Anlisis Jurisprudencial

Puede una myPe realizar actividades de

intermediacin laboral?
Ficha Tcnica
Autora : Ana Hilario Melgarejo
Ttulo : Puede una myPE realizar actividades de
intermediacin laboral?
Rsol. Adm : Resol. Directoral N 81-2013-mTPE

Sumilla
() independientemente de la condicin
que tenga la empresa intermediadora, los
trabajadores destacados a la empresa usuaria
deben percibir lo que esta le otorga a sus
trabajadores ().

1. Sntesis del caso

La presente controversia gira entorno
a un procedimiento administrativo
sancionador en el que es multada una
empresa constituida con el objeto social
de Intermediacin laboral, de acuerdo
a lo sealado por la Ley N 27626 (en
adelante, la Ley) y, a la vez, dicha empresa
ha sido inscrita en el Rgimen Especial de
la Micro Empresa. De forma tal que en
el procedimiento fiscalizador se detect,
entre otras infracciones, aquella generada
por no efectuar el pago oportuno de beneficios sociales a sus trabajadores.
Ante ello, la empresa seala que las
infracciones impuestas provienen de la
interpretacin errnea del artculo 7 de
la Ley, debido a que dicho dispositivo
establece que los trabajadores de las
empresas de servicios tendrn los mismos
beneficios que los trabajadores de la
empresa adonde hayan sido destacados,
siempre que tengan la misma ocupacin,
en tal sentido sostiene el empleador,
no existiendo trabajadores de similar
categora, le es aplicable el Rgimen
Laboral Especial para la microempresa
al encontrarse acreditado como tal en el
Registro Nacional de la Micro y Pequea
Empresa (Remype).
Por su lado, la Administracin indica que
el dispositivo legal indicado como defensa
por la empresa establece que los trabajadores de las empresas de servicios gozan
de los derechos y beneficios que corresponden a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada y que
dichos derechos son percibidos durante el
periodo de prestacin de servicios en la
empresa usuaria, no establecindose para
ello ningn tipo de condicin relacionada
a que realicen la misma labor o tengan
la misma ocupacin; en consecuencia, los
trabajadores de la empresa tienen el derecho a percibir los mismos beneficios que

los trabajadores de la empresa usuaria,

aun cuando tenga como objeto dedicarse
de modo exclusivo a la prestacin de servicios de intermediacin laboral en forma
de servicios complementarios.

2. Alcances previos
2.1. Intermediacin laboral
La Intermediacin laboral es un fenmeno
de descentralizacin productiva1 consistente en el suministro de mano de obra para
la realizacin de actividades principales
temporales, actividades complementarias
y actividades altamente especializadas.
La intermediacin supone un caso excepcional de provisin de mano de obras por
ello actualmente, existe una restriccin
expresa a los supuestos contemplados
legalmente2. Su carcter excepcional se
justifica en la potencial vulneracin de
los derechos laborales que podran sufrir
los trabajadores, en virtud de ello el legislador ha optado por brindar diversos
mecanismos de proteccin al trabajador
como son: carta fianza3, responsabilidad
solidaria4 y la equiparacin de derechos.
Ante una Intermediacin laboral podemos encontrar la siguiente estructura
caracterstica: i) destaque del trabajador
de la empresa de servicios (intermediaria) a la empresa usuaria; y, ii) poder de

direccin de la empresa usuaria sobre los

trabajadores que han sido destacados.
Como es de notarse, en la intermediacin
existe una suerte de separacin de las
funciones propias del empleador, pues
dentro de una relacin ordinaria de trabajo es el empleador quien tiene todas las
facultades (facultad de administracin, de
direccin y sancionadora) y obligaciones
remunerativas derivadas de su posicin
en la relacin laboral; mientras que en la
intermediacin apreciamos que dichas
funciones se encuentran desdobladas y
asumidas tanto por la empresa intermediadora como por la empresa usuaria.
2.2. Tipos de intermediacin laboral
de empresas de servicios5
El artculo 4 de la Ley y el artculo 1
del Decreto Supremo N 003-2002-TR
(en adelante, el Reglamento), establecen
la existencia de hasta tres (3) servicios
que podran considerarse como Intermediacin. A partir de ello podemos
trazar una tipologa de las posibilidades
de Intermediacin laboral en el Per, a
partir de las variables empresariales como
las de duracin de labor, y tipo de labor.
A continuacin se expondrn las formas
empresariales posibles legalmente de
acuerdo a su naturaleza permanente o
temporal de la labor y carcter principal
o secundario de las mismas, estas son:

Intermediacin de
servicios temporales

Consiste en el empleo de uno o ms trabajadores con el fin de destacarlos

temporalmente a una empresa usuaria. El destaque temporal no puede implicar la ejecucin permanente de las actividades principales de la empresa
usuaria, siendo que en el contrato de Locacin de Servicios deber constar
que el destaque se efecta bajo la modalidad de ocasionalidad y/o suplencia,
para cubrir necesidades laborales transitorias a la actividad habitual o para
cubrir un puesto permanente que ha quedado transitoriamente vacante.

