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OAB XV EXAME DE ORDEM 2 FASE
Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona
PEAS DE LIBERDADE
1. PRIMEIRO PASSO: IDENTIFICAR QUAL A PEA OU INSTITUTO O CASO CONCRETO
APRESENTA OU REQUER
Antes de falar propriamente do relaxamento da priso em flagrante, da liberdade

provisria ou da revogao da preventiva ou da temporria, importante fazer uma breve
anlise das peas que podem ser requeridas a qualquer momento da persecuo criminal e
daquelas que podem ser requeridas na fase pr-processual.
Assim, o primeiro passo para qualquer candidato que est se preparando para uma
segunda fase da OAB saber identificar qual a pea prtica ou instituto jurdico que a questo
requer. Da mesma forma, a identificao das peas possveis e aplicveis a determinado caso
concreto depender, se for essa a hiptese, da identificao da espcie de priso cautelar a que
se submete o indiciado ou ru. Por tal motivo, devemos ter especial ateno ao que segue.
1.1. Peas prticas que podem ser requeridas a qualquer momento da persecuo criminal
I Habeas Corpus (HC)
Pode ser intentado a qualquer tempo: antes ou durante o inqurito policial, durante a
instruo criminal ou fase recursal ou aps o trnsito em julgado da sentena penal. O limite
para sua utilizao ser o fim da aplicao da pena privativa de liberdade.
Vale ressaltar que o Habeas Corpus no uma pea privativa de advogado, sendo esta
a razo de ele no ser to cobrado em questes prticas da OAB.
Entretanto, continua sendo um tema de suma importncia para as questes
dissertativas, razo pela qual ele ser devidamente analisado no momento oportuno.
II Mandado de Segurana
O mandado de segurana em matria criminal outra pea processual cabvel em

qualquer momento da persecuo criminal, sendo mecanismo que visa, nos termos do art. 5,
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inc. LXIX, da CF, proteger direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas
data, quando o responsvel
pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no
exerccio de atribuies do Poder Pblico.
1.2. Peas prticas que podem ser requeridas na fase pr-processual
Requerimento ao
delegado de polcia
Relaxamento da priso
em flagrante
Liberdade Provisria
Revogao da
Preventiva e Revogao
da Temporria
cabvel quando se diligncias administrativas, cuja realizao

cabe ao delegado de polcia. Ex: Instaurao de inqurito policial,
arbitramento de fiana, exame de corpo de delito, realizao de
acareaes entre outros.
Cabvel de priso em flagrante ilegal. O pedido deve ser
endereado ao juiz
Cabvel de priso em flagrante legal. O pedido deve ser
endereado ao juiz.
Quando o ru se encontra preso preventivamente e os
pressupostos da preventiva desaparecem, possvel pleitear,
junto ao juiz processante, a revogao da preventiva.
Da mesma forma, se desaparecem os motivos para a priso
temporria, poder ela ser revogada.
1.3. Tipos de prises
Outro tema de suma importncia, que est relacionado com o relaxamento da priso
em flagrante, bem como com os demais institutos de liberdade, so os tipos de prises
existentes no nosso ordenamento jurdico. O relaxamento de priso, por exemplo, cabvel
quando houver uma priso em flagrante ilegal. Portanto, dependendo do tipo de priso existir
uma pea especfica aplicvel hiptese.
a) Priso Pena
A priso pena somente ocorrer APS o trnsito em julgado da sentena condenatria

na qual foi aplicada uma pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos ao ru. Quando do
cumprimento da pena privativa de liberdade, nos casos em que os rus estiveram presos
durante o processo, em face da proibio do excesso, haver o abatimento do tempo de priso
processual cumprido, ao que denominamos detrao penal.
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b) Priso Cautelar
Existem trs modalidades de priso cautelar em nosso ordenamento jurdico.

Chamamos de priso cautelar toda e qualquer priso que ANTECEDA o trnsito em julgado da
sentena penal condenatria.
Sabemos que a Constituio Federal de 1988 garante, no art. 5, inc. LVII, a presuno
de inocncia ou presuno de no culpabilidade, mas, o fato de ser o ru presumidamente
inocente no impede seja o mesmo, quando extremamente necessrio, submetido priso. ,
portanto, priso processual, dependendo, como em qualquer medida cautelar, da presena do
fumus boni juris e do periculum in mora (no processo penal, fumus comissi delicti e periculum
libertatis).
Quanto s espcies de priso cautelar e respectivas peas cabveis, podemos fazer a
seguinte distino:
Priso em Flagrante cabvel tanto o pedido de RELAXAMENTO DA PRISO EM

FLAGRANTE quanto a LIBERDADE PROVISRIA. O relaxamento da priso ser requerido
se houver uma priso em flagrante ilegal. J a liberdade provisria se houver uma priso
em flagrante legal.
Priso Preventiva quando uma priso preventiva legalmente decretada, deve-se

pleitear, no caso do desaparecimento dos motivos que antes a autorizaram, a
REVOGAO DA PRISO PREVENTIVA. Se a priso preventiva for ilegal (por ausncia de
fundamentao ou por fundamentao inidnea) deve a mesma ser atacada por meio
de Habeas Corpus. Entretanto, se a preventiva for legalmente decretada e, em um
momento posterior, passar a se configurar como priso ilegal, seja a ttulo de excesso
de prazo ou alterao legislativa, poder ser relaxada pelo juiz de ofcio ou a
requerimento, tornando-se desnecessria, muitas vezes, a impetrao do writ. Mas,
caso o juiz no a relaxe de ofcio, o mesmo passa a se configurar como autoridade
coatora, devendo-se impetrar Habeas Corpus no Tribunal.
Priso Temporria trata-se de priso com prazo certo, somente permitida durante a
fase de inqurito policial. Entretanto, somente o juiz pode decret-la. Quando
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legalmente decretada, se, em momento anterior ao prazo final, desaparecerem os

motivos, deve-se pedir a REVOGAO da priso temporria. Se a priso temporria for
ilegal, deve ser atacada pela via do Habeas Corpus.
ATENO! Verifica-se do disposto acima o quo importante ser conhecer o tipo de priso
cautelar para identificar a pea processual cabvel. Novamente: para um pedido de
RELAXAMENTO de priso ou de LIBERDADE PROVISRIA faz-se necessria uma priso em
flagrante; em caso de decretao de uma priso preventiva ou priso temporria ser requerida
a REVOGAO da preventiva ou da temporria. Relaxamento de priso, liberdade provisria e
revogao so medidas de contra cautela (cautelares de liberdade) e devem ser, SEMPRE,
endereadas ao juzo processante.
Portanto, identificada a espcie de priso cautelar e, em consequncia, o pedido de

liberdade cabvel, devemos estar atentos s diferenas a seguir:
Relaxamento da Priso em Flagrante como s cabvel para flagrante ILEGAL (ilegalidade

material ou formal), o que se discute a legalidade da priso em flagrante. Neste caso, deve-se
demonstrar onde reside a ilegalidade, apontar a ilegalidade no caso concreto. A arguio
objetivo-normativa.
Liberdade Provisria Lembre-se: serve para atacar flagrantes LCITOS. Quanto legalidade
do flagrante, ela perfeita, no devendo ser discutida. O que se discute a ausncia de
necessidade da manuteno da priso e ausncia dos pressupostos da preventiva. Neste caso,
devem ser observados os arts. 312 e 313 do CPP, pois atualmente, seja por entendimento
jurisprudencial dominante, seja em face das alteraes implementadas no Cdigo de Processo
Penal pela Lei n 12.403/2011, no caso de inexistirem os requisitos da priso preventiva,
consoante jurisprudncia do STF e STJ, deve o juiz conceder ao preso, de ofcio, a liberdade
provisria, no sendo mais possvel a manuteno do flagrante alm da cincia formal do juiz
(art. 310, CPP). A arguio, na liberdade provisria, caso haja necessidade de seu requerimento,
subjetivo-normativa, o que ser objeto de um dos tpicos a seguir.
Sobre o cabimento das medidas liberatrias (relaxamento de priso, liberdade provisria e
revogao da preventiva e temporria) vejam o quadro sintico ao final deste captulo.
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OBS. 1: Prises cautelares NO ofendem a Constituio Federal, desde que elas sejam
decretadas nos limites da lei e quando estritamente necessrias.
OBS. 2: No mais existem as prises decorrentes de pronncia e de sentena condenatria

recorrvel, ambas banidas do ordenamento jurdico. Contudo, no momento da pronncia (art.
413, 3, CPP), ou ainda no momento da sentena (art. 387, 1, CPP), o juiz poder decretar
a priso preventiva, da mesma forma que em outros momentos processuais, caso estejam
presentes os requisitos que a autorizem (art. 312, CPP).
2. RELAXAMENTO DA PRISO EM FLAGRANTE
2.1. Cabimento
Como j foi dito, o relaxamento da priso em flagrante somente cabvel nos casos em
que houver a decretao de uma priso em flagrante de forma ilegal. Logo, de suma
importncia que o candidato tenha um conhecimento sobre o instituto da priso em flagrante
e das possveis ilegalidades que podem ocorrer neste tipo de priso.
Uma priso em flagrante pode conter ilegalidades materiais ou formais. Ou seja, o

flagrante, para ser lcito, deve observar requisitos materiais e formais, sob pena de ilegalidade
da priso em flagrante.
2.2. Ilegalidade Material
A primeira hiptese de ilegalidade material na priso em flagrante ocorre quando no

esto presentes os requisitos autorizadores do flagrante delito, requisitos estes previstos nos
artigos 302 e 303 do CPP. A ilegalidade de ordem material se manifesta ANTES mesmo da
lavratura do auto de priso em flagrante.
Vale transcrever o teor dos artigos 302 e 303 do CPP:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I est cometendo a infrao penal;
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II acaba de comet-la;
III perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou
por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor
da infrao;
IV encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,
objetos ou papis que faam presumir ser ele autor da infrao.
Art. 303. Nas infraes permanentes, entende-se o agente em
flagrante delito enquanto no cessar a permanncia.
ATENO! A doutrina entende que no seria cabvel priso em flagrante em crime habitual, seja
porque o instante do flagrante no seria compatvel com a prova da habitualidade, seja porque
o art. 303 do CPP trata dos crimes permanentes e, como toda regra relacionada priso, deveria
ter interpretao restritiva. Contudo, o STF entende possvel o flagrante em crimes habituais,
desde que no momento do flagrante sejam colhidas evidncias da habitualidade. O grande
exemplo o exerccio ilegal da medicina.
Para a doutrina, contudo, neste caso especfico, a priso do falso mdico somente
poderia ocorrer pela falsidade documental, ideolgica ou pelo uso de documento falso.
Aps ler os dispositivos supra, podemos concluir que o flagrante ser materialmente
ilegal quando houver, por exemplo, evidente inexistncia material do fato, a conduta for
flagrantemente atpica, ou, embora tendo o agente praticado um crime, j ter o mesmo sado
do estado de flagrncia a que aludem os arts. 302 e 303 do CPP. Tambm se configura ilegalidade
material a hiptese de prova obtida por meio ilcito, como ocorre, por exemplo, no flagrante
forjado.
Para verificar se o agente se encontra em estado de flagrncia, o art. 302 do CPP traz
trs modalidades de flagrante delito lcitas:
Flagrante Prprio Inciso I e II ocorre quando algum est cometendo, praticando ou
desempenhando o delito e preso em flagrante (art. 302, I, CPP). Ou ocorre quando o sujeito
acaba de cometer a conduta delituosa, estando no mesmo local, nas mesmas circunstncias
indicativas da prtica do delito (art. 302, II, CPP).
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Assim, est em flagrante prprio ou real quem est cometendo a infrao ou quem
acabou de cometer a infrao.
Na primeira hiptese, o indivduo est no curso do iter criminis, ou seja, est praticando
os atos de execuo que dele so dependentes. Na segunda hiptese, os atos de execuo j
haviam sido praticados, mas o indivduo ainda encontrado na cena do crime. No flagrante
prprio ou real h certeza visual.
Nos demais casos, a certeza visual dispensvel.

Flagrante Imprprio Inciso III ocorre quando o agente perseguido, logo aps a prtica
do crime, pela autoridade policial, pela vtima ou por qualquer pessoa, ou seja, tem que haver
perseguio, seja pela vtima, autoridade policial ou qualquer pessoa do povo. Caso no tenha
perseguio no h que se falar em flagrante imprprio.
Verificamos que a principal diferena entre o flagrante imprprio e o flagrante

presumido est exatamente neste elemento volitivo, que se caracteriza pela vontade de
perseguir. O CPP define perseguio no art. 290, 1, devendo-se observar que a mesma deve
ter incio logo aps, podendo durar o tempo que for necessrio, desde que seja ININTERRUPTA.
OBS. 1: Esta perseguio deve ser ininterrupta, no pode sofrer soluo de continuidade. Caso
a perseguio seja quebrada haver a desconfigurao deste tipo de priso em flagrante. Porm,
a perseguio no precisa ser instantnea. Instantnea uma perseguio iniciada no exato
momento do delito. No flagrante imprprio est dispensada a certeza visual. Desta forma, a
perseguio pode ter lapso temporal entre a prtica do crime e a perseguio.
O lapso temporal casustico e deve haver uma razoabilidade para a sua caracterizao.
Ex. Pessoa informa a amigos que foi assaltado h 15 minutos, os amigos se renem e resolvem
prender o sujeito. Houve perseguio que no foi instantnea, porm, se for ininterrupta, dure
o tempo que for, o indivduo estar em flagrante.
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OBS. 2: A perseguio no precisa ser realizada pela mesma pessoa. Ex. Polcia Civil de um Estado
persegue o criminoso, ao chegar em outro Estado os policiais locais podero dar continuidade
perseguio.
OBS. 3: Se a pessoa perseguida entra em uma residncia, possvel que a autoridade policial
entre no referido domiclio? A situao controversa.
Nos casos de flagrante delito de crimes ocorridos dentro do domiclio, perfeitamente

possvel que a autoridade ou agente policial ingresse no mesmo sem maiores formalidades.
Entretanto, se o crime tiver ocorrido fora do domiclio, com a perseguio do agente at que o
mesmo ali ingresse, teremos as seguintes variantes:
a) se o perseguido entrar na RESIDNCIA ALHEIA SEM AUTORIZAO DO MORADOR, o

perseguidor poder adentrar no domiclio para prend-lo em flagrante sem problema, at
porque ter ocorrido, no mnimo, o crime de violao de domiclio:
APELAO PENAL E PROCESSUAL PENAL ROUBO MAJORADO

CRIME CONSUMADO RESISTNCIA VIOLAO DE DOMICLIO COM
EMPREGO DE VIOLNCIA CONDENAO DOSIMETRIA DA PENA
CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS FIXAO EXACERBAO MOTIVAO
REDUO DA REPRIMENDA PROVIMENTO PARCIAL. 1. O roubo
majorado se consumou porque os agentes obrigaram a vtima a
ingressar no seu prprio veculo, ocasio que perdeu a disponibilidade
sobre o mesmo. O que aconteceu quando os agentes atuaram com
emprego de arma de fogo, fazendo com que fossem entregues a eles
as chaves do veculo. 2. Comete crime de resistncia o agente que
procurando evitar a sua priso em flagrante atira contra os policiais. 3.
Quem ingressa, durante perseguio policial para evitar a sua priso
em flagrante em casa alheia, fazendo uso de arma contra os
moradores comete crime de violao de domiclio qualificado. 4. As
circunstncias judiciais que influenciam na fixao da pena base,
dentro do poder discricionrio do magistrado devero ser claramente
mencionadas com base nos elementos constantes nos autos. 5. A
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circunstncia judicial no estando motivada no pode servir para

exacerbar a pena base. Por esse motivo deve ser reduzida. (TJRJ
0001827-78.2004.8.19.0203 (2005.050.04864) APELACAO DES.
AZEREDO DA SILVEIRA Julgamento: 06/12/2005 PRIMEIRA
CAMARA CRIMINAL)
b) Pergunta-se: se o PERSEGUIDO ADENTRA EM CASA ALHEIA, COM O CONSENTIMENTO DO

MORADOR, que sabe que o mesmo se encontra fugindo da perseguio, o morador acabar
incorrendo no crime de favorecimento pessoal (art. 348 do CP)?
Deve-se fazer distino entre uma priso em cumprimento a um mandado judicial e uma
priso em flagrante na qual ocorre perseguio, da mesma forma que ser importante observar
se o fato (ingresso no domiclio) ocorreu durante o dia ou a noite.
Nos casos de cumprimento de mandado judicial no qual a pessoa a ser presa se encontra
em domiclio alheio, o morador ser intimado a entregar o preso; e em caso de descumprimento,
SENDO DIA, o executor do mandado convocar duas testemunhas e ingressar no recinto
atravs do arrombamento das portas, efetuando a priso (art. 293 do CPP):
Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurana, que o

ru entrou ou se encontra em alguma casa, o morador ser intimado
a entreg-lo, vista da ordem de priso. Se no for obedecido
imediatamente, o executor convocar duas testemunhas e, sendo dia,
entrar fora na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite,
o executor, depois da intimao ao morador, se no for atendido, far
guardar todas as sadas, tornando a casa incomunicvel, e, logo que
amanhea, arrombar as portas e efetuar a priso.
Pargrafo nico. O morador que se recusar a entregar o ru oculto em
sua casa ser levado presena da autoridade, para que se proceda
contra ele como for de direito.
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Neste caso (recusa do morador na permisso de acesso do executor do mandado em

seu domiclio durante o dia), no havendo justificativa legal para a negativa, incorrer o mesmo
no crime de favorecimento supra indicado.
J na recusa durante o perodo noturno no h que se falar em favorecimento pessoal,

entendendo a doutrina que o mesmo se encontra no exerccio regular de direito.
No caso de ingresso em casa alheia durante a perseguio, com o consentimento do

morador, o posicionamento majoritrio o de que o estado de flagrncia autoriza que os
persecutores adentrem no domiclio, dia ou noite, independentemente de mandado, desde que
a perseguio venha ocorrendo de forma ininterrupta.
A hiptese controversa, mormente diante do disposto do art. 294 do CPP, que indica
a aplicao do teor do art. 293 acima transcrito aos casos de flagrncia. Contudo, o
posicionamento dominante, frente ao comando do art. 5, inciso XI, da Constituio Federal,
o de que, no caso de perseguio que caracteriza estado de flagrncia, o ingresso no domiclio
para fins de priso perfeitamente possvel.
Neste sentido:
CRIMINAL. HC. HOMICDIO QUALIFICADO. LIBERDADE PROVISRIA EM

CRIME HEDIONDO. MATRIA NO-DISCUTIDA EM 2 GRAU DE
JURISDIO. NO-CONHECIMENTO. SUPRESSO DE INSTNCIA.
FLAGRANTE IMPRPRIO OU
QUASE-FLAGRANTE. PERSEGUIO
CARACTERIZADA. NULIDADE DO AUTO. MERAS IRREGULARIDADES.

ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. I. No se conhece de
argumento relativo possibilidade de concesso de liberdade provisria
em crime hediondo, sob pena de indevida supresso de instncia, na
hiptese de no ter havido o seu exame em 2 grau de jurisdio. II. A
perseguio pode ser caracterizada pelo patrulhamento e guarda,
visando priso do autor do delito, pois a lei no explicita as diligncias
que a caracterizam, sendo que a nica exigncia referente ao incio da
perseguio, a qual deve se dar logo aps a prtica do fato. III. No
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ilegal a entrada em domiclio sem o consentimento do autor do delito,

que perseguido, logo aps a prtica do crime, pela autoridade policial,
pois a prpria Constituio Federal permite a entrada em casa alheia,
mesmo contra a vontade do morador, para fins de priso em flagrante.
IV. Meras irregularidades ocorridas no auto de priso em flagrante, que
no podem ser consideradas essenciais, no autorizam, por si s, a
revogao da custdia cautelar. V. Ordem parcialmente conhecida e
denegada. (STJ. HC 10899 / GO (Habeas Corpus 1999/0091473-2). Rel.
Min. Gilson Dipp. Quinta Turma. J. 13/03/2001. DJ 23/04/2001 p. 166 )
Em sentido contrrio:
Perseguir rastrear; estar no encalo de determinada pessoa;

seguir o caminho por ela tomado, para encontr-la. Procura, com
posterior encontro, no se confunde com perseguio e consequente
captura. Por esse motivo, a perseguio no h de ser desordenada,
devendo ser entendida como a ao de procura e encalo dos meliantes,
no a esmo ou aleatoriamente, mas possuindo-se como ponto de
partida, rumo, itinerrio, trajetria certos e definidos. No quebra a
continuidade a substituio ou alternncia de perseguidores, desde que
no haja interrupo na perseguio. Intentando o autor da infrao
homizar-se na prpria casa ou em domiclio alheio, insta que se observe
e acate o preceito do artigo 293 do Cdigo de Processo, ex vi da remisso
feita pelo artigo 294. (PEDROSO, Fernando de Almeida. Priso em
flagrante. Justitia. So Paulo, 56 (167), jul./set. 1994, p. 30)
c) Pergunta-se: e se O PERSEGUIDO ADENTRAR NA SUA PRPRIA CASA, a polcia pode entrar

sem mandado de priso?
A mesma situao indicada no item b ser aplicvel, salvo a incidncia do crime de

favorecimento pessoal, que somente poderia ser praticado pelo terceiro que lhe desse guarida.
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Em princpio, no interior da casa no est ocorrendo a prtica de nenhum delito. Isso

porque a jurisprudncia entende que no configura o crime de violao de domiclio (CP, art.
150) se o agente entrou na casa somente para escapar perseguio policial (TACrSP, RT
637/283; TJRS, RT 768/674).
HABEAS CORPUS CONSTRANGIMENTO ILEGAL ROUBO QUALIFICADO

POR TRS VEZES ESTADO DE FLAGRNCIA DEVIDAMENTE
CARACTERIZADO VIOLAO DE DOMICLIO NO CONFIGURADA ANTE
O ESTADO FLAGRANCIAL CURADOR A RU MENOR NOMEAO
ATENDIDA LIBERDADE
PROVISRIA CONCEDIDA AO SEGUNDO PACIENTE E A UM TERCEIRO CORU, POR NO TEREM TIDO QUALQUER PARTICIPAO NO CRIME
DIREITO NO EXTENSIVO AO PRIMEIRO PACIENTE E AO QUARTO CORU, POR CONFESSOS EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS ORDEM
DENEGADA. ()
2. Havendo perseguio imediata e ininterrupta a um dos autores do
roubo, logo aps a sua execuo e, no prosseguimento das diligncias,
efetuada a priso dos outros dois meliantes, inclusive na posse de uma
parte da res furtiva, est caracterizado o estado de flagrncia, no
havendo que se cogitar em violao de domiclio, se os policiais, ato
contnuo, percebem que um dos meliantes, em situao de flagrante
delito (art.5, XI, da CF) se oculta no interior da sua residncia, onde,
inclusive, encontrada a arma do crime e outra parte do produto da
subtrao, mediante violncia.
3. O ru menor, a quem foi nomeado curador, que no os policiais que
efetuaram a priso dos incriminados, ficou devidamente agasalhado
pela respectiva exigncia legal, no havendo que se falar em suspeio
do curador,
se
no
comprovada.
Ademais disso, houvesse
irregularidade, esta no se constituiria em nulidade, por no contaminar

a ao penal. (TAPR Segunda C. Criminal (extinto TA) HCC 163391-8
Santo Antnio da Platina Rel.: Sonia Regina de Castro Unnime J.
23.11.2000)
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OBS. 4: possvel a captura em flagrante imprprio se a pessoa, ao ser capturada, est sem os
objetos ou instrumentos do crime? A resposta SIM.
A jurisprudncia j se posicionou no sentido de que o fato de o sujeito ser capturado

sem nada nas mos (sem os objetos do crime) no desconfigura o flagrante imprprio. A
presena de objetos e instrumentos do crime exigida para o flagrante presumido, no qual no
ocorre perseguio.
Flagrante Presumido ou Ficto Inciso IV neste caso, no houve perseguio.
A pessoa encontrada com instrumentos que faam presumir ser ela a autora do crime.
Trata-se muitas vezes de um encontro at mesmo casual, apesar de certas crticas doutrinrias.
No existe um lapso temporal formal para a ocorrncia do flagrante presumido, devendo ser
utilizado um critrio
de razoabilidade. Ex. Cidado que preso com moto roubada horas aps o crime com a res
furtiva presume-se que o autor do roubo.
DICAS! Em relao Priso em Flagrante vale lembrar as seguintes dicas:
1) No existe priso em flagrante para averiguao.

2) No se prende em flagrante delito o condutor de veculo automotor que socorre vtima de
acidente de trnsito, conforme art. 301 da Lei n 9.503/1997 Cdigo de Trnsito Brasileiro.
Vale lembrar o teor do referido artigo:
Art. 301. Ao condutor de veculo, nos casos de acidentes de trnsito de

que resulte vtima, no se impor a priso em flagrante, nem se exigir
fiana, se prestar pronto e integral socorro quela.
Lembrando que a hiptese se aplica aos crimes de leso corporal culposa ou homicdio
culposo, ambos na conduo de veculo automotor. Quando, num acidente de trnsito com
vtima, ocorre tambm a omisso de socorro, o agente poder ser preso em razo dela.
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Direito Penal
3) Regra Geral: no cabe priso em flagrante em infraes de menor potencial ofensivo. As

infraes de menor potencial ofensivo esto previstas na Lei n 9.099/1995. O art. 61 desta lei
define como infraes de menor potencial ofensivo as contravenes penais e os crimes a que
a lei comine pena mxima de at 2 anos, cumulada ou no com multa. Em regra, no cabe priso
em flagrante em infrao de menor potencial ofensivo, devendo o delegado, neste caso, lavrar
um Termo Circunstanciado de Ocorrncia (TCO), a ser imediatamente remetido ao Juizado
Especial Criminal competente, acompanhado do suposto autor do fato e da vtima. No caso de
impossibilidade de remessa imediata, ser exigido do suposto autor do fato um termo de
compromisso de comparecimento, no se impondo a priso em flagrante.
Vale lembrar o contedo do art. 69 da Lei n 9099/1995:
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia

lavrar termo circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao
Juizado, com o autor do fato e a vtima, providenciando-se as
requisies dos exames periciais necessrios.
Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for
imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de
a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir
fiana. Em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar, como
medida de cautela, seu afastamento do lar, domiclio ou local de
convivncia com a vtima.
Entretanto, no se pode confundir a lavratura do auto de priso em flagrante com a

simples captura ou mesmo com a conduo.
A priso em flagrante possui 4 etapas: Captura, Conduo, Formalizao (que ocorre na

delegacia de polcia, tendo incio com as oitivas, indicadas no art. 304 do CPP, e finalizando com
a entrega da nota de culpa e remessa dos autos para cincia e anlise do juzo). O que a Lei n
9.099/95 impede a lavratura do auto de priso em flagrante (APF), e no a captura e a
conduo. Assim, caso determinado indivduo seja encontrado em flagrante na prtica de uma
infrao de menor potencial ofensivo, perfeitamente possvel a captura, com a consequente
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Direito Penal
conduo do mesmo at a delegacia, onde ser lavrado, via de regra, o termo circunstanciado
e, se for o caso, o termo de compromisso.
Devemos nos lembrar, no entanto, que a recusa na assinatura do termo de compromisso

implica na lavratura do flagrante pela infrao praticada.
Vamos a um exemplo: Imagine que Tcio seja capturado em flagrante por um crime de
leso corporal leve, cuja pena mxima inferior a 2 (dois) anos e, portanto, infrao de menor
potencial ofensivo. Conduzido at a delegacia de polcia, dever a autoridade policial lavrar um
termo circunstanciado e, no sendo possvel a remessa imediata ao Juizado Especial Criminal
competente, exigir do suposto autor do fato o termo de compromisso de comparecimento
audincia preliminar. Caso o autor do fato se recuse a assinar o termo de compromisso, o
Delegado dever autu-lo em flagrante pela leso corporal praticada, aplicando
subsidiariamente os dispositivos referentes a liberdade provisria previstos no CPP.
Mas, ATENO, SOMENTE A RECUSA NA ASSINATURA DO TERMO DE COMPROMISSO

RESULTA NA AUTUAO EM FLAGRANTE, e no a recusa na assinatura do termo
circunstanciado, que pode ser assinado a rogo por duas testemunhas.
4) No cabe priso em flagrante em uso de entorpecentes (art. 28 da Lei n 11.343/2006).
No caso do usurio de drogas a lei veda totalmente a priso em flagrante, ainda que o
mesmo se recuse a assinar o termo de compromisso de que falamos na hiptese anterior.
5) Existem certas pessoas que no podem ser presas em flagrante. Vale lembrar que no podem
ser presas em flagrante delito, sob pena de ilegalidade material:
Presidente da Repblica o Presidente da Repblica no pode ser preso em flagrante delito em

hiptese alguma, conforme previso expressa prevista no art. 86, 3, da CF/88. O que
possvel to somente a priso do Presidente, nas infraes penais comuns, aps a sentena
penal condenatria, valendo ressaltar que necessrio o trnsito em julgado da sentena.
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15

Direito Penal
Menores de 18 anos os menores de 18 anos no podem ser presos em flagrante em hiptese

alguma, pois no praticam crime, somente podendo submeter-se ao procedimento por ato
infracional previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90).
ATENO! O leitor candidato deve estar atento s nomenclaturas utilizadas em relao aos
menores de idade. No h priso, e sim apreenso; no praticam crimes e sim ato infracional;
tambm no so denunciados, eles so representados.
Representantes diplomticos estrangeiros que estejam formalmente a servio de seu pas no

Brasil tambm no podem ser presos em flagrante delito os chefes de governo ou Estado
estrangeiro e familiares, bem como os embaixadores e seus familiares. Trata-se da imunidade
diplomtica garantida pela Conveno de Viena, assinada em 1961 e promulgada em 1965, em
seu art. 29.
Juzes e promotores no podem ser presos em flagrante delito, salvo em caso de crimes
inafianveis, conforme art. 33, II, da Lei Complementar 35/79 Lei Orgnica Magistratura
Nacional e art. 40, III da Lei n 8.625/93 Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico. Vale
ressaltar que, conforme doutrina dominante, so os juzes e promotores ativos que no podem
ser presos em flagrante de crimes afianveis. Alm disso, o conceito de Promotor de Justia
lato senso, referindo-se aos membros do Ministrio Pblico, razo pela qual os Procuradores da
Repblica, por exemplo, tambm no podem ser presos em flagrante delito por crimes
afianveis.
Vejamos o que dizem os dispositivos indicados (e um pouquinho mais):
Lei Complementar 35/79:

Art. 33. So prerrogativas do Magistrado:
II no ser preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do rgo
Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime
inafianvel, caso em que a autoridade far imediata comunicao e
apresentao do Magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja
vinculado;
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Direito Penal
III ser recolhido a priso especial, ou a sala especial de Estado Maior,

por ordem e disposio do Tribunal ou do rgo Especial competente,
quando sujeito a priso antes do julgamento final;
Pargrafo nico. Quando, no curso de investigao, houver indcio da
prtica de crime por parte do Magistrado, a autoridade policial, civil ou
militar, remeter os respectivos autos ao Tribunal ou rgo Especial
competente para o julgamento, a fim de que se prossiga na investigao.
Lei n 8.265/93:
Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico,
alm de outras previstas na Lei Orgnica:
III ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de
crime inafianvel, caso em que a autoridade far, no prazo mximo de
vinte e quatro horas, a comunicao e a apresentao do membro do
Ministrio Pblico ao Procurador-Geral de Justia;
IV ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de Justia
de seu Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a
exceo de ordem constitucional;
V ser custodiado ou recolhido priso domiciliar ou sala especial de
Estado Maior, por ordem e disposio do Tribunal competente,
quando sujeito a priso antes do julgamento final.
Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico,
no exerccio de sua funo, alm de outras prevista na Lei Orgnica:
II no ser indiciado em inqurito policial, observado o disposto no
pargrafo nico deste artigo.
()
Pargrafo nico. Quando no curso de investigao, houver indcio da
prtica de infrao penal por parte do membro do Ministrio Pblico, a
autoridade policial civil, ou militar, remeter imediatamente, sob pena
de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de
Justia, a quem competir dar prosseguimento apurao.
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Direito Penal
Repare que magistrados e membros do Ministrio Pblico tambm no podem ser

investigados pelo delegado de polcia. Por tal motivo discute-se at mesmo se poderia o
delegado de polcia lavrar o auto de priso em flagrante naquelas hipteses em que a mesma
seria cabvel, ou seja, nos crimes inafianveis (art. 323, CPP), ou se a lavratura do auto
dependeria do Presidente do Tribunal competente (no caso dos magistrados) ou ainda do
Procurador-Geral (no caso de membros do MP).
Assim, o entendimento majoritrio o de que, em caso de crime inafianvel praticado

por juiz ou promotor, poder ocorrer a priso captura, mas a autoridade policial no pode lavrar
o auto de priso em flagrante, pois no tem atribuio para apurar delito praticado por membro
do Ministrio Pblico ou Magistrado. A atribuio de investigar eventual delito de exclusiva
atribuio do Procurador Geral de Justia, para os membros do Ministrio Pblico, e do
Presidente do Tribunal, para os Magistrados. Por isso, imediatamente aps a captura e conduo
de membro do MP, deve a autoridade policial comunicar o ocorrido ao Procurador-Geral de
Justia ou da Repblica, e, no caso de magistrado, ao Presidente do Tribunal competente,
providenciando a apresentao do eventual infrator para lavratura do auto de priso em
flagrante por uma dessas autoridades, as quais, analisando o caso concreto, lavraro o auto.
Deputados e Senadores NO PODEM ser presos em flagrante, desde a expedio do diploma,

por CRIMES AFIANVEIS, ou seja, somente PODEM ser presos em flagrante delito por CRIMES
INAFIANVEIS, conforme art. 53, 2, da Constituio Federal. Cumpre ressaltar que em
relao ao deputado estadual, no existe pacificao doutrinria se este no pode ser preso em
flagrante por crimes afianveis. Porm, a corrente doutrinria majoritria, qual nos filiamos
a de que o Deputado Estadual tambm no pode ser preso em flagrante por crime afianvel,
utilizando-se o princpio da simetria (art. 27, 1, CRFB).
Advogados NO PODEM ser presos em flagrante por CRIMES AFIANVEIS, que sejam
cometidos no exerccio da atividade profissional, ou seja, os advogados podem ser presos em
flagrante por crime afianveis que no tiverem ligao com o exerccio de sua atividade
profissional, bem como no caso de cometimento de crimes inafianveis, conforme o art. 7,
3, da Lei n 8.906/94. Vale ressaltar que advogado quem est inscrito regularmente nos
quadros da OAB, no se confundindo com o bacharel em direito ou o estagirio.
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18

Direito Penal
FLAGRANTES FORJADO E PREPARADO SO FLAGRANTES MATERIALMENTE ILEGAIS,

MOTIVO PELO QUAL CABVEL O RELAXAMENTO DE PRISO.
Flagrante forjado configura-se em fato inexistente. A conduta imputada ao preso jamais
ocorreu, tendo sido forjada por quem o prendeu. No pratica crime quem efetua a priso,
podendo-se identificar, no mnimo, a conduta de denunciao caluniosa. Trata-se de prova
obtida por meio ilcito aplicando-se a hiptese a teoria da prova ilcita por derivao.
Flagrante preparado ou provocado Trata a Smula 145, do Supremo Tribunal Federal,
do chamado flagrante preparado ou provocado:
Smula 145 STF no h crime quando a preparao do flagrante pela

polcia torna impossvel a sua consumao.
Estamos diante do chamado delito de ensaio, delito de experincia ou delito putativo

por obra do agente provocador. Ocorre quando algum, podendo ou no tratar-se de policial,
de forma absolutamente insidiosa, provoca o agente prtica de um crime, para, durante os
atos de execuo supostamente punveis, efetuar sua priso, evitando, assim, que o mesmo se
consume. Nesta espcie de flagrante no h crime e a priso ser ilegal.
Adotou o STF para a conhecida hiptese a teoria do crime impossvel descrita no art. 17
do Cdigo Penal.
No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito e, ao

mesmo tempo, toma providncias para evitar a consumao.
Assim, no flagrante preparado o autor do fato age motivado por obra do provocador,
sem o qual no haveria a prtica daquela suposta conduta. E se a inteno do agente no
natural, uma vez que induzida pelo provocador, inexiste o crime.
2.3. Ilegalidade Formal
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Direito Penal
Ocorre ilegalidade formal quando no so respeitadas as formalidades exigidas em lei

para a personificao da priso em flagrante. Desta forma, as ilegalidades formais podem
ocorrer APS a lavratura do auto de priso em flagrante, ou seja, qualquer ilegalidade que
ocorrer antes deste momento ser considerada ilegalidade material, conforme j foi explicado
no item anterior.
So exemplos de ilegalidade formal no flagrante: erro na confeco do APF, no

expedio da nota de culpa, no comunicao ao juiz e ao Ministrio Pblico da ocorrncia da
priso, ou ainda a no comunicao aos familiares ou pessoa indicada pelo preso, entre outros.
Na priso em flagrante indispensvel a legalidade formal, devendo-se observar alguns

procedimentos.
O primeiro procedimento a lavratura do auto de priso em flagrante. A regra geral

que ele seja lavrado na delegacia mais prxima do local da captura. Porm, pode ser que para o
crime cometido exista uma delegacia especializada, estas so delegacias institudas para cuidar
de crimes especficos e, neste caso, pode haver a lavratura do auto de priso em flagrante na
delegacia especializada, ainda que o crime tenha sido cometido nas proximidades de outra
delegacia no especializada, desde que no haja prejuzo temporal em sua conduo ou atraso
nos trmites formalmente legais (art. 306 do CPP).
So exemplos de delegacias especializadas a Delegacia de Homicdios, Delegacia de

Entorpecentes e a Delegacia da Mulher, logo, o auto de priso em flagrante pode ser formalizado
nelas, ainda que no sejam as mais prximas do local que houve a captura.
OBS.: So etapas do flagrante a captura, a conduo, a formalizao e a judicializao.

