban ellas mismas bajo la proteccin de la
divinidad, y, asimismo, los muros y las puertas de la ciudad y acaso, antiguamente, los limites de los campos.
De las res humani inris existan algunas sustradas al commercium como eran:
a) Las res comunes omnium, que eran aquellas que en su totalidad no podan ser objeto de apropiacin
individual, pero de las cuales cada uno poda usar en los lmites de sus propias necesidades segn su propio
destino. Eran considera-das como tales el aire, el agua corriente, el mar y las riberas de los mares, hasta donde
se extendan las marejadas inverna-les. El individuo poda defenderse de las perturbaciones que en su uso y
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disfrute le fuesen hechas, mediante la actio imu-riarum;

destinadas al uso pblico, como los ros perennes, las riberas de los ros, los puertos, los canu-nos pblicos,
etc. El uso y disfrute de ellos por el particular era protegido mediante la actio iniuriarum y numerosos
in-terdictos;
e) Las res universitatis, que eran las cosas pertenecien-tes a los habitantes de una comunidad: Teatro, foros,
plazas, caminos, etc.
Todas las otras res humani inris, salvo particulares ex-cepciones (por ejemplo, los venenos, libros mgicos,
etc.), po-dan ser libremente adquiridos por los particulares. Respecto a ellas, segn el aspecto considerado, se
tienen diversas clasi-ficaciones:
1) Res mancipi y nec mancipi. La distincin tiene gran importancia histrica y prctica. La especificacin
de-riva de mancipium, denominacin arcaica de la potestad del
paterfamilias sobre las personas y sobre las cosas, e indica que en la edad ms antigua las res mancipis eran
las nicas que podan ser objeto de propiedad, acaso gentilicia. Eran res mancipi las cosas que tenan el
mximo valor en la econo-ma agrcola de la primitiva Roma, esto es, los fundos y l,~s casas situados en el
suelo itlico o anlogo, los esclavos, los animales de tiro y de carga, las cuatro servidumbres rsticas ms
antiguas iter, via, actus, aqueductus).
Para la adquisicin de ellas eran necesarias las formas
b) Las res puhlicae, que eran las cosas del pueblo ro-mano y as, pues, del Estado, so-lemnes de la
mancipatio y de la in iure cessio, o bien, en el derecho clsico, con referencia slo a las cosas corporales, la
usucapin. Por otra parte, las mujeres no podan alienarlas sin la auctoritas del tutor.
Todas las otras cosas eran nec mancipi, comprendidos los fundos y las casas situadas en las provincias. Para
adquirirlas bastaba la simple transmisin del poseedor (traditio). Esta dis-tincin permaneci en vigor en toda
la poca clsica, sin que tuviera lugar modificacin alguna en el conjunto de las res mancipi, las cuales
continuaron siendo consideradas por el derecho como las res pretiosiores, no obstante que los valo-res
econmicosociales se hubieron profundamente modificado en el curso del tiempo. Venidas a menos las
diferencias entre el suelo itlico y el provincial, cadas las formas solemnes de la mancipatio y de la in jure
cessio, Justiniano aboli ex-presamente la distincin entre res mancipi y nec mancipi y la sustituy por la
de res immobiles y res mohiless.
2) Cosas muebles e inmuebles. Esta distincin que se fue afirmando en el curso de la edad clsica y que por la
contra-posicin entre fundus y coeterae res en materia de usu-capin tena especial relevancia hasta en las
XII Tablas, al-canz gran desarrollo en la edad postclsica, cuando para la adquisicin de los inmuebles, sitos
en cualquier parte, se fue-ron introduciendo nuevas formas pblicas y solemnes, basadas especialmente en la
escritura y en el registro en los archivos pblicos.
3) Cosas consumibles y no consumibles. Las primeras son aquellas que el uso normal destruye (rex quae usu
consumun-tur), como los vveres y el dinero; las segundas son aquellas
que por el uso normal no se destruyen, aunque si se pueden deteriorar, como los vestidos.
4) Cosas fungibles y no fungibles. La terminologa ha sido detrada de un pasaje en el cual se dice que algunas
cosas rin genere eno functionem reeipiunt. Ellas son las que pondere numero mensurave constant. y que
debido a los usos del co-mercio, pueden ser sustituidas por otras cantidades del mismo cgenus (por ejemplo,
vveres y monedas). A ellas se contra-ponen las cosas no fungibles, esto es: que tienen una propia
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in-dividualidad (species, corpus) y que no pueden ser subrogadas con otras.

5) Cosas divisibles e indivisibles. Jurdicamente se llamahan divisibles las cosas que fraccionadas en partes
fsicas o ideales conservaban la misma funcin econmicosocial de la totalidad, como un fundo o una casa;
indivisibles aquellas quae sine interitn dvidi non possunt, como una piedra pre-ciosa O una estatua.
6) Cosas simples y compuestas. Siempre sobre un criterio econmico social estaba fundamentada Ja distincin
entre las cosas simples, por ejemplo un esclavo, una viga, una piedra, que constituyen tma unidad orgnica e
independiente (corpo-ra quae uno spiritu continentur), y las cosas compuestas que resultan de la suma de
varias cosas simples. Las cosas compues-tas a su vez se subdividen en corpora ex cohaerentibus y en corpora
ex distantibus, segn que la suma nazca de una con-juncin mecnica de cosas diversas, como para una nave,
un armario, un edificio, o bien por un vnculo ideal que haca considerar diferentes cosas homogneas como
una cosa nica, por eiemplo el rebao, obleto de relaciones jurdicas en i~u totalidad (universitas rerurn, le
llamaron los justinianeos), cuya identidad permanece aunque se renoven sus partes Siflgulare.~.
7) Cosas principales y accesorias. De dos cosas conjuntas se consideraba como principal aquella que
determinaba la funcin del todo; accesoria era la subordinada, como el marco al cuadro, la piedra preciosa al
anillo. Respecto a las accesorias regla el principio accessorium sequitur principale. En las cosas accesorias se
distinguen las partes y la pertenencia de ellas. Pare era cualquier elemento esencial a la perfectio de la cosa, como las llaves de la casa o las estacas de la via. El concepto de pertenencia, todava no
elaborado del todo en esa poca y ni tan siquiera en el derecho justinianeo, refirese especialmente al
instrumentum fundi, que com-prenda el conjunto de las cosas destinadas a la gestin econ-mica del fundo,
del cual en algunos negocios segua su suerte, como por ejemplo en el usufructo y en el arrendamiento.
En una nocin ms amplia de accesoriedad entran tambin los productos de la cosa (fructus) y los gastos
realizados para el sostenimiento de ella (impensae).
Los frutos se llamaban: pendientes, si todava estaban ad-heridos a la cosa productora; separados, si se
hallaban sepa-rados; percibidos, si haban sido recogidos; percipiendi, si se deban an producir o recoger;
exstantes, si estaban to-dava en posesin del poseedor de la cosa; consumpti, si consumidos, transformados
o enajenados. No se consideraban entre los frutos los hijos de la esclava, que correspondan ;d propietario de
sta antes que al usufructuario. A los frutos na-turales les eran equiparados (loco fructum, pro fructibus) los
rditos conseguidos por una relacin jurdica sobre la cosa (arrendamiento, mutuo, etc.), llamados frutos
civiles.
Los gastos se dividan en necesarios, tiles y superfluos, se-gn que estuvieran destinados a conservar la cosa,
a aumentar el rdito o a embellecerla. En torno a los gastos sobre la cosa (lii rem), eran considerados distintos
loe invertidos para con-ieguir los frutos, en orden a los cuales rega el principio fruc-tus intellegentur
deductis inipensis. Eran in rem~, segn Justiniano, slo los que aportaban una .~perpetua utilitas.
TEMA 26: La posesin. Posesin interdictal y posesin en va de usucapin. Posesin de buena y mala
fe. Las posesiones anmalas. Adquisicin y prdida de la posesin. Los interdictos posesorios.
Frente a la propiedad , en cuanto que titulo jurdico , esta plenamente protegido por el ordenamiento , existen
tambin otras situaciones que genricas incluimos dentro de la categora de posesin en las que aun faltando
el titulo propietario, pueden no obstante, los particulares disponer de las cosas y recitar poderes sobre ellas.
Desde el punto de vista procesal, mientras que la propiedad es defendida Erga Omnes , es decir frente a todos
mediante un sistema de acciones en cambio la defensa de la posesin se realiza mediante una proteccin
interdictal disponente de la cosa frente a todos aquellos individuos que hubiesen realizado actos de
perturbacin.
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En el Derecho romano clsico mientras que la Possesio significaba la disponibilidad de hecho de una cosa , la
propiedad representara esa misma disponibilidad pero con titulo jurdico. Asi para Kaser mientras que la
posesin es un poder de hecho , la propiedad en cambio , representa el pleno seoro jurdico.
La primera manifestacin de la possesio en Roma reside en la proteccin concedida por el Pretor mediante
interdictos de la situacin de hecho en que se encontraban los concesionarios o detentadores de hechos de una
parte del ager pblicos y cuya concesin poda serles revocada en cualquier momento por el Estado.
Inicialmente en el campo del Ius Civile se opero con un concepto anlogo al de possesio que es el concepto de
usus o uso que poda conducir a la Usucapio, es decir a la adquisicin de la propiedad de las cosas por el uso.
Con posterioridad la possesio penetra en el Ius civile, desplaza al usus y es admitida como base para adquirir
las cosas; los juristas suelen distinguir las siguientes categoras de Possesio:
1 Possessio civilis: Es la que poda ser la base de una adquisicin civil y que conduca a la Usucapio.
2 Possessio naturalis: Era la Possessio que no tenia apoyo civil y que representaba la simple detentacin
material de una cosa.
3 Possessio ad interdicta: Que es la possesio defendida o protegida por los interdictos pretorios .
INTERPRETACIONES HISTORICAS DE LA POSSESSIO ROMANA
Las dos principales posiciones antagnicas que han pretendido interpretar la possessio son:
La mantenida por Savigny, que distingue dos aspectos de la possessio:
a) Ius Possessionis, que es un derecho transmisible.
b) Ius Possidendi, que es un derecho de poseer y que ha de ser considerado como un mero hecho y no es
transmisible.
Savigny estima en relacin a la possessio , que bien esta en si misma y en su naturaleza no es ms que un
hecho en la medida en que produce ciertos efectos jurdicos , tiene que ser considerada a la vez como un
derecho.
La mantenida por Ihering, parte de la consideracin del derecho subjetivo como un inters jurdicamente
protegido , la posesin es claramente un derecho. Sin posesin no se concibe la exploracin econmica de una
cosa, ni tampoco en definitiva puede concebirse el derecho de propiedad.
CARACTERES DE LA POSSESSIO
Los juristas clsicos, consideran la posesin como un hecho ms que como un derecho . Asi lo prueba la tutela
de la posesin por los interdictos , por que estos no prejuzgaban ni decidan acerca del Derecho.
Estos son los elementos constitutivos de la possessio:
El Corpus: Supone la sujecin o disponibilidad efectiva de la cosa por el poseedor. En un principio significo
la aprehensin material de la cosa , es decir el inmediato contacto del poseedor con la cosa. Este requisito
esencial pierde importancia en la poca postclsica al admitirse formas ms espiritualizadas y simblicas de
contacto posesorio.

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 El animus possidendi: Para los romanistas se interpreta como la intencin no ya de poseer la cosa en
concepto de dueo sino de tener la cosa para si , para ejercitar sobre ella un poder de hecho con exclusividad e
independencia.
EL PROBLEMA DE LAS POSESIONES ANOMALAS
Para Savigny constituyen supuestos de posesiones anmalas o derivadas las relativas a las posesiones del
acreedor Pignoraticio, Precarista y Secuestratario. En estos tres casos los poseedores indicados carecen del
animus domini, es decir que no poseen en concepto de dueo con la intencin de ser propietario. No son ellos
los poseedores sino que poseen en nombre de otro la posesin derivada en estos tres casos representa una
situacin no de verdadera y propia posesin sino de transmisin en favor de las personas indicadas del Ius
Possessioni o derecho de posesin correspondiente al verdadero dueo de la cosa.
1 ACREEDOR PIGNORATICIO: Era la persona que haba recibido una cosa en prenda y en garanta del
pago por el propio deudor de la deuda contrada para con el acreedor .Esta figura paso de actuacin posesoria
en la poca clsica a su acentuacin como situacin contractual en la poca postclsica , es decir, en contrato
de prenda. A partir de entonces pierde inters el problema relativo de la defensa de la situacin posesoria y el
acreedor pignoraticio recibe proteccin a travs de la accin que tutela el contrato de prenda.
2 PRECARISTA: Era la persona que reciba de otra una cosa en situacin de precario pudiendo libremente el
propietario reclamar del precarista la devolucin de la cosa. Tambien esta figura considerada como una
hiptesis de posesin en la poca clsica, con posterioridad se convertira en un contrato innominado ( no
recibe regulacin ).
3 SECUESTRATARIO: Es la persona que reciba una cosa de una de las dos partes litigantes en un proceso
con la obligacin de devolverla al litigante que venciera en el litigio. Tambien esta figura que constituyo una
situacin posesoria se adhiere con posterioridad al contrato de deposito.
PROTECCION, ADQUISICION Y PERDIDA DE LA POSSESSIO
1 La proteccin de la possessio: El medio caracterstico de proteccin de posesin lo constituyeron los
interdictos, que eran ordenes dictadas por el pretor en la fase in Iure para proteger situaciones de mero hecho
no contempladas por el Ius civile. El fundamento de dicha intervencin del Pretor reside no en su Iurisdictio
sino en su imperium. Se distinguen las siguientes modalidades de interdictos:
a) Interdictos de retener la posesin: Los cuales podan ser interpuestos ante el Pretor por todo aquel que no se
encontrase en posesin viciosa de la cosa ( ni violencia , ni ocultacin , etc ). Tenian que ser interpuestos en el
plazo de un ao y frente cuales quiera intentos de terceros de perturbar la situacin posesoria preconstituda.
b) Interdictos de recuperacin de la posesin: Estan dirigidos a la restitucin de los bienes inmuebles en
aquellos casos en que el poseedor de los mismos hubiese sido expulsado violentamente de su posesin.
c) Interdictos dirigidos a permitir la adquisicin ex novo : por primera vez de una situacin posesoria frente a
poseedores que el Pretor considere con menos mritos que el solicitante de la proteccin interdictal.
2 La adquisicin de la Possessio: Para adquirirla es preciso que concurran segn la jurisprudencia clsica dos
requisitos: El corpus y el animus.
En relacin con el corpus los juristas exigieron la aprehensin material de la cosa para adquirir su posesin
con posterioridad se admiten modos cada vez ms simblicos de adquirir y transmitir la Possessio tales como :
La traditio longa manu
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La traditio brevi manu

La constitutum possessorium
A partir de la poca clsica el corpus pierde importancia y la adquiere el animus.
El animus en trminos generales consiste en la intencin de tener consigo y para si la cosa , sino como
propietario si a titulo exclusivo a fin de poder defender la cosa contra ataques de otros como si fuese propia ,
no obstante no podan adquirir la posesin los infantes ( nios menores de 7 aos ) y los furiosi ( locos ) por
carecer de la conciencia suficiente para poseer la cosa .
Las personas sometidas a potestas del paterfamilias (esclavos e hijos ) precisaban su autorizacin para adquirir
la posesin respecto de los bienes en general salvo aquellos que pudiesen adquirir en virtud del pequeo
peculio o patrimonio concedido por el Pater en su favor.
Adquirida la adquisicin se conservaba la posesin. A partir de la poca clsica se admiten supuestos de
mantenimientos de la posesin "solo animo " sin corpus , siempre que el poseedor tuviera el animus
possidendi ( intencin de dejar la cosa para si ), como tales supuestos se cita el mantenimiento de la posesin
solo animo en el caso del esclavo fugitivo que hubiese huido de la custodia del dueo.
3 Perdida de la Possessio: Se produce al faltar uno de los dos requisitos indicados (corpus y animus ) y salvo
en los supuestos de mantenimiento de la posesin solo animo. El que abandona una cosa conscientemente
perda su posesin y por consiguiente tambin su propiedad en el caso de tenerla . La posesin por tanto se
pierde con la perdida de la disponibilidad de la cosa y con el cese del animus. La posesin no se transmite a
los herederos y como regla general se pierde por muerte del poseedor asi como por la ausencia o por la
cautividad de un prisionero de guerra.
POSESION DE BUENA FE
Para la generalidad de los romanistas hay que distinguir claramente entre propiedad pretoria o dominio
voluntario ( in bonis habere ) que es una posesin que el pretor atribuye a una persona y por cuya virtud dicho
poseedor voluntario adquiere una posicin privilegiada frente a todos pudiendo beneficiarse de la tutela de
acciones tales como la Actio publicana.
En segundo lugar tenemos la bonae fidei possessio que representa una situacin posesoria de mero hecho y
que goza de una proteccin ms dbil. Tan solo en la proteccin interdictal frente a determinadas ocasiones y
que constituye una situacin que en todo caso sucumbe ante la reivindicacin del propietario debiendo el
poseedor restituir la cosa pero sin perjuicio de las ventajas que a dicho poseedor corresponden en orden al
resarcimiento de los gastos realizados en la cosa durante el tiempo de posesin y percepcin de los frutos
obtenidos de la misma
LA POSSESSIO IURIS
Originariamente en Roma la posesin por representar la disponibilidad plena de una cosa con la intencin de
poseerla , en principio solo poda recaer sobre cosas corporales.
A partir del Derecho postclsico empieza a hablarse de una Quasipossessio sobre determinados derechos o
cosas incorporales y de este modo se configura definitivamente la Possessio iuris como verdadera y propia
posesin de derecho o de cosa incorporal en la poca Justinianea o Bizantina.
TEMA 27: La propiedad. Concepto y evolucin histrica. Tipos de propiedad romana. Limitaciones a
la propiedad. Tutela jurdica de la propiedad. Tutela jurdica de la propiedad: accin reivindicatoria,
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accin publiciana y accin negatoria. La copropiedad.

La propiedad romana, no definida por las fuentes, apa-rece como el derecho real de contenido ms amplio y es
el nico autnomo, porque los otros derechos reales, en cuanto recaen sobre cosas ajenas, presuponen que
existe un derecho de propiedad en otro titular.
Por esto los modernos, partiendo del trmino romano do-miuiums, con frecuencia 1o calificaban como el
seoro ms general sobre la cosa. El trmino proprietas, que significa la pertenencia, se difunde slo en la
edad imperial en oposi-cin a usufructus. Los antiguos empleaban. por lo ms, el trmino res mea est,
identificando el derecho con la cosa.
Este seoro poda tener por objeto slo cosas corporales; subsista an sin una relacin de hecho entre el
propietario y la cosa, y comprenda todo uso posible con tal de que no estu-viese impedido por limitaciones
legales o por concurrentes derechos de terceros, al cesar los cuales readquira automtica-mente su plenitud
(elasticidad del dominio). Por tal razn se habla de seoro en acto o en potencia.
La amplitud y los caracteres de este dominio se manifies-tan principalmente en la propiedad territorial, que en
su ori-gen perteneca al grupo familiar y sobre la cual era ejercitada una especie de soberana territorial. Ella
se extenda al cielo y al subsuelo hasta donde llegaba el posible disfrute de ella y, antiguamente, no conoca
ninguna limitacin que no derivase de la propia voluntad del propietario. Por ello la concesin de cualquier
facultad a un extrao era concebida como una ser-vidumbre (servitus) del fundo por lo que se le consideraba
en ese momento servjena.
Por otra parte, la propiedad romana, en su configuracin ms tpica, deba estar libre de todo tributo de
carcter real y no poda estar constituida por un tiempo determinado o bajo condicin resolutoria. Estos dos
principios llegaron, sin embar-go, a no tener significacin alguna en el derecho postclsico. Queda, por el
contrario, siempre vivo otro principio antiqusi-mo, por el cual la propiedad absorbe necesariamente cualquier
cosa (nullius o aliena) que a ella se le incorporase.
En un principio la nica propiedad reconocida era el do-minium ex iure Quiritimn que era tutelada con la re
vindi-catio y que poda ser conseguida, sobre las cosas y en los mo-dos previstos por el ms civiles, tan slo
por los cives, a los
cuales fueron ms tarde equiparados los latini provistos del commerciumn. Despus de la introduccin de lo.
modos de sdquisicin iuris gentium fue admitido un derecho anlogo al de propiedad tambin para los
peregrinos. Estas distincio-nes quedaron sin fuerza despus del edicto de Caracalla, del ao 212 despus de
Cristo, que conceda a todos la ciudadana romana.
Con respecto a los inmuebles, podan ser objeto de propie. dad quintana slo aquellos determinados en la
categora de las res mancipi, esto es, los fundos y las casas que estaban exentos de impuestos territoriales por
estar sitos en Italia o en tierras a las cuales haba sido concedido el privilegio del
Todas las otras tierras estaban sujetas a tal imposicin, la cual era concebida como una contraprestacin por el
uso; de aqu que fuese considerado como propietario el que perciba el impuesto y, precisamente, el pueblo
romano en las provincias senatoriales y el emperador en las provincias imperiales. Del diverso nombre de la
imposicin los fundos sitos en las prime-ras eran llamados stipendiani, y en las segundas tributad. El
derecho del concesionario, esto es de aquel que pagaba el impuesto, era calificado como possessio vel
usufructus, pero en realidad disfrutaba de una posicin anloga a la del pro-pietario y era protegido por una
actio in rem idntica a la rei vindicatioi. En razn de esto hablan los modernos de una propiedad provincial
contrapuesta a la propiedad quintana. La distincin pierde su fundamento cuando Diocleciano grava tambin a
los fundos itlicos, y Justiniano acab con abolir toda diferencia entre stos y los fundos provinciales, que
lle-garon a hacer por ello objeto de dominiunu..
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Al dominium ex iure Quiritium de la edad republicana, se le va contraponiendo tambin la llamada

propiedad preto-ria o in bonis habere, que se refera a las res mancipi vendidas sin las formas solemnes del
ma civiles. En tal caso, hasta que el adquirente no fuese considerado dominusi por la usucapin la
propiedad corresponda civilmente al enajenan-te. Si por el contrario ste reivindicaba la cosa, el pretor
con-ceda al adquirente una exceptio re venditae et traditae, que
paralizaba la exigencia. A continuacin, se llega tambin a tu-telar al adquirente que hubiese tomado la
posesin de la cosa antes de la usucapin; en lugar de la re vindicatio, que no le competa porque todava no
era dominus, el pretor le con-cede una actio, llamada Publiciana, derivada del nombre de su creador, en la
cual se finga que la usucapin haba sido completada, lo que permita perseguir la cosa contra cualquier
tercero y tambin frente al propietario. El derecho de este ltimo llegaba a ser por lo tanto una vez que l
hubiera rea-lizado la traditio de la res mancipi un nudum ma, des-posedo de todo beneficio, mientras
aquel que tena in bo-nis la cosa y gozaba de la proteccin pretoria era el verdadero propietario, aunque no
tuviese tal nombre. Precisamente pon esto los clsicos hablaban de un duplex dominium; por un lado el
dominiumn pleno, por otro el dominium dividido en nudurn ms Quinitium y ~in bonis habere. Pero
habiendo dejado de ser consideradas las formas solemnes y la distincin entre res mancipi y neo mancipi,
desaparecieron tambin estas distinciones, porque el lii bonis haberes fue concebido como domiium, hasta
tal punto que Justiniano aboli la ex-presin nudumn iu~ Quinitmums, ya juzgada como superflua.
Habiendo llegado a estar capacitados todos los ciudadanos para tener las cosas en legitna propiedad,
desaparecida la distincin entre propiedad quintana y provincial y la d pro-piedad civil y pretoria, en el
derecho justinianeo se vuelve as, pues, a un concepto unitario de la propiedad, que no tuvo y~ nunca ms
necesidad de tantas calificaciones.
2. Limitaciones legales de la propiedad
La originaria rigidez de la propiedad se revela en el ca-rcter del fundo romano de la edad quintana (ager
limitatus) que constituye un territorio cerrado e independiente, con confi-nes sagrados, en torno a los cuales
exista un espacio libre de por lo menos quince pies en campaa (iter limitare) y de dos pies y medio en
ciudad (ambitus), para que fuese posible el trnsito y evitar as la necesidad de imponen servidmbnes
de paso. En el interior de esta unidad territorial el seoro del propietario no conoca ms que las limitaciones
que voluntaria-mente l se impona. Gradualmente, sin embargo, las exigen-cias de la convivencia social
impusieron varias restninciones que es difcil reducir a un concepto unitario, pero que en su onjunto sealan
el paso de un rgimen de libertad a un rgi-men de solidaridad territorial. Ellas se pueden agrupar en dos
categoras:
a) Limitaciones de derecho pblico, establecidas por un inters general, y as, pues, inderogables. Entre stas
hemos de recordar: la prohibicin de cremar y enterrar los cadveres dentro de los muros de la ciudad,
determinado por las XII Ta-blas; la prohibicin de retirar las vigas intercaladas en el edi-ficio ajeno (tignum
iunctum) hasta que se terminaran las obras, determinado por las XII Tablas y despus extendido a todos los
materiales de construccin; la prohibicin de demoler ca-sas para vender los materiales; la prohibicin de
sobrepasar ~en las construcciones determinadas alturas, diferentes en el tiempo en relacin a la distancia entre
los edificios mismos; el uso pblico de las orillas fluviales; la obligacin de con-ceden el paso a travs del
fundo en el caso de estar inservible la va pblica, hasta que sta no fuese reconstruda; la obli-gacin de
conceden el paso para llegar a un sepulcro incomu-nicado (iter ad sepulchrum); la facultad concedida en la
edad postclsica de buscar y excavar minerales en fundo ajeno, pa-gando un dcimo del producto al
propietario del fundo y un dcimo al fisco.
Se discute si el derecho clsico haba admitido, como limi-tacion general, la expropiacin por utilidad pblica
con una determinada indemnizacin. Las fuentes muestran varios ejem-plos, especialmente para la
construccin de acueductos pbli-cos. De cualquier forma ella es reconocida por Justiniano, el cual afirma en
95

esta materia el principio de la primaca de la communis commoditas y de la utilitas repuhlicae sobre el