Intermediacin de servicios complementarios

Consiste en el destaque de personal para la realizacin de labores secundarias,

auxiliares o de apoyo de las empresas usuarias. Solo se considera como actividades complementarias a las labores de vigilancia, seguridad, reparaciones,
mensajera externa y limpieza.

Intermediacin de servicios especializados

Consiste en el destaque de personal para la realizacin de labores de alta

especializacin, el cual implica el desarrollo de labores auxiliares o de
apoyo para las empresas usuarias llevndose a cabo en los establecimientos
industriales. Solo se considera como actividades de alta especializacin a las
labores de saneamiento especializado (desinsectacin, desratizacin, desinfeccin, desinfeccin de reservorios de agua tanques elevados y cisternas)
y mantenimiento especializado.

1 La descentralizacin productiva es entendida como aquella forma de organizacin del proceso de elaboracin de bienes o de prestacin de servicios
para el mercado final de consumo, en virtud de la cual una empresa que denominaremos empresa principal decide no realizar directamente a
travs de sus medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por
desplazarlas a otras empresas o personas individuales que llamaremos empresas auxiliares, con quienes establece acuerdos de cooperacin de
muy diverso tipo (CRUZ VILLALN, Jess, Derecho del Trabajo (en sus dimensiones individuales y colectivas) y descentralizacin productiva,
En: XVIII Congreso Mundial de Derecho de Trabajo y de la Seguridad, Paris, 2006, p. 2).
2 Al respecto, la Directiva N003-2009-MTPE (en adelante, la Directiva), estableci los supuestos que deben ser considerados como actividades de
intermediacin en cada uno de los tres (3) tipos permitidos: servicios temporales, complementarios y altamente especializados.
3 Las empresas de servicios o las cooperativas cuando suscriban contratos de intermediacin laboral debern conceder una fianza, que garantice el
cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria.
4 En caso de que la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores
destacados a las empresas usuarias, estas sern solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en la
empresa usuaria.
5 VILLAVICENCIO ROS, Alfredo, La intermediacin laboral peruana: Alcances (no todos apropiados) y rgimen jurdico, Ius et Veritas, N 29, p. 148.

Las delimitaciones establecidas en la directiva referentes a las actividades que pueden ser consideradas como intermediacin
resuelven muchas interrogantes acerca del
campo de delimitacin de las actividades
complementarias y altamente especializadas, brindadas en intermediacin de
aquellas otras que pueden ser tercerizadas.
En tal sentido como era de esperarse,
las actividades que pueden brindarse a
travs de la figura de la Intermediacin
resultan ser un conjunto de actividades
cuidadosamente definidas en una lista
expresa apoyadas, adems, de elementos
de configuracin para determinar si nos
encontramos ante labores auxiliares.
3.3. Servicios complementarios y
equiparacin de derechos
Como se mencion, a travs de la intermediacin de servicios complementarios
se destaca personal con la finalidad de
que realicen labores secundarias (accesorias o no vinculadas al giro del negocio),
establecindose mediante la directiva que
solo se considerarn como actividades
complementarias las siguientes:
En las municipalidades provinciales
o distritales: Aquellas actividades que
formen parte de sus funciones pblicas
(como la recoleccin de residuos slidos, limpieza pblica, el mantenimiento
de parques y jardines, y el serenazgo),
por mandato expreso de la Ley.
De otro lado, habindose establecido que
solo se considera como actividades complementarias a las labores de vigilancia,
seguridad, reparaciones, mensajera externa
y limpieza, entonces se procede a definir los
alcances de cada una de dichas actividades:
-

Los servicios de mantenimiento se

pueden brindar de tres formas: preventivo, correctivo y predictivo. De estos, el
nico supuesto intermediable laboralmente es el mantenimiento correctivo,
entendido como servicio de reparaciones, y que corresponde cuando los
equipos se hayan malogrado o algunas
de las piezas se hayan deteriorado.
- Los servicios de seguridad pueden ser
prestados bajo diversas modalidades,
debiendo considerarse solo como
intermediacin laboral al servicio de
vigilancia privada.
Asimismo, para los casos en los que no
se llegue a establecer claramente si se
est llevando a cabo una intermediacin
laboral de las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajera externa
y limpieza, se deber verificar la existencia
de los siguientes indicios:
-

Desarrollo de labores auxiliares o de

apoyo para las empresas a las que se
denomina usuarias.
Las actividades no vinculadas a las
actividades principales de la empresa
usuaria, por lo que su ausencia o falta
de ejecucin no interrumpe el funcionamiento y desarrollo de la misma.

