LA APLICACIN DELA NORMA

JURDICA EN EL TIEMPO:
ALGUNAS REFLEXIONES EN EL
MBITO DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO FRENTE A
SITUACIONES CONCRETAS

Jos Alonzo Jimnez Alemn1 2

I. Introduccin
1

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Actualmente se desempean como Asesor legal de la Gerencia
de Transporte Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
2
Quiero agradecer a mi amigo Jhonathan Yovera Mendoza por su apoyo en este trabajo. Quiero resaltar su amistad, su
integridad personal y sobretodo su capacidad tcnica en materia jurdica, las cuales -creo yo- son las claves para el xito de
un profesional del Derecho.

La teora de la aplicacin de las

normas jurdicas en el tiempo es
enseado en los primeros ciclos
a los estudiantes de Derecho en
cursos como Introduccin a las
Ciencias Jurdicas o Derecho
Civil I (por su desarrollo
inminentemente privatista), no
obstante ello cuando se aprende
acadmicamente uno desconoce
la importancia prctica de este
tema en el ejercicio profesional
para la solucin de conflictos en
la aplicacin de normas que
nacen da a da (me atrevo a
decir que ni si quiera nos
podemos imaginar la variedad
2

de problemas y supuestos a los

que tenemos que enfrentarnos
los operadores jurdicos). Y es
que, en la prctica jurdica los
operadores del derecho deben
identificar
y
aplicar
correctamente la norma jurdica
a un caso concreto.
Introductoriamente este tema
pude aprenderlo gracias a las
enseanzas del profesor Marcial
Rubio Correa3, quien de forma
muy didctica pudo explicar las
teoras sobre la aplicacin de las
normas en el tiempo, as como
3

Cuya obra. Aplicacin de la Norma Jurdica en el Tiempo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Lima. 2010, es un documento de consulta imprescindible para el Estudio de esta materia.

algunos supuestos de conflicto

concretos, y el rgimen acogido
por nuestro sistema jurdico.
Es el caso que la prctica
profesional, como es normal,
viene rebasando los alcances
tericos que pude aprehender
tericamente, por lo cual importa
analizar
algunos
de
los
supuestos concretos que vienen
ocurriendo en el da a da, a fin
de plantear soluciones a partir
de ejercicios interpretativos que
nos permita extraer una lectura
de la norma acorde con el
sistema jurdico; todo ello para
4

contribuir con el enriquecimiento

de criterios a favor de los
operadores jurdicos.
Atendiendo a ello, el presente
artculo
pretende
analizar
algunos problemas y brindar
algunas respuestas a travs del
estudio y anlisis de casos
concretos, sobre la aplicacin de
las normas en el tiempo
acaecido en la rama del derecho
administrativo, especficamente
para determinar la normativa
aplicable cuando se produce un
cambio normativo frente a
procedimientos de otorgamiento
5

de habilitaciones en trmite, o en
procedimientos trilaterales.
Antes de abordar el tema en
concreto plantearemos algunas
ideas bsicas sobre la aplicacin
de las normas4 en el tiempo para
efectos de sentar las bases
conceptuales que nos permitan
analizar los casos especficos
que ms adelante plantearemos.

Para efectos del presente trabajo y con fines expositivos, nos adherimos a la definicin esgrimida por el profesor Marcial
RUBIO CORREA:
[.] en este sentido, diremos que la norma jurdica es un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lgico
jurdicamente una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del Estado para el caso de su eventual
incumplimiento.
La norma jurdica asume as la forma de una proposicin implicativa cuya esquematizacin sera la siguiente:
S ----> C
(Si S, entonces C)
En esta definicin, la norma tiene tres elementos que conforman su estructura interna: el supuesto (S) que es aquella
hiptesis que, de ocurrir, desencadena la consecuencia; la consecuencia (C) que es el efecto atribuido por elm Derecho
a la verificacin del supuesto en la realidad; y, el nexo lgico jurdico (---->) que es el elemento lgico vinculante entre
el supuesto y la consecuencia. (RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico, Introduccin al Derecho. Dcima
Edicin Aumentada. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 2011; pg. 76.

II. Teoras sobre la aplicacin de

las normas en el tiempo
La funcin de todo operador
jurdico es interpretar las normas
y
aplicar
aquellas
que
contemplen los supuestos de
hecho pertinentes al caso en
concreto en funcin de la norma
vigente. Como es lgico, no
existe problema en la aplicacin
de la norma jurdica en el tiempo
cuando un determinado acto,
hecho, situacin o relacin
jurdica en su creacin y durante
vigencia es regido por una sola
norma. El problema ocurre
7

cuando frente a un determinado

acto han sucedido una serie de
normas en el tiempo. En doctrina
se ha sealado que la rama del
derecho que resuelve este tipo
de conflictos es el derecho
transitorio, que est compuesto
por un conjunto de normas que
determinan la norma aplicable al
caso en concreto5.
Independientemente de la rama
del derecho y de las hiptesis
que explican el nacimiento y
desarrollo de la aplicacin de las
normas jurdicas en el tiempo6,
5

DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio, Sistema de Derecho Civil, volumen I, 4 edicin, primera reimpresin, Tecnos,
Madrid, 1982, p. 133. Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil Peruano (Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial), Grijley, Lima, 2011, pp. 197-239.
6
No es objeto del presente artculo realizar una investigacin histrica del principio de irretroactividad de las normas, sin
perjuicio de ello es imperativo recomendar el libro de Franciso Lpez Menudo, el cual explica y resume el desarrollo
histrico de la irretroactividad de las normas en el tiempo, con un especial nfasis en el derecho administrativo espaol.

como es sabido se pueden

clasificar en dos las teoras que
explican las formas de aplicar las
normas jurdicas en el tiempo7:
teora
de
los
derechos
adquiridos y la teora de los
hechos cumplidos. Sin perjuicio
de
lo
anterior,
conviene
mencionar los regmenes de
aplicacin de la Ley en el
tiempo8, los cuales son los
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas. Ediciones del Instituto
Garca Oviedo, Universidad de Sevilla; Sevilla, 1982.
7
Cabe indicar que el profesor Juan Espinoza Espinoza recoge una tercera teora sostenida por Rubier, que explicaremos
en el presente trabajo.
8
A mayor abundamiento, cabe precisar que el Tribunal Constitucional peruano ha establecido una distincin entre la
vigencia, eficacia y validez de una norma jurdica; respecto de la vigencia y la eficacia de la norma jurdica, tal y como
seala Marcial RUBIO CORREA. La vigencia y validez de las normas jurdicas en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, en Themis, Revista de Derecho. N 51. Lima; pgs. 8 y 9, en , el Tribunal Constitucional ha efectuado un
deslinde confuso entre ambos institutos jurdicos:
a)
Vigencia (Sentencia recada en el Expediente N 0014-2003-AI/TC emitida el 10 de diciembre
de 2003).- Implica que la norma haya sido producida siguiendo los procedimientos mnimos
necesarios previstos en el ordenamiento jurdico, como es la publicacin; de conformidad con lo
establecido en el art. 51 de la Constitucin Poltica del Per de 1993, y que haya sido aprobada y
promulgada por el rgano competente; es decir si satisface los requisitos formales mnimos para su
elaboracin.
b)
Eficacia (Sentencia recada en el Expediente N 0021-2003-AI/TC emitida el 24 de junio de 2004).Esta nocin est estrechamente vinculada a la vigencia de una norma; de acuerdo a RUBIO, la
eficacia est relacionada a la exigibilidad de una norma jurdica, para evitar la eficacia de una norma,
se recurre al concepto de validez de la norma jurdica.
No obstante lo anterior, para efectos del presente artculo, la vigencia la trataremos como sinnimo de eficacia.

instrumentos para la elaboracin

de las teoras:
a) Aplicacin inmediata, por la
cual una ley surte sus efectos
jurdicos
mientras
tenga
validez, esto es, desde su
promulgacin
hasta
su
derogacin.
b) Aplicacin ultraactiva, se da
cuando se aplica la ley an
despus de su derogacin.
c) Aplicacin retroactiva, la cual
se
presenta
cuando
la
aplicacin de la ley es anterior
a la fecha de su promulgacin.
Como veremos existen una
serie de grados.
10

Conviene indicar que las teoras

que se expondrn han sido
acogidas por el legislador
peruano
para
supuestos
concretos como explicaremos a
continuacin, sin perjuicio de
establecer un rgimen general.
7.1 Teora de los derechos
adquiridos:
Como seala RUBIO9 la teora
de los derechos adquiridos en
esencia sostiene que una vez
que un derecho ha nacido y se
ha establecido en la esfera de un
sujeto, las normas posteriores
9

RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma jurdica en el Tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, 2012, pp. 27-31.

11

que se dicten no pueden

afectarlo. Es decir, los hechos
jurdicos y sus efectos acaecidos
en el pasado no deben ser
alterados por las nuevas leyes.
Es as que este derecho
continuar
produciendo
los
efectos previstos en el acto
constitutivo o por las normas
vigentes al momento de su
constitucin.
Es preciso indicar que su origen
es privatista y busca proteger la
seguridad de los derechos de las
personas. Tiende a conservar
situaciones jurdicas existentes y
12

rechaza la modificacin de las

circunstancias por las nuevas
disposiciones legales.
Otra definicin de la teora de los
derechos adquiridos explica que
son: [.] aquellos que han
entrado en nuestro dominio, que
hacen parte de l, y de los
cuales ya no pueden privarnos
aquel de quien lo tenemos10.
Esta
definicin
fue
expresamente asumida por la
jurisprudencia constitucional y
ratificada recientemente. Nos
referimos a la sentencia recada
en el Expediente N 008-199610

ARECO, Juan Segundo. La irretroactividad de la ley y los contratos sucesivos. Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft
Ltda., 19748, cap II, P. 56.

13

AI, mediante la cual el Tribunal

Constitucional seal que se
precisa que los derechos
adquiridos son aquellos que han
entrado en nuestro dominio que
han parte de l, y de las cuales
ya no pueden privarnos aquel de
quien tenemos. Esto ha sido
ratificado por pronunciamientos
tales como los recados en los
Expedientes Nos 001-2004AI/TC
y
002-2004-AI/TC
[ACUMULADOS].
No obstante ello, el problema en
esta teora gira en torno de
determinar con precisin lo que
14

debe
considerarse
como
situaciones o relaciones jurdicas
pasadas o ya consumadas, lo
cual es una de las ms graves
dificultades que ofrece la ciencia
del
Derecho,
habiendo
preocupado esta difcil cuestin
a
los
ms
ilustres
jurisconsultos11.
La
utilidad
prctica de determinar esta
situacin es clave de cara a
determinar cundo se aplica de
forma retroactiva la norma
jurdica, toda vez que esta teora
busca la aplicacin ultraactiva de
la norma jurdica.
11

FIORE, P., De la irretroactividad e interpretacin de las leyes, Madrid, 1893, p. 26; citado por LOPEZ MENUDO,
Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas. Ediciones del Instituto Garca Oviedo,
Universidad de Sevilla; Sevilla, 1982, p. 42.