Captura o obstamento do agente delituoso em decorrncia da prtica delituosa, ,
portanto, o ato de segurar o sujeito, impedindo sua fuga. Para a captura, ser possvel o
emprego da fora necessria para vencer a resistncia do agente, inclusive, se for o caso, com o
uso EXCEPCIONAL de algemas. Contudo, a utilizao das algemas est adstrita aos termos da
Smula Vinculante n 11.
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Direito Penal
Conduo procedimento atravs do qual o agente levado delegacia. De acordo com

o art. 308 do CPP, o preso deve ser conduzido delegacia mais prxima ao local da captura e,
ali, apresentado autoridade policial para a formalizao do flagrante, etapa a seguir.
Formalizao A formalizao do flagrante dever ocorrer em sede policial, iniciando-se
com as oitivas dos policiais condutores, testemunhas e do conduzido, com a posterior lavratura
do auto de priso em flagrante (art. 304 do CPP) e entrega da nota de culpa dentro de 24 horas
contadas da captura (art. 306 2 do CPP). Contudo, segundo entendimento doutrinrio, o
delegado deve providenciar a comunicao imediata do flagrante ao juiz, ao MP e famlia do
preso ou pessoa por ele indicada, o que deve ocorrer antes da prpria lavratura do APF. A
partir da formalizao podero surgir os vcios formais. A regular lavratura do APF autoriza o
recolhimento do preso ao crcere, embora a fase ainda seja meramente administrativa.
DICA! possvel a lavratura do auto de priso em flagrante sem que haja testemunhas
presenciais do fato, desde que duas testemunhas que presenciaram a apresentao do
preso ao Delegado e a leitura do APF ao preso assinem o auto de priso em flagrante
(art. 304, 3, do CPP). Estas testemunhas so chamadas de testemunhas fedatrias ou
quirografrias, que so espcies de um gnero, as testemunhas instrumentrias.
Testemunhas instrumentrias so aquelas que validam, do f s diligncias policiais e
atos processuais.
Judicializao Aps a lavratura do auto de priso em flagrante, deve o mesmo ser
encaminhado ao juiz competente para anlise e confirmao de sua legalidade, conforme
prescreve o art. 306, 1 do CPP. A remessa dos autos ao juiz competente deve ocorrer dentro
de 24 horas da captura. Alm disso, caso o preso no informe possuir advogado, o delegado
dever providenciar a remessa de cpia dos autos tambm Defensoria Pblica nas mesmas 24
horas. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever adotar uma das providncias
indicadas no art. 310 do CPP.
Assim, para e com a lavratura do APF, o delegado de polcia dever adotar uma srie de
formalidades, sob pena de ilegalidade formal da priso em flagrante, dentre elas:
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Direito Penal
1) Expedio da nota de culpa (art. 306, 2, CPP) a nota de culpa o documento que indica
ao preso o artigo em que se encontra incurso (o motivo da priso), contendo o nome da
autoridade policial, do condutor e das testemunhas, sendo um requisito formal para a legalidade
do flagrante. Ela deve ser expedida dentro do prazo de 24 horas contadas do momento da
captura, sob pena de a priso se tornar ilegal. Caso no seja expedida e apresentada ao preso a
nota de culpa dentro de 24 horas, a priso em flagrante tambm ser formalmente ilegal. A lei
exige que o preso preste recibo da nota de culpa, isto , o preso deve dar cincia da nota de
culpa. Caso o preso no saiba ler/escrever, ou se recuse a dar cincia da nota de culpa, o
delegado dever ler o documento em voz alta, na presena de duas testemunhas que prestaro
recibo na pessoa do preso, assinando a rogo. A nota de culpa configura-se verdadeira garantia
constitucional, inserta no art. 5, inc. LXIV, da CF/88.
2) Comunicao imediata ao juiz competente, ao Ministrio Pblico e pessoa indicada pelo

preso (art. 5, inciso LXII, da CF/88 c/c art. 306, caput, CPP) um dever da autoridade policial.
A comunicao famlia ou pessoa indicada pelo preso um direito do preso e no um dever,
pois o preso pode abrir mo do direito de comunicao, desde que seja de forma fundamentada,
expressa, sendo obrigao do delegado reduzir a termo (Ex. preso tem me doente, neste caso
pode pedir para mo do seu direito de comunicao a famlia para no causar maiores
problemas). Atualmente, o art. 306 exige a comunicao imediata da priso tambm ao
Ministrio Pblico, exigncia antes apenas prevista como uma deduo lgica da titularidade do
Ministrio Pblico na ao penal pblica incondicionada e na ao penal pblica condicionada a
representao do ofendido.
Dentro de 24 horas contadas da captura, o delegado dever enviar os autos do flagrante

ao juiz competente, com cpia ao defensor pblico (Art. 306, 1, CPP), no caso de o preso em
flagrante no possuir advogado constitudo. Tal comunicao um dever do delegado.
Para estas formalidades, estes os dispositivos constitucionais pertinentes:
Art. 5 da CF/88:
LXII a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero
comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou
pessoa por ele indicada;
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Direito Penal
LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de

permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de
advogado;
LXIV o preso tem direito identificao dos responsveis por sua
priso ou por seu interrogatrio policial;
E no Cdigo de Processo Penal:
Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero

comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministrio Pblico
e famlia do preso ou pessoa por ele indicada.
1 Em at 24 (vinte e quatro) horas aps a realizao da priso, ser
encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante e, caso
o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a
Defensoria Pblica. 2 No mesmo prazo, ser entregue ao preso,
mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o
motivo da priso, o nome do condutor e os das testemunhas.
DICA! Aps a lavratura do auto de priso em flagrante, o inqurito policial deve ser
concludo nos prazos que a lei estabelece, sob pena de ilegalidade formal. Em relao
aos prazos do inqurito policial, importante relembrar os seguintes prazos de concluso:
PRAZOS DO INQURITO POLICIAL

10 dias o ru preso
Regra Geral (art. 10 do CPP)
30 dias o ru solto
15 dias o ru preso
IP feito pela PF (Lei 5.010/66)
30 dias o ru solto
30 dias o ru preso
IP Lei de Drogas (Lei 11.343/06)
90 dias o ru solto
IP em crimes contra a economia popular (Lei 1521/51)
10 dias o ru preso ou solto

20 dias o ru preso
IP Militar
40 dias o ru solto
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Direito Penal
OBS.: Embora o Inqurito Policial esteja no CPP, a contagem do prazo quando o indiciado est
preso, seja em flagrante, temporariamente ou preventivamente, de prazo penal, ou seja, de
direito penal (direito material). Assim, no prazo penal inclui-se o dia do incio e exclui-se o do
vencimento, no importando se o primeiro e o ltimo dia caem ou no em dia til. Conta-se o
prazo, neste caso, na forma do art. 10 do CP. Mas, se o inqurito for de indiciado solto, a
contagem do prazo se dar no modelo processual penal, e, diferentemente, a contagem exclui
o dia de incio e inclui o de vencimento, comeando o prazo a correr a partir do primeiro dia til
subsequente; assim, se o primeiro ou o ltimo dia cair em dia no til, ser prorrogado para o
primeiro dia til subsequente (art. 798 do CPP).
OBS.: O inqurito policial somente poder ser presidido por autoridade policial? Sim, em funo
do disposto no art. 144 1, IV, e 4, da Constituio Federal, e, atualmente, na Lei n
12.830/2013, que dispe:
Art. 2 As funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais

exercidas pelo delegado de polcia so de natureza jurdica, essenciais e
exclusivas de Estado.
1 Ao delegado de polcia, na qualidade de autoridade policial, cabe a
conduo da investigao criminal por meio de inqurito policial ou
outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apurao
das circunstncias, da materialidade e da autoria das infraes penais.
Assim, o IP presidido por delegado de carreira. Contudo, no podemos confundir

inqurito policial (espcie) com investigao criminal (gnero).
Em casos especficos a investigao criminal pode ser presidida por outras autoridades,
como nas hipteses em que h competncia por prerrogativa de funo. Sobre a prerrogativa
de funo, veja o captulo de competncia.
H tambm os casos de investigao direta por Membro do Ministrio Pblico. De

acordo com jurisprudncia do STF, pode o MP promover a colheita de determinados elementos
de prova que demonstrem a existncia da autoria e da materialidade de determinado delito,
tendo em vista que ele o detentor da ao penal, NO sendo inconstitucional a investigao
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Direito Penal
realizada por membro do Ministrio Pblico. a adoo da teoria dos poderes implcitos. Neste
sentido, o seguinte julgado:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. ALEGAES

DE PROVA OBTIDA POR MEIO ILCITO, FALTA DE FUNDAMENTAO DO
DECRETO DE PERDA DA FUNO PBLICA E EXASPERAO DA PENABASE. PODERES INVESTIGATRIOS DO MINISTRIO PBLICO. RECURSO
PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, IMPROVIDO.
() 5. A denncia pode ser fundamentada em peas de informao
obtidas pelo rgo do MPF sem a necessidade do prvio inqurito
policial, como j previa o Cdigo de Processo Penal. No h bice a que
o
Ministrio
Pblico
requisite
esclarecimentos
ou
diligencie
diretamente a obteno da prova de modo a formar seu convencimento

a respeito de determinado fato, aperfeioando a persecuo penal,
mormente em casos graves como o presente que envolvem a presena
de policiais civis e militares na prtica de crimes graves como o trfico
de substncia entorpecente e a associao para fins de trfico.
6. perfeitamente possvel que o rgo do Ministrio Pblico promova
a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a
existncia da autoria e da materialidade de determinado delito, ainda
que a ttulo excepcional, como a hiptese do caso em tela. Tal
concluso no significa retirar da Polcia Judiciria as atribuies
previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas
constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibiliz-las para
permitir no apenas a correta e regular apurao dos fatos
supostamente delituosos, mas tambm a formao da opinio delicti.
7. O art. 129, inciso I, da Constituio Federal, atribui ao parquet a
privatividade na promoo da ao penal pblica. Do seu turno, o
Cdigo de Processo Penal estabelece que o inqurito policial
dispensvel, j que o Ministrio Pblico pode embasar seu pedido em
peas de informao que concretizem justa causa para a denncia.
8. H princpio basilar da hermenutica constitucional, a saber, o dos
poderes implcitos, segundo o qual, quando a Constituio Federal
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Direito Penal
concede os fins, d os meios. Se a atividade fim promoo da ao

penal pblica foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, no
se concebe como no lhe oportunizar a colheita de prova para tanto,
j que o CPP autoriza que peas de informao embasem a denncia.
() (STF. RE 468523 / SC. Relator (a): Min. ELLEN GRACIE. Segunda
Turma. J. 01/12/2009. DJe-030 19-02-2010. EMENT VOL-02390-03 PP00580. RT v. 99, n 895, 2010, p. 536-544)
Entretanto, tambm pacfico o entendimento de que membro do Ministrio Pblico

NO poder presidir inqurito policial, o que atualmente se extrai do comando legal do art. 2
da Lei n 12.830/2013, antes indicado.
DICA! Lembrar que no importa o horrio em que o auto de priso em flagrante (APF)
foi lavrado, se for lavrado s 23h30min de hoje conta-se o dia de hoje, sendo
desprezadas as fraes de dia ou horas, o que interessa a data de lavratura do APF
para a concluso do inqurito policial em que haja indiciado preso. Isso decorre do fato
do prazo prisional caracterizar-se como um fato penal, uma vez privada a liberdade do
indivduo, a questo de direito material, conforme acima indicado.
OBS.: O prazo de concluso do IP pode ser prorrogado por igual ou distinto perodo, porm a
prorrogao do prazo de concluso do IP, conforme jurisprudncia, por si s, no autoriza a
manuteno da priso. Ou seja, se houver necessidade de devoluo dos autos de inqurito para
a delegacia para a continuidade da investigao, a priso dever ser relaxada.
certo que, com a nova sistemtica do art. 310 do CPP, que determina que, to logo
receba os autos da priso em flagrante para anlise de sua legalidade, deve o mesmo relaxar a
priso se ilegal, conceder liberdade provisria ou converter a priso em preventiva (quando
presentes os seus pressupostos), dificilmente permanecer o indiciado preso em flagrante
durante o tal prazo de 10 dias de que trata o art. 10 do CPP. Assim, se ele for colocado em
liberdade, o prazo do inqurito passar a ser de 30 (trinta) dias; somente interessando os 10
(dez) dias para o inqurito se sua priso preventiva houver sido decretada.
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Direito Penal
Da mesma forma, quando houver um decreto de priso temporria, o prazo do inqurito

estar condicionado ao prazo daquela priso.
2.4. Outras informaes importantes
a) Pessoa que est amparada por uma excludente de ilicitude e presa em flagrante.
No h crime se a pessoa est amparada por excludentes de ilicitude, motivo pelo qual
dever ser concedida pelo juiz, ao tomar cincia do flagrante, a liberdade provisria de que trata
a nova redao do art. 310, pargrafo nico, do CPP.
b) Outros tipos de flagrante delito e cabimento do pedido de relaxamento de priso em

flagrante.
Como dito anteriormente, quando a hiptese de flagrante forjado ou de flagrante

provocado, a priso materialmente ilegal, da mesma forma que nas hipteses em que decorre
unicamente de prova obtida por meio ilcito. Ou ainda nas hipteses em que a lei veda a
lavratura do flagrante, como no uso de drogas e nos crimes culposos de trnsito.
J o flagrante esperado totalmente vlido.

LEMBRANDO:
Flagrante Forjado como vimos, o flagrante forjado ocorre quando o sujeito simplesmente
no praticou crime algum, havendo uma simulao por parte da polcia ou de um particular com
a inteno de incriminar outrem, efetuando-se a priso em flagrante. Esta modalidade de
flagrante ilcita sendo cabvel o pedido de relaxamento de priso, pois h a criao de uma
situao de flagrncia que no existe.
Flagrante provocado ou preparado aquele em que existe um agente provocador que
instiga outrem a cometer um crime, sem que o mesmo saiba que est sendo vigiado por
autoridade policial ou terceiro. Iniciados os atos de execuo do crime efetua-se a priso em
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Direito Penal
flagrante. Esta modalidade de flagrante ilegal, sendo tambm cabvel o pedido de relaxamento
de priso, com base na Smula 145 do STF.
OBS.: Cuidado com os crimes que possuem um tipo misto alternativo, com diversas
possibilidades de conduta. Um claro exemplo disso o trfico de drogas (art. 33 da Lei n
11.343/06). Reparem que, se o sujeito j est na posse das drogas e o agente provocador, polcia
ou terceiro, instiga a venda da substncia entorpecente para efetuar o flagrante no ser
possvel a priso em flagrante pela conduta vender, pois houve instigao para o cometimento
do crime de trfico de drogas na modalidade de venda. Entretanto, como o crime de trfico de
drogas de ao mltipla, caso o agente tenha cometido outras aes, como manter em
depsito a droga ou trazer consigo, ser possvel a priso em flagrante por esta conduta, que se
configura em delito de carter permanente, conforme entendimento pacfico dos tribunais
superiores, neste sentido h a seguinte deciso do STJ referente a antiga lei de drogas mas que
tem aplicao atual:
HABEAS CORPUS. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. (ART. 12 DA LEI

N 6.368/76). FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRNCIA. PENA-BASE
FIXADA NO MNIMO LEGAL. 3 ANOS. AUMENTO DE 1/3 PELA
REINCIDNCIA. PENA CONCRETIZADA: 4 ANOS DE RECLUSO.
CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS FAVORVEIS. FIXAO DO REGIME INICIAL
FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGNCIA DA SMULA 269/STJ.
PRECEDENTES DESTA CORTE. WRIT PARCIALMENTE CONCEDIDO, PARA
ESTABELECER
REGIME
SEMI-ABERTO
PARA
INCIO DO
CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA AO

PACIENTE. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. ORDEM
CONCEDIDA EM PARTE. O trfico ilcito de entorpecentes um crime de
ao mltipla, estando prevista no bojo do tipo penal a conduta ter em
depsito, de modo que estando comprovado que o acusado mantinha
as drogas em depsito antes da simulao de compra feita pelos agentes
policiais, invivel o reconhecimento de crime impossvel em razo de
flagrante preparado. Precedentes do STJ e do STF. ()(STJ. HC 101317 /
SP (proc. 2008/0047689-0). Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho.
Quinta Turma. J. 16/09/2008. DJe 28/10/2008)
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Direito Penal
Flagrante esperado uma modalidade de flagrante lcita e legal, pois neste caso sabe-se
que o crime vai ser praticado e a autoridade, ou um terceiro, espera o cometimento do crime
para efetuar a priso em flagrante no momento em que se iniciam os atos de execuo do crime,
no havendo nenhuma instigao por parte da polcia ou do terceiro para a prtica da conduta.
O flagrante esperado ocorre quando a polcia ou qualquer pessoa, por algum motivo,
soube, de forma lcita, que em um determinado local algum praticaria um crime. O flagrante
esperado reconhecido como plenamente lcito, vlido, pois aquele que pretende efetuar a
priso apenas aguarda o momento correto para agir, sem qualquer participao na cadeia ftica
que levou ao resultado. Este flagrante , portanto, legal, NO sendo cabvel o relaxamento de
priso, salvo se existentes outras ilegalidades.
Flagrante retardado ou diferido Da mesma forma, a princpio lcito o flagrante
retardado ou diferido, em que h o retardo no momento do flagrante para que se consiga um
maior nmero de provas, ou outros elementos de investigao criminal, mas entende a
jurisprudncia dos Tribunais Superiores que deve ser mantida uma permanente vigilncia nesta
modalidade de flagrante. Trata-se, em verdade, de uma modalidade de flagrante esperado, que
foi introduzida no ordenamento jurdico pela Lei n 9.034/95, atualmente revogada pela Lei n
12.850/2013, que, hoje, prev a ao controlada, na qual o flagrante retardado se desenvolve,
em seu art. 8 So, portanto, exemplos expressos desta modalidade de flagrante delito aqueles
decorrentes do Art. 8 da Lei n 12.850/2013 atual Lei de Combate ao Crime Organizado e o
Art. 53, 2, da Lei n 11.343/06 Lei de Txicos.
OBS.: A atual sistemtica da Lei n 12.850/2013, em consonncia com o que j estava disposto
na Lei n 11.343/06, exige a comunicao prvia do juiz e do Ministrio Pblico quando do
retardo do flagrante. Vejamos o que diz a nova lei de combate ao crime organizado:
Art. 8 Consiste a ao controlada em retardar a interveno policial ou

administrativa relativa ao praticada por organizao criminosa ou a
ela vinculada, desde que mantida sob observao e acompanhamento
para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz
formao de provas e obteno de informaes.
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Direito Penal
1 O retardamento da interveno policial ou administrativa ser

previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso,
estabelecer os seus limites e comunicar ao Ministrio Pblico.
2 A comunicao ser sigilosamente distribuda de forma a no
conter informaes que possam indicar a operao a ser efetuada.
3 At o encerramento da diligncia, o acesso aos autos ser restrito
ao juiz, ao Ministrio Pblico e ao delegado de polcia, como forma de
garantir o xito das investigaes.
4 Ao trmino da diligncia, elaborar-se- auto circunstanciado acerca
da ao controlada.
Logo, no flagrante esperado e no flagrante retardado, no cabvel o pedido de

relaxamento da priso em flagrante, pois no existe ilegalidade. Neste sentido, a seguinte
deciso do STJ:
HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO.

