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O PAPEL DOS TRIBUNAIS NA PROTECO

DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CIDADOS*

Jos de Melo Alexandrino **

Cumprimentando-a, na sua qualidade de Presidente desta sesso comemorativa,


permita-me, Veneranda Conselheira Luzia Sebastio, que na sua pessoa, na do
Venerando Conselheiro Presidente e na dos demais Venerandos Conselheiros do
Tribunal Constitucional, dirija uma dupla saudao ao Tribunal Constitucional de
Angola, pelo seu segundo aniversrio e pela iniciativa desta Conferncia
Comemorativa, qual a Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa teve a honra
de se poder associar, agradecendo vivamente o amvel convite e a rara oportunidade
de participar num acontecimento to emblemtico.
Dirijo tambm uma calorosa saudao Faculdade de Direito da Universidade
Agostinho Neto, na pessoa do seu muito ilustre Decano, o Professor Doutor Ral
Arajo, Faculdade qual tenho sempre um enorme prazer em regressar.
Sado de forma muito especial, na pessoa dos Senhores magistrados e tambm
dos Senhores advogados aqui presentes, todos os demais tribunais angolanos, e a todos
os seus actuais e futuros servidores, sabendo bem como a Justia uma deusa difcil de
servir.
Sado ainda cordialmente todos os presentes e todos os Angolanos, pela sua nova
Constituio, em especial, pela viso de esperana que a mesma encerra no que
respeita vontade de liberdade e ao empenho na proteco efectiva dos direitos
fundamentais da pessoa humana.

1. Introduo
Em matria de direitos fundamentais, a Constituio da Repblica de Angola de
2010 insere-se plenamente no marco do Estado constitucional ocidental1, seguindo a
matriz dos grandes textos e recebendo e ampliando o legado que recebeu da Lei
Constitucional de 19922. As provas de que assim so inmeras3.
(i)

Desde logo, o lugar e o papel destacados que no texto da Constituio so


reconhecidos ao princpio da dignidade da pessoa humana [prembulo e
artigos 1., 7., 31., n. 2, 32., n. 2, 36., n. 3, 89., n. 1, 223., n. 2,
236., alnea a)];

(ii)

Em segundo lugar, a precedncia da dignidade da pessoa humana sobre a


vontade popular (artigo 1.), a precedncia da pessoa sobre o Estado, a
precedncia dos direitos fundamentais sobre a organizao dos poderes do
Estado, a precedncia dos direitos, liberdades e garantias e dos direitos
econmicos, sociais e culturais sobre a organizao econmica (sistemtica
dos ttulos II, III e IV da Constituio)4;

* Texto da palestra proferida na Conferncia Alusiva ao 2. Aniversrio do Tribunal Constitucional


de Angola, organizada pelo Tribunal Constitucional de Angola e pelo Instituto de Cooperao Jurdica
da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em 5 de Agosto de 2010, na Faculdade de Direito da
Universidade Agostinho Neto, em Luanda.
** Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
1
Sobre os elementos essenciais deste conceito, Peter Hberle, Novos horizontes e novos desafios
do constitucionalismo, in Anurio Portugus de Direito Constitucional, vol. V (2006), pp. 38 ss. [3362]; Jos de Melo Alexandrino, Direitos Fundamentais Introduo Geral, Estoril, 2007, p. 14, nota 13.
2
Sobre a marca deste texto no constitucionalismo angolano, Jos de Melo Alexandrino, Reforma
constitucional lies do constitucionalismo portugus, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor
Martim de Albuquerque, Coimbra, 2010, pp. 10-11, nota 8 [9-35], tambm disponvel em
http://www.fd.ul.pt/Portals/0/Docs/Institutos/ICJ/LusCommune/AlexandrinoJosedeMelo2.pdf.
3
Neste sentido, Jorge Miranda, A Constituio de Angola de 2010, separata de O Direito, ano 142.
(2010), pp. 20, 22, 33; Onofre dos Santos, Alguns desafios da nova Constituio de Angola (2010),
acessvel em http://www.fd.ul.pt/LinkClick.aspx?fileticket=Gtil6UqJkVg%3d&tabid=331, pp. 14 ss.
4
Jorge Miranda, A Constituio de Angola, p. 19.

(iii) O especial papel concedido aos instrumentos internacionais relativos aos


direitos humanos, determinando que os tribunais os devem aplicar
oficiosamente (artigo 26., n. 3), e em geral a abertura ao Direito
internacional;
(iv) A especial preocupao com a sistematizao das garantias dos direitos
fundamentais e com a defesa dos direitos fundamentais (artigos 56. e
seguintes e 192. e seguintes);
(v)

Enfim, um generoso e bem estruturado catlogo de direitos fundamentais,


aberto a articulaes entre os direitos de liberdade e os direitos sociais
(artigo 27.), mas no deixando, prudentemente o que demonstra uma
clara preocupao com a fora normativa da Constituio5 , de dizer que,
relativamente a estes, o Estado deve adoptar as iniciativas legislativas e
outras medidas adequadas concretizao progressiva e efectiva, de acordo
com os recursos disponveis (artigo 28., n. 2)6.

No entanto, neste ensejo, teremos de desviar-nos da parte substantiva da


Constituio, para nos centrarmos no papel dos tribunais7: (i) comeando com uma
breve nota histrica, (ii) avanaremos para a anlise da importncia do disposto no
artigo 28., n. 1, da Constituio, (iii) para terminarmos com o arrolamento dos
principais mecanismos de proteco dos direitos fundamentais no ordenamento
angolano, com destaque para o recurso extraordinrio de inconstitucionalidade e para os
demais mecanismos de fiscalizao da constitucionalidade de normas.