15

Desde nuestro punto de vista,

creemos que no es posible
conceptualizar a la retroactividad
de forma unvoca, estableciendo
un determinado punto para la
aplicacin de una ley nueva, si
no que ms bien esto responde
a la opcin adoptada por el
legislador al caso en concreto.
As pues, como veremos existen
reglas particulares sobre la
retroactividad
de
una
determinada norma, en razn de
las circunstancias especiales de
cada ordenamiento.

16

En doctrina se plantean grados

de
retroactividad
que
es
importante
mencionar,
para
efectos de analizar el alcance de
este concepto12:
a.Una retroactividad en grado
mximo cuando la nueva ley
se aplica tanto a la relacin
jurdica constituida bajo la
norma anterior, como a los
efectos jurdicos producidos y
ejecutados
bajo
aquella
legislacin. Esto involucra la
autntica revisin de los
hechos y efectos jurdicos
consolidados.

12

LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas; op. cit., pp. 48-50.

17

b.Una retroactividad en grado

medio que consiste en la
aplicacin de la nueva ley a
los efectos jurdicos de la
relacin bsica, que habiendo
nacida bajo la legislacin
anterior hubiera de ejecutarse
bajo la nueva;
c. Una retroactividad en grado
mnimo, la cual supone que la
ley se aplica a los efectos o
consecuencias
de
una
relacin jurdica regulada
segn la legislacin anterior,
pero slo a las que nazca
despus de la vigencia de la
nueva ley.

18

Como se detallar ms adelante

este rgimen es de aplicacin
para las ramas del derecho
provisional
y
en
materia
contractual, as como que la
opcin del legislador es una
retroactividad en grado mximo,
acogiendo para determinados
sectores del sistema jurdica la
teora
de
los
derechos
adquiridos,
dando
as
un
rgimen de ultraactividad a
determinadas disposiciones.
7.2 Teora de
cumplidos:

los

hechos

19

Esta teora sostiene que cada

norma jurdica debe aplicarse a
los hechos que ocurran durante
su vigencia, es decir, bajo su
aplicacin inmediata, contrario
sensu dispone que la ley no
debe afectar la calificacin, ni las
consecuencias
jurdicas
del
hecho ya cumplido, es decir, en
que estn integradas todas las
circunstancias que lo constituyen
en antecedente de imputacin
jurdica; pero debe ser aplicada
a los nuevos hechos13.
Por ejemplo, si se genera un
derecho bajo una primera ley
13

ARAUZ CASTEX, Derecho Civil, Parte General, Tomo Primero, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos
Aires, 1974, Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
peruano de 1984 (Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial), Editorial Grijley: Lima, 2011, p. 147.

20

(llammosle Ley 1) y luego de

producir cierto nmero de
efectos esa ley es modificada
por una segunda (llammosle
Ley 2), a partir de la vigencia de
esta nueva ley, los nuevos
efectos del derecho se deben
adecuar a esta y ya no ser
regidos ms por la norma
anterior bajo cuya vigencia fue
establecido el derecho de que se
trate. Es una teora que privilegia
la transformacin del Derecho a
impulso del legislador (o de los
tribunales en el caso de
sentencias
que
crean
precedentes
vinculantes).
21

Protege la necesidad de innovar

la normatividad social a partir de
las normas de carcter general.
Se ha indicado que esta teora
consiste en sostener que la ley
no debe afectar la calificacin ni
las consecuencias jurdicas del
hecho ya cumplido, es decir, en
que estn integradas todas las
circunstancias
que
lo
constituyen en antecedente de
imputacin jurdica; pero debe
ser aplicada a los nuevos
hechos14.
Una tesis muy parecida es la
sostenida por ROUBIER15, la
14
15

ARAUZ CASTEX, Manuel. Derecho Civil, Parte General; op. cit., pp. 203 y ss.
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas; op. cit., pp. 44-48.

22

cual plantea que la base

fundamental de los conflictos de
las leyes en el tiempo es la
distincin del efecto retroactivo
del efecto inmediato. As pues,
mientras el efecto retroactivo es
la aplicacin en el pasado; el
efecto inmediato la aplicacin en
el presente. Es decir, si la ley
pretende regular situaciones en
curso habr que establecer una
separacin entre las partes
anteriores a la fecha del cambio
normativo, que no podrn ser
alcanzadas sin retroactividad, y
las partes posteriores, para las

23

cuales la ley nueva no tendr

ms que un efecto inmediato.
Respecto a los hechos futuros
ROUBIER seala que es claro
que nunca es retroactiva. Cabe
indicar que la tesis de este autor
plantea un nivel de retroactividad
mnimo, tal como describimos en
el acpite anterior, lo cual
sostenemos no es ms que la
aplicacin inmediata de la
norma, en aplicacin de la teora
de los hechos cumplidos, sobre
todo tomando en cuenta la
premisa de la que parte: separar
los hechos cumplidos y los
efectos jurdicos realizados con
24

la Ley 1, de las consecuencias

an no acaecidas.
Es importante indicar que, como
seala el profesor ESPINOZA
ESPINOZA16,
la
teora
encontrara algunos problemas
de aplicacin para el caso en
que ya no se aprecie el hecho en
s, sino sus consecuencias. En
tal sentido habra que diferenciar
el hecho de sus efectos, y dentro
de estos se deben distinguir los
siguientes:
(i) Efectos agotados;
(ii) Efectos pendientes (derivados
sin haberse cumplido);
16

ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil; op. cit., pp. 203-205.

25

(iii) Efectos futuros (que ni si

quiera se han producido).
La base de esta teora se sientan
en el principio de irretroactividad
de la norma jurdica que se
fundamenta criterios como la
justicia, la autoridad de la ley y la
confianza que debe inspirar el
ordenamiento
jurdico,
la
estabilidad de las relaciones
jurdicas, la lgica, el orden, el
sentido comn, la honestidad, la
moralidad. Como fundamentos
contrarios a la retroactividad
principalmente se encuentra la

26

vulneracin
jurdica17.

la

seguridad

Como desarrollaremos en el
acpite siguiente, este rgimen
es el aplicable como regla
general en el sistema jurdico
peruano, salvo las materias
expresamente regidas por la
teora
de
los
derechos
adquiridos.
III. Postura adoptada por
sistema jurdico peruano

el

Las
disposiciones
constitucionales acerca de la
aplicacin de la norma jurdica
17

LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas; op. cit., pp. 37-41.

27

en el tiempo son los artculos

103, 62, 204 y 74. Por su
parte,
como
normas
de
desarrollo
constitucional
encontramos el Cdigo Civil
Peruano que regula esta materia
en el artculo III del Ttulo
Preliminar, el Cdigo Procesal
Civil en la Segunda Disposicin
Complementaria, y el Cdigo
Penal en sus artculos 6, 7 y
8.
Como
sealamos,
nuestro
ordenamiento jurdico se ha
acogido a la teora de los hechos
cumplidos, que en otras palabras
28

es la aplicacin inmediata de la
norma; no obstante ello, existen
regmenes que se adhieren a la
teora
de
los
derechos
adquiridos, e incluso teoras
intermedias. El desarrollo se
circunscribe principalmente a la
Constitucin, puesto que es la
norma fundamental y en ella se
contemplan los criterios rectores
de nuestro sistema jurdico,
como bien lo reconoce LPEZ
MENUDO18cuando seala que
el nico instrumento capaz de
gobernar el fenmeno de de la
retroactividad es la Constitucin
().
18

LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas; op. cit. p.43.

29

En la misma lnea, el Tribunal

Constitucional ha precisado en la
Sentencia
recada
en
el
Expediente N 0606-2004-AA/TC
que
nuestro
ordenamiento
adopta la teora de los hechos
cumplidos (excepto en materia
penal cuando favorece al reo),
de modo que la norma se aplica
a las consecuencia y situaciones
jurdicas existentes.
3.1.
Artculo
103:
el
acogimiento
de
nuestro
sistema a la teora de los
hechos cumplidos
30

A partir de la vigencia de la Ley

N 2838919, promulgada el 16 de
noviembre de 2004, publicada el
17 de noviembre de 2004, y por
tanto vigente desde el 18 del
mismo mes y ao, se estableci
que la regla esencial de al
aplicacin de las normas en el
tiempo dentro del Derecho
peruano es el artculo 103 de la
Constitucin que manda:
Constitucin,
103.-

artculo

19

Como dato histrico y no menos relevante es preciso indicar que antes de la vigencia de la Ley N 28389, el artculo 103
de la Constitucin se encontr redactado de la siguiente forma: P
ueden expedirse leyes especiales porque as lo exige
la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencia de las personas. Ninguna ley tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo (). Sobre la base de esta redaccin no poda interpretarse
que la regla general para la aplicacin de las normas en el tiempo era la de los hechos cumplidos, no obstante ello se
interpret su acogimiento a esta teora a partir de lo dispuesto en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, norma
que s dispuso expresamente el acogimiento a esta teora.
De indicarse que esta teora se aplic sin perjuicio del rgimen establecido para los contratos, contemplado en el artculo
61 de la Constitucin Poltica del Per.

31

[] La Ley, desde su
entrada en vigencia, se
aplica a las consecuencias
de
las
relaciones
o
situaciones
jurdicas
existentes y no tiene fuerza
ni
efectos
retroactivos;
salvo, en ambos supuestos,
en materia penal cuando
favorece al reo [..].
Esta versin del artculo 103 de
la Constitucin, en lo referente a
aplicacin de normas generales
en el tiempo, recogida en la Ley
N 28389, Ley de modificacin
constitucional, establece los
siguientes contenidos:
32

(i) Desde que la ley entra en

vigencia se aplica a las
consecuencias
de
las
relaciones
y
situaciones
jurdicas existentes;
(ii) La ley no tiene fuerza ni
efectos retroactivos salvo en
materia
penal,
cuando
favorece el reo.
Para efectos de interpretar
correctamente
este
artculo
corresponde
definir
dos
conceptos enunciados en la
norma precitada: (i) situaciones
jurdicas; y (ii) relacin jurdica.