Las actividades son realizadas bajo

la subordinacin de la entidad de
intermediacin laboral, la cual efecta
un aporte mnimo de herramientas o
implementos a sus trabajadores para el
desarrollo y ejecucin de dichas labores.
- Las actividades no forman parte de los
procesos productivos de la empresa
usuaria, ni de las distintas actividades
organizativas de la misma.
En razn a ello, todo encargo a terceros de
actividades complementarias empresariales que no se ajusten a lo arriba descrito,
se rigen por la Ley N 29245, Ley que
regula los servicios de tercerizacin.
Y, es que efectivamente, de acuerdo a
las caractersticas de las actividades complementarias descritas para la intermediacin de actividades complementarias
y especializadas en la Ley, notamos que
esta se asemejaba o se acercaba ms a la
tercerizacin. En relacin con las actividades
complementarias de intermediacin, tenemos que por su propia naturaleza muchas
veces nos encontrbamos ante la cesin
de toda una actividad (por ejemplo de
limpieza o vigilancia) en la que la empresa
intermediadora proporciona todas las herramientas necesarias para la ejecucin de
la labor y difcilmente perda el control y la
conduccin del desarrollo de la actividad
intermediada; es decir, no contaba con
una de las caractersticas ms importantes
de la intermediacin: el desdoblamiento
del empleador6, razn por la cual dicha
figura tena ms de tercerizacin que de
intermediacin. Por lo que ahora, y gracias
a la directiva, podemos definir claramente
cundo estamos frente a una intermediacin y cundo frente a una tercerizacin.
Ahora bien, el equiparamiento de derechos como mecanismo de salvaguarda de
los derechos laborales de los trabajadores
de las empresas de servicios se encuentra
regulado en el artculo 7 de la Ley y en
el artculo 5 del Reglamento, el cual
establece como regla general que los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios o cooperativas, cuando
fueren destacados a una empresa usuaria,
tienen derecho durante dicho periodo de
destaque a percibir las remuneraciones y
condiciones de trabajo que la empresa
usuaria otorga a sus trabajadores. Esta
regla incondicional fue delimitada con
la dacin del Reglamento en el que se
estableci la improcedencia de la extensin de derechos y beneficios cuando las

MYPE
intermediadora

Empresa usuaria
del Rgimen
General Laboral

6 VILLAVICENCIO ROS, Alfredo, Ob. cit. p. 149.

labores desarrolladas por los trabajadores

destacados no son efectuadas por ningn
trabajador en la empresa usuaria.
De lo expuesto se deduce que difcilmente le ser aplicable la equiparacin
de beneficios y derechos laborales a los
trabajadores destacados para la realizacin
de actividades complementarias, debido a
que en muchas oportunidades no habr
trabajadores de la empresa usuaria que
presten las mismas labores, quedando as
en desuso un mecanismo de proteccin de
derechos de trabajadores y la imposibilidad de la obtencin de una remuneracin
justa acorde con el trabajo desempeado.

3. Conclusiones
Como se ha establecido a lo largo del
presente artculo, la Intermediacin laboral
por su caracterstica bsica de cesin de
mano de obra ha tratado de ser de una
aplicacin muy restrictiva tanto por el
legislador como por la Autoridad Administrativa competente. En esa idea, se ha procurado establecer mecanismos de defensa
de los derechos laborales, tales como: carta
fianza, responsabilidad solidaria, equiparacin de derechos, etc., que servirn para
la proteccin de los trabajadores inmersos
en este tipo de relacin laboral.
Respecto de la equiparacin de derechos,
esta salvaguarda resultaba de imposible
aplicacin para aquellas empresas de
servicios que realizan actividades complementarias y especializadas, debido a
que no exista (por la propia naturaleza
del desenvolvimiento de la actividad)
un trabajador de la empresa usuaria
que realizara las mismas labores y, consecuentemente, sea el referente para la
equiparacin de derechos.
No obstante, esta imposibilidad proveniente del Reglamento que establece
condiciones para el pleno ejercicio de
un derecho otorgado por Ley y que, en
principio, estara excediendo sus facultades, parece haber quedado diluida
con la emisin de la Resolucin Directoral
N 081-2013-MTPE, la cual basa su pronunciamiento nica y exclusivamente en
lo dispuesto por la Ley, dejando de lado
las restricciones que incluye el Reglamento, por lo que la resolucin concluye
que aun cuando las actividades que desarrollan las empresas intermediadoras
como actividades complementarias tienen
derecho a la equiparacin de derechos.

Trabajadores
de la empresa
usuaria
Trabajadores
de la empresa
intermediadora

Mismo rgimen
laboral aplicable
durante tiempo
de duracin de
destaque