inters del particular.
b) Limitaciones de derecho privado, establecidas por un inters particular y as, pues, derogables segn la
voluntad de
los interesados. La mayor parte de ellas se refiere a las relacio-nes de vecindad entre fundos rsticos o
urbanos, de aqu que algunas, en la edad postclsica, fueron concebidas como ser-vitutes legales. Un grupo
de normas, algunas incluidas por las XII Tablas, regulaba los rboles situados en las lindes, esta-bleciendo la
distancia de las plantaciones, la corta de las ra-ces y de las ramas que caen ms all de los propios lmites
adentrndose en el terreno ajeno, el acceso en el fundo del vecino para recoger en das alternos los frutos
cados, etc. Esta materia fue particularmente tutelada por el pretor (interdicta de arbonibus caedendis, de
glande legenda). En el caso de la in-comunicacin de un fundo a causa de una divisin heredita-ria, se admite
en el derecho clsico que el juez pueda imponer por adiudicatio una servidumbre de paso; en el derecho
jus-tinianeo se consider como existente una tcita servidumbre en todos los casos de incomunicacin. En el
derecho postclsico surge tambin, junto a las servidumbres establecidas por las partes, un minucioso rgimen
legal para las luces, las vistas, la altitud, los salientes de los edificios. Entre otras, con Justinia-no, son
prohibidas las construcciones que impiden el aire y el viento necesario e impiden la vista de los montes o del
mar. Otro grupo de normas prohiba alterar artificialmente el curso natural de las aguas. La antigua actio
aquae pluviae arcen-dae, que ser la causa para llevar a cabo toda modificacin del estado existente, es
extendida en el derecho justinianeo para tutelar el uso de las mismas aguas, de las cuales cada uno puede
disponer slo en los lmites de su propia utilidad.
Para atenuar el principio general de que haciendo uso del propio derecho no se haca dao alguno (qui suo
iure utitur ime-minem laedi), con referencia a las relaciones de vecindad se haba venido afirmando el
principio de que todo dominuss poda hacer sobre lo suyo aquello que quisiera con tal de que no invadiese
as, pues, el fundo ajeno (in suo hactenus f acere licet, quatenus nihil in alienum iznmittat). Sin embargo, este
principio tuvo notables excepciones. Por una parte se admite, en efecto, que el vecino deba soportar con
humana tolerancia cualquier pequea immissio derivada de un uso normal, como el humo de la cocina o la
humedad de un bao adosado
inunissiou, pudiera hacer cualquier cosa con el deliberado nimo de daar lo ajeno. Estodava tema de
controversia el hecho de que una completa teora de estos actos, llamados de emulacin, haya sido elabo-rada
y acogida por el derecho romano, como ser despus en el derecho medieval. Cierto es, sin embargo, que
hasta el fi-nal de la poca clsica, a travs de la proteccin pretoria, y todava ms en la compilacin
justinianea, consideraciones de equidad y de utilidad hicieron condenar el malicioso compor-tamiento del
propietario que, sin utilidad propia hubiera ejer-citado con fines antisociales su derecho, especialmente en
ma-teria de aguas.
3. Copropiedad
La communio, llamada por los modernos condominio o copropiedad, era una particular situacin jurdica en
la cual varias personas, llamadas soci o dominis, tenan en comn la propiedad de una cosa.
Poda ser voluntaria, si dependa de la voluntad de los co-propietarios individuales, como para las cosas
conferidas en so-ciedad o adquiridas en comn; o incidental si se constitua independientemente de la
voluntad, como por la herencia o el legado correspondiente a varios coherederos o legatarios.
a las paredes comunes; por otro lado se prohibi en algunos casos que el propietario, aun sin
El modo de concebir el derecho de condominio vani en el tiempo. En el antiqusimo consortiums, que a la
muerte del paterfamilias se estableca sobre los bienes heredados que permanecan indivisos entre los hijos,
96

cada uno de estos dis-pona de la cosa comn como si fuese un solo propietario, por ejemplo manumitiendo
vlidamente al esclavo comn. A con-tinuacin se afirm el principio de que el derecho de cada uno fuese
limitado por el concurrente derecho de los otros, de aqu que la propiedad se refera no ya sobre la totalidad,
sino sobre una cuota ideal del todo (totius corponis pro indiviso pro parte dominium habere), la cual poda ser
diferente entre los copropietarios. En este sentido nuevo se dice que duorum ve1 plurium dominium cese non
posee.
Signos de la antigua concepcin quedaron, sin embargo, en el ius aderescendis, esto es: en la extensin ipso
iure del derecho de cada copropietario sobre las cuotas abandonadas por los otros, y en el ius prohibendi,
esto es: en la facultad de cada uno de poner su veto, arbitrado y absoluto a cualquier iniciativa de los otros
copropietarios sobre la cosa comn.
En el derecho clsico cada copropietario ejercitaba pro parte sus facultades y era libre de disponer como
mejor cre-yese de su cuota ideal. Para los actos que repercutan direc-tamente en la cosa era necesario, sin
embargo, el consentisnien-to de todos: as para enajenar, gravarla con un usufructo, ser-vidumbre, etc.
Igualmente suceda para la manumisin del esclavo comn, la cual si era hecha por uno solo de los
copro-pietarios quedaba sin efecto, y, todava ms, representaba la renuncia a la cuota.
La copropiedad, que por su naturaleza es una institucin transitoria (de aqu que era nulo el pacto de
copropiedad per-petua), poda hacerse cesar en cualquier momento o por acuerdo entre los copropietarios o
mediante un juicio diviso-rio promovido por uno cualquiera de ellos con la tactio com-muni dividundo, ya
determinada en las XII Tablas. Si la cosa era materialmente divisible el juez realizaba la adiudi-catio de las
diversas partes, salvo que tuviera que hacer even-tuales compensaciones. Igualmente reparta la ganancia de la
venta. Cada uno obtena, adems, el resarcimiento de los daos o el reembolso proporcional de los gastos a los
cuales se haba llegado durante la copropiedad (praestationes per-sonales).
En el derecho justinianeo es mitigado el ius prohibendi, el cual puede ser ejercitado slo si beneficia a la
copropiedad; mientras que para los actos de disposicin material de la cosa se tiende a hacer prevalecer la
voluntad de la mayora de los copropietarios, segn sus respectivas cuotas. Favore lihertatiss se admite, sin
embargo, que cualquier copropietario pueda libertar al esclavo comn, pero indemnizando a los otros. En
suma: la actio communi dividundo puede ser ejercida tam-bin manente communone, esto es: dejando
indivisa la cosa para regular las recprocas prestaciones (praestatines
personales) y controversias entre los copropietarios, mientras disuelta la copropiedad se puede obtener
igualmente el reem-bolso de los gastos hechos con la actio negotioruxn gestorum.
TEMA 28. Los modos de adquirir la propiedad. Modos originarios: cupacin. Accesin. Adquisicin de
frutos. Especificacin y accesin. Mezcla y confusin. Modos derivativos: mancipatio. In iure cesio.
Traditio. La adquisicin del dominio por el transcurso del tiempo. Usucapio y praescriptio longi
temporis.
Los modos de adquisicin de ja propiedad son los hechos jurdicos de los cuales el derecho positivo hace
depender el na-cimiento del pleno seoro de una persona sobre una cosa. Los clsicos distinguan entre
modos de adquisicin de derecho ci-vil, solemnes y formales, reservados a los civis, y modos de derecho
natural o de gentes, comunes a todos los pueblos. Tal distincin, aunque no tuviera valor prctico alguno
despus de la concesin de la ciudadana a todos los sbditos del impe.. rio, es, sin embargo, conservada en el
derecho justinianeo. Los intrpretes han sustituido tal distincin por la de modos u~. ginanios y modos
derivativos, segn que la adquisicin tenga lugar por una relacin directa con la cosa (ocupacin, accesin,
especificacin, confusin, conmixtin, adquisicin de los frutos, adjudicacin, usucapin), o bien en base a
una relacin con el anterior propietario (mancipatio, in iure cessio, traditio). Algunos de ellos son comunes
tambin a otros derechos reales.

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Sobre otros modos de adquisicin como la sucesin here-ditaria, los legados y las donaciones mortis causa,
hablare-mos a su tiempo.
A) MODOS ORIGINARIOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
1. Ocupacin y adqiuscin del tesoro
La ocupacin consista en la toma de posesin de una res nullis con la voluntad de hacerse propietario. Era
de dere-cho natural y de ella, segn los romanos, derivaba la fuente de la propiedad. En la poca clsica
adems de las cosas del enemigo que no formaban parte del botn del Estado, podan ser objeto de ocupacin
la insula in man nata, los animales salvajes o indmitos quae terra man codo capiuntur, las
cosas abandonadas por el propietario, las cosas preciosas depo-sitadas sobre las playas del mar. Todas se
adquiran desde el momento de la efectiva toma de posesin. Slo para la caza se discuta si el animal herido
pasaba a ser propiedad del cazador que no hubiese cesado de perseguirlo, pero con Justiniano pre-valece la
opinin de que era necesaria la captura.
En lugar anlogo a la ocupacin se halla la adquisicin del tesoro, esto es, de una vetus depositio pecuniae o
de otros objetos preciosos, que hubieran sido escondidos y de los cuales no se puede identifican al antiguo
propietario. En un tiempo corresponda por entero al propietario del fundo en el cual haba sido hallado. Ms
tarde (siglo u d. de C.) le fue recono-cido a aquel que lo encontraba por casualidad (non data opera) en el
fundo ajeno el derecho de recibir la mitad, correspon-diendo la otra mitad al propietario del fundo o al fisco,
segn que el fundo fuese privado o pblico.
2. Accesin
En base al principio accesio credit pnincipali el propie-tario de la cosa principal extenda sus derechos a
cualquier otra cosa que hubiera venido a sumrsele a ella, llegando a ser parte o elemento constitutivo, hasta
tal punto de perder la propia individualidad. Si sta, por el contrario, permaneca, el propietario de la cosa
accesoria poda constreir con la actio ad exhibendum al propietario de la cosa principal a realizar la
separacin y as a permitir la reivindicacin. Cuando esto no era posible el propietario de la cosa accesoria
tena, al m-nos en la edad justinianea el derecho a una indemnizacin.
Los intrpretes agrupan los casos de accesin, entendida conjuncin definitiva, en tres categoras: a) de bien
mueble a bien mueble; b) de bien mueble a bien inmueble; e) de bien inmueble a bien inmueble.
a) Se consideran en la primera categora (de mueble a mueble):
1) La ferruminatio, esto es: la unin directa de dos trozos de metal del mismo gnero, sin interposicin de
plomo
(plumbatura), que por otro lado haca a las partes separables. El propietario de la cosa principal adquira
definitivamente la accesoria;
2) La textura, esto es: la accesin admitida por Justinia-no de los hilos ajenos entretejidos en una tela o en un
vestido;
3) La tinctura, la accesin del color a la tela que con l viene tintada;
4) La scniptura, la accesin de la tinta al papel o perga-mino ajeno;
5) La pictura, la accesin, muy discutida en el derecho clsico, de la tabla a la pintura.
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b) Se consideran en la segunda categora (de mueble a in-mueble):

1) La satio, 2) la implantatio y 3) la inaedificatio, esto es: la siembra, la plantacin y la construccin
realizadas sobre el fundo ajeno. En los tres casos operaba el principio ge-neral superficies solo cedit, segn
el cual tdo lo que era hecho por el hombre sobre el suelo corresponda a su propie-tario, desde el momento
de la conjuncin. Para los sembrados tena lugar con la germinacin y para las plantas con la plan-tacin de
las races; la adquisicin entonces era definitiva. Los materiales de construccin, podan, por el contrario,
reivindi-canse por el antiguo propietario cuando la conjuncin perda efecto. A quien de buena fe hubiese
sembrado, plantado o edi-ficado sobre terreno ajeno le corresponda un de~eclio de re-tencin por los gastos.
As, pues, al propietario de los materia-les utilizados por el propietario del suelo le fue concedido el resarcirse
mediante una accin por el doble de su valor (actio de~ tigno iuncto). En el derecho justinianeo es tambin
reco-nocido un ~ius tollendi para los materiales que fuesen sepa-rables sin dao del edificio y, por lo tanto de
nuevo utiliza-bles.
c) Se consideran en la tercera categora (de inmuebles a inmuebles) los llamados incrementos fluviales, esto
es:
1) La avulsio, que tena lugar cuando un desbordamien-to separaba una parte de un fundo y sta se una
orgnica-mente a otro;
2) La alluviom, que era determinada por la lenta unin de diferentes partes de tierra al fundo ribereo;
3) La nsula in flumine nata, que se divida, aunque el ro fuese pblico, entre los fundos de las dos riberas, o
de una sola, segn la posicin;
4) El alveus derelictus, que era el lecho abandonado de un ro y se divida entre los terrenos de las dos
orillas, segn su frente o extensin, teniendo muy en cuenta la me-diana.
El derecho justinianeo admita, sin embargo, que si el ro abandonaba el nuevo cauce, ste tornaba al viejo
propietario.
3. Especificacin
Se daba la especificacin cuando una cosa era transforma. da en otra adquiriendo una nueva individualidad
(speciem facere), como, por ejemplo, haciendo vino de la uva o una estatua del mrmol. En la edad clsica los
sabinianos consi-deraron que la nova species corresponda al propietario de la materia, y los proculeyanos, al
realizador. Una doctri-na intermedia, que fue ms tarde acogida por Justiniano, con-sideraba, sin embargo,
que si la cosa poda o no ser reduci-da al estado primitivo, haba que atribuirla en el primer caso al propietario,
en el segundo al realizador, en tanto en cuanto no hubiere existido mala fe. Corresponda en todo caso a este
ltimo si la materia empleada era, aunque fuese en mnima parte, suya.
4. Confusin y conmixtin
La mezcla de lquidos (confucio) o de slidos (conmixtio), pertenecientes a diversos propietarios, cuando
ninguna de las cosas poda considerarse principal y no exista creacin de una nova speciea, daba lugar, por
lo general, a un rgimen de copropiedad sobre la totalidad, pero que poda separarse con la actio conununi
dividundo o con una vindicatio pro
parte. La verdadera adquisicin de la propiedad se tena slo en el caso de la conmixtin de monedas de
diversos pro-pietarios ita ut discerni non possent. Ellas eran atribuidas al poseedor, el cual, sin embargo, era
llamado a responder con la actio furti u otras acciones personales, segn las rela-ciones entre las partes.

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5. Adqrnsicin de los frutos

Los frutos naturales mientras se encontraban unidos a la cosa principal no eran objeto de un derecho distinto,
sino pars de la misma cosa. El dominus ex jure quinitium de la cosa los adquira desde el momento de la
separacin, in-dependientemente de la toma de posesin. Lo mismo suceda para el titular de la propiedad
provincial o pretoria, para el arrendatario del ager vectigalis en el derecho clsico y el enfiteuta en el derecho
justinianeo, y para el poseedor de buena fe, con tal de que sta subsistiese en el momento de la separacin. Sin
embargo, en el derecho justinianeo, este ltimo era obligado a restituir al propietario reivindicante los frutos
exstantes, por lo que en realidad slo haca su-yos los frutos consumpti. Se daba, sin embargo, la
per-ceptio para la adquisicin por parte del usufructuario, del arrendatario y del acreedor pignoraticio (en el
cmputo de los intereses y del capital)
6. Usucapidn
La usucapin (llamada por los modernos, tambin, pres-cripcin adquisitiva), es un modo de adquisicin de la
pro-piedad a travs de la posesin continuada, legalmente justi-ficada, de una cosa por un perodo de tiempo
determinado.
En el derecho justinianeo resulta de la fusin de dos insti-tutos que tenan diverso origen y funcin: la
usucapio y la praescniptio longi temponis.
La usucapio (de usu capere) estaba ya determinada en las
XII Tablas y consista en la adquisicin de la propiedad a tra-vs de la posesin (antiguamente llamada usus)
de un fundo por dos aos y de cualquier otra cosa por un ano. Era un modo de adquisicin murms civilis,
reservado a los cives. En principio estaba ligada a la garanta (auctonitas) que el enajenante de una res
mancipi se vea obligado a prestar al adquirente de buena fe y que persista hasta cuando, por el transcurso del
tiempo fijado, la propiedad de este ltimo llegaba a ser inatacable (usus autoritas fundi biennmn, certe-rarum
rerum oniniuni annus est usus). Su funcin era la de no dejar por largo tiempo incierto el dominio, en el caso
de que la cosa hubiera sido vendida a non domino o sin las formas prescritas. Con ella la iii bonis haberes
se transfor-maba en dominium ex iure quiritium. Admitida ms tarde tambin para las res nec mancipi y
para cualquier posesin necesitada de proteccin, ella no se aplicaba, sin embargo, a los fundos provinciales,
para los cuales desde el siglo u despus de Cristo se introduce un nuevo medio, probablemen-te de origen
griego, como es la longi temporis praescniptio.
Con ella el poseedor de los fundos provinciales no llegaba a ser propietario, porque sobre ella no se admita la
propie-dad privada; sin embargo, l estaba facultado para rechazar con una ~exceptio toda reivindicacin si
hubiera poseido por diez o veinte aos el fundo, segn que el reivindicante habitara en la misma o en otra
ciudad.
Los dos institutos coexisten en la poca clsica; despus, desaparecida la distincin entre suelo itlico y
provincial, se funden; en el derecho justinianeo la adquisicin de los bienes muebles tiene lugar a los tres aos
y es llamada por todo ello usucapio, mientras la adquisicin de los bienes in-muebles, que es llamada longi
temporis praescniptio, tiene lu-gar a los diez o veinte aos si las partes habitan en la misma provincia (nter
praesentes) o en provincias diversas (nter absentes). La estructura de la usucapio clsica es, sin em-bargo,
extendida a la praescniptio, que llega, asimismo, a ser adquisitiva, de tal forma que, no obstante la diversidad
de nombre, el rgimen es igual.
Los requisitos necesarios para la usucapion y la prescripcin en el derecho justinianeo fueron reunidos por los intr-pretes en el exmetro: res habili, titulus, fides,
posessio, tempus.
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Res habili. Estaban excluidos de la usucapion: el hom-bre libre; las cosas extracomerciales; las res furtivae y
aque-llas sustradas violentamente al propietario (vi possessae) en manos de cualquiera en las que se
encontrasen; los presentes de los magistrados en las provincias; los bienes del fisco, del prncipe y de los
menores; los inmuebles de las iglesias y fundaciones; los bienes de la dote, y toda otra cosa sobre la cual
estuviera prohibida la adquisicin o la enajenacin. En el derecho clsico adems no eran bienes usucapibles
las res mancipi enajenadas por las mujeres sin la autonitas del tutor.
Titulus. Era llamado ms propiamente por los romanos justa causa usucapionis. Representaba la condicin
objetiva que era por si misma idnea para fundar el dominio, a no ser que hubiese intervenido una razn
extrnseca, como la falta de forma o la adquisicin a non domino. La causa justificativa de la posesin se
indicaba con la partcula pro y la ms antigua era aquella pro emptore, para las cosas compradas, a la cual
se sumaron la pro donato, pro dote, pro soluto, pro derelicto, para los bienes recibidos a t-tulo de
donacin, de dote, de pago, de legado, o que haban sido abandonados por quien no era propietario. En el
an-tiguo derecho cualquier ciudadano poda usucapir pro he-rede la cosa hereditaria que todava no haba
sido poseda por el heredero; y en el derecho justinianeo, cuando alguno pos error se crea heredero o el
heredero crea heredada una cosa ajena. En suma: el epgrafe pro su indicaba genrica-mente la posesin por
un justo ttulo aunque no se hallase plenamente especificado.
Fides. Junto al elemento objetivo del justo ttulo era necesaria la idea de no daar con la propia posesin el
de-recho ajeno. Este elemento subjetivo, no exigido en la edad ms antigua, es llamado bona fides. De aqu
que se ha-mara possessio bonae fidei a la causa que conduca a la usucapion. Bastaba que existiese en el
momento inicial de
la posesin, y no ya por todo el tiempo de la adquisicin (mala fides superveniens non nocet).
Possessio. Era la material determinacin de la cosa con el nimo de mantenerla como propia. As, pues, no
usucapan los que tenan la obligacin de restituir la cosa, como el usu-fructuario, el acreedor pignoraticio, el
inquilino. Ella deba ser continua. La interrupcin (usurpatio), aunque fuese mo-mentnea, obligaba a
comenzar el perodo de usucapin. El heredero, sin embargo, aunque comenzaba una nueva pose-sin, poda
computar a los fines de la duracin de la posesin aquel tiempo iniciado ya por el difunto (successio
posses-sionis). A continuacin se admite que tambin los adquirentes a ttulo particular pudieran computar la
posesin iniciada por el titular (accessio possessionis), toda vez que existiera buena fe en el momento de la
adquisicin. En el derecho jus-tinianeo la usucapion era interrumpida desde el comienzo de la litis promovida
por el propietario. Tempus. Era el perodo de tiempo que deba transcurrir para que tuviese lugar la
adquisicin, y del cual ya hemos especificado los trminos. Sobre la base de la prescripcin a los treinta aos
de todas las acciones sancionadas por Teodo-sio II, Justiniano admite tambin una praescniptio longis-simi
temponis, que prescinda de la iusta causa, exigiendo tan slo la buena fe inicial. Se cumpla por lo general a
los treinta aos y con ella se poda adquirir la propiedad de algunas cosas, por otra parte no usucapibles (res
furtivae, litigiosas, etc.).
B) Monos DERIVATIVOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
A diferencia de cuanto sucede en el derecho moderno, en el derecho romano, al menos en toda la poca
clsica, la sim-ple voluntad de las partes no era suficiente para transferir la propiedad entre vivos. De la
voluntad poda nacer tan slo una obligacin para realizar la transferencia, como en el con-trato de
compraventa, pero para que la propiedad cesara en un titular y se consiguiera por otro era necesaria la
realizacin de determinados actos, referidos a este fin, como en el derecho clsico, segn la naturaleza
particular de las cosas, eran la mancipatio, la rin iure cessio y la traditio. Pos-teriormente qued, sin
embargo, solamente la traditio, que lleg a ser el acto traslaticio general para cualquier cosa.
Era principio general que nemo plus iunis in alium tran-ferre potest quam ipse haberet. As, pues, el
enajenante de-ba por lo general ser el propietario de la cosa, pero tambin poda enajenar vlidamente quien
101

lo hiciera por voluntad del dominus (por ejemplo, el proeurator), o por la fa-cultad reconocida por el
derecho y en los limites de sta (pon ejemplo, el tutor). En algunos casos, por el contrario, el pro-pietario no
puede vender por propia incapacidad (por ejem-plo, los dementes, prdigos y pupilos) o por una prohibicin
de enajenacin que grava la cosa en s (por ejemplo, fundo dotal, cosas litigiosas).
1. Manc.i patio
La rmancipatio era un modo antiqusimo solemne y t-pico del ius civile, para adquirir la propiedad de las
res mancipi y reservado a quien le haba sido concedido el ius conunercii. En la poca clsica consista en
una ceremonia simblica (imaginaria venditio), que se realizaba en presen-cia de cinco testigos y de un
portador de la balanza (libri-pens), todos ellos ciudadanos romanos pberes. El adquirente (mancipio
accipiens), ante la presencia de la cosa y del ena-jenante (mancipium dans), teniendo en la mano un pedazo de
bronce (randusculum), pronunciaba una frmula por la cual declaraba que la cosa era suya segn el derecho
de los quirites, habindola adquirido con aquel bronce y con aquella balanza. As, pues, golpeaba la balanza
con el pedazo de bronce y daba ste al ~rlij~y~resi% en lugar del precio. Tal ceremonia se eleva a una oca
muy remota, en la cual la compraventa era la causa ms comn de transmisin del do-minio y el bronce
pesado (aes rude), a falta de moneda acu-ada, era el nico medio de cambio. En la poca histrica llega a ser
una formalidad abstracta que fue aplicada, con oportunas modificaciones en el formulario, ms que para la
adquisicin de la propiedad a cualquier ttulo (donacin, do-te, etc.), a muchos otros negocios diversos por su
calidad y fin, como, por ejemplo, para la adquisicin de la manus sobre la mujer mediante la coemptio, la
emancipacin de los hijos, el testamento, la garanta y la extincin de una obligacin, etc.
Si el enajenante era dominus ex jure quinitium al mo-mento se transfera la propiedad, pero por otra parte l,
para el cumplimiento de la usucapion en favor del adquirente, era considerado como garantizador (auctoritas),
para el caso de que un tercero pretendiera ser propietario de la cosa, y con la aetio autoritatis, era llamado a
responder por el doble del precio.
A la mancipatio se pueden sumar contextualmente al-gunos pactos accesorios (leges mancipii) que, segn el
pre-cepto de las XII Tablas cum nexum faciet mancipiumque uti lingua nuncupassit ita ius esto, vinculaban a
las partes como si fuesen de derecho (por ejemplo, detraccin del usu-fructo). Sin embargo, en cuanto actus
legitimus, no per-mita ni trminos ni condiciones.
La publicidad y la prueba eran aseguradas por la presen-cia de los testigos. Hacia el final de la repblica se
acostum-braba a redactar un documento que tena, sin embargo, mera funcin probatoria, en cuanto la
ceremonia deba ser siem-pre realmente realizada.
En el siglo iv despus de Cristo, la mancipatio desapare-ce junto a la distincin entre res mancipi y nec
mancipim'. En los textos clsicos utilizados por los compiladores justinia-neos su nombre es sistemticamente
substituido por el de tra-ditix'.
2. In. jure cessio
La in jure cessio era un modo de adquisicin de la pro-piedad consistente en un simulado proceso de
reivindicacin,
realizado sobre el esquema de la antiqusima degis actio sa-cramento in rem, conocido acaso en la poca de
las XII Ta-blas. El adquirente y el enajenante se presentaban ante el tribunal (in iure), donde el primero,
haciendo de actor, rei-vindicaba la cosa como si fuese suya, y el segundo no se opo-na (cedere). A falta de
contradiccin, pues, el magistrado pronunciaba la addictio en favor del presunto reivindi-cante, que llegaba
as a ser pblicamente reconocido como efectivo propietario ex iure quinitium.
La in jure cessio era tambin un negocio solemne del ius civile, reservado a personas sui iunis que
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tuvieran el commercium; pero a diferencia de la mancipatio se apli-caba tambin a las res nec mancipi.
Prcticamente era uti-lizada para la adquisicin de las res incorporales, y as, pues, para la constitucin de
servidumbres, usufructo, etc., pero serva tambin para fines diversos (adopcin, manumi-sin, transferencia
de la tutela, etc.). Como actus legitimus no requera ni trminos ni condiciones. An a finales del siglo III
despus de Cristo es utilizada, pero despus desapa-rece. En los textos clsicos los compiladores justinianeos
sus-tituyeron el nombre de ella por el de traditio, o bien eli-minaron las palabras rin jure, dejando slo la
palabra ces-sio o cedere, que asumieron as el significado de transferencia.
3. Traditio
La traditio era un acto no formal, de derecho natural, que en la poca clsica transmita la propiedad slo de
las res nec mancipi. En el derecho justinianeo lleg a ser, sin embargo, un modo general de adquisicin para
cualquier cosa.
Ella consista en la entrega de la cosa por el enajenante al adquirente, en base a una relacin reconocida por el
de-recho como idnea para justificar la transferencia de la pro-piedad (numquam nuda traditio tnansfert
dominium, sed it, si venditio aut aliqua justa causa praeeessenit). Sus elementos eran por lo tanto el traslado
de la posesin y la preexistencia de una causa justificativa, llamada justa causa traditionis,
como, al igual que la venta, poda ser la donacin, la dote, el pago, etc. Si faltaba o era iniusta, esto es: no
reconocida por el derecho, como en las donaciones entre cnyuges, la propiedad no se transfera. La
adquisicin poda estar sumi-da a trminos o condiciones suspensivas.
La toma de posesin fue por largo tiempo entendida en sentido material (corporalis traditio) Para las cosas
muebles era necesaria la efectiva transferencia de mano a mano; para las inmuebles, la entrada personal en el
fundo o en la casa. Pero ya la jurisprudencia clsica introdujo en algunos casos algunas atenuaciones, de aqu
el elemento espiritual, esto es:
la voluntad de transferir y de adquirir que acab, con frecuen-cia, por tener mayor importancia que la propia
aprensin de la cosa. En el derecho justinianeo, preludiando al derecho moderno, se lleg a reconocer en otros
casos el paso de la propiedad por mutuo consentimiento. La doctrina medieval reasumi unos y otros en la
llamada traditio ficta, que, segn la terminologa de los intrpretes, comprende:
La traditio symbolica, esto es: la consigna de las llaves de un negocio como equivalente de ia entrega de la
mer-canca;
La traditio longa manu, esto es: la indicacin de la cosa a distancia.
La traditio brevi manu: cuando alguno, poseyendo la cosa por otro ttulo (por ejemplo, usufructo),
comenzaba con el consentimiento del propietario a poseerla como propia.
El constitum possessiorium: cuando, a la inversa, el pro-pietario, con el consentimiento del adquirente,
continuaba detentando la cosa en nombre de l bajo otro ttulo.
Difundido el uso de la redaccin de documentos para ates-tiguar la transferencia, se admite que la propia
consignacin (traditio instrumentorum) del documento sustituyera a la de la cosa, especialmente en las
donaciones.
Para los bienes inmuebles, venidas a menos las exigencias de las antiguas formas solemnes, bajo la influencia
provin-cial se afirm siempre ms la necesidad del acto escrito y de su inscripcin en los archivos pblicos
(insinuatio apud acta), como tutela de las partes y de los tercers. Y es de esta fon.