33

As pues, por situacin jurdica

entendemos
el
haz
de
atribuciones, derechos, deberes,
obligaciones y calificaciones
jurdicas,
que
recibe
una
persona al adoptar un estatus
determinado frente al Derecho.
As, sern situaciones jurdicas
las de padre, marido, profesor,
ministro, abogado, etctera. En
cada uno de ellas, la persona
involucrada se convierte en el
eje al que se asignan, y a partir
del cual emanan, todo ese
conjunto
de
imputaciones
jurdicas. Cabe indicar que
existen situaciones jurdicas
34

simples y situaciones jurdicas

complejas
(compuestas
por
derechos,
obligaciones,
potestades, etc).
Por su parte, por relacin
jurdica20
entendemos
las
diversas vinculaciones jurdicas
que existen entre dos -o mssituaciones
jurdicas
interrelacionadas (que pueden
ser situaciones jurdicas simples
o complejas). As, son relaciones
jurdicas
las
de
los
cocontratantes, las de marido y
mujer, las de padres e hijos, las
20

Sobre el particular, conviene revistar los trabajos de Freddy ESCOBAR ROZAS, Contribucin al Estudio de la Relacin
Jurdica Intersubjetiva; disponible en Selected Works, http://works.bepress.com/freddy_escobar/20 (visitado el 12 de julio de
2013). ,

35

de cada acreedor y el respectivo

deudor (denominada tambin
como
relacin
obligatoria),
etctera.
Ahora bien, una situacin
jurdica subjetiva21 resume la
forma como las normas regulan
las posibilidades de los diversos
sujetos, en relacin a los
distintos bienes, de conformidad
con la gradacin que las propias
normas buscan establecer entre
los intereses de los sujetos22.
Ahora bien, como es sabido las
21

Es importante sealar que tratamos la institucin como situaciones jurdicas subjetivas porque toda situacin jurdica
involucra una atribucin a los sujetos de determinadas situaciones (o posiciones) jurdicas, y el hecho de que stas se
refieran, por definicin a los sujetos explica por qu se habla tambin de situaciones subjetivas (o de posiciones
subjetivas).
Al respecto, en el mbito del Derecho Civil y de la Teora General del Derecho existen dos teoras que persiguen explicar el
concepto de situacin jurdica, a las que denominaremos tesis objetiva y tesis subjetiva.
22
ROPPO, Vicenzo. Instituzioni di diritto privado. 4. ed. Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 48-67. Traduccin de Leysser Len
realizada en Derecho de las Relaciones Obligatorias, Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes
universitarios. Editorial Jurista Editores: Lima, 2007; pp. 46-60.

36

situaciones jurdicas subjetivas

se dividen en situaciones
jurdicas activas y pasivas. As,
mientras las activas son aquellas
que determinan la preminencia
del inters de quien es su titular
sobre el inters de otros sujetos;
las pasivas son aquellas que
determinen la subordinacin del
inters de su titular respecto del
inters de otros sujetos, a los
cuales se busca conceder
preminencia.
Ahora bien, las principales
situaciones jurdicas activas son
(i) el derecho subjetivo, con la
37

particular
subespecie
del
derecho potestativo; (ii) la
facultad; (iii) la expectativa; y, (iv)
el inters legtimo. Por su parte,
las
situaciones
jurdicas
subjetivas pueden distinguirse
en varias figuras, entre las
cuales consideramos: (i) la
obligacin; (ii) la sujecin; y, (iii)
la responsabilidad
Asimismo, es preciso sealar
que existe otro grupo de
situaciones jurdicas subjetivas
complejas (en tanto se compone
de situaciones activas y pasivas)

38

y son la potestad, la carga y el

status23.
Otro tema de importancia en
esta norma es que la norma
jurdica, desde su vigencia, se
aplica a las consecuencias de
estas situaciones y relaciones
existentes.
La situacin o la relacin misma
no son alteradas por la norma.
Slo sus consecuencias. Esto
podra ejemplificarse de la
siguiente forma: En la vigencia
23

Para ampliar sobre la materia sobre el particular, recomendarmos revisar ROPPO, Vicenzo . Instituzioni di diritto privado.
4. ed. Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 48-67. Traduccin de Leysser Len realizada en Derecho de las Relaciones
Obligatorias, Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios. Editorial Jurista Editores:
Lima, 2007; pp. 46-60. Asimismo, ZATTI, Paolo. Las Situaciones Jurdicas, en Revista Jurdica del Per. Ao XX, N 64,
setiembre-octubre. Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, pgs. 357-389 (Traduccin de Vladimir Contreras Granda y
Gilberto Mendoza del Maestro. Revisin y notas de Rmulo Morales Hervias); NICOL, Rosario. Las situaciones jurdicas,
en Advocatus, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N 12, Lima, 2005, pgs..
103-116 (Traduccin de Carlos Zamudio Espinal y revisada por Rmulo Morales Hervias); y ESCOBAR ROZAS, Freddy. La
relacin jurdica, en THEMIS, Revista de Derecho, Lima, 2002, pgs.. 125-148.En el campo del Derecho Administrativo,
recomendamos leer a SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios del Derecho Administrativo General. 2da
edicin,Madrid, Editorial Iustel: 2009; pp. 330-346.

39

de la Ley 1 se constituye una

relacin jurdica, la cual consiste
en el otorgamiento de una
autorizacin administrativa por el
plazo de cinco (05) aos.
Posteriormente, se promulga la
Ley 2 que deroga totalmente la
Ley 1, e indica expresamente
que la autorizacin tiene una
duracin de tres (03) aos. De
acuerdo a la teora expuesta el
plazo de cinco (05) aos forma
parte de la relacin jurdica que
se ha generado entre el
administrado y la Administracin
Pblica, por lo cual no forma
parte de sus consecuencias o
40

efectos, por lo cual no es de

aplicacin la Ley 2 modificando
dicho rgimen, ya que de lo
contrario estaramos frente a una
aplicacin retroactiva de la
norma. Esto pudo graficarse de
la siguiente forma:
Ley 2

Momento de otorgamiento de
autorizacin por cinco aos

41

Ahora
bien,
otro
aspecto
importante del artculo en
mencin es la prohibicin de
retroactividad. As pues, la
aplicacin retroactiva de una
norma es aquella que se hace
para regir hechos, situaciones o
relaciones que tuvieron lugar
antes del momento en que esta
entra en vigencia, es decir, antes
de su aplicacin inmediata, tal
como explicamos. Es importante
indicar que la teora acogida es
muy parecida a la retroactividad
mnima o la tesis de ROUBIER.
Un ejemplo de aplicacin
retroactiva tomando el caso
42

propuesto en el prrafo anterior,

implicara que la Ley 2 se
aplique
nicamente
a
las
consecuencias de la relacin
jurdica,
tales
como
las
obligaciones propias del rgimen
de la actividad autorizada, ms
no a la disposiciones inherentes
a la relacin jurdica como el
plazo de la autorizacin.
Como seala expresamente el
artculo 103, la excepcin a la
irretroactividad se presenta en
materia penal cuando la norma
posterior sea ms favorable al
sujeto sancionado. Ello quiere
43

decir que si una norma general

de
naturaleza
punitiva
o
sancionadora24 es dictada con
posterioridad y resulta ms
beneficiosa para las personas
que han cometido ilcitos o se
encuentren
procesados
por
dicho motivo, se les debe aplicar
en los que les beneficia.
Es preciso indicar que no es
nada pacfica la aplicacin de
este principio, mxime cuando
24

En tanto tambin es de aplicacin para el Derecho Administrativo Sancionador. As pues, a nivel constitucional, el propio
Tribunal Constitucional ha reconocido a los principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado en
las sentencias recadas en los Expedientes N 2050-2002-AA/TC y 1105-2002-AA/TC, tal como sealan a la letra:
La aplicacin de una sancin administrativa constituye la manifestacin del ejercicio de la potestad
sancionadora de la Administracin. Como toda potestad en el contexto de un Estado de Derecho,
est condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitucin, de los principios
constitucionales y en particular a la observancia de los derechos fundamentales.
En esa misma lnea, el Tribunal Constitucional en las sentencias recadas en los expedientes Nos 1050-2002-AA/TC, 21922004-AA/TC, 7320-2005-AA/TC, 5179-2005-AA/TC, reconoce los principios que delimitan el ejercicio del iuspuniendi estatal:
los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios bsicos del
derecho sancionador, que no solo se aplican en el mbito del derecho penal, si no tambin en el
mbito del derecho administrativo sancionador ().

44

existen en la prctica de esta

garanta una serie de vacos,
sobretodo cuando se debe
determinar hasta qu momento
puede aplicarse (antes de la
emisin
de
la
resolucin
sancionadora, antes de que
quede firme el acto sancionador,
antes de que se ejecute
habiendo quedado firme, an
cuando se haya ejecutado
parcialmente)25.
Sin perjuicio de que no es objeto
del presente artculo realizar un
desarrollo exegtico de este
25

Para ver ms sobre este asunto especfico los invitamos a leer un trabajo anterior sobre la retroactividad benigna
publicado en la Revista Electrnica del Crculo de Derecho Administrativo titulado Los conflictos en la aplicacin de los
principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora en el marco del procedimiento contencioso tributario: caso
especfico del principio de retroactividad benigna. Consultarlo en la pgina web www.cda.org.pe.

