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UMA QUESTO

DE PRINCPIO
Ronald Dworkin

Traduo
LUS CARLOS BORGES

Martins Fontes
So Paulo 2001

Esta obra foi publicada originalmente em ingls


(U.SA.) com o ttulo A MATTER OF PRINCIPLE
por Harvanl Universitx Press. Copyright 1985 by
Ronald Dworkin.
Copyright 2000. Livraria Martins Fontes Editora
Lida. So Paulo, para a presente edio.
1 edio abril de 2000
2 tiragem agosto de 2001
Traduo
LUS CARLOS BORGES
Reviso tcnica
Gildo S Leito Rios
Reviso da traduo
Silvana Vieira
Reviso grfica

Maria Luiza Fravet


Mrcia da Cru: Nboa Leme
Produo grfica
Geraldo Alves
Paginao/Fotolitos
Studio 3 Desenvolvimento Editorial
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao
(CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Dworkin, Ronald
Uma questo de princpio / Ronald Dworkin ;
traduo Lus Carlos Borges. - So Paulo: Martins
Fontes, 2000. - (Justia e direito)
Ttulo original: A matter of principie.
Bibliografia.

ISBN85-336-1220-6
1. Direito - Filosofia 2. Direito e poltica 3.
Jurisprudncia 4. Poltica e poder judicirio 1.
Ttulo. II. Srie.
I. Direito : Filosofia 340.12
Todos os direitos desta edio para o Brasil
reservados Livraria Martins Fontes Editora Ltda.

Rua Conselheiro Ramalho, 330/340 0)325-000 So


Paulo SP Brasil
Tel. (11)3241.3677 Fax (li) 3105.6867

ndice
PARTE UM
O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO
1. Os juzes polticos e o Estado de Direito 3
2. O frum do princpio 41
3. Princpio, poltica, processo 105
4. Desobedincia civil e protesto nuclear 153
PARTE DOIS
O DIREITO COMO INTERPRETAO
5. No existe mesmo nenhuma resposta certa em
casos controversos? 175
6. De que maneira o Direito se assemelha
literatura. 217
7. Interpretao e objetividade 251
PARTE TRS
LIBERALISMO E JUSTIA
8. O liberalismo 269

9. Por que os liberais devem prezar a igualdade 305


10. O que a justia no 319
11. Um Estado liberal pode patrocinar a arte? 329
PARTE QUATRO
A VISO ECONMICA DO DIREITO
12. A riqueza um valor? 351
13. Por que a eficincia? 399
PARTE CINCO
A DISCRIMINAO INVERSA
14. O caso de Bakke: as quotas so injustas? 437
15 . O que Bakke realmente decidiu? 453
16. Como ler a Lei de Direitos Civis 471
PARTE SEIS
A CENSURA E A LIBERDADE DE IMPRENSA
17. Temos direito pornografia? 497
18. O caso Farber: reprteres e informantes 555

19. A imprensa est perdendo a Primeira Emenda?


567

Introduo
Este um livro sobre questes tericas fundamentais
da filosofia poltica e da doutrina jurdica: sobre o
que o liberalismo e por que ainda precisamos dele,
se devemos ser cticos quanto ao Direito e
moralidade, como a prosperidade coletiva deve ser
definida, o que interpretao e at que ponto o
Direito antes uma questo de interpretao que de
criao.
Tambm um livro prtico a respeito de questes
polticas urgentes. justo dar prioridade aos negros
em empregos e vagas de universidades? Pode ser
correto infringir a lei alguma vez?
E incivilizado banir filmes sujos e injusto censurar
livros para proteger a segurana nacional? Que
direitos tm os suspeitos quando as taxas de
criminalidade esto subindo? Justia social significa

igualdade econmica? Os juzes devem tomar


decises polticas? Trata-se, acima de tudo, de um
livro sobre a inter-relao entre esses dois nveis da
nossa conscincia poltica: os problemas prticos e a
teoria filosfica, questes de urgncia e questes de
princpio.
Os ensaios foram escritos separadamente ao longo
dos ltimos anos. As controvrsias que abordam so
antigas, mas a histria deu-lhes forma e importncia
novas. O antigo debate, se os juzes devem criar e
realmente criam o Direito, tem mais importncia
prtica do que jamais teve, pelo menos nos Estados
Unidos. Parece muito provvel que o homem que
agora presidente nomear para o Supremo Tribunal
juizes suficientes para estabelecer o carter dessa
instituio dominante durante uma gerao, e as
pessoas somente podem rever suas escolhas de
maneira inteligente se tiverem uma viso clara do

que a prestao jurisdicional e para que serve o


Supremo Tribunal.
O desenvolvimento e o posicionamento de msseis
atmicos tiveram um poderoso impacto na postura
das pessoas perante a desobedincia civil e, de
maneira mais geral, perante a ligao entre
conscincia

obrigao

poltica,

na

Europa

ocidental, assim como nos Estados Unidos e na GrBretanha. Os programas de ao afirmativa, que
procuram melhorar as relaes raciais por meio de
prioridades e quotas, continuam a dividir as pessoas
conscientes e a colocar uma minoria contra outra; a
recesso e o alto ndice de desemprego mais uma
vez do a esses debates um tom amargo. Guerras
antigas por causa da pornografia e da censura tm
novos exrcitos nas feministas radicais e na Maioria
Moral1. O perene conflito entre a liberdade de
Em ingls, Moral Majority, movimento norteamericano de direita em favor de rgidos padres
morais. (N. do E.)
1

imprensa, por um lado, e a privacidade e a


segurana, por outro, parece mais agudo e mais
desconcertante que nunca.
A doutrina jurdica figura em boa parte do debate,
no como um exerccio de histria ou doutrina
jurdicas, mas antes porque o Direito confere uma
forma especial e esclarecedora controvrsia
poltica. Quando questes polticas vo ao tribunal como sempre acontece, mais cedo ou mais tarde, nos
Estados Unidos, pelo menos - exigem uma deciso
que seja, ao mesmo tempo, especfica e calcada em
princpios.

Devem

ser

decididas

pormenorizadamente, na sua plena complexidade


social, mas a deciso deve ser fundamentada como a
emanao de uma viso coerente e imparcial de
eqidade e justia porque, em ltima anlise, isso
que o imprio da lei realmente significa. A anlise
jurdica, nesse sentido amplo, mais concreta que a

filosofia poltica clssica, mais embasada em


princpios que a prtica poltica. Ela proporciona o
campo apropriado para a filosofia do governo.
A Parte Um do livro estuda o papel que as
convices

polticas

devem

desempenhar

nas

decises que os vrios funcionrios e cidados


tomam sobre o que o Direito e quando ele deve ser
imposto e obedecido. Rejeita a opinio, popular mas
irrealista, de que tais convices no devem
representar absolutamente nenhum papel nessas
decises, que o Direito e a poltica pertencem a
mundos inteiramente diferentes e independentes.
Mas tambm rejeita a viso oposta, de que Direito e
poltica so exatamente a mesma coisa, que os juizes
que decidem casos constitucionais difceis esto
simplesmente votando suas convices polticas
pessoais como se fossem legisladores ou delegados
de uma nova assemblia constituinte. Rejeita essa
viso tosca com base em dois fundamentos, cada um

deles fornecendo um tema de importncia para o


resto do livro.
Primeiro, a viso tosca ignora um limite crucial do
julgamento.

Os

juizes

devem

impor

apenas

convices polticas que acreditam, de boa-f, poder


figurar numa interpretao geral da cultura jurdica e
poltica da comunidade. Naturalmente, os juristas
podem, razoavelmente, discordar sobre quando essa
condio satisfeita, e convices muito diferentes,
at mesmo contraditrias, podem passar pelo teste.
Mas algumas no. Um juiz que aceita esse limite e
cujas convices so marxistas ou anarquistas, ou
tiradas de alguma tradio religiosa excntrica, no
pode impor essas convices comunidade com o
ttulo de Direito, por mais nobres ou iluminadas que
acredite que sejam, pois elas no se podem prestar
interpretao geral coerente de que ele necessita.

Segundo, a viso tosca obscurece uma distino de


importncia capital para a teoria jurdica, uma
distino que a referncia mais imediata do ttulo
do livro. Nossa prtica poltica reconhece dois tipos
diferentes de argumentos que buscam justificar uma
deciso poltica. Os argumentos de poltica tentam
demonstrar que a comunidade estaria melhor, como
um todo, se um programa particular fosse seguido.
So, nesse sentido especial, argumentos baseados no
objetivo. Os argumentos de princpio afirmam, pelo
contrrio, que programas particulares devem ser
levados a cabo ou abandonados por causa de seu
impacto sobre pessoas especficas, mesmo que a
comunidade como um todo fique conseqentemente
pior. Os argumentos de princpio so baseados em
direitos. Como a viso simples de que Direito e
poltica so a mesma coisa ignora essa distino, ela
deixa de observar uma ressalva importante na
proposio de que os juizes devem servir e

realmente servem a suas prprias convices


polticas ao decidir o que o Direito.
Mesmo em casos controversos, embora os juizes
imponham suas prprias convices sobre questes
de

princpio,

eles

no

necessitam

e,

caracteristicamente, no impem suas prprias


opinies a respeito da poltica sensata.
Discuti essa distino alhures, e ela foi desafiada de
vrias maneiras. Alguns crticos fazem objeo
prpria distino; outros afirmao que acabo de
fazer, de que o julgamento , caracteristicamente,
uma questo antes de princpio que de poltica. Seus
argumentos e minhas respostas esto reunidos num
volume recente que tambm inclui comentrios
crticos sobre outros ensaios reimpressos neste
livro2. Este livro no retorna ao argumento. Em vez
2

Marshall Cohen (org.), Ronald Dworkin and

Contemporary

Jurisprudence

(Totowa,

N.J.:

disso, tenta demonstrar o valor prtico da distino


em vrios contextos. O captulo 4, por exemplo,
argumenta que a alegao a favor da desobedincia
civil deve ser elaborada de maneira diferente, e que
est sujeita a diferentes tipos de ressalvas, quando a
lei ou outra deciso oficial que est sendo desafiada
vista como um erro srio de poltica e quando
vista como um erro grave de princpio. Se os
protestos contra o desenvolvimento de armas
atmicas na Europa, por exemplo, so desafios mais
poltica que ao princpio, ento a desobedincia
civil uma questo muito diferente daquela dirigida
em dcadas anteriores a guerras injustas e
discriminao racial.

Rowman and Allanheld, 1984). Sobre a distino


entre princpio e poltica, ver particularmente o
ensaio de Kent Greenwalt e minha resposta a esse
ensaio.

A Parte Dois sustenta a afirmao que acabo de


mencionar,

de

que

anlise

jurdica

fundamentalmente interpretativa, e oferece uma


avaliao geral da interpretao para descrever em
que sentido ela assim . Tambm considera como
essa afirmao tem influncia numa questo terica
importante na doutrina jurdica. Os advogados
anglo-americanos, de maneira geral, tm sido cticos
quanto possibilidade de uma "resposta correta" em
um caso genuinamente controverso. Se os juristas e
juzes discordam quanto a qual o direito e ningum
tem um argumento decisivo a favor de nenhum lado,
ento, que sentido faz insistir em que uma opinio
correta e as outras so erradas? Com certeza, assim
diz a viso comum, existem apenas respostas
diferentes para a questo de direito e nenhuma
resposta correta ou melhor. Alguns juristas que
sustentam essa

viso ctica extraem o que

consideram ser concluses conservadoras: os juzes


devem submeter-se s decises tomadas pelas

instituies

mais

representativas,

como

as

legislativas, e, no caso do Direito constitucional, a


decises

tomadas,

muito

tempo

atrs,

pelos

constituintes. Outros encontram no ceticismo uma


espcie de licena: se no h nenhuma resposta
correta em um litgio jurdico de magnitude
constitucional, ningum tem o direito de que os
tribunais decidam de alguma maneira especfica e,
portanto, os juzes devem tomar a deciso da
maneira que lhes parea melhor para o futuro da
nao. A Parte Dois argumenta que esse desafio
ctico alterado, e minimizado, assim que se
compreende que o argumento e a anlise jurdica so
de carter interpretativo. Pois os aspectos em que se
pode dizer que os argumentos interpretativos
admitem respostas corretas so suficientemente
especiais, e complexos, para colocar em questo os
conhecidos argumentos favorveis ao ceticismo. Na
verdade, assim que o Direito visto dessa maneira,

h pouco sentido em afirmar ou negar uma verdade


"objetiva" para afirmaes jurdicas.
A Parte Trs volta-se da discusso direta do Direito
para as questes de teoria poltica que se encontram
no pano de fundo. Explora o presente estado da
teoria liberal. O liberalismo, h no muito tempo, foi
quase uma teoria poltica de consenso na GrBretanha e nos Estados Unidos, pelo menos entre
filsofos polticos e jurdicos. Eles discordavam
sobre muitas coisas, mas todos pareciam aceitar,
quase como um axioma, um tipo de individualismo
igualitrio. Isto , acreditavam que a poltica devia
ter duas ambies: primeiro, promover o poder dos
cidados, um por um, de levar a vida da maneira que
achassem melhor para si, e, segundo, reduzir a
grande desigualdade de recursos que diferentes
pessoas e grupos da comunidade tm sua
disposio para esse propsito. Mas o liberalismo,
assim concebido, no mais to popular; os

polticos agora competem para renegar vrios


aspectos desse ideal. Diz-se que ele fracassou.
Provou, segundo alguns crticos, ser muito generoso
e caro, e, segundo outros, ser muito divisrio e
mesquinho. A Parte Trs sustenta que o novo
consenso contra o liberalismo fundamenta-se em
argumentos confusos, que foram encorajados pelo
fracasso dos tericos polticos liberais em identificar
os princpios constitutivos do liberalismo e tornar
clara a forma de igualitarismo em que os ideais
liberais, bem compreendidos, se baseiam.
A Parte Quatro junta, novamente, as teorias poltica
e jurdica. Examina uma tese atualmente influente
sobre como os juzes devem decidir casos. Ela nega
que os juzes devam sequer se preocupar com
padres morais, no sentido familiar. Suas decises
devem ser antes econmicas que morais; devem ter
como objetivo antes tornar a comunidade, como um
todo, mais rica, que, em algum sentido diferente,

mais justa. Essa postura, muitas vezes chamada de


abordagem "econmica" do Direito, colonizou uma
grande parte da educao jurdica norte-americana e
fez embaixadores na Gr-Bretanha e em outras
partes.

Est

associada

posies

polticas

conservadoras e, s vezes, parece uma capa para a


poltica renascente do interesse prprio, que ameaa
ocupar o terreno abandonado pelo liberalismo. Mas
tem atrao intelectual at mesmo para estudiosos do
Direito e juzes no comprometidos com a defesa da
desigualdade, e as revistas de Direito esto
abarrotadas com suas produes. A Parte Quatro
argumenta que a abordagem econmica, no
obstante, carece de qualquer fundamento filosfico
defensvel.
As Partes Cinco e Seis so dedicadas a duas
controvrsias complexas e tpicas. Cada uma ilustra
o valor prtico e a importncia da distino entre os
argumentos de princpio e os de poltica. A Parte

Cinco trata da controvrsia reinante a respeito dos


programas de discriminao positiva no emprego e
na admisso universidade e a escolas profissionais,
programas destinados a promover a condio geral
de negros e de outros grupos minoritrios. Ela
sustenta

que

tais

programas

so

mais

bem

justificados no por meio de argumentos de


princpio, pelos direitos das pessoas particulares que
beneficiam, mas antes por argumentos de poltica,
pelo benefcio geral que asseguram ao conjunto da
comunidade. Ento, a questo crucial saber se
algum argumento de princpio se ope a alguma
poltica que busque beneficiar a comunidade dessa
maneira. O captulo 13 examina uma variedade de
princpios que, pode-se pensar, forneceriam um
argumento dessa natureza; conclui que nenhum deles
o faz. Se assim, as questes genuinamente
importantes no debate sobre a discriminao positiva
so questes inteiramente de poltica. Devemos
avaliar vrios programas de quotas e prioridades um

por um, pesando custos e benefcios prticos, e no


totalmente a partir de alguma escala de princpios.
A Parte Seis sobre a censura. Considera,
primeiramente, a questo controvertida dos livros,
filmes e fotografias sexualmente explcitos. Uma
alegao contra tal material poderia ser feita de duas
maneiras. A primeira vale-se de um argumento de
poltica; um excelente exemplo oferecido pelo
argumento baseado em objetivos do recente
Relatrio Williams, que afirma que a liberdade de
expresso deve ser protegida, pelo menos at certo
ponto, para promover as condies do florescimento
humano. Descrevo esse relatrio no captulo 17:
sustento que nenhuma justificao desse tipo ir
mostrar-se adequada ao grau de liberdade que o
prprio relatrio recomenda. A segunda defesa da
liberdade de expresso vale-se, pelo contrrio, de
argumentos de princpio. Descrevo uma defesa desse
tipo, que recorre a um direito que as pessoas tm

liberdade da escolha sexual e, mais geralmente, a


uma independncia moral, ainda que suas escolhas
no contribuam para melhorar a comunidade como
um todo nem mesmo a longo prazo.
Os dois ltimos ensaios giram em torno da liberdade
da imprensa. Boa parte do debate recente foi
deturpado porque aqueles que defendem privilgios
especiais

para

imprensa

oferecem,

como

argumentos de princpio, o que, na verdade, so


argumentos de poltica. O captulo 18 discute, por
exemplo, se um reprter deve ter permisso para
reter informao a respeito de suas fontes, mesmo
quando essa informao necessria para a defesa
em um julgamento criminal. Muitos reprteres
acreditam que se forem forados a revelar fontes
confidenciais, tais fontes iro "secar", pois os
informantes relutaro em correr o risco da
exposio. Afirmam que a questo de exigir a
revelao representa, portanto, um conflito de

princpio entre dois direitos supostos: o direito de


algum acusado de um crime ter acesso a qualquer
informao til a sua defesa e o conflitante "direito
de saber" do pblico, que a imprensa no ser capaz
de satisfazer to plenamente se as fontes no forem
reveladas. Considero essa viso errnea porque o
alegado direito de saber do pblico no ,
propriamente falando, um direito. O argumento a
favor da livre circulao de informao um
argumento de poltica: de que a comunidade ser
beneficiada

de vrias maneiras se for bem

informada. Se isso correto, ento o conflito entre


um julgamento justo e a liberdade da imprensa no
, nesse caso, um conflito de princpio, mas antes
uma disputa entre um princpio e a poltica. Ambos
so importantes, mas, exceto em circunstncias
extraordinrias, a disputa deve ser resolvida a favor
do princpio, isto , a favor de um julgamento justo
para o acusado.

O ensaio final do livro amplia essa discusso e


torna-se uma advertncia. Embora alguns dos
defensores da imprensa combinem poltica e
princpio para expandir a liberdade de imprensa, a
confuso que criam um desservio ao seu objetivo.
Pe em risco o cerne do princpio da Primeira
Emenda, o genuno e frgil direito livre expresso.
Corremos um risco maior de comprometer esse
direito do que de perder os benefcios polticos mais
evidentes da fora da reportagem investigadora e,
portanto, devemos tomar cuidado com o perigo que
representa para a liberdade confundir os dois. A
advertncia genrica. Se nos importamos to
pouco com o princpio que emprestamos suas cores
poltica quando isso serve a nosso propsito,
depreciamos

princpio

diminumos

sua

autoridade.
Revi ligeiramente os ensaios originais para este
livro; principalmente, eliminei expresses temporais

no mais adequadas. No fiz, porm, mudanas


substantivas nem propus novos argumentos pelo fato
de alguns terem sido discutidos e criticados por
outros autores, e no seria justo modificar meus
argumentos

ao

reimprimir

os

ensaios

nesta

coletnea. Deixo essas mudanas e argumentos


adicionais, na medida em que tratam do Direito, para
um novo livro que estou escrevendo sobre teoria
jurdica.

PARTE UM
O fundamento poltico do Direito
Captulo 1

Os juzes polticos e o Estado de Direito3


Duas questes e dois ideais
Este ensaio a respeito de duas questes e de suas
ligaes mtuas. A primeira uma questo prtica
sobre como os juzes decidem e deveriam decidir
casos controversos. Os juzes nos Estados Unidos e
na

Gr-Bretanha

tomam

decises

polticas?

Naturalmente, as decises que os juzes tomam


devem ser polticas em algum sentido. Em muitos
casos, a deciso de um juiz ser aprovada por um
grupo poltico e reprovada por outros porque esses
casos

tm

conseqncias

para

controvrsias

polticas. Nos Estados Unidos, por exemplo, o


3

Originalmente publicado em Proceedings of the

British Academy, 64 (1978). 1980 British


Academy.

Supremo

Tribunal

constitucionais

tem

importantes

de

decidir
que

questes

tambm

so

questes polticas, como a de determinar se


criminosos acusados tm direitos processuais que
dificultam mais a aplicao da lei. Na Gr-Bretanha,
os tribunais tm de decidir casos que exigem a
interpretao do direito do trabalho, como aqueles
que dizem respeito legalidade dos piquetes,
quando os sindicatos favorecem uma interpretao e
as indstrias britnicas, outra. Quero indagar, porm,
se os juzes devem decidir casos valendo-se de
fundamentos polticos, de modo que a deciso seja
no apenas a deciso que certos grupos polticos
desejariam, mas tambm que seja tomada sobre o
fundamento de que certos princpios de moralidade
poltica so corretos. Um juiz que decide baseandose em fundamentos polticos no est decidindo com
base em fundamentos de poltica partidria. No
decide a favor da interpretao buscada pelos
sindicatos porque (ou foi) um membro do Partido

Trabalhista, por exemplo. Mas os princpios


polticos em que acredita, como, por exemplo, a
crena de que a igualdade um objetivo poltico
importante, podem ser mais caractersticos de um
partido poltico que de outros.
H uma resposta convencional para minha questo,
pelo menos na Gr-Bretanha. Os juzes no devem
tomar suas decises baseando-se em fundamentos
polticos. Essa a viso de quase todos os juzes,
advogados, juristas e professores. Alguns juristas
acadmicos, porm, que se consideram crticos da
prtica judicial britnica, afirmam que os juizes
efetivamente tomam decises polticas, apesar do
entendimento estabelecido de que no deveriam
faz-lo. J. A. G. Griffiths, da London School of
Economics, por exemplo, num polmico livro
chamado The Politics of the Judiciary, afirmou que
muitas decises recentes da Cmara dos Lordes
eram decises polticas, embora esse tribunal se

esforasse para dar a impresso de que as decises


eram tomadas com base em fundamentos jurdicos
tcnicos, no em fundamentos polticos1. Ser til
descrever
brevemente algumas dessas decises.
Em Charter 2 e Dockers\ a Cmara dos Lordes
interpretou
a Lei de Relaes Raciais de tal maneira que
associaes polticas, como o Clube Conservador de West Ham, no
fossem
obrigadas pela lei a no discriminar os negros. Em
Tameside, a

Cmara rejeitou uma ordem do ministro trabalhista


revogando
a deciso de um conselho conservador de no
modificar seu
sistema

escolar

segundo o plano abrangente

patrocinado pelo
governo do Partido Trabalhista4. No famoso caso
Shaw, a Cmara dos Lordes confirmou a condenao do editor
de um
1. J. A. G. Griffiths, The Politics of the Judiciary
(Manchester: Manchester University Press, 1977;
edio em brochura, Nova York: Fontana Books,
1977).

2. Charter v. Race Relations Board (1973), A.C. 868.


3. Docker's Labour Club v. Race Relations Board
(1975), A.C. 259.
4. Secretary of State for Education and Science v.
Tameside Metropolitan
Borough Council (1976), 3 W.L.R. 641.

O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


5
guia de prostitutas5. Sustentou que ele era culpado
do que cha-

mou crime no Common Law de "conspirao para


corromper a
moralidade pblica", mesmo reconhecendo que
nenhuma lei
declarava que tal conspirao fosse crime. Em um
caso mais
antigo, Liversidge contra Anderson, a Cmara
defendeu a deciso de um ministro que, na Segunda Guerra
Mundial, ordenou a priso de uma pessoa sem julgamento6.
Griffiths acredita
que em cada um desses casos (e em muitos outros
que discute)

a Cmara agiu a partir de uma postura poltica


particular, que
defende valores ou estruturas sociais estabelecidas e
se ope
reforma. Ele no diz que os juizes que tomaram
essas decises
tinham conscincia de que, contrariamente viso
oficial de
sua funo, estavam impondo uma posio poltica.
Mas cr
que, no obstante, era isso que estavam fazendo.
Portanto, existem os que pensam que os juizes
britnicos

realmente tomam decises polticas. Mas isso no


significa dizer que devem faz-lo. Griffiths, tal como o
compreendo, acha
que inevitvel o judicirio desempenhar um papel
poltico
em um Estado capitalista ou semicapitalista. Mas
no considera isso uma virtude do capitalismo; pelo contrrio,
trata o papel poltico dos juizes como deplorvel. Pode ser
que alguns

juizes e acadmicos - inclusive, talvez, o juiz


Denning - realmente pensem que os juizes devem ser mais
polticos do que
recomenda a viso convencional. Mas essa continua
a ser uma
viso excntrica - alguns diriam perigosa - de
minoria.
A opinio profissional sobre o papel poltico dos
juizes
est mais dividida nos Estados Unidos. Um grande
nmero de
professores e estudiosos do Direito, e mesmo alguns
juizes de

tribunais prestigiados, sustentam que as decises


judiciais so
inevitvel e corretamente polticas. Tm em mente
no apenas
as grandes decises constitucionais do Supremo
Tribunal, mas
tambm as decises civis mais comuns, de tribunais
estaduais
que aplicam o Common Law referente a contratos.
Pensam que
os juizes atuam e devem atuar como legisladores,
embora ape5. Shaw v. D.P.P. (1961), 2 W.L.R. 897.

6. Liversidge v. Anderson (1942), A.C. 206.

6
UMA QUESTO DE PRINCPIO
nas no que denominam "interstcios" de decises j
tomadas
pelo legislativo. Essa no uma viso unnime nem
mesmo entre juristas norte-americanos refinados, nem uma
viso que o
pblico em geral tenha aceitado plenamente. Pelo
contrrio, os

polticos s vezes fazem campanha para cargos


prometendo
controlar os juizes que assumiram poder poltico
erroneamente.
Mas uma parcela muito maior do pblico aceita a
doutrina poltica agora mais do que, digamos, h vinte e cinco
anos.
Minha viso que o vocabulrio desse debate sobre
a poltica judicial muito primrio e que tanto a viso
britnica

oficial

quando

viso

norte-americana

"progressista" esto
erradas. O debate negligencia uma distino
importante entre
dois tipos de argumentos polticos dos quais os
juizes podem
valer-se ao tomar suas decises. a distino (que
tentei explicar e defender alhures) entre argumentos de
princpio poltico,
que recorrem aos direitos polticos de cidados
individuais, e
argumentos de procedimento poltico, que exigem
que uma de-

ciso particular promova alguma concepo do bemestar geral ou do interesse pblico7. A viso correta, creio,
a de que
os juizes baseiam e devem basear seus julgamentos
de casos
controvertidos em argumentos de princpio poltico,
mas no
em argumentos de procedimento poltico. Minha
viso, portanto, mais restritiva que a viso norte-americana
progressista, mas menos restritiva que a britnica oficial.

A segunda questo que coloco neste ensaio , pelo


menos
primeira vista, menos prtica. O que o Estado de
Direito?
Os juristas (e quase todas as outras pessoas) pensam
que h um
ideal poltico distinto e importante chamado o
Estado de Direito. Mas discordam quanto ao que esse ideal. H,
na verdade, duas concepes muito diferentes do Estado de
Direito,

cada qual com seus partidrios. A primeira a que


chamarei
de concepo "centrada no texto legal". Ela insiste
em que,
tanto quanto possvel, o poder do Estado nunca deve
ser exercido contra os cidados individuais, a no ser em
conformida7. Taking Rights Seriously (Cambridge, Mass.:
Harvard University Press,
1977; Londres: Duckworth, 1978).

21

O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


de com regras explicitamente especificadas num
conjunto de
normas pblicas disposio de todos. O governo,
assim como
os cidado comuns, devem agir segundo essas regras
pblicas
at que elas sejam mudadas, em conformidade com
regras adicionais sobre como elas devem ser mudadas, que
tambm so
especificadas no conjunto de normas. A concepo
centrada

no texto jurdico , a meu ver, muito restrita porque


no estipula nada a respeito do contedo das regras que podem
ser colocadas no texto jurdico. Enfatiza que, sejam quais
forem as
regras colocadas no "livro de regras", elas devem ser
seguidas
at serem modificadas. Os que tm essa concepo
do Estado
de Direito realmente se importam com o contedo
das normas

jurdicas, mas dizem que isso uma questo de


justia substantiva e que a justia substantiva um ideal diverso
que no ,
em nenhum sentido, parte do ideal do Estado de
Direito.
Chamarei a segunda concepo do Estado de Direito
de
concepo "centrada nos direitos". De muitas
maneiras, mais
ambiciosa que a concepo centrada no livro de
regras. Ela
pressupe que os cidados tm direitos e deveres
morais entre

si e direitos polticos perante o Estado como um


todo. Insiste
em que esses direitos morais e polticos sejam
reconhecidos no
Direito positivo, para que possam ser impostos
quando da exigncia de cidados individuais por meio de tribunais
e outras
instituies judiciais do tipo conhecido, na medida
em que isso
seja praticvel. O Estado de Direito dessa concepo
o ideal

de governo por meio de uma concepo pblica


precisa dos
direitos individuais. No distingue, como faz a
concepo centrada no texto legal, entre o Estado de Direito e a
justia substantiva; pelo contrrio, exige, como parte do ideal do
Direito,
que o texto legal retrate os direitos morais e os
aplique.
Esse um ideal complexo. A concepo do Estado
de Direito centrada no texto legal possui apenas uma
dimenso na

qual uma comunidade poltica pode ser deficiente.


Ela pode
usar seu poder policial sobre cidados individuais de
outras
maneiras que no a especificada no livro de regras.
Mas a concepo centrada nos direitos tem, pelo menos, trs
dimenses
de fracasso. Um Estado pode fracassar no mbito
dos direitos

UMA QUESTO DE PRINCPIO


individuais que alega impor. Pode declinar de impor
direitos
contra si, por exemplo, embora reconhea que os
cidados tm
tais direitos. Pode fracassar na exatido dos direitos
que reconhece: pode prover direitos perante o Estado mas,
por erro oficial, deixar de reconhecer direitos importantes. Ou
pode fracassar na eqidade de sua imposio de direitos:
pode adotar

regras que colocam os pobres ou alguma raa


desfavorecida
em desvantagem para assegurar os direitos que o
Estado reconhece que eles possuem.
A concepo centrada nos direitos, portanto, mais
complexa que a concepo centrada no texto legal. H
outras diferenas importantes entre as duas concepes;
algumas delas podem ser identificadas considerando-se os diferentes
lugares

em que ocorrem numa teoria geral da justia.