INEXISTNCIA. HIPTESE QUE CONFIGURA FLAGRANTE ESPERADO.
VIOLAO AO PRINCPIO DA CORRELAO. DESCABIMENTO. SENTENA
QUE ENCONTRA AMPARO NAS ACUSAES VAZADAS NO ADITAMENTO
FEITO DENNCIA. PENA--BASE. FIXAO ACIMA DO PATAMAR
MNIMO. CONSEQUNCIAS DO CRIME. OBTENO DE LUCRO FCIL.
CIRCUNSTNCIA INERENTE AO TIPO. VEDAO PROGRESSO DE
REGIME. INCONSTITUCIONALIDADE.
1. Nos termos da Smula n 145STF, no h crime, quando a
preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua
consumao.
2. No caso dos autos, a ao policial partiu de investigaes efetivadas
a partir do descobrimento da droga, dentro de um veculo responsvel
por entregar mercadorias peas automobilsticas. O ora paciente foi
reconhecido pela atendente da empresa transportadora como sendo o
responsvel pela remessa das peas e tambm da droga apreendida.
3. De se ver que, a partir da interceptao da droga, a autoridade policial
apenas acompanhou o restante da operao supostamente levada a
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Direito Penal
efeito pelo ora paciente, at a chegada em sua residncia, quando lhe

foram entregues as encomendas pelo funcionrio da transportadora
e dada voz de priso. Assim, inexiste flagrante preparado. A hiptese,
como bem delineou o Tribunal de origem, caracteriza flagrante
esperado. ()
(STJ. HC 83196 / GO. (proc. 2007/0113377-5). Rel. Min. Og Fernandes.
Sexta Turma. J. 30/06/2010. DJ e 09/08/2010)
a) No pedido de relaxamento de priso em flagrante no se discute o mrito da causa.
No pedido de relaxamento de priso em flagrante o que se discute to somente a

ilegalidade da priso em flagrante, no havendo discusso de mrito. Esta discusso ser
abordada na pea processual oportuna, como a resposta acusao.
b) Impossibilidade de priso em flagrante para o crime de consumo de drogas.
O consumo de drogas considerado crime, consoante art. 28, da Lei n 11.343/2006,

porm esta conduta no mais admite a aplicao de pena privativa de liberdade, somente sendo
a ela aplicvel penas alternativas, como a restritiva de direito (art. 48, 1, da Lei n
11.343/2006). Por este motivo, a Lei de Txicos veda, expressamente, a priso em flagrante do
simples usurio (art. 48, 2, da Lei n 11.343/2006), devendo o mesmo ser conduzido sede
policial apenas para se lavrar um termo circunstanciado de ocorrncia TCO.
Neste sentido vale lembrar o teor do art. 48, 2, da Lei n 11.343/2006:
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos

neste Ttulo rege-se pelo disposto neste Captulo, aplicando-se,
subsidiariamente, as disposies do Cdigo de Processo Penal e da Lei
de Execuo Penal.
2 Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no se impor
priso em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente
encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o
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Direito Penal
compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado

e providenciando-se as requisies dos exames e percias necessrios.
Alm disso, o Juiz e o Delegado de Polcia, conforme orientao do STJ, devem observar
o art. 28 2 da Lei de Drogas para distinguir o consumo de drogas do trfico, no sendo apenas
a quantidade o critrio preponderante para distinguir o trfico de drogas do consumo. Neste
caso, devero ser levados em conta tambm a natureza da substncia apreendida, o local e as
condies em que se desenvolveu a ao, as circunstncias sociais e pessoais, bem como a
conduta e os antecedentes do agente.
c) Priso em flagrante em crimes culposos.
Existe discusso sobre a possibilidade ou no de priso em flagrante em crimes culposos.

De acordo com posio majoritria, a priso em flagrante poderia ocorrer, no entanto, no seria
mantida. Seria lavrado o auto de priso em flagrante, mas concedida a liberdade provisria ao
preso, at porque no , a princpio, possvel decretar a priso preventiva em crimes culposos.
Ressalte-se que no h dvida sobre a possibilidade de captura e conduo. A dvida se d
quanto lavratura. certo, entretanto, que, ainda que venha a ser lavrado o auto (APF), dever
a autoridade policial conceder liberdade provisria mediante fiana, ou representar para que o
juiz a conceda, com ou sem fiana, j que incabvel priso preventiva em crimes culposos.
Devemos lembrar que em crimes de leso corporal culposa de trnsito ou homicdio

culposo de trnsito est vedada a priso em flagrante, embora a mesma possa ocorrer no caso
de omisso de socorro (que crime doloso).
2.5. Estrutura do relaxamento de priso

Endereamento
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA
DE __________________________ (Regra Geral)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEO
JUDICIRIA DE ___________________ (Crimes da Competncia da Justia Federal).
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Direito Penal
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO TRIBUNAL DO JRI DA

COMARCA DE ___________________ (Crimes dolosos contra a vida, tentados ou
consumados)*
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA
COMARCA DE ___________________ (Infraes de menor potencial ofensivo)*
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE VIOLNCIA
DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE ___________________ (em
caso de violncia domstica contra a mulher)
* Ateno: Em caso de Jri ou Juizado Especial Criminal Federal, a expresso Comarca de
dever ser substituda por Seo Judiciria de
>> No precisa saltar 10 linhas efetivamente.
Identificao do preso
(Fazer pargrafo) Nome, nacionalidade, estado civil, profisso, portador da Cdula de
Identidade nmero ______, expedida pela ______, inscrito no Cadastro de Pessoa Fsica do
Ministrio da Fazenda sob o nmero ______, residncia e domiclio, por seu advogado abaixo
assinado, conforme procurao anexa a este instrumento, vem muito respeitosamente
presena de Vossa Excelncia, requerer o
RELAXAMENTO DA PRISO EM FLAGRANTE
Com fundamento no art. 5, LXV da Constituio Federal, e art. 310, I, do Cdigo de Processo
Penal, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
1. Dos Fatos
2. Da(s) ilegalidade(s) da priso em flagrante
Mostrar claramente as ilegalidades do flagrante e discorrer sobre essas ilegalidade.
3. Da impossibilidade de decretao da priso preventiva
Como existe a possibilidade do juiz relaxar a priso e decretar a priso preventiva, deve-se
deixar claro ao julgador que no existe motivo para a custdia cautelar.
4. Pedido
Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia o relaxamento da priso em flagrante
imposta ao requerente, a fim de que possa permanecer em liberdade durante o processo.
Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministrio Pblico e, expedindo-se o alvar
de soltura, pede deferimento. (Pedido de oitiva do representante do Ministrio Pblico no
obrigatrio, j que a priso demonstra-se flagrantemente ilegal. Todavia, a realizao do
pedido pode ser feita, sem nenhum encargo ao candidato).
Comarca, data.
Advogado, OAB
2.6. Casos prticos

CASO PRTICO RESOLVIDO
No dia 25 de outubro de 2013, Luiz Fernando, 18 anos, morador da cidade de Nova

Iorque, Maranho, durante um festival de reggae da cidade, subtraiu, mediante emprego de
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Direito Penal
violncia, a bicicleta de Jorge Antnio. Um senhor, que estava sentado no banco da praa,
prximo ao local do fato, presenciou todo o ocorrido e alertou um policial, que estava fazendo
a segurana do festival.
O policial, imediatamente, saiu em perseguio atrs do ciclista meliante. Neste
momento, o policial comunicou via rdio sobre o ocorrido e tempos depois, j em um bairro
vizinho, os policias cercaram Luiz Fernando, momento em que o mesmo foi preso em flagrante
e levado para 1 Delegacia de Polcia Civil de Nova Iorque-MA. Chegando DP, Luiz Fernando
restou autuado em flagrante delito por violao ao artigo 157 do Cdigo Penal.
Cumpridas todas as formalidades imediatas de praxe, o delegado somente remeteu os
autos do flagrante ao juzo competente, bem como a cpia dos referidos autos Defensoria
Pblica, 48 horas aps a captura de Luiz Fernando, sendo certo que o mesmo encontra-se preso
na carceragem daquela 1 Delegacia de Polcia Civil.
Na qualidade de advogado contratado pela famlia de Luiz Fernando, com base nas
informaes acima expostas, elabore a pea cabvel.
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA

DE NOVA IORQUE ESTADO DO MARANHO
LUIZ FERNANDO, brasileiro, solteiro, portador da Cdula de Identidade nmero

________, expedida pela ___________, inscrito no Cadastro de Pessoa Fsica do Ministrio
da Fazenda sob o nmero _______, residente e domiciliado na ______________, Nova
Iorque, Maranho, por seu advogado abaixo assinado, conforme procurao anexa a este
instrumento, vem muito respeitosamente presena de Vossa Excelncia, requerer o
RELAXAMENTO DA PRISO EM FLAGRANTE
com fundamento no artigo 5, LXV da Constituio Federal, e art. 310, I, do Cdigo de
Processo Penal, pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:
1. Dos Fatos
Conforme consta do auto de priso em flagrante, o requerente foi preso em flagrante em
razo da suposta prtica do crime de roubo de uma bicicleta pertencente a Jorge Antnio, o
qual, segundo consta do respectivo auto de priso em flagrante, teria ocorrido durante um
festival da cidade, em 25 de outubro de 2013.
O crime teria sido cometido no dia durante o festival de reggae, quando um senhor que
estava sentado no banco da praa, e que a tudo teria presenciado, alertou um policial, que
teria sado, supostamente, em perseguio do ora requerente, que foi capturado e levado
para a 1 Delegacia de Polcia Civil de Nova Iorque-MA.
Entretanto, aps a lavratura do auto de priso em flagrante e demais formalidades, a
autoridade policial somente remeteu os autos do flagrante ao juzo competente e a cpia dos
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Direito Penal
autos Defensoria Pblica 48 (quarenta e oito) horas aps a captura do requerente, sendo
certo que o mesmo encontra-se preso na carceragem daquela 1 Delegacia de Polcia Civil.
2. Das ilegalidades da priso em flagrante.
Muito embora as exigncias para a lavratura do auto de priso em flagrante tenham sido
aparentemente satisfeitas, no foi obedecido um requisito formal na lavratura do auto de
priso em flagrante, qual seja, a comunicao do flagrante ao Juzo, bem como a remessa da
cpia Defensoria Pblica, conforme preceitua o art. 5, LXII, da Constituio Federal, e o art.
306, 1, do Cdigo de Processo Penal.
Patente, portanto, a ilegalidade formal da priso em flagrante.
3. Da impossibilidade de decretao de priso preventiva.
Por fim, em carter subsidirio e apenas por cautela, vale ressaltar que no caso concreto,
aps o relaxamento da priso em flagrante em face dos patentes vcios formais, no existe a
possibilidade de ser decretada a priso preventiva do requerente.
No caso em comento no existe quaisquer dos motivos que autorizariam a priso
preventiva, configurando-se evidente a impossibilidade de manuteno do indiciado, ora
requerente, no crcere, a qualquer ttulo.
4. Pedido.
Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, com base no artigo 5, LXV da Constituio
Federal, e art. 310, I, do Cdigo de Processo Penal, diante da flagrante ilegalidade de sua
priso, o imediato relaxamento da priso em flagrante imposta ao requerente.
Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministrio Pblico e expedindo-se o
alvar de soltura, pede deferimento. (Pedido de oitiva do representante do Ministrio Pblico
no obrigatrio, j que como a priso ilegal, no h que se realizar a oitiva do parquet.
Todavia, a realizao do pedido pode ser feita, sem nenhum encargo ao candidato).
Recife, Data.
Advogado, OAB
CASO PRTICO PROPOSTO
Roberval, brasileiro, solteiro, com 18 anos de idade, residente e domiciliado em Cabo
Frio-RJ, na Rua Boa Esperana, bairro Bom Sucesso, desferiu contra Joel, brasileiro, solteiro, com
animus necandi, trs tiros, em decorrncia de uma discusso sobre futebol.
Aps o cometimento do crime, Roberval foi perseguido por agentes policiais, que
tomaram conhecimento da ocorrncia do crime, durante um perodo de 13 horas, aps o que,
tendo perdido Roberval de vista, desistiram os policiais da perseguio.
Contudo, Roberval acabou sendo preso 25 horas aps a ocorrncia do crime, apenas por
enquadrar-se na descrio fsica indicada por algumas testemunhas, nada tendo sido
encontrado em seu poder.
A autoridade policial da cidade de Cabo Frio-RJ lavrou o auto de priso em flagrante
atribuindo ao acusado o cometimento do crime de homicdio qualificado por motivo ftil, art.
121, 2, II, do CP, notificou dentro do prazo legal as autoridades constantes do art. 306 do CPP
e somente aps 4 dias da lavratura do auto de priso em flagrante, em decorrncia de um
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Direito Penal
esquecimento em virtude do grande volume de inquritos policiais existentes na delegacia,

expediu a nota de culpa do acusado.
Em face dessa situao hipottica, na condio de advogado (a) contratado (a) por
Roberval, redija a pea processual que atenda aos interesses de seu cliente.
RESPOSTA:
Pea: Relaxamento de priso em flagrante, com fundamento nos arts. 5, LXV da Constituio
Federal em combinao com o art. 310, I do Cdigo de Processo Penal.
Endereamento: Vara do Tribunal do Jri da Comarca de Cabo Frio RJ
Tese: Ilegalidade material ao ser capturado, Roberval no se encontrava em estado de
flagrncia, no se enquadrando a hiptese em nenhuma daquelas previstas no art. 302 do CPP.
Ilegalidade formal falta de expedio da nota de culpa do acusado dentro de 24 horas e a
prestao do recibo, conforme preceitua o art. 306 do CPP.
Pedido: relaxamento da priso em flagrante e expedio do alvar de soltura. possvel ainda
pedido de oitiva do representante do Ministrio Pblico, no sendo um pedido obrigatrio.
3. QUADROS SINTICOS PARA MEDIDAS DE LIBERDADE
MEDIDAS DE
CONTRACAUTELA
(PEDIDO DE LIBERDADE)
Relaxamento de priso
CAUSA OU CAUTELA
EFEITOS
(TIPO DE PRISO)
Priso ILEGAL
Liberdade plena
Vinculao ao juzo e ao
processo, podendo ainda o
Liberdade Provisria
Priso em flagrante LEGAL
juiz
impor
cautelares
no
uma
das
prisionais
previstas nos artigos 319 e

320 do CPP.
Acarretaria liberdade plena,
Revogao da Preventiva
Priso preventiva LEGAL
mas o juiz pode cumular com

as cautelares no prisionais
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Direito Penal
previstas nos arts. 319 e 320

do CPP.
HIPTESES FTICAS
HIPTESE
Priso em flagrante ilegal
AUTORIDADE
COATORA
Delegado de Polcia
Juiz toma cincia da priso

em flagrante legal e ainda
no se manifestou acerca da
concesso da liberdade
provisria, no decretou a
preventiva, nem relaxou a
priso, mas ainda estamos
dentro de um prazo razovel.
Juiz toma cincia da priso em
flagrante e no se manifesta
acerca da concesso da liberdade
provisria, nem decreta a
preventiva, nem relaxa a priso.
Ou seja, mantm o preso em
flagrante alm do que autoriza a
lei art. (310 do CPP).
Priso temporria decretada

ilegalmente
Priso preventiva decretada
ilegalmente
Liberdade provisria ao juiz
Juiz
Habeas corpus no tribunal
Juiz
Juiz

Revogao da preventiva ao
juiz. Caso ele negue, habeas
corpus no tribunal.
Liberdade provisria ao juiz.
Revogao da temporria ao
juiz. Caso ele negue, habeas
corpus no tribunal.
Priso preventiva legal cujos

pressupostos desapareceram
Priso em flagrante legal
Priso temporria legal cujos
motivos cessaram
Inqurito policial instaurado
em conduta flagrantemente
atpica ou quando for
evidente a falta de justa
causa
MEDIDA
CABVEL
Relaxamento de priso
endereado ao juiz
Delegado de Polcia.
Habeas corpus ao juiz para

trancamento do inqurito
policial.
4. LIBERDADE PROVISRIA
4.1. Cabimento
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Direito Penal
A liberdade provisria a medida cabvel nas hipteses de flagrante lcito, tanto na

materialidade quanto na formalidade, devendo-se demonstrar que NO EXISTE A NECESSIDADE
de se manter o agente encarcerado.
Existem algumas formas de se demonstrar a desnecessidade de manuteno da priso

do agente, o que ser devidamente analisado a seguir. Antes de mencion-las, importante
observar as seguintes dicas:
DICAS!
1) A liberdade provisria somente possvel em casos de flagrantes legais, portanto, ao

pleitear a medida, o requerente est admitindo a legalidade do flagrante. O advogado
simplesmente no questiona a legalidade do flagrante, em decorrncia, no se discute em
preliminar a ilegalidade da priso no pedido de liberdade provisria.
2) A liberdade provisria tem por objetivo a restituio do preso ao status de liberdade,

uma vez que ausentes os pressupostos da priso preventiva.
3) Assegura a Constituio Federal que ningum ser levado priso ou nela mantido,
quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana (art. 5, LXVI, da CRFB/88).
4.2. Formas de se demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso em flagrante
a) Ausncia dos requisitos que autorizam a priso preventiva.