45

extremo del artculo 103 de la

Constitucin Poltica del Per, es
preciso indicar que la garanta
de la retroactividad benigna se
extiende al mbito del derecho
administrativo sancionador, en
tanto manifestacin del ius
puniendi estatal, lo cual se
concretiza con el principio
recogido en el numeral 5 del
artculo 230 de la Ley de
Procedimiento
Administrativo
General.
3.2. Artculo 62: acogimiento
a la teora de los derechos

46

adquiridos
contractual

en

Esta
norma
expresamente:

materia

seala

Artculo 62.La libertad de contratar

garantiza que las partes
puedan pactar vlidamente
segn las normas vigentes
al tiempo del contrato. Los
trminos contractuales no
pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones
de cualquier clase [].
De acuerdo a lo preceptuado por
el artculo 62, se desprende que
47

la opcin elegida en nuestro

sistema jurdico en materia
contractual es la teora de los
derechos adquiridos. Es preciso
sealar que este rgimen debe
interpretarse restrictivamente a
la materia contractual, frente a la
regla general del artculo 103 de
la Constitucin Poltica del Per.
No
obstante
ello,
es
indispensable
denotar
lo
dispuesto
por
el
Tribunal
Constitucional cuando interpreta
dicho artculo, a la luz de los
lmites a la libertad de contratar
establecidos en el numeral 14
48

del artculo 2 de la Constitucin

Poltica del Per, el cual dispone
expresamente que:
Artculo 2.Toda
persona
tiene
derecho:
()
14. A contratar con fines
lcitos, siempre que no se
contravengan leyes de
orden pblico.
En esa lnea, el mximo
intrprete de la Constitucin, en
la sentencia recada en el
Expediente N 2185-2002-AA/TC
dispuso que la libertad de
contratar no puede contravenir
49

las leyes de orden pblico, esto

es, las normas que contienen
valores y reglas esenciales de la
vida en comn; las que permiten
que
en
una
sociedad
democrtica en la que conviven
personas
con
diferentes
concepciones de la vida, todas
ellas se encuentren un amplio
espacio comn de desarrollo
social.
Como consecuencia de lo
anterior, seal que el orden
pblico es una carga que limita
la libertad de contratacin. Es
decir, no se puede pactar en
50

contrario de una norma de esta

naturaleza, y en caso la norma
sobrevenga a la ejecucin de la
relacin contractual, la misma
deber modificarse. En esa
lnea, se sostiene que no puede
existir
una
inmutabilidad
absoluta para los contratos en
virtud del mandato del artculo
62 y que, por el contrario,
existen ciertos casos en los que
una ley posterior s puede alterar
un contrato.
3.3. En materia procesal:
aplicacin inmediata de la
norma
51

El
Cdigo
Procesal
Civil
establece la aplicacin inmediata
de la normativa, incluso a los
procesos en trmite, salvo para
las reglas de competencia, los
medios impugnatorios, los actos
procesales con principio de
ejecucin y los plazos que
hubieran
empresa.
Expresamente dispone:
Segunda
Disposicin
Final.Las normas procesales son
de aplicacin inmediata,
incluso al proceso en
trmite.
Sin
embargo,
continuarn rigindose por
52

la norma anterior: las reglas

de
competencias,
los
medios
impugnatorios
interpuestos,
los
actos
procesales con principio de
ejecucin y los plazos que
hubiera empezado.
Siendo la regla general la
aplicacin inmediata de las
normas generales, inclusive en
procesos
en
trmite,
es
necesario realizar un anlisis de
las excepciones:
a. Las
reglas
de
competencias
existentes
debern
aplicarse
ultraactivamente hasta que el
53

proceso termine, lo cual busca

proteger la estabilidad del
rgano jurisdiccional, as como
que quien conoce el caso deba
resolverlo,
y
as
evitar
dilaciones innecesarias frente a
un cambio de competencia
sobreviniente.
b. Los medios impugnatorios
interpuestos,
en
tanto
pertenece al derecho de
instancia plural y de defensa
dentro del proceso, ambos de
naturaleza constitucional y que
una vez ejercitados, deben
llegar
a
trmino.
Esta
54

excepcin, en otras palabras,

significa que aunque la nueva
ley
procesal
elimine
o
modifique
los
medios
impugnatorios
existentes,
cuando uno de dichos medios
fue interpuesto se sigue
rigiendo por la legislacin
anterior hasta ser resuelto: la
norma previa existente se
aplicar ultraactivamente.
c. Los actos procesales con
principios de ejecucin, en
tanto este tipo de actos deben
surtir efectos desde que fueron
emitidos.
55

d. Los plazos cuyo transcurso

ya se inici debern correr
hasta su trmino final de
acuerdo a las reglas con las
que la cuenta comenz, y tal
legislacin
se
aplicar
ultraactivamente hasta que el
plazo expire.
La importancia de esta norma,
como seala el profesor RUBIO
CORREA26 es que es aplicable a
toda la legislacin de esta misma
naturaleza y aun a disposiciones
de naturaleza distinta, siempre
que no sean incompatibles con
la procesal civil. Expresamente
26

RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma jurdica en el Tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, 2012, pp. 64-66.

56

seala la Primera Disposicin

Final del Cdigo Procesal Civil:
Primera Disposicin Final
Las disposiciones de este
Cdigo
se
aplican
supletoriamente
a
los
dems
ordenamientos
procesales
Es importante rescatar la
justificacin a esta regla en el
ordenamiento
jurdico
colombiano, realizada por parte
de la Corte Constitucional
Colombiana, que a propsito de
una
demanda
de
inconstitucionalidad, dict la
Sentencia C-633/12 (Bogot
57

DC., agosto15 de 2012), la cual

dispuso lo siguiente:
4.2.4. Aplicacin de la ley
procesal en el tiempo.
4.2.4.1. En lo que se refiere
a la aplicacin de la ley
procesal, el artculo 40[6] de
la ley 153 de 1887 consagra
la regla general de la
aplicacin inmediata y hacia
el futuro de la ley procesal.
Ello se explica en razn
de que el proceso, al ser
una progresin de actos
procesales concatenados,
no se erige en s mismo
como
una
situacin
consolidada sino como
58

una secuencia jurdica

que admite la aplicacin
de
las
nuevas
disposiciones
instrumentales tan pronto
como stas entran en
vigencia, sin perjuicio de
que aquellas actuaciones
que ya se han cumplido
de conformidad con la ley
antigua sean respetadas y
queden en firme (el
resaltado es nuestro).
3.4. Otras reglas especiales
sobre
aplicacin
de
las
normas en el tiempo:

59

Es preciso indicar que existen

otras reglas de aplicacin de
normas en el tiempo como la
establecida en materia tributaria
con el artculo 74 de la
Constitucin, el cual seala
expresamente que No surten
efecto las normas tributarias
dictadas en violacin de lo que
establece el presente artculo.
En atencin a ello, el artculo 81
del
Cdigo
Procesal
Constitucional regula los efectos
de la sentencia que declara
fundada
demandas
de
inconstitucionalidad de una ley
60

en materia tributaria, sealando

que el tribunal debe determinar
de manera expresa en la
sentencia los efectos de su
decisin en el tiempo. Esta
situacin ha sido tratada por el
Tribunal Constitucional en la
sentencia
recada
en
el
Expediente N
9165-2005PA/TC, caso del Impuesto a la
Renta
para
los
sujetos
dedicados a la actividad de
juegos de casino y mquinas
tragamonedas.
Por su parte, el artculo 204 de
la Constitucin Poltica del Per
61

establece expresamente que la

sentencia del Tribunal que
declara la inconstitucionalidad
de una norma se publica en el
diario oficial y la misma no tiene
efecto retroactivo. En efecto, el
segundo prrafo del artculo
prohbe el efecto retroactivo de
las
sentencias
Tribunal
Constitucional en las acciones
de inconstitucionalidad de las
leyes y, su simple lectura,
demuestra que hay falta de
concordancia
entre
este
mandato y el artculo 103 de la
Constitucin por la siguiente
razn:
62

 Si el Congreso deroga una ley

penal mediante otra que es
ms favorable al reo, la
segunda ley sera aplicable a
tal sujeto en virtud del
principio de retroactividad
penal benigna;
Sin embargo, si el Tribunal
Constitucional quita efecto a
una ley penal inconstitucional
por
una
sentencia
de
inconstitucionalidad, segn el
texto del artculo 204, no
podra operar la retroactividad
penal benigna.

63

Este problema ha sido resuelto

por el artculo 83 del Cdigo
Procesal Constitucional, el cual
dispone:
Artculo 83.Efectos de la irretroactividad
Las sentencias declaratorias
de
ilegalidad
o
inconstitucionalidad
no
conceden derecho a reabrir
procesos concluidos en los
que se hayan aplicado las
normas
declaradas
inconstitucionales, salvo en
las materias previstas en el
segundo prrafo del artculo
103 y ltimo prrafo del
64

artculo
74
Constitucin.

de

la

Es preciso sealar que existen

otras normas con rango de ley
que abordan el tema de la
aplicacin de las normas en el
tiempo, tales como los artculos
2120 y 2121 del Cdigo Civil,
as como los artculos 6, 7 y 8
del Cdigo Penal, no obstante
ello nos concentraremos a
continuacin en los problemas
encontrados en el mbito del
Derecho Administrativo, en el
entendido
de
que
los
fundamentos desarrollados hasta
el momento son suficientes para
65

realizar
las
conjeturas
necesarias para extraer una
interpretacin
justificada
y
motivada.
IV.Algunos
problemas
detectados en la aplicacin de
las normas en el tiempo
Sobre la base del avance terico
acadmico y los supuestos
que ocurren en ejercicio de la
profesin, es irrefutable que el
principal
problema
en
la
aplicacin de la norma jurdica
cuando han sucedido una serie
de normas durante su formacin
o vigencia es la determinacin si
66

la calidad de la nueva ley es

retroactiva o irretroactiva, todo
ello a la luz del ordenamiento
jurdico vigente.
Como mencionamos en un
inicio, la realidad y la prctica
desbordan
los
supuestos
hipotticos y las enseanzas
generadas
en
el
mbito
acadmico, por lo cual en el
presente acpite abordaremos
algunos problemas detectados
en la aplicacin de la normativa
correspondiente.
As
pues,
concretamente
abordaremos las implicancias
67

del cambio de normativo en el

marco
de
procedimientos
administrativos de habilitacin y
trilaterales en trmite. As pues,
en primer lugar analizaremos los
supuestos vinculados a los
procedimientos de habilitacin,
planteando especficamente los
siguientes supuestos:
1. La nueva norma reduce
requisitos;
2. La nueva norma incrementa
requisitos;
3. La nueva norma elimina el
procedimiento
administrativo
para crear otro procedimiento
68

para obtener una autorizacin

similar;
4. La nueva norma elimina la
habilitacin.
5. La nueva norma elimina el
supuesto de hecho que lo
habilita
para
solicitar
la
autorizacin.
En el marco de procedimientos
trilaterales analizaremos un caso
especfico
en
materia
de
eliminacin
de
barreras
burocrticas, consistente en la
ampliacin de facultades del
rgano resolutor en el ter del
procedimiento administrativo.
69

V. La nueva norma reduce o

amplia requisitos
Como se indic en un inicio, la
realidad desborda los supuestos
y definiciones que tericamente
nos ensean y lo que se
encuentra recogido literalmente
en la norma, por lo cual le
corresponde al operador jurdico
desentraar el significado de la
norma ms acorde con el
sistema jurdico y el inters
pblico protegido para cada
situacin en concreto. Como
seala el profesor ESPINOZA
ESPINOZA27, tarea asaz, ardua
27

ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil; op. cit. pp. 201.