103

malidad de la que en el derecho justinianeo se hizo depen-den la adquisicin de la propiedad inmobiliaria.

5. Prdida de la propiedad
Hacan perder la propiedad: la prdida de la capacidad jurdica del sujeto; la disminucin de la capacidad del
obje-to, si la cosa llegaba a hacerse incomerciable o si era des-truida; la enajenacin regularmente realizada;
el paso legal de la cosa a otro propietario y el abandono.
Respecto a esta ltima se discuta entre Sabinianos y Proculeyanos si la propiedad cesaba por el acto del
abandono o en el momento por el cual los otros la adquiran por la ocupacin. Justiniano recoge la primera
solucin. En el de-recho justinianeo, admitida la posibilidad de una propiedad temporal, sta se perda al
finalizar el trmino o al venifi-carse la condicin resolutoria (revoca reale).
No se perda por el contrario por prescripcin extintiva.
6. Defensa de la propiedad
El propietario normalmente es tambin poseedor de la cosa. Por este ttulo en el derecho romano eran de su
com-petencia los interdictos posesorios, para defenderse de todos los obstculos que pudieran oponrsele al
disfrute de su po-seeson.
Dispona as, pues, de numerosas acciones que le permi-tan defenderse de cualquier lesin o dao a su
derecho.
La ms tpica y general accin de defensa de la propiedad que la distingua de todo otro derecho, era la
reitndicatio, esto es: la accin real y civil con la cual quien era propieta-rio exiga el reconocimiento de su
seoro frente a cualquiera que poseyese ilegtimamente la cosa, para que se la restitu-yesen o le pagaran el
precio. La estructura de la reivindica. tio sufri varias transformaciones en el paso de las antiguas legis
actiones al procedimiento del ltimo perodo, pero
mantiene siempre su carcter de accin ejercitable tan slo por quien fuera propietario. En un principio se
diriga slo contra quien detentaba la cosa, pero ms tarde tambin contra quien hubiese dolosamente cesado
de poseerla. Para conse-guir que el demandado presentase la cosa in jure, cuando se haba ocultado o
agregado a otra, era necesaria la ctio ad exhibendum, que tena as, pues, funcin preparatoria. Si el
demandado no se opona a la reivindicacin el magis-trado consenta al actor el apoderarse de la cosa. Si
suceda lo contrario se llegaba a la litis contestatio y el actor deba dar pruebas de su derecho. Demostrado
ste, si el demandado no restitua voluntariamente, se proceda a la litis aestima-tio, mediante un juramento
deferido al actor sobre el valor de la cosa (iusiurandum in litem), ya que dada la estructura del proceso clsico
toda condena deba ser pecuniaria. Slo en el procedimiento extra ordinem del ltimo perodo se admite la
condena sobre la cosa objeto de la controversia, con una relativa ejecucin directa. Pero tambin en el
sis-tema precedente el condenado poda liberarse restituyendo la cosa con todas las accesiones. El responda,
asimismo, de los frutos y de los daos, en diferente medida segn que hu-biera sido poseedor de buena o mala
fe; siendo la condena ms dura en el derecho justinianeo. Por el contrario, el pro-pietario deba resarcirlo por
los gastos necesarios y tiles, tambin en diferente medida segn que el poseedor hubiera sido de buena o
mala fe; siendo el resarcimiento ms cuantio-so en el derecho justinianeo.
Otra accin fundamental para la tutela de la propiedad era la actio negativa o negatoria, tambin civil,
mediante la cual el propietario afirmaba la inexistencia de un derecho que otros pretendiesen ejercitar sobre la
cosa (por lo general a ttulo de servidumbre o usufructo). Bastaba, sin embargo, que el propietario probase su
propiedad; mientras que le corresponda al demandado demostrar el fundamento de su pretensin. Si esta
demostracin no tena xito, el propietario poda exigir que fuese garantizada para el futuro mediante una
cautio de amplius non turbando.
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An ms fuerte que la tactio negativa era la sactio ?`Y hibitonia, acaso justinianea, con la cual el propietario
afii-maba la propia facultad de prohibir a otros el ejercicio de un derecho sobre la cosa.
Contra las pequeas perturbaciones de la propiedad, es-pecialmente determinadas por las relaciones de
vecindad, co-rrespondan al propietario otros medios, esto es:
a) La o peris novi nunciatio, o denuncia de obra nueva, probablemente de origen civil, pero largamente
reelaborada por el pretor, la cual poda ser ejercitada por cualquiera que considerara tener derecho para
oponerse (ius prohibendi) a que fuese conducida a trmino una obra nueva, bien que fuera sta una
construccin o una demolicin, considerada lesiva o perjudicial para el propio inters. Consista en un acto
extrajudicial realizado con una intimidacin formal so-bre el lugar del trabajo (in re praesenti). A ello deba
seguirle la demostracin judicial del derecho. El nuntiatus deba en este tiempo interrumpir la obra, salvo que
el pretor le concediese la facultad de continuarla bajo garanta de remo-cin para el caso en que el mmtiatus
llegara a probar su pretensin.
b.) La cautio damni injecti. Es un instituto pretorio, con dudosos orgenes civiles. El propietario de un fundo
que tema por un dao que todava no haba acaecido (infectum) a causa de un edificio en ruinas en el fundo
contiguo o por trabajos en l realizados, poda dinigirse al pretor, para ob-tener que el propietario del edificio
o quien realizaba el trabajo se obligara con una promesa solemne (cautio) de re-sarcir el dao si ste se
verificaba. Si el vecino se negaba a hacer la promesa, el pretor otorgaba al requirente la posesin del inmueble
(missio in possessionem ex primo decreto), y si despus de un ao la promesa no se haba hecho, confir-maba
la posesin con una nssio ex secundo decreto que constitua justa causa usucapionis, y, an, un caso de
pro. piedad pretoria. Con Justiniano esta posesin se cambi en dominio.
c) El mterdicmum quod vi ant clam. Era un medio pre-torio que tenda a obtener en el plazo de un ao la
remocin de obras que uno mismo sobre el suelo propio o ajeno hu-biera realizado ilcitamente contra la
prohibicin del intere-sado (vi) o a ocultas (clam).
d) La actio aquae pluvzae arcendaem. Era una accin civil, ya conocida por las XII Tablas y con
posterioridad muy extendida, especialmente en el derecho justinineo, que com-peta al propietario de un
fundo para regular el rgimen de las aguas de lluvias provenientes del fundo vecino.
e) La actio finium regundorum Era en el derecho jus-tinianeo una accin para obtener entre vecinos la
regulacin de los confines que se hubieran borrado o fueran objeto de litigio. El juicio tena carcter divisorio
y finalizaba con la adiudicatio, que en este caso, sin embargo, era tan slo de-clarativa.
Para la tutela de la propiedad provincial, hasta cuando ella desapareci, se van adaptando oportunamente las
accio-nes civiles que competan exclusivamente al ~dominus quini-tarjo. As, el poseedor de un fundo
estipendario o tributario, tena una actio in rem, anloga a la reivindicatio.
Para la tutela de la propiedad pretoria es, sin embargo, creada, como se ha dicho, la actio puhliciana, esto es:
urna accin real pretoria que era en sustancia una reivindicatio basada sobre el presupuesto ficticio de que el
poseedor ex. iusta causa hubiese ya usucapido la cosa.
En el derecho justinianeo fueron concebidas diversas for-mas de la reivindicatio para la tutela de algunas
obliga'ciones que tenan eficacia real, principalmente para regular la revocacin del dmmmo.
TEMA 29. Los derechos reales sobre cosa ajena. El usufructo: origen, concepto y contenido: el cuasi
usufrcto. Constitucin y extincin. Derechos el usufructuario. La cautio usufructuaria. La defensa
procesal del sufructo. Derecho de uso, habitacin y operae servorum.
Es el uso de una casa ajena con la facultad de percibir sus frutos, ya sean naturales o civiles, pero sin poder
105

consumir ni disponer de la cosa madre. El usufructo significa los derechos de uti (usar) y frui (disfrutar). Al
propietario se le denomina nudo propietario, pues solo posee los derechos habere y posidere. Cuando la cosa
madre da frutos naturales, estos son adquiridos por percepcin y si son civiles, da a da.
Al extinguirse el usufructo, el usufructuario tiene la obligacin de devolver la cosa tal como le fue entregada.
El usufructo puede ser vitalicio, es decir, durar tanto como la vida del usufructuario, o puede someterse a un
plazo determinado.
Tanto el usufructuario como el nudo propietario disponen de un ius retentionis hasta que la otra parte cumpla
con sus obligaciones. As, el nudo propietario retendr la cosa hasta que el usufructuario entregue la cautio
usufructuaria o garanta de devolucin de la cosa. El usufructuario tambin puede retener la cosa hasta que el
nudo propietario le pague los gastos que ha realizado en la cosa y que pertenecen al propietario.
El quasiusufructo. Si el usufructo recayera sobre un bien consumible o sobre un bien cuyo uso puede alterar
decisivamente la sustancia de la cosa madre, entonces no es usufructo, sino quasiusufructo, cuyo rgimen y
defensa difieren significativamente del rgimen y defensa del usufructo.
CONSTITUCIN, DEFENSA Y EXTINCIN DEL USUFRUCTO.
El usufructo puede ser constituido por estas formas: legado vindicatorio (el ms usual). Era corriente que el
esposo entregara el usufructo de todos o parte de los bienes a la esposa. In iure cessio, adjudicacin en juicio
divisorio, reserva en la mancipatio.
La defensa del usufructo. El usufructuario defiende su derecho con la vindicatio usufructus. La legitimidad
pasiva pertenece al nudo propietario, y el objeto de la accin se constrie a la reclamacin del usufructo no
entregado. La defensa del usufructo frente a terceros est encomendada a los interdictos posesorios con el
carcter de tiles (para retener la detentacin, porque no es el poseedor). El usufructuario poda ejercitar una
actio furti por el hurto que sufra la cosa mueble usufructuada, si bien la stimacio se limita a la cuanta en la
que se valore la agresin.
La defensa del quasiusufructo se encomienda a la actio ex stipulatu. Debe tener siempre naturaleza
estipulatoria, si se quiere evitar que degenere en otra clase de relacin jurdica (el crdito, el prstamo,
depsito, etc.). En la estipulacin constitutiva se determinar el alcance del quasiusufructo, los derechos y
obligaciones del quasiusufructuario y del nudo propietario, y su contravencin se reclama con tal estipulacin.
Tanto el usufructuario como el quasiusufructuario disponen de una exceptio para protegerse contra la
reclamacin extempornea.
Extincin del usufructo. Ocurre por muerte o capitis deminutio del usufructuario, por consolidacin
(reunin en mismo sujeto de los derechos de nuda propiedad y usufructo), renuncia del nudo propietario,
destruccin del objeto o desuso por un perodo superior a los dos aos.
USO, HABITACIN Y SERVICIOS DE LOS ESCLAVOS.
Uso. Es el derecho a usar una cosa ajena con la limitacin de hacerlo solo cuando sea necesario para atender
las necesidades propias o familiares. El usuario garantiza la conservacin y devolucin de la cosa con una
cautio usufructuaria.
Habitacin. Es la facultad de habitar o cobrar las rentas de arrendamiento de un bien inmueble ajeno,
sometido a la limitacin de ejercer el derecho solo en los que necesite el habitacionista y su familia.
Servidumbre. Facultad de servirse esclavos ajenos. Los juristas discutieron sin constitua un derecho de uso o
de usufructo. Justiniano se limita a declarar que no era un uso. Los tres casos suponen usos sin disfrute, en el
106

sentido universal del derecho. Normalmente se constituyen por legado y en el rgimen jurdico lo establece la
intencin del consentimiento.
TEMA 30: Las servidumbres: concepto y tipos. Principios generales de las servidumbres. Constitucin
y extincin. La proteccin jurdica de las servidumbres. Derechos de superficie y enfiteusis.
Si bien , el Derecho de propiedad es el Derecho real por excelencia, existen tambin otros derechos
directamente ejercitables sobre cosas cuya propiedad pertenece a otra persona.
IURA IN RE ALIENA ( derecho sobre cosa ajena ). La servidumbre ( servitus ) constituye un derecho real
sobre cosa ajena consistente en el poder de impedir ciertos actos al dueo de sta o en la facultad de utilizar
dicha cosa ajena de cierta manera.
De Diego define la servidumbre como un derecho real que se constituye grabando una cosa con la prestacin
de servicios determinados en provecho exclusivo de persona que no es su dueo o de finca que corresponde a
otro propietario.
Pueden ser:
Personales: si constituyen un gravamen concebido de modo que beneficie a una persona determinada como
tal persona . Son aquellas en que la cosa grabada sirve a la persona.
Prediales: Si constituyen un gravamen concebido de manera que beneficie al propietario, sea quien sea, de
una finca. Son aquellas en las que el predio grabado, que es el predio serviente , sirve a otro predio que es
dominante.
PRINCIPIOS Y REQUISITOS
Las fuentes romanas o los interpretes, en ocasiones han formulado ciertos aforismos sealando unas
caractersticas de la servidumbre:
Servitus in facere : ( consistere nequit) No consiste nunca en un hacer activo o positivo por parte del dueo
del fundo grabado sino en un abstenerse de hacer, esto es , en un parecer o tolerar lo que otro haga.
Nomini res sud servit: ( a nadie le sirve la propia servidumbre ) ningn propietario puede constituir una
servidumbre sobre cosa propia , sino resultara contrario a las facultades del dominio.
Servitus servitutis esse non potest: no puede constituirse una servidumbre sobre otra, no puede constituirse
sobre otro derecho sino sobre una cosa.
Indivisibles en su naturaleza aunque se dividan la predio dominante y /o sirviente , la servidumbre se
conserva entera y por tanto no puede adquirirse ni enajenarse por partes.
Debe ademas proporcionar una utilitas o beneficio.
Es inalienable ( no se puede transmitir ) es inminente al fundo al cual beneficia si es una servidumbre
predial o la persona si es servidumbre personal. No cabe la enajenacin de la servidumbre separada del fundo.
CLASES DE SERVIDUMBRES
Dentro de las servidumbres prediales puede distinguirse entre :

107

 Servidumbres prediales rsticas que satisfacen exigencias propias de la agricultura.

Servidumbres urbanas que tienden a solucionar exigencias propias de los centros urbanos .
Las servidumbres prediales suponen la existencia de dos fundos :
Fundo dominante que es aquel que tiene a su favor la servidumbre. El sirviente que es el que la sufre
como gravame.
Como Servidumbres rsticas mas frecuente podemos citar las siguientes:
Servidumbre de paso : con tres modalidades; Iter , actus y va.
Servitus aquaeductus: es el derecho de hacer pasar una corriente de agua por el fundo sirviente bien por una
acequia al descubierto ( Rivus ) o bien subterranea ( specus ) o bien por caera ( fistulae ).
Como servidumbres urbanas citar las siguientes:
Servitus stilicidii: es la facultad de verter las aguas de lluvia del tejado de previo dominante al sirviente y
sin encauzarlas en conduccin alguna.
Servitus fluminis: cuando la cada de las aguas pluviales sobre el fundo vecino se hace por canalones u otra
modalidad de conduccin.
Servitus oneris ferendi: es el derecho de apoyar una construccin sobre un muro o columna del vecino.
MODOS DE CONSTITUCION
El 1 de ellos puede ser por negocio jurdico entre el dueo de la cosa y el que va a ser titular de la
servidumbre.
En 2 lugar por negocio jurdico unilateral mortis causa otorgado por el propietario
En 3 lugar por prescripcin adquisitiva , es decir , por usucapin , porque poda adquirirse un derecho de
servidumbre por su ejercicio prolongado.
En 4 lugar por ley , es decir constitucin de la servidumbre por Ipso Iure.
EJERCICIO, PROTECCION Y EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES
El ejercicio, de la servidumbre presupone la realizacin de una serie de facultades que integran su contenido
tpico, pero ademas los propietarios de los fundos dominante y sirviente pueden estipular variaciones en el
modo de utilizacin de la servidumbre.
La proteccin: Bajo Justiniano la accin real general para la defensa de todas las servidumbres recibe el
nombre de Actio Confessoria. En el Derecho clsico en cambio se denomina Vindicatio Servitutis, esta ultima
solo se poda ejercitar por el propietario por derecho quiritario del fundo dominante y contra el propietario del
fundo sirviente. En cambio en el derecho Justinianeo la Actio confessoria se extiende en favor del acreedor
pignoraticio, el enfiteuta y el superficiario. Dicha accin corresponde contra cualquiera que se oponga al
ejercicio de la servidumbre
La Extincion:
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 1 La confusin: Sucede cuando el fundo dominante y el sirviente se hacen propiedad de la misma persona.
2 Por renuncia del titular del fundo dominante.
3 Por acuerdo de las partes.
4 Por el no uso de la servidumbre durante un periodo de 2 aos en el derecho clsico y de 10 aos entre
presentes y 20 aos entre ausentes. Esto es la denominada prescripcin extintiva.
En el caso de las servidumbres usucapin liberatoria.
5 Por destruccin del fundo sirviente o del fundo dominante o por transformacin de estos de manera que se
hiciese materialmente imposible la subsistencia o el ejercicio de la servidumbre.
LA ENFITEUSIS: EVOLUCION
La Enfiteusis es un derecho real transmisible , intervivos y mortis causa, consiste en el mas amplio disfrute de
un fundo ajeno e implica en el titular ,que es el enfiteuta el cumplimiento de ciertas obligaciones con el dueo
de la finca. En concreto el enfiteuta tiene la obligacin de no deteriorar el previo ajeno y de pagar un canon
anual .
En el derecho romano vulgar las facultades atribuidas al enfiteuta eran tan amplias que prcticamente fue
considerado como un propietario. Los comentaristas medievales utilizaban la expresin de Dominio Util para
referirse al correspondiente ( al anfiteuta ) y Dominio Directo al que conservaba el propietario de la finca.
La institucin de la Enfiteusis evoluciono en el sentido de separarse paulatinamente la propiedad del
concedente hacia el concesionario . La primera consagracin legal de esta figura data del ao 48 d.c . fecha
esta en que se reconoci como derecho real autnomo y quedo reflejado en una constitucin del emperador
Lenon , recogida en el cdigo de Justiniano.
Los derechos del enfiteuta
Adquirir los frutos de la finca por simple separacin.
Cambiar el cultivo del fundo , dando al fundo un destino diverso.
Conceder el usufructo sobre el fundo.
Constituir servidumbres.
Gravar su derecho , por actos intervivos y mortis causa.
Para su proteccin el enfiteuta dispone de una actio in rem utilis contra el poseedor del fundo asi como de las
acciones confesoria y negatoria en relacin con las servidumbres de que goce o con las que se pretenda que
este gravada la finca repetidamente.
Las obligaciones del enfiteuta
Pagar la renta convenida al dueo , sin derecho a reduccin de la misma , por una mala cosecha o por
destruccin de una parte del fundo.
Conservar el fundo en buen estado.
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 Pago de los impuestos.

Notificacin al dueo de su propsito de enajenacin de su derecho a la enfiteusis.
Extincin de la Enfiteusis
Por incumplimiento de la obligacin de notificacin en caso de enajenacin.
Por falta del pago del canon o de los impuestos durante 3 aos o bien durante 2 aos si se trata de enfiteusis
en la cual el dominus era una entidad eclesistica.
Por incumplimiento de la obligacin de notificacin en caso de enajenacin.
Por falta del pago del canon o de los impuestos durante 3 aos o bien durante 2 aos si se trata de enfiteusis
en la cual el dominus era una entidad eclesistica.
Por incumplimiento de la obligacin de notificacin en caso de enajenacin.
Por falta del pago del canon o de los impuestos durante 3 aos o bien durante 2 aos si se trata de enfiteusis
en la cual el dominus era una entidad eclesistica.
El derecho de superficie se extingue por destruccin total del fundo o bien por su transformacin en una res
extra comercium, tambin se extingue por confusin , es decir por adquirir la propiedad del suelo el
superficiario o bien por pasar al propietario el edificio . Tambien se extingue por cumplimiento del plazo o la
resolucin resolutoria.
TEMA 31: La relacin obligatoria. Origen y evolucin histrica. Contenido de las obligaciones: la
prestacin y sus requisitos. Tipologa de las obligaciones: genricas y especficas, alternativas y
facultativas; divisibles e indivisibles. Obligaciones solidarias y mancomunadas. Las fuentes de las
obligaciones: sus distintas clasificaciones. Las obligaciones naturales.
Una obligacin es un vnculo jurdico entre el obligado y la persona beneficiaria de la obligacin, el derecho
de exigir de otra persona una prestacin, de ah el uso indistinto de obligatio y debitum. Toda accin est
protegida por una accin, con la nica excepcin de las obligaciones naturales. Las acciones que defienden
obligaciones al principio eran exclusivamente civiles, despus fueron tambin pretorias.
CONTENIDO DE LA OBLIGACIN.
Se denomina oportere, y puede ser de tres clases: dare, que implica dar algo, un derecho real o un servicio;
facere, implica un hacer, un no hacer o un devolver; praestare, que implica responder de algo o garantizar
algo o incluso otra obligacin que no tiene porqu ser praestare.
Cabe la posibilidad de que un acto jurdico genere obligaciones jurdicas alternativas, lo que es igual que
decir que cumpliendo cualquiera de esas obligaciones se eliminan las consecuencias del acto jurdico original.
En estos casos de obligacin alternativa salvo pacto expreso en contrario la obligacin ser elegida por el
obligado.
Para que la obligacin sea vlida debe cumplir algunos requisitos: deben ser posibles, ser lcitas (entendiendo
licitud como obligacin previsible por el demandado y no estar prohibida por el derecho), ser objetiva
(determinada o determinable), y tener un alcance patrimonial. Las obligaciones han de tener un lugar y un
tiempo para su cumplimiento, que si no queda determinado en el acto de constitucin de la obligacin o por la
Ley se deducir que vienen condicionadas por la propia naturaleza de la obligacin.
110