Embora as duas
concepes rivalizem entre si como ideais do
processo jurdico
(porque, como veremos, recomendam diferentes
teorias acerca
da prestao jurisdicional), elas so, no obstante,
compatveis enquanto ideais mais gerais para uma sociedade
justa.
Qualquer comunidade poltica ser melhor, se seus
tribunais
no

tomarem

nenhuma

especificadas em re-

atitude

que

no

as

gras publicadas previamente, e, tambm, se suas


instituies
jurdicas fizerem cumprir quaisquer direitos que os
cidados
individuais tenham. Mesmo como ideais polticos
gerais, porm, as duas concepes diferem da seguinte
maneira. Um elevado grau de aquiescncia concepo centrada no
texto jurdico parece ser necessrio a uma sociedade justa.
Qualquer

governo que atue contrariamente ao seu prprio


repertrio legal muitas vezes - pelo menos em questes
importantes para
cidados particulares - pode no ser justo, no
importa quo
sbias ou justas suas instituies possam ser em
outros sentidos. Mas a aquiescncia s leis evidentemente no
suficiente
para a justia; a aquiescncia plena provocar
injustia muito
sria se suas regras forem injustas. O contrrio
vlido para a

concepo centrada nos direitos. Uma sociedade que


consiga
um bom ndice em cada uma das dimenses da
concepo centrada nos direitos , quase que certamente, uma
sociedade
justa, embora possa ser mal administrada ou carecer
de outras
qualidades de uma sociedade desejvel. Mas um
pensamento

O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO

9
amplamente difundido, pelo menos, que a concepo
centrada
nos direitos no necessria para uma sociedade
justa porque,
para que os direitos dos cidados sejam protegidos,
no
necessrio que os cidados sejam capazes de exigir o
julgamento e a

imposio desses direitos como

indivduos. Um
governo de funcionrios sbios e justos proteger os
direitos

(assim diz o argumento) por sua prpria iniciativa,


sem o processo pelo qual os cidados podem discutir, como
indivduos,
o que so esses direitos. Na verdade, a concepo do
Estado de
Direito centrada nos direitos, que insiste na
importncia dessa
oportunidade, muitas vezes rejeitada como
legalista, como
encoraj adora de uma preocupao egosta com a
propriedade e
os direitos individuais.

As duas concepes tambm diferem quanto a sua


neutralidade filosfica, por assim dizer. A concepo
centrada nos
direitos

parece

mais

vulnervel

objees

filosficas. Supe
que os cidados tm direitos morais - isto , outros
direitos
que no os declarados pelo direito positivo - de
modo que uma
sociedade pode ser sensatamente criticada com base
no fundamento de que sua legislao no reconhece os
direitos que as

pessoas tm. Muitos filsofos, porm, duvidam que


as pessoas
tenham quaisquer direitos que no os concedidos a
elas por
leis ou outras decises oficiais, ou mesmo que a
idia de tais
direitos faa sentido. Duvidam particularmente que
seja sensato dizer que as pessoas tm direitos morais quando
(como a
concepo centrada nos direitos deve admitir que
ocorre fre-

qentemente) controvertido numa comunidade


quais direitos
morais elas tm. Isto , a concepo centrada nos
direitos deve
supor que um Estado pode falhar na dimenso da
exatido
mesmo quando controvertido se falhou ou no;
mas isso
apenas o que os filsofos duvidam que faa sentido.
A concepo centrada nos direitos, portanto, parece aberta
objeo de
que ela pressupe um ponto de vista filosfico que ,
ele pr-

prio, controvertido, e que, portanto, no ser aceito


por todos
os membros da comunidade.
A ltima diferena que mencionarei unir as duas
questes deste ensaio. Isso porque as duas concepes de
Estado de
Direito oferecem aconselhamento muito diferente
quanto

10
UMA QUESTO DE PRINCPIO

questo de determinar se os juizes devem tomar


decises polticas em casos controversos - isto , casos em que
nenhuma
regra explcita no livro de regras decide com firmeza
a favor
de qualquer uma das partes. Embora as duas
concepes, enquanto ideais polticos gerais, possam ambas ter
lugar numa
teoria poltica completa, faz uma grande diferena
qual con-

siderada como o ideal do Direito porque esse ideal


que governa

nossas

posturas

quanto

prestao

jurisdicional. A concepo centrada no repertrio legal tem conselhos


negativos e
positivos

respeito

de

casos

controversos.

Argumenta, positivamente, que os juizes devem decidir casos


controversos tentando descobrir o que est "realmente" no texto
jurdico, em
um ou outro sentido dessa afirmao. Argumenta,
negativa-

mente, que os juizes nunca devem decidir tais casos


com base
em seu prprio julgamento poltico, pois uma
deciso poltica
no uma deciso sobre o que est, em qualquer
sentido, no
texto legal, mas, antes, uma deciso sobre o que
deveria estar l.
A concepo centrada no livro de regras defende a
viso britnica convencional a respeito de juizes polticos.
Devo agora fazer uma pausa para explicar a idia de
que

se vale essa opinio positiva: a idia de que faz


sentido perguntar, em um caso controverso, o que est
"realmente" no
livro de regras. Em um sistema jurdico moderno
surgem, tipicamente, casos controversos, no porque no h
nada no
livro de regras que tenha relao com a disputa, mas
porque
as regras que ali esto falam com voz incerta.
Charter, por

exemplo, era um caso controverso porque no estava


claro se
a lei que o Parlamento inseriu no livro - a regra de
que organizaes que servem "uma parte do pblico" no
devem praticar discriminao - proibia uma agremiao
poltica de negar a condio de scio a negros. Nesse sentido, no
"claro" o que a legislao, bem compreendida, estipula.
Um jurista que fala dessa maneira trata o repertrio legal
como uma

tentativa de comunicao e supe que uma regra no


clara
pode ser mais bem compreendida com a aplicao
de tcnicas que usamos para melhorar nossa compreenso de
outros
tipos de comunicao.

O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


11
Diferentes geraes de juristas centrados no livro de
re-

gras - e diferentes juristas em cada gerao defendem diferentes tcnicas para esse propsito. Alguns preferem
questes
de semntica. Argumentam da seguinte maneira. "O
legislativo usa palavras quando estabelece uma regra, e o
significado
dessas palavras fixa as normas que ele estabeleceu.
Assim,
qualquer teoria sobre o significado da expresso
'uma parte do

pblico' uma teoria que torna mais preciso o


significado da
Lei de Relaes Raciais. A concepo centrada no
livro de
regras, portanto, orienta os juizes no sentido de
tentar desenvolver teorias semnticas. Eles deviam perguntar,
por exemplo, qual seria considerado o significado da
expresso 'uma
parte do pblico' num contexto similar do discurso
comum.
Ou qual o significado mais natural de algum
componente da

expresso, como a palavra 'pblico'. Ou qual se


considerou ser
o significado de expresses similares em outras leis.
Compreende-se que diferentes juizes daro diferentes
respostas a
essas questes de semntica; nenhuma resposta ser
to claramente correta a ponto de todos concordarem com
ela. No
obstante, cada juiz estar tentando, de boa-f, seguir
o ideal do

Estado de Direito segundo o livro de regras porque


estar tentando, de boa-f, descobrir o que as palavras no
texto legal realmente significam."
Essas questes de semntica so muito populares na
GrBretanha. Um conjunto diferente de questes questes de psicologia de grupo - agora muito popular nos
Estados Unidos.
Os que preferem questes de psicologia de grupo a
questes de

semntica consideram que so as decises e no as


palavras
que constituem o mago da questo. "Por que so as
regras
particulares que uma legislao aprova (em vez de,
por exemplo, as regras que os professores de Direito
preferem) as que
formam o livro de regras do Direito? Porque os
legisladores
receberam da comunidade como um todo autoridade
para decidir que normas governaro. As palavras que eles
escolhem so

normalmente a melhor prova do que decidiram, pois


se presume que os legisladores, para exprimir suas decises,
empregam as palavras em seus sentidos padro. Se, porm,
por algu-

12
UMA QUESTO DE PRINCPIO
ma razo, as palavras usadas no exprimem
unicamente uma

deciso particular, ento necessrio que nos


voltemos para
qualquer outra prova que possamos encontrar do que
pretendiam fazer. Os legisladores - ou algum grupo
importante entre
eles - supunham que sua Lei de Relaes Raciais
seria aplicvel a agremiaes polticas, para proibir-lhes a
discriminao
racial? Se for esse o caso, ento a lei representa essa
deciso, e
essa deciso que est encerrada no livro de regras,
correta-

mente compreendido. Mas se supunham que a lei


no se aplicaria a agremiaes polticas, ento o livro de regras,
corretamente compreendido, contm essa deciso."
Mais uma vez, no ocorre aqui nenhuma suposio
de que
todos os juristas sensatos concordaro quanto ao que
os legisladores pretendiam. Pelo contrrio, os defensores do
modelo
centrado no repertrio legislativo sabem que mesmo
advoga-

dos habilidosos discordaro no que diz respeito a


inferncias
da inteno legislativa extradas de uma mesma
prova. Insistem, no obstante, em que a questo da inteno a
pergunta
certa a fazer, pois cada juiz que a faz est, pelo
menos, fazendo
o melhor que pode para seguir o modelo do
repertrio legal e,
portanto (segundo sua concepo), seguir o Estado
de Direito.

As questes semnticas e psicolgicas que esses


diferentes grupos propem so antes histricas que
polticas. Um terceiro (e mais refinado) conjunto de questes
histricas conquistou popularidade recentemente. "Suponha que
um caso
controverso no pode ser decidido com fundamentos
semnticos. Talvez a expresso 'uma parte do pblico' possa
ser usada
adequadamente tanto para incluir como para excluir
associa-

es como clubes polticos. Suponha que no se


possa decidir
perguntando o que os legisladores que aprovaram a
lei pretendiam conseguir. Talvez pouqussimos legisladores
tenham chegado a pensar na questo de se as agremiaes
polticas deviam
ser includas. Devemos, ento, fazer uma pergunta
diferente da
questo semntica e da questo psicolgica, que
esta: o que a

legislao teria decidido se, contrariamente ao fato,


houvesse
decidido se as agremiaes polticas deviam ou no
ser includas?" Os juristas que quiserem responder a essa
questo con-

O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


13
trafactual poderiam considerar, por exemplo, outras
decises
que os mesmos legisladores tomaram em outras
reas do Di-

reito. Ou poderiam considerar, mais amplamente, o


modelo da
legislao sobre relaes raciais ou liberdade de
associao em
anos recentes. Poderiam usar tais provas para
afirmar, por
exemplo, que se o Parlamento tivesse sido forado,
por alguma
razo,

debater

uma

clusula

estendendo

explicitamente as
leis s agremiaes politicas, teria aprovado essa
clusula.
No caso dessa questo histrica contrafactual ainda

mais evidente que no caso da questo semntica ou


da questo
psicolgica que juristas sensatos discordaro quanto
s concluses a serem extradas de uma mesma prova.
Mas, outra
vez, a concepo centrada no texto legal julga
melhor que tentem responder a essa questo, embora venham a
discordar, a
que faam a pergunta diferente, poltica, sobre a qual
eles cer-

tamente discordaro, acerca do que deveria ter feito


o Parlamento. Pois a questo contrafactual, como as
questes semntica e psicolgica, mas ao contrrio da questo
poltica, sustentada por uma teoria que tambm sustenta e
explica a concepo centrada no repertrio legal. Seguimos a lei,
segundo
essa teoria, porque atribumos a uma instituio
poltica a responsabilidade e o poder de decidir como o poder de
polcia do

Estado ser usado. Se, em alguma ocasio, essa


instituio no
decidiu de fato essa questo (porque no percebeu
que uma deciso era necessria), mas teria decidido de um jeito
e no de
outro se o tivesse feito, ento est mais em
conformidade com
a base racional do sistema legal que o poder seja
usado dessa
maneira, no da maneira contrria. Se nenhuma das
duas deci-

ses que um tribunal poderia tomar estiver


efetivamente registrada no repertrio legislativo, mais justo, segundo
esse argumento, tomar a deciso que, no fosse por um
acidente histrico, estaria na legislao.
Esse argumento a favor da questo contrafactual
reconhece que a regra a ser aplicada no est no texto legal
efetivo.
Nesse aspecto, a questo contrafactual diferente
das questes

semntica

psicolgica,

que,

com

mais

plausibilidade, podem
revelar o que est no texto jurdico efetivo, "bem
compreendi-

14
UMA QUESTO DE PRINCPIO
do". Mas os trs tipos de questo possuem uma
unidade mais
fundamental. Cada uma pretende desenvolver o que
se poderia
chamar de um texto jurdico "retificado", no qual a
coletnea

de frases seja melhorada para registrar mais


fielmente a vontade das vrias instituies cujas decises colocaram
no texto jurdico aquelas frases. As questes em si so todas,
politicamente falando, neutras, pois buscam antes trazer
superfcie um
fato

histrico

vontade

de

legisladores

responsveis - que impor um julgamento poltico distinto e atual a essa


vontade.

perfeitamente verdadeiro - e reconhecido, como


disse, pelo modelo centrado no texto legal - que qualquer resposta
particular
de um juiz a essas questes neutras polticas pode
muito bem
ser diferente da resposta de outro juiz. a qualidade
das diferentes questes histricas, no a certeza ou
previsibilidade da
resposta, que recomenda essas questes ao modelo
centrado
no texto jurdico. Essa concepo do Estado de
Direito ope-se

a questes polticas, como a questo do que


deveriam ter feito
os legisladores, no porque essas questes admitam
diferentes
respostas,

mas

porque

simplesmente

so

as

perguntas erradas a
fazer.
A concepo centrada nos direitos, por outro lado,
insistir em que pelo menos um tipo de questo poltica
consiste justamente nas questes que juizes confrontados com
casos con-

troversos devem perguntar. Pois a questo final que


ela apresenta em um caso controverso a questo de
determinar se o
queixoso tem o direito moral de receber no tribunal
aquilo que
exige. O texto jurdico relevante para essa questo
final. Numa democracia, as pessoas tm, pelo menos, um
forte direito
moral prima facie a que os tribunais imponham os
direitos que

o legislativo aprovou. por isso que alguns casos


so casos
fceis no modelo centrado nos direitos, assim como
no modelo
centrado no texto jurdico. Se est claro o que o
legislativo lhes
concedeu, ento tambm est claro o que elas tm
direito moral de receber no tribunal. (Esse enunciado deve ser
ressalvado
numa democracia cuja Constituio limita o poder
legislativo.
Deve tambm ser ressalvado - embora seja uma
questo com-

plexa quais devem ser as ressalvas - numa


democracia cujas
leis so fundamentalmente injustas.)

O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


15
Contudo, embora o modelo centrado nos direitos
admita
que o texto jurdico , dessa maneira, uma fonte de
direitos
morais no tribunal, ele nega que o texto jurdico seja
a fonte

exclusiva de tais direitos. Se, portanto, surgem


alguns casos
sobre os quais o texto jurdico nada diz, ou se as
palavras esto
sujeitas a interpretaes conflitantes, ento correto
perguntar
qual das duas decises possveis no caso melhor se
ajusta aos
direitos morais de fundo das partes. Pois o ideal da
prestao
jurisdicional, no modelo centrado nos direitos, de
que, na

medida em que isso praticvel, os direitos morais


que os
cidados efetivamente possuem devem ser acessveis
a eles no
tribunal. Portanto, uma deciso que leva em conta
direitos de
fundo ser superior, do ponto de vista desse ideal, a
uma deciso que, em vez disso, especula, por exemplo, sobre
o que o
legislador teria feito se houvesse feito alguma coisa.
importante notar, porm, que a legislao continua
a

exercer influncia sobre a questo de quais direitos


as partes
tm, no modelo centrado nos direitos, mesmo
quando direitos
morais de fundo tambm exercem uma influncia8.
Um juiz
que segue a concepo do Estado de Direito
centrada nos direitos tentar, num caso controverso, estruturar
algum princpio que, para ele, capta, no nvel adequado de
abstrao, os
direitos morais das partes que so pertinentes s
questes le-

vantadas pelo caso. Mas ele no pode aplicar tal


princpio a
menos que este, como princpio, seja compatvel
com a legislao, no seguinte sentido: o princpio no deve estar
em conflito com os outros princpios que devem ser
pressupostos para
justificar a regra que est aplicando ou com qualquer
parte
considervel das outras regras. Suponha que um juiz
aprove o

que se poderia chamar de um princpio cristo


radical: de que
cada cidado possui o direito moral de ter para si o
excedente
dos que possuem mais riqueza que ele. Ele pode
querer aplicar
esse princpio a casos civis e contratuais difceis,
recusando o
reparo de danos exigido de um ru pobre com base
no fundamento de que o direito ao reparo de danos do
queixoso mais
8. Explico por que com mais vagar no cap. 4.

16
UMA QUESTO DE PRINCPIO
rico deve ser contraposto ao direito do ru
caridade. Mas ele
no pode fazer isso porque (para melhor ou pior)
esse princpio incompatvel com o conjunto das normas
jurdicas. Isto ,
no se poderia dar nenhuma justificao adequada
do que est
na lei sem pressupor que o princpio cristo radical
foi rejeita-

do. A concepo centrada nos direitos supe que o


livro de
regras representa as tentativas da comunidade para
captar direitos morais e requer que qualquer princpio rejeitado
nessas tentativas no tenha nenhum papel na prestao
jurisdicional.
Assim, um juiz que segue a concepo centrada nos
direitos no deve decidir um caso controverso recorrendo
a qual-

quer princpio que seja incompatvel com o


repertrio legal de
sua jurisdio. Mas, ainda assim, deve decidir
muitos casos
com base em fundamentos polticos, pois, nesses
casos, os
princpios morais contrrios diretamente em questo
so, cada
um deles, compatveis com a legislao. Dois juizes
decidiro
um caso controverso de tal tipo de maneiras
diferentes porque
defendem vises diferentes quanto aos direitos
morais de fun-

do dos cidados. Suponha que um caso em que se


aplica uma lei
comercial exija uma escolha entre um princpio
moral impondo caveat emptor e um princpio rival enfatizando os
direitos
morais mtuos dos scios por fora de contrato, na
condio
de membros de um empreendimento cooperativo.
Pode muito
bem ser - em uma dada etapa de desenvolvimento do
Direito

comercial - que nenhuma resposta seja, no sentido


descrito,
claramente

incompatvel

com

legislao

considerada como
um todo. Cada juiz que decide essa questo de
princpio faz o
que faz, no porque todas as possibilidades sejam
excludas
pelo que j est na legislao, mas porque acredita
que o seu
princpio est correto ou, pelo menos, mais prximo
de ser
correto do que outros princpios tambm no
excludos. As-

sim, sua deciso uma deciso poltica no sentido


descrito.
justamente esse tipo de deciso poltica que a
concepo centrada na legislao regularmente condena.
Os dois tpicos deste ensaio unem-se dessa maneira.
A
questo prtica, sobre se os juizes devem tomar
decises polticas em casos controversos, liga-se questo terica
de qual,

O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


17
entre duas concepes do Estado de Direito,
superior. A ligao ameaadora para a concepo centrada nos
direitos porque muitas pessoas esto convencidas de que
errado os juizes
tomarem decises polticas e, assim, estaro ansiosas
para rejeitar qualquer teoria sobre os ideais do Direito que
as reco-

mende. Assim, tratarei dos tpicos, agora unidos,


perguntando
se fundamentada a convico de que os juizes
devem manter-se
fora da poltica.

O argumento da democracia

Por que errado juizes tomarem decises polticas


do tipo
que digo que a concepo centrada nos direitos
exige que

tomem? Para muitos, um argumento parecer


decisivamente
contrrio a decises judiciais polticas: as decises
polticas,
segundo esse argumento, devem ser tomadas por
funcionrios
eleitos pela comunidade como um todo, que possam
ser substitudos periodicamente da mesma maneira. Esse
princpio aplica-se a todas as decises polticas, inclusive
deciso de quais

direitos os indivduos tm e quais destes deve ser


possvel impor judicialmente. Os juizes no so eleitos nem
reeleitos, e
isso sensato porque as decises que tomam ao
aplicar a
legislao tal como se encontra devem ser imunes ao
controle
popular. Mas decorre da que no devem tomar
decises independentes no que diz respeito a modificar ou
expandir o repertrio legal, pois essas decises somente devem ser
tomadas

sob o controle popular.


Esse o conhecido argumento da democracia. H
uma
resposta breve para esse argumento, pelo menos na
Gr-Bretanha. Se o Parlamento, que eleito pelo povo, est
insatisfeito
com uma deciso poltica particular tomada pelos
juizes, ele
pode revogar essa deciso por meio da legislao
adequada.
Infelizmente, essa resposta breve breve demais. O
tempo le-

gislativo um recurso escasso, a ser distribudo com


algum
senso de prioridades polticas, e bem possvel que
uma deciso judicial fosse revogada se o Parlamento tivesse
tempo para

18
UMA QUESTO DE PRINCPIO
estabelecer todas as leis que gostaria, mas no ser
revogada

por falta de tempo. Em alguns casos h uma


dificuldade adicional na resposta breve. Quando uma questo
tema de grande

controvrsia,

Parlamento

pode

ver-se

incapacitado de modificar uma deciso judicial por razes polticas


prticas, pois
qualquer modificao enfureceria alguma parcela
influente da
comunidade ou afastaria algumas partes de uma
coalizo governante. Pode ser que a questo quanto a se a Lei
de Relaes

Raciais deveria aplicar-se a certos tipos de


agremiao seja desse tipo. Qualquer deciso provocaria tamanha e
efetiva oposio poltica que o Parlamento est atrelado a
qualquer deciso
tomada pelo tribunal.
Portanto, no podemos ficar satisfeitos com a
resposta
breve para o argumento da democracia. Mas h
defeitos mais
srios nesse argumento. Ele supe, em primeiro
lugar, que a

soluo para casos controversos centrada no


repertrio legal que insta os juizes a fazer perguntas histricas do
tipo que descrevi em vez de perguntas polticas - realmente serve
democracia de uma forma que a concepo centrada nos
direitos no
faz. Supe que essas perguntas histricas de fato
trazem superfcie

decises

efetivamente to-

que

uma

legislatura

eleita

mou. Mas, se olharmos mais detidamente as


questes, descobriremos que a suposio no tem nenhum
fundamento.
Suponha que uma lei possa ser interpretada de duas
maneiras, cada uma das quais exigindo uma deciso
diversa para
um caso controverso. A expresso "um setor do
pblico", por
exemplo, pode ser interpretada de forma tal que a lei
inclua
apenas lugares acessveis a todos que possam pagar
por isso, e,

nesse caso, uma agremiao poltica que no est


aberta a membros de outros partidos no se enquadra na lei. Ou
pode ser
interpretada de maneira a excluir apenas ocasies
ntimas ou
domsticas, como festas particulares, caso em que
uma agremiao poltica enquadra-se na lei. As questes de
semntica e
de psicologia de grupo supem que o Parlamento
decidiu ado-

tar uma ou outra dessas duas leis diferentes; elas


visam prover
tcnicas para decidir qual das duas decises ele
(provavelmente) adotou.

O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


19
As questes de semntica argumentam que se as
palavras
crticas da lei so palavras que podem ser usadas
com mais

probabilidade por algum que tomou uma dessas


decises do
que por algum que tomou a outra, ento, isso
prova, pelo
menos, de que o legislativo tomou essa deciso.
Assim, se as
palavras "o pblico ou uma parte do pblico" tm
mais probabilidade de ser usadas por algum que decidiu
excluir agremiaes polticas da lei do que por algum que decidiu
inclu-las,
o Parlamento provavelmente tomou a primeira
deciso. Mas

isso falacioso. Pois, embora seja sensato afirmar


que se a
legislatura tomou uma ou outra dessas decises,
mais provvel que tenha tomado a que se expressa mais
naturalmente pelas palavras que usou, no sensato argumentar na
outra direo, que, porque usou essas palavras, deve ter
tomado uma ou
outra dessas decises. Pode no ter tomado
nenhuma. Na ver-

dade, o fato de que as palavras usadas so


compatveis com
cada uma das decises torna mais provvel que no
tenha
tomado nenhuma delas, a menos que exista alguma
prova independente de que o fez.
As questes de psicologia de grupo no fornecem
essa
prova independente, exceto em casos muito raros,
porque a
estratgia que recomendam tambm pressupe, em
vez de de-

monstrar, que os indivduos cujas intenes esto em


jogo tinham alguma inteno pertinente. As raras excees
so casos
em que a histria legislativa contm alguma
declarao explcita de que a lei aprovada teve uma conseqncia em
vez da
outra, uma declarao feita sob tais circunstncias
que aqueles
que votaram a favor da lei devem ter compartilhado
essa compreenso. Na maioria dos casos, a histria legislativa
no con-

tm nada to explcito. As questes de psicologia de


grupo
fixam-se, ento, em declaraes perifricas feitas em
audincias legislativas, ou no recinto do legislativo, ou em
outros dispositivos de leis de reas relacionadas, tentando
demonstrar
que

essas

declaraes

ou

dispositivos

so

incompatveis com a
inteno de criar uma lei sob uma interpretao da
expresso

obscura, embora compatveis com a inteno de


criar uma lei
sob a outra interpretao. Esse no um argumento
a favor da

20
UMA QUESTO DE PRINCPIO
afirmao de que legisladores mais influentes
pretendiam adotar essa segunda lei, "a menos que se presuma que
esses legisladores devem ter pretendido uma ou outra. Mas eles
podem no

ter pretendido criar nenhuma delas, e o fato de que


no redigiram sua lei em palavras que levem claramente a
efeito alguma
das intenes um argumento muito forte no sentido
de que
no o pretendiam.
Aqui, devemos tomar cuidado para no cair numa
armadilha. Podemos nos sentir tentados a dizer, sobre
qualquer legislador em particular, que ele pretendia aprovar uma
determina-

da lei (isto , uma interpretao especfica das


palavras que
formam o projeto de lei a favor do qual ele vota) ou
que no
pretendeu aprovar uma lei que inclusse agremiaes
polticas.
Se fosse assim, ento as provas que sugerem que ele
no pretendia aprovar uma lei que inclusse agremiaes
polticas, sugeririam que ele realmente pretendeu aprovar uma
lei que no

as inclusse. Mas no assim. Um legislador pode


votar com
grande entusiasmo a favor de um projeto de lei
porque sabe
que ele forar hotis e restaurantes a deixar de
praticar a discriminao, sem, com isso, ter a inteno de que a
mesma proibio se aplique a instituies semipblicas, como
agremiaes
polticas, ou a inteno de que no se aplique. Pode
ser simplesmente que ele no tenha considerado a questo.
Ou pode,

positivamente, ter pretendido que a lei fosse


inconclusiva quanto questo de incluir ou no tais instituies, pois
cada uma
das decises, caso explcita, irritaria uma parcela
importante
do pblico ou, ento, mostrar-se-ia pouco poltica.
Em qualquer caso, irrelevante o argumento de que
seria
mais coerente ele ter tido a inteno de excluir
agremiaes
polticas em vez de inclu-las - mais compatvel com
aquilo

em que votara favoravelmente em outras partes da


lei em questo ou em outras leis, ou mais compatvel com os
argumentos
apresentados

em

audincias

ou

no

recinto

legislativo. Pode ser


um argumento sobre o que ele deve ter pretendido na
questo
das agremiaes polticas. No um argumento de
que realmente

pretendeu

desconhecesse, ou

porque

possvel

que

tivesse boas razes para desconhecer, o que a


coerncia exigia.

O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


21
As questes contrafactuais que mencionei no esto
expostas mesma objeo. No presumem que,
individualmente,
os membros do legislativo tomaram uma deciso ou
tinham alguma inteno em qualquer um dos sentidos.
Reconhecem que,

talvez, ningum tenha nem sequer pensado na


questo relevante. Indagam o que os legisladores teriam decidido ou
pretendido se, contrariamente ao fato, tivessem sido forados
a dar
ateno questo. Insistem em que essa questo
admite uma
resposta em princpio, embora seja difcil, em casos
particulares, descobrir qual a resposta, e embora a resposta
de qual-

quer juiz em particular venha a ser controvertida. O


argumento
de que questes histricas contrafactuais respeitam a
democracia , portanto, diferente do argumento de que as
questes
semnticas e psicolgicas respeitam a democracia.
Ele diz o
seguinte: "Suponhamos que decidimos ser provvel,
pesando
as probabilidades, que o Parlamento teria includo
agremiaes polticas na lei se, por alguma razo, tivesse
sido forado

a decidir se deveriam ou no ser includas. Ento, foi


apenas
por acidente que o Parlamento no decidiu
efetivamente inclu-las. E (poderamos dizer) a vontade latente do
Parlamento
que elas sejam includas e, embora uma vontade
latente no seja
uma vontade efetiva, est, no obstante, mais
prximo do esprito da democracia impor a vontade latente do
Parlamento do que
encorajar os juizes a impor sua vontade na questo."

Esse argumento infundado por uma srie de


razes. Primeiro, no mnimo discutvel que em muitos casos
no exista
nenhuma resposta, mesmo que em princpio, para
uma questo
histrica contrafactual. Os filsofos dividem-se
quanto a ser
necessariamente verdadeiro que, se tivesse sido
obrigado a votar

questo

Parlamento teria

das

agremiaes

polticas,

votado de modo a inclu-las ou votado de modo a


no inclulas. Mas deixemos de lado esse ponto filosfico e
suponhamos
que, em pelo menos um nmero de casos suficiente
para sustentar o argumento da democracia, as questes
histricas contrafactuais tm uma resposta correta, mesmo quando
controvertido saber qual a resposta correta. No obstante,
verdade
que um grande nmero de questes contrafactuais
diferentes

2 2 UMA QUESTO DE PRINCPIO


podem ser levantadas sobre qualquer deciso
legislativa, e as
respostas a essas diferentes questes sero diferentes
porque
saber como o Parlamento teria decidido se tivesse
sido obrigado a decidir depender da maneira como foi
obrigado a decidir.
Pode ser, por exemplo, que se o redator do
Parlamento

houvesse includo agremiaes polticas no primeiro


esboo
do projeto, essa clusula teria sobrevivido por no
haver sido
proposta nenhuma emenda bem sucedida; mas
tambm verdadeiro que se o redator houvesse includo uma
clusula excluindo as agremiaes polticas, essa clusula teria
sobrevivido, mais uma vez, por no ter sido proposta
nenhuma emenda
bem sucedida. Qual , ento, a vontade parlamentar
latente, su-

pondo que nenhuma clusula foi realmente inserida


no projeto
de lei em nenhuma etapa? A tcnica contrafactual
no pode
funcionar a menos que estipule alguma forma
cannica da questo contrafactual. Mas por que deveria uma forma da
questo uma hiptese sobre as condies em que o
Parlamento pode ter
sido obrigado a tomar uma deciso - ser superior a
outra a partir do ponto de vista do argumento da democracia?

H mais uma objeo. Nenhuma forma cannica da


questo contrafactual que torne a questo genuinamente
histrica
seria aceitvel para advogados e juizes na prtica.
Pois, embora
as questes contrafactuais tenham entrado na prtica
jurdica,
so usadas antes como questes polticas que
histricas. A resposta que receberiam se fossem realmente questes
histricas

seria rejeitada pelos juizes como irrelevante para a


deciso judicial. Considere a seguinte forma (arbitrria) da
questo contrafactual: suponha que pouco antes da audincia
final da Lei
de Relaes Raciais um membro do gabinete
convencesse seus
colegas de que a lei deveria tomar posio, em um
sentido ou
outro, a respeito das agremiaes polticas, e que,
como conseqncia disso, o Parlamento tenha assumido uma
posio. Que

posio teria assumido? Se a pergunta fosse feita a


um historiador, ele rejeitaria quaisquer restries a priori ao
tipo de
provas que seria relevante. Suponha que ele
descobrisse que um
ministro houvesse escrito uma carta para a amante
sobre o tema
das

agremiaes

polticas,

descrevendo

vulnerabilidade espe-

O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO

23
ciai de um ou outro de seus colegas presso de tais
agremiaes. Suponha que ele descobriu que o partido havia
encomendado uma pesquisa poltica secreta sobre as opinies
do pblico a respeito dessa questo ou de questes
relacionadas. Ele
insistiria em ver a carta ou os resultados da pesquisa,
se possvel, e, se tivesse sorte suficiente para v-los,
insistiria em que

seriam de relevncia fundamental para a questo


contrafactual
que lhe haviam colocado. Ele estaria certo, se a
questo fosse
realmente uma questo histrica, porque seria menos
provvel
que o gabinete propusesse incluir agremiaes
polticas se
algum membro fosse vulnervel ou se o pblico se
opusesse
vigorosamente a sua incluso.
Mas um juiz que perguntasse o que o Parlamento
teria

feito se examinasse o problema das agremiaes


polticas no
est, bvio, interessado em cartas para amantes ou
em pesquisas polticas secretas. Seu argumento no que o
Parlamento teria efetivamente tomado a deciso em
questo se houvesse tomado alguma deciso na questo, mas sim
que o Parlamento teria tomado essa deciso se estivesse
atuando de
forma compatvel com alguma suposta justificao
para o que

realmente fez. Essa uma questo bem diferente, e a


histria
tem pouco a ver com ela. O argumento que compus
a favor da
questo

contrafactual

enfatizava

que,

se

Parlamento, caso tivesse sido forado a escolher, houvesse includo


agremiaes
polticas, ento, apenas por acidente, do ponto de
vista da
democracia, que essas agremiaes no esto
explicitamente

includas. Mas no decorrncia, a partir da


afirmao diferente de que o Parlamento, por coerncia, deveria ter
includo
as agremiaes polticas, que apenas por acidente
que no as
tenha includo explicitamente. Suponha que seja
verdade que
o Parlamento deveria t-las includo por coerncia,
mas que
tambm seja verdade que, por razes polticas, se
houvesse
decidido alguma coisa, ele as teria excludo de fato.
Ento, a

suposta teoria da democracia, de que decises de


questes
polticas devem ser tomadas pelo Parlamento, no
um argumento no sentido de que as agremiaes polticas
deveriam
ser includas.