Sobre o conceito, Konrad Hesse, Die normative Kraft der Verfassung, trad. de Gilmar Ferreira
Mendes, A Fora Normativa da Constituio, Porto Alegre, 1991.
6
O que, de forma alguma, converte os direitos sociais em meras promessas constitucionais (de
algum modo neste sentido, Onofre dos Santos, Alguns desafios, p. 15; diversamente, insistindo na
revalorizao tcnico-jurdica dos direitos sociais como direitos fundamentais, Jorge Reis Novais,
Direitos Sociais Teoria jurdica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais, Coimbra, 2010;
Id., Constituio e Servio Nacional de Sade, in Direitos Fundamentais & Justia, ano 4, n. 11,
Abr./Jun. 2010, pp. 85-109).
7
Para um exerccio similar realizado no Brasil por um jurista portugus, Fernando Alves Correia,
Os direitos fundamentais e a sua proteco jurisdicional, in Boletim da Faculdade de Direito, vol. 79.
(2003), pp. 63-96.

2. Nota sobre o sentido histrico do papel dos tribunais na proteco dos


direitos fundamentais
O papel dos tribunais na proteco dos direitos fundamentais est desde logo
associado s origens dos direitos fundamentais e origem do Estado constitucional8:
por um lado, h muito se desenvolveu a ideia de que o primeiro direito fundamental
tenha sido histrica e materialmente o habeas corpus (isto , a garantia proporcionada
pela deciso de um tribunal contra a priso arbitrria, em defesa da liberdade fsica da
pessoa)9; por outro lado, e consequentemente, o gozo efectivo deste direito s estar
objectivamente assegurado havendo um rgo estadual capaz de garantir a aplicao
imparcial da lei existente ao caso concreto, mediante processo jurdico regular. Esse
rgo s pode ser um tribunal independente, vinculado apenas a um critrio normativo
de deciso previamente estabelecido e insusceptvel de ser alterado em funo do caso
concreto10.
assim visvel que esse primeiro direito fundamental (Ur-Grundrecht) surge com
o simultneo reconhecimento da separao de poderes e da independncia do poder
judicial e que se vislumbra, logo nesse instante fundador de finais do sculo XVII na
Inglaterra, que os direitos fundamentais s tm real eficcia se houver um rgo do
Estado capaz de os sobrepor aos actos lesivos de outros rgos11.
Ora, esse papel dos tribunais viria a alcanar um patamar mais elevado a partir do
momento em que, em certos ordenamentos, os juzes passaram a poder declarar nulas as
leis que contrariassem a Constituio, donde decorreram duas extraordinrias
consequncias: a primeira foi a de que o poder legislativo, o poder executivo e o poder
judicial passaram a estar em p de igualdade12; a segunda foi a de que o poder judicial
no podia continuar a ser concebido, como pretendia Montesquieu, como um poder
nulo13.

Nuno Piarra, A separao de poderes como doutrina e como princpio constitucional, Coimbra,
1989, pp. 191 ss., a quem acompanharemos de perto no texto.
9
Nuno Piarra, A separao de poderes, p. 194.
10
Nuno Piarra, A separao de poderes, p. 194.
11
Nuno Piarra, A separao de poderes, p. 195.
12
Nuno Piarra, A separao de poderes, p. 205.
13
Nuno Piarra, A separao de poderes, p. 204.

O terceiro momento na caminhada da relao entre os direitos fundamentais e o


poder judicial d-se com a criao dos Tribunais Constitucionais e com a progressiva
transformao destes em tribunais dos direitos fundamentais14.

3. Os tribunais perante as normas de direitos fundamentais


O verdadeiro valor (jurdico e social) dos direitos fundamentais traduz-se numa
palavra: efectividade (ou seja, realizao e proteco efectiva dos bens e interesses
bsicos da pessoa humana, ao nvel da existncia, da autonomia e do poder). Ora esta
efectividade, se de facto, em primeira linha, tem de estar articulada com um conjunto de
pressupostos reais (os chamados pressupostos dos direitos fundamentais)15, ela depende
em larga medida da existncia, do prestgio social efectivo e do bom funcionamento de
um sistema jurisdicional capaz de fazer garantir aquele valor.
De acordo com a Constituio da Repblica de Angola (abreviadamente, CRA),
compete aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos
dos cidados (artigo 174., n. 2), cabendo-lhes igualmente garantir e assegurar a
observncia da Constituio (artigo 177., n. 1).
O poder judicial aparece-nos desta feita na CRA como verdadeiro guardio da
Constituio e como sistema especialmente colocado ao servio da defesa de direitos
fundamentais na realidade, sejam quais forem os pressupostos dos direitos
fundamentais. E quem diz dos direitos fundamentais, diz tambm dos direitos humanos
(ou seja, dos direitos bsicos da pessoa humana reconhecidos em normas de Direito
internacional)16.
Ora, antes de arrolar os mecanismos jurisdicionais ao dispor dos cidados para a
proteco dos direitos fundamentais (e dos direitos humanos) no Direito angolano, h
14

Para um panorama geral, Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais
Avanos e recuos na dinmica garantstica das justias constitucional, administrativa e internacional,
Coimbra, 2010.
15
Sobre o conceito e a relevncia dos pressupostos dos direitos fundamentais, Jos de Melo
Alexandrino, A estruturao do sistema de direitos, liberdades e garantias na Constituio portuguesa,
vol. I Razes e contexto, Coimbra, 2006, pp. 92 ss.
16
Sobre a distino entre direitos fundamentais e direitos humanos, Melo Alexandrino, Direitos
Fundamentais, pp. 33 ss.

uma faceta prvia na qual pretendo concentrar-me particularmente, que a que resulta
da fora jurdica das prprias normas de direitos, liberdades e garantias 17, que se reparte
em duas ideias: (i) a ideia de aplicabilidade directa das normas; e (ii) a ideia de
vinculao das entidades pblicas.
Uma e outra esto agora expressamente consagradas no artigo 28., n. 1, da
CRA, nos termos do qual os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos,
liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam todas as entidades
pblicas e privadas. Trata-se, na verdade, de um salto extraordinrio da Constituio
de 2010 relativamente Lei Constitucional de 1992 18, cuja relevncia no poderia
deixar de ser, hoje e aqui, assinalada.

3.1. Os tribunais e a aplicabilidade directa das normas de direitos, liberdades e


garantias
3.1.1. Como primeira ideia, a aplicabilidade directa significa que as normas de
direitos, liberdades e garantias (ou seja, as normas enunciadas nos artigos 30. a 75. da
CRA)19 vinculam juridicamente o Estado (tanto o legislador e o juiz como o poder
executivo)20, podendo ser invocadas directamente pelos cidados contra o Estado21.
Uma segunda ideia esta: se houver uma lei reguladora de um determinado
direito, liberdade e garantia (como a lei de imprensa, a lei reguladora do direito de
reunio, a lei eleitoral, a lei do contencioso administrativo ou qualquer outra) e se a lei

17

E dos direitos fundamentais de natureza anloga (cfr. artigo 27. da CRA).


Notando justamente o facto, Onofre dos Santos, Alguns desafios, pp. 19-20.
19
Ainda que as designaes paream por vezes hesitantes, a expresso direitos, liberdades e
garantias que na CRA traduz uma verdadeira categoria constitucional, luz do carcter estruturante das
disposies que lhe correspondem [artigos 22., n. os 1 e 2, 25., n. 1, 27., 29., n. 5, 57., 58., 192., n.
1, e 236., alnea e)].
20
Como se diz expressamente no artigo 2., n. 2, da CRA.
21
Na moderna doutrina portuguesa, tem-se dito que os direitos fundamentais so trunfos contra o
Estado (sobre o sentido e alcance desta metfora, Melo Alexandrino, Direitos Fundamentais, pp. 24 s.;
com uma pretenso mais abrangente, Jorge Reis Novais, Direitos Fundamentais: Trunfos contra a
maioria, Coimbra, 2006).
18

ofender esse direito, da aplicabilidade directa decorre aquilo que podemos designar
como um triplo efeito22:
(i)

Essa lei no pode ser aplicada pelo juiz e pelo tribunal na parte em que
ofenda o direito, liberdade e garantia;

(ii)

Abre-se a possibilidade de anulao da prpria lei pelo Tribunal


Constitucional;

(iii) Todos os poderes do Estado, mas muito em particular os tribunais, tm o


dever de aplicar essa lei em conformidade com os direitos, liberdades e
garantias (ou seja, devem afastar as interpretaes da lei que se mostrem
contrrias Constituio, escolhendo aquela interpretao que no ponha
em causa a norma constitucional)23.
Tendo em conta a competncia que a Constituio reconhece aos tribunais de
exame e de fiscalizao (controlo) da constitucionalidade, a aplicabilidade directa
significa que eles podem ento, se for esse o caso, aplicar a Constituio directamente
(contra a lei, em vez da lei ou s na parte em que a lei no ofender a Constituio).
De facto, embora os tribunais devam obedincia lei (artigo 174., n. 1, da CRA)
e vigore alm disso uma presuno de constitucionalidade das leis, se um juiz concluir
que uma determinada lei ofende normas de direitos, liberdades e garantias, a
aplicabilidade directa fornece uma indicao clara de que nesse caso a vinculao
Constituio deve prevalecer sobre a vinculao lei, impondo-se portanto a no
aplicao da lei (desaplicao)24.
Numa situao desse tipo, o juiz deve resolver o caso como se essa lei no
existisse, interpretando a norma constitucional como direito aplicvel causa. Alm

22

Implicitamente, Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio


Portuguesa de 1976, 4. ed., Coimbra, 2009, pp. 195.
23
Sobre o entendimento da vinculao estrita dos juzes interpretao conforme, na jurisprudncia
constitucional e ordinria italiana, Massimo Luciani, Costituzionalismo irenico e costituzionalismo
polemico, in Anurio Portugus de Direito Constitucional, vol. V (2006), p. 91, nota 87 [63-94].
24
Ainda que, ao contrrio do que sucede na Constituio portuguesa (artigo 204.) ou na
Constituio cabo-verdiana (artigo 210., n. 3), a CRA no tenha explicitado expressamente o dever geral
de desaplicao.

disso, o juiz deve conhecer da inconstitucionalidade oficiosamente (tal como deve


tambm oficiosamente servir-se do Direito internacional dos direitos humanos)25.
E o juiz tambm deve saber que se desaplicar a lei, da sentena final que proferir26
cabe um recurso para o Tribunal Constitucional [artigo 180., n. 2, alnea d), da CRA],
rgo ao qual compete a ltima palavra27.
3.1.2. E que dizer quando no existir uma lei que d plena exequibilidade ao
direito, liberdade e garantia?
Neste caso, os tribunais tm o poder/dever de aplicarem as normas de direitos,
liberdades e garantias directamente, dispondo para o efeito de uma autorizao para
concretizarem o direito por via interpretativa (e de colmatarem a eventual lacuna).
Segundo a doutrina, o juiz uma entidade adequada no s para determinar o sentido
de conceitos indeterminados (como atentado dignidade, integridade moral,
controlo sobre o prprio corpo, etc.), mas tambm, mesmo sem lei, para decidir e
resolver os conflitos entre direitos, liberdades e garantias ou entre direitos e outros
interesses que lhe sejam trazidos: num caso como no outro, o juiz tem acesso directo
norma constitucional e est obrigado pelos efeitos vinculativos da norma de direito,
liberdade e garantia.
Em termos prticos, eu diria que o juiz tem de passar a conviver com a
Constituio pelo menos tanto como convive com o Cdigo de Processo Civil ou o
Cdigo Penal: a Constituio tem de passar a ser um instrumento de trabalho quotidiano
do juiz, porque a este foi dada uma indicao precisa de que tem acesso directo a ela! E
s ele dispe dessa prerrogativa qualificada de acesso Constituio ao ponto de poder
afastar a lei para dar preferncia norma constitucional!
3.1.3. Todavia, temos de reconhecer que h alguns direitos, liberdades e
garantias28 a que o juiz sozinho no pode conceder plena efectivao, na medida em que
25

Artigo 26., n. 3, da CRA (tal como j decorria tambm do artigo 21., n. 3, da Lei Constitucional
de 1992).
26
Artigo 36., n. 3, da Lei orgnica n. 3/08, de 17 de Junho (LOPC).
27
Onofre dos Santos, Alguns desafios, p. 15.
28
O mesmo sucede com mltiplos deveres de proteco associados a direitos e com a generalidade
dos direitos econmicos, sociais e culturais (neste caso, a respeito do seu contedo principal).