70

y difcil para el operador jurdico

es la de disear modelos
jurdicos que armonicen el valor
justicia con el fin de la seguridad
jurdica.
Concretamente,
haremos
referencia a un caso en el cual
un administrado solicita el
otorgamiento de la autorizacin
acompaando los requisitos
establecidos en la norma
correspondiente, recopilados en
el Texto nico de Procedimiento
Administrativos (en adelante
TUPA) de la entidad, no obstante
ello en el ter del procedimiento
71

administrativo se modifica la
normativa
que
serva
de
sustento para la exigencia de los
requisitos.
En este escenario es importante
plantear dos escenarios. El
primero es antes de una decisin
de la Administracin Pblica en
primera instancia, y el segundo
es posterior a la emisin de la
decisin administrativa.
(i) Antes de la emisin de la
decisin
en
primera
instancia administrativa

72

En este supuesto no existe

problema interpretativo alguno
pues, como an no se ha
materializado o configurado
una relacin jurdica entre el
administrado
y
la
Administracin Pblica, sino
que ms bien est en proceso
de formacin, la norma
aplicable es la nueva norma
emitida en el ter del
procedimiento administrativo,
salvo disposicin en contrario
previsto
en
la
propia
normativa. Lo que importa en
este caso es solicitar que el
particular se adece al nuevo
73

marco normativo. Por ejemplo,

imaginemos que la solicitud de
autorizacin se present en la
vigencia de la Ley 1, no
obstante se resuelve en la
vigencia de la Ley 2, que
deroga la Ley 1 y la modifica
en todos sus extremos.
Ley 1

Ley 2
Ley 1

Momento de constitucin de
la relacin jurdica

74

As pues, una interpretacin

similar desde la ptica del
Derecho Administrativo, es
aquella que establece que la
norma
aplicable
en
un
procedimiento de habilitacin
es aquella que se encuentra
vigente al momento de
otorgamiento de autorizacin.
Esta teora la propone Jos
Carlos Laguna de Paz28, quien
seala expresamente:
Regla:
normativa
vigente en el momento
del otorgamiento. Un
supuesto lmite se plantea
cuando entre la solicitud
28

LAGUNA DE PAZ, Jos Carlos. La autorizacin administrativa, Editorial Arazandi, Navarra, 2006, p. 185-187.

75

de la autorizacin y la
resolucin del expediente
se producen cambios
normativos.
A
este
respecto,
el
inters
general
reclama
el
otorgamiento
de
la
autorizacin de acuerdo
con las exigencias que
establezca
la
nueva
normativa, que expresa la
sensibilidad actual acerca
de los valores a proteger.
En esa misma lnea, el
profesor RUBIO29 analiza un
caso en el cual se discute la
aplicacin de la normativa en
el marco de un procedimiento
29

RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma jurdica en el Tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, 2012, pp. 108-113.

76

administrativo de autorizacin
para ejecucin de obras e
instalacin de servicios de
agua potable, alcantarillado
sanitario y pluvial, etc. Es el
caso que un administrado
presenta su solicitud de
ejecucin
de
obras
e
instalacin de servicio de agua
al amparo de lo dispuesto en
la Ley N 25844, la cual
dispuso que la propietaria de
las obras era la empresa
concesionaria. No obstante
ello,
en
el
ter
del
procedimiento administrativo
se publica y cobra vigencia la
77

Ley N 27972, Ley Orgnica

de Municipalidades, la cual
dispone que al propiedad de
las obras realizadas es de la
Municipalidad donde ests son
realizadas. Se concluye que la
norma aplicable es aquella
vigente al momento de
otorgamiento
de
la
autorizacin, en tanto ese es
el momento en que se
constituye la relacin jurdica.
Expresamente seala:
Para nosotros resulta
claro que la relacin entre
empresa concesionaria y
usuario se establece en la
78

fecha en que se dicta la

resolucin que aprueba el
proyecto respectivo en
todos
sus
trminos
porque es a partir de ella
que devienen en exigibles
las diversas obligaciones.
En consecuencia, si la
autorizacin de una obra
o instalacin de este tipo
fue aprobada el 27 de
mayo de 2013 o antes,
bajo la vigencia del
Decreto Ley N 25844,
entonces este decreto ley
regir
la
relacin
respectiva
entre
la
empresa concesionaria y
el usuario y las obras
pasarn a propiedad de la
79

concesionaria.
Si
la
resolucin de autorizacin
fue dada a partir del 28
de mayo de 2003,
entonces la relacin entre
la empresa concesionaria
y el usuario se establece
bajo la vigencia de la ley
27972 y ser ella la que
rija por lo que, a partir de
esta fecha, las obras
pasarn a ser de las
municipalidades
respectivas.
Por ltimo, en el mbito del
derecho
civil,
ESPINOZA
ESPINOZA30 sostiene a partir
de una interpretacin lgico30

ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil; op. cit. pp. 203 y ss.

80

sistemtica del artculo III del

Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil
Peruano31 que las
situaciones
y
relaciones
jurdicas
en
curso
de
constitucin, es decir aquellas
que se iniciaron al amparo de
una ley antigua pero no se
perfeccionaron, deben regirse
por la Ley nueva para su
constitucin,
regulacin,
modificacin o extincin y sus
consecuencias.
(ii) Despus de la emisin
del acto administrativo de
primera instancia
31

El contenido de este artculo es idntico al actual artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per.

81

Ahora bien, un caso lmite que

viene ocurriendo en la prctica
es qu ocurre cuando el
cambio de requisitos se
produce cuando ya existe un
pronunciamiento de primera
instancia, y el procedimiento
se
encuentra
en
fase
recursiva, en el supuesto de
que el particular interpuso un
recurso impugnativo contra la
decisin de primera instancia.
En este caso se tiene una
decisin de la Administracin,
que si bien es cierto no es
cosa decidida, s involucra la
82

creacin de una relacin

jurdica
entre
ambos,
generando as una serie de
derechos y obligaciones al
administrado. En tal sentido,
una
opcin
interpretativa
vlida sera sostener que no
son de aplicacin los cambios
normativos producidos con
posterioridad de la decisin
emitida en primera instancia.
Esto es as toda vez que la
relacin jurdica se constituy
con la norma 1, es decir la
configuracin de la relacin
jurdica se concretiz a partir
83

de la aplicacin de la norma 1
en un determinado momento
en el tiempo, sin embargo en
la fase recursal se publica la
norma
2,
que
modifica
parcialmente la norma 1. As
pues, imaginemos que la
norma 1 exige 5 requisitos
para la obtencin del ttulo
habilitante, mientras que la
norma 2 (publicada despus
de la configuracin de la
relacin jurdica con la norma
1) elimina dos de los requisitos
exigidos con la normativa 1.
Imaginemos que precisamente
en el procedimiento recursivo
84

se discute la presentacin de
esos dos requisitos al amparo
de la norma 1, lo cual se
sustenta en determinadas
formalidades que no fueron
cumplidas. A partir de la
opcin
interpretativa
planteada,
no
podra
aplicrsele a la solicitud del
administrado la norma 2, en la
medida de que existe una
relacin jurdica ya constituida
con la norma 1, la cual viene
siendo
discutida
en
procedimiento
recursivo.
Grafiqumoslo para mejor
entender:
85

Ley 2

Ley 1

Momento de la decisin de
primera instancia
administrativa

Momento de la decisin de
segunda instancia
administrativa

Momento de la
interposicin del recurso
impugnativo

Una segunda interpretacin,

tiene que ver con la planteada
en el punto anterior en el
sentido de tomar como
premisa que la normativa
aplicable es aquella que se
86

encuentra vigente al momento

del
otorgamiento
de
la
autorizacin, de acuerdo con
las exigencias que establezca
la nueva normativa, que
expresa la sensibilidad actual
acerca de los valores a
proteger.
Esto
involucra
determinar cuando realmente
se habra configurado una
relacin jurdica entre la
Administracin Pblica y el
administrado.
Ahora, si bien es cierto los
autores precitados no lo
sealan
expresamente,
87

podemos realizar algunas

conjeturas adicionales a partir
de la interpretacin realizada,
que
detallamos
a
continuacin:
(i) El cambio de la normativa
que regula el otorgamiento
de un determinado ttulo
habilitante puede darse
cualquier momento antes
del otorgamiento de la
autorizacin.
(ii) El otorgamiento de la
autorizacin
puede
materializarse en segunda
instancia
administrativa,
como consecuencia de
88

declarar
fundada
un
recurso
impugnativo
interpuesto contra un acto
administrativo
que
contenga algn tipo de
vicio. Ello involucra que la
relacin jurdica puede
constituirse en segunda
instancia administrativa.
(iii) Atendiendo
a
lo
anterior,
cabe
la
posibilidad de que pueda
-incluso en fase recursivaaplicarse la normativa
vigente
antes
del
pronunciamiento
en
segunda instancia, de ser
89

el caso, en tanto podra

otorgrsele
en
dicho
momento la autorizacin
administrativa.
(iv) Ello
necesariamente
debe involucrar que el
administrado adece su
solicitud a lo exigido por la
norma,
en
tanto
precisamente el inters
pblico vigente a la fecha
de otorgamiento de la
autorizacin ordena el
cumplimiento de otros
requisitos.
Un ejemplo hipottico podra
ser que en el ter de un
90

procedimiento administrativo
se suprima un requisito o se
flexibilice su formalidad, la
cual es precisamente discutida
va procedimiento recursivo.
Imaginemos que para la
sustitucin de un vehculo
para la prestacin del servicio
de transporte pblico regular
de personas en mbito
urbano, con la Ley 1 se exiga
la
presentacin
de
un
Certificado del fabricante del
vehculo, por lo cual es
declarado INFUNDADA su
solicitud, por incumplir lo
establecido en la norma
91

vigente. Es el caso que el

administrado impugna dicho
acto administrativo, alegando
que dicha restriccin no se
encontraba en el TUPA de la
entidad, y en el ter del
procedimiento administrativo
se publica la Ley 2, la cual
dispone que para la obtencin
de la sustitucin vehicular slo
bastara con copia de la
Tarjeta
de
Identificacin
Vehicular, la misma que
consta en el expediente
administrativo.