Uma das formas de se demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso em
flagrante esclarecer que no esto presentes, no caso concreto, os requisitos autorizadores da
priso preventiva, previstos nos artigos 312 e 313 do CPP, sendo cabvel o pedido de liberdade
provisria COM ou SEM fiana nos termos do art. 321 e seguintes do CPP.
Ressalte-se que, se qualquer dos motivos autorizadores da priso preventiva estiver

presente, a liberdade provisria no ser concedida, a qualquer ttulo, motivo pelo qual, para o
reconhecimento e a elaborao a pea processual da liberdade provisria, de suma
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Direito Penal
importncia ter um conhecimento mais aprofundado sobre a priso preventiva, modalidade de

priso cautelar.
Vale transcrever os artigos relacionados aos requisitos que autorizam a priso

preventiva previstos no CPP:
Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal,

caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da
ao penal, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou
do assistente, ou por representao da autoridade policial.
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da
ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo
criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver
prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.
Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em
caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora
de outras medidas cautelares (art. 282, 4).
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a
decretao da priso preventiva:
I nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima
superior a 4 (quatro) anos;
II se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena
transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art.
64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal;
III se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher,
criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para
garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia;
IV (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando
houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no
fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser
colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se
outra hiptese recomendar a manuteno da medida.
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Direito Penal
Art. 314. A priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o juiz

verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato
nas condies previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal.
Art. 315. A deciso que decretar, substituir ou denegar a priso
preventiva ser sempre motivada.
Cabe neste momento relembrar a frmula para o cabimento da preventiva:

PP = 2p + 1f + 1ca
Sendo:
PP = priso preventiva;
p = pressupostos = prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria (fumus comissi
delicti) art. 312 do CPP;
f = fundamentos = garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da
instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal (periculum libertatis) art. 312
do CPP;
ca = condies de admissibilidade = hipteses de cabimento da preventiva art. 313 do CPP.
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva:
I nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro)
anos;
II se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado,
ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 Cdigo Penal;
III se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de
urgncia;
Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la,
devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra
hiptese recomendar a manuteno da medida.
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Direito Penal
Assim, para que uma priso preventiva seja decretada, devem estar presentes o fumus
comissi delicti (prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria) e o periculum
libertatis (garantia da ordem pblica ou garantia da ordem econmica ou convenincia da
instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal). Alm disso, deve haver previso
legal de priso para aquele caso concreto, ao que chamamos legalidade ou condies de
admissibilidade.
Deve-se observar os arts. 312 e o 313 do CPP que do os critrios objetivos

autorizadores da priso preventiva. So estes os critrios a serem analisados pelo juiz quando
toma cincia do flagrante, j que, com a reforma implementada pela Lei n 12.403/2011, no
mais possvel a manuteno da priso em flagrante aps a cincia formal do juzo.
Assim, ao receber os autos do flagrante, o juiz deve atentar para o que dispe o art. 310
do CPP, com a atual redao:
Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever

fundamentadamente:
I relaxar a priso ilegal; ou
II converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os
requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem
inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso;
ou
III conceder liberdade provisria, com ou sem fiana.
Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que
o agente praticou o fato nas condies constantes dos incisos I a III do
caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940
Cdigo Penal, poder, fundamentadamente, conceder ao acusado
liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os
atos processuais, sob pena de revogao.
Na liberdade provisria a discusso , portanto, de mrito, e deve-se demonstrar que

no esto presentes os requisitos objetivos e subjetivos da priso preventiva, devendo ser
pleiteada at o momento em que o juiz toma cincia e decide conforme art. 310 supra.
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Direito Penal
Repare que o juiz deve, de acordo com o atual art. 310 do CPP, manifestar-se de ofcio
acerca da concesso do benefcio, mas nada impede que seja o mesmo, antes daquele
momento, provocado pelo advogado. Entretanto, se no houver pedido de liberdade provisria
em momento anterior, nem o juiz a conceder de ofcio, ou seja, se aps cincia do flagrante, o
juiz mantiver o preso em flagrante, sem conceder a liberdade, relaxar a priso ou converter o
flagrante em preventiva, a priso passa a ser priso ilegal, e, a partir da, a soluo seria impetrar
o habeas corpus no tribunal, j que o juiz, agindo em desconformidade com a lei, passa a se
configurar como autoridade coatora.
Hoje, portanto, em razo da nova lei, quando o juiz for analisar o flagrante inicial, ter
que decidir se deve conceder a liberdade provisria ou se modifica esse flagrante pela priso
preventiva, fundamentando-a no art. 312 do CPP, ou ainda se h a possibilidade de aplicao de
outra medida cautelar diversa da priso (art. 319 do CPP). Ou seja, o juiz agora tem que
fundamentar mais as suas decises, no sendo possvel a manuteno do flagrante aps a
cincia formal do juiz. O flagrante legal tem, ento, natureza de uma pr-cautelar, j que haver
necessariamente a sua converso em outra cautelar, seja ela a preventiva, seja uma das
cautelares no prisionais previstas nos arts. 319 e 320 do CPP:
Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso:

I comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas
pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando,
por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes;
III proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por
circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
IV proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja
conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; (Includo
pela Lei n 12.403, de 2011).
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Direito Penal
V recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga

quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos;
(Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
VI suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de
natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua
utilizao para a prtica de infraes penais; (Includo pela Lei n 12.403,
de 2011).
VII internao provisria do acusado nas hipteses de crimes
praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos
conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal)
e houver risco de reiterao;
VIII fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o
comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu
andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial;
IX monitorao eletrnica.
1, 2 e 3 (revogados)
4 A fiana ser aplicada de acordo com as disposies do Captulo VI
deste Ttulo, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.
Art. 320. A proibio de ausentar-se do Pas ser comunicada pelo juiz
s autoridades encarregadas de fiscalizar as sadas do territrio
nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o
passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
LEMBRE-SE:
Medidas de contracautela Nada mais so que medidas cautelares que visam atacar uma
cautela j decretada pelo juzo. As medidas de contracautela ou cautelares de liberdade so
endereadas ao juzo processante, o que as diferencia da ao autnoma de impugnao de
Habeas Corpus.
So medidas de contracautela ou cautelares de liberdade o relaxamento de priso, visto

no captulo anterior, a liberdade provisria e a revogao da preventiva, que hoje pode ser
aplicada tambm priso temporria. Veja novamente o quadro abaixo:
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Direito Penal
MEDIDAS DE
CONTRACAUTELA (PEDIDO
DE LIBERDADE)
Relaxamento de Priso
CAUSA OU CAUTELA
EFEITOS
(TIPO DE PROSO)
Priso ILEGAL
Liberdade plena
Vinculao ao juzo e ao
processo, podendo ainda o
Liberdade Provisria
Priso em flagrante LEGAL
juiz
impor
cautelares
uma
no
das
prisionais
previstas nos arts. 319 e 320

do CPP
Acarretaria liberdade plena,
mas o juiz pode cumular
Revogao de Preventiva
Priso preventiva LEGAL
comas
cautelares
no
prisionais previstas nos arts.

319 e 320 do CPP.
Como j foi dito acima a priso preventiva possui a seguinte frmula PP = 2P + 1f + 1Ca,
que pode ser explicada da seguinte forma:
Pressupostos a lei exige prova da materialidade do crime, ou seja, no que se refere a
materialidade deve-se ter a certeza de que ela foi demonstrada mediante prova. Alm disso, a
lei exige a existncia de indcios suficientes da autoria, isto , deve-se demonstrar indicativos de
que o sujeito o autor ou participou do crime, no sendo exigida prova cabal em relao a este
segundo pressuposto. Contudo, devem estar presentes estes dois pressupostos para que seja
vivel a decretao da priso preventiva, conforme interpretao extrada do art. 312, do CPP.
Fundamentos existem quatro fundamentos, devendo haver pelo menos um para que seja
vivel a decretao da priso preventiva. Os fundamentos da priso preventiva podem ser
explicados da seguinte forma:
Garantia de ordem pblica ocorre quando h risco na prtica de novas infraes por
parte do indiciado ou ru, motivo pelo qual o mesmo no ser solto. A preocupao est na
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Direito Penal
segurana social, uma vez que h srios indcios de que o ru, se solto estiver, voltar a delinquir.
A preventiva decretada Direito Penal com o objetivo de se evitar que o indivduo venha a
cometer mais crimes. Contudo, importante ressaltar que no mais se admite uma preventiva
fundada em clamor pblico ou na gravidade abstrata da conduta. Neste sentido, indicamos a
leitura do voto do Min. Celso de Mello no HC 80719 / SP, parcialmente transcrito abaixo:
A privao cautelar da liberdade individual reveste-se de carter

excepcional, somente devendo ser decretada em situaes de absoluta
necessidade. A priso preventiva, para legitimar-se em face de nosso
sistema jurdico, impe alm da satisfao dos pressupostos a que se
refere o art. 312 do CPP (prova da existncia material do crime e indcio
suficiente de autoria) que se evidenciem, com fundamento em base
emprica idnea, razes justificadoras da imprescindibilidade dessa
extraordinria medida cautelar de privao da liberdade do indiciado ou
do ru. A PRISO PREVENTIVA ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA
CAUTELAR NO TEM POR OBJETIVO INFLIGIR PUNIO ANTECIPADA
AO INDICIADO OU AO RU. A priso preventiva no pode e no deve
ser utilizada, pelo Poder Pblico, como instrumento de punio
antecipada daquele a quem se imputou a prtica do delito, pois, no
sistema jurdico punies sem processo e inconcilivel com
condenaes sem defesa prvia. A priso preventiva que no deve ser
confundida com a priso penal no objetiva infligir punio quele que
sofre a sua decretao, mas destina-se, considerada a funo cautelar
que lhe inerente, a atuar em benefcio da atividade estatal
desenvolvida no processo penal. O CLAMOR PBLICO, AINDA QUE SE
TRATE DE CRIME HEDIONDO, NO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAO
DA PRIVAO CAUTELAR DA LIBERDADE. O estado de comoo social
e de eventual indignao popular, motivado pela repercusso da prtica
da infrao penal, no pode justificar, s por si, a decretao da priso
cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de
completa e grave aniquilao do postulado fundamental da liberdade.
O clamor pblico precisamente por no constituir causa legal de
justificao da priso processual (CPP, art. 312) no se qualifica como
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Direito Penal
fator de legitimao da privao cautelar da liberdade do indiciado ou

do ru
Garantia de ordem econmica a priso decretada por garantia da ordem econmica
quando verificada a probabilidade de, estando solto o ru, voltar o mesmo a praticar crimes
contra a ordem econmica ou as relaes de consumo. Trata-se de questo semelhante
garantia da ordem pblica, porm com especificidade para crimes desta natureza (contra a
ordem econmica ou as relaes de consumo).
Convenincia da instruo criminal ocorre quando h risco do indiciado ou ru, se solto,
dificultar o andamento do inqurito policial ou da instruo criminal, prejudicando, assim, a
colheita de provas. Os clssicos exemplos so aqueles em que o ru ameaa testemunhas, forja
provas, prejudica percias, destri documentos etc.
Segurana da aplicao da lei penal ocorre quando h risco do indivduo, se solto, tentar
evadir-se, furtando-se aplicao da lei no caso de uma eventual condenao. Ou seja, h risco
de o ru vir a fugir, o que inviabilizaria a aplicao da lei penal.
LEMBRETE: No possvel a priso preventiva fundamentada exclusivamente na
repercusso social do crime, gravidade em abstrato da conduta ou clamor pblico.
Assim, uma priso decretada por tais motivos no possui fundamentao idnea,
configurando-se numa priso ilegal, passvel de habeas corpus.
Alm dos pressupostos, que nos indicam a necessidade da priso, deve-se analisar se a
priso preventiva possvel naquele caso concreto, da a necessidade de se verificar as
condies de admissibilidade.
Deve-se observar o art. 313 do CPP:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a
decretao da priso preventiva:
I nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima
superior a 4 (quatro) anos;
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Direito Penal
II se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena

transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art.
64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal;
III se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher,
criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para
garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia;
Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando
houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no
fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser
colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se
outra hiptese recomendar a manuteno da medida.
Como antes indicado, no cabvel liberdade provisria quando presente qualquer dos
motivos autorizadores da preventiva. Assim, para requerer a liberdade provisria deve-se
demonstrar a ausncia do periculum libertatis, ou seja, a ausncia da garantia de ordem pblica,
garantia da ordem econmica, convenincia da instruo criminal ou aplicao da lei penal, da
mesma forma em que no ser cabvel a preventiva em hipteses diversas daquelas indicadas
no art. 313 supra. Ou seja, no cabvel priso preventiva em crimes com pena mxima in
abstracto igual ou inferior a 4 (quatro) anos, salvo se o indiciado ou ru for reincidente (inciso II
do art. 313), se houver necessidade de garantia das tutelas de urgncia nos casos de violncia
domstica (veja inciso III do art. 313), ou ainda nos casos em que h dvida sobre a identidade
civil (pargrafo nico do 313).
A priso preventiva a ultima ratio. Por tal motivo, hoje, o juiz somente poder decretla quando as medidas cautelares de que trata os artigos 319 e 320 do CPP forem insuficientes
ao caso concreto, mostrando-se a preventiva extremamente necessria.
Assim, na pea em que ser formulado o pedido de liberdade provisria, deve o

candidato demonstrar que no esto presentes os pressupostos, ou no esto presentes os
fundamentos ou no esto presentes as condies de admissibilidade da priso preventiva,
pedindo, em seguida, a concesso da liberdade provisria.
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Direito Penal
Lembre-se, entretanto, que nos casos em que o juiz j tenha decretado a preventiva,
embora ausentes seus requisitos, a priso ser manifestamente ilegal, e o juiz passa a ser
considerado autoridade coatora, caso em que a medida correta o habeas corpus, endereado
ao tribunal competente.
Ainda em relao a priso preventiva, vale lembrar que ela possui as seguintes
caractersticas bsicas:
1) Somente pode ser decretada mediante ordem judicial. Vale ressaltar que a
decretao pode ocorrer de ofcio pelo juiz ou mediante provocao (delegado de polcia,
Ministrio Pblico, querelante ou assistente). Fique tento, pois a priso temporria no pode
ser decretada de oficio, esta somente poder ser decretada por provocao da autoridade
policial ou do MP (em caso de representao da autoridade policial ser necessrio ouvir o MP
art. 2, 1, Da Lei. 7960/89).
Importante lembrar, entretanto, que aps a alterao da Lei n 12.403/11, o art. 311 do
CPP somente admite que o juiz decrete a priso preventiva de ofcio durante a ao penal.
Assim, caso a mesma seja decretada de ofcio em fase de inqurito estar configurada priso
ilegal e, como o juiz a autoridade coatora, cabvel habeas corpus para o tribunal.
2) A priso preventiva no tem prazo determinado, o seu prazo ser mantido enquanto
persistirem os seus requisitos autorizativos. No caso dela j ter sido decretada e o advogado
entenda que no mais persistem os seus requisitos, deve haver um pedido de revogao. A
priso preventiva rebus sic stantibus, ou seja, dura enquanto durar o estado das coisas.
Embora no haja prazo determinado pela lei, doutrina e jurisprudncia sempre
apresentaram o entendimento de que a instruo criminal, quando se tratar de ru preso, no
poderia ultrapassar o prazo de 81 dias, sob pena de constrangimento ilegal por excesso de prazo
e consequente relaxamento da priso, que pode ocorrer de ofcio pelo juiz ou a requerimento
de qualquer das partes. Contudo, h excees: quando a defesa deu causa, quando h excessivo
nmero de rus ou complexidade probatria. Trata-se de construo jurisprudencial fundada
nos prazos do antigo rito ordinrio, portanto, tal prazo, hoje, no significativo, e provvel
que, num futuro breve, um novo entendimento, com base nos novos ritos processuais, seja
estabelecido um novo entendimento jurisprudencial.
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Direito Penal
3) A priso preventiva pode ser decretada a qualquer tempo desde que no tenha
existido o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Logo, plenamente possvel a
decretao da priso preventiva em fase recursal, desde que presentes os motivos que a
autorizam.
Importante lembrar que questes meramente pessoais, por si s, no ensejam a
concesso da liberdade provisria, ou seja, o advogado deve demonstrar que no esto
presentes todos os requisitos objetivos da priso preventiva.
Outra forma de demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso em flagrante
delito quando, no caso concreto, o acusado estiver amparado por uma excludente de ilicitude
prevista no art. 23 do CP, tendo em vista que, nos termos do art. 310, pargrafo nico, do CPP,
a presena de qualquer destas excludentes autoriza a concesso da liberdade provisria SEM
fiana.
A razo da existncia desta hiptese de concesso de liberdade provisria sem fiana
a de que se houver indcios de que o sujeito agiu amparado por uma excludente de ilicitude,
simplesmente no haver crime, e, por consequncia, no h a necessidade de manter o sujeito
preso em flagrante, sendo tambm desnecessria a priso preventiva.
4.3. Espcies de liberdade provisria aps a Lei n 12.403/11
Com as alteraes implementadas pela Lei n 12.403/2011, podemos identificar no