2 4 UMA QUESTO DE PRINCPIO


Pode-se dizer, porm, que uma teoria diferente da
demo-

cracia realmente torna relevante a questo do que o


Parlamento, por coerncia, deveria ter feito. O legislativo
eleito pelo
povo faz mais (segundo essa teoria) que aprovar os
dispositivos particulares que constituem os repertrios legais.
Ele escolhe as polticas gerais que o Estado deve seguir e
os princpios gerais que deve respeitar. Se, num caso
controverso, uma
deciso decorre mais naturalmente dos princpios
que o legis-

lativo aplicou ao aprovar uma lei, ento os juizes


devem tomar
essa deciso, mesmo sendo verdade, como questo
de fato histrico, que o prprio legislativo teria adotado a outra
se houvesse escolhido alguma. O legislativo endossa
princpios aprovando a legislao que esses princpios justificam. O
esprito
da democracia aplicado quando se respeitam esses
princ-

pios. No aplicado quando se especula se o prprio


legislativo, em alguma ocasio particular, teria cumprido o
prometido.
Esse argumento tem o propsito de defender as
questes
contrafactuais quando elas so usadas na prtica.
Reconhece
que essas questes so antes avaliatrias, pelo
menos no sentido descrito, e no apenas histricas, mas sustenta
que questes
avaliatrias nesse sentido realmente servem
democracia. Tal-

vez fosse possvel fazer com que um argumento


similar justificasse as questes de psicologia de grupo. Seria
possvel dizer
que essas questes realmente no supem que os
legisladores
individuais tm a inteno de que a lei seja
interpretada de
uma maneira e no de outra. Em vez disso,
perguntam que princpios se poderiam presumir que um legislador
endossou ao

votar a favor da lei, de modo que a deciso num caso


controverso possa ser governada por esses princpios. Se as
questes
de psicologia de grupo forem compreendidas e
defendidas dessa maneira, no sero, afinal, diferentes das questes
contrafactuais. Quando um juiz indaga o que os
legisladores devem
ter pretendido realizar, ele quer perguntar que
polticas ou princpios ajustam-se mais naturalmente lei que
aprovaram. Quan-

do indaga o que teriam feito se lhes exigissem que


respondessem pergunta que tm diante de si, quer perguntar
que respostas decorrem das polticas ou princpios que se
ajustam mais

O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


25
naturalmente lei que aprovaram. Nenhuma questo
real-

mente psicolgica ou histrica; todas colocam a


mesma pergunta bsica numa roupagem psicolgica ou
histrica.
Mas se as questes psicolgicas e contrafactuais
forem
compreendidas dessa maneira, ento no mais
plausvel supor que um juiz, ao colocar essas questes para
decidir um
caso controverso, no est tomando uma deciso
poltica. Pois
as

avaliaes

que

compreendidas, exi-

essas

questes,

assim

gem, no tm carter diferente das avaliaes


recomendadas
pela concepo de Estado de Direito centrada nos
direitos. Se
apenas um conjunto de princpios compatvel com
uma lei,
ento um juiz que siga a concepo centrada nos
direitos deve
aplicar esses princpios. Se mais de um
compatvel, a questo
de qual interpretao decorre mais "naturalmente" da
lei como

um todo exige uma escolha entre maneiras de


caracterizar a lei
que reflita a prpria moralidade poltica do juiz. Essa
a fonte
da queixa que mencionei no incio deste ensaio, de
que os juizes britnicos realmente fazem julgamentos polticos
segundo
suas prprias luzes, disfarados como julgamentos
sobre intenes ou histria legislativas. Isso verdade,
embora a sugesto de hipocrisia seja geralmente injusta. Se
questes psi-

colgicas ou contrafactuais forem colocadas como


questes
histricas

genunas,

no

fornecero

nenhuma

resposta til. Para


que sejam teis, devem ser compreendidas como
questes que
pedem o tipo de julgamento poltico que, na prtica,
obrigatrio para os juizes que as usam. Os juizes podem
no reconhecer esses julgamentos, mas isso falta de
reconhecimento, no
de integridade.

Direitos e democracia

O argumento da democracia, portanto, no oferece


um argumento a favor da concepo da prestao
jurisdicional centrada no repertrio legal. At agora, no contestei o
pressuposto bsico desse argumento, de que ofensivo para a
democra-

cia que questes polticas de princpio sejam


decididas por tri-

26
UMA QUESTO DE PRINCPIO
bunais e no por funcionrios eleitos. Devemos
agora perguntar se esse pressuposto tem fundamento. Decises
judiciais de
questes de princpio (distintas das de poltica)
ofendem alguma teoria plausvel de democracia?

O argumento de que o fazem supe que a deciso de


um
legislativo eleito pela maioria do pblico , em
ltima anlise,
a melhor maneira de decidir questes sobre os
direitos que tm
os cidados individuais, reciprocamente e perante a
sociedade
como um todo. Mas isso pode ser assim por dois
tipos diferentes de razes ou por alguma combinao das duas. A
legislao pode ser um processo mais preciso que outros
para se deci-

dir o que so os direitos ou pode ser um


procedimento melhor
por outras razes que no a exatido. Valemo-nos,
at certo ponto, de ambos os tipos de justificativas no caso de
outras teorias
institucionais, como a teoria de que um tribunal do
jri um
bom mtodo para examinar acusaes de crime.
Pensamos que
o julgamento por jri um mtodo razoavelmente
preciso, mas

tambm pensamos que um bom mtodo por razes


que no
so razes de exatido.
Assim,

devemos

considerar

argumento

da

democracia,
como estratgia para decidir questes sobre direitos,
sob dois
aspectos.

Existem,

primeiramente,

razes

institucionais para
que uma deciso legislativa sobre direitos tenha
probabilidade
de ser mais exata que uma deciso judicial? difcil
avaliar a

questo

da

exatido

abstratamente,

isto

separadamente de
alguma teoria particular de direitos. Mas no
consigo imaginar
em

que

argumento

se

poderia

pensar

para

tm

mais

demonstrar que decises

legislativas

sobre

direitos

probabilidade de
serem corretas que decises judiciais. Obviamente,
segundo
qualquer teoria de direitos, decises sobre direitos
so melhores se baseadas em mais informaes que menos
informaes

sobre uma variedade de fatos. Mas no conheo


nenhuma razo pela qual seja mais provvel um legislador ter
opinies
mais precisas sobre o tipo de fatos que, sob qualquer
concepo
plausvel

de

direitos, seriam

relevantes

para

determinar o que
so os direitos das pessoas. Alm disso, em qualquer
teoria
plausvel

de

direitos,

especulativa - ques-

questes

de

coerncia

O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


27
tes que testam uma teoria de direitos imaginando
circunstncias em que essa teoria produziria resultados
inaceitveis tm probabilidade de ser importantes em um exame
de direitos
especficos porque nenhuma reivindicao de direito
fundamentada se no puder passar pelo teste do contraexemplo hi-

pottico.

Mas

tcnica

de

examinar

uma

reivindicao de direito no que diz respeito coerncia especulativa


muito mais
desenvolvida em juizes que em legisladores ou na
massa dos
cidados que elegem os legisladores.
Alm disso, em alguns casos, o pblico que elege
legisladores ir, com efeito, participar da discusso sobre
se algum
tem ou no direito a algo, pois os interesses do
pblico opem-

se concesso de um direito. Isso ser tipicamente


verdade
quando

discusso

encontrar-se

numa

rea

politicamente sensvel,

como

das

relaes

raciais.

Grupos

politicamente poderosos podem preferir que as agremiaes polticas


pratiquem a
discriminao, e nenhuma fora compensatria,
exceto a prpria minoria politicamente impotente, pode ter
grande importncia. Seria errado supor que em tais circunstncias
os legis-

ladores carecero de julgamento independente para


identificar
o direito em jogo ou a coragem de imp-lo. Mas,
no obstante,
verdade que em tais casos os legisladores esto
sujeitos a
presses a que no esto sujeitos os juizes, e isso
deve contar
como razo para chegar a concluses fundamentadas
sobre direitos. Estou afirmando agora apenas que os
legisladores no

esto, institucionalmente, em melhor posio que os


juizes
para decidir questes sobre direitos. Alguns podem
objetar que,
no estado atual da sociedade na Inglaterra, por
exemplo, os juizes faro trabalho pior porque sustentam teorias
piores sobre
direitos. Eles provm de uma classe particular, so
educados
de certa maneira especfica e so membros de uma
profisso
especfica, de tal modo que muito provvel que
no apreciem

os direitos de pessoas de classes muito diferentes.


Nada do que
disse at agora diz respeito a esse argumento.
Considerarei sua
fora posteriormente.
Segundo, h outras razes de eqidade, alm de
razes de
exatido, pelas quais a legislao deva ser a
estratgia exclusi-

28
UMA QUESTO DE PRINCPIO

va para decidir que direitos as pessoas tm?


Devemos considerar um argumento conhecido, que recorre
importncia do respeito pela lei e a outros aspectos da estabilidade
poltica. "
improvvel que os legislativos cheguem a uma
deciso sobre
direitos que ofenda tanto algum setor influente da
comunidade
a ponto de ofender a ordem poltica. Se o legislativo
cometer

esse erro, o governo cair, e o processo ordeiro da


democracia
substituir a legislatura imprudente por outra. Os
tribunais no
tm nenhuma defesa automtica contra decises
muito impopulares porque os juizes no tm nenhum temor
direto da insatisfao popular com o seu desempenho. Pelo
contrrio, alguns
juizes podem sentir prazer em desconsiderar
entendimentos
populares. Assim, se os juizes tomarem uma deciso
poltica

ultrajante,

pblico

no

poder

vingar-se

substituindo-os. Em
vez disso, perder uma parte de seu respeito, no
apenas por
eles, mas pelas instituies e processos do prprio
Direito, e a
comunidade, como resultado, ser menos coesa e
menos estvel. Com certeza, essa foi a conseqncia do
experimento imprudente que levou os tribunais ao processo poltico
acerca da
Lei de Relaes Industriais."

Esse argumento insiste em que os juizes no devem


fazer
julgamentos

polticos,

inclusive

julgamentos

polticos sobre
direitos, porque o efeito de serem vistos fazendo
julgamentos
polticos diminuir o respeito pela lei. Esse
argumento particular, ao contrrio de outros que discuto, no supe
que as questes "histricas" que um juiz pode colocar no lugar
de ques-

tes polticas so apolticas. Supe apenas que elas


sero vistas como apolticas. Mas essa suposio , na
verdade, igualmente dbia. Pois, exceto em alguns, em todos os
casos em que
uma deciso judicial foi ampla e publicamente
criticada por
ser poltica, os juizes expuseram fundamentos antes
histricos
que polticos para suas opinies. A lei foi
desrespeitada (seja
l o que for que isso signifique) pelo contedo da
deciso, no

pelo

carter

dos

argumentos

oferecidos.

estabilidade poltica pode ser um argumento contra a legislao que,


deliberada
ou inadvertidamente, deixa a deciso de questes
politicamente sensveis aos juizes. No um argumento no
sentido de

O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


29

que, se os juizes forem realmente obrigados a decidir


tais questes, devem decidi-las sobre fundamentos antes
histricos que
polticos.
Alm disso, a base factual do argumento, na melhor
das
hipteses, no est provada. Grupos de cidados que
reprovam
intensamente uma deciso judicial reclamaro no
apenas da
deciso, mas tambm da natureza da instituio que
a produ-

ziu. Podem sentir-se at impelidos a desobedecer


deciso,
particularmente se tm o poder poltico para faz-lo
com impunidade. Mas, at agora, no h nenhuma prova de
que a inclinao para desobedecer ser geral e no local.
Houve graves
previses, por exemplo, de que a hostilidade poltica
guerra
norte-americana no Vietn e a desobedincia s leis
que davam
seguimento guerra conduziriam a um colapso geral
da lei e

da ordem. Esse perigo foi visto, por diferentes


grupos, simultaneamente, como um argumento contra a guerra e um
argumento a favor da perseguio de dissidentes. Contudo,
embora o
crime continue a crescer nos Estados Unidos numa
proporo
tristemente regular, no h nenhuma prova de que
esses eventos polticos tenham contribudo para tal.
De qualquer modo, se o argumento for considerado
como

voltado de maneira especfica contra decises


francamente polticas pelos tribunais, ele falha por uma razo que
at agora
no mencionei. Pois supe que o pblico faz
distino entre as
decises polticas tomadas pelo legislativo e aquelas
tomadas
pelos tribunais, e que o pblico acredita que as
primeiras so
legtimas e as segundas, no. Mas, mesmo sendo
esse o caso

agora,

senso

pblico

de

ilegitimidade

presumivelmente desapareceria se os juristas e outras autoridades


reconhecessem que
tais decises so compatveis com a democracia e
recomendadas por uma concepo atraente do Estado de
Direito. Assim, o
presente argumento incorre em petio de princpio
quanto
questo de" deverem ou no os juristas e autoridades
abraar
essa concluso. Ele constitui apenas um argumento
no sentido

de que o endosso profissional de tais decises deve


ser seguido
- como inevitavelmente seria seguido - tambm por
uma mudana nas posturas do pblico com respeito lei.

"1
3 0 UMA QUESTO DE PRINCPIO
Reconheo que h muitas diferenas entre a GrBretanha
e os Estados Unidos (mencionarei algumas mais
tarde) que tor-

nam suspeita qualquer comparao ligeira entre as


posturas
pblicas nos dois pases. Mas vale a pena notar que
uma mudana na posio do Supremo Tribunal quanto
interpretao
constitucional

algumas

dcadas

um

deslocamento da confiana nos argumentos histricos para os argumentos


polticos
- no foi acompanhada por nenhuma perda sria no
respeito

do pblico pelas decises do tribunal, tal como


avaliada pela
disposio do pblico a aquiescer. Pelo contrrio, o
Tribunal
Warren

conseguiu

uma

aquiescncia

quase

milagrosa a decises extremamente impopulares numa poca em que


a compreenso popular acerca do papel do tribunal ainda
insistia na
interpretao histrica, no na interpretao poltica,
da Constituio - com certeza num grau muito maior do que
hoje em

dia. A opinio popular, nesse caso, acompanhou o


tribunal.
A estabilidade poltica, porm, no a razo
principal alm das razes de exatido - pela qual a maioria das
pessoas
quer que decises sobre direitos sejam tomadas pelo
legislativo. A razo de eqidade. A democracia supe
igualdade de
poder poltico, e se decises polticas genunas so
tiradas do

legislativo e entregues aos tribunais, ento o poder


poltico dos
cidados individuais, que elegem legisladores mas
no juizes,
enfraquecido, o que injusto. Learned Hand
ofereceu essa
razo, em suas famosas palestras Holmes, para
resistir a decises polticas tomadas pelo Supremo Tribunal. Disse
que no
desejaria ser governado por "um bando de guardies
platnicos", mesmo que soubesse como escolh-los, o que
no era o

caso9.
Se todo o poder poltico fosse transferido para os
juizes, a
democracia e a igualdade do poder poltico seriam
destrudas.
Mas agora estamos considerando apenas uma classe
pequena e
especial de decises polticas. No fcil perceber
como devemos examinar se e quanto os cidados individuais
perdem, em
9. Learned Hand, The Bill of Rights (Cambridge,
Mass.: Harvard University

Press, 1962).

fm
O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO 31
poder poltico, se forem atribudas aos tribunais
algumas dessas decises. Mas parece plausvel - seja como for
que se
meam perdas de poder poltico - que alguns
cidados ganham
mais do que perdem.

Sem dvida, verdade, como descrio bem geral,


que
numa democracia o poder est nas mos do povo.
Mas por
demais

evidente

que

nenhuma

democracia

proporciona a
igualdade genuna de poder poltico. Muitos
cidados, por um
motivo ou outro, so inteiramente destitudos de
privilgios. O
poder econmico dos grandes negcios garante
poder poltico
especial a quem os gere. Grupos de interesse, como
sindicatos

e organizaes profissionais, elegem funcionrios


que tambm
tm

poder

especial.

Membros

de

minorias

organizadas tm,
como indivduos, menos poder que membros
individuais de
outros grupos que so, enquanto grupos, mais
poderosos. Essas

imperfeies

no

carter

igualitrio

da

democracia so bem
conhecidas e, talvez, parcialmente irremediveis.
Devemos le-

v-las em conta ao julgar quanto os cidados


individualmente
perdem de poder poltico sempre que uma questo
sobre direitos individuais tirada do legislativo e entregue aos
tribunais.
Alguns perdem mais que outros apenas porque tm
mais a perder.

Devemos

tambm

lembrar

que

alguns

indivduos ganham
em poder poltico com essa transferncia de
atribuio institucional. Pois os indivduos tm poderes na concepo
de Estado

de Direito centrada nos direitos, que no tm na


concepo
centrada na legislao. Eles tm o direito de exigir,
como indivduos, um julgamento especfico acerca de seus
direitos. Se
seus direitos forem reconhecidos por um tribunal,
esses direitos sero exercidos, a despeito do fato de nenhum
Parlamento
ter tido tempo ou vontade de imp-los.
Se algum indivduo ganha mais do que perde quando
os

tribunais incumbem-se de decidir que direito ele


tem, pode ser
uma boa pergunta. O acesso aos tribunais pode ser
caro, de modo que o direito de acesso , dessa maneira, mais
valioso para
os ricos do que para os pobres. Mas como,
normalmente, os
ricos tm mais poder sobre o legislativo que os
pobres, pelo
menos a longo prazo, transferir algumas decises do
legislati-

32
UMA QUESTO DE PRINCPIO
vo pode, por essa razo, ser mais valioso para os
pobres. Membros de minorias organizadas, teoricamente, tm
mais a ganhar
com a transferncia, pois o vis majoritrio do
legislativo funciona mais severamente contra eles, e por isso que
h mais
probabilidade de que seus direitos sejam ignorados
nesse f-

rum. Se os tribunais tomam a proteo de direitos


individuais
como sua responsabilidade especial, ento as
minorias ganharo em poder poltico, na medida em que o acesso
aos tribunais
efetivamente possvel e na medida em que as
decises dos
tribunais sobre seus direitos so efetivamente
fundamentadas.
O ganho para as minorias, sob essas condies, seria
maior
num sistema de reviso judicial de decises
legislativas, tal

como se aplica nos Estados Unidos e se aplicaria na


Gr-Bretanha em algumas verses da Carta de Direitos
constitucional
proposta. Mas, no obstante, pode ser substancial,
mesmo se o
poder do tribunal para julgar direitos polticos for
limitado a
casos, como Charter, em que a legislatura no
solucionou claramente a questo de que direitos se considerar que
eles tm.

Suponho, claro, condies favorveis, que podem


no prevalecer. Mas no h nenhuma razo para pensar,
abstratamente,
que a transferncia de decises sobre direitos, das
legislaturas
para os tribunais, retardar o ideal democrtico da
igualdade
de poder poltico. Pode muito bem promover esse
ideal.

Juizes conservadores

Minha argumentao, at agora, foi terica e


institucional. Alguns pensaro que , portanto, irrelevante,
pois acreditam que os principais argumentos contra encorajar
juizes a tomar decises polticas so prticos e pessoais. "Os
juizes britnicos so intensamente conservadores e protetores
quanto s
formas de autoridade estabelecidas. Talvez isso seja
apenas

um acidente histrico, ou a conseqncia inevitvel


de outros
arranjos e tradies institucionais. Mas, de qualquer
modo,
um fato, e seria perverso ignorar o fato ao
considerar, por exemplo, se as minorias e os pobres se beneficiariam se os
juizes

O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


33
fossem mais explicitamente polticos, ou se esses
juizes tende-

riam a fazer um trabalho melhor ou pior que o


Parlamento na
identificao de direitos polticos genunos."
No contesto essa caracterizao da presente
gerao de
juizes na Gr-Bretanha. Com algumas distintas
excees, parece-me correta. Mas da no decorre que os juizes,
por mais
conservadores que sejam, chegaro a decises
menos apreciveis sob um regime que os encoraje a tomar decises
polticas

sobre direitos individuais do que sob um regime que


os obrigue a tomar decises "neutras", levantando as
questes "histricas" que descrevi. As vrias decises citadas por
Griffiths e
outros para demonstrar o carter conservador dos
juizes britnicos foram todas ostensivamente justificadas por
esses fundamentos "histricos". Embora os crticos suponham,
por exem-

plo, que a deciso de Tameside reflete a reprovao


do juiz
comprehensive education*, e que o Caso de Shaw
reflete sua
convico de que a licenciosidade sexual deveria ser
desencorajada, cada uma dessas decises d a idia de que
os juizes
foram obrigados por consideraes neutras de
interpretao da
lei e de interpretao do precedente para chegar s
concluses
a que chegaram. Portanto, difcil perceber como a
orientao

explcita dada aos juizes, que tomem decises sobre


direitos
valendo-se

de

fundamentos

polticos,

poderia

produzir decises mais "conservadoras". A questo no que os


juizes deliberadamente ignoram seu dever de chegar a decises
valendose de fundamentos histricos e no de fundamentos
polticos.
E que as decises "histricas" devem, dada a
natureza de alguns casos, ser polticas.

Se a orientao explcita tivesse algum efeito sobre


as decises produzidas por juizes conservadores, poderia
muito bem
ser o de tornar essas decises menos em vez de mais
conservadoras. A obrigao de demonstrar o carter poltico
da deciso
como uma deciso sobre direitos individuais e no
do bemestar geral deve atuar como uma influncia liberal
geral. No

* No sistema educacional britnico, ensino de alunos


de diferentes graus de
capacidade e classe social na mesma escola. (N. do
R.)

34
UMA QUESTO DE PRINCPIO
caso de Shaw, por exemplo, o tribunal sentiu-se
obrigado, por sua
viso dos precedentes, a considerar se a publicao
do Ladies
Directory tendia a corromper a moralidade pblica.
Essa ques-

to, considerada em si mesma, trata da natureza do


bem-estar
geral (o visconde Simonds chamou-o de "bem-estar
moral") da
sociedade,

pode-se

esperar

que

juizes

conservadores, naturalmente, tenham uma viso mais conservadora do


bem-estar
pblico. Suponha, porm, que a teoria jurdica
vigente exigisse
que o tribunal se perguntasse primeiro se os
precedentes exi-

giam, sem ambigidade, que reconhecessem tal


crime, e, se no
o fizessem, se a teoria de que tal crime existia era
mais compatvel com os direitos de Shaw como indivduo que a
teoria contrria. Ento, seria vigorosamente argumentado que
os indivduos tm um direito moral, pelo menos em
princpio, de no ser
punidos, exceto ao cometer um crime claramente
tornado
pblico de antemo, e que, em virtude desse direito,
seria injus-

to punir Shaw. Duvido muito que mesmo juizes


"conservadores" desejariam negar a atrao inerente de tal direito
ou que
algum

juiz

competente

argumentaria

ser

incompatvel com as
prticas jurdicas e polticas britnicas reconhecer
isso. Mas um
juiz solicitado a decidir segundo fundamentos de
princpio
poltico no podia ter mandado Shaw para a cadeia,
a menos

que rejeitasse o direito como uma questo de


princpio moral
ou argumentasse que a prtica britnica o negava.
O caso Charter, que tenho usado como principal
exemplo, foi decidido de uma maneira que se pode
chamar de conservadora, e por isso que os crticos consideram
que se tratou
de uma deciso poltica. Certamente os pareceres
dos Law
Lords* no descrevem sua deciso como poltica:
esses pare-

ceres aplicam questes semnticas expresso "um


setor do
pblico". Mas, sem dvida, justo comentar que
juizes menos
conservadores poderiam ter atribudo um significado
mais vigoroso a essa expresso, pois teriam tido uma
opinio diferente sobre a questo de se ou no do interesse
pblico que insti* Membros da Cmara dos Lordes encarregados de
executar o trabalho jurdico. (N. do E.)

O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


35
tuies semipblicas percam uma parte do controle
sobre o carter de seus membros. Suponha, porm, que Suas
Excelncias
houvessem se perguntado, em vez da questo
semntica, que
convida influncia desse julgamento do bem-estar
geral, uma
questo explicitamente poltica sobre os direitos
conflitantes

dos

membros

de

minorias,

de

no

sofrer

discriminao, e dos
membros

de

agremiaes,

de

escolher

seus

associados por meio


de critrios que consideram razoveis. A Lei das
Relaes
Raciais incorpora um meio-termo entre dois direitos:
sustenta
que o direito de estar livre de discriminao
suficientemente
forte para impedir que instituies inteiramente
pblicas prati-

quem a discriminao, mas no to forte a ponto de


aniquilar o
direito rival de escolher associados em ambientes
inteiramente
privados, como o entretenimento domstico ou os
clubes exclusivos. Como se deve marcar o equilbrio nos
casos intermedirios, no fixados explicitamente pela Lei, como
sociedades
no exclusivas, abertas, de modo geral, a todos os
que tenham
uma afiliao poltica particular?

No inconcebvel que um juiz conservador


discordasse
de um julgamento inicial da Lei. Poderia pensar que
a Lei
subestima a liberdade de associao ou que m
poltica legislar a moralidade nas relaes raciais (embora seja
judicioso
faz-lo nas relaes sexuais). Mas se lhe dissessem
que deve
decidir um caso como Charter segundo princpios de
moralidade poltica, compatveis com os princpios
efetivamente pre-

sentes na lei, ele seria forado a deixar de lado essas


convices por no serem compatveis. Ele no pode
sustentar que
existe uma diferena moralmente relevante entre o
grau em que
a liberdade de associao limitada por exigir que o
Claridges
no pratique a discriminao e o grau em que essa
liberdade
limitada por exigncias similares feitas ao Clube
Conservador

de West Ham. Embora reprove a maneira como o


equilbrio foi
marcado na lei, no pode supor plausivelmente que
um princpio poltico diferente, marcando o equilbrio de
modo a equiparar o clube a residncias privadas, compatvel
com essa lei.
Quanto mais francamente poltica a matria de um
caso - quanto mais um caso como Charter, no como o caso
comercial

36
UMA QUESTO DE PRINCPIO
discutido abstratamente antes - mais o carter
explicitamente
poltico da lei ou do precedente em questo reduzir
a influncia das convices polticas do juiz, da maneira que
acaba de
ser descrita.
Aqui, mais uma vez, as supostamente neutras
questes de
semntica utilizadas pela Cmara dos Lordes
autorizaram uma

deciso que deu mais efeito s convices pessoais


do juiz do
que

teria

permitido

uma

doutrina

jurdica

francamente poltica.
As questes de semntica, justamente porque no
tm forma
poltica, no fazem discriminao entre os tipos de
julgamentos polticos que, inevitavelmente, iro influenciar as
respostas
que os juizes lhes do. Elas atraem julgamentos
polticos ocul-

tos, que podem ser incompatveis em princpio com


a legislao supostamente aplicada. As questes polticas que
o modelo centrado nos direitos recomenda, porm, exigem
que as respostas polticas dadas a elas sejam explcitas e
fundadas em
princpios, para que seu apelo e compatibilidade
com princpios mais geralmente endossados possam ser
testados.
Assim, mesmo os que pensam que os princpios
polticos

dos atuais juizes so infundados no tm, por essa


opinio, uma
boa razo para opor-se ao modelo centrado nos
direitos e ao
estilo de prestao jurisdicional que ele recomenda.
provvel
que esse modelo diminua o nmero de decises que
eles deploram. Existe, porm, mais uma razo, talvez mais
importante, para que rejeitemos o argumento que recorre ao
carter

conservador dos atuais juizes. Pois o carter dos


juizes uma
conseqncia da teoria da prestao jurisdicional em
vigor;
portanto, no se pode aleg-lo como razo para no
mudar
essa teoria. Se a concepo de Estado de Direito
centrada nos
direitos se tornasse mais popular do que tem sido, a
educao
jurdica tornar-se-ia quase certamente mais ampla e
mais interessante do que agora, e homens e mulheres que
nunca pen-

sariam numa carreira jurdica, por desejarem uma


carreira que
tenha influncia para a justia social, comeariam a
pensar de
maneira diferente. A profisso mudaria, como
mudou radicalmente nos Estados Unidos neste sculo, e os juristas
que essa
profisso valoriza e manda magistratura seriam
diferentes. O

O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO

37
argumento de que a prestao jurisdicional poltica
seria uma
desgraa na Gr-Bretanha porque os juizes esto
firmemente
presos ordem estabelecida incorre em petio de
princpio.
Se o Direito tivesse um lugar diferente aqui, pessoas
diferentes
teriam um lugar no Direito.
Dois ideais e dois pases
Muitas pessoas resistiro comparao que fiz entre
a

Gr-Bretanha e os Estados Unidos e argumentaro


que o papel do Direito to diferente nos dois pases que
torna as
comparaes indignas de confiana. Concordo com
o esprito
da objeo, mas as diferenas no tocam o presente
ponto.
No afirmo ser provvel que a Gr-Bretanha
caminhe para uma
prestao jurisdicional mais abertamente poltica,
mas apenas

que seus juizes e juristas seriam diferentes se isso


acontecesse. Reconheo que as diferenas na cultura jurdica
refletem
diferenas mais fundamentais, que tornam os
Estados Unidos
um terreno mais frtil para a concepo centrada nos
direitos.
Os norte-americanos so fascinados pela idia dos
direitos individuais, que o signo zodiacal sob o qual seu pas
nasceu.
Seu registro de reconhecimento e proteo desses
direitos foi

menos que espetacular. Mas o debate pblico nos


Estados Unidos dominado, num grau que os comentaristas
britnicos
acham surpreendente, pela discusso de quais
direitos as pessoas tm.
Na Gr-Bretanha, o debate poltico est centrado na
idia
diferente a que me referi vrias vezes, embora no a
tenha discutido, que a idia do sculo XIX de bem-estar
geral ou bem

coletivo. Quando o debate poltico fala de eqidade,


trata-se
geralmente de eqidade para com classes ou grupos
na sociedade (como a classe operria ou os pobres), que
uma questo
do bem-estar coletivo desses grupos. O debate norteamericano insistiu em que os direitos pertencem antes a
indivduos que
a grupos e resistiu a medir a eqidade por classes em
vez de
pessoas.

"II
3 8 UMA QUESTO DE PRINCPIO
Essa diferena no vocabulrio do debate poltico
reflete e
contribui para uma diferena na atitude geral para
com juristas
e juizes e o seu lugar no governo. Nos Estados
Unidos os juristas muitas vezes foram infames, e os norteamericanos no

lhes conferem nenhuma honra pblica, como fazem


com mdicos e mesmo com alguns professores. Mas os
Estados Unidos conferem aos advogados, como grupo, poder e
influncia
numa grande variedade de questes, incluindo,
notavelmente,
o governo. Na Gr-Bretanha, os advogados so
muito bem tratados. Vestem-se a carter - embora, principalmente,
como senhoras de meia-idade - e, quando se tornam juizes,
sua digni-

dade protegida por poderes muito amplos de


desdm. Mas
tm muito pouco poder real.
At agora, disse pouca coisa diretamente para apoiar
a
concepo centrada nos direitos como ideal poltico.
Estive
muito ocupado com sua defesa. A argumentao
positiva a
favor dessa concepo direta. Reconheo que uma
sociedade
dedicada a essa concepo de Estado de Direito
pode pagar um

preo, com certeza na eficincia e, possivelmente,


no esprito
comunitrio, que, segundo se supe, deformado
pela preocupao excessiva com o Direito. Mas essa sociedade
faz uma
promessa importante a cada indivduo, e o valor
dessa promessa parece valer a pena. Ela encoraja cada indivduo a
supor que
suas relaes com outros cidados e com o seu
governo so

questes de justia e o encoraja, assim como a seus


concidados, a discutir como comunidade o que a justia
exige que
sejam essas relaes. Promete-lhe um frum no qual
suas reivindicaes quanto quilo a que tem direito sero
constante e
seriamente consideradas a seu pedido. No pode
prometer-lhe
que a deciso o agradar ou mesmo que estar certa.
Mas isso
no necessrio para tornar valiosos a promessa e o
senso de

justia que ela cria. Posso ter dado a impresso de


que a democracia e o Estado de Direito so conflitantes. No
isso; pelo
contrrio, esses dois importantes valores polticos
esto enraizados em um ideal mais fundamental, o de que
qualquer governo aceitvel deve tratar as pessoas como iguais. O
Estado de
Direito, na concepo que defendo, enriquece a
democracia ao

O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


39
acrescentar um frum independente, um frum do
princpio, e
isso importante, no apenas porque a justia pode
ser feita
ali, mas porque o frum confirma que a justia, no
fim, uma
questo de direito individual, no, isoladamente,
uma questo
do bem pblico10.

10. Algumas das questes discutidas neste ensaio em particular a teoria de


psicologia de grupo da interpretao das leis - so
desenvolvidas abaixo, no cap. 16,
"Como ler a Lei de Direitos Civis".

Captulo 2
O frum do princpio*
Duas idias nocivas
A Constituio a lei fundamental dos Estados
Unidos, e

os juizes devem aplicar a lei. Sobre esse argumento


simples e
forte, John Marshall construiu a instituio da
reviso judicial
da

legislao,

uma

instituio

que

simultaneamente, o orgulho e o enigma da doutrina jurdica norteamericana1. O enigma reside nisto. Todos concordam em que a
Constituio probe certas formas de legislao ao Congresso e aos
legislativos

estaduais. Mas nem juizes do Supremo Tribunal nem


especialistas em Direito constitucional nem cidados
comuns conseguem

concordar

quanto

ao

que

ela

probe

exatamente, e a discordncia mais grave quando a legislao em


questo politicamente

mais

controvertida

criadora

de

divergncia. Portanto, parece que esses juizes exercem um poder de


veto sobre
a poltica da nao, proibindo as pessoas de chegar a
decises

que eles, um nmero nfimo de nomeados vitalcios,


acham erradas. Como isso pode ser conciliado com a
democracia? Qual
a alternativa, porm, exceto abdicar do poder que
Marshall
declarou?

Esse

poder

encontra-se

agora

to

estabelecido em
nosso sistema constitucional que a abdicao seria
mais prejudicial ao consenso, mais uma derrota para a
expectativa culti-

vada, do que simplesmente deixar tudo como antes.


Parecemos
* Originalmente publicado em New York University
Law Review, 56, n. 2-3
(maio-junho de 1981). Ronald Dworkin.
1. Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137, 173179(1803).

4 2 UMA QUESTO DE PRINCPIO


aprisionados

em

um

dilema,

definido

pela

contradio entre a
democracia e o antigo, fundamental e impreciso
Direito, cada

um dos quais central para a nossa percepo de


nossas tradies. O que se deve fazer?
Pode haver uma sada. Escaparemos ao dilema se
pudermos formular um programa apoltico para decidir
casos constitucionais. Um programa que permita aos juizes, por
exemplo,
decidir se leis impondo um salrio mnimo ou
proibindo o
aborto so constitucionais2 sem decidir por si
mesmos se leis

de salrio mnimo so injustas ou se leis proibindo o


aborto
violam direitos morais ou polticos fundamentais.
Mas como
podem os juizes decidir tais casos apoliticamente se
o prprio
texto da Constituio no decisivo? Duas idias
so relevantes agora. Uma foi familiar durante muito tempo e,
embora sua
atrao

tenha

crescido

conquistou uma nova

depois

declinado,

gerao de entusiastas. a idia de uma inteno


constitucional - muitas vezes chamada de inteno "original" ou
inteno
dos "fundadores" da Constituio. Suponha que os
juizes possam descobrir como os constituintes pretendiam que
fossem
compreendidos

os

dispositivos

imprecisos

da

Constituio. Se
os juizes seguem essa inteno original, no estaro
eles mesmos fazendo escolhas substantivas, mas apenas
impondo esco-

lhas feitas h muito tempo por outros, escolhas a que


o povo
conferiu

autoridade

ao

ratificar

aceitar

Constituio.
A segunda estratgia tambm tem uma longa
histria, mas
recebeu vida e direo novas numa famosa nota de
rodap do
juiz Harlan Stone e, agora, num interessante livro de
John Ely3.
Essa estratgia baseia-se no na idia de uma
inteno original,

mas, antes, numa ntida distino entre matrias de


substncia e
matrias de processo. Suponha que os juizes
assumam a obrigao no de rever a eqidade ou justia de decises
substanti2. Ver West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379
(1937) (sustentando a
lei de salrio mnimo para mulheres de Washington),
anulando Adkins v. Children's Hospital, 261 U.S. 525 (1923). Ver Roe v.
Wade, 410 U.S. 113 (1973) (Lei
de aborto do Texas considerada inconstitucional).

3. United States v. Carolene Prods. Co., 304 U.S.


144, 152 n. 4 (1938). John
Ely, Democracy andDistrust (Cambridge, Mass.:
Harvard University Press, 1981).

O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


43
vas tomadas pelos que aprovaram as leis sob reviso,
mas apenas de verificar a eqidade do processo pelo qual
essas leis foram elaboradas. Pessoas sensatas podem discordar
quanto

eqidade de processos especficos. Mas os juizes


que seguem
suas prprias convices a respeito da eqidade do
processo
pelo menos no se imiscuiro em decises
substantivas. De
qualquer modo, a reviso judicial do processo
poltico apenas
policia a democracia; no procura sobrepor-se a ela
como faz a
reviso judicial da substncia.
H duas maneiras de fugir da substncia em decises
cons-

titucionais. Minha proposio, neste ensaio, de que


ambos os
caminhos terminam em fracasso, e no mesmo tipo de
fracasso.
Os juizes no podem decidir qual foi a inteno
pertinente dos
constituintes, ou qual processo poltico realmente
justo ou
democrtico, a menos que tomem decises polticas
substantivas iguais quelas que os proponentes da inteno
ou do pro-

cesso consideram que os juizes no devem tomar. A


inteno e
o processo so idias nocivas porque encobrem essas
decises
substantivas com a piedade processual e finge que
elas no foram

tomadas.

As

velhas

idias

so

agora

abandonadas aqui.
Inteno
Interpretao e Direito constitucional
Antes, porm, de comear minha defesa dessas
afirmaes,

devo levantar uma questo preliminar para evitar


certa confuso.
Tornou-se comum distinguir as teorias de reviso
judicial entre
"interpretativas" e "no interpretativas"4. As teorias
interpretati-4. Ver, p. ex., ibid., na p. 1; Thomas
Grey, "Do We Have an Unwritten Constitution?", 27
Stanford Law Review 703 (1975); Michael J. Perry,
"Interpretivism, Freedom of Expression, and Equal
Protection", Ohio State Law Journal, 42: 261, 263265 (1981). Embora essas expresses especficas
sejam comuns, outras so usadas. Paul Brest, por
exemplo,

fala

originalismo",

de

"originalismo"

pretendendo

distinguir

"no
teorias

originalistas de teorias que so interpretativistas em


algum sentido que no envolve a interpretao do
texto original. Ver

Brest, "The Misconceived Quest for the Original


Understanding", Boston Uni-

44
UMA QUESTO DE PRINCPIO
vas (de acordo com essa distino) afirmam que a
reviso judicial de decises legislativas deve basear-se na
interpretao da
prpria Constituio. Isso pode ser uma questo de
interpretar o
texto ou determinar a inteno dos constituintes ou,
mais plausi-

velmente, alguma combinao de ambos. As teorias


no interpretativas, segundo se afirma, supem, ao contrrio,
ser vlido que
o tribunal, pelo menos algumas vezes, confronte
decises legislativas com modelos retirados de alguma outra fonte
que no o
texto, como a moralidade popular, teorias de justia
bem fundadas ou alguma concepo de democracia genuna5.
A suposta distino entre esses dois tipos de teoria
ofere-

ce no apenas um esquema de classificao para as


teorias de
reviso judicial, como tambm um esquema para a
discusso
sobre

tais

teorias.

Alguns

constitucionalistas

escrevem dissertaes em que se prope, por exemplo, que nenhuma


teoria no
interpretativa compatvel com a democracia6. Ou
que qualquer

teoria

no

necessariamente numa

interpretativa

apia-se

doutrina de Direito natural e que, portanto, deve ser


rejeitada7.
Ou que nenhuma teoria interpretativa pode ser
correta ou adequada para sustentar o que quase todos concordam
ser decises prprias do Supremo Tribunal, como as
decises importantes que consideram inconstitucional a segregao
racial na
educao8. Dessa maneira, as teorias constitucionais
so estudadas e rejeitadas aos montes.

versity Law Review, 60: 204-205 (1980). A


discusso no texto aplica-se tambm a essa
distino.
5. Ver Ely, nota 3 acima, pp. 43-72 (oferecendo um
compndio crtico desses padres no textuais).
6. Ver, p. ex., Raoul Berger, "Ely's Theory of Judicial
Review", em Ohio State Library Journal, 42: 87,
120-121 (1981); Robert J. Bork, "Neutral Principies
and Some First Amendment Problems", Indiana Law
Journal, 47: 1,6 (1971).
7. Ver Raoul Berger, Government by Judiciary
(Cambridge, Mass.: Harvard
University Press, 1977), pp. 249-258, 387-396. (Os
constituintes no pretendiam

que o Direito natural desse aos juizes poder para se


colocarem acima de limitaes
positivas da Constituio); Perry, "Interpretivism",
nota 4 acima, pp. 267-70. (Os constituintes no
constitucionalizaram o Direito natural.)
8. Ver, p. ex., Grey, nota 4 acima, pp. 707-10,718;
Perry, "Interpretivism", nota 4 acima, pp. 265, 296297, 300; Terrence Sandalow, "Judicial Protection of
Minorities", Michigan Law Review, 75: 1162, 11791181, 1193 (1977). Brown v.
Board of Education, 347 U.S. 483 (1954); Bolling v.
Sharpe, 347 U.S. 497 (1954).

O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO 4 5

natural, sem dvida, que se procurem esquemas de


classificao que forneam estratgias de argumentao.
Mas esse
esquema pobre, pela seguinte razo. Qualquer
teoria passvel
de reviso judicial interpretativa, no sentido de que
tem como
objetivo oferecer uma interpretao da Constituio
enquanto
documento jurdico original e fundador, e tambm
pretende

integrar a Constituio nossa prtica constitucional


e jurdica
como um todo. Ningum prope a reviso judicial a
partir de
uma tbula rasa. Cada teoria afirma fornecer a
descrio mais
esclarecedora do que realmente se trata nossa
tradio constitucional efetiva, tomada como um todo - a
"finalidade" ou "a
melhor justificativa" do sistema constitucional que
se desenvolveu ao longo de nossa histria jurdica. Cada uma
extrai de

sua interpretao desse sistema uma viso particular


de como
interpretar melhor a Constituio como texto
original. Portanto, a tese de que se pode traar uma distino til
entre teorias
que insistem na interpretao e teorias que rejeitam a
interpretao, seja da Constituio como documento
particular, seja de
nosso sistema constitucional como um todo, gera
mais confuses que benefcios.

As teorias geralmente classificadas como "no


interpretativas" - as que nos parecem mais ativistas ou
liberadas do
texto efetivo da Constituio - so claramente
interpretativistas em qualquer sentido plausvel. Elas no
desconsideram
nem o texto da Constituio nem os motivos dos que
a fizeram;

antes procuram coloc-los no contexto

adequado. Os te-

ricos

"no

interpretativos"

afirmam

que

compromisso de nossa comunidade jurdica com esse documento


particular, com
esses dispositivos estabelecidos por pessoas com
esses motivos, pressupe um compromisso prvio com certos
princpios
de justia poltica que, se devemos agir com
responsabilidade,
devem, por conseguinte, ser refletidos pela maneira
como a
Constituio lida e aplicada. Essa a anttese de
um argu-

mento de "tbula rasa" e um paradigma do mtodo


da interpretao. No desconsidera nem o texto nem a inteno
original,
propondo em vez disso uma teoria que nos ensina
como descobrir o que significa o primeiro e o que a segunda.

46
UMA QUESTO DE PRINCPIO
Na verdade, pode parecer que as teorias comumente
cha-

madas de "interpretativas" - as teorias que nos


parecem mais
presas ao texto da

Constituio considerado

isoladamente - tm
mais probabilidade de revelar-se no interpretativas
nesse sentido amplo. Pois parecem prestar bem pouca ateno
a questes a respeito da "finalidade" de se ter uma
Constituio ou
de por que a Constituio a lei fundamental.
Parecem come-

ar (e terminar) com a prpria Constituio e supor


que a teoria constitucional no precisa fazer nenhuma
suposio que
no seja extrada dos limites desse documento. Mas
essa aparncia enganosa. Pois os tericos "presos ao texto"
supem
que

sua

discordncia

com

as

teorias

"no

interpretativas" seja
uma discordncia genuna. Supem que esto certos
e que seus
oponentes esto errados quanto maneira como os
juizes do

Supremo Tribunal devem levar a cabo a reviso


judicial. Portanto, devem ter (ou, em todo caso, reconhecer que
desejvel
ter) razes que sustentem sua teoria de limitao ao
prprio
texto. Mas essas razes no podem ser extradas do
texto considerado isoladamente; seria petio de princpio.
Devem ser
extradas de princpios de moralidade poltica - ou
defendi-

dos como tal - que, de alguma maneira, representem


a concluso ou finalidade da prtica constitucional mais
amplamente
concebida.
Vale a pena examinar essa proposio, pois a
alegada distino

entre

teorias

interpretativas

no

interpretativas muito
difundida.

Podemos

aprofundar

questo

perguntando que razo teria um terico preso ao texto para opor-se a


uma deciso

que claramente representa algo que ele detesta.


Suponha que o
Tribunal sustentasse que o Senado, apesar dos claros
dispositivos do texto constitucional, tal como emendado,
ilegal porque
no representativo e que, portanto, incompatvel
com os
princpios de democracia que se devem admitir para
dar legitimidade Constituio. Apoiado em qual teoria, que
no incorre em petio de princpio, o terico preso ao texto
poderia

opor-se a essa deciso? Poderia dizer que as pessoas


no aceitariam tal deciso. Mas isso no absolutamente
claro e, de
qualquer modo, ele acha que a deciso seria errada
mesmo que
fosse (a contragosto) aceita no final. Por qu?

O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


47
Um "textualista" no pode simplesmente dizer que
era a

inteno dos que escreveram, ratificaram e aceitaram


a Constituio que ela fosse a lei suprema; menos ainda que
a Constituio, por si s, assim prov. Pois a questo em
debate a
fora da Constituio e, portanto, a relevncia das
intenes
que se pode dizer que ela incorpora. Comeando
pelo comeo.
Um grupo de pessoas reuniu-se em Filadlfia e l
escreveu um

documento,

que

foi

aceito

pelo

povo,

em

conformidade com os
processos estipulados no prprio documento, e
continuou a ser
aceito por ele da maneira e na medida em que tem
sido. Se isso
torna o documento em direito, s pode ser porque
aceitamos
princpios de moralidade poltica que tm essa
conseqncia.
Mas

esses

princpios

poderiam

no

apenas

estabelecer a Constituio como direito, mas tambm limit-la. No


podemos

dizer se esses princpios realmente tm essa


conseqncia,
claro, at decidirmos o que so esses princpios.
Qualquer resposta a essa pergunta deve assumir a forma de uma
teoria poltica demonstrando por que a Constituio deve ser
tratada
como direito, e certas teorias polticas plausveis
pelo menos
levantam a questo de se o documento deve ser
limitado de alguma maneira.

Suponha que o textualista proponha, como a teoria


pertinente, que o governo legtimo deve contar com o
consentimento
dos

governados.

Essa

uma

proposio

notoriamente ambgua,
e at mesmo a deciso mtica, sustentando a
ilegalidade do
Senado, poderia ser justificada por alguma verso
dela. Algum
que apoiasse a deciso poderia argumentar, por
exemplo, que o

consentimento requerido deve ser mais amplo que o


obtido no
processo original de ratificao, que deve, de
qualquer modo,
ser contemporneo, que est longe de ser claro que o
Senado
no representativo conte com tal consentimento e
que a disponibilidade do processo de emenda, sobretudo dado o
papel do Senado no processo mais exeqvel, no resposta.
Essa no
uma alegao tola; em todo caso, no to tola quanto
seria a de-

ciso mtica, e, portanto, no podemos explicar


nossa percepo
do carter absurdo dessa deciso supondo que essa
interpretao
do consentimento dos governados ela prpria
absurda.

48
UMA QUESTO DE PRINCPIO
O defensor do "texto" poderia sair-se melhor
recorrendo

ao conceito de Direito, no teoria poltica?


Nenhuma das
vigentes teorias filosficas do Direito oferece os
argumentos
necessrios. Nem mesmo as teorias positivistas, que
parecem
as mais provveis. Nem a teoria do positivismo de
Bentham
nem a de Austin. Nem mesmo a de Kelsen9. Cada
uma delas
tem como conseqncia que, se a deciso do
Tribunal fosse
aceita, isso demonstraria que o Tribunal soberano.
A verso

de

positivismo

de

Hart

pode

parecer

mais

promissora10. Mas a
teoria de Hart sugere que, como a Constituio foi
imediatamente aceita como direito em virtude do processo de
ratificao, deve existir uma regra de reconhecimento - uma
teoria do
processo, aceita geralmente, por meio da qual a
legislao torna-se direito - em virtude da qual a Constituio
tornou-se di-

reito. Mas essa regra precisamente a idia de um


direito por
trs do Direito, qual recorreu a deciso mtica.
Mas estou me desviando do meu objetivo. Se o
terico
preso ao texto recorre a algum conjunto de
princpios polticos, como os princpios verdadeiramente incrustados
na tradio norte-americana, para justificar sua confiana na
limitao ao texto da Constituio, sua teoria torna-se
explicitamen-

te interpretativa, no sentido amplo agora usado. Mas


isso tambm verdade se ele recorre a uma teoria do Direito,
porque
qualquer teoria do Direito uma interpretao, nesse
sentido
amplo, de uma prtica social ainda mais complexa
que a prtica constitucional. Qualquer afirmao sobre o lugar
que a
Constituio ocupa em nossa estrutura jurdica deve,
portanto, basear-se numa interpretao da prtica jurdica
em geral,

no da Constituio de alguma maneira isolada da


prtica geral. Os estudiosos que dizem partir da premissa de
que a Cons9. Ver Jeremy Bentham, Of Laws in General, org.
por H. L. A. Hart
(Atlantic Highlands, N. J.: Humanities Press, 1970);
J. L. Austin, The Province of Jurisprudence
Determined (Londres, 1832), pp. 9-33; Hans Kelsen,
Pure Theory of Law (Berkeley: University of
Califrnia Press, 1978), pp. 193-5 [Teoria pura do
Direito, So Paulo, Martins Fontes, 1998],
10. Ver H. L. A. Hart, The Concept ofLaw
(Berkeley: University of Califr-

nia Press, 1976).

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO 4 9


tituio direito subestimam a complexidade de
suas prprias
teorias.
No estou sugerindo que no evidente que a
Constituio seja o Direito fundamental. A deciso bizarra
que imaginei, de sustentar que o Senado ilegal, absurda
exatamente

porque os dispositivos claros da Constituio esto,


para ns,
fora do alcance da contestao jurdica. Mas isso
porque,
pelo menos at esta data, nenhuma interpretao
minimamente
plausvel da nossa prtica jurdica como um todo
pode contestar a posio fundamental da Constituio. Algo
como a deciso bizarra teria sido mais plausvel no incio.
(Exatamente
como Marbury contra Madison, plausvel na poca,
teria sido

implausvel se no tivesse sido decidido at um


sculo depois.)
A deciso mtica absurda agora porque sua
interpretao da
prtica jurdica absurda agora. A idia da
Constituio como
o Direito fundamental est to cimentada nos
pressupostos comuns que constituem nossa ordem jurdica que uma
interpretao que a negasse seria a interpretao de outra coisa
comple-

tamente diferente, como uma interpretao de estilos


arquitetnicos que afirmasse que a catedral de Chartres no
gtica,
ou uma interpretao de Hamlet que ignorasse o
prncipe.
Mas se poder dizer agora que, apesar de todas as
teorias
constitucionais serem interpretativas no sentido
amplo que estive usando, existe, no obstante, uma distino
importante entre

essas

teorias, que

constitucional de

interpretam

prtica

modo a tornar decisiva a inteno dos "fundadores"


da Constituio, e as teorias que no o fazem. Algumas teorias
(o argumento diria) sustentam que a melhor interpretao
de nossa
prtica jurdica como um todo exige que as decises
legislativas somente sejam anuladas pelo Tribunal quando
fosse a inteno dos constituintes que assim ocorresse, ao
passo que ou-

tras teorias acreditam, pelo contrrio, que a melhor


interpretao autoriza a interveno do Tribunal mesmo
quando no fosse essa a inteno dos constituintes. Mas no
podemos dizer se
essa distino importante, nem mesmo o que
significa, a menos que obtenhamos uma idia melhor do que se
trata a inteno dos constituintes.

5 0 UMA QUESTO DE PRINCPIO


A inteno dos constituintes
"Muitas vezes problemtico o que um determinado
congressista ou representante em uma conveno
constitucional
pretendeu ao votar a favor de um dispositivo
constitucional especfico, especialmente um dos dispositivos mais
vagos, como
a clusula da igualdade perante a lei ou do devido
processo

legal. Um determinado representante pode no ter


tido nenhuma inteno sobre certa questo, ou sua inteno
pode ter sido
indeterminada.

As

dificuldades

obviamente

aumentam quando
tentamos identificar a inteno do Congresso ou de
uma conveno constitucional como um todo, porque se trata
de uma
questo de combinar intenes individuais em
alguma inteno

de

grupo

congressista ou re-

geral.

Mesmo

quando

cada

presentante tem uma inteno determinada e


averiguvel, a
inteno

do

grupo

pode,

ainda

assim,

ser

indeterminada, pois
pode ou no haver representantes suficientes
sustentando alguma inteno particular para torn-la a inteno da
instituio
como um todo."
Esse o campo comum entre as duas escolas rivais
de inteno constitucional. Elas continuam o raciocnio
de manei-

ras diferentes. Um lado afirma que, apesar das


dificuldades,
deve-se fazer o mximo esforo, com os recursos da
histria e
da anlise, para descobrir qual foi a inteno coletiva
dos constituintes

em

questes

de

interpretao

controvertidas. Acreditam que o estudo histrico persistente revelar


intenes originais

importantes

importante em qual-

relevantes.

esforo

quer caso porque, segundo essa escola, somente


identificando
a inteno constitucional original que os juizes
podem evitar
tomar

decises substantivas que ameaam a

democracia. O
outro lado argumenta que qualquer esforo para
descobrir a inteno coletiva original dos constituintes ir se
revelar infrutfero, ou mesmo desarrazoado. Terminar na
descoberta de que
no existem, ou existem muito poucas, intenes
coletivas re-

levantes, ou, talvez, apenas intenes coletivas que


so mais
indeterminadas que decisivas, em um sentido ou
outro, ou ento, talvez, intenes to contrrias nossa presente
concep-

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


51
o de justia que, no fim, devem ser rejeitadas
como guia para
a presente Constituio.

Ambos os lados desse debate consideram que a


inteno
dos constituintes, se existe, um fato psicolgico
complexo,
trancado na histria, espera de ser extrado de
panfletos, cartas e antigos anais. Mas esse um erro comum e
srio porque
no h nada semelhante a uma inteno dos
constituintes esperando para ser descoberto, mesmo que em princpio.
Existe
apenas alguma coisa esperando para ser criada.

Iniciarei minha defesa dessa afirmao expondo meu


entendimento acerca de como o conceito de uma
inteno "constitucional" funciona efetivamente na prtica jurdica
contempornea. Compartilhamos as suposies de que, por
exemplo,
quando irrompe a controvrsia de determinar se a
clusula de
igualdade perante a lei probe as escolas segregadas,
relevan-

te perguntar a respeito dos propsitos ou convices


que estavam "na mente" de algum grupo de pessoas que, de
alguma maneira, estiveram ligadas adoo da Dcima Quarta
Emenda,
pois essas convices e propsitos devem ter alguma
influncia ao se decidir que fora tem agora a clusula da
igualdade
perante a lei. Concordamos quanto a essa proposio
geral, e
essa concordncia nos d o que poderamos chamar
de concei-

to

de

uma

instituio

constitucional.

Mas

discordamos sobre
como preencher os vazios da proposio. Em que
sentido deve
ter

havido

algum

propsito

na

mente

de

determinadas pessoas,
em que sentido essas pessoas devem ter estado
ligadas adoo do dispositivo constitucional, e assim por diante
- quanto a
isso discordamos.
Concepes diferentes da inteno constitucional
do res-

postas diferentes a essas perguntas. A idia de Brest,


de que uma
inteno de grupo o produto dos "votos de
inteno" dos
membros do grupo, (parte de) uma tal concepo.
A idia de
uma "compreenso coletiva", que discuto no
captulo 16, poderia ser usada para elaborar outra, muito similar.
Cada uma
dessas concepes afirma dar a resposta "correta"
pergun-

ta do que uma inteno constitucional. Mas essa


uma questo de preencher as lacunas criadas pelo conceito
comum ao se

52
UMA QUESTO DE PRINCPIO
fazerem escolhas polticas, no uma questo de
entender melhor o que uma inteno de grupo, considerada como
um fato
psicolgico complexo, realmente .

No h nenhum fato persistente da matria nenhuma inteno "real" estabelecida na histria, independente
de nossas
opinies sobre a prtica jurdica ou constitucional
adequada contra o qual se possa testar a preciso das
concepes que
construmos.

idia

de

uma

compreenso

constitucional original, portanto, no pode ser o incio nem o


fundamento de
uma teoria da reviso judicial. Na melhor das
hipteses, pode

ser o meio de uma tal teoria, e o que veio antes no


a anlise
psicolgica da idia de inteno e, menos ainda, a
pesquisa
histrica detalhada. uma moralidade poltica
substantiva - e
controvertida.
Devo precaver-me para no afirmar com demasiado
vigor
essa proposio. No quero dizer que podemos
afirmar sensatamente

qualquer

escolhermos na lin-

concluso

poltica

que

guagem da inteno, de tal modo que, se pensamos


que os delegados da conveno constitucional original deviam
ter abolido a escravido, por exemplo, podemos dizer que
pretenderam
faz-lo, seja o que for que tenham dito ou pensado.
O conceito
de inteno constitucional limitado por esses
aspectos do
conceito de inteno que no so contestados, como
sugeri em

minha descrio da suposio comum que nos


oferece o conceito. No obstante, um conceito aberto a muitas e
diferentes
concepes rivais, como veremos, e seus contornos
incontestados no determinam qual delas a melhor a
escolher.
Essa a minha compreenso de como o conceito de
inteno constitucional funciona em nossa doutrina
jurdica. Muitos
estudiosos constitucionais parecem supor, pelo
contrrio, que

a idia de uma inteno legislativa, incluindo uma


inteno
constitucional, est to bem definida na prtica
jurdica que,
assim que todos os fatos psicolgicos pertinentes
forem conhecidos, no poder haver espao para dvida ou
debate quanto ao que era a inteno legislativa ou constitucional.
Brest,
por exemplo, num artigo recente e admirvel,
pressupe que a

linguagem comum e jurdica que compartilhamos


estabelece a

"W
' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO 5 3
ligao entre os processos ou disposies mentais de
uma pessoa e as suas intenes de maneira suficientemente
satisfatria
para propsitos jurdicos". Levanta vrias questes
sobre as
intenes

de

um

regulamento proibin-

prefeito

que

decreta

um

do a entrada de veculos em um parque, e discute-as


a partir da
suposio de que conhecemos a histria completa
dos processos mentais do prefeito. As respostas que oferece
para a maioria de suas prprias questes so confiantes e
imediatas. Diz,
por exemplo, que se o prefeito nunca imaginou que
um helicptero poderia despejar carros no parque como
campanha pro-

mocional - se a imagem de um acontecimento to


bizarro nunca passou por sua mente - ento com certeza ele no
pretendeu
banir carros que entrassem dessa maneira, mas teria
proibido
esse meio de entrada se houvesse pensado nele.
Essa uma afirmao sobre a inteno de um nico
legislador, e, como veremos, esse tipo de afirmao
levanta menos
problemas que as afirmaes sobre as intenes dos
legislado-

res como um grupo. Na verdade, porm, no h


nenhum conceito compartilhado, mesmo de inteno legislativa
individual,
que determine se o prefeito tinha ou no essa
inteno, ou mesmo que seja indeterminado se a tinha ou no.
Suponha que estejamos convencidos, por exemplo, de que se algum
houvesse
chamado a ateno do prefeito para a possibilidade
de helicpteros atirarem carros do cu depois de redigido o
regulamento,

mas antes de sua assinatura, ele teria confiado em


que a linguagem, tal como redigida, certamente proibiria essa
manobra.
Mas tambm estamos convencidos de que, como o
prefeito
no desejava esse resultado, teria mudado o decreto
especificamente para permitir as descargas dos helicpteros.
Isso estabelece que sua inteno era proibir a descarga do
helicptero?

Ou que essa no era sua inteno? Ou que sua


inteno quanto
a esse aspecto era indeterminada?
Considere os trs seguintes argumentos: (1) o
objetivo de
deferir s intenes de um legislador, quando as
palavras que
usou admitem interpretaes diferentes, assegurar
que nada
11. Brest, nota 4 acima.