92

Sobre la base del segundo

criterio
expuesto,
podra
adecuarse la solicitud del
administrado incluso en etapa
recursiva, siempre y cuando la
materia controvertida fuera el
objeto de la Ley 2. Esto tiene
su principal fundamento en
que la exigencia de proteccin
del inters pblico es el que
determina la Ley 2, la cual
ser la norma jurdica vigente
al momento de otorgamiento
de
la
autorizacin
o
desestimacin
del
administrado. Esto se pone
ms en evidencia cuando los
93

requisitos o formalidades no
se disminuyen, sino que ms
bien
se
incrementan
o
refuerzan,
en
razn
de
circunstancias concretas que
vienen ocurriendo, las cuales
son debidamente sustentadas.
Imaginemos que producto de
los continuos accidentes de
trnsito, se detecta (hablando
hipotticamente) que en la
mayora de los casos esto se
debe a fallas humanas, por lo
cual
urge
que
las
habilitaciones
para
conductores sean ms rgidas.
94

Estando a ello se publica la

Ley 2, que en contraposicin
con la Ley 1, exige una serie
de requisitos adicionales para
encontrarse habilitado para
prestar
el
servicio
de
transporte pblico, tales como
un examen de conocimiento y
prctico de las rutas para
prestar el servicio. En este
caso, si nos encontramos
frente a un procedimiento en
etapa recursiva, lo que exige
el inters pblico es que la
solicitud de se adece a los
nuevos
requerimientos

95

establecidos por la normativa

vigente.
Es preciso dejar en claro que
la nueva normativa no puede
modificar
situaciones
o
relaciones
jurdicas
ya
constituidas, es decir que la
relacin
jurdica
ya
configurada no puede ser
modificada
posteriormente.
Esto involucra que si, por
ejemplo, en fase recursiva se
discuten los requisitos 1 y 2
(ms no el requisito 3), si una
nueva norma modifica el
requisito 3 (para exigir una
96

formalidad mayor o sustituirlo

por un nuevo requisito), no
puede aplicrsele en esta fase
recursiva del procedimiento
esta nueva ley (en el extremo
de la modificacin del requisito
3), puesto que este extremo
de la relacin jurdica entre la
Administracin Pblica y el
administrado
ya
qued
definido.
Nosotros
compartimos
el
segundo criterio, por el cual
incluso en va recursiva la
solicitud
del
administrado
debera adecuarse, siempre y
97

cuando sea objeto de revisin

el extremo modificado. Ello
tambin responde a que la
eleccin de la norma jurdica a
utilizar no slo responde a un
anlisis de la norma ms
beneficiosa para el particular,
sino ms bien responde a lo
que exija el inters pblico al
momento de otorgamiento de
la autorizacin administrativa.
En esa misma lnea, el
Tribunal Constitucional en la
sentencia recada en el
Expediente N 02100-2011PHC/TC, en un caso de
98

aplicacin del principio de

retroactividad
benigna,
dispuso que esta garanta no
se configura tampoco como
absoluta:
() el principio de
aplicacin retroactiva de
la ley penal ms favorable
no puede ser interpretado
desde
la
perspectiva
exclusiva de los intereses
del
penado.
La
interpretacin de aquello
que resulte ms favorable
al penado debe ser
interpretado a partir de
una
comprensin
institucional integral, es
99

decir a partir de una

aproximacin conjunta de
todos
los
valores
constitucionalmente
protegidos que resulten
relevantes en el asunto
que es materia de
evaluacin.
(iii) El cambio
produce
expediente
fuera del
resolver

normativo se
cuando
el
se encuentra
tiempo para

Como es comn en la
Administracin Pblica, en la
tramitacin
de
los
procedimientos administrativos
Momento de la
decisin de
primera instancia
administrativa

Ley 1

Plazo de vencimiento
para resolver la
solicitud presentada

100

normalmente no se cumplen
los plazos establecidos en la
normativa. Estando a ello, en
la
prctica
han
venido
sucediendo una serie de
situaciones que obligan a los
operadores jurdicos a tomar
postura, como es el caso de
un cambio normativo cuando
la solicitud del administrado se
encuentra fuera de plazo legal
para resolver. Grafiquemos la
situacin:

Ley 2

101

Momento de
presentacin de la
solicitud

Ahora bien, en este caso, al

igual que en el anterior,
pueden
establecerse
dos
posturas: (i) la primera que
considera que el transcurso
del tiempo imputable a la
Administracin Pblica no
puede
afectarle
al
administrado, por lo cual
corresponde
aplicar
la
102

normativa vigente a la fecha

mxima
en
que
debi
responderse la solicitud del
administrado (norma 1); (ii) la
segunda que considera que
debe aplicarse la norma
vigente al momento de
resolver, es decir con la norma
2.
Este tema tambin ha sido
tratado
por
el
profesor
LAGUNA DE PAZ32 quien
analizando esta situacin en
materia urbanstica ha descrito
la solucin dada por los
magistrados
espaoles,
32

LAGUNA DE PAZ, Jos Carlos. La autorizacin administrativa, Editorial Arazandi, Navarra, 2006, p. 185-187.

103

tomando en cuenta los

perjuicio
que
podran
generarse cuando el cambio
normativo
implica
una
afectacin al administrado, en
el sentido que se incrementan
los
requisitos
exigidos.
Expresamente seala:
201. Matizaciones. Con
todo, no hay que olvidar
que la aplicacin de la
nueva normativa puede
provocar perjuicios al
solicitante,
especialmente cuando
sta
establezca
requisitos o condiciones
ms estrictos para su
104

obtencin. Esto explica

que, en algunos casos,
se matice el alcance de
la regla general:
1. En el mbito
urbanstico,
la
jurisprudencia
viene sancionando
la aplicacin de la
legislacin vigente
en el momento de
dictar la resolucin,
salvo
que
el
expediente
se
resuelva fuera de
plazo, en cuyo caso
la
normativa
aplicable ser la
vigente
en
el
105

momento de la
presentacin de la
solicitud.
No
obstante
ello,
este
supuesto merece un mayor
anlisis a la luz de la
normativa nacional vigente, lo
cual implica tomar en cuenta
los efectos jurdicos de la
inaccin de la Administracin,
as como las facultades,
derechos o prerrogativas de
los administrados ante esta
situacin.
Estando a ello, en principio
debe sealarse que ante la
106

inaccin de la Administracin
Pblica el remedio especfico
que se prev ante dichas
situaciones es la aplicacin o
uso del silencio administrativo
(positivo o negativo). Ahora
bien, para el caso del silencio
administrativo positivo, nos
parece que el tema es
pacfico, porque una vez
transcurrido el plazo para
resolver se entiende aprobada
la solicitud del administrado, y
por ende se aplica la
normativa vigente a ese
momento. Ello incluso es
ratificado por el propio Tribunal
107

Constitucional en la sentencia
recada en el Expediente N
2966-2002-AC/TC33,
y
el
profesor RUBIO CORREA34
quien ensea:
Cuando se produce el
silencio
administrativo
positivo el procedimiento
concluye y, con ello, la
norma aplicable a ese
derecho es la vigente en
la fecha del silencio. Las
normas posteriores no le
podrn ser aplicadas
porque el hecho cumplido
33

La parte central de los fundamentos de esta sentencia son los siguientes:

6. El artculo 103 de la Constitucin prescribe que ninguna ley tiene efecto retroactivo. Pues bien, en el
caso que nos ocupa, la demanda pretende que la Primera Disposicin Transitoria y Final de la antes
mencionada Let N 27261, Ley de Aeronutica Civil, que establece que todos los procedimientos en trmite
se adecuan a la presente ley, a partir de la fecha de su entrada en vigencia; empero, la solicitud de la
recurrente no puede considerarse como procedimiento en trmite, ya que se ha producido el silencio
administrativo a su favor generando un derecho adquirido a su beneficio, por lo cual la nueva ley no puede
alcanzar ni afectar los derechos adquiridos antes de su vigencia

34

RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma jurdica en el Tiempo, op. cit., p. 146.

108

ocurri antes de si
vigencia y eso ser una
caso de retroactividad
prohibido
por
la
Constitucin.
Ahora bien, los problemas los
encontramos en los supuestos
en que los procedimientos
administrativos se encuentran
regidos
por
el
silencio
administrativo negativo. En
este caso es preciso indicar
que por tratarse de una
potestad del administrado35,
ste podra ejercitarlo tiempo
35

Esto ha sido reconocido por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 1003-1998, el
cual dispone que es una potestad (tal como se defini en el presente trabajo) del administrado el ejercer o el silencio
administrativo negativo para acudir a la siguiente instancia o esperar el pronunciamiento de la entidad administrativa. Cabe
indicar que esta posicin es un claro cambio de criterio respecto al silencio administrativo que realizar el ltimo intrprete de
la Constitucin. Expresamente seala:
Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la Administracin resuelva el
recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo y as acudir a la
va jurisdiccional- o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin.

109

despus de transcurrido el
plazo legal para resolver.
En ese sentido, si el
administrado decide no ejercer
el
silencio
administrativo
negativo, debe entenderse
que ha decidido esperar la
respuesta de la Administracin
Pblica, por lo cual su decisin
an
se
encuentra
en
formacin. Ello es muy
importante ya que la actuacin
del
particular
involucra
continuar
esperando
el
pronunciamiento
de
la
Administracin, es decir se
110

consiente la demora en el
procedimiento. Estando a ello,
lo que corresponde es aplicar
la norma vigente al momento
de resolver la solicitud, en
caso no se haya acogido al
silencio
administrativo
negativo.
Por otra parte, en caso la
Administracin
no
haya
emitido un pronunciamiento
formal, desde nuestro punto
de vista es de aplicacin la
norma jurdica vigente al
momento del acogimiento al
silencio
administrativo
111

negativo para efectos de la

imposicin
del
recurso
impugnativo. Ahora bien, en
caso se produzca un cambio
normativo en el ter del
procedimiento recursivo, nos
remitimos a lo dispuesto en el
acpite anterior, considerando
que la materia discutida es la
solicitud en su integridad.
(iv) Si
se
elimina
el
procedimiento para crear
otro procedimiento para
obtener una autorizacin
similar

112

Si
el
procedimiento
se
encuentra en trmite se
deber otorgar un plazo para
la adecuacin de la solicitud,
en tanto se deben cumplir los
requisitos que el ordenamiento
jurdico
establece
como
acordes con el inters pblico
protegido en un determinado
momento. Sumado a ello
corresponde indicar que si la
relacin jurdica an no se
configura
o
perfecciona,
entonces se encuentra en
etapa de formacin, por lo cual
la norma jurdica vigente al

113

momento de otorgamiento de
la autorizacin es la aplicable.
Lo que corresponde en estos
casos son dos actuaciones: (i)
por parte de la entidad
administrativa es reconducir el
objeto
del
procedimiento
administrativo al vigente con la
nueva normativa; y, (ii) otorgar
un plazo para el administrado,
a fin de que puede adecuarse
a la normativa vigente.
Por ejemplo, para el caso de
transporte de pasajeros y
carga en vehculos menores,
la Municipalidad Metropolitana
114

de Lima aprob la Ordenanza

N 1693-MML36, mediante la
cual elimin el procedimiento
de
Otorgamiento
de
Resolucin de Circulacin
para crear el procedimiento de
Otorgamiento de Permiso de
Operacin, el cual incluye:
(i) La habilitacin de la
persona jurdica (que con la
Ordenanza N 241 se
realizaba a travs del
otorgamiento
de
la
Resolucin de Circulacin),
(ii) La habilitacin de las
unidades vehiculares (a las
36

Derogando as la Ordenanza N 241-MML.