Cdigo de Processo Penal as seguintes espcies de liberdade provisria:
Liberdade provisria mediante fiana (arts. 322 e seguintes do CPP)
Liberdade provisria sem fiana por pobreza (art. 350 do CPP)
Liberdade provisria porque presentes excludentes de ilicitude (art. 310, pargrafo nico,
do CPP)
Liberdade provisria por ausncia dos pressupostos da preventiva, com possvel a aplicao
das medidas do art. 319 e 320 do CPP (art. 321 do CPP)
Assim, a liberdade provisria poder ser com ou sem fiana. Neste sentido devem ser
observadas as seguintes regras quanto a possibilidade de concesso de fiana na liberdade
provisria:
Cabimento de fiana: regra geral ser cabvel a liberdade provisria COM fiana.
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Direito Penal
No cabimento de fiana: exceo que deve estar prevista expressamente na lei. Desta
forma, pode-se elencar de forma resumida quais so as hipteses de impossibilidade de
concesso de fiana hoje:
Art. 323. No ser concedida fiana:

I nos crimes de racismo;
II nos crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins,
terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;
III nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra
a ordem constitucional e o Estado Democrtico;
IV (Revogado)
V (Revogado)
Art. 324. No ser, igualmente, concedida fiana:
I aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana
anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das
obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo;
II em caso de priso civil ou militar;
III (Revogado)
IV quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso
preventiva (art. 312).
ATENO! Quando analisamos a legislao extravagante, verificamos uma srie de
outras vedaes normativas liberdade provisria ou fiana, como, por exemplo, no
Estatuto do Desarmamento (hiptese expressamente declarada inconstitucional pelo
STF), contudo tais hipteses j eram compreendidas pela jurisprudncia como
inconstitucionais. A jurisprudncia e a doutrina entendem que estes dispositivos ferem
a lgica processual, pois caso seja preso em flagrante o agente no poderia pleitear
liberdade provisria, mas em sendo preso por determinao judicial, poderia
perfeitamente ingressar, atravs de seu advogado com um pedido de revogao.
Todavia, com o advento da Lei n 12.403/2011, desaparece toda e qualquer discusso,

somente sendo vedada a liberdade provisria mediante fiana nos crimes indicados no art. 323
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Direito Penal
do CPP acima transcrito, que so os mesmos indicados como inafianveis pela Constituio
Federal de 1988, art. 5, incisos XLII, XLIII e XLIV:
XLII a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel,

sujeito pena de recluso, nos termos da lei;
XLIII a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou
anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los,
se omitirem;
XLIV constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico;
Estando presente qualquer das vedaes acima elencadas, NO ser possvel a

concesso da liberdade provisria COM fiana, entretanto, uma vez ausentes os pressupostos
da priso preventiva, surge a discusso sobre a possibilidade da liberdade provisria SEM fiana,
aplicando-se cumulativamente as medidas cautelares previstas no art. 319 e 320 do CPP j vistas
anteriormente. Lgico que a discusso doutrinria e jurisprudencial acirrada, mas para o
advogado, lgico que mais favorvel a tese de possibilidade de concesso do benefcio.
OBS.: Em regra geral, no h necessidade de pleitear liberdade provisria em infraes
de menor poder ofensivo.
Em caso de ocorrncia desta modalidade de infrao penal, deve o suposto autor do fato
ser encaminhado imediatamente ao JECRIM, e somente na impossibilidade de adoo deste
procedimento, dever o acusado prestar compromisso de a ele comparecer, no se imputando
flagrante nem fiana (art. 69 da Lei n 9.099\95);
Perceba a lgica: no existir flagrante, logo no h que se discutir a liberdade provisria;
Caso o suposto autor do fato aceite prestar o compromisso de comparecimento ao juizado

e, ainda assim, seja preso em flagrante, tal flagrante ser manifestamente ilegal, cabendo
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Direito Penal
relaxamento de priso, e no liberdade provisria que, como vimos, cabvel para prises em
flagrante legais;
Somente ser possvel a lavratura do auto de priso em flagrante por infrao de menor
poder ofensivo nas hipteses em que o suposto autor do fato claramente se recuse a prestar
compromisso, cabendo neste caso, a ttulo de excepcionalidade, a liberdade provisria, que
poder ser concedida diretamente pela autoridade policial, j que a infrao de menor potencial
ofensivo tem pena de at 2 anos, portanto, inferior aos 4 anos indicados no art. 322 do CPP.
Art. 322. A autoridade policial somente poder conceder fiana nos

casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja
superior a 4 (quatro) anos.
Pargrafo nico. Nos demais casos, a fiana ser requerida ao juiz, que
decidir em 48 (quarenta e oito) horas.
Em caso de no concesso da liberdade provisria mediante fiana pela autoridade

policial, o preso, ou algum por ele, poder peticionar ao juiz competente buscando sua
concesso.
Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concesso da

fiana, o preso, ou algum por ele, poder prest-la, mediante simples
petio, perante o juiz competente, que decidir em 48 (quarenta e
oito) horas.
Portanto, lembrem-se de que os nicos crimes inafianveis so aqueles indicados nos

incisos XLII, XLIII e XLIV do art. 5 da CRFB e no art. 323 do CPP.
4.4. Casos de decretao de priso temporria ou de priso preventiva
Como j foi dito, o pedido de liberdade provisria ser cabvel quando houver a priso
em flagrante e no houver a necessidade de sua manuteno. Entretanto, o candidato deve ficar
atento ao seguinte detalhe:
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Direito Penal
Somente ser cabvel o pedido de liberdade provisria se a priso preventiva ou a priso

temporria NO houver sido decretada. Em caso de decretao de uma priso preventiva ou
temporria legal, cabvel ser o pedido de revogao da priso preventiva ou temporria e no
um pedido de liberdade provisria.
A priso preventiva j foi devidamente abordada em tpico anterior, j priso

temporria merece algumas consideraes que podem ser pedidas nas provas da OAB.
A priso temporria possui as seguintes caractersticas bsicas:
1) Visa, precipuamente, auxiliar nas investigaes policiais, somente sendo possvel em

fase de inqurito policial. Assim, a priso temporria s pode ser decretada na fase
do inqurito policial desta forma, sendo impossvel sua decretao aps o
recebimento da denncia. Esta outra diferena em relao priso preventiva,
que pode ser decretada a qualquer tempo antes do trnsito em julgado da sentena
penal condenatria.
2) A priso temporria no pode ser decretada de ofcio pelo juiz. Para que ele a
decrete, necessria a representao da autoridade policial ou o requerimento do
Ministrio Pblico. No caso de representao da autoridade policial, antes de decidir
o juiz dever ouvir o Ministrio Pblico.
3) S cabvel nos crimes indicados no art. 1, inc. III, da Lei n 7.960/89. O rol ali
constante taxativo e todos os crimes so, na hiptese, de ao penal pblica,
sendo, portanto, vedado ao ofendido requerer priso temporria. No cabvel
priso temporria em crimes de ao penal privada.
4) Possui prazo determinado diferentemente da priso preventiva, a priso
temporria possui um prazo determinado de durao. Seu prazo de 5 dias,
prorrogvel por mais 5 em caso de comprovada e extrema necessidade. J em
relao aos crimes hediondos e equiparados o seu prazo de 30 dias, prorrogvel
por mais 30 dias em caso de comprovada e extrema necessidade. Esta prorrogao
no automtica, dependendo de deciso fundamentada.
4.5. Questo Polmica: cabvel pedido de liberdade provisria em crimes hediondos e

equiparados?
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Direito Penal
H muito, doutrina e jurisprudncia discutiam o cabimento da liberdade provisria nos

crimes hediondos e equiparados, destacando-se, dentre as muitas discusses, decorrentes de
inmeras alteraes e inovaes legislativas, aquelas referentes possibilidade do benefcio no
caso de trfico de entorpecentes.
Aps as alteraes da Lei n 8.072/90 (Crimes Hediondos) pela Lei n 11.464/2007, os

tribunais superiores passaram, salvo decises isoladas, a entender possvel o pedido de
liberdade provisria em crimes hediondos, diferenciando a liberdade provisria mediante fiana
daquela sem fiana por ausncia dos pressupostos da preventiva.
Por certo, crimes hediondos so inafianveis, e, portanto, inadmissvel a liberdade

provisria mediante fiana. O mesmo podendo ser dito do crime de trfico de entorpecentes.
A dvida, entretanto, no est na possibilidade de fiana, esta completamente invivel

nestes casos, seja por ditame constitucional (dispe o art. 5, inc. XLIII, da CRFB/88, que a lei
considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por
eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem), seja
em funo do j transcrito art. 323 do CPP.
A dvida e divergncias dela decorrentes surgiam quanto possibilidade de concesso

da liberdade provisria SEM fiana, quando ausentes os pressupostos da preventiva.
Inicialmente deve-se saber quais so os crimes hediondos, para tanto deve-se olhar o
art. 1 da Lei n 8.072/90, valendo ressaltar que somente dois crimes sexuais so hediondos,
estupro e o estupro de vulnervel. Alm de inafianveis, os crimes hediondos so tambm
insuscetveis de graa e anistia, devendo a pena ser cumprida inicialmente no regime fechado,
sendo plenamente possvel a progresso de regime quando cumprido 2/5 da pena se o apenado
for primrio, ou 3/5 da pena se reincidente em crime hediondo especfico. Vale ressaltar que o
trfico de entorpecentes, a tortura e o terrorismo no so hediondos, e sim equiparados a
hediondos.
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Direito Penal
O STF, em maio de 2012, decidiu incidentalmente pela inconstitucionalidade da

expresso e liberdade provisria, constante do caput do artigo 44 da Lei n 11.343/2006,
estendendo-se, nesse caso, as vedaes constantes nas demais legislaes vigentes, conforme
julgado abaixo:
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)

Deciso: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator,
declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expresso e
liberdade provisria, constante do caput do artigo 44 da Lei n
11.343/2006, vencidos os Senhores Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa
e Marco Aurlio. Em seguida, o Tribunal, por maioria, concedeu
parcialmente a ordem para que sejam apreciados os requisitos previstos
no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal para, se for o caso, manter a
segregao cautelar do paciente, vencidos os Senhores Ministros Luiz
Fux, que denegava a ordem; Joaquim Barbosa, que concedia a ordem
por entender deficiente a motivao da manuteno da priso do
paciente, e Marco Aurlio, que concedia a ordem por excesso de prazo.
O Tribunal deliberou autorizar os Senhores Ministros a decidirem
monocraticamente os habeas corpus quando o nico fundamento da
impetrao for o artigo 44 da mencionada lei, vencido o Senhor Ministro
Marco Aurlio. Votou o Presidente, Ministro Ayres Britto. Falou pelo
Ministrio Pblico Federal o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos,
Procurador-Geral da Repblica. Ausente, justificadamente, a Senhora
Ministra Crmen Lcia. Plenrio, 10.05.2012.
Informativo 665 STF 7 a 11 de maio de 2012

Trfico de drogas e liberdade provisria
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)
O Plenrio, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus afetado
pela 2 Turma impetrado em favor de condenado pela prtica do crime
descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n 11.343/2006,
e determinou que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312
do CPP para que, se for o caso, seja mantida a segregao cautelar do
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Direito Penal
paciente. Incidentalmente, tambm por votao majoritria, declarou a

inconstitucionalidade da expresso e liberdade provisria, constante
do art. 44, caput, da Lei n 11.343/2006 (Os crimes previstos nos arts.
33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de
sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso
de suas penas em restritivas de direitos). A defesa sustentava, alm da
inconstitucionalidade da vedao abstrata da concesso de liberdade
provisria, o excesso de prazo para o encerramento da instruo
criminal no juzo de origem. Discorreu-se que ambas as Turmas do STF
teriam consolidado, inicialmente, entendimento no sentido de que no
seria cabvel liberdade provisria aos crimes de trfico de
entorpecentes, em face da expressa previso legal.
Entretanto, ressaltou-se que a 2 Turma viria afastando a incidncia da
proibio em abstrato. Reconheceu-se a inafianabilidade destes
crimes, derivada da Constituio (art. 5, XLIII). Asseverou-se, porm,
que essa vedao conflitaria com outros princpios tambm revestidos
de dignidade constitucional, como a presuno de inocncia e o devido
processo legal. Demonstrou-se que esse empecilho apriorstico de
concesso de liberdade provisria seria incompatvel com estes
postulados. Ocorre que a disposio do art. 44 da Lei n 11.343/2006
retiraria do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto,
analisar os pressupostos de necessidade da custdia cautelar, a incorrer
em antecipao de pena. Frisou-se que a inafianabilidade do delito de
trfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, no
significaria bice liberdade provisria, considerado o conflito do inciso
XLIII com o LXVI (ningum ser levado priso ou nela mantido,
quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana), ambos
do art. 5 da CF. Concluiu-se que a segregao cautelar mesmo no
trfico ilcito de entorpecentes deveria ser analisada assim como
ocorreria nas demais constries cautelares, relativas a outros delitos
dispostos no ordenamento. Impenderia, portanto, a apreciao dos
motivos da deciso que denegara a liberdade provisria ao paciente do
presente writ, no intuito de se verificar a presena dos requisitos do art.
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Direito Penal
312 do CPP. Salientou-se que a idoneidade de decreto de priso

processual exigiria a especificao, de modo fundamentado, dos
elementos autorizadores da medida (CF, art. 93, IX). Verificou-se que, na
espcie, o juzo de origem, ao indeferir o pedido de liberdade provisria
formulado pela defesa, no indicara elementos concretos e
individualizados, aptos a justificar a necessidade da constrio do
paciente, mas somente aludira indiscriminada vedao legal.
Entretanto, no que concerne ao alegado excesso de prazo na formao
da culpa, reputou-se que a tese estaria prejudicada, pois prolatada
sentena condenatria confirmada em sede de apelao, na qual se
determinara a continuidade da medida acauteladora, para a garantia da
ordem pblica. O Min. Dias Toffoli acresceu que a inafianabilidade no
constituiria causa impeditiva da liberdade provisria. Afirmou que a
fiana, conforme estabelecido no art. 322 do CPP, em certas hipteses,
poderia ser fixada pela autoridade policial, em razo de requisitos
objetivos fixados em lei. Quanto liberdade provisria, caberia ao
magistrado aferir sua pertinncia, sob o ngulo da subjetividade do
agente, nos termos do art. 310 do CPP e do art. 5, LXVI, da CF.
Sublinhou que a vedao constante do art. 5, XLIII, da CF diria respeito
apenas fiana, e no liberdade provisria. O Min. Ricardo
Lewandowski lembrou que, no julgamento da ADI 3112/DF (DJe de
26.10.2007), a Corte assinalara a vedao constitucional da priso ex
lege, bem assim que os princpios da presuno de inocncia e da
obrigatoriedade de fundamentao de ordem prisional por parte da
autoridade competente mereceriam ponderao maior se comparados
regra da inafianabilidade. O Min. Ayres Britto, Presidente, consignou
que, em direito penal, deveria ser observada a personalizao.
Evidenciou a existncia de regime constitucional da priso (art. 5, LXII,
LXV e LXVI) e registrou que a privao da liberdade seria excepcional.
Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio, que
entendiam constitucional, em sua integralidade, o disposto no art. 44 da
Lei n 11.343/2006. O Min. Luiz Fux denegava a ordem. Explicitava que
a Constituio, ao declarar inafianvel o trfico, no dera margem de
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Direito Penal
conformao para o legislador. O Min. Joaquim Barbosa, a seu turno,

concedia o writ por entender deficiente a motivao da mantena da
priso processual. Por sua vez, o Min. Marco Aurlio tambm concedia
a ordem, mas por verificar excesso de prazo na formao da culpa, visto
que o paciente estaria preso desde agosto de 2009. Alfim, o Plenrio,
por maioria, autorizou os Ministros a decidirem, monocraticamente, os
habeas corpus quando o nico fundamento da impetrao for o art. 44
da Lei n 11.343/2006. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurlio.
Assim, surgindo a discusso na pea prtico profissional, como advogado, voc deve
sustentar que, embora a conduta seja inafianvel, estando ausentes os pressupostos da priso
preventiva, dever ser concedida ao preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado
liberdade provisria por ausncia dos pressupostos da preventiva (art. 282, 6, c/c art. 321,
ambos do CPP, c/c art 5, inc. LXVI, da CRFB/88), com a aplicao de uma das medidas cautelares
no prisionais do art. 319 do CPP, se for o caso.
Alm deste detalhe, indiscutvel a possibilidade do relaxamento da priso processual

no caso de excesso de prazo, conforme a Smula 697 do STF:
SMULA N 697 DO STF A proibio de liberdade provisria nos

processos por crime hediondos no veda o relaxamento da priso
processual por excesso de prazo.
Da mesma forma, cabvel o relaxamento ou o habeas corpus em outras hipteses de

ilegalidade da priso. Veja, por exemplo, estas decises do prprio STF (1a. e 2a. Turmas), j
posteriores vigncia da reforma das prises pela Lei n 12.403/2011:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL

PENAL. TRFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PRISO EM FLAGRANTE.
REGULARIDADE.
LIBERDADE
PROVISRIA.
INDEFERIMENTO.
MOTIVAO IDNEA. SENTENA CONDENATRIA. MANUTENO DA