5 4 UMA QUESTO DE PRINCPIO

seja proibido a menos que ele tenha desejado que se


proibisse,
e sabemos, a partir de provas contrafactuais, que o
prefeito no
queria proibir a descarga do helicptero. (2) O
objetivo de deferir s intenes de um legislador, em tal caso,
assegurar
que suas palavras sejam lidas com o significado ou
sentido em
que

ele

as

usou

esperou

que

fossem

compreendidas, e as provas contrafactuais demonstram que o prefeito usou


essas pala-

vras e pretendeu que tivessem um sentido que


proibiria a entrada heterodoxa. (3) O objetivo de deferir s suas
intenes
complexo; inclui o objetivo de que suas palavras
sejam entendidas com o sentido que pretendeu e o de que nada
deve ser
proibido que ele no tenha desejado proibir.
Normalmente esses dois objetivos pedem o mesmo resultado, mas as
provas

contrafactuais demonstram que, no caso, sustentam


resultados
contrrios e que, portanto, devemos dizer que a
inteno do
legislador era indeterminada.
Esses trs argumentos propem trs teorias (parciais)
da
inteno legislativa de um nico legislador. A
primeira prope
que a inteno legislativa diz respeito ao resultado
jurdico que
o legislador desejaria que seu ato tivesse se houvesse
pensado

em um caso problemtico; a segunda, que se trata do


que ele
teria esperado que fosse nesse caso; e a terceira, do
que ele teria esperado e desejado que fosse. Nenhuma dessas
trs estabelecida ou eliminada pela conveno lingstica
jurdica, menos ainda por qualquer conceito de inteno da
linguagem comum. So concepes antagnicas desse conceito,
no seu uso
jurdico, e a escolha entre elas depende, como
sugerem os ar-

gumentos a favor de cada uma, de posies mais


gerais nas teorias jurdica e poltica. Brest est claramente errado
ao supor
que existe apenas uma resposta plausvel, exigida
por algum
conceito compartilhado de inteno, sobre o que o
prefeito pretendia nesses exemplos. (Uso seu argumento como
exemplo
apenas porque excepcionalmente perspicaz e
refinado. Qua-

se

todos

os

que

escrevem

sobre

inteno

constitucional fazem
uma suposio similar.) As vrias questes de Brest
sobre o
prefeito no nos ensinam, como ele pensa, que o
nosso conceito de inteno tem conseqncias bizarras quando se
torna

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


55
pea central de uma teoria de interpretao
constitucional ou

de leis, mas sim que no temos nenhum conceito


firmado capaz de desempenhar esse papel.
As questes de Brest descrevem escolhas a serem
feitas
no desenvolvimento de um conceito de inteno
legislativa ou
constitucional por meio da teoria poltica. Suponha
que a melhor teoria do governo representativo sustente que
uma lei abrange todos os casos que o legislador teria desejado que
abranges-

se se houvesse pensado neles (embora no tenha


pensado neles
ou mesmo, detalhadamente, em nenhum), contanto
apenas que a
linguagem da lei, como linguagem, seja ampla o
suficiente para
abarcar esses casos. Podemos apresentar essa
concluso adotando a primeira das trs concepes de inteno
legislativa
que acabo de descrever. Mas seria um erro dizer que
nossa teo-

ria sobre o alcance adequado de uma lei decorre de


nossa teoria
independente de inteno. O argumento funciona ao
contrrio.
Estivemos considerando at agora apenas a questo
da inteno individual. Mas a teoria constitucional exige
a idia de
uma inteno de grupo, distinta da inteno
individual, e parece ainda mais claro que no temos nenhum conceito
estabelecido de uma inteno de grupo que faa da inteno
dos auto-

res constitucionais meramente uma questo de fato


histrico
puro, um fato que descobrimos simplesmente ao
descobrir tudo
que se passava em suas mentes. Em sees
subseqentes tentarei
sustentar essa afirmao demonstrando que no
existe nenhuma resposta indisputvel ou natural para a pergunta
quanto a
quais aspectos dos estados mentais individuais so
relevantes

para uma inteno de grupo, ou para a questo


adicional de
como esses estados mentais relevantes devem ser
combinados
para constituir uma inteno de grupo.
Mas devo, primeiramente, reconhecer uma ressalva
final
para o meu objetivo geral. Embora o conceito de
inteno
constitucional seja um conceito controvertido, a
prtica jurdica pode, no obstante, solucionar, por conveno,
alguns as-

pectos desse conceito que a linguagem comum deixa


em aberto, de modo que a inteno constitucional torne-se
parcialmen-

56
UMA QUESTO DE PRINCPIO
te um termo tcnico. No captulo 16 sugiro que a
nossa prtica
jurdica efetivamente limitou dessa maneira um
conceito de
inteno legislativa. A conveno jurdica estipula,
por exem-

plo, que enunciados feitos em um relatrio de comit


que acompanha um projeto de lei comum do Congresso, so
aprovados
de fato, como uma espcie de inteno de grupo
oficial, juntamente com o prprio projeto de lei. Mas tambm
enfatizo que
essa conveno deixa em aberto muitas questes
sobre a inteno legislativa e, portanto, sujeitas a concepes
rivais desse

conceito. De qualquer modo, bvio que no existe


nenhuma
conveno igualmente elaborada sobre inteno
constitucional. No existe nenhuma conveno, por exemplo,
ligando vrias passagens dos Documentos Federalistas
prpria Constituio ou negando essa ligao. Pelo contrrio, a
prtica constitucional

em

si

no

exclui

nem

inclui

automaticamente, como
faz a prtica legislativa, questes que um historiador
poderia

considerar pertinentes para determinar a inteno


dos autores
da Constituio. De qualquer modo, os que insistem
na relevncia da inteno original no esto em posio de
recorrer a
nenhuma conveno de tal tipo. Sustentam que o
Supremo Tribunal ignorou a inteno dos constituintes e,
portanto, no podem supor que a prtica do Tribunal estabeleceu
uma conveno que defina essa inteno.

Formulando uma inteno original


Devemos considerar, nesta seo, a variedade de
escolhas de que dispe um jurista para idealizar ou
formular uma
concepo de inteno constitucional. Poderamos
comear
por uma distino geral entre a concepo
psicolgica pura e
o que chamarei de concepo mista. Uma concepo
psicolgica pura sustenta que uma inteno constitucional
consti-

tuda apenas por processos ou disposies mentais


selecionados ou outros estados psicolgicos de indivduos
identificados, como congressistas ou delegados de uma
conveno constitucional. Uma concepo mista, por outro lado,
considera a

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


57

inteno constitucional constituda parcialmente por


algumas
caractersticas mais "objetivas" - por exemplo, a
leitura "natural" do documento. Ou, de maneira diferente, o
conjunto de
valores ou propsitos que o esquema do documento,
tomado
como um todo, supe ou promove. Ou o significado
que um
membro inteligente e reflexivo da comunidade
vincularia ou
deveria

vincular

meramente exem-

ao

documento.

(Esses

so

plos de formas que uma concepo mista poderia


assumir.) Os
estados psicolgicos iro figurar numa concepo
mista, mas
no sero tudo.
Minha distino entre as concepes psicolgica e
mista
de inteno constitucional muito geral; h muitas
verses
diferentes de ambos os tipos e qualquer verso
particular deve
responder a muitas questes deixadas em aberto pela
descrio

geral. Tentarei indicar, de modo geral, o que so


essas questes
adicionais. Vou descrev-las como ocorreriam a
algum que
tentasse formular uma concepo psicolgica,
embora seja bvio que as questes que enfrentaria ao formular uma
concepo mista no seriam menos numerosas ou difceis.
Quem vale? As concepes psicolgicas devem,
para comear,

identificar

os

psicolgicos devem

indivduos

cujos

estados

valer. No caso constitucional, sero os delegados da


conveno
original e os membros dos congressos que
propuseram as vrias emendas? Todos os delegados ou membros,
inclusive os
que votaram contra? Os estados psicolgicos de
alguns - por
exemplo, os que falaram, ou que falaram com mais
freqncia,
nos debates - so mais importantes que outros? E os
estados

psicolgicos dos que estiveram envolvidos no


processo de ratificao? Ou os estados psicolgicos das pessoas
como um todo, ou das que participaram de debates pblicos ou
que leram
os documentos pertinentes, quando adotados? Valem
apenas
estados

psicolgicos

de

alguns

momentos

particulares da histria? Ou o processo mais dinmico, de modo que


estados
psicolgicos posteriores devam figurar? Se for
assim, de quem?

De juizes do Supremo Tribunal? Congressistas que


podiam ter
feito

presso

por

emendas

mas

que,

por

compreenderem a

5 8 UMA QUESTO DE PRINCPIO


Constituio de certa maneira, no o fizeram?
Segmentos do
pblico que formaram certas concepes sobre a
fora da Constituio para proteg-los de certas maneiras e,
portanto, toma-

ram certas decises polticas, inclusive, talvez, a


deciso de no
fazer campanha por emendas? Se algum desses
grupos no
vale, ento, por que no? Gritar "democracia" no ,
como veremos, uma resposta. Nem mesmo murmurar.
Infelizmente, os juristas usam vrios tranqilizantes
intelectuais para se convencerem de que responderam
pelo menos a
algumas dessas questes, embora no o tenham
feito. Trata-se

geralmente de personificaes, como, por exemplo,


na expresso "a inteno do Congresso". Os juristas
constitucionais tm
uma personificao ainda mais perigosa mo, na
terrvel expresso

"Os

Fundadores".

Pessoas

no

familiarizadas com o
Direito constitucional no tm idia de quo
freqentemente
os juristas constitucionais valem-se dessa expresso.
Li inmeros artigos em que se debate vigorosamente, ao
longo de pgi-

nas, qual era a inteno dos "Fundadores" sobre


determinada
questo, sem nenhuma tentativa de indicar quem
eram - ou so
- essas pessoas, e por qu.
Que estado psicolgico: esperanas e expectativas?
Deixemos
por aqui a questo de quem vale. Em seguida vem a
questo de
que

processos

mentais

ou

outros

estados

psicolgicos esto em
jogo. Notamos certa confuso sobre a inteno
individual ao

discutirmos os pressupostos da linguagem comum


de Brest a
respeito da inteno. Estamos interessados nas
expectativas de
um legislador sobre o que um projeto de lei
particular far ao
Direito, ou estamos interessados tambm em suas
posturas a
respeito

dessas

expectativas?

Os

filsofos

(particularmente Paul
Grice)12 desenvolveram uma importante anlise da
"inteno do

falante", isto , o que um falante quer dizer ao usar


uma frase,
12. Ver H. P. Grice, "Utterer's Meaning and
Intentions", Philosophical Review, 78: 147 (1969);
H. P. Grice, "Utterer's Meaning, Sentence-Meaning
and Word Meaning", Foundations ofLanguage, 4:
225 (1968); H. P. Grice, "Meaning", Philosophical
Review, 66: 377 (1957).

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


59
distintamente do que essa frase significa no mais
abstrato. A in-

teno do falante determinada por aquilo que o


falante espera
que o ouvinte compreenda que o falante pretende
que compreenda. (Essa formulao da conhecida anlise de
Grice ignora importantes sutilezas e complicaes.)
No caso normal, as expectativas do falante tambm
so
suas esperanas sobre como ser compreendido. Se
digo que a
lua azul esperando que voc compreenda isso de
certa manei-

ra, fao-o porque desejo que voc o compreenda


dessa maneira.
Mas algum pode usar palavras esperando que sejam
compreendidas de um modo que ter conseqncias que ele
deplora. Ele
pode no ter refletido, por exemplo, sobre todas as
implicaes
de que as palavras sejam compreendidas exatamente
no sentido
em que esperava que o fossem. O prefeito na minha
elaborao
do exemplo de Brest estava nessa posio. Disse, ao
discutir

esse exemplo, que em tal caso poderamos ter de


escolher entre
a inteno de um falante, no sentido de suas
expectativas segundo Grice, e as suas esperanas.
No caso mais comum, quando um legislador vota
como
membro de um corpo legislativo, sua inteno de
falante e suas
esperanas podem separar-se de maneiras que ele
compreende
plenamente, no apenas mais tarde, como o prefeito,
mas at

mesmo quando ele vota. Suponha que ele vota a


favor da Dcima Quarta Emenda como um todo porque lhe
oferecem apenas a escolha de votar a favor ou contra ela como um
pacote.
Ele espera que a emenda seja compreendida como
abolindo a
segregao na escola, mas lamenta muito isso e
conta com que
no seja compreendida dessa maneira. Ou suponha
que vote a

favor dela principalmente porque espera que seja


compreendida como abolindo a segregao, embora tema e, na
ponderao, pense que no ser. Quando consideramos sua
inteno
legislativa individual, ao determinar a inteno do
grupo como
um todo, devemos procurar suas expectativas, no
sentido de
Grice, sobre como o texto provavelmente ser
interpretado? Ou
devemos examinar suas esperanas, que podem ser
diferentes?

Talvez todo o legislativo esperasse que a emenda


fosse compreendida de certa maneira, mas uma maioria
(formada pelos

60
UMA QUESTO DE PRINCPIO
que votaram contra ela e pelos que votaram a favor,
embora
preferissem que ela no fizesse o que era esperado
que fizesse)

esperava que fosse compreendida de outra. Qual ,


ento, a
inteno legislativa?13
No pretendo afirmar que as expectativas ou as
esperanas de um congressista devam ter prioridade quando
esto separadas, mas apenas que se deve fazer uma escolha.
Outras escolhas, de um tipo similar, tambm devem ser feitas.
Devemos
dar respostas diferentes quando o congressista (ou
outra pes-

soa) em questo algum que se opunha


legislao, supondo
que tais pessoas devem ser consideradas? Todas as
expectativas (ou esperanas ou temores) de um congressista
contam, ou
apenas as que foram, de alguma maneira, expressas
institucionalmente? Suponha que a nica prova que temos do
que um
congressista pensava acerca do que realizaria um
projeto de lei
uma conversa com a mulher no caf da manh.
Isso conta?

Por que no? Por razes referentes ao tipo de prova?


Ou porque estamos interessados apenas no que era seu
estado psicolgico quando estava em certo edifcio ou rodeado
por seus
colegas? Ou porque no apenas no seu estado
psicolgico
que estamos interessados? Nesse caso, nossa teoria
tornou-se
uma teoria mista14.
Que estado psicolgico: negao e delegao?
Qualquer con-

cepo til de inteno constitucional deve tomar


uma posio
sobre as questes relacionadas da negao e da
delegao. Na13. Pode ser um erro supor que um voto, em um
grande corpo legislativo, seja
um ato de fala. No posso examinar essa sugesto
aqui.
14. interessante que a prtica dos textualistas
constitucionais parea, aqui,
diferir da dos textualistas congressuais. No processo
comum de uma interpretao

da lei, no estaramos interessados em cartas escritas


por um senador a seu filho na faculdade. Mas
suponha que se encontrasse uma carta de Madison
para o sobrinho.
Comparar Ely, nota 3 acima, pp. 35-6 (comparando a
explicao de Madison da
Nona

Emenda

no

recinto

do

Congresso

desfavoravelmente - com sua primeira


discusso em uma carta para Jefferson). Sem dvida,
a diferena reflete a questo
observada

anteriormente:

que

conveno

conseguiu fazer da idia de uma inteno de grupo um termo tcnico mais presente em
contextos de interpretao legis-

lativa comum do que na interpretao constitucional.

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


61
turalmente, h uma diferena entre um congressista
no pretender que certa legislao tenha um efeito particular e
pretender
que no tenha. Mas a diferena no plenamente
considerada
numa teoria constitucional porque se supe, de
modo geral, que

se algum legislador no tem nenhuma dessas


intenes, deve
ter uma terceira inteno, que a de que a matria
seja deixada

determinao

futura

de

outros,

inclusive,

visivelmente, os tribunais. A formulao de Perry dessa suposio


parece-me representativa. Ele diz:
Se os Fundadores realmente cogitaram P ...
pretenderam
que a clusula proibisse P ou no pretenderam. Se
no pretende-

ram, deixaram para que fosse resolvido no futuro se


a clusula
devia ser considerada como proibindo P ou
pretenderam que a
clusula no proibisse P. Mas, novamente, no h
nenhuma prova de que os autores de importantes disposies
limitadoras de
poder pretenderam que servissem como normas em
aberto15.
Essa anlise da estrutura da inteno permite trs
valores:
um constituinte pode pretender proibir, ou no
proibir, ou dei-

xar a questo em aberto, delegando a deciso a


outras instituies. Perry usa essa estrutura de trs valores para
concluir que
os autores da Dcima Quarta Emenda pretenderam
no proibir
escolas pblicas segregadas, pois no h provas de
que tivessem qualquer das duas intenes.
Mas essa anlise no leva em conta a possibilidade
de
todas as trs afirmaes positivas serem falsas. Em
muitas

concepes conhecidas de inteno, elas podem ser


todas falsas, mesmo quando a condio de Perry satisfeita,
isto ,
mesmo quando as pessoas cujas intenes esto em
questo
"cogitaram" (em algum sentido) na matria sua
frente. Perry
supe que os congressistas que examinaram a
Dcima Quarta
Emenda devem ter "cogitado" a questo de se a
emenda abolia

ou no escolas pblicas segregadas, pois havia


escolas pblicas segregadas a sua volta enquanto debatiam. Mas
suponha
15. Perry, "Interpretivism", nota 4 acima, p. 299.

1
6 2 UMA QUESTO DE PRINCPIO
que algum congressista nunca imaginou que a
emenda teria
esse efeito; o pensamento nunca lhe veio mente. A
vacuidade

- nem ao menos reconhecer a questo - um modo


de cogitao? De qualquer modo, como j observamos, no
decorre da
que o congressista que nunca imaginou que a
emenda eliminaria escolas segregadas pretendia que ela no o
fizesse.
Suponha que o congressista cogitou da possibilidade
de
maneira mais ativa. Suponha que disse a si mesmo:
"Perguntome o que o Supremo Tribunal far a respeito das
escolas segre-

gadas quando o caso surgir, como deve acontecer


algum dia.
Acho que h duas possibilidades. Os juizes podem
pensar que,
j que pretendamos proibir a discriminao em
questes referentes a interesses fundamentais, exige-se que
decidam se a
educao , na verdade, um interesse fundamental.
Ou podem
pensar que devem ser guiados por nossas intenes
mais espe-

cficas a respeito das escolas segregadas, caso em


que podem
tentar decidir se a maioria de ns pensou ativamente
que a
clusula que estvamos aprovando proibiria a
segregao. Ou
podem pensar que o efeito do que fizemos foi
delegar-lhes a
questo como uma questo nova de moralidade
poltica, de
modo que tm o poder de decidir por si mesmos se,
todos os
aspectos considerados, seria melhor permitir ou
proibir a se-

gregao. Espero que no faam essa ltima escolha


porque
penso que os tribunais devem decidir o que fizemos,
no o que
eles querem. Mas no sei qual a resposta certa para
a questo
do que fizemos. Isso depende da concepo correta
de inteno constitucional a ser usada, e, no sendo um
jurista constitucional, nem ao menos pensei muito sobre isso. Na
verdade,

tampouco tenho nenhuma preferncia, num sentido


ou em outro, quanto a escolas segregadas. Tambm no
pensei muito
sobre isso."
Essa uma descrio realista da postura de
determinados
legisladores a respeito de muitas questes. Mas o
esquema de
trs valores proposto por Perry e pressuposto por
muitos outros
comentaristas simplesmente inadequado diante
dessa postura.

O legislador que descrevo no tem nenhuma das


intenes
(usando essa palavra em qualquer sentido familiar)
que Perry

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


63
considera exaustivas16. Mas Perry livre para
construir uma
concepo de inteno constitucional que realmente
permita a
inferncia que descreve. Ele pode introduzir um tipo
de fecha-

mento em sua concepo, tornando um princpio


regulador o
fato de que se algum participante do processo
constitucional
no pretendeu limitar o poder legislativo federal ou
estadual de
alguma maneira, ou pretendeu delegar essa deciso a
outros,
ento considerar-se- que ele no pretendeu limitar
esse poder.
Esse fechamento assegura que no existam "lacunas"
em ne-

nhum esquema pessoal de inteno sobre a


legislao. No
uma objeo o fato de que isso se afasta do uso
comum de
"inteno".

Estamos,

afinal,

construindo

uma

concepo para
um uso particular. Mas, novamente, a escolha
precisa de uma
justificao.
Que combinao de intenes individuais? Todas
essas distines e comentrios tiveram o objetivo de
identificar as pes-

soas cujos estados psicolgicos devem ser levados


em conta
numa concepo psicolgica pura de inteno
constitucional,
bem como definir qual estado psicolgico dessas
pessoas deve
ser levado em conta. Mas tal concepo tambm
precisa oferecer a funo desses estados que deve fornecer a
inteno constitucional dos constituintes como grupo, pois esses
estados
psicolgicos iro diferir de uma pessoa a outra, em
alguns

casos radicalmente. Ser que devemos adotar o que


se poderia
chamar

de

uma

abordagem

de

"inteno

majoritria", que insiste em que a inteno constitucional deve ser um


conjunto de
intenes efetivamente sustentadas por cada membro
de uma
subclasse particular definida (numericamente, mas
de maneira
aproximada) como o "grosso" ou a "maioria" da
populao

pertinente? (Essa a concluso da teoria da


"inteno de voto"
de Brest, sobre o modo como as intenes
individuais combi16. Perry claramente supe que seu esquema de trs
valores esgota a questo, pois seu argumento exige essa suposio e
porque ele afirma "expor as vrias relaes possveis
entre a compreenso original de qualquer dispositivo
constitucional limitador de poder e qualquer prtica
poltica atual que se afirma violar o
dispositivo". Perry, "Interpretivism", nota 4 acima, p.
299.

64
UMA QUESTO DE PRINCPIO
nam-se numa inteno de grupo. Mas ele est
errado, mais uma
vez, ao pensar que essa escolha imposta a ns por
algum conceito estabelecido do que uma inteno de grupo.)
Nesse caso, com freqncia podemos esperar no encontrar
absolutamente nenhuma inteno coletiva a respeito de
questes im-

portantes, pois mesmo pessoas cujos estados


psicolgicos contemplam a mesma direo em alguma questo
podem divergir
o suficiente para que nenhuma opinio concreta, de
nenhuma
pessoa em particular - sobre, por exemplo, o que
exatamente a
clusula da igualdade perante a lei deveria proibir - ,
obtenha o
nmero

de

consentimentos

necessrios.

Se

ligssemos a concepo de inteno majoritria estipulao de


fechamento na

negao que descrevi, o efeito total poderia muito


bem ser o de
que a inteno constitucional original no torna
praticamente
nada inconstitucional.
Ou ser que devemos adotar alguma abordagem de
"inteno representativa", segundo a qual a inteno
constitucional um tipo de inteno composta no muito
diferente da inteno efetiva de qualquer legislador, mas idntica
inteno

de absolutamente ningum? (Podemos pensar nisso


como a
inteno

de

algum

legislador

mdio

ou

representativo hipottico, da mesma maneira que um socilogo elaborando


a "moralidade popular" de alguma comunidade pode
descrever um
conjunto de vises que no sustentado na
totalidade por ningum.) Obviamente, essa escolha exige mais
julgamento (e,

conseqentemente,

abre

mais

espao

para

discordncia no
emprica), mas seria oferecida uma inteno positiva
maior e,
portanto, se atribuiria menos poder a qualquer regra
de fechamento que fosse includa.
Intenes abstratas e concretas
No

prosseguirei

com

essas

vrias

questes

colocadas pela
tentativa de criar uma inteno constitucional: elas
so eviden-

tes e de importncia evidente, embora raramente


sejam respondidas, ou mesmo reconhecidas, nos debates
acadmicos re-

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


65
centes. Mas devo discutir com mais vagar um
problema especial e, talvez, menos bvio. Imagine um congressista
que vota
a favor de uma lei que declara ilegais os consrcios
na restri-

o livre concorrncia, e cujo estado psicolgico


tem o seguinte carter. Ele acredita que os consrcios que
restringem a
livre concorrncia devem ser proibidos e por isso,
de modo
geral, que vota a favor do projeto de lei. Mas
tambm acredita
que uma fuso iminente na indstria qumica no
restringe o
livre comrcio e espera que nenhum tribunal decida
que ela o

faz. O que a sua inteno "legislativa" no que diz


respeito a
essa fuso?
Devemos distinguir os nveis diferentes de abstrao
em
que poderamos descrever essa inteno. Podemos
dizer que
ele pretende proibir quaisquer associaes que sejam
realmente uma restrio livre concorrncia, ou que ele
pretende no
proibir a fuso da indstria qumica. O primeiro
um enuncia-

do relativamente abstrato de sua inteno, que se


ajusta s palavras em que votou. (Ou, para dizer o mesmo de
maneira diferente, enuncia sua inteno abstrata.) O segundo
um enunciado muito mais concreto (ou o enunciado de uma
inteno
muito mais concreta) porque leva em considerao
no apenas
essas palavras, mas suas opinies a respeito de sua
aplicao
adequada17. Faz diferena qual dos dois enunciados
considera-

mos adequado nossa concepo de inteno


legislativa. Se
escolhemos o enunciado abstrato, ento, os juizes
que acreditam que a fuso da indstria qumica realmente
restringe o comrcio acreditaro estar servindo s intenes do
congressista
ao proibi-la. Se escolhemos o enunciado concreto,
ento, proibir a fuso frustrar suas intenes, quer a fuso
restrinja o comrcio, quer no. Qual deveramos escolher?

Essa

questo

surge

tambm

no

contexto

constitucional.
Suponha que um congressista vote a favor de uma
emenda que
exija "igualdade perante a lei" porque acredita que o
governo
17. A distino entre inteno concreta e inteno
abstrata est relacionada
- mas diferente dela - com a distino, na filosofia
da

linguagem,

entre

posturas

propositivas

"transparentes" e "opacas". Ver, p. ex., W. V. Quine,


Word and Object,
"Quantifiers

andPropositional

JournalofPhilosophy, 53: 177 (1956).

Attitudes",

6 6 UMA QUESTO DE PRINCPIO


deve tratar as pessoas como iguais, e que isso
significa no trat-las de maneira diferente no que diz respeito a seus
interesses
fundamentais. Por exemplo, acredita que a clusula a
favor da
qual ele vota seria violada por leis criminais que
estabelecessem penas diferentes para brancos e negros culpados
do mes-

mo crime, pois acredita que a sujeio pena toca


uma questo
fundamental. Mas tambm acredita que escolas
pblicas separadas e desiguais no violariam a clusula, pois no
considera
a educao um interesse fundamental. Mais uma vez
podemos
distinguir

uma

formulao

abstrata

uma

formulao concreta
de sua inteno. Pela primeira, ele pretende que tudo
o que seja
realmente um interesse fundamental seja protegido,
de modo

que se um tribunal estiver convencido de que a


educao (ou,
talvez,

que

se

tenha

tornado)

um

interesse

fundamental, o tribunal deve acreditar estar servindo sua inteno ao


declarar a
segregao ilegal. Mas na segunda formulao,
concreta, sua
inteno proteger o que ele mesmo compreende
como um interesse fundamental, e um tribunal que abole a
segregao opese em vez de servir sua inteno.

Uma maneira de mostrar a distino, que usei em


outras
ocasies, ajusta-se ao exemplo constitucional, mas
no ao
exemplo congressional que acabamos de usar.
Quando expresses como "devido processo legal" ou "igualdade
perante a
lei" esto em jogo, podemos descrever a inteno de
um legislador ou delegado abstratamente, como pretendendo
a formu-

lao legal do "conceito" de justia ou igualdade, ou


concretamente, como pretendendo a consagrao em lei de
sua "concepo" particular desses conceitos18. Meu uso
inicial da distino, nesses termos, atraiu inmeras crticas19.
Considero que
esses crticos cometem um erro importante; mas
talvez seja
um erro que encorajei ao oferecer certos exemplos
sobre como
18. Ver Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously
(Cambridge, Mass.: Har-

vard University Press, 1977; Londres, Duckworth,


1978), pp. 131-49.
19. Ver, p. ex., Henry P. Monaghan, "Our Perfect
Constitution", New York University Law Review,
56: 379-380, e n. 155: Stephen R. Munzer e James
W.
Nickel, "Does the Constitution Mean What It
Always Meant?", Columbia Law Review, 77:
1029,1037-1041 (1977); Perry, "Interpretivism",
nota 4 acima, p. 298.

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


67

funciona a distino entre conceitos e concepes na


linguagem

comum20.

Eles

acham

que

qualquer

congressista em particular que votou a favor da Dcima Quarta Emenda


tinha uma
inteno abstrata ou concreta - que ou pretendia
proibir leis
que tratam as pessoas de maneira diferente quanto
ao que so,
de fato, seus interesses fundamentais, ou pretendia
proibir atos
que tratam as pessoas de maneira diferente no que
ele considera-

va serem seus direitos fundamentais - mas no


ambos, e uma
questo de fato histrico inequvoco saber qual
dessas intenes ele tinha21. Mas ambos os enunciados sobre
sua inteno
so verdadeiros, embora em nveis diferentes de
abstrao, de
modo que a questo para a teoria constitucional no
saber qual
enunciado historicamente verdadeiro, mas qual
enunciado usar

ao

elaborar

uma

concepo

de

inteno

constitucional.
A escolha de extrema importncia. Se o enunciado
abstrato escolhido como o modo ou nvel adequado de
busca da
inteno original, os juizes devem tomar decises
substantivas
de moralidade poltica no no lugar dos julgamentos
feitos
pelos constituintes, mas antes a servio desses
julgamentos. A
rdua pesquisa histrica dos "intencionalistas" a
respeito das

intenes concretas de estadistas dos sculos XVIII


ou XIX ,
ento,

inteiramente

intil.

Os

intencionalistas

poderiam ser
capazes de defender sua escolha de inteno
concreta recorrendo a alguma teoria controvertida de democracia
representativa, ou a alguma outra teoria poltica, que torna as
intenes
20. Disse que algum que diz aos seus filhos que no
tratem os outros injus-

tamente "pretende" que eles no faam o que , na


verdade, injusto, no o que ele, o pai, pensa que
injusto. Dworkin, Taking Rights Seriously, p. 134.
Isso no nega que, se o pai acha que injusto "colar"
nos exames, ele pretende que seus filhos no colem
nos exames. Em vez disso, toca uma questo que
discuto posteriormente
neste ensaio, a questo da inteno "dominante" do
pai. Quero dizer que o pai no teria pretendido que
seus filhos no "colassem" nos exames se no
tivesse pensado que "colar" era injusto.
21. A formulao de Perry compreende essa idia:
"No h provas sustentando a proposio de que os constituintes dos
dispositivos constitucionais, como

as clusulas da liberdade de expresso, liberdade de


imprensa e igualdade perante
a lei, pretendiam constitucionalizar 'conceitos'
amplos e no 'concepes' particulares." Perry, "Interpretivism", nota 4 acima, p.
298.

68
UMA QUESTO DE PRINCPIO
concretas

dos

legisladores

decisivas

para

interpretao. Mas
essa estratgia desmentiria sua prpria afirmao, de
que o

contedo da inteno original apenas uma questo


de histria
e no de teoria poltica. Ser que podem defender a
inteno
concreta de maneira mais neutra, puramente
histrica, colhendo mais informaes sobre o que tinham em mente
os delegados ou

congressistas?

Penso

que

no, mas

examinarei certas
maneiras em que a tentativa poderia ser feita.
Inteno dominante Poderamos dizer que se algum
tem uma

inteno abstrata e uma concreta, uma delas deve ser


dominante - uma deve impelir a outra. Certamente h casos
em que essa
distino faz sentido. Suponha que um delegado
numa conveno constitucional odeia psiquiatras e acredita que
permitir a
prova de psiquiatras em julgamentos criminais,
prtica na qual
eles obtm grandes honorrios, ofende o devido
processo legal.

Se ele vota a favor de uma clusula de devido


processo legal, ser
razovel perguntar se a sua inteno dominante era
proibir violaes do devido processo legal ou punir psiquiatras,
e podemos fazer progressos na deciso utilizando uma
demonstrao
contrafactual. Se sua concepo de devido processo
legal fosse
diferente, e ele acreditasse que permitir a prova de
psiquiatras
no o ofendia, ainda assim teria votado a favor da
clusula? Se

no, sua razo para votar a favor dela foi punir


psiquiatras. Sua
inteno dominante era prejudicar os psiquiatras
negando-lhes
os honorrios; banir violaes do devido processo
legal foi
apenas uma inteno derivada ou instrumental.
A distino entre intenes dominantes e derivadas
deve
funcionar de maneira diferente, claro, quando a
inteno concreta de um legislador a inteno negativa de no
proibir algo.

A questo contrafactual adequada, ento, esta: se


ele tivesse
tido uma convico diferente, e acreditasse que o
dispositivo
em questo proibiria o que ele na verdade pensava
que no
proibiria, teria ele, no obstante, votado a favor
desse dispositivo? Se nosso congressista tivesse tido uma
concepo diferente de igualdade, por exemplo, e pensasse que
escolas segre-

gadas violariam uma clusula de igualdade perante a


lei, teria
ele, ainda assim, desejado impor a igualdade ao
governo?

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


69
Podemos encontrar razes para pensar que alguns
congressistas no teriam votado a favor de uma clusula
de igualdade perante a lei sob essas circunstncias. Essas
razes pode-

riam ser to desabonadoras como as razes do


congressista
que odiava psiquiatras. Talvez ele no suportasse a
idia de
escolas integradas por uma questo de reao
visceral e, portanto, teria votado contra elas mesmo pensando que
a justia
exigia integrao. Nesse caso, poderamos dizer que
sua inteno de que as escolas segregadas no fossem
proibidas era sua

inteno dominante, no porque sua inteno


abstrata fosse
um meio para esse fim, mas porque a inteno
concreta prevaleceria sobre a inteno abstrata se ele tivesse
conscincia do
conflito. Por outro lado, poderamos muito bem
descobrir provas positivas de que um determinado congressista,
ainda
assim, teria votado a favor da clusula, mesmo
pensando que
ela realmente proibia a segregao. Poderamos
encontrar uma

carta relatando que ele, pessoalmente, era a favor da


integrao, por outras razes.
Nos casos mais interessantes, porm, o resultado de
nosso
teste contrafactual no seria estabelecer a inteno
concreta ou
a

abstrata

como

dominante.

Pois

nossa

demonstrao contrafactual

notavelmente

rigorosa.

Exige

que

imaginemos que as
crenas de nosso congressista a respeito da
igualdade eram

muito diferentes do que na verdade eram - nenhuma


contrafactual menos forte serviria ao argumento em favor da
inteno
dominante - e, portanto, devemos supor que o resto
da sua teoria poltica sofreu mudanas que tornariam naturais
para ele as
convices que agora supomos que ele tem. Mas
isso ter o
efeito de reduzir drasticamente a quantidade de
provas histri-

cas efetivas que podem ser relevantes para responder


demonstrao contrafactual.
Suponha que descobrssemos, por exemplo, que
nosso congressista considerava a liberdade um valor muito
mais importante que a igualdade. Poderamos sentir-nos
tentados pela concluso de que ele no teria votado a favor da
clusula de igualdade perante a lei se pensasse que uma exigncia
constitucio-

nal de igualdade eliminaria as escolas segregadas


porque isso

70
UMA QUESTO DE PRINCPIO
seria uma invaso substancial da liberdade. Mas essa
uma concluso ilegtima, pois as convices de algum sobre
o contedo e a importncia da igualdade apiam-se
mutuamente, e no
temos nenhuma razo para pensar que se nosso
congressista

tivesse achado a igualdade mais abrangente do que


achou,
tambm no a teria achado mais importante do que
achou. Isto
, nossas especulaes devem incluir no apenas as
hipteses
de que ele pensou de maneira diferente a respeito de
uma questo particular de moralidade poltica, mas de que ele,
portanto,
pensou de maneira diferente sobre a moralidade
pblica em

geral, e assim que abrimos a questo de como suas


crenas polticas mais gerais podem ter sido diferentes do que
efetivamente foram, perdemos completamente nossas
certezas. No
quero dizer que somos levados concluso de que,
se tivesse
pensado que a clusula abrangeria a segregao na
escola, ele,
no obstante, teria votado a favor dela. S que
extremamente
improvvel descobrir provas histricas que possam
sustentar a

concluso oposta. A maioria das provas que


poderamos considerar relevantes teria sido descartada na formulao
adequada
da questo contrafactual. Assim, no podemos
encontrar, no
teste contrafactual, nenhuma base geral para a tese
de que as
intenes concretas dos constituintes devem ter sido
suas intenes dominantes.
Inteno de delegar Considere agora uma tentativa
diferente

de justificar essa tese. Suponha que eu coloque a


seguinte questo contrafactual: se nosso congressista tivesse
imaginado que
alguma outra autoridade (um legislador estadual,
talvez, decidindo se deve ou no estabelecer escolas segregadas,
ou um
juiz decidindo se as escolas segregadas so
inconstitucionais)
poderia

apoiar uma

diferente da sua,

concepo de igualdade

segundo a qual a segregao uma violao da


igualdade, teria
ele desejado que o outro funcionrio considerasse a
segregao

inconstitucional?

Essa

uma

questo

contrafactual muito
diferente da que consideramos na ltima seo, pois
agora compreendemos que nosso congressista continua a
pensar que a
segregao no viola a igualdade. Perguntamos se,
acreditando

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


71
nisso, ele teria desejado que um juiz ou autoridade
impusesse
(o que ele, o congressista, considerou ser) uma viso
equivocada de igualdade.
Talvez sim, pela seguinte razo. Ele poderia ter
pensado
que uma constituio deve refletir no os melhores
padres de
justia em algum sentido objetivo, mas antes a
concepo de jus-

tia que os cidados sustentam de uma poca para


outra, e poderia tambm ter pensado que o melhor meio de
concretizar
essa ambio seria encorajar legisladores e juizes a
empregar
suas prprias concepes. Mas, embora nosso
congressista
possa

ter

sustentado

tal

viso

da

prtica

constitucional adequada, ele provavelmente no o fez. Provavelmente teria


desejado

(o que pensava ser) o padro correto de justia a ser


aplicado,
fosse ento popular ou no. Nesse caso, nossa
presente questo
contrafactual

seria

respondida:

no.

Nosso

congressista no
teria desejado que um juiz posterior, que discordasse
do que
ele acreditava ser a teoria correta de igualdade,
aplicasse sua
prpria teoria. Mas seria um erro muito grave
apresentar essa
concluso dizendo que a inteno concreta do
congressista, de

que a segregao no fosse abolida, foi sua inteno


dominante e que sua inteno abstrata, de que a igualdade
fosse protegida, foi apenas derivada. No temos direito a essa
concluso
porque nossa questo contrafactual no discriminou
as duas
intenes ao supor que ele no sustentava mais sua
concepo
permissiva de igualdade.
Inteno interpretativa Isso nos leva a um terceiro
argumen-

to, mais interessante, de que os juizes devem ter em


vista antes
as intenes concretas que as intenes abstratas dos
constituintes, que justamente o que os constituintes
pretendiam que
fizessem. No sei se os constituintes, como grupo,
tinham alguma viso prpria sobre os assuntos que estivemos
discutindo. No sei se eles mesmos pensaram que os juizes,
ao inter-

pretar um texto problemtico, deviam ter em vista as


intenes
dos legisladores, ou, se pensaram nisso, como teriam
respondido s questes que levantei sobre quais indivduos
podem ser
considerados os autores da lei, ou quais estados
psicolgicos

72
UMA QUESTO DE PRINCPIO
desses autores contam para se determinarem suas
intenes, se

so as intenes abstratas ou as concretas que


contam, e assim
por diante. Mas suponhamos que vissemos a
descobrir, por
meio da pesquisa adequada, que os constituintes
realmente tinham opinies a respeito dessas questes e achavam
que as
intenes concretas do legislador, no as abstratas,
deviam ser
decisivas

na

interpretao

problemtica. Teriam

da

legislao

pensado, ao aplicar essa tese prpria obra, que as


autoridades
futuras, diante de dificuldades de interpretao da
Constituio, deviam ter em vista a sua concepo, a
concepo dos
constituintes, de justia e igualdade, mesmo que
estivessem convencidas de que essas concepes eram pobres.
Tudo isso solucionaria a questo para ns? Decorreria da ento
que essa a
concepo correta da inteno constitucional a ser
seguida por

nossos juizes e outras autoridades?


Poderamos chamar as opinies dos constituintes
sobre o
desempenho judicial adequado de sua inteno
"interpretativa"
geral22. No meu ensaio anterior sugeri que a maioria
dos delegados e congressistas que votaram a favor das
clusulas "amplas"
da Constituio provavelmente no tinham uma
inteno interpretativa que favorecesse intenes concretas. No
h nenhum

motivo para supor que eles achavam que os


congressistas e
legisladores estaduais deveriam guiar-se por suas
concepes,
as concepes dos constituintes, de devido processo
legal,
igualdade ou crueldade, certo ou errado23. (Pretendi
que isso
fosse um argumento ad hominem contra a viso de
que a interpretao "estrita" da Constituio exigia deferncia
mxima

para com os desejos dos constituintes.) Os crticos


reclamam
que no ofereci, nem tinha absolutamente nenhuma
prova a
favor dessa opinio24. Isso um exagero. Tinha
boas provas na
linguagem em que as emendas foram esboadas.
extremamente implausvel que as pessoas que acreditavam que
suas opi22. Acompanho Brest nessa expresso; Brest, nota 7
acima, pp. 212,215-6,
embora com algumas reservas quanto a denominar
intenes essas opinies.

23. Dworkin, TakingRights Seriously, pp. 133-6.


24. Ver, p. ex., Munzer e Nickel, nota 19, acima, pp.
1.039-41; nota 21,
acima.

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


73
nies sobre o que vale como igualdade ou justia
deviam ser
seguidas, teriam usado apenas a linguagem geral de
igualdade e

justia ao idealizar suas determinaes. bvio que


no teriam
conseguido descrever detalhadamente as aplicaes
das clusulas que pretendiam, mas poderiam ter encontrado
uma linguagem que oferecesse mais provas de suas prprias
concepes
em vez de simplesmente nomear os prprios
conceitos. E difcil
perceber que provas, alm das provas da linguagem,
deveramos

esperar

afirmao se ela

encontrar

para

sustentar

minha

fosse verdadeira. Meus crticos, nesse aspecto,


tampouco sugerem que provas tm para sustentar sua afirmao.
Assim, atenho-me a minha opinio de que, se os que
votaram a favor das clusulas do devido processo legal,
da punio
cruel e incomum e da igualdade perante a lei
sustentavam alguma teoria a respeito de como as autoridades
futuras deveriam

decidir

provavelmente acre-

que

Constituio

exigia,

ditavam que suas intenes abstratas deviam ser


seguidas. Mas
o erro que, segundo creio, foi cometido pelos meus
crticos
diferente. Eles esto equivocados se pensam que a
inteno
interpretativa

dos

constituintes

tem

alguma

importncia.
Brest concorda com os crticos em que, na medida
em que
a inteno dos constituintes deve ser nosso guia
geral, suas

intenes interpretativas precisam ser decisivas em


todas as
questes relativas a qual conceito de inteno
devemos usar,
inclusive a questo sobre se devem valer as
intenes abstratas
ou as concretas. Ele diz que o primeiro trabalho de
algum que
est procurando descobrir e aplicar a inteno dos
constituintes seria descobrir sua inteno interpretativa25. Mas
por qu?
Suponha que tenhamos decidido (por razes da
teoria jurdica

ou

de

outra

teoria

poltica)

que

prtica

constitucional bem
fundada exige que os juizes tenham em vista e
apliquem as
intenes abstratas dos constituintes, embora para
isso os juizes devam fazer julgamentos de moralidade poltica.
Descobrimos, ento, que os prprios constituintes, em
nosso lugar, teriam chegado a uma deciso diferente sobre essa
questo. Por
25. Brest, nota 4 acima, p. 215.

1
7 4 UMA QUESTO DE PRINCPIO
que isso faria diferena para ns? Por que no
considerar a
nossa viso a respeito de uma questo complexa, e
no a deles,
de modo que no abandonssemos nossas razes, se
elas so
boas, s porque pessoas de outra poca teriam
discordado?

Podemos ser seduzidos pela seguinte resposta:


"Devemos
aceitar as opinies deles sobre essa questo porque
eles fizeram a Constituio, e so suas intenes sobre como
ela deveria ser interpretada que devem ser levadas em conta,
no nossas vises contrrias." Mas essa uma resposta
muito ruim.
Lembre em que p est a discusso. Argumento que
qualquer
concepo de inteno constitucional deve ser
defendida com

bases polticas, expondo, por exemplo, alguma teoria


do governo representativo como superior a outras teorias.
Os intencionalistas retrucam que uma concepo pode ser
defendida
como

melhor

em

bases

neutras,

isso

particularmente quando
se trata da escolha das intenes concretas em lugar
das abstratas. Mas, ento, o presente argumento - de que
devemos ter em

vista as intenes concretas se os constituintes


pretenderam
que assim fizssemos - circular, como veremos a
seguir.
Devemos ter cuidado para distinguir entre as razes
que
podemos ter para buscar a inteno dos constituintes
e as intenes que encontramos ao faz-lo. Obviamente
poderamos
justificar nossa deciso geral inicial de pesquisar sua
inteno
dizendo que eles pretendiam que assim fizssemos.
Esse "ar-

gumento" naturalmente incorreria em petio de


princpio.
Mas nosso propsito no momento - tentar definir
uma concepo aceitvel de inteno constitucional - parte do
projeto de
justificar a busca da inteno, no do projeto de
descobrir o
que foi pretendido. Estamos tentando formular, com
mais exatido do que geralmente se faz, o sentido ou tipo de
inteno

coletiva que temos razes para acatar. Mas ento no


podemos,
sem igualmente incorrer em petio de princpio,
dizer que
devemos acatar um tipo ou sentido de inteno em
vez de outro porque aqueles cujas intenes so destacadas
nessa descrio pretendiam que assim fizssemos. Se algum
argumenta
que os juizes devem ter em vista a inteno abstrata
e no a
concreta, porque era isso que os constituintes
pretendiam, seria

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


75
pertinente, como objeo, assinalar que eles no o
pretenderam. Mas essa no foi nossa razo. Estamos
supondo, para os
presentes propsitos, que encontramos nossa razo
em argumentos gerais sobre a prtica constitucional justa ou
sensata.

Se for assim, o fato imaginado de que os


constituintes tinham
outros entendimentos sobre isso no pertinente.
H um ponto geral importante aqui26. Alguma parte
de
qualquer

teoria

constitucional

tem

de

ser

independente das
intenes, convices ou mesmo atos das pessoas
que a teoria
designa como constituintes. Alguma parte deve ter
fora prpria na teoria poltica ou moral; do contrrio, a teoria
seria in-

teiramente circular da maneira que acaba de ser


descrita. Seria
como a teoria de que a vontade da maioria a
tcnica adequada para a deciso social porque o que a maioria
quer. Por essa
razo, uma teoria constitucional divide-se em dois
nveis. No
primeiro nvel a teoria afirma de quem so as
convices,
intenes e atos, e de que carter, que fazem uma
constituio.
Apenas no segundo nvel que a teoria olha para os
atos, in-

tenes e convices descritos no primeiro nvel e


declara o
que nossa Constituio efetivamente prov. Se o
primeiro nvel, independente, afirma que as intenes abstratas
dos constituintes prevalecem na determinao do que a
nossa Constituio, no temos nenhuma razo para afastar essa
opinio se
for descoberto que os constituintes teriam pensado
de maneira

diferente. O primeiro nvel para a teoria, no para


eles.
Detalho essa proposio porque muitos supem que
a ampla deciso inicial de ter em vista as intenes dos
constituintes necessariamente inclui a deciso de ter em vista
tambm
suas

intenes

interpretativas.

Em

algumas

circunstncias,
essa

suposio

seria

ainda

mais

obviamente

ilegtima ou autoanuladora. Suponha que tivssemos tomado a


deciso inicial

de ter em vista a inteno dos constituintes, mas


descoberto,
enquanto investigvamos suas teorias de inteno
constitucional, que eles achavam que suas intenes no
deveriam ter ne26. Discuto esse ponto com mais vagar e aplico-o
teoria poltica do utilitarismo no cap. 17, "Temos direito pornografia?".

76
UMA QUESTO DE PRINCPIO

nhuma importncia, em qualquer concepo. Podiam


todos ter
pensado, por exemplo, que a Constituio deveria
ser interpretada segundo o "significado claro" de suas palavras,
sem nenhuma referncia s intenes ou a outros estados
psicolgicos
dos autores. Ou suponha (para tomar outro exemplo)
que tivssemos decidido, por nossas prprias razes, que se
deveriam

considerar no apenas as intenes dos delegados e


congressistas, mas tambm as das autoridades estaduais que
fossem
lderes no processo de ratificao. Mas quando
tivemos em
vista a inteno interpretativa destes, descobrimos
que eles, no
nosso lugar, teriam considerado apenas os delegados
e congressistas e ignorado pessoas como eles prprios.
No significa, em nenhum dos exemplos, que deveramos
ignorar as inten-

es substantivas que tnhamos resolvido consultar


antes. Se o
primeiro nvel de nossa teoria constitucional nos d
boas razes para ter em vista o que os constituintes
pretenderam ao
aprovar o devido processo legal, a igualdade perante
a lei ou
outras clusulas da Constituio, dizer que essas
razes no
lhes teriam parecido boas no um argumento
contrrio. Mas

no temos, para remeter a questo da inteno


abstrata contra a
inteno concreta s intenes interpretativas dos
constituintes, motivo maior do que temos para remet-las
questo de se
suas intenes deveriam ou no ser consideradas.
Resumirei o raciocnio desta seo. A escolha mais
importante, ao construir uma concepo de inteno
constitucional, a escolha entre um enunciado abstrato e um
enunciado

concreto dessa inteno. No se trata de descobrir


qual das intenes um determinado constituinte teve; ele teve
ambas.
Tampouco podemos estabelecer, por meio da
evidncia histrica, que as intenes concretas dos constituintes
foram dominantes para eles. Temos boas provas, na linguagem
da Constituio, de que os constituintes no sustentavam a
opinio interpretativa de que somente suas intenes concretas
deveriam

ser levadas em conta. Mas isso no importante,


pois a questo de qual de suas intenes deveria contar no
pode ser remetida s suas intenes.

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


77
Isso tem importncia?
Esse longo catlogo de problemas e questes teve a
inten-

o de demonstrar que a idia de uma inteno


legislativa ou
constitucional no tem nenhuma interpretao
natural estabelecida que faa do contedo da inteno dos
constituintes uma
simples questo de fato histrico, psicolgico ou de
outro tipo.
A idia pede uma formulao que juristas e juizes
tambm iro
desenvolver

de

maneira

diferente.

Qualquer

justificativa para
uma formulao e, portanto, para um entendimento
do que os

constituintes pretenderam, deve ser encontrada no


na histria,
na semntica ou na anlise conceituai, mas na teoria
poltica.
Deve ser encontrada, por exemplo, num argumento
de que uma
concepo

ajusta-se

melhor

teoria

mais

convincente de governo representativo. Mas, ento, a idia com que


comeamos,
de

que

os

juizes

constitucionais apolti-

podem

tomar

decises

cas

ao

descobrir

impor

inteno

dos

constituintes, uma
promessa que no pode ser cumprida. Pois os juizes
no tm
como descobrir essa inteno sem construir ou
adotar uma
concepo de inteno constitucional em vez de
outra, isto ,
sem tomar as decises de moralidade poltica que
tinham como
objetivo evitar.
H uma resposta bvia para essa concluso vigorosa:
"Sua

observao tecnicamente correta, mas exagerada.


Talvez seja
verdade que a idia de uma inteno constitucional
original no
seja, como muitas vezes se supe, uma questo
histrica neutra.
Talvez seja necessrio tomar decises polticas ao
escolher uma
concepo dessa inteno original em vez de outra.
Mas no
so os mesmos tipos de decises polticas que a
escola da "inteno original" quer que os juizes evitem. Eles
querem que os

juizes

abstenham-se

de

decises

polticas

substantivas, como a
deciso quanto a ser injusto ou no proibir o aborto,
executar
assassinos condenados ou interrogar suspeitos sem
um advogado. A escolha de uma concepo da inteno dos
constituintes
depende, como voc vrias vezes sugeriu, no de
decises polticas substantivas como essas, mas antes de decises
sobre a

melhor forma de democracia representativa, e,


embora essa seja

78
UMA QUESTO DE PRINCPIO
uma questo de teoria poltica e possa ser
controvertida, no
uma questo de teoria poltica substantiva. Assim,
a escola da
'inteno original' poderia aceitar todos os seus
argumentos sem
renunciar s suas exigncias mais importantes."

Essa resposta inadequada por seus prprios


pressupostos. Mesmo que os juizes precisem apenas ter em
vista questes de processo ao escolher uma concepo de
inteno constitucional, a concepo que escolhem pode, no
obstante, exigir que decidam questes de carter mais claramente
substantivo. Isso obviamente verdadeiro, por exemplo, a
respeito do
ponto que discuti mais detalhadamente: a escolha
entre um

enunciado de inteno abstrata e outro de inteno


concreta.
Talvez a razo por que os juizes devam ter em vista
antes as
intenes abstratas que as concretas (se que
devem) encontre-se em alguma teoria processual sobre o nvel
adequado de
abstrao para uma constituio democrtica. Mas
os juizes
que

aceitam

esse

constitucional de-

entendimento

da

inteno

vem decidir se proibir o aborto viola a igualdade, ou


se a pena
capital cruel e incomum, a fim de aplicar o que
julgam ser a
inteno original.
Mas a resposta que apresentei interessante porque
mostra como os dois tpicos gerais deste ensaio - as
fugas da
substncia pelas rotas da inteno e do processo esto ligados. A inteno no poderia nem sequer comear a
oferecer

uma rota a partir da substncia se a distino entre


substncia
e processo, a distino de que depende a segunda
rota, fosse
ela prpria invalidada. Se a escola da "inteno
original" fosse obrigada a reconhecer no apenas que as
conseqncias de
certas concepes de inteno constitucional exigem
que os
juizes decidam questes de substncia, mas que a
escolha entre essas concepes , em si mesma, uma questo
de substn-

cia, ento no seria capaz de estabelecer sua posio


mesmo
encontrando um bom argumento poltico a favor de
uma concepo que tem em vista apenas intenes concretas.
O jogo
j estaria perdido.
Na prxima parte deste ensaio veremos que a
distino
entre substncia e processo na qual a escola da
"inteno origi-

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


79
nal" deve basear-se uma iluso. Mas permita-me
primeiramente terminar o presente resumo destacando um
aspecto que
antes ficou esquecido. Perguntei se a distino entre
teorias
constitucionais
interpretativas"

"interpretativas"
seria

til

se

"no

entendssemos

"interpretativas" no sentido de apoia-rem-se nas


intenes constituintes. Sugiro agora que seria til,
por duas razes. Primeiro, quase toda teoria
constitucional

apia-se em alguma concepo da inteno ou


compreenso
originais. Teorias "no interpretativas" so as que
enfatizam um
enunciado especialmente abstrato de intenes
originais (ou
poderiam ser facilmente revistas de modo que
tornasse essa nfase explcita sem nenhuma mudana na substncia
do argumento.) Seu argumento distorcido pela insistncia em
dizer que

no se apoiam em nenhuma concepo de inteno


original.
A segunda razo mais importante. A distino
sugere,
como disse, que se podem formular argumentos
esclarecedores a favor ou contra teorias "interpretativas" ou
"no interpretativas" como classe. Mas isso agora parece ser
uma suposio irracional. A questo importante para a teoria
constitucional no se a inteno dos que fizeram a
Constituio

deveria ser considerada, mas antes o que deveria


contar como
essa inteno. Qualquer resposta bem-sucedida a
essa questo
ser complexa, pois uma concepo de inteno
constitucional composta de muitas decises distintas, das
quais descrevi apenas algumas. Poderamos querer dizer, por
exemplo,
que a melhor resposta aquela dada pela melhor
concepo

de democracia. Mas isso no dividir as teorias


constitucionais em duas grandes classes e oferecer um
argumento geral
a favor de uma classe e contrrio outra. Coloca
uma questo
que, podemos esperar, destacar uma teoria dentre as
outras,
dentro e fora de qualquer grande classe que
poderamos inicialmente construir. A teoria constitucional no um
comrcio de atacado.

80
UMA QUESTO DE PRINCPIO

Processo

Processo e democracia

"Os Estados Unidos so uma democracia. A


Constituio

estabelece isso, e nenhuma interpretao de nosso


sistema constitucional que o negasse poderia ser plausvel. Esse
fato claro
oferece simultaneamente um freio e um incentivo
reviso
judicial da constitucionalidade das leis. Democracia
significa
(se que significa alguma coisa) que a escolha de
valores polticos substantivos deve ser feita pelos representantes
do povo,
no por juizes no eleitos. Assim, a reviso judicial
no deve

basear-se nas opinies dos juizes sobre, por


exemplo, se as leis
que probem a venda de anticoncepcionais violam o
direito
intimidade. Por essa razo Griswold estava errado,
assim como
estavam Roe contra Wade e Lochner2'. Os liberais
aprovam a
primeira dessas duas decises e abominam a
terceira; os conservadores, vice-versa. Mas uma teoria bem
fundamentada da

reviso judicial - a nica teoria compatvel com a


democracia condena todas, e condena qualquer outra deciso que
se apie
expressa ou implicitamente na idia de devido
processo legal
substantivo.
"Mas se nosso compromisso com a democracia
significa
que o Tribunal no pode tomar decises de
substncia, significa igualmente que o Tribunal deve proteger a
democracia. Em

particular, o Tribunal deve fazer a democracia


funcionar assegurando, nas palavras da famosa nota de rodap do
juiz Stone,
que no se permita legislao 'que restrinja os
processos polticos dos quais comumente se pode esperar que
ocasionem a
anulao de legislao indesejvel', e que no se
permita que
'o preconceito contra minorias definidas e isoladas'
limite a
ao dos processos polticos dos quais comumente
se pode es-

27. Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965)


(derrubando a proibio
do uso de anticoncepcionais em Connecticut, 410
U.S. 113 (1973) (derrubando a lei antiaborto do
Texas). Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905)
(derrubando a lei de Nova York de carga horria
mxima para os padeiros).

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


81
perar que protejam as minorias28. Assim, o Tribunal
deve ser

agressivo em sua proteo da liberdade de expresso


e sensvel
s conseqncias do preconceito, porque esses so
os valores
da prpria democracia."
Essa uma parfrase de como Ely interpreta a nota
de rodap de Carolene Products29. Essa a sua teoria da
reviso judicial, sua prpria rota a partir da substncia. O
argumento
contm uma srie de proposies: (1) A reviso
judicial deve

ter em vista o processo da legislao, no o resultado


isolado
desse processo. (2) Ela deve avaliar esse processo
segundo o
padro da democracia. (3) A reviso baseada no
processo, portanto, compatvel com a democracia, ao passo que
a reviso
baseada na substncia, que tem em vista os
resultados, antagnica a ela. (4) O Tribunal, portanto, erra quando
cita um valor substantivo putativamente fundamental para
justificar a

revogao de uma deciso legislativa. Griswold e


Roe contra
Wade foram decididos erroneamente, e o Tribunal
deveria abster-se de tais aventuras no futuro. Ely defende cada
uma dessas
proposies, que, juntas, constituem seu livro.
Penso que a primeira proposio vigorosa e
correta30. Mas
as outras trs so erradas de diferentes maneiras e,
em todos os
aspectos, enganosas: so erros que ofuscam e
subvertem o dis-

cernimento. A reviso judicial deve atentar para o


processo,
no para evitar questes polticas substantivas, como
a questo
de que direitos as pessoas tm, mas, antes, em
virtude da resposta correta a essas questes. A idia de democracia
de pouqussima utilidade na procura dessa resposta.
Tambm no decorre, a partir simplesmente do compromisso com o
processo

e no com os resultados isolados do processo, que as


chamadas
decises de "devido processo legal substantivo", que
Ely e outros deploram, sejam imediatamente excludas. Pelo
contrrio,
28. United States v. Carolene Prods. Co., 304 U.S.
144, 152 n. 4 (1938).
29. J. Ely, nota 3 acima.
30. Argumento a favor disso em Taking Rights
Seriously, pp. 234-9, e em
"Social Sciences and Constitutional Rights - The
Consequences of Uncertainty", Journal ofLaw and
Education, 6: 3, 10-12 (1977), e esboarei o

contorno principal de meu argumento na prxima


seo.

1
8 2 UMA QUESTO DE PRINCPIO
o compromisso com o processo confere a algumas
dessas decises um respaldo novo e mais poderoso.
Nesta seo sustento que o ideal abstrato de
democracia,
em si mesmo, no oferece nenhuma sustentao
maior para

uma doutrina jurdica da reviso judicial baseada no


processo
que para uma baseada nos resultados. Na seo
seguinte tento
desenvolver uma base diferente para a reviso
baseada no processo, numa teoria de direitos enquanto trunfos
sobre a vontade da maioria, e ento afirmo que o argumento de
Ely, bem
compreendido, na verdade esse argumento e no o
argumento da democracia que se encontra no ttulo e na
superfcie de

seu livro.
Ely insiste em que o papel adequado do Supremo
Tribunal
policiar o processo da democracia, no rever as
decises
substantivas tomadas por meio desses processos.
Isso poderia
ser persuasivo se a democracia fosse um conceito
poltico preciso, de modo que no pudesse haver lugar para
discordncia
quanto a ser ou no democrtico um processo. Ou se
a expe-

rincia

norte-americana

definisse

unicamente

alguma concepo particular de democracia, ou se o povo norteamericano


concordasse agora com uma nica concepo. Mas
nada disso
verdade, como Ely reconhece31. Deve-se ler seu
argumento,
portanto, como supondo que uma concepo de
democracia
a concepo certa - certa como questo de
moralidade poltica

"objetiva" - e que a tarefa do Tribunal identificar e


proteger
essa concepo certa. Est longe de ser claro, porm,
que essa
suposio seja compatvel com o argumento de Ely
contra o
que ele chama de teorias de reviso constitucional de
"valor
fiindamental". Ele diz, como parte desse argumento,
que no
pode haver direitos polticos substantivos a serem
descobertos
pelo Tribunal porque no h nenhum consenso
quanto a quais

direitos polticos substantivos as pessoas tm, ou


mesmo se
elas tm algum. Ele pode supor que h uma resposta
correta
31. Esse o nus do argumento de Ely, de que nem a
tradio nem o consenso oferecem uma base slida para a descoberta de
valores fundamentais. Ver J.
Ely, nota 3 acima, pp. 60-9.

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


83

para a questo do que realmente a democracia,


embora no
haja nenhum consenso quanto ao que essa
resposta?
Mas agora quero prosseguir com uma questo
diferente.
Em que sentido o conceito de democracia um
conceito processual distinto de um conceito substantivo? Preciso
cuidar
para que no haja confuso aqui. No estou
perguntando sobre

o contedo de uma concepo de democracia, mas


sobre o tipo
de caso necessrio para demonstrar que uma
concepo de
democracia superior a outra. Algumas teorias da
democracia
colocam o que tendemos a considerar como questes
de substncia na prpria descrio da democracia. A teoria
de democracia celebrada nas "democracias populares", por
exemplo,
supe que nenhuma sociedade democrtica se a
sua distribui-

o de renda muito desigual. Winston Churchill,


valendo-se
de uma idia muito diferente, disse certa vez que
democracia
significa que uma batida na porta logo cedo do
leiteiro32.
Outras teorias insistem em que a democracia um
processo
para tomar decises polticas, um processo que deve
ser definido independentemente de qualquer descrio das
decises

efetivamente tomadas. Definem a democracia como


um conjunto de processos que governam a participao dos
cidados
na poltica - processos sobre votar, falar, fazer
peties e exercer presso - e esses processos no incluem
nenhuma restrio
quanto ao que funcionrios democraticamente
eleitos podem
fazer ou as razes que tm para faz-lo. Mesmo
aceitando essa viso (ela s plausvel, poderia acrescentar, se
tivermos uma

viso muito generosa do processo), resta a questo


de como
decidir quais processos constituem a melhor
concepo de
democracia.
Poderamos distinguir duas estratgias gerais para
tomar
essa deciso, dois tipos de "casos" a favor da
democracia. Suponha que tracemos uma linha entre "insumo" e
"resultado" da
seguinte maneira. Argumentos-insumos a favor da
democracia

baseiam-se inteiramente em alguma teoria sobre a


alocao
32. Ver Hugh Thomas, A History of the World (Nova
York: Harper & Row,
1979), p. 388 (citando Churchill).