115

cuales
se
les
exiga
Tarjetas de Operacin,
segn
la
normativa
anterior); y,
(iii) La habilitacin de los
conductores (a los cuales
se les exiga la obtencin
de Credenciales, segn la
normativa anterior).
En estos casos correspondi
otorgar un plazo para su
adecuacin a los titulares de
las solicitudes en trmite,
segn la normativa vigente, en
vista a que se trata de
habilitaciones similares.
116

(v) En caso se elimine la

exigencia administrativa de
contar con autorizacin
Lo que corresponde en caso
se elimine la autorizacin
administrativa, encontrndose
solicitudes en trmite, es que
la
entidad
declare
la
sustraccin de la materia y dar
por concluido el procedimiento
administrativo, en tanto el
objeto del procedimiento ya no
existe en virtud de una norma
legal sobreviniente.
Desde nuestro punto de vista,
esta situacin debe aplicarse
117

as
el
procedimiento
administrativo se encuentre en
fase recursiva, por las razones
expuestas en el punto (ii) del
presenta numeral.
(vi)En caso la nueva norma
elimine el supuesto de
hecho que habilitaba al
administrado solicitar la
autorizacin,
Lo que corresponde en este
caso
es
desestimar
la
solicitud, en tanto carece de
un presupuesto esencial para
el
otorgamiento
de
habilitacin.
Este
es
el
particular
caso
de
118

autorizaciones de transporte
regular de personas, el cual
consisti en determinar la
norma aplicable para resolver
las solicitudes otorgamiento de
autorizacin para prestar el
servicio de transporte regular
de
pasajeros
en
Lima
Metropolitana.
El caso es que en el ao 2010
un grupo de personas jurdicas
solicit el otorgamiento de sus
autorizaciones para prestar el
servicio de transporte regular
de pasajeros, al amparo de lo
dispuesto en la Ordenanza N
119

1338, la cual dispuso en su

artculo 10 que se podra
solicitar el otorgamiento de
autorizaciones para prestar el
servicio de transporte regular
de pasajeros en rutas que se
encuentren o no en el Plan
Regulador de Rutas que
ordenaba
publicar
dicha
Ordenanza.
No obstante ello, con fecha16
de abril de 2010 dicho artculo
fue
modificado
por
la
Ordenanza N 1365-MML
publicada en el diario Oficial El
Peruano, el cual qued
120

redactado
forma:

de

la

siguiente

Artculo 10.- Requisitos

para
solicitar
la
Autorizacin
de
Servicio
La persona jurdica que
desee
obtener
la
autorizacin
para
la
prestacin del servicio de
transporte pblico regular
de personas en una o
ms rutas que se
encuentren en el plan
regulador
de
rutas,
debern
presentar
a
travs
de
su
representante legal una
solicitud cuya informacin
121

y
contenido
tendr
carcter de Declaracin
Jurada () (el resaltado
y
el
subrayado
es
nuestro).
Estando a ello, las solicitudes
en trmite que tengan por
objeto
obtener
una
autorizacin para prestar el
servicio de transporte regular
de personas en una ruta que
no se encuentra en el Plan
Regulador de Rutas que
orden publicar la Ordenanza
N
1338,
deban
ser
declaradas improcedentes por
estricta aplicacin inmediata
122

de la norma jurdica al
momento de resolverla, en
tanto el objeto de su solicitud
contravena lo dispuesto en la
modificacin establecida en la
Ordenanza N 1365.
(vii) Aplicacin de la norma
en
el
marco
de
procedimientos
administrativos trilaterales:
modificacin
de
las
facultades
del
rgano
resolutor
Un caso que merece particular
importancia
es
el
procedimiento administrativo
123

de eliminacin de barreras
burocrticas iniciado con fecha
10 de agosto de 2006 por la
Asociacin
de
Empresas
Privadas de Servicios Pblicos
(ADEPSEP,
actualmente
denominado Asociacin para
el
Fomento
de
la
Infraestructura Nacional o
AFIN), contra la Municipalidad
Distrital
de
Jos
Luis
Bustamante Y Rivero (en
adelante la Municipalidad)
ante la Comisin de Acceso al
Mercado del INDECOPI (en
adelante CAM, actualmente
Comisin
Eliminacin
de
124

Barreras Burocrticas), por

considerar que la disposicin
contenida en la Ordenanza N
0106-MDJLBYR de fecha 8 de
febrero
de
200637,
que
establece la prohibicin de
instalacin de antenas para la
telefona mvil celular en su
circunscripcin, constituye la
imposicin de una barrera
burocrtica ilegal e irracional
que obstaculiza el desarrollo
de
sus
actividades
econmicas en el mercado.
Es el caso que sobre la base
del
Informe
N
01037

Expediente N 000089-2006/CAM

125

2007/INDECOPI-CAM emitido
por la Secretara Tcnica de la
Comisin con fecha 30 de
enero de 2007, la Comisin,
mediante la Resolucin N
019-2007/CAM-INDECOPI del
31 de enero de 2007, declar
FUNDADA
la
denuncia
interpuesta por considerar que
la prohibicin de la instalacin
de antenas de telefona celular
en la circunscripcin territorial
de la corporacin municipal,
contenida en la Ordenanza N
016-99-MDLV, constituye la
imposicin de una barrera
burocrtica ilegal por razones
126

de fondo, toda vez que, dicha

disposicin
implica
una
afectacin a la operacin del
servicio
pblico
de
telecomunicaciones, al prohibir
dentro de su jurisdiccin la
infraestructura necesaria para
la prestacin del mencionado
servicio pblico, competencia
exclusiva del Ministerio de
Transportes
y
Comunicaciones;
asimismo,
dicha disposicin no ha sido
emitida de conformidad con la
Ley
Orgnica
de
Municipalidades y las normas
tcnicas en materia ambiental
127

y su facultad no ha sido
ejercida
conforme
a
la
legislacin en materia de
telecomunicaciones,
las
normas sobre organizacin del
espacio fsico del suelo
aprobadas
por
la
municipalidad
provincial
respectiva, as como con la
normativa tcnica en materia
de construccin y edificaciones
a nivel nacional, lo cual no ha
sido
acreditado
por
la
municipalidad.
Atendiendo a ello con fecha 13
de febrero de 2007, la
Municipalidad
interpuso
128

recurso de apelacin contra la

Resolucin antes mencionada,
el cual fue resuelto con fecha
9 de julio de 2007, por la Sala
N 1 del Tribunal de Defensa
de la Competencia y de la
Propiedad
Intelectual,
confirmando la Resolucin N
0019-2007/CAM-INDECOPI
que declar FUNDADA la
denuncia interpuesta por AFIN
contra la Municipalidad y
calific como una barrera
burocrtica ilegal la prohibicin
de instalacin de antenas para
telefona mvil.

129

Atendiendo a los hechos

corresponde indicar que con
fecha 04 de abril de 2007 se
public en el diario Oficial El
Peruano la Ley N 28996, Ley
de eliminacin de trabas, la
cual fortaleci las facultades
de la entonces CAM, para
efectos
de
otorgarles
facultades para la inaplicacin
al caso en concreto de los
actos
contenidos
en
disposiciones de Ordenanzas
municipales
o
regionales
declaradas como barreras
burocrticas
ilegales
o
irracionales por esta Comisin.
130

Es el caso que a la fecha de

publicacin y vigencia de la
precitada
Ley,
el
procedimiento administrativo
de eliminacin de barreras
burocrticas se encontr en la
instancia superior, en virtud
del recurso de apelacin
interpuesto
por
la
Municipalidad.
Es preciso recordar que antes
de la vigencia de la Ley N
28996 la norma no estableca
tal facultad a favor de la CAM,
respecto
de
barreras
burocrticas contenidas en
131

Decretos
Supremos,
Resoluciones
Ministeriales,
Ordenanzas Municipales y/o
Regionales
de
carcter
general sino nicamente la
posibilidad de emitir un
Informe, que en el mejor de
los casos constitua una
recomendacin para que el
Concejo Municipal modifique o
elimine la barrera burocrtica
declarada ilegal y/o irracional
en un plazo determinado,
luego de lo cual se abra la
posibilidad de interponer las
acciones
legales
correspondientes, o inclusive
132

operando una suerte de

silencio administrativo ante el
no pronunciamiento de la
presunta entidad y/u rgano
infractor.
A
continuacin
explicamos grficamente la
situacin descrita:

Ley 1

Ley 2

L
e
y
Momento
1 de la
decisin de segunda
instancia
administrativa

133

Momento de la
decisin de primera
instancia
administrativa

Interposicin del
recurso impugnativo
ante la CAM

El problema jurdico de
identificacin y aplicacin de la
norma adecuada en la fase
recursiva
del
presente
procedimiento administrativo,
se suscitaba cuando, en
segunda
instancia
administrativa, el Tribunal del
INDECOPI confirmaba lo ya
resuelto
por
la
CAM,
declarando
fundada
la
134

denuncia
y
la
barrera
burocrtica denunciada est
materializada en un Decreto
Supremo,
Resolucin
Ministerial,
Ordenanza
Municipal y/o Regional38.
En efecto, cuando el Tribunal
del INDECOPI confirmaba lo
resuelto por la CAM, y
ordenaba
que
la
CAM
proceda de conformidad con
el artculo 48 de la Ley del
Procedimiento Administrativo
General, o notifique copia de
la Resolucin del Tribunal, de
38

Precisamente el fortalecimiento de las facultades de la otrora CAM se sustentan en la facultad de inaplicar las normas
descritas en este prrafo; en consecuencia, en caso el Tribunal revoque la decisin de la CAM, declarando infundada la
denuncia. no se configuraba el problema antes descrito; tampoco, en el caso en que la barrera denunciada est contenida
en un acto administrativo, ya que la CAM y el Tribunal en segunda instancia administrativa si contaban con facultades para
ordenar su inaplicacin in concreto.

135

la Resolucin de la CAM y del

Informe de Secretara Tcnica
al Concejo Municipal, para que
ste
se
pronuncie
de
conformidad con el citado
artculo 48 de la Ley del
Procedimiento Administrativo
General; no era claro si se
refera a la versin de la Ley
N 28032 (en adelante Ley 1)
o al citado artculo modificado,
en virtud a la Ley N 28996 (en
adelante
Ley
2);
suscitndose
contradictorios
pronunciamientos, entre la
CAM y el Tribunal del
INDECOPI
respecto
del
136

alcance de las facultades del

rgano resolutor.
En consecuencia, cuando el
Tribunal
del
INDECOPI
confirmaba lo resuelto por la
Comisin, aplicando la Ley 2,
posteriormente, cuando su
resolucin
final
quedaba
consentida, el expediente era
devuelto a la Comisin; sin
embargo, sta notificaba la
Resolucin del Tribunal, su
Resolucin y el Informe de
Secretara Tcnica aplicando
la Ley 1, tal y como ocurri en
el presente caso.
137

El problema descrito, muestra

la
incertidumbre
existente
respecto del criterio para
determinar la norma aplicable
a la etapa recursiva del
precitado
procedimiento,
postulndose, para tal efecto
dos tesis, las mismas que
resultan aplicables, en funcin
a la naturaleza de la Ley 2.
7.1 La Ley 2 es una norma
material es decir incide
sobre situaciones jurdicas
sustantivas ya agotadas, en
consecuencia
la
norma
aplicable sera la Ley 1
138

Esta fue la tesis esgrimida por

la CAM, en virtud de la cual la
Comisin orden notificar la
Resolucin
N
14932007/TDC-INDECOPI,
la
Resolucin N 019-2007/CAMINDECOPI y el Informe N
010-2007/INDECOPI-CAM,
dando a entender que ya se
haba generado una situacin
jurdica durante la vigencia de
la Ley 139, debido a que la
39

Ley N 28032: Ley de eliminacin de barreras burocrticas a favor de la competitividad de los agentes
econmicos
Artculo 48 Cumplimiento de las normas del presente captulo
()
Sin embargo, cuando en un asunto de la competencia de la Comisin de Acceso al Mercado, la presunta
barrera burocrtica ha sido establecida por un decreto supremo o una resolucin ministerial, dicha Comisin
se pronunciar a travs de un informe que elevar a la Presidencia del Consejo de Ministros para ser
puesto en conocimiento del Consejo de Ministros, el cual deber necesariamente resolver lo planteado en el
plazo de 30 (treinta) das. Dicho plazo se computar desde la recepcin del informe por la Presidencia del
Consejo de Ministros. Del mismo modo, cuando la barrera burocrtica se encuentre establecida en una
Ordenanza Municipal o una norma regional de carcter general, la Comisin elevar el Informe respectivo al
Concejo Municipal o al Consejo Regional, segn corresponda, para que resuelva legalmente en el plazo de
30 (treinta) das. Dicho plazo se computar desde la recepcin del informe por la autoridad municipal o
regional correspondiente.
Si al vencimiento del plazo antes establecido el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo
Regional no emiten pronunciamiento, se entender que la denuncia interpuesta es fundada. En caso de que
la autoridad contine exigiendo la barrera burocrtica identificada, el interesado podr interponer la accin
de cumplimiento correspondiente.
Si el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo Regional resuelven expresamente mantener
la barrera burocrtica, el Indecopi interpondr demanda de accin popular. En caso de tratarse de barreras
sustentadas en Ordenanzas Municipales o normas regionales de carcter general, la Comisin remitir lo
actuado a la Defensora del Pueblo, organismo que proceder a interponer la demanda de

139

Resolucin
del
Tribunal
nicamente confirmaba lo
resuelto por la Comisin, que
ya haba identificado la
prohibicin descrita como
barrera burocrtica.
En este orden de ideas,
durante la vigencia de la Ley
1, los efectos de esta relacin
jurdica se agotaron como
consecuencia
de
la
declaracin como barrera
burocrtica ilegal de la medida
prohibitiva establecida en la
Ordenanza Municipal N 106MDJLBYR,
medida
que
inconstitucionalidad correspondiente, de acuerdo con sus funciones previstas en el artculo 2) del artculo 9
de la Ley 26520.

140

afectaba los derechos y/o

intereses legtimos de AFIN
(libertad de empresa y libre
iniciativa privada), in concreto,
el
despliegue
de
la
infraestructura necesaria para
la prestacin del servicio
pblico de telefona mvil:
instalacin de estaciones base
y antenas necesarias para la
cobertura del servicio; siendo
de aplicacin la ya citada Tesis
de Roubier, vale decir, de la
retroactividad
en
grado
mnimo.

141

En razn a estos argumentos,

la Comisin de Eliminacin de
Barreras Burocrticas dispuso
aprobar el Informe N 0102007/INDECOPI-CAM
y
ponerlo en conocimiento del
Concejo Municipal de la
Municipalidad de Jos Luis
Bustamante y Rivero para que
adopte las medidas que
correspondan,
dentro
del
plazo legalmente establecido,
y no as para disponer su
inaplicacin
al
caso
en
concreto.

142

7.2 La Ley 2 es una norma

procesal, en consecuencia
la Ley N 28996 sera
aplicable a la fase recursiva,
de manera inmediata
Esta sera la postura seguida
por el Tribunal del INDECOPI,
en aplicacin supletoria del
artculo
103
de
la
Constitucin y la Segunda
Disposicin Final del Cdigo
Procesal Civil, conforme al
criterio expuesto en el acpite
3.3 del presente trabajo. Bajo
este criterio el Tribunal no solo
estaba facultado a identificar y
declarar una medida contenida
143

en una Ordenanza municipal

como
barrera
burocrtica
ilegal
y/o
carente
de
razonabilidad, sino tambin a
disponer su inaplicacin al
caso concreto40.
Ntese que dependiendo de la
tesis que se asuma, el
presente caso puede ser
resuelto de dos maneras
distintas, conforme a las
potestades
del
rgano
resolutor.
A nuestro juicio, la Ley 2,
incide sobre las potestades del
40

En el caso materia de anlisis, el Tribunal del INDECOPI seal que carece de objeto disponer la inaplicacin de la
Ordenanza N 0106-MDJLBYR es caso concreto ya que En el Expediente, no se encuentra evidencia que AFIN realice
actividades econmicas en el sector de telecomunicaciones,

144

rgano resolutor, lo cual

involucra que los efectos de
sus decisiones en el marco de
un
procedimiento
administrativo, sumado a que
las normas concernientes a la
eliminacin
de
barreras
burocrticas
ilegales
y/o
irracionales forman parte de
una
poltica
estatal
de
fortalecimiento
de
las
competencias del INDECOPI;
entonces
la
norma
en
cuestin, sera una norma
procesal,
que
incide
directamente en el ter del
procedimiento.
145

No obstante lo anterior,
consideramos que la norma no
se subsume en el supuesto de
excepcin previsto en el
Cdigo Procesal Civil (es decir
en los casos en que NO
procede
su
aplicacin
inmediata), en particular sobre
la
modificacin
de
competencia, ya que no se ha
modificado la competencia en
razn de la materia, territorio o
funcional del INDECOPI, sino
que se han fortalecido las
mismas, con la finalidad de
proteger
derechos
146

fundamentales
y
bienes
constitucionalmente
protegidos
(Libertad
de
empresa, trabajo e industria,
libre iniciativa privada y
economa social del mercado).
Asimismo, es preciso indicar
que la Primera Disposicin
Transitoria de la Ley N 27444
establece que si bien los
procedimientos administrativos
iniciados antes de la entrada
en vigor de esta norma se
regirn por la normativa
anterior hasta su conclusin,
no obstante son aplicables a
147

los procedimientos en trmite,

las
disposiciones
de
la
presente Ley que reconozcan
derechos o facultades a los
administrados frente a la
administracin. Estando a ello,
consideramos
que
el
fortalecimiento
de
las
potestades de la CAM en favor
del
administrado
son
plenamente subsumibles en
esta supuesto.
Por esta razn, a nuestro
juicio la Ley 2, sera aplicable
a la fase recursiva del
procedimiento, por lo cual el
148

Tribunal
del
INDECOPI
tambin estara facultado a
ordenar la inaplicacin de tal
disposicin al caso concreto.
(viii) Conclusiones
A la luz de lo expuesto queremos
podemos concluir lo siguiente:
(i) En el sistema jurdico peruano
el rgimen de aplicacin de
las normas en el tiempo es la
teora
de
los
hechos
cumplidos, sin perjuicio de lo
cual en materia contractual y
previsional rige la teora de
149

los derechos adquiridos, por

lo cual existe una aplicacin
ultraactiva de determinas
disposiciones.
(ii) Si
bien
es
cierto
la
irretroactividad es el principio
general en esta materia, ste
no es absoluto, pues en
casos excepcionales las leyes
pueden
tener
efecto
retroactivo, como en materia
penal.
(iii) Lejos de establecer un
criterio
inamovible,
consideramos
que
los
operadores del derecho al
150

aplicar las normas jurdicas

debemos tomar en cuenta
adems de los criterios
doctrinales, consideraciones
de justicia y de conveniencia
de acuerdo con el fin propio
de la nueva norma y la
naturaleza
y
las
caractersticas de la relacin
jurdica que se analiza o se
tiene bajo su control o
decisin, para el caso de los
magistrados
u
rganos
administrados encargados de
resolver
este
tipo
de
conflictos.

151

(iv) Especficamente
en
el
derecho
administrativo
encontramos
ejemplos
concretos en los cuales, por
la naturaleza de la actividad
administrativa,
pueden
generarse una serie de
problemas de aplicacin de
normas en el tiempo. No
hemos tocado el tema de la
revocacin de los actos
administrativos
por
modificacin de condiciones
legales, no obstante ello son
retos que nos toca afrontar a
los operadores jurdicos.

152

(v) Asimismo, quiero denotar que

la aplicacin de normas en el
tiempo
en
el
Derecho
Administrativo merece una
reflexin de cara al inters
pblico que se tiene que
proteger. As pues, si la
proteccin al inters pblico
involucra la flexibilizacin o
relajo
de
determinados
requisitos, probablemente no
existen problemas para su
aplicacin
de
cara
al
administrado. No obstante
ello, de igual forma deberan
tratarse los casos en que la
regulacin es ms rgida,
153

porque finalmente no existen

situaciones
jurdicas
perfeccionadas, y estamos
frente a la proteccin del
inters pblico.
(vi) As pues, encontramos casos
en la prctica del derecho
administrativo que merecen
un ejercicio interpretativo, y
ponderar
valores
e
instituciones como el inters
pblico
o
el
silencio
administrativo negativo.

Lima, 18 de julio de 2013

154