PRISO. ORDEM DENEGADA. 1. A supervenincia de sentena
condenatria no prejudica a pretenso do paciente de ver concedida a
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Direito Penal
liberdade provisria para desconstituir a priso em flagrante por trfico

de entorpecente, pois a soluo dessa controvrsia tem influncia direta
na discusso quanto possibilidade de apelar em liberdade.
Precedente. 2. A homologao do auto de priso em flagrante no
reclama fundamentao exaustiva, pois, em princpio, deve ser exigido
do Magistrado apenas o exame da regularidade formal do ato, salvo se
houver provocao dos envolvidos ou se for constatada situao
extrema que justifique um pronunciamento motivado. 3. A gravidade
concreta do crime, o modus operandi da ao delituosa e a
periculosidade do agente respaldam a priso preventiva para a garantia
da ordem pblica. Precedentes. 4. possvel a priso decorrente de
sentena condenatria, desde que a privao da liberdade do
sentenciado contemple os requisitos de cautelaridade e a situao dos
autos evidencie a real necessidade de sua adoo. Precedentes. 5.
Ordem denegada. (STF. HC 108794, Relator(a): Min. CARMEN LCIA,
Primeira Turma, julgado em 04/10/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe208 DIVULG 27-10-2011 PUBLIC 28-10-2011)
Habeas Corpus. 2. Alegada falta de fundamentao da deciso que

indeferiu o pedido de liberdade provisria ao paciente. Ocorrncia. 3.
Superao da restrio sumular 691. 4. Ordem concedida. (STF. HC
109892, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
25/10/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-217 DIVULG 14-11-2011
PUBLIC 16-11-2011)
Ementa: HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. PRISO EM

FLAGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISRIA INDEFERIDO PELO
JUZO PROCESSANTE. FUNDAMENTAO INIDNEA. GRAVIDADE EM
ABSTRATO DO DELITO. REITERADA JURISPRUDNCIA DESTE STF. DEVER
DE FUNDAMENTAO DAS DECISES JUDICIAIS. ORDEM CONCEDIDA. 1.
Em tema de priso cautelar, a garantia da fundamentao importa o
dever da real ou efetiva demonstrao de que a segregao atende a
pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal.
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Direito Penal
Sem o que se d a inverso da lgica elementar da Constituio,

segundo a qual a presuno de no culpabilidade de prevalecer at o
momento do trnsito em julgado de sentena penal condenatria. 2. O
Supremo Tribunal Federal entende que a aluso gravidade do delito
ou o uso de expresses de mero apelo retrico no validam a ordem de
priso cautelar.
O juzo de que a liberdade de determinada pessoa se revela como srio
risco coletividade s de ser feito com base no quadro ftico da causa
e, nele, fundamentado o respectivo decreto prisional. Necessidade de
demonstrao do vnculo operacional entre a necessidade da
segregao processual do acusado e o efetivo acautelamento do meio
social. 3. O fato em si da inafianabilidade dos crimes hediondos e dos
que lhes sejam equiparados no tem a antecipada fora de impedir a
concesso judicial da liberdade provisria, submetido que est o juiz
imprescindibilidade do princpio tcito ou implcito da individualizao
da priso (no somente da pena). A priso em flagrante no pr-exclui
o benefcio da liberdade provisria, mas, to-s, a fiana como
ferramenta da sua obteno (dela, liberdade provisria). 4. Ordem
concedida para assegurar paciente o direito de responder a ao penal
em liberdade. Ressalvada a expedio de nova ordem de priso,
embasada em novos e vlidos fundamentos. (STF. HC 106963,
Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em
27/09/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-195 DIVULG 10-10-2011
PUBLIC 11-10-2011)
EMENTA Habeas Corpus. Processual Penal. Prtica de ilcitos penais por

organizao criminosa denominada Primeiro Comando da Capital (PCC),
na regio do ABC paulista. Paciente incumbida de receber e transmitir
ordens, recados e informaes de interesse da quadrilha, bem como
auxiliar na arrecadao de valores. Sentena penal condenatria que
vedou a possibilidade de recurso em liberdade. Pretendido
acautelamento do meio social. No ocorrncia. Ausncia dos requisitos
justificadoras da priso preventiva (art. 312 do CPP). ltima ratio das
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Direito Penal
medidas cautelares ( 6 do art. 282 do CPP includo pela Lei n

12.403/11). Medidas cautelares diversas: I Comparecimento peridico
em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e
justificar atividades;
II Proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando,
e III Proibio de manter contato com pessoa determinada quando,
dela permanecer distante. (art. 319 do CPP com a alterao da Lei n
12.403/11). Aplicabilidade espcie, tendo em vista o critrio da
legalidade e proporcionalidade. Paciente que, ao contrrio dos outros
corrus, no foi presa em flagrante, no possui antecedentes criminais
e estava em liberdade provisria quando da sentena condenatria.
Substituio da priso pelas medidas cautelares diversas (Incisos I a III
do art. 319 do CPP). Ordem parcialmente concedida. 1. O art. 319 do
Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei n 12.403/2011,
inseriu uma srie de medidas cautelares diversas da priso, dentre elas:
I Comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies
fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II Proibio de
acesso
ou frequncia a determinados lugares quando, por
circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado

e III Proibio de manter contato com pessoa determinada quando,
dela permanecer distante. 2. Considerando que a priso a ltima ratio
das medidas cautelares ( 6 do art. 282 do CPP includo pela Lei n
12.403/11), deve o juzo competente observar aplicabilidade, ao caso
concreto, das medidas cautelares diversas elencadas no art. 319 do CPP,
com a alterao da Lei n 12.403/11. 3. No caso, os argumentos do Juzo
de origem para vedar paciente a possibilidade de recorrer em
liberdade no demonstram que a sua liberdade poderia causar
perturbaes de monta, que a sociedade venha a se sentir desprovida
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Direito Penal
de garantia para a sua tranquilidade, fato que, a meu ver, retoma o

verdadeiro sentido de se garantir a ordem pblica acautelamento do
meio social , muito embora, no desconhea a posio doutrinria de
que no h definio precisa em nosso ordenamento jurdico para esse
conceito. Tal expresso uma clusula aberta, alvo de interpretao
jurisprudencial e doutrinria, cabendo ao magistrado a tarefa
hermenutica de explicitar o conceito de ordem pblica e sua
amplitude. 4. Na espcie, o objetivo que se quer levar a efeito evitar
que a paciente funcione como verdadeiro pombo-correio da
organizao criminosa, como o quer aquele Juzo de piso , pode ser
alcanado com aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I a III
do art. 319 do CPP em sua nova redao. 5. Se levado em conta o critrio
da legalidade e da proporcionalidade e o fato de a paciente, ao contrrio
dos outros corrus, no ter sido presa em flagrante, no possuir
antecedentes criminais e estar em liberdade provisria quando da
sentena condenatria, aplicar as medidas cautelares diversas da priso
seria a providncia mais coerente para o caso. 6. Ordem parcialmente
concedida para que o Juiz de origem substitua a segregao cautelar da
paciente por aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I a III do
art. 319 do Cdigo de Processo Penal. (STF. HC 106446, Relator(a): Min.
CRMEN LCIA, Relator(a) p/ Acrdo: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira
Turma, julgado em 20/09/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-215
DIVULG 10-11-2011 PUBLIC 11-11-2011)
4.6. Estrutura da liberdade provisria
Endereamento:
DE _______________________ (Regra Geral)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA CRIMINAL DA SEO

JUDICIRIA DE _______________________ (Crimes da Competncia da Justia Federal)
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Direito Penal
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO TRIBUNAL DO JRI

DA COMARCA DE _______________ (Crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA

COMARCA DE _______________________ (Infraes de menor potencial ofensivo)*
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE VIOLNCIA

DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE ______________________
(em caso de violncia domstica contra a mulher)
* Ateno: Em caso de Jri ou Juizado Especial Criminal Federal, a expresso
Comarca de dever ser substituda por Seo Judiciria de
-> No precisa saltar 10 linhas efetivamente.
Identificao do preso.
(Fazer pargrafo) Nome, nacionalidade, estado civil, profisso, portador da Cdula de
Identidade nmero _______________, expedida pela ________________ inscrito no
Cadastro de Pessoa Fsica do Ministrio da Fazenda sob o nmero ____________________,
residncia e domiclio, por seu advogado abaixo assinado, conforme procurao anexa a este
instrumento, vem muito respeitosamente presena de Vossa Excelncia, requerer a sua
LIBERDADE PROVISRIA
com fundamento no artigo 5, LXVI, da Constituio Federal, e arts. 310, III, e 321, ambos do
Cdigo de Processo Penal pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:
DICA: Ao ser apresentado o caso concreto, deve-se observar os artigos 323 e 324 do
CPP para identificar se o crime ou no afianvel.
Art. 323. No ser concedida fiana:
I nos crimes de racismo;
II nos crimes de tortura, trafico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;
III nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares,
contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;
IV (Revogado)
V (Revogado)
Art. 324. No ser, igualmente, concedida fiana:
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Direito Penal
I aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana

anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer
das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo;
II em caso de priso civil ou militar;
III (Revogado)
IV quando presentes os motivos que autorizam a decretao da
priso preventiva (art. 312).
DICA 2:
Espcies de Liberdade Provisria
Em todos os casos indicar: art. 5, LXVI, CRFB/88 c/c art. 310, III, e 321, CPP
Lib. Prov. mediante fiana: + 323 e 324 CPP
Lib. Prov. sem fiana por pobreza: + 323, 324 e 350 CPP
Lib. Prov. em face da presena de excludente de ilicitude: + 310, pargrafo nico, CPP.
Lib. Prov. por ausncia dos pressupostos da preventiva
1. Dos Fatos
Deve-se fazer uma breve exposio dos fatos indicando os principais pontos do
caso apresentado que serviro de base para demonstrar a desnecessidade da
manuteno da priso preventiva.
Neste ponto NO precisa discorrer sobre o direito a concesso de liberdade
provisria com ou sem fiana, tendo em vista que tal ponto ser abordado no
tpico seguinte.
2. Da total ausncia dos pressupostos da priso preventiva
Indicar claramente que para a manuteno do flagrante seria necessrio estarem
presentes os requisitos autorizadores da priso preventiva ou demonstrar que
existe uma causa de excluso de ilicitude que inviabiliza a manuteno da priso
em flagrante ou demonstrar que o caso de liberdade provisria com fiana.
Evite entrar no mrito da questo, mas demonstre claramente a impropriedade
da manuteno da priso.
3. Da possibilidade de fiana (se for o caso)
Nesse tpico, sero abordados os casos em que seja possvel o arbitramento da
fiana para que o acusado possa responder ao processo em liberdade. Aqui,
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Direito Penal
verifica-se se o crime est ou no inserido nos arts. 323 e 324 do Cdigo de

Processo Penal.
4. Do Pedido
PEDIDO NO CASO DE NO EXISTIR FIANA.
(Fazer pargrafo) Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, nos termos do artigo 310,
inciso III, em combinao com o artigo 321, ambos do Cdigo de Processo Penal, a concesso
da liberdade provisria, visto que no h requisito autorizador para a decretao da priso
preventiva, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, quando
intimado.
(Fazer pargrafo) Contudo, face o critrio da eventualidade, seja aplicada uma das medidas
cautelares indicadas no artigo 319 do Cdigo de Processo Penal, conforme entenda
conveniente. Requer-se ainda, a oitiva do ilustre representante do Ministrio Pblico e
competente expedio alvar de soltura.
Termos em que,
Pede deferimento.
Comarca, Data
Advogado
PEDIDO NO CASO DE EXISTIR FIANA

Pedido principal continua sendo o de liberdade provisria sem o arbitramento da fiana, j
que mais benfico ao agente primeiro que ele seja posto em liberdade sem nenhum
encargo. Caso no seja possvel, realizar o pedido de arbitramento da fiana.
inciso III, em combinao com o artigo 321, ambos do Cdigo de Processo Penal, a concesso
da liberdade provisria, visto que no h requisito autorizador para a decretao da priso
preventiva, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, quando
intimado.
inciso III, em combinao com os artigos 321, 323 e 324, todos do Cdigo de Processo Penal,
a concesso da liberdade provisria mediante o arbitramento de fiana, visto que no h
requisito autorizador para a decretao da priso preventiva, mediante termo de
comparecimento a todos os atos do processo, quando intimado.
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Direito Penal
(Fazer pargrafo) Termos em que, expedindo-se o alvar de soltura, pede deferimento.

DICA: Neste caso, no h necessidade de pedir a oitiva do MP, pois nos termos do
art. 333 do CPP a fiana no necessita de audincia deste. Neste sentido, vale
transcrever o referido artigo:
Art. 333. Depois de prestada a fiana, que ser concedida
independentemente de audincia do Ministrio Pblico, este ter
vista do processo a fim de requerer o que julgar conveniente.
Comarca, Data
Advogado
4.7. Casos prticos
Jaqueline da Silva mantinha uma relao conjugal com Rodrigo Almeida. Desconfiada da
fidelidade de Rodrigo, Jaqueline espera o mesmo sair para trabalhar e comea uma busca
desenfreada de algo que o comprometesse e comprovasse suas suspeitas. Aps duas horas de
busca, durante a qual Jaqueline despejou todos os pertences de Rodrigo ao cho, a mesma
localiza um bilhete com o telefone de uma mulher no bolso de uma jaqueta.
Ao chegar do trabalho, Rodrigo, assustado com a desorganizao da casa, procura por
Jaqueline que o esperava, enlouquecida de cime, no quarto com uma faca, partindo para cima
de Rodrigo e desferindo trs facadas no peito de seu companheiro, que vem a falecer no local
do crime.
Desesperada com o que fez, e totalmente arrependida, Jaqueline liga para a polcia, que
chega ao local 20 minutos aps o ocorrido. Na prpria cena do crime, Jaqueline presa em
flagrante, bem como so apreendidos a faa e demais objetos necessrios, e realizada a percia
de local, com a posterior remoo do cadver.
Conduzida delegacia de polcia, foi Jaqueline, que primria, de bons antecedentes,
autuada em flagrante. Foram cumpridas todas formalidades do flagrante.
Voc na qualidade de advogado, intente a medida cabvel, excetuando o Habeas Corpus.
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Direito Penal
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO TRIBUNAL

DO JRI DA COMARCA DE ____________
Indicao correta do dispositivo que d ensejo apresentao da liberdade provisria
artigo 5, LXVI da Constituio Federal em combinao com os artigos 310, III e
321, todos do Cdigo de
Processo Penal.
Jaqueline, brasileira, estado civil, profisso, portador da Cdula de identidade nmero ________,
expedida pela _______, inscrita no Cadastro de Pessoa Fsica do Ministrio da Fazenda sob o
nmero _________, residente e domiciliada na Rua ___, n ___, bairro ___ na cidade de ___, por
seu advogado abaixo assinado, conforme procurao anexa a este instrumento, vem muito
respeitosamente presena de Vossa Excelncia, requerer a sua
LIBERDADE PROVISRIA
Com fundamento no artigo 5, LXVI da Constituio Federal, em combinao com os artigos 310,
III e 321, todos do Cdigo de Processo Penal, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
1. Dos Fatos
A requerente foi presa em flagrante no dia __, sob a alegao de ter cometido o crime de
homicdio, nos termos do art. 121, 2, II, do Cdigo Penal, por ter, supostamente, causado a morte
de seu companheiro Rodrigo ao desferir-lhe trs facadas, tomada por cimes, logo aps ter
encontrado um bilhete no bolso de jaqueta da vtima.
Aps a conduo at a Delegacia, foi interrogada, informando possuir bons antecedentes,
residncia e trabalhos fixos.
Aps as formalidades, o auto de priso foi remetido ao juzo competente, onde encontra-se at
a presente data concluso para a deciso.
Da total ausncia dos pressupostos da priso preventiva
Indicar que no h fundamento que autorize a decretao da priso preventiva, nos
termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal.
Indicar ainda que, de acordo com o entendimento dos Tribunais Superiores, mesmo
que se considere o crime como hediondo, admissvel o intento da liberdade provisria.
2. Da total ausncia dos pressupostos da priso preventiva

Inicialmente cumpre esclarecer que o auto de priso em flagrante respeitou os
pressupostos de legalidade material e formal, estando atualmente a requerente presa e
aguardando deciso a ser proferida pelo juzo competente acerca do flagrante.
Entretanto, a manuteno da priso em flagrante da requerente completamente
desnecessria, tendo em vista que no esto presentes, no caso concreto, os requisitos que
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Direito Penal
autorizam a priso preventiva, os quais se encontram no artigo 312 do Cdigo de Processo