so direitos que precisam necessariamente de regulao, de organizao, de


procedimentos e de mecanismos institucionais: direitos processuais, direito de sufrgio,
proteco de dados, direito de antena, entre outros, so disso exemplo. O juiz no pode,
por exemplo, ser ele a definir as regras do processamento do recurso contencioso contra
regulamentos ou ser ele a promover, em nome da tutela judicial efectiva, o alargamento
do recurso extraordinrio de inconstitucionalidade a actos polticos ou s prprias leis
trata-se a j no de uma atribuio do juiz, mas sim de uma prerrogativa do legislador
democrtico (ou seja, do Parlamento). Em todos estes casos, torna-se por isso
imprescindvel que seja a lei a regular esses domnios, tendo o legislador um dever de
produzir essa legislao e de organizar os demais meios necessrios ao exerccio dos
direitos.

3.2. A vinculao dos tribunais s normas de direitos, liberdades e garantias


Mas os tribunais, constituindo rgo de soberania29, so entidades pblicas para
efeitos da segunda regra de que fala o artigo 28., n. 1, da CRA (a de que os preceitos
constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias vinculam todas as
entidades pblicas).
3.2.1. A este respeito, podemos comear por dizer que o princpio da vinculao
das entidades pblicas incide sobre os tribunais de mltiplas formas:
(i)

Desde logo, por via do princpio da constitucionalidade (artigo 226. da


CRA);

(ii)

Depois, por via da nfase na ideia de vinculao do Estado e das demais


entidades pblicas aos direitos, liberdades e garantias [artigos 2., n. 2, 21.,
alnea b), 28., n. 1, e 56. da CRA];

(iii) Em terceiro lugar, por ter sido confiado aos tribunais um especfico encargo
de defesa dos direitos (artigos 29., 177., n. 1, da CRA);
29

Pensamos que no deixa de ter significado o facto de a CRA se referir aos tribunais no como
rgos de soberania, mas como rgo de soberania (artigo 174., n. 1 da CRA).

(iv) E ainda pelo facto de tambm a eles ter sido confiada a proteco
jurisdicional dos direitos humanos, quer porque o Direito internacional
endossou aos tribunais internos essa tarefa na esfera territorial do Estado,
quer porque a CRA consagrou expressamente essa articulao (artigo 26.,
n. 3).
Como bvio, o sentido primrio desta vinculao ainda o de uma proibio: os
tribunais esto proibidos de praticar actos que violem os direitos, liberdades e garantias
e esto obrigados a pautar a sua actividade e o desenvolvimento dos processos judiciais
pelo respeito e proteco estrita desses direitos30 (os direitos tambm so trunfos contra
o juiz e da justamente a justificao da possibilidade de um amparo constitucional
contra os actos dos juzes que incorram em violao desses direitos).
Por outro lado, parece claro que a vinculao dos tribunais pelos direitos,
liberdades e garantias constitui uma expresso marcante do dever de proteco que
incumbe ao Estado relativamente efectivao dos direitos31.
3.2.2. Em segundo lugar, a CRA confere uma significativa ateno s garantias
dos direitos (a tal ponto de autonomizar uma seco prpria)32, preocupao tambm
visvel no que diz respeito s instituies essenciais justia, nomeadamente defesa
dos cidados33.
Penso que este desenvolvimento dado pela CRA s garantias fundamentais
processuais no s tem razes no constitucionalismo clssico como corresponde a uma
tendncia moderna de valorizao dessas dimenses.
Por seu lado, alguns dos direitos impendem de forma muito especial sobre os
tribunais, sobre o servio de justia e o poder judicial como um todo: o caso do direito
30

Sobre isto, talvez possamos citar aqui dois preceitos da Ley Orgnica del Poder Judicial espanhola
(lei orgnica n. 6/85, de 1 de Julho), a comear pelo seu artigo 7., n. 1: os direitos e liberdades
reconhecidos no Captulo segundo do Ttulo I da Constituio vinculam na sua integridade todos os juzes
e tribunais e esto garantidos sob a tutela efectiva dos mesmos; por seu lado, diz o artigo 5., n. 1: A
Constituio a norma suprema do ordenamento jurdico e vincula todos os juzes e tribunais, os quais
interpretaro e aplicaro as leis e os regulamentos segundo os preceitos constitucionais ().
31
Massimo Luciani, Costituzionalismo irenico, p. 88; Vieira de Andrade, Os direitos
fundamentais, p. 228.
32
Artigos 56. e seguintes da CRA.
33
Artigos 192. e seguintes e 230., alnea f), da CRA.

10

a uma deciso em prazo razovel e mediante processo equitativo (artigo 29., n. 4) ou


do direito a um julgamento justo e clere (artigo 72.)34; o caso de direitos em que uma
eventual ingerncia s pode ser determinada ou autorizada por deciso judicial (artigo
34., n. 2, da CRA, por exemplo) ou de direitos especiais de proteco exercidos
perante um tribunal (habeas corpus, habeas data, aco popular, aco de
responsabilidade civil contra o Estado, recurso de inconstitucionalidade35, recurso
contencioso).
Tambm nunca de mais lembrar que nesta zona da capacidade de prestao do
sistema judicial que se situa talvez a maior dificuldade de efectivao dos direitos,
liberdades e garantias (o espinho do jardim dos direitos)36, pelo menos a julgar pela
jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem37 aqui nos encontramos,
uma vez mais, com os pressupostos dos direitos fundamentais.
3.2.3. Em terceiro lugar, os tribunais, e muito em especial o Tribunal
Constitucional, receberam o especial encargo de defender a Constituio, fiscalizando
o cumprimento das suas normas, competindo-lhes aqui particularmente:
(i)

Interpretar o direito ordinrio em conformidade com os direitos,


fundamentais (excluindo as interpretaes que com eles se no
harmonizem);

(ii)

No aplicar as normas jurdicas que tenham por inconstitucionais, devendo


controlar com especial ateno o cumprimento dos requisitos aplicveis s
leis restritivas e a todo o tipo de intervenes restritivas38,
nomeadamente por via do princpio da proporcionalidade (artigo 57. da

34

Notando a inovao e admitindo, em caso de inaco, a emergncia de uma violao (impugnvel)


de um direito fundamental justia, Onofre dos Santos, Alguns desafios, p. 25.
35
Respectivamente, artigos 68., 69., 74., 75., 180., n. 2, alneas d) e e), da CRA.
36
Mario Patrono, I diritti delluomo nel paese dEuropa: conquiste e nuove minacce nel passagio da
un millenio allaltro, Pdua, 2000.
37
Para
uma
consulta
dos
respectivos
dados
estatsticos
actualizados,
http://www.echr.coe.int/ECHR/FR/Header/Reports+and+Statistics/Statistics/Statistical+information+by
+year/.
38
Melo Alexandrino, Direitos Fundamentais, pp. 115 s.

11

CRA), do princpio da igualdade (artigo 23. da CRA) e do princpio da


proibio do arbtrio (artigo 2. da CRA);
(iii) Na resoluo de conflitos entre direitos ou entre direitos e outros interesses
ou valores, os tribunais tm o dever de avaliar devidamente a natureza e a
importncia

dos direitos

fundamentais

envolvidos

de apreciar

devidamente os demais factores atendveis (artigo 36., n. 1, da


Constituio da frica do Sul);
(iv) Sempre que tal se mostrar necessrio para a interpretao ou aplicao da lei
ou para a resoluo de conflitos, os tribunais angolanos devem lanar mo
das normas de Direito internacional de direitos humanos, segundo a directriz
do artigo 26., n.os 2 e 3, da CRA.

3.2.4. Por fim, o Tribunal Constitucional encontra-se numa posio destacada para
ser considerado o tribunal dos direitos fundamentais, quer por via dos seus poderes no
mbito da fiscalizao abstracta (e tambm no controlo de actos do processo eleitoral e
poltico-partidrio), quer por via da fiscalizao concreta (no designado recurso
ordinrio de inconstitucionalidade), quer sobretudo por via do recurso extraordinrio de
inconstitucionalidade39.
Deve dizer-se que a centralidade do Tribunal Constitucional Angolano alis
muito mais reforada do que, por exemplo, a do seu congnere portugus: (i) pelo maior
equilbrio e legitimidade na sua composio; (ii) pelo facto de as suas decises no
poderem ser postas em causa pelo Parlamento em sede de fiscalizao preventiva; (iii)
pelo alargamento da legitimidade no mbito da fiscalizao sucessiva abstracta aos
grupos parlamentares e Ordem dos Advogados; (iv) pela maior abertura (expressa e
implcita) ao exerccio de poderes de conformao normativa; (v) pela atribuio ao
Tribunal Constitucional nas leis de 2008 de poderes para sindicar a constitucionalidade
de actos administrativos e de decises judiciais violadoras de direitos, liberdades e
garantias (ou de princpios, como admito que sejam o da dignidade da pessoa humana

39

Onofre dos Santos, Alguns desafios, pp. 22-23.

12

ou o da igualdade)40; (vi) enfim, pela expressa consagrao de um mecanismo de acesso


virtualmente directo ao Tribunal Constitucional.

4. Os mecanismos jurisdicionais de proteco dos direitos fundamentais


Se o Direito est ao servio da pessoa, no se podia entender que o ordenamento
jurdico de uma comunidade no estivesse ao servio da tutela dos direitos
fundamentais da pessoa. Na realidade, deveria algures estar escrita a regra segundo a
qual a todo o direito fundamental corresponde uma tutela adequada.
De algum modo esse o sentido do princpio enunciado no artigo 29., n. 1, da
CRA, quando nos diz que a todos assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para
defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos.
Porm, e como de certo modo j vimos, trata-se da afirmao de um direito geral
de proteco que no dispensa uma configurao pelo legislador dos mecanismos que
efectivamente o concretizem; de outro modo, mal se entenderiam as disposies dos n. os
4 e 5 desse mesmo artigo ou do artigo 72. da CRA.
Portanto, o mais conveniente parece ser a investigao dos principais mecanismos
de proteco dos direitos fundamentais (tambm ditos remdios)41 no ordenamento
jurdico angolano.
Numa sistematizao muito geral, esses mecanismos podem ser internos ou
internacionais; por sua vez, os mecanismos internos podem ser (i) remdios
especialmente dirigidos contra violaes de direitos fundamentais, (ii) mecanismos
gerais de proteco e (iii) mecanismos especficos para a proteco de um determinado
direito fundamental.

40

A frmula utilizada no artigo 49. da LOPC no isenta de dvidas (como de algum modo
transparece j em algumas decises do Tribunal Constitucional).
41
Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais, pp. 344 ss.

13

4.1. Mecanismos Internos


4.1.1. O ordenamento angolano dispe de um remdio prprio destinado
reparao de violaes de direitos, liberdades e garantias (e direitos anlogos) cometidas
por decises judiciais ou por actos administrativos: trata-se do recurso extraordinrio
de inconstitucionalidade (regulado nos artigos 49. e seguintes da Lei Orgnica do
Processo Constitucional)42.
um mecanismo que se aproxima da queixa constitucional alem e do recurso de
amparo existente um pouco por toda a Amrica Latina ou na Espanha. No existe em
Portugal. Mas precisamente por isso, e para realar a importncia desse remdio
angolano, vou trazer aqui o essencial dos argumentos a que recentemente recorri na
defesa da introduo em Portugal de um mecanismo desse tipo 43.
Numa perspectiva da sociologia poltica, o acesso, ainda que remoto e
extraordinrio, instncia mxima da justia constitucional significa a adopo de uma
postura poltica antropologicamente amiga da dinamizao processual dos direitos
fundamentais44. Mais: tendo em conta que, no sistema de comunicao entre o Estado e
o cidado, so ainda o exerccio do direito de voto e a reclamao judicial de direitos as
formas paradigmticas de comunicao do cidado com o Estado45, em mltiplos casos
de violao de direitos fundamentais, apenas o Tribunal Constitucional poder estar
num plano funcional e institucionalmente adequado para relevar e aferir a natureza
dessa chamada de ateno.
Em segundo lugar, na perspectiva moral e jurdico-constitucional, parece evidente
a necessidade de uma articulao adequada entre a componente material da Constituio

42

Veja-se, como deciso de partida, o Acrdo n. 106/2009, in Jurisprudncia do Tribunal


Constitucional Colectnea de Acrdos 2008/2009 e Legislao Fundamental, vol. I, Luanda, 2009,
pp. 521 ss.; numa linha de aprofundamento jurisprudencial, veja-se o Acrdo n. 118/2010, de 11 de
Maio, acessvel em http://www.tribunalconstitucional.ao/InnerContent.aspx?IDM=23&IDLang=1.
43
Jos de Melo Alexandrino, Sim ou no ao recurso de amparo?, in Julgar, n. 11 (2010) [no
prelo], texto que nesta parte se acompanha de perto.
44
J. J. Gomes Canotilho, Teoria da Constituio de 1976: desenvolvimento ou revisionismo
constitucional (1989), in Brancosos e Interconstitucionalidade Itinerrios dos discursos sobre a
historicidade constitucional, Coimbra, 2006, p. 89 [39-100].
45
Antnio Hespanha, Lei e Justia: histria e prospectiva de um paradigma, in Justia e
Litigiosidade: histria e prospectiva, Lisboa, 1993, p. 55, nota 31 [7-58].

14

(os valores a recebidos46 e os direitos que deles so concretizao), o princpio geral da


tutela jurisdicional efectiva47 e a garantia de um elevado nvel de efectividade jurdica
dos direitos fundamentais.

Ora, em casos de violao (e no de mera

inconstitucionalidade de normas) de direitos fundamentalssimos, atenta a gravidade da


ilicitude e a importncia do plano normativo em que a mesma ocorre, natural que em
derradeira instncia o julgamento desses casos seja entregue a um [novo] Tribunal do
Arepago48.
Ainda na perspectiva do prestgio das instituies do Estado, no parece
conveniente que, por falta de mecanismos desse tipo, a concesso de amparo a direitos e
liberdades fundamentais deva ser deferida para a instncia internacional49, com a dupla
consequncia (1) da menorizao do sistema interno de proteco e (2) do aumento da
frequncia das condenaes do Estado pelos tribunais internacionais de direitos
humanos.
Em quarto lugar, na perspectiva do Direito comparado, h agora trs outras
observaes a reter: (1) a primeira a de que, desde que foi institudo o amparo 50 (na
Constituio mexicana de 1917)51, a tendncia aponta no sentido da existncia de algum
46

A pensar sobretudo na referncia divinizada da dignidade da pessoa humana (neste sentido, Jos
de Melo Alexandrino, Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana: um esboo traado a partir
da variedade de concepes, in AAVV, Estudos em Honra do Professor Doutor Jos de Oliveira
Ascenso, vol. I, Coimbra, 2008, pp. 505 ss. [481-511]).
47
Por ltimo, sobre o mbito deste princpio geral, Paulo Otero, Direito Constitucional Portugus,
vol. I Identidade constitucional, Coimbra, 2010, pp. 94 ss.
48
No deixa de ser similar o alcance do tribunal institudo por Atena para julgar o crime de Orestes
(cfr. squilo, Eumnides, vv. 470-490, 570-575, 680-710, in Oresteia: Agammnon, Coforas,
Eumnides, trad. de Manuel de Oliveira Pulqurio, Lisboa, Edies 70, 2008, pp. 209, 212 e 220).
49
Jorge Reis Novais, Direitos Fundamentais, p. 12; Jos de Melo Alexandrino, A estruturao do
sistema de direitos, liberdades e garantias na Constituio portuguesa, vol. II, Coimbra, 2006, p. 486.
50
Cujas razes remotas se encontram tanto no desenvolvimento histrico das garantias do habeas
corpus ingls e peninsular, como nas cartas de segurana das Ordenaes Afonsinas e nas seguranas
reais das Ordenaes Manuelinas e Filipinas.
51
Seguiram-se-lhe, at meados do sculo XX, designadamente, a Espanha, com o amparo (1931), o
Brasil, com o mandado de segurana (1934), a Sua, com o recurso constitucional (1943), a Costa Rica,
com o recurso de amparo (1949), a Repblica Federal da Alemanha, com a queixa constitucional (1951).
Em especial, sobre a evoluo do amparo no universo da lusofonia, J. J. Gomes Canotilho, As
palavras e os homens: reflexes sobre a Declarao Conjunta e a institucionalizao do recurso de amparo
de direitos e liberdades na ordem jurdica de Macau, in Boletim da Faculdade de Direito, vol. 70 (1994),
pp. 107-131; Paulo Cardinal, La institucin del recurso de amparo de los derechos fundamentales y la
juslusofonia los casos de Macau y Cabo Verde, in Hctor Fix-Zamudio / Eduardo Ferrer Mac-Gregor
(coords.), El Recurso de Amparo en el Mundo, Mxico, 2006, pp.891-941; Id., Continuity and autonomy
Leading principles shaping the fundamental rights constitutional system in the Macao Special
Administrative Region, in Eduardo Ferrer Mac-Gregor / Arturo Zaldvar Lelo de Larrea (coords.), La

15

mecanismo de acesso do particular ao Tribunal Constitucional para a proteco de pelo


menos certos direitos e liberdades fundamentais neste sentido, h mais de trs dezenas
de pases (da Europa, da Amrica Latina, da sia e da frica52) que possuem esses
mecanismos; (2) a segunda a de que essa evoluo se faz sentir inclusivamente no
plano internacional (com o acesso directo ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem,
ao Tribunal Interamericano dos Direitos do Homem e agora tambm ao Tribunal
Africano dos Direitos do Homem e dos Povos53); (3) a terceira para assinalar o facto de
a prpria Frana ter enfim cedido introduo da questo de constitucionalidade e
precisamente nos casos de violao de direitos e liberdades garantidos pela
Constituio54.
Ainda na perspectiva da cincia do Direito constitucional, a inexistncia de um
mecanismo de amparo constitucional tem um triplo efeito dogmtico negativo: (1) por
um lado, torna irrelevante a distino bsica entre norma, direito e posio, confundindo
esses diversos nveis55; (2) por outro lado, desvaloriza totalmente o plano absolutamente
inafastvel da violao (ou afectao ilegtima) 56 do contedo de um direito
fundamental ou de uma posio de direito fundamental; (3) por fim, raramente o
Tribunal Constitucional se ocupa com a tarefa de se debruar sobre o mbito de
proteco de cada direito fundamental e sobre o tipo de afectaes de que o mesmo
passvel ( isso que na realidade fazem todas as jurisdies de amparo, sejam as internas
ou as internacionais, e essa a debilidade dos sistemas desprovidos de amparo, perante
a instncia internacional).

Ciencia del Derecho Procesal Constitucional, tomo IV Derechos Fundamentales y Tutela


Constitucional, Mxico, 2008, pp. 226 ss. [169-231].
52
De que constituem exemplo Angola, com o seu recurso extraordinrio de inconstitucionalidade, e
Cabo Verde, com o seu amparo constitucional.
53
Cuja primeira sentena, proferida em 15 de Dezembro de 2009, se ocupou precisamente de um
problema que envolvia a discusso sobre o acesso dos particulares ao Tribunal (Michelot Yogogombaye v.
The Republic of Senegal, disponvel em http://www.african-court.org/fr/affaires/derniers-arrets-etjugements/).
54
Artigo 61., n. 1, da Constituio francesa (aps a lei de reviso de 23 de Julho de 2008) e lei
orgnica n. 1523, de 10 de Dezembro de 2009 (entrada em vigor a 1 de Maro de 2010).
55
Melo Alexandrino, Direitos Fundamentais, pp. 23 ss.
56
Sobre a relevncia do conceito neste plano, Melo Alexandrino, Direitos Fundamentais..., pp. 103
ss.

16

Por ltimo, olhando ao ordenamento portugus, se tem sido relevado o peso do


argumento social57, na medida em que o recurso de constitucionalidade efectivamente
praticado aumenta a desproteco das pessoas socialmente mais desfavorecidas, no
deixam de merecer ateno o argumento da insegurana jurdica, bem como a tripla
incapacidade (1) de uma proteco especial dos direitos e liberdades fundamentais, (2)
da induo de um qualquer efeito educativo58 e (3) de uma contribuio efectiva para o
aperfeioamento da capacidade de prestao do sistema de justia como um todo.
Reiterada esta defesa do recurso extraordinrio de inconstitucionalidade, tal no
significa que a conformao desse mecanismo no se afigure merecedora de
ajustamentos. Mas isso algo que os constitucionalistas e os rgos de soberania
angolanos esto em condies de promover com sabedoria. O mais premente, todavia,
parece ser a tomada de conscincia pelos cidados e sobretudo pelos advogados da
existncia desta extraordinria ferramenta de proteco dos direitos, liberdades e
garantias59.
4.1.2. Passando agora aos mecanismos gerais, so eles os meios de proteco do
contencioso administrativo e os meios de proteco subjacentes fiscalizao da
constitucionalidade de normas: (i) o contencioso administrativo tem a sua regulao
definida na Lei n. 2/94, de 14 de Janeiro, e no Decreto-Lei n. 4-A/96, de 5 de Abril60,
permitindo obter uma tutela considerada relativamente limitada (e, em diversos
aspectos, at suspeita de inconstitucionalidade)61; em todo o caso, os actos
administrativos definitivos e executrios feridos de ilegalidade por leso de direitos
fundamentais podem ser impugnados ao abrigo dessa legislao; (ii) quanto aos
mecanismos de fiscalizao da constitucionalidade de normas, uma vez exceptuada a
57

Paulo Mota Pinto, Reflexes sobre a jurisdio constitucional e direitos fundamentais nos 30
anos da Constituio da Repblica Portuguesa, in Themis, edio especial (2006), pp. 189 [201-216].
58
J neste sentido, na linha do que h quatro dcadas vm insistindo vozes como as de Peter
Hberle, Jos de Melo Alexandrino, Il sistema portoghese dei diritti e delle libert fondamentali: zone
franche nella tutela giurisdizionale, in Diritto Pubblico Comparato ed Europeo (2003), I, p. 283 [272284]; Id., A estruturao do sistema..., II, p. 491.
59
Neste sentido tambm, Onofre dos Santos, Alguns desafios, p. 23.
60
Para uma viso geral, Cremildo Paca, Direito do Contencioso Administrativo Angolano, Coimbra,
2008; Carlos Feij / Cremildo Paca, A justia administrativa Angolana, Luanda, 2008; Marcy Cludio
Lopes, O princpio da tutela geral efectiva no contencioso administrativo de mera legalidade O caso
angolano, relatrio acadmico [indito], Luanda, 2009, pp. 5 ss.
61
Por ltimo, Marcy Lopes, O princpio da tutela, pp. 25 ss.