La mora es el retraso en el cumplimiento o aceptacin de la obligacin, y en consecuencia cabe una mora

debitoris (del deudor) o mora creditoris (cuando la mora es del acreedor). La mora genera entre otros
resultados el que el moroso corre con el riesgo de la operacin.
Obligaciones especificas: Cuya prestacin recae sobre una cosa individualizada en todas sus propiedades y
atributos. solo se cumplen entregando esa cosa determinada.
Obligaciones genricas: El deudor se obliga a devolver o prestar no ya un objeto determinado sino un
gnero que se mide por cantidad, numero o peso.
Obligaciones alternativas: Tienen por objeto 2 o mas prestaciones de las cuales el deudor se libera
entregando una sola de ellas.
Obligaciones facultativas: Son aquellas en que se faculta al deudor para liberarse entregando o cumpliendo
una prestacin diversa de la debida o convenida. La diferencia con las alternativas reside que en las
facultativas si desaparece el objeto previsto como verdadera prestacin (debida) la obligacin desaparece, en
cambio en las alternativas la obligacin subsiste mientras subsista alguna prestacin de posible cumplimiento.
Desde el punto de vista de los sujetos puede distinguirse:
Obligaciones Mancomunadas y Solidarias: Ambas tienen de comn la existencia de varios sujetos tanto
activos ( acreedores ) como pasivos ( deudores ). En las Mancomunadas o parciarias cada acreedor solo puede
exigir su parte en el crdito , solo puede pretender su respectiva cuota o su participacin en el crdito y cada
deudor solo esta obligado al pago de su parte respectiva. En las Solidarias , suponen que cada uno de los
acreedores puede pretender el pago o el cobro de todo el crdito y cada uno de los deudores cuando es
requerido para el pago puede ser obligado al pago de toda la deuda integramente.
OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES.
Las obligaciones divisibles pueden serlo activamente (divisibilidad afecta al obligado) o pasivamente (afecta
al beneficiario). La divisibilidad opera sobre el propio objeto de la accin, siendo las de dare casi siempre
divisibles, las facere normalmente indivisibles y las praestare indistintamente divisibles o indivisibles.
Las obligaciones indivisibles son aquellas que no son susceptibles de ser desglosadas en cumplimientos
independientes tanto en relacin con los sujetos en que intervienen en ellas como en el objeto de las mismas.
Cuando las obligaciones indivisibles afectan a una pluralidad de sujetos obligados la responsabilidad se da
siempre in solidum, es decir, es una responsabilidad solidaria; esta consiste cuando es pasiva en que la
totalidad de la obligacin puede ser exigida ntegramente a cualquiera de los sujetos obligados, surgiendo a
favor de este el derecho de repeticin o derecho a reclamar de sus coobligados la porcin de responsabilidad
que le cabe en la obligacin. Cuando las obligaciones indivisibles tienen una pluralidad de sujetos
beneficiarios de las mismas, el cumplimiento ntegro del cumplimiento a favor de cualquiera de ellos extingue
la obligacin y genera una nueva obligacin del que la ha recibido a dividir los efectos de la misma sobre los
dems beneficiarios.
OBLIGACIONES NATURALES.
Obligaciones naturales son aquellas que se establecen en las relaciones jurdicas constituidas entre los
esclavos y los alieni iuris con personas que son sui iuris. Las dos caractersticas bsicas son que carecen de
accin y no obstante no se puede repetir lo pagado.
Efectos. (1) Pueden compensarse con obligaciones civiles, (2) convertirse en obligaciones civiles precisando
el consentimiento de la persona obligada, (3) ser objeto de delegacin intervencin de terceros por peticin
111

de alguno de los sujetos de las obligaciones o de constituto establecimiento de un plazo o un nuevo plazo
para el cumplimiento de la obligacin, (4) pueden garantizarse mediante garantas personales o reales, es
decir, mediante fianza o mediante hipoteca, y (5) son justa causa en la usucapin.
CUMPLIMIENTO Y EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES.
Las obligaciones de dare se cumplen mediante solutio o pago que debe ser siempre cierto aunque el objeto de
la obligacin fuera un incertum. El objeto de las obligaciones facere es siempre incertum porque carecen 'a
priori' de un valor econmico determinado aunque ser determinable durante el juicio, por lo que de las
obligaciones surge siempre una accin personal que se dirigir siempre contra el demandado y que debe de
contener una condenatio pecuniaria.
Se extinguen por dos vas. La primera es ipso iure, de inmediato, y puede consistir en una solutio per aes et
libram (mancipatio), acepti datio (novacin de la obligacin), litis contestatio, compensacin, concurso de
causas, confusin, imposibilidad y muerte o capitis deminutio en las obligaciones personales. La segunda es
ope exceptionis, pero requiere una reclamacin previa, y se extingue por el triunfo de una excepcin frente a
la accin de la obligacin.
ACCIONES CIVILES IN PERSONA, ACC. PERSONALES Y FUENTES DE OBLIGACIONES.
Las acciones civiles in persona son aquellas que surgen de una obligacin personal.
Las fuentes de obligacin son los delitos, los prstamos, las estipulaciones y los contratos.
Las acciones que nacen de los delitos son las penales, las de los prstamos las crediticias, las de por
estipulacin y las de los contratos las de buena fe. CLASIFICACIONES ESCOLSTICAS DE LAS
FUENTES DE OBLIGACIN.
Gayo habla solo de dos grupos de fuentes de obligacin.
Contratos: los que se perfeccionan por la entrega de una cosa (p.e. el mutuo o prstamo de consumo),
aquellos que surgen por la pronunciacin de las palabras que comportan la aceptacin por las partes del
acuerdo (p.e. estipulacin), aquellos cuya inscripcin escrita es requisito de su constitucin y los consensuales
(los ms importantes) que se contraen por el mero consentimiento sin necesidad que median ni tan siquiera
palabra alguna entre los contratantes: compraventaventa, arrendamiento, seriedad, mandato.
TEMA 32. Responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones. Dolo, culpa y custodia: conepto y
efectos. Caso fortuito y fuerza mayor. La mora del deudor y sus efectos. La mora credendi.
En trminos generales si el deudor incumple su prestacin , es decir , si paga la obligacin se extingue si en
cambio la incumple entra en juego la Responsabilidad contractual del deudor , es una responsabilidad que
nace de los contratos .
En materia de responsabilidad contractual el deudor es responsable si su cumplimiento le fuese imputable por
Dolo o culpa.
1 Dolo : Es la forma mxima agravada de responsabilidad por incumplimiento y se entiende por dolo el
propsito deliberado de engaar, es decir, de actuar fraudulentamente.
En el campo del Derecho privado son conductas dolosas las que contienen en si mismas la intencionalidad del
incumplimiento, es decir, el engao al que fuese inducida la otra parte a fin de obtener una ventaja la persona
causante del dolo.
112

2 La culpa: Es la negligencia. Incurre en culpa el deudor que no pone en el cumplimiento de su obligacin la

diligencia debida. Se distinguen las siguientes matizaciones:
Culpa lata: ( grave ), es la culpa mxima e incurre en ella quien no pone ninguna diligencia en el
cumplimiento de su obligacin.
Culpa levis: ( leve ) es la negligencia media o la inobservancia de la diligencia media exigida al deudor en el
cumplimiento de su obligacin . Los juristas romanos distinguieron a su vez:
In Abstracto:Si la responsabilidad del deudor se media teniendo en cuenta si el deudor haba realizado la
prestacin con la diligencia de un buen paterfamilias. Art 1094 CC..
In concreto: modelo consistente en medir la responsabilidad del deudor teniendo en cuenta la diligencia que
pona en otros negocios propios , incurre en esta modalidad de culpa el deudor que no observa en el
cumplimiento de su obligacin la diligencia que normalmente pone en sus propios negocios.
Culpa levisima: Categoria de culpa Justinianea responsabiliza al deudor que hubiese omitido la atencin y
diligencia especialsimas que atendidas las circunstancias del caso debi poner.
Existen finalmente 2 posibles causas de exoneracin de la responsabilidad del deudor, ( de exclusin ) , tal es
la fuerza mayor y el caso fortuito ( vis maior y casus ), en aquellos supuestos en que el incumplimiento de la
obligacin era debido a circunstancias ajenas a la voluntad del deudor. La fuerza mayor son hechos
accidentales imprevistos , que si se puede prever puede ser inevitable y el fortuito es al reves. Se tratara de
hechos graves independientes de la actuacin del deudor y que le privan de la posibilidad de cumplir su
prestacin como tales: la ruina, el incendio y el naufragio.
LA MORA
En trminos generales la mora es el retraso en el cumplimiento de la obligacin y puede distinguirse :
1 Mora Debitoris: ( el deudor ), es el retraso imputable al deudor en el cumplimiento de su obligacin . Para
que el deudor incurriese en estado de morosidad era necesario que se tratase de una obligacin valida y
exigible y se exiga ademas tratandose de obligaciones puras ( no estn sujetas ni a condicin ni a termino ) la
previa notificacin por el acreedor al deudor de su situacin de mora. Se precisa tambin el requerimiento de
pago efectuado por el acreedor al deudor judicial o extrajudicialmente. En las obligaciones a termino no era en
cambio necesario este requerimiento o Interpellatio.
La mora o retraso en el pago produce como efecto general la responsabilidad por daos . En el C civil actual
su particular efecto art. 1101 la indemnizacin de daos y perjuicios.
La situacin de morosidad se extingua cuando el deudor ofreca al acreedor el cumplimiento de la prestacin
debida con los eventuales intereses moratorios.
2 Mora Creditoris: ( mora del acreedor ) se produce cuando el acreedor se negaba a recibir la prestacin
debida, en cuyo supuesto si la cosa entre tanto pereca en manos del deudor el riesgo de perecimiento lo
soportaba el acreedor a menos que el deudor hubiese actuado con dolo.
Esta mora produce tambin el que el deudor tenia Derecho al reembolso de los gastos que le hubiese
ocasionado la custodia de la cosa desde que el acreedor incurri en estado de morosidad. Esta mora se
extingue cuando el acreedor se ofreciese a aceptar la prestacin y al pago de los gastos que le hubiese
ocasionado al deudor su mora.

113

TEMA 33. Los delitos privados. Los delitos civiles: hurto, lesiones y daos. Los delitos pretorios:
intimidacin y dolo. Los cuasidelitos.
El delito es un acto tpico (previsto en el cdigo penal), antijurdico (implica la lesin de un bien jurdico) y
culpable (que implica un componente volitivo suficiente para merecer el reproche penal). Se requiere como
necesaria la concurrencia de estas tres caractersticas para la existencia de un delito.
El cuasidelito es una figura jurdica muy complicada que consiste en responsabilizar a una persona de un
delito que nn ha cometido.
DELITOS PRIVADOS.
Solo se persiguen si la parte ofendida ejecuta la accin.
Intransmisibilidad pasiva. Las consecuencias penales de un hecho delictivo solo podrn ser ejercidas contra
el que lo comete, nunca contra sus herederos.
Noxalidad. Si el delito es cometido por un alieni iuris se reclama contra el padre o dueo, que puede pagar la
pena o entregar al delincuente como noxa.
Conmutabilidad. En el caso en que el delito es cometido por una pluralidad de sujetos, la pena procedente es
ratificada en su integridad para cada uno de ellos, y en ningn caso se repartir o dividir.
Perpetuidad. Implica que la accin no prescribe al ao (como sucede con la accin pretoria).
DELITOS DE HURTO (FURTUM).
Imprescindible la concurrencia de dos requisitos: contrectatio o desplazamiento material de la cosa hurtada y
animus furandi o intencin de hurtar. La accin que protege a la vctima es actio furti, entre cuyas
caractersticas han de mencionarse dos: en su frmula aparece la condemnatio in duplum y es infamante (lleva
aparejada nota de infamia). Excluye a la reivindicatoria y viceversa. La vctima de un hurto puede elegir entre
ejercitar una u otra. Cuando la cosa hurtada no puede ser recuperada la actio furti cede ante la condictio
furtiva que obtiene una stimacio in duplum del valor de la cosa hurtada. Hay diferentes clases de actio furti,
algunas con penas superiores a la in duplum (mnima). La legitimacin activa la tiene, no solo el propietario
de la cosa sino tambin quien haya de responder por la cosa. Furtum usus (hurto de uso). Significa que
aunque se den los requisitos del hurto dentro del animus furandi, se incluye un deseo de devolucin que no
excluye el de utilizacin de la cosa sustrada. En estos casos la stimacio de la condenatio no se establece sobre
el valor de la cosa de la cosa sino sobre el uso que se ha hecho de la misma. La accin es la actio furti del
furtum usus.
En los casos de quasidelito existe la actio furti adversus navitae cauponae stabularii que se ejercita contra el
hotelero, naviero o propietario del establo donde una persona que depende de l hurt la cosa. La imposicin
de pena a este genera la repeticin de la accin contra el autntico ladrn que se tramitar tambin mediante la
actio furti ordinaria. 132. DELITOS DE DAO.
La regulacin general de los delitos se encuentra en la Lex Aquiliae, que sin embrago deja subsistentes las de
las XII tablas o al menos las siguientes: actio de pasto pecoris, accin que puede ejercitar quien haya sufrido
daos por el ganado ajeno que ha pastado en el fundo de la vctima, actio de arboribus succisis, accin contra
el que ha podado las ramas de un rbol ajeno, actio de paupedie, accin por los daos causados por un
cuadrpedo.
La Lex Aquiliae tiene tres captulos: 1 se refiere a daos causados a un esclavo o a un cuadrpedo, 2 se
114

refiere a daos causados por acreedor adjunto al acreedor principal, 3 daos en cualquier animal que no va
cuadrpedo y en cualquier cosa inanimada.
La actio legis aquiliae la podr ejercitar el propietario contra el causante del dao. La condenatio de esta
accin es in simplum adversus conftente (si se confiesa el dao) e in duplum adversus infitiamte (si no lo
hacen).
El dao causado a la persona libre se considera muy grave. Pero hay una actio legis aquiliae til que protege
los daos a personas extendiendo el mbito originario de la ley a fin de evitar que los daos se depurasen a
travs de una accin que tenga como presupuesto genrico el dolo del agente.
Los requisitos de esta accin son: el dao, imprescindible que se halla causado dao a una cosa o persona
(excluidas las situaciones de riesgo), la iniura, por el que el dao ha de ser jurdicamente injusto (no est
obligado a soportarlo) y la culpa: los daos injustos causados deben ser culposos, entendiendo por tales
aquellos que se generan sin dolo, es decir, sin intencin especfica de causar el dao producido; incluso se
excluye el dolo acromtico, aquello dolo vertido sobre la accin, pero no sobre el resultado. Solamente se
utilizar en supuestos de imprudencia o negligencia.
DELITOS DE LESIONES U OFENSAS (INIURIAE).
Comprende todas las ofensas tanto fsicas como morales que dolosamente se produzcan contra una persona
(puetazo, asesinato, insulto, etc.). La accin iniurandum podr ser utilizada contra el ofensor por la vctima,
la persona de la que dependa esta o por sus herederos. Cuando el ofensor es una persona sometida a potestad
el juicio ser noxal, es decir, su principal (dueo o padre) podr liberarse de responsabilidad entregando en
noxa a su dependiente. La condenatio es, al menos, in duplum. Se trata de un delito abiertamente doloso. Es
preciso un dolo especfico. El animus iurandi es imprescindible para que exista el delito de injurias.
DELITOS DE DERECHO PRETORIO.
El quasidelito. Es una figura delictiva que depura responsabilidades de personas distintas a aquellas que
cometieron el delito. Se incluyen delitos de riesgo y son las siguientes:
Actio de effusis et deiectis, que se dirigir contra el propietario o titular de una vivienda desde la que se haya
arrojado algn objeto causando un dao. Resulta irrelevante que aquel propietario sea el autor material o no de
los hechos. La condena ser in duplum y surgir un derecho de repeticin contra el verdadero autor si no fuera
persona sometida a su potestad.
Actio de posito et suspenso, similar al quasidelito anterior pero con la diferencia de que el dao no se ocasiona
por haber lanzado objetos desde la vivienda, sino por tener colgadas o colocadas en la va pblica cosas que
generen el dao.
Actio furti adversus nautae, cauponae, stabularii.
Actio si iudex litem feceri, `cuando el juez hace suyo el juicio', se dirige contra el juez corrupto que ha perdido
la parcialidad en un juicio sometido a su decisin. La imparcialidad es el elemento bsico, cardinal y
primordial sobre el que se construye el proceso. De ah que cuando un juez prescinde de la exigencia se
considera que ha hechos suyo el juicio, o lo que es lo mismo, se ha convertido en una de las partes procesales.
La razn entre otras por las que esto se considera quasidelito es la posible influencia que uno de los litigantes
ejerce sobre el juez, de forma que el verdadero agente delictivo es ese litigante y el juez se convierte en medio
de comisin del delito. No es una tendencia sino una actividad, lo que comporta que su comisin no se
perfecciona hasta que el juez no realiza algn acto que suponga el producto de la prdida de imparcialidad.

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El delito de dolo. Est protegido por la actio doli creada por Aquilio Galo con carcter subsidiario. Solo se
aplicar cuando no haya una accin especfica. Los supuestos sobre los que puede recaer esta accin son dos:
cualquier caso de engao que genere perjuicio patrimonial, y conductas contrarias a derecho que hallan
provocado perjuicios patrimoniales. Esta accin contiene una clusula restitutoria con estos efectos: el
demandado poda restituir, si no restituye se dictar sentencia conforme a la estimacin que realice el
demandante, tiene carcter infamante y su ejercicio tiene un plazo de un ao. Junto a la actio doli debe tenerse
en cuenta la exceptio doli, cuya aplicacin procede en los siguientes casos de oposicin: cuando el vnculo
jurdico que justifica el ejercicio de una accin cualesquiera es doloso o cuando el vnculo jurdico no sea
doloso pero s el ejercicio de la accin.
El delito de metus (miedo). Fue creado en el ao 80 a.C. por el pretor Octavio. Este delito est vigilado por
una accin denominada actio quod vi metusve causa (accin por causa de violencia o miedo) y tiene un
desarrollo lento hasta convertirse en la actio quod metus causa. Se caracteriza por tener el plazo de ejercicio
de un ao y contener una condena in cuadruplum, y ello con independencia de llevar aparejada una restitutio
in integrum. En trminos generales el delito de miedo consiste en generar tal situacin de temor en una
persona que realizase conductas que no hubiera verificado sin esa situacin. Por eso, junto a las acciones
tambin se crea una excepcin que es la exceptio metus causa, para proteger de los efectos jurdicos
producidos por el acto delictivo. Esta accin y tambin la excepcin exigen la presencia de una coaccin que a
su vez debe reunir los siguientes requisitos: privar de libertad a la vctima, que la coaccin imponga una
amenaza razonable de causar un mal grave a la vctima y que la coaccin sea ilegal.
TEMA 34. Introduccin al sistema contractual romano. Obligationes re contractae. El mutuo: concepto
y naturaleza. La condictio. El sc. Macedoniano. El comodato. La responsabilidad del comodatario. El
depsito. Figuras especiales de depsito.
Para Gayo el Contractus representa junto con el delito una de las diversas fuentes de las obligaciones . Este
autor prefiere utilizar antes que el termino de contrato , los terminos o modos de contraer las obligaciones para
establecer su clasificacion y dicho autor establece el siguiente cuadro de contratos:
1 Contratos reales: En ellos siempre hay una Datio o entrega de una cosa y ya se trate de la transmision de la
propiedad de la cosa , de su posesion o de su mera detentacion . Como tales citamos el mutuo , el deposito , el
pignus y el comodato.
2 Contratos verbales y literales: Los modernos romanistas los refunden bajo el nombre de Contratos formales
y son aquellos en los cuales o bien el vinculo obligatorio surge de un acto solemne prefijado por la ley con
palabras rituales como los Contratos verbales de Sponsio y Stipulatio o bien el indicado vinculo obligatorio
surge de la redaccion por escrito del acuerdo entre las partes como Contratos literales Expensilatio.
3 Contratos Consensuales: Aquellos en los cuales el simple acuerdo de las partes o conventio unido a una
causa civil y sin que tenga importancia la forma determina el nacimiento del contrato.
En la epoca postclasica se introdujo una nueva categoria representada por los contratos innominados , no
tenian nombre especial y por que comprendian una serie de posibilidades de obligarse que no aparecian
reconocidas en el Ius civile. El contrato de Precario es un contrato innominado.
Finalmente el ambito del sistema contractual romano se cierra en la epoca Justinianea , en la cual se aade al
contrato y al delito en cuanto que fuentes de las obligaciones , el cuasicontrato y cuasidelito
LOS CONTRATOS REALES
Se caracterizan por que el acuerdo o consentimiento de las partes acompaa siempre un elemento material
consistente en la entrega de una cosa , en una Datio Rei, el nuevo acuerdo entre ambos contratantes no basta.
116

Es necesario para que el contrato rea exista que el acreedor traspase al deudor una cosa y esta entrega genera
en el accipiens (sujeto que recibe ) u obligatus 2 denominadas la obligacion de restituir la cosa recibida:
El mutuo .
El deposito.
Comodato.
Prenda.
MUTUO
Tambien se llama prestamo de consumo, es un contrato unilateral por el cual una persona ( mutuante ,
mutuatante )entrega la propiedad de una cantidad de dinero u otras cosas fungibles a otra persona ( mutuatario
) y esta ultima se compromete a devolver pasado un cierto tiempo igual cantidad de cosas y del mismo genero
y calidad . Es un contrato real porque no existe contrato hasta que el mutuante entrega o traspasa las cosas al
mutuario y es unilateral porque surge obligaciones a cargo de una de las partes ( mutuario ).
Requisitos del mutuo:
Que el prestamista sea propietario de las cosas prestadas o al menos que tenga facultad para enajenarlas.
Para los glosadores como para muchos comentaristas tiene que considerarse convalidado el mutuo afectuado
por un no propietario o por un incapaz cuando el mutuario bien por usucapion o por conmixtion hubiese
adquirido la propiedad que el mutante no le transmitio.
La entrega efectiva de las cosas por que es un contrato real. Fue interpretado con cierta amplitud.
Fungibilidad de la cosa.
Se precisa un acuerdo entre ambas partes de que el mutuante da o entrega para que se devuelva y que el
mutuario recibe para restituir. La obligacion del mutuario es devolver exactamente la cantidad en que
consistio la Datio , no cabe en este contrato el acuerdo de abonar intereses.
El prestamo romano es en si mismo y por su propia esencia gratuito.
Con motivo del crimen cometido macedo o macedon era un filius familias que habia asesinado a su padre por
heredarle y pagar de esta herencia las deudas que habia contraido fue dictado el Senado Macedoniano por
cuya virtud se nombraba los magistrados jurisdiccionales que no reconociesen eficacia a los prestamos
concedidos a los hijos de familia sometidos a potestad.
DEPOSITO
Es un contrato real por el cual una persona que admite 2 nombres competente o depositante entra el
depositario una cosa mueble a fin de que se le custodie gratuitamente y se la restituya pasado el plazo fijado o
a requerimiento del depositante.
Es un contrato real por que se perfecciona con la entrega efectiva de la cosa , la gratuidad es esencial por que
si se hubiese pactado una cantidad de dinero para realizar el deposito ya no seria contrato de deposito sino de
arrendamiento de servicios.
Es bilateral imperfecto ya que siempre generan obligacion que es a cargo del depositario, eventualmente
117

durante la vida del contrato dicho depositario puede hacer gastos que deban serles reebolsados en cuyo
supuesto nacerian en estos casos obligaciones a cargo del depositante.
A parte de los requisitos generales de todo contrato son requisitos del deposito.
La entrega de la cosa.
Para celebrar este contrato basta que el depositante obstente posesion natural de la cosa porque a diferencia
del mutuo el depositante no tiene que transmitir al depositario ni la posesin interdictal ni la propiedad de la
misma cosa.
Se precisa que la finalidad del deposito sea una custodia o conserbacin gratuita, es preciso que se acepte
tambin que la devolucin de la cosa por el depositario se realize tan pronto como lo solicite el Depositante.
En el Derecho clsico el deposito no fue en principio un verdadero contrato amaprado por el ius civile, pero el
pretor recogiendo las exigencias de la vida practica otorgo una actio in factum en favor de que hubiere
confiado a otro la guarda de una cosa y con posterioridad se concediera una actio in ius ex fide bona .
En el Derecho Justinianeo nacen del deposito dos acciones: la actio depositi directa, en favor del depositante y
la actio depositi contraria a favor del depositario.
Finalmente existen ciertas figuras especiales del deposito que son las siguientes:
El deposito necesario: Es aquel que se verifica con ocasion de una calamidad que presente peligro para las
cosas, tales como saqueo, ruina, incendio o naufragio. En todos estos supuestos el depositante se veia obligado
a depositar una cosa sin conocer las cualidades del depositario y sin poder elegir a la referida persona.
El secuestro: en el cual varios depositantes entregaban una cosa en litigio a una tercera persona de su
confianza que era el secuestratario para que esta ultima la custodiase y destituyese a quien venciese en el
litigio o segun las condiciones preestablecidas.
El deposito irregular: consiste en un deposito de cosas fungibles especialmente dinero en el cual el accipiens
( es el que recibe ) adquiria la propiedad de la cosa depositada con la obligacin de restituir la misma cantidad
al requerimiento del depositario.
TEMA 35. Negocios formales con eficacia obligatoria. Las estipulaciones: antecedentes, caracteres y
acciones. La querela non numeratae pecuniae. La obligatio litteris contracta.
La estipulacin es una clusula que acompaa a un contrato, pero no es un contrato. En derecho romano la
estipulacin se compone de dos partes: interrogatio, la pregunta que uno de los estipulantes dirige al otro, y
responsio, la respuesta.
Tiene su precedente en la sponsio, que serva de caucin en las obligaciones verbales. La evolucin de esta
idea dio paso a que se convirtiera en una autntica forma de vinculacin contractual del deudor. Las
diferencias entre ambas figuras son: (1) la sponsio es una institucin del derecho civil, y la stipulatio del
derecho de gentes. (2) La sponsio est dominada por un formalismo absoluto, pero la stipulatio tiene una
forma casi abierta.
Acciones que defienden la estipulacin. Por el proceso de legis actiones, si la estipulacin es cierta se aplicar
la legis actio per conditione, y si es incierta se aplicar la legis actio per indicis arbit postulationem. Por el
proceso formulario, si hay un cierto ser la actio certae creditae, y si hay incierto la actio ex stipulatio.

118

Estructura clsica de la stipulatio: oralidad, unidad de acto (se realiza todo al mismo tiempo), y congruencia
entre la interrogatio y la responsio. Contenido y modalidades. Siempre antecede la condicin a la obligacin.
En las estipulaciones sometidas a condicin o a trmino la obligacin no nace hasta que no se cumple la
condicin o llega el trmino.
RECONOCIMIENTO DE PAGO (ACCEPTILATIO).
Es un acto formal legtimo y no admite trminos ni condiciones. La obligacin de pago no tiene porqu ser
real. Extingue las obligaciones nacidas de la stipulatio, pero solo aquellas.
DECADENCIA DE LA STIPULATIO.
Aunque en principio se redactaba en la testatio probatoria, con el tiempo se convirti en una clusula general
de los contratos y termin siendo una clusula de estilo155. TRANSCRIPCIN DE CRDITOS Y
DEUDAS (TRANSCRIPTIO NOMINUM).
Supone la desaparicin de un crdito convirtindose en otro distinto, pudiendo ser: de persona a persona,
supone el traslado del crdito de un deudor a otra persona que se convierte en deudor en lugar del primero, o
de cosa a persona, con el cambio de una obligacin real a una personal. La transcripcin tiene eficacia
constitutiva, es decir, ella misma genera la obligacin. La transcripcin no puede realizarse sobre cantidad
indeterminada o, lo que es lo mismo, siempre recaer sobre cantidad determinada. No tolera adiciones de
trminos ni de condiciones.
DOCUMENTOS CREDITICIOS SUBJETIVOS (CHIROGRAPHA) Y OBJETIVOS (SYNGRAPHA).
Chirographa es el documento mercantil que se queda el acreedor exclusivamente.
Syngrapha son documentos mercantiles, y una de sus copias queda en poder del acreedor y la otra en poder
del deudor.
ESTIPULACIONES INVLIDAS.
Estipulaciones invlidas inexistentes. Implica que no existe tal estipulacin, basndose en estos supuestos:
defectos de capacidad, incongruencia, estipulacin a favor de un tercero (salvo en beneficio de las partes).
Estipulaciones invlidas ineficaces. Supuestos: aquellas cuyo objeto sea inmoral o imposible, las que tienen
un objeto inicialmente posible que deviene en imposible, error en la sustancia del objeto de la obligacin, o
cuando uno de los estipulantes est sometido a tutela y la estipulacin no es revalidable mediante la autoritas
tutoris (intervencin del tutor).
ESTIPULACIONES DE OBJETO INDETERMINADO.
Toda estipulacin debe tener un objeto determinado o en todo caso determinable, entre estas ltimas
distinguimos entre estipulaciones de objeto genrico (hacen alusin a cumplimientos genricos que se
determinan por el cumplimiento), y estipulaciones de objeto alternativa (se ofrecen al estipulante obligado la
posibilidad de elegir entre varias opciones).
En el momento en que el estipulante elige alguna de estas opciones, la estipulacin inicialmente alternativa y
determinable se convierte en estipulacin de objeto determinado.
ESTIPULACIN PENAL.