Penal, enquadrando-se a hiptese nos moldes do art. 321 do mesmo diploma legal.
No caso concreto, patente a ausncia de qualquer dos pressupostos da priso preventiva,
pois a requerente, conforme se depreende de seu depoimento perante a autoridade policial,
possui bons antecedentes, identidade certa, residncia fixa e trabalho, da mesma forma que
no demonstra qualquer conduta que pudesse justificar sua custdia cautelar pelos requisitos
indicados no art. 312 do Cdigo de Processo Penal, razo pela qual pode responder ao
presente processo em liberdade.
Alm disso, certo que a priso se caracteriza como critrio de absoluta exceo, devendose observar o disposto no artigo 282, 6, do Cdigo de Processo Penal, o qual estabelece a
possibilidade de aplicabilidade das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Cdigo de
Processo Penal antes da decretao da priso preventiva.
Assim sendo, inexiste qualquer perigo ordem pblica e econmica, pois no h receio de
que a requerente, se solta, volte a delinquir, no oferecendo periculosidade social.
Da mesma forma, no h fundamento para a decretao da preventiva por convenincia
da instruo criminal, pois inexistem indcios de que a requerente, se solta, venha a impedir
a busca da verdade real e obstar a instruo processual.
Por fim, no h fundamento para a decretao da preventiva para assegurar a aplicao
da lei penal, pois no h receio de que a requerente, se solta, venha a evadir-se do distrito da
culpa.
No h ainda fundamento para a decretao da preventiva por convenincia da instruo
criminal, pois inexistem indcios de que a requerente, se solta, venha a impedir a busca da
verdade real e obstar a instruo processual.
Por fim, no h fundamento para a decretao da preventiva para assegurar a aplicao
da lei penal, pois no h receio de que a requerente, se solta, venha a evadir-se do distrito da
culpa.
Vale ressaltar, inclusive, que apesar do crime de homicdio qualificado ser inafianvel,
conforme artigo 5, XLIII da Constituio Federal, bem como previso no art. 323, II do Cdigo
de Processo Penal, o Supremo Tribunal Federal entende que a inafianabilidade desse delito
no impede o ingresso da liberdade provisria, desde que ausentes os pressupostos da
preventiva, hiptese evidente no caso concreto.
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Direito Penal
Alm disso, a hiptese que se apresenta no caso concreto no necessariamente se

enquadra na figura do motivo ftil, havendo entendimentos de que poderia caracterizar
homicdio simples, inclusive aplicando-se a atenuante da violenta emoo. Neste caso, cabvel
inclusive o instituto da fiana. Justificando-se ainda mais a concesso da liberdade provisria.
Pedidos
Pedido de concesso de liberdade provisria sem fiana, em virtude da ausncia
dos requisitos autorizadores da priso preventiva, nos termos do artigo 321 do
Cdigo de Processo Penal
Pedido subsidirio de aplicao das medidas cautelares previstas no art. 319 do
Cdigo de Processo Penal, caso seja conveniente.
Pedido de oitiva do representante do Ministrio Pblico.
Pedido de expedio de alvar de soltura, mediante o termo de comparecimento
a todos os atos do processo, quando intimado.
3. Pedido
Ante o exposto, postula-se Vossa Excelncia, nos termos do artigo 5, LXVI, da CRFB/88,
bem como art. 310, inciso III, em combinao com o artigo 321, ambos do Cdigo de Processo
Penal, a concesso da liberdade provisria, visto que no h requisito autorizador para a
decretao da priso preventiva, mediante termo de comparecimento a todos os atos do
processo, quando intimado.
Contudo, face o critrio da eventualidade, seja aplicada uma das medidas cautelares
indicadas no artigo 319 do Cdigo de Processo Penal, conforme entenda conveniente.
Requer ainda, a oitiva do ilustre representante do Ministrio Pblico e competente
expedio alvar de soltura.
Indicao correta da Comarca, Estado, Data
Termos em que,
Pede deferimento.
Comarca, data.
Advogado, OAB.
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Direito Penal
Csar foi preso em flagrante no dia 21 de abril do ano de 2013, sob a alegao de ter
sido surpreendido desferindo golpes de faca em Beltrano de Tal, por volta das 22h00min, no
interior de um bar situado na Rua Y, n 40, bairro Z, da cidade de Salvador-BA.
A vtima no resistiu aos ferimentos e faleceu, motivo pelo qual, quando foi detido, a
autuao do delegado de polcia se fez com base em homicdio simples.
Aps a lavratura do auto de priso em flagrante pela autoridade policial, o inqurito foi
remetido para o juiz da 1 Vara do Tribunal do Jri de Salvador, encontra-se na mesa para
deciso.
Ressalte-se ser o ru primrio, com bons antecedentes e residncia fixa. Considerando
a situao hipottica acima, na qualidade de advogado contratado por Jos Antnio, redija a
pea cabvel, excetuando-se a utilizao do Habeas Corpus.
RESPOSTA:
Pea: Liberdade provisria, com fundamento nos arts. 5, LXVI, CRFB/88 combinado com os arts.
310, III, e 321, todos do CPP.
Endereamento: Vara do Tribunal do Jri da 1 Vara do Tribunal do Jri de Salvador/Bahia.
Tese: desnecessidade da manuteno da priso em flagrante em virtude da ausncia de

fundamentos autorizativos da priso preventiva, pois o ru primrio, com bons antecedentes
e tem residncia fixa, encontrando-se ausentes os pressupostos indicados no art. 312 do CPP.
Alm disso, a conduta imputada ao requerente (homicdio simples) no se insere dentre aquelas
indicadas no art. 323 do CPP, sendo cabvel a liberdade provisria mediante fiana.
Pedido: liberdade provisria sem o arbitramento de fiana e expedio do alvar de soltura.
Pedido subsidirio: liberdade provisria com o arbitramento de fiana e expedio do alvar de

soltura.
5. REVOGAO DA PREVENTIVA
5.1. Cabimento
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Direito Penal
De acordo com o art. 316 do CPP, o juiz poder revogar a priso preventiva quando h
falta de motivo para que a mesma subsista, portanto, a deciso que decreta ou denega a priso
preventiva lastreada na clusula rebus sic stantibus, ou seja, dura enquanto durar o estado
das coisas.
Art. 316. O juiz poder revogar a priso preventiva se, no correr do

processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de
novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. (Redao
dada pela Lei n 5.349, de 3.11.1967)
Assim, mantida a situao ftica e jurdica que ensejou a decretao da priso

preventiva, a mesma dever ser mantida. Em contrrio senso, se no houver mais os motivos
que ensejaram a decretao da medida cautelar, o juiz, de forma fundamentada, ir revogar a
priso preventiva, o que poder ser feita de ofcio ou a requerimento.
Veja tambm, neste sentido, a nova redao do art. 282 do CPP:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser

aplicadas observando-se a:
5 O juiz poder revogar a medida cautelar ou substitu-la quando
verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretla, se sobrevierem razes que a justifiquem.
Consequentemente, se uma priso preventiva foi legalmente decretada, porm seus

motivos desapareceram, dever a mesma ser revogada pelo juiz, sendo possvel ao preso,
atravs do seu advogado, postular a REVOGAO DA PREVENTIVA.
Para tanto, dever sustentar o desaparecimento dos motivos que justificavam a priso,
pleiteando, ao final, sua revogao, com a expedio do competente alvar de soltura.
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71

Direito Penal
Aps a reforma implementada pela Lei n 12.403/2011, o juiz poder, ao revogar a

priso preventiva, aplicar uma das medidas cautelares no prisionais previstas no art. 319 do
CPP.
5.2. A revogao da priso temporria
Da mesma forma que na preventiva, quando decretada uma priso temporria (Lei n
7.960/89) legal, possvel que, antes do fim do prazo estabelecido em lei, os motivos que antes
a justificavam venham a desaparecer.
Neste caso, perfeitamente cabvel sua revogao, de ofcio ou a requerimento.
Contudo, j que nos encontramos em fase de inqurito (a priso temporria no pode

ocorrer durante o processo, somente em fase pr-processual) e a ao penal ainda no foi
intentada, no h que se falar na aplicao das medidas do art. 319 do CPP.
Assim, o advogado dever sustentar o desaparecimento dos motivos que justificavam a

priso temporria, pleiteando, ao final, sua revogao, com a expedio do competente alvar
de soltura.
A estrutura da revogao da temporria semelhante a da revogao da preventiva.
ATENO! REVOGAO DA PRISO DEPENDE DE UMA PRISO PREVENTIVA OU UMA
PRISO TEMPORRIA LEGALMENTE DECRETADA!
Se a priso for ilegal, a hiptese ser de habeas corpus, ou ainda, para a banca, de
relaxamento, caso no muito utilizado, mas j permitido em carter excepcional.
Endereamento:
DE _______________________ (Regra Geral)
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72

Direito Penal
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA CRIMINAL DA SEO

JUDICIRIA DE _______________________ (Crimes da Competncia da Justia Federal)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO TRIBUNAL DO JRI

DA COMARCA DE _______________ (Crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ____ JUIZADO DE VIOLNCIA

DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE _________________ (Crimes
e Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher)
No precisa saltar 10 linhas efetivamente.
Processo nmero:
(Fazer pargrafo) Nome, j qualificado nos autos do processo s folhas ( ) _____________,
por seu advogado e bastante procurador que a esta subscreve, conforme procurao em
anexo, vem, muito respeitosamente a presena de Vossa Excelncia, apresentar com
fundamento nos artigos 282, 5, e 316, ambos do Cdigo de Processo Penal
REVOGAO DA PREVENTIVA
pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:
DICA: Ao ser apresentado o caso concreto, deve-se demonstrar o desaparecimento
dos motivos indicados no art. 312 do CPP.
1. Dos Fatos
Deve-se fazer uma breve exposio dos fatos indicando os principais pontos do caso
apresentado que serviro de base para demonstrar a desnecessidade da manuteno
da priso preventiva.
Neste ponto NO precisa discorrer sobre o direito concesso de liberdade
provisria com ou sem fiana.
2. Da desnecessidade da manuteno da custdia cautelar.
A discusso aqui so os motivos da preventiva que desapareceram.
3. Do Pedido.
(Fazer pargrafo) Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, nos termos dos arts. 282,
5, e 316, ambos do Cdigo de Processo Penal, seja revogada a priso anteriormente
decretada, com a imediata expedio do competente alvar de soltura.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Comarca, Data.
Advogado, OAB
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Direito Penal
5.4. Casos prticos
No dia 5 de fevereiro, Mvio, de 25 anos, enquanto caminhava pela rua, passou por
Fernando, seu desafeto. Dez minutos aps Mvio ter passado por Fernando, o mesmo foi
surpreendido por um carro escuro e ao perceber que seria abordado pelos seus integrantes
tentou evadir-se do local. Contudo, depois de grande resistncia, Fernando, ao levar um tiro na
perna esquerda, acabou entrando no citado carro. Para tentar garantir o sigilo do fato, os
integrantes do veculo levaram Fernando para um municpio prximo onde o mesmo foi
cruelmente assassinado com um tiro na testa. Aps aparentes 24 horas do ocorrido, a
autoridade policial encontrou o corpo de Fernando amarrado a um tronco de uma rvore.
Durante o inqurito policial, apenas uma testemunha, de nome Maria, relatou que ouviu
falar que Mvio era desafeto de Fernando, e que teria sido ele o mandante do crime. Aps as
investigaes, o Ministrio Pblico denunciou Mvio, Vicente, Augusto e Renato por homicdio
qualificado.
A denncia foi recebida e o juiz do Tribunal do Jri da Comarca X decretou a priso de
Mvio fundamentando-a na garantia da ordem pblica e na convenincia da instruo criminal.
Ocorre que durante a instruo criminal, a testemunha de nome Maria, bem como as demais
testemunhas arroladas, Rodolfo e Pedro, relataram que apenas ouviram dizer que Mvio era
desafeto da vtima Fernando, e que o mesmo havia passado por ele minutos antes do mesmo
ser capturado pelos integrantes do veculo. Afirmaram tambm as testemunhas que no viram
Mvio dentro do carro ou no local dos fatos, e que realmente s ouviram dizer que os dois no
se davam.
Na qualidade de advogado de Mvio, elabore a pea processual pertinente na busca por
sua liberdade, excetuando-se o intento do Habeas Corpus.
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO TRIBUNAL DO JRI DA

COMARCA X
Processo nmero:
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Direito Penal
Mvio, qualificado nos autos do processo s folhas (), por seu advogado e bastante procurador
que a esta subscreve, conforme procurao em anexo, vem, muito respeitosamente a presena de
Vossa Excelncia, com fundamento nos arts. 282, 5, e 316, ambos do Cdigo de Processo
Penal, requerer a
REVOGAO DA PRISO PREVENTIVA
pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:
1. Dos Fatos
O acusado teve sua custdia cautelar decretada por esse douto juzo, sob o suposto fundamento
de ter ordenado aos seus capangas, Vicente, Augusto e Renato, a execuo de seu desafeto Fernando
no dia 5 de fevereiro. Os fatos narrados na denncia relatam que, aps a vtima ser surpreendida
por um carro escuro, foi a mesma levada para um municpio prximo, para garantir o sigilo do fato,
onde houve a execuo com um tiro na testa e logos aps, o corpo da mesma foi amarrado a um
tronco de uma rvore.
Por tais motivos foi o requerente denunciado e preso preventivamente por esse Juzo, sendo certo
que sua priso fora decretada por garantia da ordem pblica e convenincia da instruo criminal.
Ocorre que, realizada a instruo criminal, foram ouvidas as testemunhas Maria, Rodolfo e
Pedro, que relataram que apenas ouviram dizer que Mvio era desafeto da vtima Fernando, e que
o mesmo havia passado por ele minutos antes do mesmo ser capturado pelos integrantes do veculo.
Afirmaram tambm as testemunhas que no viram Mvio dentro do carro ou no local dos fatos, e
que realmente s ouviram dizer que os dois no se davam.
2. Do desaparecimento dos motivos autorizadores da custdia cautelar

A priso preventiva medida de extrema exceo, somente cabvel quando evidentes os
pressupostos previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal.
O ru, ora requerente, teve sua priso decretada por garantia da ordem pblica e
convenincia da instruo criminal. Ocorre que todas as testemunhas j foram ouvidas por
esse douto juzo sendo certo que as mesmas foram contundentes em afirmar que no
presenciaram qualquer envolvimento do ora requerente com os fatos, e que somente
ouviram dizer que o mesmo no se dava com a vtima.
Desta forma, evidencia-se a absoluta ausncia de fundamentos para a manuteno de sua
custdia cautelar, uma vez que inexistente a garantia da ordem pblica ou ainda a
convenincia da instruo criminal. Ressalte-se, inclusive, que a prova testemunhal j foi
colhida.
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Direito Penal
Desta feita, tendo desaparecido todo e qualquer motivo que autorizasse a priso
preventiva, deve a mesma ser revogada, conforme arts. 282, 5, e 316, ambos do Cdigo de
Processo Penal.
3. Do Pedido
Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, nos termos dos arts. 282, 5, e 316, ambos
do Cdigo de Processo Penal a revogao da priso preventiva do ora requerente, com a
consequente expedio do alvar de soltura.
Termos em que,
Pede deferimento.
X, data.
Advogado, OAB
Tcio e Caio eram amigos, entretanto numa discusso calorosa entre os dois, Caio
desfere um chute no joelho de Tcio, causando-lhe uma leso que demandou tratamento
cirrgico e repouso por 90 dias. Com base no boletim mdico hospitalar, o Ministrio Pblico
ofereceu denncia contra Caio, e o Juiz em atendimento aos requerimentos formulados pela
acusao, determina que Tcio comparea percia para fins de exame complementar, de forma
a viabilizar a apurao da gravidade das leses sofridas.
Ocorre que Tcio procura o juzo informando que Caio o estava o ameaando de forma
a evitar que o mesmo comparecesse na data designada pela percia do IML. Em face das
declaraes prestadas por Tcio, o juiz decretou a priso preventiva de Caio por convenincia da
instruo criminal.
Uma semana aps a priso, Tcio finalmente comparece percia. O laudo pericial
complementar j se encontra nos autos.
Como advogado elabore a pea processual cabvel, excetuando-se a impetrao do
Habeas Corpus.
RESPOSTA:
Endereamento: EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL
DA COMARCA DE ____________________ (Regra Geral)
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Direito Penal
Tese: desaparecimento dos motivos que autorizaram a priso preventiva, uma vez que a vtima
j se submeteu ao exame pericial, cujo laudo j se encontra nos autos.
Pedido: Revogao da priso preventiva e expedio do alvar de soltura.
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OAB XV EXAME DE ORDEM 2 FASE

Antes de falar propriamente do relaxamento da priso em flagrante, da liberdade

I Habeas Corpus (HC)

O mandado de segurana em matria criminal outra pea processual cabvel em

OAB XV EXAME DE ORDEM 2 FASE

1.2. Peas prticas que podem ser requeridas na fase pr-processual

cabvel quando se diligncias administrativas, cuja realizao

1.3. Tipos de prises

A priso pena somente ocorrer APS o trnsito em julgado da sentena condenatria

OAB XV EXAME DE ORDEM 2 FASE

Existem trs modalidades de priso cautelar em nosso ordenamento jurdico.

Priso em Flagrante cabvel tanto o pedido de RELAXAMENTO DA PRISO EM

Priso Preventiva quando uma priso preventiva legalmente decretada, deve-se

OAB XV EXAME DE ORDEM 2 FASE

legalmente decretada, se, em momento anterior ao prazo final, desaparecerem os

Portanto, identificada a espcie de priso cautelar e, em consequncia, o pedido de

Relaxamento da Priso em Flagrante como s cabvel para flagrante ILEGAL (ilegalidade

OAB XV EXAME DE ORDEM 2 FASE

OBS. 2: No mais existem as prises decorrentes de pronncia e de sentena condenatria

2. RELAXAMENTO DA PRISO EM FLAGRANTE

Uma priso em flagrante pode conter ilegalidades materiais ou formais. Ou seja, o

2.2. Ilegalidade Material

A primeira hiptese de ilegalidade material na priso em flagrante ocorre quando no

Vale transcrever o teor dos artigos 302 e 303 do CPP:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

OAB XV EXAME DE ORDEM 2 FASE

OAB XV EXAME DE ORDEM 2 FASE

Nos demais casos, a certeza visual dispensvel.

Verificamos que a principal diferena entre o flagrante imprprio e o flagrante

OAB XV EXAME DE ORDEM 2 FASE

Nos casos de flagrante delito de crimes ocorridos dentro do domiclio, perfeitamente

a) se o perseguido entrar na RESIDNCIA ALHEIA SEM AUTORIZAO DO MORADOR, o

APELAO PENAL E PROCESSUAL PENAL ROUBO MAJORADO

OAB XV EXAME DE ORDEM 2 FASE

circunstncia judicial no estando motivada no pode servir para

b) Pergunta-se: se o PERSEGUIDO ADENTRA EM CASA ALHEIA, COM O CONSENTIMENTO DO

Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurana, que o

OAB XV EXAME DE ORDEM 2 FASE

Neste caso (recusa do morador na permisso de acesso do executor do mandado em

J na recusa durante o perodo noturno no h que se falar em favorecimento pessoal,

No caso de ingresso em casa alheia durante a perseguio, com o consentimento do

CRIMINAL. HC. HOMICDIO QUALIFICADO. LIBERDADE PROVISRIA EM

CARACTERIZADA. NULIDADE DO AUTO. MERAS IRREGULARIDADES.

OAB XV EXAME DE ORDEM 2 FASE

ilegal a entrada em domiclio sem o consentimento do autor do delito,

Perseguir rastrear; estar no encalo de determinada pessoa;

c) Pergunta-se: e se O PERSEGUIDO ADENTRAR NA SUA PRPRIA CASA, a polcia pode entrar

A mesma situao indicada no item b ser aplicvel, salvo a incidncia do crime de

OAB XV EXAME DE ORDEM 2 FASE

Em princpio, no interior da casa no est ocorrendo a prtica de nenhum delito. Isso

HABEAS CORPUS CONSTRANGIMENTO ILEGAL ROUBO QUALIFICADO

Ademais disso, houvesse

irregularidade, esta no se constituiria em nulidade, por no contaminar

OAB XV EXAME DE ORDEM 2 FASE

A jurisprudncia j se posicionou no sentido de que o fato de o sujeito ser capturado

DICAS! Em relao Priso em Flagrante vale lembrar as seguintes dicas:

1) No existe priso em flagrante para averiguao.

Art. 301. Ao condutor de veculo, nos casos de acidentes de trnsito de

OAB XV EXAME DE ORDEM 2 FASE

3) Regra Geral: no cabe priso em flagrante em infraes de menor potencial ofensivo. As

Vale lembrar o contedo do art. 69 da Lei n 9099/1995: