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15/08/12

Resumo da Obra A Fora Normativa da Constituio, de Konrad Hesse EduardoCasassantas W

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18 out 2008
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Resumo da Obra A Fora Normativa da


Constituio, de Konrad Hesse
RESUMO DA OBRA A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO, DE KONRAD
HESSE
De acordo com Ferdinand Lassalle, questes constitucionais no so questes jurdicas, mas sim
questes polticas. A Constituio de um pas expressa as relaes de poder nele dominantes, quais
sejam, o poder militar (Foras Armadas), o poder social (latifundirios), o poder econmico
(grandes indstrias e capital), o poder intelectual (conscincia e cultura gerais).
Esses fatores reais de poder formam a Constituio real de um pas. O documento chamado
Constituio a chamada Constituio Jurdica -, nos dizeres de Lassalle, no passa de um
pedao de papel, eis que sua capacidade de regular e de motivar est limitada sua
compatibilidade com a Constituio real.
Trata-se de um pensamento ainda vivo, ressalta Hesse, pois que se manifesta explicita ou
implicitamente ainda hoje.
A histria constitucional ensina que, tanto na prxis poltica cotidiana quanto nas questes
fundamentais do Estado, o poder da fora afigura-se sempre superior fora das normas
jurdicas, que a normatividade submete-se realidade ftica.
Conseqentemente, a concepo da formao determinante das relaes fticas significa que a
condio de eficcia da Constituio jurdica (coincidncia entre realidade e norma), constitui
apenas um limite hipottico extremo. que entre a norma fundamentalmente esttica e racional e
a realidade fluida e irracional, existe uma tenso necessria e imanente que no se deixa eliminar.
Ocorre que, segundo o autor, esse entendimento significaria a prpria negao da Constituio
jurdica, de modo que a Cincia da Constituio (Direito Constitucional) no estaria a servio de
uma ordem estatal justa, e teria apenas a msera funo de justificar as relaes de poder
dominantes.
A fim de afastar essa doutrina, preciso admitir que a Constituio contm, ainda que de forma
limitada, uma fora prpria, motivadora e ordenadora da vida do Estado. A questo consiste,
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pois, em determinar se, ao lado do poder determinante das relaes fticas, expressas pelas foras
polticas e sociais, existe tambm uma fora determinante do Direito Constitucional, a chamada
fora normativa da Constituio.
Hesse sugere, ento, trs abordagens que, uma vez analisadas, podem responder esta
indagao:
1- O condicionamento recproco existente entre a Constituio jurdica e a realidade polticosocial;
2-

Os limites e as possibilidades da atuao da Constituio jurdica;

3-

Os pressupostos de eficcia da Constituio.

No que diz respeito ao item 1, Hesse afirma que o significado da ordenao jurdica somente pode
ser apreciado se ambas (ordenao e realidade) forem consideradas em sua relao, em seu
contexto e no seu condicionamento recproco.
Para aquele que contempla apenas a ordenao jurdica, a norma est em vigor ou est
derrogada. De outro lado, quem considera exclusivamente a realidade poltica e social incorrer
em uma das duas alternativas: ou no consegue perceber o problema na sua totalidade, ou ser
levado a ignorar, simplesmente, o significado da ordenao jurdica.
O autor ressalta que, tanto no positivismo jurdico de Escola de Paul Laband e Georg Jellinek,
quanto no positivismo sociolgico de Carl Schmitt, percebe-se o isolamento entre realidade e
norma, entre ser e dever ser. Deve-se, portanto, encontrar um caminho entre a realidade despida
de qualquer elemento de normatividade, de um lado, e a normatividade esvaziada de qualquer
elemento de realidade, de outro. Isso somente poder ser alcanado se no for escolhida
exclusivamente alguma destas alternativas.
A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade. A sua essncia reside
em sua vigncia, onde a pretenso de eficcia no pode ser separada das condies histricas de
sua realizao que esto, de diferentes formas, numa relao de interdependncia, criando regras
prprias que no podem ser desconsideradas.
Entretanto, afirma o autor que a pretenso de eficcia de uma norma constitucional no se
confunde com as condies de sua realizao: elas so, entre si, autnomas.
A Constituio no configura, portanto, apenas expresso de um ser, mas tambm de um dever
ser. Graas pretenso de eficcia, a Constituio procura imprimir ordem e conformao
realidade poltica e social. Ela determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo,
determinante em relao ela. Assim, a fora condicionante que a Constituio exerce sobre a
realidade pode ser diferenciada da sua respectiva normatividade, mas, entretanto, no podem ser
separadas ou confundidas.
Quanto ao item 2, Hesse assevera que a Constituio real e Constituio jurdica esto em
uma relao de coordenao, ou seja, condicionam-se mutuamente, mas no dependem
simplesmente uma da outra. A Constituio adquire fora normativa conforme realiza sua
pretenso de eficcia. Nesse contexto cabe analisar as possibilidades e os limites de sua realizao.
Analisando as monografias de Humboldt, Hesse afirma que somente pode se desenvolver a
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Constituio que se vincula a uma situao histrica concreta e suas condicionantes, dotada de
uma ordenao jurdica orientada pelos parmetros da razo.
Se no quiser permanecer eternamente estril, a Constituio entendida aqui como
Constituio jurdica no deve procurar construir o Estado de forma abstrata e terica, pois se
as leis culturais, sociais, polticas e econmicas que imperam em uma determinada sociedade so
ignoradas pela Constituio, carece ela do imprescindvel germe de sua fora vital.
A natureza peculiar e a possvel amplitude da fora vital e da eficcia da Constituio definem-se
simultaneamente. A norma constitucional s atua se busca construir o futuro com base na
natureza singular do presente. Mas a fora normativa da Constituio no reside somente na
adaptao inteligente a uma dada realidade. Muito embora a Constituio no possa, por si s,
realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas
forem efetivamente realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a
ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos
juzos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo,
pode-se afirmar que a Constituio converter-se- em fora ativa se fizerem-se presentes no s a
vontade de poder, mas tambm a vontade de constituio.
Essa vontade de Constituio origina-se de trs vertentes diversas. Baseia-se na compreenso da
necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantvel, que projeta o Estado contra o
arbtrio desmedido e disforme. Reside tambm na compreenso de que essa ordem constituda
mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (e que, por isso, necessita estar em constante
processo de legitimao). Assenta-se ainda na conscincia de que, ao contrrio do que se d com
uma lei do pensamento, essa ordem no logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana. Essa
ordem adquire e mantm sua vigncia atravs de atos de vontade.
Quanto ao intem 3, Hesse tentar enunciar, de forma resumida, os requisitos ou pressupostos que
permitem Constituio desenvolver sua fora normativa. Ressalta o autor que eles se referem
tanto ao contedo da Constituio, como prxis constitucional.
a) Quanto mais o contedo de uma Constituio lograr corresponder natureza singular do
presente, tanto mais seguro h de ser o desenvolvimento de sua fora normativa. Isso lhe h de
assegurar, enquanto ordem adequada e justa, o apoio e a defesa da conscincia geral. Deve
tambm a Constituio mostrar-se em condies de adaptar-se a uma eventual mudana dessas
condicionantes (sociais, polticas, econmicas, e principalmente as referentes ao estado espiritual
de seu tempo). Por fim, a Constituio no deve assentar-se numa estrutura unilateral, se quiser
preservar a sua fora normativa num mundo em processo de permanente mudana polticosocial. Deve, ento, incorporar, mediante meticulosa ponderao, parte da estrutura contrria.
Pois caso a Constituio ultrapasse os limites de sua fora normativa, a realidade haveria de pr
termo sua normatividade, derrogando os princpios que ela buscava concretizar.
b) desenvolvimento da fora normativa da Constituio no depende, como dito, s do contedo
da Constituio, mas tambm de sua prxis. A concepo de vontade de Constituio deve ser
partilhada por todos os partcipes da vida constitucional. O comprovado respeito Constituio
fundamental, sobretudo naquelas situaes onde sua observncia revela-se incmoda (exemplo:
sacrifica-se um interesse, ou alguma vantagem justa em favor da preservao de um princpio
constitucional).
Tambm perigosa para a fora normativa da Constituio a tendncia para a freqente reviso
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constitucional, que abala a confiana na sua inquebrantabilidade, debilitando sua fora. A