119

Es aquella estipulacin superpuesta a la obligacin y que prev su incumplimiento. La estipulacin penal solo
podr ejecutarse para el caso de incumplimiento de la obligacin principal. Si esta se incumple el beneficiario
de la estipulacin podr optar entre exigir el cumplimiento de la obligacin penal, salvo que el deudor halla
optado por el cumplimiento de la obligacin penal.
NOVACIN.
Significa la transformacin de una obligacin en otra. La novacin se produce cuando hay cambios en la
obligacin primitiva que afecta al sujeto o al objeto. Cuando cualquiera de los sujetos de la obligacin cambia,
esta se nova en una obligacin distinta. Cuando el cambio afecta al objeto, podemos distinguir si afecta a la
causa o si afecta a las modalidades del cumplimiento. En ambos casos la obligacin se habr novado. 161.
PLURALIDAD DE SUJETOS Y SOLIDARIDAD.
Si el objeto es divisible se demandar por cuotas a cada uno de los obligados. Si es indivisible regir el
principio de la solidaridad, que implica que podr demandarse a cualquiera de los sujetos obligados por el
todo, y este cuando cumple tendr un derecho de repeticin contra los dems obligados.
FIANZA Y GARANTA PERSONAL.
La garanta personal o fianza bsica se denomina sponsio, pero tiene el inconveniente que es de derecho civil
y por tanto solo utilizable por ciudadanos romanos; por ello, surge una nueva forma de fianza mediante
estipulacin denominada fideipromissio que puede ser utilizada tanto por los ciudadanos como por los que no
lo son. Las fianzas estn reguladas por la Lex Publilia, que regula una actio depensi, que podr ser ejercitada
por el fiador contra los deudores principales en va de regreso (solo la puede utilizar una vez que ha pagado la
fianza).
TEMA 36. Obligaciones consensu contractae. Caracteres generales de los contratos. La compraventa:
origen, concepto y elementos. Obligaciones de las partes. Acciones. Eviccin y vicios ocultos. Pactos
aadidos a la compraventa.
La compraventa es el contrato consensual en virtud del cual se transmite la pacifica posesin de una cosa a
cambio de una suma cierta de dinero. El origen de la compraventa se encuentra en el trueque o permuta de una
cosa por otra que debe lugar al intercambio de res mancipi en el seno de la mancipatio y que termin
degenerando en un simple intercambio normal y ms tarde en el intercambio de monedas por cosas.
Caracteres. Bilateralidad, implica forzosamente reciprocidad, representada por las contraprestaciones que se
imponen a cada una de las partes, y que le podrn ser exigidas por la actio empti y por la actio venditi.
Obligatoriedad, dado que la compraventa tiene un origen estipulatorio solo crea obligacin entre las partes
pero no se transmite el precio ni la cosa.
Los elementos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el precio.
En cuanto al consentimiento, su vicio es el error en la cosa comprada. El error puede ser en el objeto o en la
sustancia. En el objeto acarreara l nulidad radical el contrato, mientras que en la sustancia el contrato seguir
siendo vlido, restableciendo los trminos que salven del error. En derecho justinianeo el error en la sustancia
tambin generaba la nulidad.
La cosa se puede encontrar en dos modos. La compraventa de una cosa futura supone la compra de un bien el
que no se dispone en el momento del contrato, y si no llega a existir nunca, no se deber el precio ni, en
consecuencia, habr obligacin de transmitirlo. La compraventa de esperanza supone la compra de un bien
que, por su propia naturaleza, puede o no llegar a nacer. Esta circunstancia se tiene en cuenta a la hora de
determinar el precio (p.e. la compra de una cosecha).
120

El precio debe reunir los siguientes requisitos: debe pagarse en dinero, ser cierto, existente o real y no precisa
ser justo. En derecho justinianeo: debe ser en dinero, puede ser incierto, existente o real, precisando ser justo.
ACCIONES.
Actio empti. La legitimacin activa recae en el comprador y la pasiva en el vendedor. El objeto de la
reclamacin es fundamentalmente la propia cosa u objeto del contrato, pero tambin se extiende el mbito de
la accin de reclamar la pacifica posesin sobre la cosa, as como los frutos y accesorios que produzca.
Actio venditi. La legitimacin activa recae sobre el vendedor y la pasiva sobre el comprador. El objeto de la
accin es reclamar el precio de la venta. Y en aquellos casos en los que se hayan pactado intereses, la
reclamacin de estos.
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Y DEL VENDEDOR.
Pueden distinguirse: obligaciones conjuntas de ambos contratantes y solo del vendedor o solo del comprador.
Conjuntas. Se concretan en un nico principio general que supone el actuar conforme a la buena fe y a la
equidad.
Comprador. La obligacin bsica del comprador es pagar el precio.
Vendedor. Debe entregar la cosa vendida, responder por dolo (y en derecho clsico, tambin culpa),
responder por eviccin, responder por vicios ocultos, entiendo por vicio oculto que la cosa padece un defecto
grave y anterior a la venta, siendo para su calificacin como tal irrelevante que el defecto sea causado o no por
el vendedor.
EL RIESGO DE PRDIDA DE LA COSA.
Cuando se produce una compraventa perfeccionada, con transmisin de precio y cosa, la prdida de esta
ltima por causa de fuerza mayor lo soporta el comprador conforme al aforismo 'periculum est emptoris'. Esta
regla tiene una nica excepcin, este es el caso de la expropiacin forzosa o la declaracin de fuera del
comercio. En los dems casos el riesgo lo soporta el comprador.
Para la comprensin del periculum debe tenerse en cuenta que la expresin 'compraventa perfeccionada'
comporta, no necesariamente el cumplimiento previo de las obligaciones que le compete a ambas partes, sino
el que ambas partes han puesto ya los medios necesarios para el cumplimiento de su obligacin, de forma que,
a efectos prcticos, la doctrina sobre el periculum es actuar solo en aquellos casos en los que el vendedor ha
puesto a disposicin del comprador la posesin de lo cosa, pero esta no ha pasado an a su disposicin.
EVICCIN.
Es siempre una responsabilidad del transmitente. La eviccin se produce cuando el adquirente de un bien es
vencido en juicio petitorio por un tercero que demuestra tener mejor derecho sobre aquel bien que el
transmitente.
En un principio la eviccin solo naca de la mancipatio. Con posterioridad podra estipularse la
responsabilidad por eviccin aunque la transmisin no se hubiere verificado mediante mancipatio. Por ltimo,
la eviccin se incorpora al contrato de compraventa y surge automticamente sin necesidad de pactar.
VICIOS OCULTOS.

121

Se producen en el mbito de la compraventa. Implica la existencia de un defecto en la cosa comprada e

ignorado por el comprador. Para que ese defecto alcance la categora de vicio oculto debe reunir los siguientes
requisitos: que sea un defecto susceptible de ser calificado objetivamente como grave y que el defecto sea
oculto, no solo por que no sea aparente sino que adems debe ser por completo ignorado por el adquirente. El
defecto ha de ser anterior a la transmisin.
Las acciones civiles que protegen al comprador de un bien que padece un vicio oculto son: la actio exhibitoria
de carcter general, posee naturaleza penal y una condemnatio in duplum, y la actio de modo agri, que
contempla exclusivamente un vicio consistente en que el vendedor declare una extensin del fundo vendido
superior a la que realmente tiene. Esta accin es civil, pero contiene tambin una condemnatio in duplum.
A estas acciones civiles se le aaden otras acciones pretorias que desarrollan su esfera de aplicacin
fundamentalmente dentro del contrato de compraventa. La accin redhibitoria posee una legitimacin activa
que recae en el comprador y la pasiva en el vendedor. El objeto de la accin es la resolucin del contrato de
compraventa procurando la obligacin del vendedor de devolver el precio completo y la del comprador de
devolver la cosa comprada, ya sea mueble o inmuebles. La actio aestimatoria posee las mismas
legitimaciones que la redhibitoria. Sin embargo, su objeto no es la resolucin contractual sino el ajustar el
precio al valor real de la cosa comprada una vez que se conoce el vicio que sufre. La accin quantiminoris es
una accin prcticamente idntica a la accin aestimatoria con la nica diferencia formal con aquella de que
su objeto no es tanto ajustar el precio como de reducirlo. Estas tres acciones sufren la limitacin de poder ser
ejercitadas solo en los 6 meses siguientes a la transmisin. Este inconveniente se supera a partir del S.I.
incorporando la actio empti al grupo de acciones que defienden los vicios ocultos y que en principio sin ser
acciones perpetuas no tienen plazo concreto de ejercicio.
Casos. Si el vendedor conoce que est vendiendo un bien que padece vicios ocultos, el vendedor no solo
responder del precio sino tambin de los daos y perjuicios que con la venta haya causado al comprador. Si,
por el contrario, el vendedor ignora la existencia del vicio, solo se le podr exigir la resolucin del contrato o
la reduccin del precio, pero nunca la indemnizacin. Por otro lado, la eleccin entre la resolucin del precio
o la resolucin del contrato no pertenece al mbito de la naturaleza del vicio sino que es eleccin del
comprador. Un vicio oculto lo puede ser una situacin y en otra no (p.e. el esclavo psicpata).
PACTOS AADIDOS A LA COMPRAVENTA.
Clusula comisoria. Es una cuerdo por el que el vendedor, para asegurarse el cobro del precio, se reserva la
facultad de tener el contrato por no celebrado si el precio no se paga en el tiempo establecido, y puede retener
como indemnizacin las cantidades recibidas hasta ese momento si el pago ha sido aplazado.
Adjudicacin a trmino. Se trata de una modalidad de compraventa a la que el vendedor adjudica
provisionalmente la cosa al comprador con la condicin de que si en un trmino surge un mejor postor se
resolver el contrato.
De la <<cosa a prueba>>. El comprador tiene la facultad de usar la cosa comprada durante un tiempo
determinado con el exclusivo fin de probarla, y para el caso de que no le satisficiera poder devolverla
tenindose la compraventa por no realizada. Retrocompra. Clusula por la que el vendedor se reserva la
facultad de comprar al comprador la misma cosa que le vendi durante un tiempo determinado y por el mismo
precio.
TEMA 37. El arrendamiento. Concepto. Arrendamiento de cosa, servicios y obra. Obligaciones de las
partes. Acciones.
Es un contrato consensual en el que alguien pone a disposicin de otra persona un bien, entendindolo su ms
amplio sentido, y tambin paga una renta o merced apara que se cumplan los fines del contrato.
122

La finalidad del contrato puede afectar a la utilizacin de una cosa, a la obtencin de unos servicios o a la
realizacin de una obra. Como se trata de un contrato consensual, no es necesaria para la perfeccin
contractual el que se realice la valoracin de la cosa ni el pago de la merced. Se constituye desde el mismo
momento en el que ambas partes (arrendador y arrendatario) se ponen de acuerdo respecto de la cosa valorada,
la merced debida y la finalidad arrendativa.
El arrendador se denomina as con independencia de recibe que la cosa arrendada o la coloque. El arrendatario
recibe este nombre genrico en la mayora de los supuestos, pero puede ser tambin denominado con otros
calificativos dentro del mbito de los arrendamientos de cosas y ms concretamente de fincas, de manera que
cuando la finca arrendada fuera de naturaleza rstica, el arrendatario se denomina colono, y cuando fuese
urbana inquilino.
Todo contrato de arrendamiento exige la presencia de estas dos partes.
Acciones. Mediante la actio locati el arrendador podr exigirle las obligaciones que le competen al
arrendatario. En consecuencia, la legitimacin activa recae en el arrendador y la pasiva en el arrendatario
Mediante la actio conducti el arrendatario podr exigirle al arrendador las obligaciones por este contradas.
Con estas acciones, que se sustancian siempre en la Iudicia Bonae Fidei (de buena fe), podrn obtenerse
tambin condenas indemnizatorias por los inexactos cumplimientos de las partes. En definitiva, estas acciones
permiten dirimir cualquier controversia que se suscite en el seno locativo.
CLASES DE ARRENDAMIENTO Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.
Arrendamiento de cosa (cesin de la detentacin de una cosa) y servicio (prestacin de servicio a cambio de
una merced). La obligacin del ador es poner la cosa a disposicin del ario y mantener al ario en la
detentacin de la cosa o la prestacin del servicio durante toda la vida del contrato. En los arrendamientos de
cosa, si el ador perdiera por alguna razn la posesin sobre la cosa, se resolvera el contrato de arrendamiento.
A este respecto, se puede recordar el aforismo "compraventa romperenta". El ador tambin debe responder
frente al ario por culpa. La obligacin del ario es pagar la renta o merced al ador, utilizar la cosa o prestar el
servicio arrendado conforme a su naturaleza dentro de lo pactado, y restituir la cosa arrendada a la finalizacin
del contrato, o consentir en la cesacin del servicio. La cosa arrendada debe ser devuelta en las mismas
condiciones en que se recibi, salvo aquellos deterioros que puedan considerarse producto natural de su
utilizacin. Arrendamiento de obra. Realizacin de una obra mediante la utilizacin de productos
suministrados por el ador a cambio de una merced. Las obligaciones genricas de las partes se mantienen, s
bien con la modificacin relativa a las obligaciones del ador.. Este no solo deber colocar una cosa a
disposicin del ario, sino que deber tambin pagar una, merced a cambio de la realizacin de una obra,
entendiendo por obra alcanzar un resultado predeterminado.
Una modalidad del arrendamiento de obra es la aversio, que se produce cuando varios arrendadores contratan
con un permiso arrendatario el transporte de mercancas de la misma naturaleza y calidad. En estos casos el
ador podr mezclar sus mercancas y devolver, a la finalizacin del contrato, una medida igual a la cargada
por cada uno de los arrendadores. La accin que defiende a los arrendadores es la actio oneris aversi o accin
de mercanca entregada a quien no se debe, que proceder en aquellos casos en los que el naviero yerre
dolosamente en la devolucin de la mercanca.
TEMA 38. El contrato de sociedad: origen y concepto. Elementos y tipologia de la sociedad.
Obligaciones de las partes. Extincin del contrato: la actio pro socio.
El contrato de sociedad es un contrato consensual bilateral perfecto por cuya virtud 2 o mas personas se
obligan a poner en comun bienes o trabajo para dividir entre ellos segun la porcin preestablecida las
ganancias y las perdidas.

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Es un contrato bilateral o plurilateral y perfecto porque las obligaciones surgen para todas las partes
contratantes. Todos los socios se obligan reciprocamente a poner en comun bienes o su propia actividad en
favor de la sociedad con el fin de alcanzar una finalidad licita para todos ellos.
Son elementos esenciales:
La affectio Societas: es la intencin de constituir una sociedad.
Las aportaciones reciprocas de los socios y que pueden ser de distinta naturaleza para unos y otros
contratantes ( cosas , rentas , servicios , etc ) pero son indispensables so pena de transformar esta relacin de
negociar , en una donacin.
Licitud e interes comun del fin conseguido.
ANTECEDENTES
Para los romanistas el origen del contrato de sociedad se encuentra en relacin con el consorcio familiar que a
la muerte del Paterfamilias se producia inter Fratces. Se formaba una comunidad familiar integrada por sus
hijos, si los hermanos no dividian la herencia se formaba una comunidad llamada consortium ercto non cito.
Tambien se sealaba que el de estos contratos reside en la politio , que era un contrato por cuya virtud el
propietario del fundo y el politor agricultor que dirigia la explotacin se repartian los beneficios.
CLASES
Atendida la indole y extension de los medios aportados se distingue entre :
Societates rerum, que son aquellas en las que se aportaban bienes.
Societates Operarum, si se aportaban servicios, actividades.
Societates mixtae, si se aportaban ambas cosas.
Societates omnium bonorum, si los socios contribuyen con la totalidad de su patrimonio.
Societates Lucri, si se aportan solamente los bienes adquiridos por los socios a titulo oneroso, con la
exclusion de las herencias, donaciones y demas adquisiciones lucrativas.
Societates unius rei , si se contribuye a la sociedad unicamente con una cosa. Son las sociedades particulares
que se celebran para un solo negocio o para un unico fin tambien se denominan Societates unius negotiationis.
En atencin a su fin puede distinguirse entre:
Societates Quaestoriae, si se proponen obtener ganancias.
Societates no Quaestoriae, si el fin perseguido no consiste en un lucro o beneficio economico.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
Todo socio esta obligado a efectuar la aportacin comprometida. Si la aportacin consistiese en cosas se
utilizar el modo mas adecuado para el traspaso de su dominio : mancipatio, in iure cessio o traditio.
Salvo acuerdo contrario cualquier socio podia realizar actos de administracin reintegrando a la caja social
124

todo lo adquirido y ademas el socio tiene que ser resarcido de los gastos necesarios o utiles que hubiese
adelantado. Respecto de extraos la sociedad romana no da lugar a la persona juridica. La responsabilidad del
socio que contrato con un tercero es personal , a no ser que aparezca dicho socio como representante de los
demas socios o bien que contrate con dicho tercero todos los otros.
Para exigir las obligaciones correspondientes a todos los socios el socio lesionado por el incumplimiento de
los demas se valia de la actio pro socio que se caracterizaba por ser unica y por el respeto al socio condenado
de un minimo de medios economicos para su subsistencia.
EXTINCION DE LA SOCIEDAD
Por razon de la persona la sociedad termina por la muerte de alguno de los socios, si bien en ocasiones puede
pactarse que la sociedad continue entre los socios supervivientes, por esta misma razn tambien pueden
terminar la sociedad por la capitis deminutio maxima y media de uno de los socios.
Esta causa sin embargo no opera en la societas publicanorum, tambien termina por voluntad de los socios o
por separacin de uno solo aunque en este caso con algunas limitaciones. As la societas publicanorum no se
disolva por la separacin de un socio.
Tambin se extinguia la sociedad por bonorum venditio , es decir , por ejecucin de los bienes o bien por
bonorum publicatio que es la confiscacin de los bienes de algun socio.
Tambien por el perecimiento del patrimonio social ; por el cumplimiento del termino, tambien por
consecucin del fin y finalmente por imposibilidad sobrevenida o ilicitud del fin social.
TEMA 39. El mandato: origen, concepto y elementos. Obligaciones de las partes. Responsabilidad del
mandatario. Causas de extincin. Acciones. Mandatum pecuniae credendae. La gestin de negocios
ajenos.
Puede definirse como un contrato consensual, bilateral imperfecto y por cuya virtud uno de los contratantes
que es el mandatario se obliga a cumplir gratuitamente el encargo que el otro ( mandante ) le hace de llevar a
cabo un servicio determinado o la total gestin del patrimonio de dicho mandante.
No obstante , ser el mandante generalmente gratuito en ocasiones se admitia que el mandatario recibiese una
remunaracin, honorarium o salarium.
La gestion encomendada no podia ser ilicita o inmoral porque en tal supuesto el mandato seria nulo ; ni
tampoco dicha gestion podia ofrecer un interes que fuera exclusivamente para el mandatario. El mandato
podia versar sobre un asunto concreto o bien sobre la administracion general de todo el patrimonio del
mandante.
CLASES
A partir de las instituciones de Gallo puede esatblecerse la siguiente clasificacin:
1. Mandatum Mea Gratia: Si el encargo tiene interes exclusivo para el mandante. En l el mandatario se obliga
a desarrollar su actividad en favor del mandante y transfiere a este los efectos de su actividad.
2. Mandatum Aliena Gratia: Es el mandato en beneficio de un tercero. En l el mandatario debera rendir
cuentas de su gestion al mandante y no al tercer beneficiado con su actividad.
3. Se considera nulo , en cambio , el mandatum mea gratia que es establecido en interes exclusivo de un
125

mandatario.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
MANDATARIO: Esta obligado a llevar a cabo la gestion encomendada segun las instrucciones recibidas o
segun lo que aconseje la naturaleza del asunto. Debe tambien rendir cuentas al mandante y restituirle los
intereses de los capitales colocados y en general, todas las adquisiciones que sean consecuencia del mandato.
Aunque tal vez en el Derecho clasico el mandatario no respondiese de los perjuicios causados sino cuando
pudiese apreciarse dolo en su conducta. A partir , en cambio , del Derecho postclasico se admite una
responsabilidad por culpa.
MANDANTE: Debe resarcir al mandatario de todos los gastos que la ejecucion del encargo le haya
producido, asi como de los intereses de las sumas propias del mandatario que este hubiese empleado para la
recepcion del mandato y de los daos que como consecuencia directa de la gestion encomendada haya sufrido.
Para la reclamacin judicial de estas obligaciones indicadas nacen del contrato dos acciones:
Actio Mandati Directa: del mandante contra el mandatario.
Actio Mandati contraria: del mandatario contra el mandante.
EXTINCION
El mandato se extingue:
1. Por revocacion por parte del mandante.
2. Por renuncia del mandatario por una justa causa.
3. Por cumplimiento total del encargo.
4. Por muerte de cualquiera de los 2 contratantes. De esta ultima causa estaban exceptuados los casos de
Mandatum post morten collatum ; mandato consistente en realzar algo , bien despues del fallecimiento del
mandante o del mandatario, en cuyo supuesto la ejecucin correspondia a los herederos.
TEMA 40. Sentido genuino de pactum. Pacta adiecta. Pactos pretorios y pactos legales. Los contratos
innominados: origen, concepto y tipologa. Su proteccin personal.
En la actualidad se tiende a identificar el pacto con el contrato como todo acuerdo de voluntad generador de
efectos juridicos pero originariamente en Roma tan solo se entendio por Pacto el acuerdo dirigido a eliminar
la controversia y que por no crear directamente obligaciones a diferencia del contrato su eficacia se protegia
tan solo mediante excepciones y no mediante acciones.
Solo a partir del Ius honorarium quedan garantizados los pactos convenidos y siempre y cuando no fuesen
opuestos a las leyes plebiscitos , senadoconcultos y decretos de los emperadores y ya en el Derecho
Justinianeo ciertos pactos como el de donacion y el pacto de tal se pueden ya adscribir a los contratos por que
producen verdaderos vinculos obligatorios.
El pactio o .cpactum, es definido en las fuentes roma-nas como el acuerdo de dos o ms personas (duoruni
plurium-ve u idem placitum et consensus). Sin embargo, segn el antiguo derecho romano, semejante
acuerdo poda generar obligatio slo si era realizado en las formas indicadas por el ius civile o por una de
las causas reconocidas por el inc gentium, ya que de otra forma no produca efecto, y de aqu proviene la
126

mxima nuda pactio obligationem non parit.

No obstante, el derecho pretorio y el imperial reconocie-ron cada vez ms intensamente cierta proteccin a los
pactos que no fuesen contra las leyes o en fraude de una de las par-tes, concediendo as una cexceptios en
favor del contratante
cuando la otra parte actuaba judicialmente en contradiccin a los acuerdos determinados (exceptio pacti
conventi). Ello suceda generalmente cuando el pacto se adhera a un con-trato principal, pudiendo ser
concluido en el momento del contrato (ex continenti), o posteriormente (ex intervallo). En este segundo caso
tena, sin embargo, eficacia slo si se daba en favor del contratante. El ms tpico de ellos era el pac-tum de
non petendo, con el cual, como ya hemos visto, el acreedor se comprometa a no exigir al deudor el pago. Para
los pactos accesorios ex continenti a un contrato, que daba lugar a un juicio de buena fe en el que deba el juez
valorar ex fide bona el comportamiento de las partes y, as, pues, sus acuerdos, el actor y el contratante poda
hacerlos valer directamente. En otros casos el pretor concedi una accin, por lo general sin factum, con el fin
de asegurar la protec-cin a las relaciones que tenan su fundamento tan slo so-bre un acuerdo de las partes,
independientemente de la exis-tencia de un contrato al cual se haba adherido.
En el derecho postclsico y justinianeo se dio an mayor reconocimiento a los pacta, que aunque eran
accesorios a tma stipulatio, fueron considerados inherentes a ella, y fue, por ltimo, concebido como
pactum tacitum cualquier acto del cual fuese posible deducir una determinada voluntad. Por otra parte, por la
desaparicin del procedimiento formulado, por la fusin entre el derecho civil y pretorio y por la ampli-tud
conseguida por la nocin del contrato, los pactos fueron sustancialmente asimilados a los contratos y cada uno
de ellos es estimado como un autntico pactum.
Los pacta tenan, sin embargo, una funcin ms amplia que la de los tpicos contratos, pudiendo crear no
slo rela-ciones de obligacin sino, an, constituir algunos derechos reales. En el derecho justinianeo, la parte
que hubiese rea-lizado la prestacin a la cual estaba obligada por el pactum poda siempre, si faltaba una
accin particular de tutela de la relacin, exigir el cumplimiento de la contraprestacin me-diante la actio
praescriptis verbis, en cuanto el pacto vala como contrato innominado.
Entre los pactos ms importantes recordamos, por haber-ls ya descrito, adems del pactum de non petendo;
el pac-tumn hypothecae; los pactos para la constitucin del usu-fructo y de las servidumbres; el constitutum
debiti alieni y el de debiti propri; los pactos accesorios a la compraventa y, entre los que en seguida veremos,
el pactum donationism, nacidos todos ellos en pocas diversas, desde la edad clsica al derecho justinianeo,
y con diferentes protecciones.
Particular mencin se har aqu de algunos otros pactos que creaban relaciones especiales como el juramento
volun-tario, el compromiso y el receptum.
Se daba el juramento voluntario (iusiurandum volunta-rium) cuando las partes litigantes se ponan de acuerdo
para dirimir la controversia hacindola depender del juramento de una de ellas. Para la realizacin del pacto
quedaba espe-cificada una exceptio y una actio in pactum.
Se daba el compromiso (compromissum) en tanto en cuan-to las partes se ponan de acuerdo para someter la
decisin de una controversia a un tercero, llamado arbiter. En el derecho clsico, para constreir a las partes
a observar el compromiso existan estipulaciones penales; mientras en el derecho justinianeo fueron
concebidas una texceptio y una actio in factum que proporcionaron eficacia al pacto en s mismo.
Se daba el receptum cuando, mediante un pacto, una de las partes asuma una responsabilidad; as, en el
recep-tum arbitri, cuando alguno se obligaba a actuar como rbi-tro en una controversia; en el receptum
argentarii (fundi-do por Justiniano con el constitutum debiti), cuando un banquero se obligaba a pagar una
suma por cuenta de un cliente; en el receptum nautarum, cauponums, stahula-riorum, cuando los
127

armadores de una nave, los posaderos o los encargados de las caballerizas asuman una responsabili-dad
particular por la sustraccin o el dao de las cosas a ellos confiadas. En todos estos casos ya en el derecho
clsico el pretor conceda a travs de su edicto una accin para hacer cumplir las responsabilidades a quien se
haba comprometido.
Las promesas unilaterales
Por cuanto ya hemos visto hasta aqu resulta que las obli-gaciones derivadas del contrato exigan un acuerdo
de las voluntades Tan slo y excepcionalmente en el caso de la dotic dmctio y de la promissio iurata
liberti se daban pro-mesas unilaterales, uno loquente, que se consideraban entre los contratos por la
solemnidad de la forma. A estas dos ex-cepciones se pueden, sin embargo, sumar otras dos, que en cierto
sentido significaran para ellas lo que los pacta sig-nifican par los contratos, y stas son el votum y la
polli-citatio, que no son ciertamente contratos, sino promesas uni-laterales, y de las cuales,
excepcionalmente, naca una obli-gacin.
El votum era una promesa unilateral hecha a una di-vinidad, en la cual el sacerdote parece que poda actuar
con-tra el que prometa para obligarlo a la prestacin prometida.
La pollzcztatw era una promesa unilateral de edificar una construccin pblica o de entregar una suma a una
ciu-dad por una iusta causa, como, por ejemplo, por haberle sido otorgado o que se le va a otorgar un honor
(ob honorem decretum vel decernendmn), o un gesto de liberalidad. Ella poda ser obligada a su cumplimiento
mediante la cognitio extra ordsnem y la obligacin naca, segn la causa, desde el momento de la promesa o
bien desde aquel en el cual se haba comenzado su incumplimiento Se discute si era nece-saria la aceptacin.
La obligacin se transmita en algunos casos a los herederos.
LA CATEGORIA DE LOS CONTRATOS INNOMINADOS EN EL DERECHO ROMANO
Tradicionalmente de denominan por los interpretes contrato innominados a aquellos para cuya perfeccion se
exige que una de las partes hubiese entregado una cosa a la otra o en general realizado a su favor una
prestacin de diferente indole quedando el otro contratante obligado a llevar a cabo en cambio una prestacin
convenida.
Los contratos innominados salvo el precario se diferencian de los 4 contratos reales tipicos ( Deposito,
comodato , mutuo y prenda) en que en los innominados la contraprestacion de la otra parte ( deudor ) no
consiste ptopiamente en la devolucin de la misma cosa recibida sino que es siempre de naturaleza distinta a
la de la prestacion previa del acreedor.
El termino innominado no significa que todos estos contratos carezcan de denominacion especial , asi la
permuta por ejemplo que es uno de ellos tiene siempre esta denominacin propia.
Con el termino innominados se pretende expresar que los indicados contratos no fueron propiamente
reconocidos como figuras singulares.
Los contratos innominados se agrupaban bajo 4 esquemas fundamentales:
DO UT DES ( doy para que des ): consiste en la entrega de una cosa ( datio) dirigida a obtener la datio de
otra cosa.
DO UT FACIAS (doy para que hagas ) : cuando la obligacin resultante es un facere y la causa que lo
motiva la entrega de una cosa.
FACIO UT DES ( hago para que des ) : si por el contrario la obligacin es de dar y la prestacin que
128

adelant el acreedor fue un hacer.

FACIO UT FACIAS ( hago para que hagas ): si ambas prestaciones ( la ya cumplida que sirve de causa ) y
la debida ( constituye el objeto de la obligacion ) son de hacer.
PRINCIPALES CONTRATOS INNOMINADOS
1. Contrato estimatorio: ( Aestimatum ) por cuya virtud el propietario de una cosa la entrega a otro con
tasacion de su valor para que el que la reciba la venda y page al propietario la misma cuantia en que se tas o
bien en el supuesto de no ser vendida devuelva la cosa misma.
2. Permutatio: Que es la permuta. Tiene lugar este contrato cuando una de las partes transfiere a la otra la
propiedad de una cosa para obtener en cambio la propiedad de otra.
3. Datio ad experiendum: Contratos en los que una persona entrega a otra cosas , bien para que la someta a
prueba y las adquiera si dicha prueba es satisfactoria o bien para que una vez examinadas formulen su
dictamen sobre su valor, estado, eficacia, naturaleza , etc.
4. Precarium: El origen de esta institucion reside en que a ruego de sus clientes los patronos les dejaban
disfrutar de algunos terrenos u otras cosas. El precario representaba una situacion de hecho revocable en
cualquier momento en que el dueo de la cosa quisiera que cesase.
CUASICONTRATOS
Si en la epoca clasica se consideraron como fuentes de las obligaciones , el contrato y el delito. En la epoca
postclasica se aadieron las varias figuras de causas y a partir de la epoca justinianea se establece una
cuatriparticion, de tal forma que las obligaciones nacen del contrato, del cuasicontrato, del delito y del
cuasidelito.
Como cuasicontratos se perfilaron una serie de relaciones juridicas o de obligaciones que aun siendo licitas
falta en ellas el acuerdo o convencion de las partes produciendo no obstante , efectos comparables al de las
obligaciones contractuales.
Como figuras especificas del cuasicontratos las instituciones de Justiniano recogen:
La negotiorum gestio.
La tutela.
La communio incidens.
El legatum.
El indebi solutio.
1. Negotiorum gestio: Se produce cuando una persona cuida o administra bienes , o bien realiza cualquier
gestion en favor de otra con la idea de beneficiarla o evitarle algun perjuicio y sin que haya recibido mandato
de sta , ni ostente cargo que le obligue o faculte para ello.
Aquel a cuyo favor se opera o realiza el negocio es el llamado Dominus negotii ( dueo del negocio ) y el que
actua en beneficio del mismo es el Negotiorum gestor. Son requisitos necesarios de la negotiorum gestio los
siguientes:
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 Que el dueo del negocio desconozca la actividad realizada por el gestor, si la conoce y no se opone la
relacion seria no ya de gestion sino de mandato tacito.
Que en la actividad desarrollada por el gestor no tenga este el menor interes patrimonial.
Que el acto de gestion haya tenido un utiliter coeptum ( un util comienzo ) es decir que hubiese sido
realizado en virtud de premisas que hiciesen evidente su conveniencia aunque a veces el resultado final no se
logre.
Que haya en el gestor animus aliena negotia gerendi ( intencion de obrar para otro ).
2. Communio incidens: Es la comunidad incidental. Es la situacion en que sin existir previo acuerdo entre las
partes, estas se encontraban en situacion de comunidad. Es el caso de los coherederos que por el solo hecho de
la muerte de su causante se encontraban en la situacion de comunidad hereditaria.
Estos estados de indivision daban lugar a obligaciones reciprocas entre las partes, obligaciones que fueron
reguladas de un modo analogo a la de los socios en el contrato de sociedad.
3. Tutela: Las relaciones economicas entre el tutor y el pupilo a proposito de la administracion de los bienes
pupilares y que estaban tuteladas por la actio tutelae , fueron encuadradas por los justinianeos dentro de los
cuasicontratos.
4. Legados: En determinadas figuras de legado como el legatum per dammationem los justinianeos incluyeron
dentro de la categoria de los cuasicontratos las relaciones entre heredero y legatario.
5. Indebiti Solutio: Cobro de lo indebido o pago. En la epoca justinianea el pago de lo indebido se configuro
como un cuasicontrato , quien paga una deuda que cree existente sin serlo, genera una obligacion de
restitucion para quien la cobro indebidamente por producir en favor de este ultimo un enriquecimiento injusto.
TEMA 41. Sistema de garanta de las obligaciones: garantias personales y garantias reales. La fianza.
Sponsio, fideipromissio y fideiussio. La fianza en el Derecho justinianeo. El sc. Veleyano. La
adstipulatio.
Existen diversos modos de garantizar el cumplimiento de las obligaciones tales como los derechos reales de
garantia, tales como la Fiudicia , el Pignus y la Hipoteca y las Garantias personales; las cuales tienen lugar
cuando una persona se compromete con el deudor a responder tambien de la obligacion , pudiendo el acreedor
en caso de no pago del deudor dirigirse contra este deudor accesorio que se obligo tambien al pago.
En Roma dentro de las garantias personales podemos incluir las siguientes figuras:
La Sponsio: que es la forma mas antigua de garantia , es propio del Ius Civile y utilizable tan solo por los
ciudadanos romanos. En ella una vez que se constituye la obligacion entre el acreedor y el deudor principal, el
acreedor se dirigia a un tercero que es el Sponsor y le preguntaba si se comprometia o no al pago de la deuda
contraida por el deudor principal . Si el tercero respondia afirmativamente Spondeo surgia entre el acreedor y
el sponsor una relacion formal.
En la Sponsio primitiva no existian propiamente un obligado principal y otros accesorios sino que eran
obligados solidarios . Pudiendo el acreedor pedir a cualquiera de ellos el total de la deuda.
Fidepromissio: Con estructura semejante al sponsio, pero tambien accesible a los peregrinos. La cual
convertia en deudor solidario al que prometia pagar la deuda de otro.

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 Fideiussio: Surge a fines de la republica. Tambien es un contrato verbal solemne pero por primera vez se
apunta al caracter subsidiario y accesorio de la garantia, en defecto del cumplimiento de la obligacion del
deudor.Esto quedo consagrado en el Derecho Justiniano.
La mayor parte de los romanistas estima que la sponsio es una obligacion formal que representa el precedente
historico de la Stipulatio.
Para Torrent mientras que la stipulatio representa la forma corriente de obligacion de contrato , la sponsio
junto con la fidepromissio y la fideiussio represento una forma de fianza.
La Sponsio represento una manera de obligarse juramento del propio deudor frente al acreedor y si eran varios
los deudores que se comprometian con respecto al acreedor los indicados deudores eran solidarios entre si.
La primitiva promesa o juramento que la sponsio implicaba determinaba una situacion de servidumbre
material del deudor con respecto al acreedor para el supuesto de imcumplimiento por parte del deudor de su
prestacion .
Originariamente la Sponsio constituyo una vinculacion por motivos puramente religiosos y estaba excluida
del ambito juridico ; mas tarde seria sancionada desde el punto de vista laico por medio de legis actio per
iudicis arbitrive lex postulationem.
LA FIDEIUSSIO
Es tambin una forma de garanta personal, pero se diferencia de la fideipromissio en que no es estipulatoria.
Al no ser estipulatoria es transmisible a herederos desde el obligado activo. No tiene plazo de caducidad, y lo
que es an ms extrao carece de va de regreso. Aunque el fiador no dispona de accin de regreso, se
admita el uso de la actio mandati (si fue por orden del deudor que pag) o la actio negotiorum gestorum (si
su intervencin fue por propia iniciativa).
LA FIANZA JUSTINIANEA.
Se caracteriza por una serie de beneficios: excusin, con lo que el fiador puede exigir la ejecucin
previa del deudor principal antes de que se proceda contra l. La divisin comporta la posibilidad de
dividir la responsabilidad entre los bienes del deudor principal y del fiador. La cesin implica que si el
fiador llega a pagar la deuda garantizada podr exigir del acreedor que le ceda las acciones que tena
contra el deudor.
La Adstipulatio era un contrato verbal en el cual el deudor prometia a otra persona la misma prestacion debida
al acreedor . Dicha persona receptora de la promesa ( el adstipulator ) podia no solo recibir el pago sino
tambien reclamarlo con igual eficacia que el acreedor principal y tambien podia perdonar la deuda.
TEMA 42. Garantias reales. La fiducia: concepto y tutela procesal. El pignus. Derechos del acreedor
pignoraticio. La hypoteca: contenido y efectos. Acciones.
FIDUCIA.
Su objeto es transmitir la propiedad manteniendo la propiedad, es decir, transmisin con la obligacin de
devolucin ante un determinado evento.
La fiducia cum amico es aquella en la que el acto negocial est informado por la confianza que el transmitente
tiene en el adquirente. Puede adaptarse a cualquier clase de circunstancia y situacin. La fiducia cum
creditoris se hace con el acreedor, que se da en aquellos casos en los que se transmite el dominio de un bien
131

para garantizar una obligacin. Una vez se cumpla la obligacin, el accipiente vendr obligado a la
devolucin.
La accin que defiende la fiducia es la actio fiduciae, cuya legitimacin activa recae en el fiduciante y la
legitimacin pasiva en el fiduciario, y siendo su caracterstica fundamental el carcter infamante de esta
accin.
Prenda es la entrega de una cosa para garantizar el cumplimiento de una obligacin. La defensa del acreedor
pignoraticio, es decir, aquel que recibe la cosa en prenda, se encomienda a la actio pignoraticia, que podr ser
ejercitada contra el deudor pignorante.
La defensa frente a terceros se encuentra garantizada mediante los interdictos posesorios, ya que el acreedor
pignoraticio recibe junto con la cosa pignorada el derecho de posesin sobre ella. La prenda puede recaer
sobre bienes muebles e inmuebles y la responsabilidad del acreedor pignoraticio sobre la cosa recibida en
prenda es por custodia. El contenido de la prenda se concreta en tres derechos del acreedor pignoraticio: ius
distraendi, lo que le permite vender la cosa si a la llegada del vencimiento de la obligacin principal esta no se
cumple; derecho de comiso, por el que puede convertirse en propietario en el mismo supuesto; derecho de
anticresis, para recibir o hacer suyos todos los frutos, sean estos civiles o naturales, que produzca la prenda
desde su constitucin hasta su extincin.
Las causas de extincin son: por extincin de la obligacin principal garantizada, prdida o desaparicin de la
cosa figurada, por venta del acreedor, por renuncia del acreedor, por confusin y por prescripcin completada
por un tercero, con plazos de diez y veinte aos respectivamente para bienes muebles e inmuebles.
HIPOTECA.
Hipoteca es el nombre griego para el latino pignus conventum. Es un derecho real de garanta similar a la
prenda pero diferencindose de ella en que la cosa hipotecada no se transfiere al acreedor hipotecario, sino
que su posesin es retenida por el deudor hipotecado. Esto significa que en el feudo, la hipoteca supone la
afeccin privilegiada de un bien para el cumplimiento de una obligacin.
La defensa de la hipoteca se encomienda a la actio serviana. El derecho hipotecario puede recaer sobre
cualquier clase de cosa y derecho, e incluso sobre bienes futuros. Hay dos categoras de hipoteca;
voluntarias (aquellas se constituyen por voluntad de las partes) y legales (aquellas que se establecen con
cargo a un precepto jurdico). Estas ltimas pueden ser especiales o generales, siendo especiales las de
crdito refraccionario.
TEMA 43. La extincin de las obligaciones. Formas de extincin ipso iure: solitio, acceptilatio,
novacin, confusin. Formas de extincin ope exceptionis: pactum de non petendo, compensacin,
prescripcin.
En general la obligacion se extingue cuando tiene lugar alguno de los hechos juridicos a los que la ley
atribuye la virtud de hacer desaparecer el vinculo que liga al acreedor y al deudor. Como termino general que
indica la extincion de las obligaciones en el Derecho romano se utilizo el termino SOLUTIO con el que se
alude al pago entendido como cumplimiento de la obligacion.
DIVERSOS MEDIOS DE EXTINCION
Puede distinguirse entre:
Ipso Iure y Ope Exceptionis: Los segundos son aquellos que se hacian valer mediante una exceptio en
cambio en los primero eran aquellos que hacian desaparecer la obligacion total y definitivamente y respecto
132

de todos los obligados si eran varios, en cambio los segundos facultaban simplemente para impugnar la
obligacion estos podian operar solamente respecto de algunos de los varios sujetos obligados continuando la
obligacion respecto de los demas y sin afectar tan poco a los fiadores.
Modos voluntarios y no voluntarios: Los primeros son los debidos al acuerdo de las partes o a la voluntad
de una de ellas. Las segundas tales como la muerte del deudor o la imposibilidad del cumplimiento sin
responsabilidad por parte del obligado y son aquellos que no dependen de la voluntad de los interesados.
Como tales modos de extincion de las obligaciones podemos citar:
1. El pago: Supone la finalizacion natural de la obligacion por su cumplimiento . Consiste en el cumplimiento
de la prestacion que constituye el objeto de la obligacion.
Sujetos de pago : En ocasiones el pago a de ser efectuado exclusivamente por el deudor en atencion a sus
particulares personales como por ejemplo la obligacion que incumbe a un artista de realizar una obra pero
salvo estos casos no solo el deudor sino tambien cualquier extrao puede pagar.
El pago podia realizarse validamente al acreedor , a su representante legal (tutor ) o voluntario que es el
procurator o bien el Adstipulator.
Lugar del pago: Es el Locus Solutionis ; es el acordado por las partes al constituir la obligacion , en defecto
de dicho acuerdo el pago se efectuara en el domicilio del deudor salvo que se trate de una obligacion de
entrega de cosas la cual se ejecutara donde esta se encuentre.
Momento del pago : Como regla general es la voluntad acorde de las partes la que fija el tiempo en que deba
verificarse el pago , aunque si el plazo hubiese sido fijado en beneficio del deudor este puede pagar antes de
que llegue el momento establecido. Si no se sealo la epoca en que hubiese de realizarse el pago ni tan poco
se deduce de la indole de la prestacion dicho pago debera realizarse inmediatamente despues de surgida la
obligacion y teniendo en cuenta lo dicho en relacion a la mora.
Modo de realizacion del pago: Como regla general el pago debe realizarse cumpliendo la misma prestacion
debida y no otra. Pero en ocasiones estas regla sufre ciertas modificaciones por algunas de las siguientes
causas entre otras:
Porque el deudor aunque solvente carece de aquellas cosas que debe pagar y se le permite que abone su
deuda con otras , esto es la denominada Datio In Solutum ( dacion en pago ).
Porque a algunos deudores se les dispensa de hacer un pago total cuando su patrimonio no alcanza a
satisfacer la totalidad de la deuda o cuando van a quedar sin los medios para su subsistencia, este es el
Beneficium Competentiae ( beneficio de competencia ).
Imputacion de pagos: Este problema se plantea cuando el deudor que tuviese contraida varias deudas con un
mismo acreedor realizase un pago al acreedor. Este supuesto cabe que nos preguntemos a que deuda tiene que
ser imputado o aplicado el pago realizado y en definitiva que deuda debe estimarse extinguida. Sobre este
particular si el mismo deudor o en su defecto el acreedor no declaraban a que deuda debia imputarse el pago ,
las fuentes establecieron las siguientes reglas:
Tratandose de obligaciones que produjesen intereses el pago tenia que aplicarse antes a los intereses que al
capital.
En cuanto a la imputacion del pago al capital de las diversas deudas debia atenderse a las consecuencias de
la inejecucion de las diferentes deudas asi como la posible existencia de garantias tales comoprenda e hipoteca
133

y a la antiguedad del credito.

2. La Novacion: Es otro modo de extincion. Acto por el cual se extingue una obligacion precedente
sustituyendola por otra nueva.
Una obligacion puede ser extinguida cuando es reemplazada por otra en la cual resulta variado algun elemento
de la anterior . Son requisitos necesarios de la novacion:
La existencia de una obligacion anterior valida y de cualquier clase , natural , civil o pretoria. Producida la
novacion dicha obligacion desaparece con todos sus accesorios , prendas , hipotecas, etc.
Una obligacion nueva creada para sustituir a la precedente y que tambien tiene que ser valida.
Un Aliquid Novi ( algo nuevo ), que diferencien la nueva obligacion de la anterior bien por variar la persona
del acreedor, del deudor o la naturaleza de la obligacion.
3. La Compensacion: Es otro modo de extincion y que el profesor Torrent incluye dentro de la ope
exceptionis. Es la cancelacion de un credito cuando el acreedor estuviese a su vez obligado respecto del
deudor. Es un modo de extincion de las obligaciones que tienen lugar cuando 2 personas fuesen
reciprocamente acreedoras y deudoras.
La doctrina distingue 3 tipos de compensacion:
La convencional: Que es la libremente acordada por los acreedores y deudores.
La judicial: que es la que el juez puede aplicar al sentenciar la solicitud de unas de las partes.
Compensacion legal: Se produce por ministerio de ley quedando extinguidos los creditos Ipso Iure , es decir
prescindiendo de la voluntad de las partes.
4. Concurso de causas: Es un modo de extinguir las obligaciones de dar una cosa cierta y determinada y tiene
lugar cuando dicho objeto pasa a ser propiedad del acreedor por causa diversa de la relacion obligatoria y con
anterioridad al cumplimiento de la prestacion.
5. La confusion: Es un modo de extincion de las obligaciones que tiene lugar cuando se reunen en una misma
persona la doble cualidad de acreedor y deudor.
La muerte en general no es causa extintiva de las obligaciones por que estas pasan tanto activa como
pasivamente a los herederos. Existen algunas obligaciones tales como las procedentes del delito no
transmisibles y respecto de las cuales la muerte es un modo de extincion. Podemos citar dos modos de
extincion de las obligaciones ope exceptionis y que son en 1er termino la prescripcion extintiva y que tiene
lugar cuando el acreedor hubiese dejado trascurrir el plazo dentro del cual puede utilizarse la correspondiente
actio y en 2 lugar el pactum de non petemdo , es aquel pacto por cuya virtud se compromete el acreedor a no
exigir el cumplimiento de la obligacion.
Tema 44: La donacin: concepto y rgimen jurdico: la lex cincia. Donaciones mortis causa.
Revocacvin. La donacin modal.
La donacin ya hemos dicho era una causa general de adquisicin, en cuanto cualquier relacin era suficiente
para que fuese realizada y tena como elemento esencial, la gratui-dad de la transferencia. Ella puede as,
pues, definirae como cualquier acto a travs del cual alguien (donante, donator) en favor de otro (donatario)
y sin contraprestacin alguna, entre-gaba parte de su propio patrimonio.
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Los requisitos para su existencia eran los siguientes:

1) Enriquecimiento de un patrimonio en detrimento de dtro.
2) Existencia de un espritu de liberalidad (animus do-nandi).
Cualquier acto que tuviera o hubiera tenido estos dos re-quisitos era considerado por los romanos como
efectivo de donationis causa; era en otros trminos, una donacin. Es as, pues, evidente que bajo el ttulo de
la donacin podan transferse derechos reales, se poda obligar a entregar alguna cosa, o se poda renunciar
a una obligacin del donatario hacia el donante.
Se distinguan pcir lo tanto las donaciones reales, las do-naciones obligatorias (promesas de donar) y las
donaciones liberatoria..
Para cada una de ellas era necesario el uso de las formas prescritas en concordancia a la naturaleza del
derecho que se deseaba transferir. As para transferir en donacin la propie-dad de una res mancipi era
necesaria, en el derecho clsico, la mancipado, mientras que en el derecho justinianeo bas-taba la simple
traditio; para obligarse a dar alguna cosa a ttulo de donacin era necesaria, en la poca clsica, una
sti-pulatio, mientras en el derecho justinianeo era suficiente un simple pacto, y para rescindir una obligacin
solemne en el derecho clsico se exiga la acceptilatio.
Podemos, pues, determinar que una autntica donacin de la totalidad del patrimonio (donacin universal) no
exis-ta en el derecho romano clsico, a no ser bajo la forma de donacin obligatoria, ya que para la
transferencia de los dere-chos singulares era necesario el uso de las formas connaturales a los derechos
mismos. Ella fue, no obstante, introducida en el derecho justinianeo.
Las donaciones podan ser puras o simples o bien sujetas a una modalidad (sub modo) en el sentido de que al
donata-rio le poda ser impuesta una determinada prestacin, que no deba, sin embargo, identificarse a una
contraprestacin, equi-valente a la donacin, ya que si no, no habra donacin, ni a una condicin, pues si
fuese as la donacin estara indisolu-blemente unida al cumplimiento o no cumplimiento de la con-dicin
misma. Fue, sin embargo, admitido que el donante y sus herederos pudieran perseguir al donatario
incumplidon, y a este respecto, en el derecho justinianeo, fue concedida la ac-tio praescniptis verbis.
Igualmente no poda considerarse como autntica dona-cin la donacin remuneratoria a no ser que
consistiese en donativos que el donante no se hallaba obligado a entregar como contraprestacin a los
servicios o beneficios recibidos por parte del donatario.
LAS DONACIONES INTERVIVOS
Las donaciones podan ser entre vivos (nter vivos), y a con-secuencia de la muerte.
Las donaciones nter vivos, como medios que encubran el peligro de explotacin no fueron bien vistas por
los romanos. La primera ley que se ocup de ellas fue la lex Cincia de donis et munenibus del ao 204 a.
C., que vet la posibilidad de hacer o recibir donaciones que sobrepasen una cierta me-dida (ultra modum)
excepto que ellas tuvieran lugar entre parientes de sangre (cognati) hasta un cierto grado. La ler Cincia era,
sin embargo, un tpico ejemplo de ley imperfecta, esto es, de norma privada de sancin, en tanto en cuanto no
implicaba ni la nulidad de la donacin hecha en d~sestima de sus normas ni penas para los transgresores
(~prohibet, ex-ceptis quibusdam cognatis, et si plus donatum sit, non rescin-dit). La defensa de la prohibicin
de la ley Cincia era as, pues, confiada a una exceptio, vlida solamente para parali. zar aquellas donaciones
cuyo objeto no se hallaba an bajo la disponibilidad jurdica del donatario. La ineficacia de la lex Cincia era,
por otra parte, agravada por el hecho de que, en los tiempos de Severo y Caracalla, la exceptio legis Cm-ciae
asume un carcter personal por virtud del cual los he-rederos del donante no podan oponenla. Esto es lo que
135

se de-nominaba morti Cincia removetur.

La lex Cincia consideraba como se ha visto a los cnyuges entre las personas exceptae, a aqullas, queremos
decir, entre las cuales era lcito donar in infinitum. Sin em-bargo, nace en la costumbre (que fue ms tarde
sancionada por Ji legislacin augustea) la prohibicin de la donacin en-tre cnyuges para evitan que el afecto
conyugal hubiere im-pulsado al ms indulgente de ellos a empobrecense en favor del otro. La necesidad de
determinar los lmites de esta prohibi-cin condujo a los juristas a una minuciosa investigacin so-bre el
concepto de la donacin y es sta la razn por la cual asume gran relevancia en el derecho romano tal
institucin.
La prohibicin conduca a la absoluta nulidad de las do-naciones, pero como todos los institutos demasiado
rgidamente concebidos, ella expeniment algunas excepciones (por ejem-plo, para las donaciones honoris
causa, esto es, las que la mujer haca al marido para sostener los gastos de un cargo p-blico; para las mortis
causa que estaban condicionadas a la premoriencia del donante; para las divortii causa, las cua-les, por otra
parte, pon estar hechas en el momento del di-vorcio, caan fuera sustancialmente del campo de las dona-ciones
entre cnyuges).
La ms importante de las derogaciones en torno a las conse-cuencias de la prohibicin fue la aportada por una
oratio de Severo y Canacalla del ao 206 d. C. que introdujo una for-ma de consolidacin de la donacin si
el cnyuge llegaba a morir sin revocarla. En sustancia ella hace puramente perso-nal, y as, pues, limitado al
donante, el ius poenitendi, es de-cir, el derecho de revocar y anular las donaciones hechas.
Hemos puesto de relieve cmo en el derecho romano cl-sico la donacin no se consideraba como negocio
jurdico en s mismo, sino cmo ella poda constituir la causa jurfdca de cualquier negocio todas las veces que
l tuviera el fin prctico de enriquecer a un contrayente para empobrecer al otro. Ella adquiere, sin embargo,
propia autonoma cuando ms tarde es prescrito por los emperadores Constanciq~~Cloro y Constan-tino, un
requisito especial para aquellas donaciones que supe-raran cierta medida (500 sueldos), consistente en la
insinua-to, esto es, en la redaccin de un documento y en la transcrip-cin de ste en los registros pblicos.
Las donaciones de poco valor considerronse perfectas con la simple promesa. Fue as sustituido el originario
criterio de que la forma del .tnegotium donationis fuera determinada por el objeto de la donacin, por el que
tena presente slo el criterio del valor.
La revocacin de la donacin por ingratitud fue introduci-da en el perodo clsico para las donaciones
hechas por el II-berto al seor. Ella fue extendida, despus de uji largo pro-ceso que se desarroll en el
perodo postclsico, por Justinia-no a todas las donaciones hechas por el se~or al liberto, men
tras se admiti igualmente la revocacin por la supervivencia de los hijos.
LAS DONACIONES MORTIS CAUSA
En el caso de que la donacin hubiera estado condicionada al hecho de que el donante pnemoniera al
donatario, la dona-cin llambase montis causa. Dado el carcter de causa ge-neral de adquisicin de la
donacin, los medios procesales que el donante tena a su disposicin, en el caso de que el donata-rio le
hubiera premuerto, para asegurar la restitucin de la cosa donada, eran, o la mancipatio con el pactum
fiduciae, el cual lo situaba en condiciones de poder ejercer la actio fi-duciae, o la estipulacin de la
restitucin de la cosa, la cual lo legitimaba para una actio ex stipulatu. A estos medios Justiniano le aade la
condictio incerti, la aedo pro.escrip-tis verbis y la re vindicatio.
Una identificacin parcial entre los legados y las mortis causa donationes~ que se dio en el derecho clsico,
fue exten-dida por Justiniano a todos los casos de donacin mortis causa, lo que dio posibilidad para que
ellas, adems de por los motivos ya vistos para las donaciones intervivos, pudie-ran revocarse como
cualquier negocio de ltima voluntad si es que haba habido arrependizniento (ex poenitentia).
136

TEMA 45. El derecho de sucesin por causa de muerte. Rincipios generales. Hereditas y bonorum
possessio. Sucesin intestada: sistema del ius civile. S. cc. Tertuliano y Orficiano. Bonorum possessio ab
intestato. Sistema justinianeo.
Successio es el trmino que en el derecho romano clsi-co indicaba la sustitucin, gracias a un hecho nico,
y en las mismas circunstancias de una persona, en el complejo de sus relaciones patrimoniales, por otra
(Bonfante), esto es, que el sucesor se sita en la misma posicin jurdica que el causante (de cuius).
De esta nocin es fcil destacar cmo en el derecho romano
clsico el trmino successio tena un significado absoluta-mente especfico que indicaba una sucesin en la
universalidad del patrimonio, que se realizaba generalmente mortis causa, y entre vivos solamente en el caso
de la persona reducida a la esclavitud, en la adrogatio, y en la conventio in manum de la mujer sui inris. El
significado genrico que ella asume en el derecho moderno, en el cual tambin es aplicable a los negocios
traslaticios de carcter particular, tiene corresponden-cia slo en el derecho justinianeo en el que, por sus
especifi-cas caractersticas, es designada como successio in universmn ms.
La sucesin puede ser dispuesta por el de cuius por tes-tamento, y entonces tenemos la sucesin
testamentaria; pue-de ser tambin, cuando falta el testamento, dispuesta por la lev, y tenemos entonces la
sucesin legtima, y puede darse igualmente una sucesin contra el testamento siempre que las
disposiciones de la ley prevalezcan sobre la voluntad del difunto.
Existe controversia en la doctrina acerca de si en el derecho romano prevaleca la sucesin legtima o la
testamentaria. Mientras Bonfante, partiendo de su concepcin poltica sobre la familia romana, considera que
anlogamente a cuanto suce-da en el derecho pblico en el cual tena aplicacin general w~l sistema de la
designacin en la sucesin de las cargas, preva-leca la sucesin testamentaria respecto a la legtima; Arangio
Ruiz, observando que en el pueblo ms afn en cuanto a la raza y en las concepciones familiares al pueblo
romano, esto es, en Grecia, la primaca es del derecho sucesorio exclusivo de los descendientes, considera que
anlogo principio preva-leca igualmente en el derecho romano
En realidad es de consideram que en el derecho clsico la sucesin testamentara prevalece sobre la legtima y
que las influencias griegas haban principalmente ejercido su influen-cia sobre el derecho romano
postclsico, en el cual la prima-ca ile la sucesin legtima sobre la testamentaria es indudable.
Una caracterstica peculiar de la sucesin romana (heredi-tas, de heres} ea aqulla en virtud de la cual la
sucesin se realiza slo en cuanto sea atribudo a alguno, por la ley o por
la voluntad del testador, el ttulo de heredero, y ste es el mo-tivo por el cual la cheredis institutio es caput et
fundaman-tum del testamento. La sucesin hereditaria romana puede definirse por lo tanto como: la
adquisicin de un ttulo per-sonal, el cual es condicin necesaria y suficiente para situarse en la misma
posicin jurdica del difunto en orden al patrimo-nio y a las responsabilidades privadas de l (Bonfante.
En la costumbre la sucesin testamentaria prevalece por largo tiempo, y no puede negarse que esta
prevalencia tuvie-ra una sancin jurdica en el principio legal de difcil solucin nemo pro parte testatus pro
parte intestatus decedere potest, que excluye la posibilidad de aceptar la sucesin legthna siempre que exista
un testamento, esto es, un nombramiento de los heres, en el cual el testador haya atribuido aunque slo sea
una parte de los bienes propios. Una excepcin era, sin embargo, observada en favor de los militares para los
cua-les las dos sucesiones podan coexistir. En el derecho justinia-neo el principio clsico desaparece por
completo.
La sucesin, entendida como la posibilidad de subrogarse el heredero en la misma posicin jurdica del
difunto, hace ciertamente que l llegue a ser titular no slo de los derechos, sino tambin de las obligaciones.
137

Se daba, en sustancia, una confusin entre los dos patrimonios hasta tal punto que el heredero estaba obligado
al cumplimiento de las obligaciones an ms all del total del activo de la herencia (ultra vires hereditatis). En
este caso lo romanos hablaban de hereditas damnosa.
Para aliviar las graves consecuencias que el principio de la confusin de los patrimonios produca, pasado el
tiempo fue-ron afirmndose los institutos en favor de aquellos que eran llamados a suceder necesariamente
(heredes sui et necessari) Vide pg. 219. Tales institutos son:
a) El beneficium abstinendi, por el cual el auus, que se abstena de tomar los bienes hereditarios no adquira
los derechos, pero no era tampoco responsable de las obligaciones;
b) El beneficium separat,iones, por el cual en el caso de que el heredero estuviese cargado de deudas propias,
los acree
dores del difunto tenan la posibilidad de exigir la separacin de los dos patrimonios;
c) El beneficium inventarii, introducido por Justinia-no, y por el cual todo heredero poda obtener la
separacin del patrimonio del difunto del suyo propio y de no ser obligado ultra vires, con tal de que
garantizase con un inventario a los acreedores del difunto.
La transferencia al heredero de todas las relaciones patri-moniales del difunto sufra, sin embargo, una
excepcin en lo que se refera al usufructo, al uso, la habitacin, los privile-gios personales, las actiones
vindictam spirantes y la pose-sin, haciendo de ellas una relacin jurdica de mero hecho.
Requisitos de la sucesin
Los requisitos exigidos para que pudiera tener lugar la su-cesin hereditaria eran los siguientes:
1. La muerte del de cuius, esto es, del testador;
2. La capacidad del difunto para determinar un herede-ro. En el derecho clsico esta capacidad perteneca
solamente a los ciudadanos romanos sui inris. En el derecho justinia-neo fue reconocida tambin para los
films familias;
3. La capacidad de suceder. En el derecho clsico se exi-ga ser ciudadano y persona sui iuris. Los siervos y
los fi-lifamihias, si quedaban institudos por el testamento, suce-dan necesariamente al paterfamilias;
4. La delacin. Es necesario distinguir entre delacin y sucesin, siendo la primera un presupuesto de la
se-gunda.
La delatio, era la posibilidad de poner a disposicin del llamado a suceder, la propia herencia (delata
hereditas intelli. gitur quam quis potuit adeundo consequi); mientras que la sucesin era el fenmeno de la
efectividad de la subrogacin del heredero en la misma posicin jurdica del difunto.
Segn que la delatio tuviera lugar por testamento o fue-se determinada (con consentimiento o sin l) por la
ley, los romanos hablaban de delatio testamentaria y de delatio le
gitima y as, pues, de la successio testamentaria y legiti-ma. Como ya se ha dicho, poda alguna vez la
sucesin legti-ma prevalecer sobre la testamentaria y as tena lugar la que suele hlamarse sucesin legtima
contra el testamento. Tal Instituto es, sin embargo, de poca bastante reciente.
La delacin siempre tuvo en el derecho romano, an en el de la poca postclsica, carcter estrictamente
138

personal y era por lo tanto inalienable e intransmisible a los herederos. Pero si el heredero habla aceptado la
herencia, sus herede-ros le sucedan a l, ms no eran considerados como sucesores del causante. Ahora bien,
si el heredero no haba aceptado la herencia, los bienes que la constituan no podan ser de ningn modo
transferidos a sus herederos (hereditatem dice Jus-tiniano nisi fuerit adita, transmitti nec veteres
concedehant nec nos patimur).
Ms tarde, el pretor y los emperadores aportaron algunas excepciones a esta regla entre las cuales la ms
notable fue la introducida por el mismo Justiniano la cual consenta, en el caso de que el heredero hubiese
muerto antes de la aceptacin o de la renuncia de la herencia, que sus herederos pudieran, dentro del plazo
de un ao, realizar por s mismos ests exi-gencias, es decir, la aceptacin o la renuncia.
En torno a la adquisicin de la herencia los romanos dis-tinguan:
a) A los heredes necessarii, esto ea: a aquellos que su-cedan necesariamente sin necesidad de aceptacin o
sin la posibilidad de la renuncia. A tal categora pertenecan los esclavos institudos herederos por el
dominus y contempo-rtieamente manumitidos; los hijos varones y las hembras as como sus descendientes
sometidos a la potestas del de cuius (llamados heredes sui et necessarii). La situacin par-ticularmente
gravosa de estos herederos que no podan en modo alguno renunciar a la herencia fue atenuada por el pretor
con la introduccin del beneficium abstinendi del cual ya he-mos hablado.
b) A los heredes extranei o voluntarii, que eran todos los herederos que no estaban obligados a recibir la
herencia necesariamente.
Para que tuviera lugar la sucesin en orden a esta segunda categora era necesario que los herederos aceptaran
la heren-cia, esto es: era necesaria la aceptacin (aditio hereditatis). Ella no estaba subordinada a trmino
alguno, pero el pretor introdujo el llamado spatium deliberandi (abolido ms tarde por Justiniano una vez que
fue introducido el instituto del be-neficio a ttulo de inventario), por el cual, a exigencia de los acreedores del
difunto, le era fijado al heredero un t~rmi-no de tiempo para aceptar.
La aceptacin exiga los siguientes requisitos:
1. La capacidad de hacer:
2. La existencia le una voluntad seria y determinada, esto es: la necesidad del pleno conocimiento de la
existencia de la herencia y de su contenido.
Ella no tena, sin embargo, necesidad de declaracin algu-na en fornia solemne, siendo suficiente que el
heredero ini-ciase de hecho la gestin del patrimonio hereditario (pro he-rede gestio) la cual se tomaba como
manifestacin tcita de la voluntad. No obstante, en la poca ms antigua se acostumbra-ba a acudir a la forma
solemne de la toma de posesin, acom-paada por el pronunciamiento de una forma llamada cre-tio, y el
testador pona generalmente un plazo dentro del cual el heredero deba aceptar por medio de ella. Aun la
simple declaracin de la aceptacin sin formalismos (aditio nuda yo-luntate o sola animi destinatione) era
suficiente para la conse-cucin de las mismas relaciones jurdicas de ia .scretio o de la pro herede gestio.
Sucesin ab intestato
La sucesin intestada es una de las materias en las que apa-rece con ms nitidez el dualismo entre derecho
civil y dere-cho pretorio, y la sustancial primaca de ste sobre aqul. Se hace, pues, preciso distinguir entre la
sucesin civil y la pre-toria.
LA SUCESLON PRETORIA Y SUS POSTERIORES DESARROLLOS

139

El sistema del ius civile que no tena en cuenta el vinculo de sangre, esto es, que automticamente exclua de
la herencia
al hijo emancipado y a la mujer que no estuviese in manu, condujo al pretor a introducir un nuevo sistema
fundamentado sobre el vnculo de sangre, el cual, por la misma naturaleza del derecho pretorio, no poda
considerar herederos a los que quedaban excluidos de la sucesin legtima, aunque no obs-tante institua en
favor de ellos la posibilidad de adquisicin, protegida por el mismo pretor, de los bienes hereditarios
(bo-norurn possessio), que para los hombres libres no sujetos por tanto a la potestad, olvidados en el
testamento, era llamada bonorum possessio contra tabulas.
Las categoras determinadas por el pretor eran cuatro:
1. Libeni.Enan los hijos, se hallasen o no sujetos a la patria potestad. La bonorum possessio concedida por
este titulo llambase bonorum possessio unde liberia. La sucesin se da por estirpes y no por jefes segn el
sistema acogido en el derecho moderno.
2. LegitiinixSiempre que faltase la categora de los hijos eran llamados a la sucesin aquellos que se incluan
en
la sucesin propia del derecho civil, dejando fuera a la cate-gora de los sui que eran considerados ya dentro
de la ca-tegora de los liberia. Peno puesto que la categora de los gen-tiles haba desaparecido pronto, ya que
se hallaba ligada a institutos arcaicos, esta categora de los legitinii se encon-traba prcticamente compuesta
por los adgnati. La bonoruin possessio correspondiente se llamaba bonorum posaessio unde legitiniii.
3. Cognati.Faltando las precedentes categoras la ho-nonum possessio reverta en los parientes de sangre del
de cuius y precisamente en los descendientes, ascendientes, cola-terales hasta el sexto grado aun por va de la
mujer, y al sp-timo en los descendientes de primos hermanos (bonorum po. ssessio unde cognati).
4. Vii et uxor.Ya que el marido y la mujer tenan entre ellos un derecho recproco de sucesin (houorum
posse-ssio unde vir uxor).
En el derecho pretorio era, pues, posible la sucesin entre las rdenes y los grados en el sentido de que
siempre que los
llamados de una categora no adquirieran la .chonorum posee-ssio, ella reverta en loe llamados de la categora
siguiente, y, en la misma clase, en los grados sucesivos.
Posteriores reformas fueron introducidas por los Senado-Consulto Tertuliano (del tiempo de Adriano) y
Orficiano (del 178 de C.).
Por el pilinero de ellos la madre cuando tuviese tres hijos si era ingenua y 4 si era libertas', era llamada a
la sucesin de los hijos con preferencia sobre los adgnati; por el se-gundo eran, por el contrario, los hijos
llamados a la suce-sin de la madre con preferencia a la categoria ~determinada de los sucesores. ~ L ~
LLes)
Una reforma fundamental en esta materia fue la introdu-cida por Justiniano con las novelas 118 (ao 543) y
127 (ao 548) que establecieron cinco clases de sucesores:
1. Descendientes; comp nendindose en esta categora tam-bin a los descendientes por parte de la mujer en
cualquier grado que estuviesen;
2. Ascendientes; que concurran a la sucesin juntamen-te co~i la categora anterior;
140

3. Hermanos y hermanas;
4. Colaterales;
5. Cnyuge superviviente; en concurrencia con los otros sucesores y tan slo como usufructuario en el caso de
que exis-tiesen hijos.
Tema 46: La sucesin testamentaria. Concepto y clases del testamento romano. Formas del testamento.
Testamentifactio. Testamentos especiales. El codicilo.
El testamento era el negocio de ltima voluntad a travs del cual cualquier persona poda disponer de sus
cosas para despus de su propia_muerte (ments nostrae insta contestatio in d sollemniter facta ut post
mortem nostram valeat; vohm-tatis nostrae insta sententia de eo quid post mortem ana fien velit).
En la definicin del instituto clsico es necesario abstenerse a toda referencia patrimonial toda vez que la
esencia del tes-tamento romano es la designacin o institucin del heredero mientras las determinaciones de
carcter patrimonial consti-tuan un elemento accesorio que el testamento poda o no con-tener, estando su
finalidad ntimamente ligada con la institu-cin del heredero.
La conciencia social romana consideraba al testamento
como el acto ms importante de la voluntad del ciudadano. Por lo tanto, la sucesin testamentaria estaba
mucho ms difun-dida que la sucesin legtima y se presentaba as, pues, en la prctica aunque no desde un
punto de vista estrictamente ju-rdico, como preeminente.
De estas caractersticas deriva el fenmeno tpico del de-recho romano llamado favor testamenti, constituido
por la tendencia de la jurisprudencia en el intento de salvar a toda costa el testamento y, en la legislacin, de
emanar normas que tiendan a favorecer este instituto.
El testamento, precisamente por su carcter de transmisin de la potestas familiar, no se encuadra
perfectamente en el derecho romano ms antiguo en los institutos de derecho pri-vado y es acaso ms fcil
comprender su esencia refinindose al instituto, muy en uso en el derecho pblico romano, de la de-signacin
del sucesor por parte del predecesor. A esta caracte-rstica es necesario sumarle algunas otras para revelar la
es-pecfica individualidad de l. Ellas determinan que es un:
a) acto inris civilis, esto es: el acto regulado y reconoci-do por el derecho civil y accesible tan slo a los
ciudadanos romanos;
b) acto esencialmente personal, lo que significa 9ue exclu-ye la posibilidad de que l pueda ser realizado a
travs de un representante o de un simple intermediario;
c) acto formal, esto es: que es necesario que la voluntad sea manifestada especficamente en los modos
establecidos por la ley;
d) acto unilateral, lo que implica que l es eficaz slo por la exclusiva voluntad del disponente y la aceptacin
de la he-rencia no es exigida para la existencia jurdica del acto, sino que es solamente necesaria a los fines de.
la adquisicin por parte del heredero;
e) acto mortis causa, quiere decir que su fin es el de crear una relacin jurdica despus de la muerte. Es as,
pues, un acto en el cual la muerte acta no como condicin de eficacia, sino como condicin de existencia;
f) acto revocable, en el sentido de que el disponente pue-de cambiar su voluntad usque ad vitae supremum
141

exitum.
Diversas formas de testamento
El derecho quinitanio conoca tres formas de testamento. Las ms antiguas eran las llamadas calatiis coinitiis,
e iii procinctu. La primera se efectuaba delante del pueblo reuni-do en los comicios curiales: la segunda, por el
contrario, se realizaba ante el pueblo en armas ante la inminencia de la batalla. Esta forma pblica demuestra
toda la importancia so-cial que le fue reconocida al testameto.
Junto a estas dos formas citadas, y dada la complejidad para su realizacin porque necesitaba de la agrupacin
de mucho pblico, fue desarrollndose en el derecho romano arcaico una forma ms simple. Quien quera
hacer testamento por temer una muerte prxima tena la posibilidad de enajenar en vida su patrimonio por
medio de la tmancipatio a un amigo, que adems de convertirse en propietario, por causa del negocio
realizado, dejaba al testador disfrutar de sus bienes mientras viviera y slo a su muerte los transfera a la
persona que el testador haba designado. Este acto fue llaniado damiliae emancipatio y aquel que adquira el
patrimonio por la dispo-sicin conforme a la voluntad del que mora llambase cfami-liae eiflptor.
De esta forma, que no representaba sino una aplicacin de la mancipatio nace el testamento tpico en el viii
civile, para toda la edad clsica, llamado testamentum per aes et libnam. El se desarrollaba ante la presencia
de cinco testigos, del Ii-hripens y del damiliae emptor. Naturalmente la frmula solemne del testamento no
era la misma que en la (mancipa-to toda vez que la frmula de este negocio tena aspecto traslaticio tan slo a
favor del adquirente, mientras que en el testamento era necesario asegurar el ef~cto traslaticio en favor del
heredero. Por lo tanto, el valor jurdico prevalente de la frmula no estaba en la mancipatio verdadera y
propia, sino en la nuneupatio, esto es, en la frmula a travs de la cual el testador tenda a asegurar los
efectos de su ltima voluntad. Ms tarde, se admiti la posibilidad que el testador pudiera
redactar un documento escrito (tabulae testamenti) el cual era presentado a los testigos y firmado por ellos.
Un desarrollo posterior en torno a esta materia de la suce-sin testamentaria nos es ofrecido por el pretor el
cual intro-duce el testamento llamado pretorio, que adems de presentar una gran simplicidad en la forma (no
era necesaria la tmanci-patio y bastaba que se efectuara delante de siete testigos), daba la posibilidad de
instituir heredero a cualquier persona aun no estimada por el dus civile, toda vez que el pretor de-claraba
conceder la bonorum possessio a aquel que era deten-niinado como heredero en un documento suscrito como
mnimo por siete testigos.
Y es tal la importancia de esta innovacin realizada por el derecho pretorio que, mientras que en un principio
el testa-mento civil prevaleca sobre el pretorio, ya con Antonino Po se observa el fenmeno contrario y si
coexistan los dos testa-mentos se llegaba a considerar que l tena mayor eficacia y que el testamento
posterior an poda revocar al precedente in-dependiente de su naturaleza.
En el periodo postclsico se admite tambin la validez del testamento olgrafo, esto es: del testamento escrito
por el pro. pio puo del testador prescindiendo de la existencia de tes-tigos.
Con el derecho justinianeo existe, por lo tanto un testamen-to oral, realizado ante la presencia de siete testigos
y un tes-tamento escrito en el cual la presencia de stos se linuita al momento de la consigna del testamento y
de la declaracin de que l contiene las disposiciones de ltima voluntad.
Junto a esta forma de carcter privado nace en la poca clsica tambin el testamento en su formulacin
pblica (tea-tamentum apud acta), y judicial (testatnentum pnincipi oMa. tum).
Particular mencin es necesario hacer del testamento mi-litar (testamentum militis), que se presenta como un
ms sin-giilare. Por razn de las concesiones realizadas por algunos emperadores (Csar, Tito, Domiciano,
142

Nerva y Trajano), los militares tenan la facultad de hacer testamento quomodo ve-lint vel quomodo possint.
Con Justiniano el testamento mi
litar asume una nueva caracterstica: la de privilegio de ca-rcter subjetivo aplicable a todos los militares, y
ello es man-tenido slo para los militares sin expeditionibus occupati, llegando a ser as una forma
extraordinaria nacida por las par-ticulares contingencias en las cuales el militar poda encon-transe.
La capacidad de testar y de recibir por testamento
La capacidad puede refenrse tanto a quien hace testamen-to, y entonces tendremos la Testamenti factio
activa, como a aquel que es llamado a recibir, dando lugar sta a la tTesta-menti factio pasiva.
Tal capacidad de testar puede depender de impedimentos naturales (no podan testar los dementes, los
impberes, loe sordomudos en los testamentos orales), y de impedimentos ju-rdicos (eran incapaces los
esclavos, los extranjeros, los capite deminutii, los fiifamiias, los prdigos y, en el nuevo dere-cho, los reos
de libelo difamatorio, los apstatas y los mani-queos). En el derecho justinianeo los filifamilias tienen, sin
embargo, la capacidad de testar cuando se trata del peculio castrense y cuasi castrense.
En el derecho antiguo eran incapaces de testar tambin las mujeres; con el Emperador Adriano les fue
concedida esta facultad, pero siempre con el auxilio de la autonitas de su tutor.
Todo el que hacia testamento deba tener la capacidad de testar en el mismo momento en el que se efectuaba
la redac-cin del testamento. Los impedimentos que sobrevenan se consideraban de forma diversa segn que
fuesen naturales o jurdicos. Pero, mientras que los impedimentos naturales so-brevenidos no ejercan ninguna
influencia sobre el testamento ya determinado, los jurdicos lo invalidaban.
De la testainenti factio pasiva quedaban excluidos los extranjeros, los hijos de los tperduelles (culpables de
alta traicin), los reos de libelo difamatorio, los apstatas y los
maniqueos; los esclavos del testador, por el contrario, podan ser instituidos herederos pero deban ser
manumitidos al mis-mo tiempo como no fuese que se tratara de esclavos ajenos en cuyo caso el que adquira
era el seor.
En cuanto a las personas inciertas, esto es, a aquellas cuya existencia se halla dependiente de un
acontecimiento futuro e incierto, como por ejemplo, los nasciturus, en un principio se les reconoca la
incapacidad para ser designados herederos, pero ms tarde, en el derecho clsico, fue hecha una excepcin en
favor de los hijos nacidos despus de la constitucin del testamento (postumi sui). Con Justiniano tal
capacidad fue reconocida en favor de las corporaciones y de los postumi alieni.
La incapacidad de las mujeres para recibir ms de una determinada medida o cantidad fue abolida por
Justiniano.
La capacidad para suceder debe de existir no tan slo en el momento de la institucin del testamento sino
tambin en el momento de la delacin y de la adquisicin (Tra moinenta).
Diferente de la falta de la testamenti factio pasiva era considerada por los rmanos la falta de la capacitas
que se determinaba por algunas leyes que prohiban, a aquellos que se hallaban bajo las condiciones por ellas
establecidas, de ca-pero mortis causa. Mientras que, en efecto, faltando la testa-menti factio la herencia era
transferida a aquellos que eran titulares por cualquier otra causa, faltando la capacitas las cuotas no asignadas
(caduca) pasaban a las personas determi-nadas por la Ley. Por otra parte, mientras para la testamen-ti factio
era exigida su existencia ya sea en el momento de la formulacin del testamento, ya en el momento de la
muerte del testador, y, aun, en el momento de la aceptacin de la heren-cia, la capacitas se refera al
143

momento de la aceptacin y podase an adquirir con posterioridad a sta.