84
UMA QUESTO DE PRINCPIO
adequada do poder poltico, entre as pessoas e os
oficiais que
elas elegem ou entre as prprias pessoas, e no
fazem nenhu-

ma referncia justia ou sabedoria da legislao


que possa
ser

resultado

dessa

alocao

de

poder.

Argumentos-resultados, por outro lado, baseiam-se, pelo menos em


parte, em previses e julgamentos desse tipo. O argumento
utilitarista puro
a favor da democracia (para tomar um exemplo
familiar) um
argumento-resultado.
concordar em que

Os

utilitaristas

podem

a definio de um estado democrtico consiste em


um conjunto de processos que descrevem quem pode votar,
como estabelecer os distritos de votao, e assim por diante. Mas
eles argumentariam que os processos democrticos so justos
porque
tm mais probabilidade que outros de produzir
decises substantivas que maximizem a utilidade. Qualquer outra
questo
sobre qual dos processos alternativos constitui a
melhor con-

cepo de democracia deve, portanto, ser submetida


ao teste
da utilidade a longo prazo, isto , ao teste dos
resultados.
A

distino

entre

argumentos-insumos

argumentos-resultados para a democracia importante no contexto


constitucional. Se o Supremo Tribunal precisa desenvolver
sua prpria
concepo de democracia porque no consegue
encontrar ne-

nhuma

concepo

suficientemente

precisa

na

histria ou no
consenso presente, ento deve considerar o que vale
como bom
argumento a favor de uma concepo em vez de
outra. Se o
Tribunal pode valer-se, para esse propsito, de um
argumentoinsumo, ento pode evitar confrontar as questes de
justia
substantiva que Ely diz que deve evitar. Mas se no
pode - se
os nicos casos plausveis a favor da democracia (e,
portan-

to, os nicos casos plausveis a favor de uma


concepo de democracia) so argumentos-resultados - ento o Tribunal
deve encarar quaisquer questes de substncia que o melhor
caso torne pertinente. O argumento de Ely de que o Tribunal
pode evitar questes de substncia apoiando suas decises na
melhor
concepo de democracia seria ento auto-anulador.
Pelo me-

nos uma vez Ely reconhece (como deve e tem de


reconhecer)
que o Tribunal precisa definir qual para si a melhor
concepo de democracia e, assim, fazer novos julgamentos
polticos

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


85
de algum tipo33. Ele tem apenas dois argumentos a
favor do programa que descreve: que os tribunais esto bastante
habilita-

dos para fazer julgamentos sobre o processo justo,


mas muito
mal habilitados para fazer julgamentos polticos
substantivos,
e que julgamentos feitos em tribunal sobre processos
so compatveis

com

democracia,

ao

passo

que

julgamentos feitos
em tribunal sobre substncia no so. Se o Tribunal
no pode
fazer os julgamentos sobre processo que Ely
recomenda sem fa-

zer os julgamentos sobre substncia que ele


condena, ento sua
teoria ser distorcida por seus prprios argumentos.
O argumento de Ely (ou qualquer outra verso de uma
teoria Carolene Products) pode sobreviver a esse desafio
oferecendo um
argumento-insumo a favor da democracia?
Parece improvvel que possa haver tal caso, pelo
menos
se tivermos em mente um caso suficientemente
vigoroso, no

apenas para recomendar a democracia como uma


idia vaga e
geral, mas para fornecer razes que apoiem a
escolha de uma
concepo de democracia em detrimento de outra.
Os argumentos-resultados podem facilmente ser vigorosos a esse
ponto. O
utilitarismo puro pode no apenas recomendar a
idia geral de
governo da maioria mas tambm, como sugeri,
dispositivos
extremamente precisos sobre, por exemplo, a
formao de dis-

tritos para representao, a limitao do voto por


faixas etrias
ou de outras maneiras, a liberdade de expresso e a
proteo
das minorias. Mas onde buscaramos teoriasinsumos to poderosas? Parece, pelo menos primeira vista, que
nossas idias
sobre a alocao justa de poder poltico esgotam-se
com a recomendao geral de alguma forma de democracia e
so inadequadas para discriminar qual forma.

Poderamos testar essa intuio inicial estudando os


argumentos que o prprio Ely oferece a favor de uma
verso particular de democracia. Ele supe que a melhor
concepo de
33. Ver Comentrio, New York University Law
Review, 56: 525, 528 (1981)
(observaes de J. Ely) ("Em algum ponto ... [meu]
juiz ficar substancialmente sozinho" ao elaborar um
modelo processual de democracia); cf. J. Ely, nota 3
acima, 75n. (a prpria participao pode ser
considerada como um valor; o Tribunal
deve buscar "valores participativos").

86
UMA QUESTO DE PRINCPIO
democracia'inclui um esquema para a proteo da
livre expresso, que ele descreve como manter abertos os canais
de mudana poltica. Infelizmente, embora Ely escreva
com grande
interesse e vigor sobre a liberdade de expresso, o
que ele diz

com o propsito de oferecer conselhos concretos


sobre como o
Tribunal deve decidir casos de livre expresso. Ely
supe, em
vez de demonstrar, que seus conselhos originam-se
de consideraes mais de processo que de substncia34.
assim? Ely
pode efetivamente fornecer um argumento-insumo a
favor da
proposio de que a democracia deve incluir a livre
expresso?
H uma variedade de teorias nessa matria, cada
uma de-

las alegando explicar o valor da regra que probe o


governo de
restringir o que seus cidados podem dizer. Talvez a
mais conhecida seja a teoria de John Stuart Mill, que chama
a ateno
para o valor a longo prazo de tal regra para a
comunidade
como um todo. Mill argumenta que a verdade sobre
as melhores condies da organizao social - as condies
que, de fato,

iro melhorar o bem-estar geral - tem mais


probabilidade de
surgir de um mercado de idias irrestrito do que de
qualquer
forma de censura. Mas esse um argumentoresultado utilitarista a favor da liberdade de expresso, no um
argumento-insumo, baseado em processo. (Tambm um caso
muito duvidoso, mas essa outra questo.) Outras teorias que
defendem a
liberdade de expresso enquadram-se na escola que
Ely chama

de teorias de "valor fundamental". Curiosamente, a


mais co34. Ao elogiar a "teoria" que o Tribunal adotou na
rea da Primeira Emenda como "a certa", Ely
simplesmente afirma que "direitos como esses [livre
associao], sejam ou no mencionados explicitamente,
devem, no obstante, ser protegidos, e vigorosamente, porque so fundamentais para
o funcionamento de um processo democrtico aberto e eficaz"; ibid. p. 105.
Ver John Stuart Mill, On Liberty, org. por C. V.
Shields (Indianapolis, Ind.: Bobbs-Merrill, 1956),
pp. 19-67. "Opinies e prticas erradas gradualmente

cedem ao fato e ao argumento; mas fatos e


argumentos, para produzir qualquer efeito na mente, devem ser colocados diante dela", ibid.,
p. 25. Portanto, o "erro peculiar de silenciar a
expresso de uma opinio" que rouba espcie
humana a
"oportunidade de trocar o erro pela verdade" e de
conquistar "a percepo mais clara e a impresso
mais viva da verdade produzida pela sua coliso
com o erro"; ibid.,p. 21.

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


87

nhecida dessas teorias tambm pertence a Mill. Ele


argumenta
que a livre expresso uma condio essencial para
a evoluo
da personalidade individual; que a capacidade de
falar abertamente sobre questes de interesse geral de
importncia fundamental, pois sem ela as pessoas no alcanaro o
desenvolvimento que deveriam ter.
Um outro argumento conhecido a favor da livre
expresso

poderia, aparentemente, fornecer um argumentoinsumo, pelo


menos

primeira

vista.

Poderamos

dizer,

juntamente com
Madison, que a democracia um embuste (ou, pior,
auto-anuladora) a menos que as pessoas sejam bem
informadas, e que a
liberdade de expresso essencial para dar-lhes a
informao
necessria

para

tornar

democracia

uma

realidade35. O juiz
Brennan recentemente ofereceu um argumento
similar a partir

da estrutura de democracia, a pea central de seu


caso a favor
da

liberdade

de

expresso

em

Richmond

Newspapers 36. O argumento de Madison no a favor da igualdade de


poder poltico, pessoa por pessoa. , antes, um argumento a
favor da maximizao do poder poltico do povo como um todo,
do poder
da populao de eleger os oficiais ideais e controllos depois

de eleitos, de modo a conseguir o que o povo,


distinto dos que
esto efetivamente no poder, realmente quer. um
argumento
a favor do aumento do poder poltico do demos, no
da igualdade de poder poltico entre o demos.
35. "Um governo popular sem informao popular
nem os meios de obt-la
apenas um prlogo de uma farsa ou de uma
tragdia, ou, talvez, de ambos. O conhecimento sempre governar a ignorncia: e um
povo que pretende ser seu pr-

prio governo deve armar-se do poder que o


conhecimento oferece." Carta de James Madison a
W . T . Barry (4 de agosto, 1822), reimpressa em
The Writings of James Madison, org. por G. Hunt
(1910), 9: 103.
36. Richmond Newspapers, Inc. v. Virgnia, 448
U.S. 555, 587 (1980) (Juiz
Brennan, concordando com o julgamento). O juiz
Brennan argumentou que "a Primeira Emenda... tem um papel estrutural no
processo de assegurar e incrementar nosso sistema
republicano de autogoverno"; ibid. Esse papel
envolve ligar "a Primeira Emenda quele processo
de comunicao necessrio para que uma democracia sobreviva, e isso implica solicitude no
apenas para com a prpria comuni-

cao, mas para com as condies indispensveis da


comunicao significativa"; ibid., p. 588.

88
UMA QUESTO DE PRINCPIO
Alm disso, um argumento fraco, pelo menos
quando
utilizado para justificar a extensa liberdade de
expresso que
Ely e outros compreendem que a Primeira Emenda
prov.

Tento demonstrar o porqu no ensaio publicado


como captulo
19 deste livro. Qualquer restrio no poder de uma
legislatura
democraticamente eleita diminui o poder poltico
das pessoas
que elegeram essa legislatura. Pois o poder poltico
o poder
de tornar mais provvel que as decises polticas
sejam tomadas como queremos. Suponha que a maioria deseje
que no se
publique nenhuma literatura simptica ao marxismo,
mas a

Constituio nega-lhe o poder de alcanar esse


objetivo por
meio da poltica comum. O poder poltico da maioria
com certeza diminudo por essa proibio constitucional.
Podemos
querer dizer que a maioria no tem nenhum direito
de proteger
(o que julga ser) seu interesse por meio da censura,
pois isso
impedir outros de trabalharem para formar uma
nova maioria

dedicada a novos valores. Mas cada membro da


presente democracia poderia preferia aceitar menos informao
para si e,
assim, diminuir sua oportunidade de mudar de
opinio, apenas
porque no quer que outros, que agora concordam
com ele, tenham uma oportunidade similar. Portanto, o
argumento de que
a atual maioria no tem nenhum direito de censurar
opinies ,
na verdade, um argumento para reduzir o poder
poltico de

qualquer maioria.
O argumento madisoniano pode ser compreendido
como
indicando que, embora uma restrio constitucional
censura
diminua, nesse sentido, o poder poltico das pessoas
como um
todo, ela tambm aumenta esse poder de outra
maneira. Ela
oferece uma base maior de informao sobre a qual
as pessoas
podem agir. Na melhor das hipteses, porm, isso
apenas de-

monstra que qualquer proteo constitucional da


livre expresso tem probabilidade de envolver uma barganha, na
qual uma
perda de poder poltico em um sentido
compensada por um
ganho em outro sentido. No h nenhuma razo para
pensar
que o poder poltico como um todo, no final, seja
sempre incrementado. Se a populao est geralmente bem
informada

ou, pelo menos, suficientemente bem informada,


para ter algu-

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO 8 9


ma idia do que poderia ganhar e perder por algum
ato de censura, ento o poder poltico da maioria ser
diminudo de maneira

geral

pela

proteo

constitucional

da

expresso. Se essa
questo duvidosa, ento, o esprito geral da
democracia parece

supor que a escolha, de se o ganho na informao


vale a perda
de poder poltico direto, ser melhor se feita pela
maioria do
povo de tempos em tempos.
Portanto, a livre expresso no pode ser justificada
por um
argumento-insumo voltado para a maximizao do
poder poltico do povo como um todo. Contudo, parece mais
sensato, de
qualquer modo, argumentar a favor da livre
expresso no a

partir do objetivo de maximizar o poder poltico


geral, mas
a partir do objetivo diferente de tornar mais
eqitativo o poder
poltico, pessoa por pessoa, em toda a populao.
Uma lei que
proba a publicao de literatura marxista realmente
parece
diminuir a igualdade do poder poltico. Se for assim,
ento
uma revogao constitucional de tais leis, mesmo
que diminua
o poder poltico geral, distribui esse poder de
maneira mais

eqitativa: a democracia consiste em oferecer ao


povo como
um todo tanto poder poltico quanto seja compatvel
com a
igualdade de tal poder, e a livre expresso
necessria para
prover essa igualdade.
Mas agora precisamos de uma medida do poder
poltico
adequado para servir a essa concepo igualitria de
democracia, e no est claro qual devemos usar. Poderamos
considerar

primeiro a seguinte sugesto: a igualdade de poder


poltico
consiste em ter as mesmas oportunidades que os
outros de influenciar

decises

polticas;

as

mesmas

oportunidades de votar,

escrever

para

congressistas,

reivindicar

reparao, expressar-se a respeito de questes polticas, e assim por


diante. Se
h um mecanismo de influncia disponvel para
alguns, ele

deve estar disponvel para todos. Isso levanta


imediatamente a
questo de se a igualdade nessas oportunidades
ameaada
quando algum rico pode comprar anncios em
jornais, prometer contribuies substanciais para campanhas
polticas etc.,
enquanto outros no tm recursos para influenciar a
poltica de
nenhuma dessas maneiras. Poderamos deixar essa
questo de

9 0 UMA QUESTO DE PRINCPIO


lado, porm, distinguindo um direito e o valor desse
direito37.
Poderamos dizer, provisoriamente, que a igualdade
poltica
exige pelo menos que todos tenham a mesma
oportunidade de
influenciar as decises polticas, de modo que
quaisquer impedimentos jurdicos se apliquem a todos, deixando de
lado a
questo de se a igualdade poltica tambm exige que
as oportu-

nidade de todos tenham o mesmo valor para cada um


deles.
Uma lei proibindo a expresso de teorias marxistas
viola a
igualdade poltica assim descrita? Suponha que
algum diga
que,

embora

lei

realmente

negue

certa

nega

essa

oportunidade de influenciar

decises

polticas,

ela

oportunidade a todos. Isso soa um pouco como a observao de


Anatole France,
de que as leis da Frana so igualitrias porque
probem tanto

ricos quanto pobres de dormir embaixo das


pontes38. Mas o
que est errado no argumento? um argumento
melhor no
caso Cohen (Foda-se o alistamento!)39? Uma lei
proibindo as
pessoas de usar mensagens obscenas nas costas
impede Cohen
de expressar seus argumentos polticos dessa
maneira. Mas
tambm probe seus rivais polticos de usar "Foda-se
Karl

Marx!" nas costas de seus palets listrados. O


Supremo Tribunal protegeu Cohen valendo-se do argumento, aqui
expresso
em linhas gerais, de que o meio, incluindo o estilo
retrico,
parte da mensagem40. Esse tambm o argumento
de Ely a
favor da deciso do Tribunal41. Mas algumas
pessoas, em qual37. Adoto essa distino a partir de John Rawls, A
Theory of Justice (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1971), pp.
204-5.

38. A. France, The RedLily, trad. por W. Stephens


(1908), p. 95.
39. Cohen. V. Califrnia, 403 U.S. 15 (1971).
40. O tribunal raciocinou: "Muito da expresso
lingstica serve a uma dupla funo comunicativa: comunica no apenas
idias ... mas tambm emoes de
outro modo inexprimveis ... No podemos sancionar
a opinio de que a Constituio, embora solcita para com o contedo
cognitivo da linguagem individual,
tem pouca ou nenhuma considerao por essa funo
emotiva que, praticamente

falando, pode muitas vezes ser o elemento mais


importante da mensagem geral
que se busca comunicar"; ibid., p. 26.
41. Em Cohen, onde o dano ostensivo "derivou
inteiramente

do

contedo

comunicativo"

da

mensagem, o Tribunal recusou-se, acertadamente, a


designar
"linguagem

ofensiva"

como

fala

descuidada,

reconhecendo "que o que parece ofensivo para mim


pode no ser ofensivo para voc". J. Ely, nota 3
acima, p. 114.

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO

91
quer lado de uma disputa poltica, aproveitariam a
oportunidade
de usar o meio e a retrica de Cohen e, portanto,
seriam igualmente limitadas por uma regra anti -Cohen.
Se queremos dizer que uma regra anti -Cohen
violaria a
igualdade do poder poltico, portanto, devemos
trazer de volta
a idia que deixamos de lado, prematuramente, um
instante

atrs. Devemos dizer que a igualdade de poder


poltico precisa
levar em conta no apenas as oportunidades que as
pessoas
tm se quiserem us-las, mas do valor dessas
oportunidades
para elas. Segundo essa descrio, os que se opem
radicalmente estrutura poltica devem ter permisso para
fazer seus
protestos em linguagem adequada percepo que
tm da ocasio, para que a livre expresso tenha para elas o
mesmo valor

que tem para um membro do establishment burgus.


Devemos
levar em conta o valor para defender a livre
expresso sobre os
presentes fundamentos, mesmo no caso mais fcil
que expus
primeiramente. Uma lei proibindo a publicao de
literatura
marxista viola a igualdade de poder poltico porque,
embora
deixe os marxistas livres para dizerem o que
qualquer pessoa

pode dizer, torna a livre expresso menos valiosa


para ele. Na
verdade, destri seu valor para ele, embora no
diminua de
maneira alguma seu valor para outros, que nunca
sero atrados pelo marxismo e nunca iro querer ouvir o que
pensam os
marxistas.
Assim que admitimos que um caso supostamente
insumo
a favor da livre expresso deve introduzir a
dimenso do valor,

o perigo evidente. Pois a medida mais natural para


o valor de
uma oportunidade encontra-se nas conseqncias,
no em processos adicionais. Direitos de participar no processo
poltico
so igualmente valiosos para duas pessoas apenas se
esses direitos tornam provvel que cada um receba igual
respeito, e os
interesses de cada um recebero igual ateno no
apenas na
escolha de funcionrios polticos, mas nas decises
que esses

funcionrios tomam. Mas, ento, o caso a favor da


livre expresso (ou de qualquer outra caracterstica que
distingue uma
concepo de democracia de outra) repentinamente
parece ser
um

argumento-resultado.

Se

oportunidades polti-

92
UMA QUESTO DE PRINCPIO

valor

das

cas que um sistema oferece igual, depender de ser


provvel
ou no que a legislao, no fim do processo, trate
todos como
iguais.
Mas controvertido qual o padro correto para
decidir
se alguma legislao trata as pessoas igualmente. Se
algum
acredita que a legislao trata as pessoas como
iguais quando
pesa todas as suas perspectivas de utilidade sem
nenhuma dis-

tino individual, ento usar o que descrevi


anteriormente
como argumento utilitarista puro a favor da defesa
da democracia e da escolha entre concepes rivais de
democracia. Se
algum rejeita essa descrio utilitarista, de tratar as
pessoas
como iguais, em favor de alguma descrio supondo
que as
pessoas no so tratadas como iguais a menos que as
decises
legislativas respeitem certos direitos fundamentais,
ento isso

deve, inevitavelmente, afetar seu clculo de quando


um processo poltico oferece igualdade genuna de poder
poltico.
Mas isso significa que os juizes encarregados de
identificar e
proteger a melhor concepo de democracia no
podem evitar
de tomar exatamente os tipos de decises de
moralidade poltica que Ely insiste em que eles evitem: decises
sobre direitos

substantivos individuais. Os juizes podem acreditar


que a resposta utilitarista questo dos direitos individuais
a correta que as pessoas no tm nenhum direito. Mas essa
uma deciso substantiva de moralidade poltica. E outros
juizes discordaro. Se o fizerem, ento a sugesto de que devem
defender a
melhor concepo de democracia no os livrar de
ter de considerar que direitos as pessoas tm.

Igualdade e processo
Suponha que comecemos no outro extremo. Em vez
de
perguntar o que a democracia exige, o que leva
questo de
que direitos as pessoas tm, vamos fazer a segunda
pergunta
diretamente.

Poderamos

colocar

pergunta,

inicialmente, no
contexto do outro tpico principal que atrai o
interesse de Ely:
a justia racial. Suponha que o preconceito racial
seja to di-

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


93
fundido numa comunidade que leis estabelecidas
especificamente com o propsito de colocar a raa desprezada
em desvantagem satisfaam, de modo geral, as preferncias
da maioria das pessoas, mesmo avaliadas quanto
intensidade e a longo prazo. O utilitarismo puro (e o majoritarismo
puro) endos-

saria ento essas leis porque so leis que uma


legislatura que
avaliasse as preferncias de todos os cidados
igualmente, sem
nenhuma considerao com respeito ao carter ou
origem
dessas preferncias, aprovaria. Se um juiz aceita a
descrio do
utilitarismo puro de tratar as pessoas como iguais,
ento ele
deve concluir que, nessas circunstncias, as leis
deliberada-

mente planejadas para colocar os negros em


desvantagem econmica (negando-lhes acesso a certos empregos ou
profisses,
por exemplo) tratam os negros como iguais. Ele no
pode valer-se da igualdade ou de qualquer teoria igualitria
de democracia para condenar tais leis.
Sabemos, porm, que tais leis no tratam os negros
como
iguais. Em que teoria de igualdade devemos ento
nos apoiar?

Temos uma escolha inicial aqui. Poderamos


argumentar, primeiro, que essas leis no passam pelo teste da
igualdade porque ofendem algum interesse substantivo dos negros
que, em
si, to importante que no deve ser deixado de fora
do clculo utilitarista. Este recorre s conseqncias da
legislao enquanto distintas das razes ou fundamentos dos
legisladores
para aprov-la. Mas precisamos ento de uma teoria
que nos

diga qual interesse ofendido aqui e por que ele


fundamental. E um interesse econmico? Um interesse
individual em ter
as mesmas oportunidades que os outros tm? Um
interesse de
grupo em ter as mesmas oportunidades que outras
raas tm?
Por que qualquer um desses um interesse
fundamental? Aceitamos que muitos interesses importantes que as
pessoas tm

podem, no obstante, ser comprometidos em nome


do bemestar geral; as pessoas prosperam em alguns
negcios, ao passo que outras vo falncia por causa de decises
polticas
justificadas pela alegao de que a comunidade, de
modo geral, estar em melhor situao. Por que os interesses
comprometidos pela legislao racialmente discriminatria
(quaisquer
que sejam) so diferentes? No pode ser porque as
pessoas se

94
UMA QUESTO DE PRINCPIO
importam mais com esses interesses ou sofrem mais
quando
so oprimidas pelas alegaes do bem-estar geral.
Est longe
de ser claro que seja assim, e, de qualquer modo,
uma anlise
utilitarista pura levar em conta esse sofrimento
especial ou

preferncia especialmente forte em seus clculos. Se


os interesses, no obstante, so oprimidos, por que
merecem a proteo extraordinria de direitos?
No acho que questes como essas possam ser
respondidas

satisfatoriamente.

Devamos,

portanto,

considerar nossa
segunda opo. Poderamos argumentar que leis
racialmente
discriminatrias so inegualitrias no porque
violam interes-

ses especialmente importantes, mas porque


inaceitvel colocar o preconceito entre os interesses ou preferncias
que o governo

deve

buscar

satisfazer.

Nesse

caso,

localizamos o defeito
da legislao na natureza da justificativa que se deve
dar a ela,
no

nas

suas

conseqncias,

concebidas

independentemente
de sua justificativa. Admitimos que leis que tm
exatamente os
mesmos

resultados

justificadas em di-

econmicos

podem

ser

ferentes circunstncias. Suponha que no existisse


nenhum
preconceito racial, mas que as leis cujo efeito
especialmente
desvantajoso para os negros beneficiassem a
comunidade como
um todo. Essas leis, ento, no seriam mais injustas
do que leis
que causam desvantagem especial a importadores de
carros
estrangeiros

ou

exterior, mas que

norte-americanos

vivendo

no

beneficiam a comunidade como um todo. A


legislao racialmente

discriminatria

injusta,

em

nossas

circunstncias, porque

no

nenhuma

justificativa

livre

de

preconceito ou, de
qualquer modo, porque no nos podemos convencer
de que
algum rgo poltico que aprova tal legislao esteja
valendose de uma justificativa livre de preconceito.
Penso que esse segundo argumento fundamentado
e pro-

porciona uma base adequada (ainda que no


necessariamente
exclusiva) para a reviso judicial42. Alm disso, em
certo senti42. Elaborei e defendi esse tipo de abordagem para
justificar alguns direitos em Dworkin, Taking Rights
Seriously, pp. 234-6, 275-7. Ver tambm cap. 17,
"Temos direito pornografia?". E ver Dworkin,
"Social Sciences", nota 30 acima, pp. 10-2.

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


95

do,

uma

justificativa-"processo"

ou

justificativa-"Carolene
Products" para essa reviso. Sustenta que os direitos
criados
pelas clusulas de devido processo legal e igualdade
perante a
lei da Constituio incluem direitos a que a
legislao no seja
aprovada por certas razes, no direitos a que a
legislao no
seja aprovada com certas conseqncias. Essa a
teoria de que
o prprio Ely se vale (apesar de muitas coisas que
diz)43.

Mas seria uma erro supor (como faz Ely) que os


juizes
poderiam escolher ou aplicar essa teoria da reviso
judicial
sem deparar com questes que so, segundo
qualquer descrio, questes substantivas de moralidade poltica.
Os juizes
devem decidir que o utilitarismo puro errado, por
exemplo, e
que as pessoas realmente tm direitos que esto
acima da

maximizao da utilidade irrestrita e das decises


majoritrias
que servem utilidade irrestrita. Essa no uma
deciso processual do tipo que, segundo Ely, os juizes e
advogados tomam
melhor. Ele afirma que a democracia exige que a
maioria decida questes importantes de princpio poltico, e que
a democracia, portanto, comprometida quando essas
questes so
deixadas aos juizes. Se isso for correto, ento os
prprios argu-

mentos de Ely condenam a nica teoria de


"processo" da reviso judicial disponvel, a prpria teoria que ele
mesmo oferece, se bem interpretado. Se queremos uma teoria da
reviso judicial que produza resultados aceitveis - isso
permitiria que o
Tribunal eliminasse leis racialmente discriminatrias
mesmo
que elas beneficiassem a comunidade como um
todo, contan-

do os interesses de cada um como um - , no


podemos nos valer da idia de que o Supremo Tribunal deve estar
preocupado
com o processo enquanto distinto da substncia. A
nica ver43. Ver J. Ely, nota 3 acima, pp. 82-4. Ely oferece
uma teoria de representao que incorpora a idia de que autoridades eleitas
devem demonstrar "igual considerao e respeito"
para com todos (ibid., p. 82) e rejeita implicitamente
a concepo utilitarista pura do que isso significa em
favor de algo como a concepo
apresentada no texto. A concepo utilitarista pura
no sustentaria o argumento de

Ely,

de

que

os

interesses

das

minorias,

constitucionalmente, tm "representao virtual" no


processo poltico (ibid., pp. 82-4) e que as decises
polticas

baseadas

no

preconceito

(inconstitucionalmente) negam tal representao


(ibid., p. 153).

96
UMA QUESTO DE PRINCPIO
so aceitvel da prpria teoria de "processo" faz o
processo
correto - o processo que o Tribunal deve proteger depender

de se decidir que direitos as pessoas tm ou no.


Assim, fao
objeo caracterizao que Ely oferece de sua
prpria teoria.
Na opinio dele, ela permite aos juizes evitar
questes de substncia concernentes moralidade poltica. Mas faz
isso apenas
porque a prpria teoria decide essas questes, e os
juizes somente podem aceitar a teoria se aceitam as decises
de substncia encerradas nela.

Chegamos agora a uma questo mais importante que


a da
caracterizao. Ely pensa que uma teoria de
"processo" da
reviso judicial limitar nitidamente o alcance dessa
reviso.
Diz, por exemplo, que tal teoria impede o Tribunal
de impor "o
direito de ser diferente"44. Mas isso parece ser
arbitrrio e necessitar de mais justificativas do que Ely oferece.
Por que o
preconceito racial a nica ameaa ao tratamento
igual no

processo legislativo? Se o Tribunal deve assegurar


que as pessoas sejam tratadas como iguais nesse processo, no
deve tambm, por essa mesma razo, anular leis que tornam
ilegais os
anticoncepcionais e as prticas homossexuais?
Suponha que a
nica justificativa plausvel para essas leis encontrese no fato
de que a maioria dos membros da comunidade acha
que a con-

tracepo ou a homossexualidade so contrrios


moralidade
sexual sadia. Ou que a vontade da maioria atendida
pela proibio de contraceptivos e de relaes homossexuais.
Ou que a
utilidade a longo prazo, levando em conta a
profunda oposio
da comunidade a essas prticas, ser mais bem
atendida dessa
maneira. Se injusto considerar o preconceito racial
como um
fundamento para a legislao porque isso impede
que se tra-

tem as pessoas como iguais, por que tambm no


injusto e,
portanto,

uma

negao

da

igualdade

de

representao, considerar as convices morais da maioria quanto


maneira como
as outras pessoas devem viver?
44. J. Ely, "Democracy and the Right to be
Different", New York University Law Review, 56: 3
9 7 , 399-405 (1981).