17

fiscalizao preventiva, todas as demais modalidades de fiscalizao apresentam


virtualidades na tutela dos direitos fundamentais dos cidados.
Limitar-me-ei a destacar alguns breves tpicos relativamente a cada uma das
modalidades de controlo normativo da constitucionalidade.
a) Quanto fiscalizao sucessiva abstracta (artigos 230. e 231. da CRA),
importa talvez dizer que se trata do mecanismo mais poderoso de interveno do
Tribunal Constitucional contra actos do poder legislativo, uma vez que a deciso de
inconstitucionalidade da resultante no s destri a norma declarada inconstitucional
como destri retroactivamente todos os efeitos por ela produzidos (salvo as sentenas
transitadas em julgado). Mais: a deciso impede o legislador de reeditar uma norma com
o mesmo teor. O Tribunal Constitucional funciona aqui como um verdadeiro legislador
negativo62, projectando-se o resultado da sua deciso tanto no presente, como no
passado e no futuro.
O segundo tpico este: os cidados tm acesso indirecto fiscalizao sucessiva
abstracta atravs de entidades com legitimidade para tal, que podem actuar em seu
nome, em especial o Provedor de Justia, a Ordem dos Advogados de Angola e o
Procurador-Geral da Repblica; basta, para o efeito, que apresentem peties a esses
rgos, para que estes, dentro da sua margem de apreciao, decidam ou no avanar
com os correspondentes pedidos.
b) Quanto fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso (artigo 232. da
CRA), ela tem por objecto omisses legislativas, que se projectam sobretudo em
matrias de direitos, econmicos, sociais e culturais. Trata-se de um mecanismo mais
dbil, que no final conduz a uma espcie de sentena apelativa, em que o Tribunal
Constitucional dar conta da omisso legislativa Assembleia Nacional, indicando-lhe
um prazo razovel para a supresso da lacuna ou inaco63.
62

Sobre o sentido da ideia, Carlos Blanco de Morais, Justia Constitucional, tomo II O


contencioso constitucional portugus entre o modelo misto e a tentao do sistema de reenvio, Coimbra,
2005, pp. 246 ss.
63
Artigo 35. da LOPC (a previso da fixao de um prazo feita nesse preceito da lei orgnica no se
afigura ilegtima, uma vez que a sua finalidade exclusiva ainda a defesa e o cumprimento da
Constituio, sem parecer beliscar o postulado da correco funcional).

18

c) Finalmente, quanto fiscalizao concreta [artigo 180., n. 2, alneas d) e e),


da CRA], que surge na lei orgnica de processo nas vestes de recurso ordinrio de
inconstitucionalidade64, h a registar pelo menos as seguintes notas:
(i)

Trata-se em regra, no Direito comparado, de um mecanismo muito utilizado


pelos particulares na defesa dos seus direitos fundamentais65, que tm na
CRA o direito fundamental anlogo de suscitar a questo da
constitucionalidade de uma norma durante qualquer processo em que sejam
parte;

(ii)

Embora no recurso do particular a fiscalizao tenha uma feio mista


(subjectiva e objectiva), quando intervenha o Ministrio Pblico66 a
fiscalizao tem um cunho essencialmente objectivo, podendo o recurso ser
obrigatrio para esta entidade (artigo 21., n. 3, da LOTC);

(iii) Esse recurso tem por objecto a constitucionalidade de uma norma que o juiz
aplicou na sentena ou a que recusou aplicao, estando o Tribunal
Constitucional cingido a apreciar apenas essa norma, sendo-lhe por
conseguinte vedado apreciar a deciso recorrida;
(iv) No caso de o recurso obter provimento, o processo baixa ao tribunal de onde
proveio, para que o juiz do processo principal reforme a sentena em
conformidade com o julgamento do Tribunal Constitucional (artigo 47., n.
2, da LOPC).
4.1.3. Por fim, alm desses dois mecanismos gerais, o Direito angolano conhece
ainda alguns meios processuais prprios (remdios) especificamente dirigidos tutela
de determinados direitos fundamentais: o habeas corpus (relativamente ao direito
liberdade fsica e segurana pessoal), o habeas data (relativamente s garantias em
matria de tratamento de dados pessoais) e tambm mecanismos em sede de
64

Artigos 36. e seguintes da LOPC.


A julgar pelo nmero de espcies processuais entradas, tudo aponta, no entanto, a que no
ordenamento angolano esse lugar venha a ser ocupado, como na Alemanha e na Espanha, pelo recurso
extraordinrio de inconstitucionalidade.
66
E ainda nos recursos a que se referem as alneas a), c), d) e e) do artigo 36. da LOPC.
65

19

contencioso eleitoral e dos partidos polticos (relativamente a um conjunto de direitos


de participao poltica).

4.2. Mecanismos Internacionais


Tendo Angola ratificado a Carta Africana de Direitos do Homem e dos Povos,
instrumento que dispe desde 2006 da assistncia de um tribunal (o Tribunal Africano
dos Direitos do Homem e dos Povos)67, dispem ainda os cidados, e naturalmente
tambm os estrangeiros, desse importante nvel suplementar de proteco.
Uma pessoa sob a jurisdio do Estado angolano que alegue a violao de um dos
direitos protegidos na Carta Africana (ou em outros tratados de direitos humanos), pode,
uma vez esgotados os recursos internos, apresentar uma queixa ao Tribunal Africano
dos Direitos do Homem e dos Povos, caso o Estado angolano tenha expressamente
admitido a possibilidade da queixa individual68. Na hiptese de essa declarao no ter
sido feita, o interessado poder sempre apresentar uma comunicao Comisso
Africana de Direitos do Homem e dos Povos, com base na referida violao69.
Esta interaco e cooperao estratgica entre os mecanismos internos e os
mecanismos externos de proteco , segundo me parece, verdadeiramente querida tanto
pelo Direito internacional como pela nova Constituio da Repblica de Angola.
Espera-se agora que essa vontade de direitos fundamentais e de direitos humanos
tambm seja querida e amparada na prtica70 pelos juristas angolanos e pelos tribunais
angolanos. Na realidade, isso que hoje aqui celebramos, no 2. Aniversrio do
Tribunal Constitucional de Angola.
O meu muito obrigado pela vossa benevolncia!

67

Criado pelo Protocolo Carta Africana de Direitos do Homem e dos Povos de 1998, entrado em
vigor em 24 de Janeiro de 2004.
68
Artigos 5., n. 3, e 36., n. 4, do Protocolo Carta Africana de Direitos do Homem e dos Povos
de 1998.
69
Por ltimo, sobre os mecanismos de proteco a este nvel, Marcolino Moco, Direitos Humanos e
seus Mecanismos de Proteco As particularidades do sistema africano, Coimbra, 2010, pp. 215 ss.
70
Onofre dos Santos, Alguns desafios, p. 14.

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