El caso m~ importante de falta de capacitas era el pre-visto por la lex Julia et Papia, que, para favorecer los
matri-monios, prohiba de capone la herencia y los legados a los coelibes, comprendidos entre determinados
limites de edad, concediendo, sin embargo, a ellos cien das para contraer ma-tnisnonio por el cual adquiran
la capacidad.
El requisito de la tcapacitas perdi su fuerza en el derecho justinianeo.
Diferente de este instituto es el de la indignidad como con-secuencia de una sancin civil, consistente en la
prdida del le-gado, que castigaba al heredero o al legatario que se hubiera confesado culpable de
determinados actos contra el difunto. Se trata, as, pues, de una situacin totalmente subjetiva y la cuota del
indigno no era entregada a los otros herederos sino que reverta al fisco.
TEMA 47. La Heredis institutio y su lugar en el testamento. Sustitucin vulgar y pupilar. Apertura y
ejecucin del testamento. Invalidez e ineficacia del testamento. Interpretacin y revocacn del
testamento. La sucesin forzosa. La praeteritio y la exheredatio. Bonorum possessio contra tabulas. Las
querella inofficiosi testamenti.
El contenido del testamento, consistente, en un principio, segn la teora amplimente admitida por la
doctrina, en la institucin del heredero, fue en el derecho romano amplindo-se ms y m~s hasta llegar a
comprenden en el momento de mximo desarrollo an los eventuales desheredamientos, los lgados, las
manumisiones de los esclvos, el nombramiento del tutor y, por ltimo, los fideicomisos. Sin embargo, en el
ms civile permaneci siempre como preminente la chere-dis institutio que era llamada caput et
fundamentum totius testamenti, por lo cual, cuando ella faltaba, ninguna disposi-cin testamentaria tena
valor. Tal principio fue derogado por el pretor y la legislacin imperial, reconciendo validez a las
disposicions testamentarias aun a falta de la institucin de heredero, y este fue el rghnen acogido por
Justiniano, el cual, sin embargo, en homenaje formal a la norma del ms civile, se consider como codicilo
cualquier acto de ltima voluntad que no contuviese la institucin de heredero.
La caracterstica de la institucin de heredero era la de designan a aquel `que deba situanse en la misma
posicin ju-rdica del difuto. Ella era as, pues, m~s bien determinante de un status que no de n beneficio'
patrimonial, toda vez que la herencia poda sen simplemente onerosa. Dada esta ca-racterstica y la
importancia fundamental que asuma en el derecho romano, la institucin de heredero deba ser hecha en
forma solemne (sllemni mores) con la frmula: Titius he-res esto.
Estos requisitos formales, a los cuales los romanos le daban tanta importancia, desaparecieron en la poca
postclsica por una ley de Constancio del ~339 ~ Gr., en la cual se dispona que la voluntad poda
manifestarse cquibuscumque verbis. La norma no asume solamente una importancia formal, en cuan-to no
siendo posible determinar la figura del heredero en base al ttulo solemnemente atnibuda acabaron por
prevalecen los intereses patrimoniales, en el sentido de que era considerado heredero aquel que era designado
a suceder en la parte ms importante del patrunomo.
El testador poda designar tambin varios herederos ya sea atribuyendo especficamente a cada uno una parte
(henes cum parte), ya sea determinndolos conjuntamente (benes sine par-te), en cuyo caso todos ellos reciben
por partes iguales. El complejo hereditario era llamado por los romanos cas y po-da dividinae en fracciones
que tenan cada una nombre propio.
Poda suceder que el testador distribuyera todo el complejo hereditario o bien slo una parte, o tambin que en
la distri-bucin se excediese de los propios lmites de la totalidad. En estos dos ltimos casos se producir el
fenmeno del aumento (derecho de acrecer), y el de la reduccin de las cuotas here-ditarias.

144

Un rgimen particular, que deriva de la concepcin que tenan los romanos de la institucin de heredero, tena
la ini. titutio heredi ex re certa. Con este trmino se determinaba el caso en el cual uno hubiera sido
nombrado heredero, pero se hubiese al mismo tiempo determinado la parte para la cual este ttulo tena valor.
A falta de otros coherederos y por el carcter ahsorvente de su posicin de heredero, la jurispru-dencia
romana, frente a las contradicciones insanables entre la situacin general del heredero y la singularidad de la
desig-nacin, consider que la determinacin de la res no haba tenido lugar y el designado era as, pues,
estimado heredero por entero. Slo con la introduccin del fideicomiso fue posi-ble remediar tal consecuencia
que no tena en cuenta la vo-luntad del difunto, en cuanto el disponente poda imponer al heredero ex re certa
el contentarse slo con sta, restituyen-do ei resto de la herencia a los herederos legtimos.
Hemos visto cmo en el derecho romano fue principio general el de intentar salvar por todos los medios la
voluntad del testador. Naturalmente que esta voluntad deba ser seria, efec-tiva y completa, pero si la forma
usada no identificaba lo ex-teriorizado con el pensamiento autntico del testador le co-rresponda a los juristas
romanos llevar a cabo la realizacin de la autntica voluntad y la prevalencia de sta sobre la forma exterior
(falsa demonstratio non necet), plenius voluntates testantium interpretamur.
Al testamento le podan ser aadidas condiciones. El rgi-men de alguna de ellas presentaba ciertas
particularidades dignas de mencin. La condicin potestativa negativa por ejem-plo (si Capitolium non
ascendenis), que poda consideranse ve-rificada slo a la muerte del individuo, hara prcticamente
inactuable la disposicin testamentaria. Para evitar este re-sultado, que se manifestaba en realidad contraro
a la volun-tad del disponente, los romanos introdujeron una .ccautio par-ticular llamada ~muciana (del
jurisconsulto Quinto Mucio) con la cual el heredero obligado adquira la herencia, pero se comprometa a
restituirla siempre que hubiera realizado el acto prohibido por el testador.
As, por cuanto se refiere a las condiciones imposibles loe jurisconsultos sabinianos determinaron que ellas
deberan te-nerse pro non seriptae y que el heredero ohuigt~do entrase sin ms en la posesin de la herencia.
Para las condiciones ilcitas y deshonestas, por el contra-ro, el pretor para evitar que el heredero obligado
fuese indu-cido a realizarlas para conseguir la posesin de la herencia, lis dispensaba del cumplimiento. Ms
tarde, el rgimen de ellas se hace anlogo al de las condicioneg imposibles.
La condicin resolutiva no poda ser aadida a la institu-cin testamentaria y lo mismo sucede para el trmino
inicial o final.
Las sustituciones
El testador poda determinar en el testamento la hiptesis de que si el heredero por l designado no pudiera
sucederle,
le scediera otro que l tambin determinaba. La sustitucin poda ser:
1) Vulgan; as llamada porque era la ms difundida, se daba cuando el testador institua un segundo heredero
para el caso en que no pudiese serlo el primero designado. La susti-tucin como era natural exclua el derecho
de acrecen en cuanto la cuota no asignada al primer heredero reverta en el segundo.
2) Pupilar; era aqulla con la cual el pater familias nombraba un spstituto del filiusfamilias, impber, para
el caso de que ste muriese antes de haber alcanzado la pubertad.
3) Cuasi pupilar; introducida por Justiniano era aquella que se haca en nombre de un disponente demente y
sin inter-valos de lucidez, para el caso de que ste llegara a morir en estado de locura. En este tipo de
sustitucin no era exigido, contrariamente a lo que sucede para la sustitucin pupilar, que el testador fuese el
145

paterfamilias.
Invalidez del testamento
El testamento poda ser nulo cipso jure, o anulable. Los romanos tenan en esta materia una terminologa muy
varia y as hablaban de non iure factum, irritum...
Eran causas de nulidad del testamento: la incapacidad del testador en el momento de la redaccin del
testamento; la falta de las formalidades prescritas y la prdida de la capaci-dad pon la capitis deminutio
(exceptuando a los prisione-ros de guerra y a los beneficiarios del ius postlimini y de la fictio legis
Corneliae).
Cuando el heredero mora antes del testador o perda la capacidad o revocaba la herencia, los romanos
hablaban de testamento destitutum o desertum.
Dada su naturaleza de negocio jurdico de ltima voluntad era obvio que el testador poda modificar siempre
esta voluntad hasta el momento de su muerte (ambulatoria est voluntas de. functi usque ad vitae supremun
exitum), y que no tuviese efi-cacia alguna la clusula de irrevocabilidad del testamento. En el perodo ms
antiguo, dada la primaca de la sucesin tea
tamentania respecto a le legtima, aquel que hubiera hecho testamento poda anular tal disposicin slo
mediante la re-daccin de un testamento posterior. El derecho pretorio mo-dific sustancialmente este
n~incipio, llegando a no conside-ran como tal al heredero instituido en un testamento siempre que el testador
hubiera, por otra parte, demostrado que aqul no quera mantener la .tbonorum posseseio y se la conceda, por
el contrario, a los herederos ab intestato.
Una importante innovacin en esta materia fue introduci-da en la poca romanohelnica, por virtud de la
cual el tes-tamento posterior, aunque fuese imperfecto, el cual se re-fiere a los herederos legtimos no
considerados en el primer testamento, era considerado vlido y apto para revocar el tes-tamento anterior. Esta
validez deducida de un criterio inverso a aquel del favor testamenti, es ndice de que en el derecho
justinianeo la sucesin legtima prevaleci sobre la testamen-tana.
TEMA 48. Adquisicin y repudio de la herencia. Hereditas iacens. El heredero tras la adquisicin: su
responsabilidad. Remedios pretorios para evitar la adquisicin automtica de la herencia. Ius
acrescendi. Proteccin jurdica del heredero.
Igual que la aceptacin tampoco la renuncma a la herencia estaba sujeta a formas particulares. Ella es, sin
embargo, irre tractable, pero el pretor conceda los medios necesarios pars cuando ella hubiera sido obligada
con dolo o violencia o se hubiera conseguido de un menor de edad sin la auctorita~ tutora.
Para que tuviera lugar la sucesin en orden a esta segunda categora era necesario que los herederos aceptaran
la heren-cia, esto es: era necesaria la aceptacin (aditio hereditatis). Ella no estaba subordinada a trmino
alguno, pero el pretor introdujo el llamado spatium deliberandi (abolido ms tarde por Justiniano una vez que
fue introducido el instituto del be-neficio a ttulo de inventario), por el cual, a exigencia de los acreedores del
difunto, le era fijado al heredero un trmi-no de tiempo para aceptar.
La aceptacin exiga los siguientes requisitos:
1. La capacidad de hacer:
2. La existencia de una voluntad seria y determinada, esto es: la necesidad del pleno conocimiento de la
existencia de la herencia y de su contenido.
146

Ella no tena, sin embargo, necesidad de declaracin algu-na en forma solemne, siendo suficiente que el
heredero ini-ciase de hecho la gestin del patrimonio hereditario (pro he-rede gesto) la cual se tomaba como
manifestacin tcita de la voluntad. No obstante, en la poca ms antigua se acostumnhra-ha a acudir a la
forma solemne de la toma de posesin, acom-paada por el pronunciamiento de una forma llamada creto,
y el testador pona generalmente un plazo dentro del cual el heredero deba aceptar por medio de ella. Aun la
simple declaracin de la aceptacin sin formalismos (aditio rinda yo-luntate o sola animi destinatione) era
suficiente para la conse-cucin de las mismas relaciones jurdicas de ja cretio o de la pro herede gestio.
Renuncia a la herencia
Igual que la aceptacin tampoco la renuncia a la herencia estaba sujeta a formas paniculares. Ella es, sin
embargo, irre-tractable, pero el pretor conceda los medios necesarios para cuando ella hubiera sido obligada
con dolo o violencia o se hubiera conseguido de un menor de edad sin la auctoritas tutora.
Derecho de acrecer
El carcter absorbente de la sucesin testamentaria excluia a la legtima, de tal forma que la parte de la
herencia de la cual el testador no haba dispuesto iba automticamente a au-mentar aquella otra determinada
por testamento.
A esta hiptesis, que era caracterstica de la estructura ro-mana de la sucesin, se sumaba tambin esta otra,
ms cono-cida porque ha pasado a la moderna legislacin, por la cual, y partiendo de la concepcin de
igualdad de todos los llamados a la sucesin, la parte de aquel que no hubiera podido o que-rido aceptar la
herencia iba a aumentar la de los otros cohere-deros (concursu partes fiunt). En la sucesin legtima el
dere-cho de acrecer operaba sin ms en favor de aquellos que se en-contraban en la misma posicin de aquel
que no haba podido aceptar; esto es: tenan la posibilidad los herederos del here-dero de subrogarse a l con
las limitaciones ya expuestas a propsito de la herencia (vase supra p. 219).
En la sucesin testmentaria este derecho de acrecer encon-traba un lmite en la conjuntiva (coniunctim):
coniunctim heredes instituit aut coniunctim legan hoc est: totam heredita-tem et tota legata singulis, partes
autem concursu fien.
Si no exista la conjuntiva la cuota vacante, mientras en el derecho moderno se devuelve a los herederos
legtimos, en el derecho romano reee obre todos los otros coherederos testa-mentarios, toda vez que, como
se ha dicho, si existan herederos testamentarios no podan existir herederos legtimos.
Este principio tuvo una excepcin por obra de la dei Julia et Papia, la cual estableci que las cuotas vacantes
de los incapaces, llamadas caduca, fueran adquiridas por todos los coherederos testamentarios independientemente de
la conjrm-tiva y, ms tarde, con Caracalla, que ellas pasaran al fisco.
El sistema de los caduca fue abolido por Justiniano.
Los gravmenes sobre la cuota vacante, propios de la su-cesin hereditaria, pasaban a los herederos en
proporcin a las cuotas definitivamente adquiridas. Divisin de la herencia
Tanto en la sucesin legtima como en la testamentaria mientras los crditos eran fraccionados entre los varios
cohe-rederos en proporcin a las cuotas hereditarias, sobre las cosas corporales se llegaba a constituir una
comunidad en la cual cada uno de los coherederos participaba en proporcin a su propia cuota. Esta
comunidad cesaba por medio de la di-visin; la cual poda ser voluntaria cuando todos los cohere-deros
estaban sobre ella de acuerdo, o judicial, para obtener la cual era necesario ejercer una especfica accin
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llamada actio familiae erciscundaem. Si la divisin no se refera a la totalidad de la herencia sino tan slo a
determinados objetos de ella era, por el contrario, ejercida la actio communi divi. dundo.
Como ya se ha dicho, una caracterstica de las acciones di-visorias era la de que no conducan a la condena de
una e las partes (condenmnatio), pero s a la atribucin de las cuotas (adiudicatio).
TEMA 49. Los legados: origen y concepto. Legados vindicatorios y damnatorios. El sc. Neronian.
Adquisicin de los legados. Invalidez e ineficacio. El prelado.
Al igual que la herencia y la donacin tambin el legado era en el derecho romano un modo general de
adquisicin, pero mientras la herencia tena, como hemos visto, un carc-ter estrictamente jurdico, el legado
tena carcter patrimonial. Esto significa que el legatonio no entra, respecto a la cosa lega-da, en la misma
situacin jurdica que el difunto, sino que l es un puro y simple adquirente a ttulo patrimonial. En el derecho
romano clsico, por tal caracterstica, el trmino suc-cessio no le es nunca atnibudo a los legados y es tan
slo en el perodo justinianeo cuando se habla de successio in res sin~ gulas. El legado era definido pon los
romanos como: cdonatio quaedam a defuncto relicta ab herede praestanda, esto es, un acto unilateral de
liberalidad, pon virtud del cual el difunto desea beneficiar a una persona a cargo de otros beneficiados por la
herencia (Bonfante).
El testador llambase autore y deba tener la testamen-ti factio; y aquel que era gravado para el legado
llambaec oneratO.
El objeto del legado poda ser cualquier entidad patrimo-nial y as, pues, cosas corporales o incorporales,
presentes o fu-turas, singulares o complejas, propias o ajenas, transferencia de relaciones jurdicas existentes o
constitucin de derechos ex novo y aun modificacin de las relaciones existentes.
En el legado de cosa ajena, que a primera vista puede pa-recer extrao, se exiga que el autor conociera la
aliena-hilidad de la cosa y entonces el legado implicaba la obligacin a cango del onenato de adquirir la cosa
de los terceros a quie-nes perteneca para consignarla al legatario o de pagar la aes-timatio de ella.
Los romanos conocan igualmente algunos tipos singulares de legados. As era llamado clegatum optionis, el
que atri-bua al legatario la eleccin entre varias cosas; legatum par-titionis, el que tena pon objeto una cuota
de la herencia;
degatum dehiti, el que se refera a una deuda del testador hacia el legatonio (tal legado era, sin embargo,
vlido slo en el caso de que el legatario encontrase as reforzada su propi; situacin y tuviese por lo tanto
inters en actuar ex testa-mento, antes que ex prstina obligatione); degatum libena-tionis, cuyo objeto era la
extincin de una deuda que el lega-tario tena hacia el testador; legatum de alimentos, el que recaa sobre
todo lo que era necesario para el sostenimiento de una persona.
En el derecho romano clsico se conocan diversas formas de legados, los cuales tenan cada uno su propia
estructura y efectos:
1. Legado per vindicationem,,; era el legado traslativo de propiedad o constitutivo de ius in re aliena. Por ~l
el objeto del legado pasaba a la muerte del testador inmediata-mente a disposicin del legatario, el cual
quedaba legitimado para el ejercicio de las acciones reales. Dadas sus caractersticas con l podan
transmitirse solamente cosas de absoluta pro-piedad del autor tanto al momento de la redaccin del
testa-mento como al momento de su muerte.
2. Legado per damnationem; era aquel con el cual se constitua una obligacin sobre el heredero y en favor
del le

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gatanio. El poda tener por objeto an cosas ajenas o futuras. El legado per vindicationemi, invalidado por
falta de
algunos requisitos, por determinacin del senadoconsulto Ne-roniano (mitad del siglo primero) poda tener
valor como le-gado pen damnationemi.
3. Legado .tsinendi modo; con l se creaba simplemente la obligacin al heredero de permitir toman al
legatario la cosa legada.
4. Legado per praeceptionem; era el realizado en favor de uno de los coherederos, el cual quedaba autorizado
a re-tirar (praecipene) de la masa hereditaria la cosa legada.
La posterior evolucin histrica idetifica los cuatro tipos de legados reducindolos sustancialmente a dos:
legado de propiedad o de derechos reales, y legados de obligaciones.
Por obra de Justiniano tiene lugar un nuevo proceso de fusin en un nico tipo del cual denivbase tanto la
cactio in rem, como la actio in personam.
Adquisicin y efectos del legado
Estando el legado en ntima relacin con la sucesin tes-tamentaria, cuando sta no se llegaba a realizan, el
legado penda toda su eficacia. Sin embargo, los romanos, para miti-gar estas inicuas consecuencias derivadas
de una concepcin eminentemente rgida de la sucesin testamentaria, distinguan el dies cedens, que llegaba
a la muerte del testador, a travs del cual al legatario le era asegurada una cierta situacin ju-rdica para una
futura adquisicin, y el dies veniens que se daba en el momento de la aceptacin de la herencia.
El legado se consideraba adquirido en el piunen caso y po-da, pon lo tanto, transmitinse a los herederos;
pero tan slo en el segundo caso poda ser exigido. Este era el expediente que haca posible la transmisin del
legado a los herederos.
Acerca de la necesidad de la aceptacin del legado, para que fuese posible su disposicin, mientras que
ningn problema poda nacer para el legado per damnationem y para los otros tipos que necesitaban para su
actuacin la iniciativa del heredero condicionado, para el legado per vindicationem, suceda que para los
Sabinianos, era sin duda alguna operativo de la transferencia de la propiedad, mientras que para los
Pnoculeyanos era necesaria la aceptacin por parte del heredero condicionado y opinaban que en el intervalo
la cosa era res nullius.
En cuanto a la responsabilidad del heredero condicionado, mientras en el derecho clsico responda por d dolo
y, ms tarde, an por las negligencias, en el derecho justinianeo la extensin de esta responsabilidad se
mantuvo slo para el caso en el que l recibiese un beneficio de la disposicin testamen-taria.
En el derecho clsico la actio ex testamentio era igual a las que conducan a una condena del doble (infitiando
cres-cit in duplum)
En el derecho romano ms antiguo no encontraba lmite alguno la facultad de disponer a travs del legado, por
lo que poda suceder que repartido todo el patrimonio hereditario en legados, la herencia se redujese a un
inane nomen here-dis. Sin embargo, en el curso del derecho romano se nota una evolucin tendente a limitan
tal facultad de disposicin.
Entre las muchas leyes emanadas en este sentido, la ms notable e importante es la lex Falcidia (del ao 40 a.
la cual estableci que slo las tres cuartas partes del patrimo-nio hereditario calculado al neto, podan sen
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asignadas en legados, prescnibindose que en caso de excedencia deberan se~r stas debidamente reducidas.
Una cuanta parte del activo del ~iatrimonio hereditario era as, pues, reservado al heredero (quanta
Falcidia).
En cuanto a la nulidad del legado ella poda acontecer pse iure, si era por causas reconocidas por el ius civile
(como por ejemplo, el legado de las cosas extra commercium); ope exceptionis, si era el pretor el que lo
invalidaba por medio de la exceptio doli.
La jurisprudencia romana en esta materia, negaba la po-sibilidad de aplicacin de la convalidacin sucesiva,
por lo
cual el legado inicialmente nulo permaneca como tal aun-que ms tarde la causa de su invalidez llegara a
desaparecer (regula Catoniana).
Como acto de ltima voluntad el legado era esencialmente revocable. Mientras en un principio era exigida la
revocacin del testamento que contena el legado, en tiempos posteriores los romanos reconocieron la
posibilidad de revocan el legado aisladamente con una manifestacin de la voluntad (ademptio legati o
translatio legati) que poda sen formulada quibus-cumques verbis o con una accin de la que se desprendiese
inequvocamente tal voluntad de revocacin. Igualmente el legado poda ser revocado en tanto en cuanto
concurrieran las circunstancias de absoluta enemistad e ingratitud.
En el derecho romano clsico poda, entre los diferentes legatarios, darse el derecho de acrecer (en el legado
per vm-dicationem si l era dejado coniunctium, y en el legado per pnaceptionem de cualquier forma). En
el derecho justinianeo tal derecho de acrecer fue siem-pre reconocido.
El legado en favor del heredero o del mismo heredero con-dicionado llmase prelegado y se cumpla
mediante el le-gado per praceptionem.
TEMA 50. Los fideicomisos. Concepto y proteccin procesal. Diferencia con los legados. La
manumisin fideicomisaria. Fideicomiso de residuo. Fideicomiso de herencia. S. cc. Trebeliano y
Pegasiano.
La sustitucin fideicomisaria
Un instituto que merece especial mencin es el de la susti-tucin fideicomisania mediante la cual el testador
impona al heredero o al legatorio la obligacin de restituir a su muerte, total o parcialmente, la herencia o el
legado a un tercero que haba sido designado (Biondi).
Tal instituto adquiere especial consideracin por cuanto concierne a la transmisin de la herencia (herencia
fideiconu-sdnia), la cual fue tan slo admitida por la jurisprudencia y, en la legislacin, por el
senadoconsulto Trebelliano, ya que no era posible, de acuerdo co los autnticos principios del ius civile,
realizar la transferencia de la cualidad de here-dero al fideicomisario; pudiendo ella resolverse tan slo
me-diante la venta (nummo uno) de los especficos objetos de la herencia.
Dada la particular estructura de este instituto era, sin em-bargo, ecesanio que el heredero fiduciario
aceptase la heren-cia toda vez que el heredero fideicomisario deba necesaria
mente sucederle (ordo successivus). Es lgico que no teniendo inters en adquirir la herencia el heredero
fiduciario poda no aceptarla haciendo intil la institucin fideicomisania. El senado consulto Pegasiano,
cuida de reservar al heredero fidu-ciario una cuarta parte de la herencia. Justiniano derog formalmente el
senado consulto Pegasia-no, pero, en realidad introdujo un sistema mixto en el sentido de que el
fideicomisario era considerado como heredero por su parte, peno el fiduciario tena al mismo tiempo el
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derecho de retener un cuarto, en el caso de que hubiera aceptado. De este modo se creaba un inters en el
heredero fiduciario para aceptan la herencia.
Particular aplicacin del fideicomiso hereditario es la que constituye el llamado fideicomiso familiar cuyo fin
era el que se mantuviese en el seno de la familia, por un tiempo in-definido, la herencia o determinadas cosas.
Justiniano esta-bleci que los bienes fueran considerados libres despus de la cuarta generacin, habiendo
pasado ello, con algunas nota-bles limitaciones, a nuestro Cdigo Civil (Italiano).
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