estabilidade constitui condio fundamental da eficcia da Constituio.
Finalmente, a interpretao tem significado decisivo para a consolidao e preservao da fora
normativa da Constituio. A interpretao deve levar em conta as condicionantes dadas pelos
fatos concretos da vida, correlacionando-as com as proposies normativas da Constituio. Mas
ao mesmo tempo em que a mudana das relaes fticas deve provocar mudanas na
interpretao da Constituio, o sentido da proposio jurdica estabelece o limite da interpretao
e, por conseguinte, o limite de qualquer proposio normativa. Se o sentido de uma proposio
normativa no mais realizvel, a reviso constitucional faz-se inevitvel.
Hesse afirma, em sntese, que a Constituio jurdica est condicionada pela realidade histrica.
Assim, a pretenso de eficcia da Constituio somente pode se realizar se a realidade histrica
levada em conta. Graas ao elemento normativo, a Constituio ordena e conforma a realidade
poltica e social e, portanto, no simplesmente a expresso de uma dada realidade. Atravs da
correlao entre ser e dever ser que se do as possibilidades e os limites da fora normativa da
Constituio. Desse modo, a Constituio jurdica logra conferir forma e modificao realidade.
A efetividade dessa fora normativa depende da amplitude da convico acerca da inviolabilidade
da Constituio (vontade de Constituio). Quanto mais intensa for a vontade da Constituio,
menos significativas ho de ser as restries e os limites impostos fora normativa da
Constituio. Contudo, a vontade da Constituio no capaz de suprimir esses limites, aos quais
a Constituio deve se conformar. Desse modo, no se pode considerar que a Constituio
configura um simples pedao de papel, tal como afirma Lassalle.
Em caso de conflito com a realidade histrica concreta de seu tempo, a Constituio no deve ser
considerada, necessariamente, a parte mais fraca. Existem pressupostos realizveis que, mesmo
em caso de confronto, permitem assegurar a fora normativa da Constituio. Apenas quando
esses pressupostos no puderem ser satisfeitos, dar-se- a converso dos problemas
constitucionais, enquanto questes jurdicas, em questes de poder.
A fora normativa da Constituio no est assegurada de plano, configurando misso que
somente em determinadas condies, poder ser realizada de forma excelente. Compete ao direito
constitucional realar, despertar e preservar a vontade de Constituio, que, indubitavelmente,
constitui a maior garantia de sua fora normativa.
Hesse conclui o ltimo captulo alertando que no se deve esperar que as tenses entre ordenao
constitucional e realidade poltica e social venham a deflagrar srio conflito. No se poderia,
todavia, prever o desfecho desse embate, uma vez que os pressupostos asseguradores da fora
normativa da Constituio no foram plenamente satisfeitos. A resposta indagao sobre se o
futuro de um Estado uma questo de poder ou um problema jurdico depende da preservao e
do fortalecimento da fora normativa da Constituio, bem como de seu pressuposto
fundamental, a vontade de Constituio.
Postado em Artigos Jurdicos
Mais antigo (http://eduardocasassanta.wordpress.com/2008/10/18/resumo-da-obra-perfis-dodireito-civil-de-pietro-perlingieri/)
Pos mais recente (http://eduardocasassanta.wordpress.com/2008/10/22/boa-fe-objetiva/)

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