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO

97
Algumas pessoas pensam ser axiomtico que
qualquer
distino jurdica baseada em raa seja ofensiva
democracia,
de modo que no precisamos de nenhuma explicao
mais
geral sobre o motivo pelo qual a discriminao racial
inconstitucional. Mas isso parece arbitrrio e o Supremo
Tribunal aparentemente o rejeitou. Assim como Ely45, que,
portanto, preci-

sa de uma explicao mais geral de por que


considerar o preconceito racial como uma justificao poltica que
viola a
igualdade. Assim que fornecida essa explicao
mais geral,
surge a questo de saber se a explicao vai alm da
raa e se
ela se estende tambm legislao baseada em
opinies populares a respeito da moralidade sexual.
Ely discute esse problema apenas entre parnteses,
numa

nota de rodap sobre a legislao que torna crime as


prticas
homossexuais:
No h tampouco nada de inconstitucional em
declarar
ilegal um ato devido a um sentimento bona fide de
que ele
imoral: a maioria das leis criminais faz isso, pelo
menos em
parte. (Tentar impedir a populao inteira de agir de
maneiras
que se entendem ser imorais no como
simplesmente colocar

em desvantagem comparativa um dado grupo por


simples hostilidade a seus membros ... Ao educar meus filhos
para que no
ajam de maneiras que penso ser imorais, at mesmo
punindo-os
quando eles o fazem, posso incorrer na condenao
de alguns,
mas a falta o paternalismo ou algo assim, no o
fato de no
45. Ver, p. ex., Fullilove v. Klutznick, 448 U.S. 448,
480-492 (1980) (Juiz
Burger, anunciando o julgamento do Tribunal)
(sustentando a constitucionalidade

da exigncia da Lei de Trabalho no Servio Pblico,


de que as organizaes subvencionadas usem pelo menos 10 por cento das
subvenes para contratar servios
de empresas de propriedade de minorias); Regents of
Univ. of Cal. v. Bakke, 438
U.S. 265, 320 (1978) (Juiz Powell, anunciando o
julgamento do Tribunal) (A
Constituio no proscreve o uso de programas de
admisso que levem em considerao a raa nas universidades estaduais); ibid.,
pp. 328, 336-40, 350-62 (Juiz Brennan, em parte
concordando

julgamento); nem a

em

parte

discordando

do

Constituio nem o Ttulo VII veda o tratamento


preferencial de minorias raciais
como meio de remediar a discriminao social
passada). Ver J. Ely, "The Constitutionality of Reverse Racial Discrimination",
University of Chicago Law Review, 41:723,727741(1974).

98
UMA QUESTO DE PRINCPIO
levar em conta os interesses de meus filhos ou de
avali-los

negativamente.)46
Isso no satisfatrio. Ely est errado ao pensar que
a
legislao contra os homossexuais motivada
tipicamente pela
preocupao com os seus interesses. (Mesmo que
estivesse
certo, isso no ofereceria a diferenciao necessria.
A discriminao racial com freqncia justificada, s vezes
sinceramente, pela proposio de que os negros esto
melhor "no seu

lugar" ou "com os da sua raa".) Ele est certo,


porm, ao supor que uma justificativa utilitarista das leis contra
homossexuais no "deixa de levar em conta" os seus
interesses ou de
avali-los negativamente. Ela considera plenamente
o dano
para os homossexuais, mas julga-o suplantado pelos
interesses
dos que no querem associar-se a homossexuais
praticantes ou
que julgam inferiores sua cultura e suas vidas. Mas
uma justi-

ficativa utilitarista da discriminao racial no


ignora os interesses dos negros ou o dano que a discriminao lhes
causa.
Considera-os com o mximo valor pleno e julga-os
suplantados pelos interesses de outros que no querem
associar-se a
negros ou que julgam inferiores ou repugnantes sua
cultura e
seus hbitos. As duas justificativas utilitaristas so
formalmen-

te similares, e nada no argumento de Ely mostra por


que ofende a concepo adequada de democracia permitir
uma, mas
no a outra.
Tampouco sua distino geral entre processo e
substncia
oferece a distino necessria. Devemos perguntar
por que um
processo que considera o preconceito racial como
fundamento
para uma lei nega a igualdade de representao e,
depois, per-

guntar se a nossa explicao tem a conseqncia


adicional de
tambm negar um papel s convices populares a
respeito da
moral sexual privada. Argumentei em vrias
ocasies, como nas
linhas seguintes, que a nica explicao adequada
realmente
tem essa conseqncia. A legislao baseada no
preconceito
racial inconstitucional no porque qualquer
distino que use
46. J. Ely, nota 3 acima, p. 255, n. 92 (citao
omitida).

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO 9 9


a raa seja imoral, mas porque qualquer legislao
que possa
ser justificada apenas pelo recurso s preferncias da
maioria
sobre quais de seus concidados so dignos de
interesse e respeito, ou que tipos de vida seus concidados devem
levar, nega
a igualdade47. Se eu estiver certo, ento as
restries liberda-

de que s podem ser justificadas pela alegao de


que a maioria julga repugnante a homossexualidade, ou
desaprova a cultura que ela gera, so ofensivas igualdade e,
portanto, incompatveis com uma teoria da representatividade
baseada na igualdade de ateno e de respeito. No decorre da que
nenhuma
legislao sobre a conduta sexual seja permitida. A
lei contra o
estupro,

por

exemplo,

recorrendo-se aos

pode

ser

justificada

interesses das pessoas em geral por meio de uma


teoria da justia que no se apia nas convices populares. Mas
no acho
que leis proibindo atos homossexuais consensuais
possam ser
justificadas dessa maneira.
No pretendo, aqui, reproduzir minha argumentao
a favor dessas vrias afirmaes48. Mas se Ely
continuar a rejeitar
meu argumento, deve oferecer uma teoria de
igualdade que

seja superior.
Resta ver que teoria ele pode oferecer. Em todo caso,
porm, sua teoria deve basear-se em alguma afirmao
ou suposio sobre que direitos as pessoas tm que
prevalecem sobre
um clculo utilitarista irrestrito e que direitos elas
no tm. Assim, mesmo que ele possa apresentar uma teoria que
justifique
essa distino entre preconceito racial e populismo
moral, ter

abandonado sua afirmao principal, de que uma


teoria adequada da reviso judicial no necessita tomar
posio a respeito de tais direitos.
47. Para a mais recente verso desse argumento e
minha resposta aos seus
crticos, ver Ronald Dworkin and Contemporary
Jurisprudence, nota 1 acima, e
"Temos direito pornografia?", cap. 17.
48. Essas afirmaes foram criticadas. Ver, p. ex., H.
L. A. Hart, "Between

Utility and Rights", Columbia Law Review, 79: 828,


838-846 (1979), e J. Ely,
"Professor Dworkin's External/Personal Preference
Distinction", Duke Law Journal, 5:959(1983).

100
UMA QUESTO DE PRINCPIO
Minhas reservas estendem-se, devo acrescentar, ao
exemplo paradigmtico oferecido por Ely da reviso
judicial inadequada, que o caso de Roe contra Wade 49. Mas
aqui a questo

mais complexa. Quais so as justificativas


disponveis para
proibir o aborto, digamos, no primeiro trimestre? Se
deixarmos de lado como infundada, do ponto de vista
mdico, a idia
de que o aborto uma ameaa para a me, ento
duas justificativas principais vm mente. A primeira recorre s
opinies
morais da maioria, sem admitir que sejam fundadas.
Mas se

acreditarmos que considerar tais preferncias como


justificativa para restringir a liberdade uma negao da
igualdade,
ento nossa teoria condena essa justificao como
inaceitvel.
A segunda apela para os interesses do nascituro. Se
crianas
no nascidas so pessoas cujos interesses podem ser
considerados

pela

legislao,

ento

essa

segunda

justificativa tem fundamento e passa pelo teste da igualdade. Mas o


Tribunal deve

decidir

sozinho

essa

questo

profunda

indemonstrvel. No
pode encaminhar maioria a questo de determinar
se crianas no nascidas so pessoas, pois fazer isso
considerar que
suas opinies morais oferecem uma justificativa para
as decises legislativas, e isso exatamente o que nossa
teoria da
igualdade de representao probe. (Pela mesma
razo, tam-

pouco pode delegar essa questo ao legislativo ou


aceitar qualquer resposta que o legislativo oferea.) No estou
argumentando (agora) a favor de nenhuma opinio a respeito
do aborto,
ou que Roe contra Wade foi corretamente decidido.
Insisto
apenas em que usar "processo", "democracia" ou
"representao" como frmulas mgicas no traz nenhuma
soluo. O trabalho todo ainda est por fazer.

O frum do princpio
Vimos inmeras pessoas de talento empenhando-se
em
reconciliar a reviso judicial com a democracia. A
estratgia
a mesma: demonstrar que a reviso judicial
adequada no re4 9 . 4 1 0 U.S. 113(1973).

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


101

quer que o Supremo Tribunal substitua julgamentos


legislativos substantivos por novos julgamentos de sua
autoria. As tticas so diferentes. Um programa afirma que o
Tribunal pode
atingir o nvel certo de controle constitucional
valendo-se da
"inteno" dos constituintes. Outro, que o Tribunal
pode evitar
infringir a democracia policiando os processos da
prpria
democracia. Ambos os programas se auto-anulam:
incorporam

justamente os julgamentos substantivos que dizem


que devem
ser deixados ao povo. Essa fuga da substncia deve
terminar na
substncia.
Se queremos a reviso judicial - se no queremos
anular
Marbury contra Madison - devemos ento aceitar
que o Supremo Tribunal deve tomar decises polticas
importantes. A
questo que motivos, nas suas mos, so bons
motivos. Mi-

nha viso que o Tribunal deve tomar decises de


princpio,
no de poltica - decises sobre que direitos as
pessoas tm sob
nosso sistema constitucional, no decises sobre
como se promove melhor o bem-estar geral e que deve tomar
essas decises elaborando e aplicando a teoria substantiva da
representao, extrada do princpio bsico de que o governo
deve tratar

as pessoas como iguais. Se estou certo a respeito


disso e do
que isso significa, so questes para a teoria jurdica
e poltica,
e so essas questes que devemos tentar responder.
Devemos, no obstante, aceitar tudo isso com pesar?
Devemos realmente ficar embaraados porque, segundo
nossa
verso de democracia, um tribunal nomeado deve
decidir para
todos algumas questes de moralidade poltica?
Talvez - mas

essa uma questo muito mais complexa do que


muitas vezes
se reconhece. Se renunciamos idia de que existe
uma forma
cannica de democracia, ento devemos tambm
renunciar
idia de que a reviso judicial est errada porque
compromete
inevitavelmente a democracia. No decorre da que a
reviso
judicial seja correta. Apenas que a questo no pode
ser decidida por rtulos. Os melhores princpios de
moralidade polti-

ca exigem que sempre se atenda vontade da


maioria? A pergunta responde a si mesma. Mas esse apenas o
incio de um
estudo cuidadoso da moralidade da reviso judicial.

102
UMA QUESTO DE PRINCPIO
Se levamos a cabo esse estudo, devemos manter
sempre
em mente o que ganhamos com a idia e a prtica
dessa insti-

tuio. No me refiro apenas s mudanas em nosso


direito e
costumes realizadas pelo Supremo Tribunal. Todo
estudioso
de nossa histria jurdica encontrar decises a
serem deploradas, assim como decises a serem celebradas. A
reviso judicial assegura que as questes mais fundamentais de
moralidade
poltica sero finalmente expostas e debatidas como
questes

de princpio e no apenas de poder poltico, uma


transformao que no pode ter xito - de qualquer modo, no
completamente - no mbito da prpria legislatura. Isso mais
importante que as efetivas decises a que se chegam nos
tribunais
com essa incumbncia.
A reviso judicial uma caracterstica distintiva de
nossa
vida poltica, invejada e cada vez mais copiada em
outros luga-

res. E uma caracterstica penetrante porque obriga o


debate
poltico a incluir o argumento acerca do princpio,
no apenas
quando um caso vai ao Tribunal, mas muito antes e
muito depois. Esse debate no necessariamente muito
profundo nem
sempre muito vigoroso. , no obstante, valioso.
Nas ltimas
dcadas,

os

norte-americanos

debateram

moralidade da segregao racial e chegaram a um grau de consenso,


no nvel do

princpio, que antes se julgava impossvel. Esse


debate no
teria tido o carter que teve, no fosse o fato e o
simbolismo
das decises do Tribunal. Tampouco a conquista do
consenso
essencial para o valor que tenho em mente. Os
funcionrios
pblicos norte-americanos - especialmente o grande
nmero
dos que foram para a faculdade de Direito discordam quanto

ao grau em que os acusados de crimes devem ser


protegidos
custa da eficincia no processo criminal e quanto
pena capital. Discordam quanto a distines de gnero e
outras distines
no raciais na legislao, quanto ao afirmativa*,
ao aborto
e aos direitos dos escolares a uma educao pblica
igual, vi* Nos Estados Unidos, ao favorecendo aqueles
que tendem a s o f r e r discriminao, especialmente no recrutamento para
empregos. Seu uso freqente tam-

bm na seleo de candidatos para a universidade.


(N. do R.)

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


103
vam eles em bairros ricos ou pobres. Mas esses
funcionrios,
como grupo, so extremamente sensveis s questes
de princpio poltico e moral latentes nessas controvrsias;
mais ain-

da, creio, que os funcionrios articulados e de


educao esmerada da Gr-Bretanha, por exemplo. No quero dizer
que o
Tribunal foi seu professor. Muitos deles discordam
profundamente do que o Tribunal disse. Mas no seriam to
sensveis
ao princpio sem a cultura jurdica e poltica de que a
reviso
judicial constitui o mago. Tambm o pblico que
eles representam no leria, pensaria, debateria, nem, talvez,
votaria como

vota sem essa cultura.


Learned Hand preveniu-nos de que no deveramos
ser
governados por juzes-filsofos mesmo que nossos
juizes fossem melhores filsofos50. Mas essa ameaa e
continuar a ser
uma hiprbole. Chegamos a um equilbrio em que o
Tribunal
desempenha um papel no governo, mas no, mesmo
exagerando, o papel principal. Os juristas acadmicos no
prestam ne-

nhum servio ao tentar disfarar as decises polticas


que esse
equilbrio atribui aos juizes. O governo por
sacerdotes acadmicos guardando o mito de alguma inteno original
cannica
no melhor que o governo por guardies platnicos
em roupagens diferentes. O melhor que fazemos trabalhar,
abertamente e com boa vontade, para que o argumento
nacional de

princpio oferecido pela reviso judicial seja o


melhor argumento de nossa parte. Temos uma instituio que
leva algumas
questes do campo de batalha da poltica de poder
para o frum do princpio. Ela oferece a promessa de que os
conflitos
mais

profundos,

mais

fundamentais

entre

indivduo e a sociedade iro, algum dia, em algum lugar, tornar-se


finalmente
questes de justia. No chamo isso de religio nem
de profe-

cia51. Chamo isso de Direito.


50. Learned Hand, The Bill ofRights (Cambridge,
Mass.: Harvard University Press, 1958), p. 73.
51. Perry, "Noninterpretive Review", nota 25 acima,
pp. 288-96.

Captulo 3
Princpio, poltica, processo*

Nada tem mais importncia prtica imediata para um


advogado que as regras que governam suas estratgias
e manobras, e nada produz mais indagaes profundas e
filosficas
que a questo do que deveriam ser essas regras. Uma
dessas
questes formulada rapidamente. As pessoas tm
um direito
profundo de no ser condenadas por crimes de que
so inocentes. Se um promotor acusasse uma pessoa que ele
soubesse ser

inocente, no seria justificativa nem defesa dizer que


condenar
a pessoa pouparia comunidade certo gasto ou que,
de alguma
outra maneira, promoveria o bem-estar geral. Mas,
em alguns
casos, incerto se algum culpado ou inocente de
algum crime. Decorre da, do fato de que cada cidado tem o
direito de
no ser condenado se for inocente, que ele tem
direito aos pro-

cessos mais exatos possveis para pr prova sua


culpa ou inocncia, no importa quo dispendiosos esses
processos possam
ser para a comunidade como um todo?
Suponha (para colocar um argumento tosco) que os
tribunais fossem marginalmente mais precisos se os jris
fossem
compostos por 25 e no por 12 jurados, embora os
julgamentos se tornassem muito mais longos, as revises de
processo

mais freqentes, e todo o processo mais caro. Se


continuarmos
a usar apenas doze jurados para poupar a despesa
extra, o resultado ser que algumas pessoas sero condenadas,
apesar de
* Publicado originalmente em Crime, Proof and
Punishment, Essays in
Memory of Sir Rupert Cross (Londres e Boston:
Butterworths, 1981). Ronald Dworkin.

106
UMA QUESTO DE PRINCPIO

inocentes. Essa deciso um ato de injustia para


todos os que
so julgados por um jri de doze?
Se for, devemos ento reconhecer que nosso sistema
penal - nos Estados Unidos e na Gr-Bretanha, assim
como em
toda a parte - injusto e viola sistematicamente os
direitos individuais.

Pois

os

procedimentos

que

proporcionamos para pr
prova a culpa ou inocncia so menos exatos do
que pode-

riam ser. s vezes, fazemos isso simplesmente para


economizar o dinheiro pblico e, s vezes, para assegurar
diretamente
algum benefcio social especfico, como proteger o
poder da
polcia de colher informaes sem exigir que ela
revele os nomes dos informantes quando a defesa solicita essa
informao.
Se isso no injustia sistemtica, por que no o ?
Se as pessoas no tm direito aos julgamentos mais
exatos

possveis, seja qual for o custo, ento a que nvel de


exatido
elas tm direito? Devemos partir para o outro
extremo, e sustentar que as pessoas acusadas de crime no tm
direito a nenhum nvel particular de exatido? Essa seria nossa
suposio
se escolhssemos os processos de julgamento e as
normas sobre as provas baseados inteiramente nos clculos de
custo e be-

nefcio sobre o melhor benefcio para a sociedade


como um
todo, equilibrando os interesses dos acusados com os
interesses dos que ganhariam com a economia de recursos
pblicos
para "maior bem do maior nmero". Essa abordagem
utilitarista seria compatvel com nossa ardorosa declarao
de que os
inocentes tm direito de ser libertados? Se no,
existe algum
meio-termo disponvel entre essas duas exigncias
extremas,

de que um indivduo tem direito aos processos mais


exatos possveis e de que ele no tem direito a absolutamente
nada no que
diz respeito a processos?
So questes difceis. No conheo nenhuma
discusso sistemtica a esse respeito na filosofia poltica. Em vez
disso,
elas foram deixadas simples frmula de que
questes de prova e processo devem ser decididas encontrando-se "o
equil-

brio correto" entre os interesses do indivduo e os


interesses da
comunidade como um todo, o que meramente
reformula o problema. Na verdade, pior que uma mera
reformulao, pois os

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


107
interesses de cada indivduo j esto equilibrados
com os inte-

resses da comunidade como um todo, e a idia de


um equilbrio adicional, entre seus interesses isolados e os
resultados do
primeiro

equilbrio,

portanto,

de

difcil

compreenso. Devemos tentar encontrar respostas mais teis para nossas


questes,
inclusive, se possvel, uma explicao de por que
essa conversa de "equilbrio correto" pareceu to adequada. Mas
vale a
pena pararmos, primeiro, para observar como nossas
questes

esto ligadas a uma srie de questes aparentemente


diferentes, tericas e prticas, do direito referente s provas.
As questes sobre substncia e processo no Direito
penal
surgem tambm no Direito civil, e, embora nesse
caso o conflito entre questes de interesse individual e pblico
talvez seja
menos dramtico, mais complexo. Quando uma
pessoa recorre justia em uma questo civil, ela pede ao
tribunal que

imponha seus direitos, e o argumento de que a


comunidade
estaria melhor se esse direito no fosse aplicado no
considerado um bom argumento contra ela. Aqui, devemos
tomar cuidado para no cair numa conhecida armadilha.
Muitas vezes,
quando o queixoso expe seu caso indicando uma lei
que lhe
concede o direito que ora reivindica, a prpria lei,
como fato

histrico, foi aprovada porque o legislativo pensou


que o pblico se beneficiaria como um todo, numa espcie de
soluo utilitarista, se pessoas como o ru tivessem um direito
jurdico ao
que a lei especifica. (Ou seja, a lei foi aprovada por
razes no
de princpio, mas de poltica.) No obstante, a
reivindicao do
queixoso, baseada nessa lei, uma reivindicao de
direito.
Suponha, por exemplo, que o queixoso promova a
ao ba-

seado numa lei que lhe confere uma indenizao


tripla por danos contra um ru cujas prticas comerciais
reduziram a competio com desvantagem para o primeiro. Suponha
que o legislativo aprovou essa lei apenas por razes
econmicas. Ele
acreditava que a lei encorajaria investimentos,
criaria empregos, reduziria a inflao e, de outras maneiras,
contribuiria para

o bem geral. Contudo, mesmo num caso to


definido, o queixoso est se valendo de um argumento de princpio
quando
promove a ao no tribunal, no de um argumento
de poltica.

108
UMA QUESTO DE PRINCPIO
Pois ele ainda teria o direito de vencer, em nossa
prtica jurdica, mesmo se admitisse (e o tribunal concordasse)
que a lei era

insensata do ponto de vista poltico e no teria as


supostas conseqncias benficas, de modo que o bem-estar
pblico ganharia com sua rejeio. No necessrio, para fazer de
sua reivindicao uma reivindicao de princpio e no de
poltica,
que algum realmente pense que a lei insensata
como poltica. Basta que sua reivindicao seja independente de
quaisquer

suposies sobre a sabedoria da lei. At que a lei


seja revogada, ele continua a ter o direito indenizao tripla
por danos,
seja o que for que se pense dos fundamentos
polticos que lhe
do esse direito.
Portanto, o mesmo problema que vimos na estrutura
do
processo criminal surge tambm em aes civis. Pois
ainda
mais claro nesse caso que no caso criminal que os
julgamentos

oferecem menos que a garantia tima e possvel de


exatido. E
mais claro ainda que a economia assim alcanada
justificada
por consideraes do bem-estar pblico geral. As
duas perguntas que levantamos sobre o Direito penal reaparecem
aqui. O
papel do bem-estar social na instaurao do processo
civil
compatvel com nossa compreenso de que, se o
queixoso ou o
ru tem o direito legal de ganhar a causa, ele deve
ganh-la

mesmo que o pblico perca? Se compatvel, as


partes de uma
ao civil tm direito a algum nvel especfico de
exatido? Ou
apenas uma questo de quais processos e normas
sobre as
provas funcionam no interesse pblico geral?
Essas perguntas, tal como aplicadas a casos civis,
sugerem
mais uma questo sobre o direito acerca das provas,
uma questo que se refere mais amplamente teoria da
deciso judicial.

Receio que levar um pouco mais de tempo para ser


formulada. Acabei de dizer que o queixoso numa ao civil
afirma um
direito a vencer, e no meramente um argumento de
poltica no
sentido de que sua vitria seria do interesse geral.
Isso teria a
concordncia geral quanto ao que podemos chamar
de casos
fceis, isto , quando o direito a vencer do queixoso
estabele-

cido sem controvrsias pela doutrina, como uma lei


ou uma
deciso anterior de um tribunal suficientemente
elevado. To-

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


109
dos concordariam que o argumento do queixoso que se apenas indicar uma lei j tem um argumento - antes
um argumento de princpio que de poltica.

Isso, porm, menos claro num caso controverso,


isto ,
quando juristas competentes se dividem quanto a
qual deciso
se exige, porque as nicas leis ou precedentes
pertinentes so
ambguos ou no h nenhuma opinio firmada com
pertinncia direta, ou porque o direito, por alguma razo, no
est assente. Em tal caso, os advogados do queixoso, no
obstante,
apresentaro um argumento no sentido de que,
levando-se tudo

em considerao, sua demanda mais forte que a do


ru, e os
advogados do ru apresentaro um argumento
diferente, no
sentido oposto. No fim, o juiz (talvez toda uma srie
de juizes, se houver recursos) decidir dando preferncia a
um dos
dois

argumentos

ou,

talvez,

fornecendo

um

diferente. Acredito que mesmo em casos controversos como esses,


os argu-

mentos que os advogados propem e os juizes


aceitam so
antes argumentos de princpio que de poltica, e que
assim
que deve ser. Mesmo em um caso desse tipo, quando
a lei
(dependendo da metfora preferida) nebulosa, no
estabelecida ou inexistente, creio que o queixoso pretende
afirmar que
tem direito a vencer e no meramente que a
sociedade ganharia se ele vencesse.

Mas no persuadi todos de que assim (para dizer o


mnimo), e vrios crticos propuseram um grande nmero
de exemplos contrrios minha afirmao. Muitos deles so
extrados
da lei de processos em geral e da lei sobre provas em
particular. Considera-se que uma srie de decises inglesas
recentes
fornece um tal conjunto de contra-exemplos. Em D
contra
National Society for the Prevention of Cruelty to
Children, por

exemplo, uma mulher que fora falsamente acusada


por um informante annimo de crueldade para com os filhos,
moveu uma
ao contra o rgo de defesa dos menores e pediu o
nome do
informante1. O rgo resistiu, argumentando que
receberia menos informaes annimas e, portanto, estaria em
pior posio
1. [1978] AC 171, [1977] 1 A l i ER589.

110
UMA QUESTO DE PRINCPIO
para proteger crianas de modo geral se fosse
conhecido que
podia ser forado a divulgar os nomes dos
informantes. A Cmara dos Lordes disse que, embora normalmente os
tribunais
ordenassem a revelao de tal tipo de informao em
inquritos anteriores ao julgamento, o argumento do rgo
tinha fun-

damento nesse caso, pois seria contrrio ao interesse


pblico
que o nome do informante fosse revelado.
O Tribunal de Apelao chegou ao resultado oposto
num
caso semelhante, mas por meio de um argumento
que aparentemente confirma a importncia de argumentos de
poltica em
casos como esses2. Um empregado desconhecido da
British
Steel Corporation divulgou um memorando interno
confiden-

cial para a Granada Television, que usou o


memorando como
base para um programa que fazia crticas direo.
A empresa
exigiu a devoluo do documento, e a Granada
assentiu, mas
apenas depois de desfigurar o documento para
remover todas
as pistas quanto identidade do empregado desleal
(assim o
considerava a empresa). A companhia promoveu
ento uma
ao pedindo o nome do empregado, valendo-se do
precedente

proporcionado pela deciso da Cmara dos Lordes


em Norwich
PharmacaP. O juiz Denning, no Tribunal de
Apelao, sugeriu que, a no ser por certas circunstncias que ele
considerava
afetarem a questo, teria recusado a revelao com
base no
fundamento de que a imprensa pode servir melhor
ao interesse
pblico se no for obrigada a revelar o nome de seus
informan-

tes. Na verdade, juntamente com seus colegas do


Tribunal, ele
ordenou a revelao porque, a seu ver, a Granada
havia se
comportado mal. No havia informado empresa
com suficiente antecedncia que estava de posse do
memorando, e a entrevista baseada no memorando no fora conduzida
com o decoro adequado.
Esse fundamento da deciso ftil e perigoso. No
cabe

aos tribunais criticar o critrio editorial ou a cortesia


da imprensa, e qualquer Estado de Direito que subordine
os poderes
2. British Steel Corporation v. Granada Television
Ltd. (no relatado).
3. [1976] AC 171, [1977] 1 A l i ER589.

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


111
da imprensa ao que os juizes pensam a respeito de
suas manei-

ras uma ameaa maior sua independncia do que


uma regra
categrica exigindo que revelem o nome de seus
informantes.
Mas o julgamento de fundo do tribunal - de que o
efeito sobre
o acesso do pblico informao deve ser levado
em considerao quando se decide que material pode ser
revelado na instruo de processos em litgio de direito civil - de
grande
importncia.

Pois, mesmo se dissermos que em D contra NSPCC


o tribunal atrelou a questo da demonstrao - de se
exigiria ou
no a revelao do nome do informante - aos direitos
antagnicos das crianas que estariam menos protegidas se
fosse ordenado esse tipo de revelao, no podemos ter essa
viso
quanto a Granada. Nenhum membro do pblico tem
direito
informao que companhias de televiso perderiam
se fossem

foradas a divulgar os nomes dos que entram em


contato com
elas confidencialmente. Esse fato bvio s vezes
obscurecido
pela expresso, popularizada pela imprensa em anos
recentes,
de que o pblico possui o que se chama "direito de
saber".
Essa expresso somente faz sentido se for entendida
meramente no sentido de que, em geral, do interesse do
pblico ter mais

e no menos informao a respeito, por exemplo, da


administrao interna de indstrias estatais. No significa
que qualquer membro individual do pblico tenha direito a
essa informao no sentido estrito de que seu direito
constituiria um
argumento de princpio exigindo a revelao. Isto ,
no significa que seria errado neg-la, mesmo que a
comunidade como
um todo sofresse com sua revelao. Assim, a
suposio de fun-

do na Granada, de que, se no tivesse havido falta de


decoro
por parte da companhia de televiso, o pedido da
Steel Corporation teria sido negado por causa do interesse do
pblico na
informao, parece valer-se de um argumento de
poltica e no
de princpio para justificar uma deciso judicial4.
Mas, se for assim, devem-se levantar dvidas sobre
os aspectos descritivo e normativo de minha afirmao
sobre casos

4. Ver cap. 19, "A imprensa est perdendo a Primeira


Emenda?"

1
112 UMA QUESTO DE PRINCPIO
controversos. O aspecto normativo sustenta que seria
errado os
juizes

decidirem

aes

civis

com

base

em

fundamentos de poltica. Essa uma afirmao sobre a deciso final de


um caso.

Ela exige (colocando subjetivamente) que um juiz s


conceda
indenizao por danos a um ru se acredita que ele
tem direito
a essa reparao. No suficiente acreditar que
estar atendendo ao interesse pblico com a criao de um novo
direito no
queixoso. Isso, em si, no estipula nada sobre como
o juiz deve
formar sua opinio quanto ao queixoso ter ou no
direito a um
dado remdio jurdico. No diz que ele no deve
levar em

conta o interesse pblico ao determinar como ele (ou


outros
juizes de fato e Direito) deve proceder ao examinar
essa questo. Portanto, o argumento normativo que proponho
no condena, em si, os juizes que consideram as
conseqncias sociais
de uma norma relativa a prova em confronto com
outra ao decidir se a NSPCC ou a Granada Television devem
fornecer

certa informao que ser usada na determinao de


seus direitos jurdicos substantivos.
Ainda assim, a fora normativa de minha afirmao
seria,
com certeza, diminuda - ou mesmo desapareceria se
os juizes
estivessem

autorizados

decidir

questes

processuais com
base no que podemos chamar de argumentos de
poltica puros.
Se tivessem permisso, por exemplo, de decidir
exigir ou no

que a NSPCC fornea os nomes dos informantes


simplesmente confrontando a perda potencial para os queixosos
com os
ganhos potenciais para as crianas num clculo de
custo-benefcio padro. Pois isso converteria a afirmao
orgulhosa de
que a sociedade honra reivindicaes feitas em nome
de direitos, mesmo custa do bem-estar geral, em um gesto
vo, facilmente anulado pela recusa dos processos necessrios
para a

garantia do exerccio desses direitos sem nenhum


motivo melhor que esse mesmo interesse pblico. Assim,
aqueles que se
orgulham dessa afirmao orgulhosa tm motivo
para verificar
se possvel encontrar algum meio-termo entre a
idia inexeqvel da mxima exatido e a negao resignada de
todos os
direitos processuais.
Surgem

ameaas

descritivo de

paralelas

contra

aspecto

minhas afirmaes sobre a prestao jurisdicional.


Mais uma

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


113
vez, minha afirmao diz respeito deciso final das
aes
judiciais. Digo que os juizes julgam pleitos civis
antes por meio
de argumentos de princpio que de poltica, mesmo
em casos

muito difceis. Quero dizer que s concedem o


benefcio que o
queixoso exige se esto convencidos de que ele tem
direito a
esse benefcio, ou que negam o benefcio se esto
convencidos
de que o queixoso no tem tal direito. Mais uma vez,
isso no
implica, estritamente falando, nenhuma afirmao
sobre como
os juizes decidem se o queixoso tem ou no o
direito. No afirmo, certamente, que os juizes nunca levam em conta
as conse-

qncias sociais ao fixar normas de convencimento


ou outras
regras processuais. Assim, no constitui um exemplo
contrrio
minha afirmao quando os juizes consideram o
interesse do
pblico ao decidir se uma organizao de proteo a
crianas
ou um ramo da imprensa deve revelar informaes
que tm relao com a deciso sua frente.
Mas, outra vez, minhas afirmaes descritivas
seriam

ameaadas por qualquer concesso de que essas


decises, com
freqncia, no passavam de questes de poltica,
isto , que
muitas vezes foram tomadas apenas por um clculo
utilitarista
de rotina, confrontando-se o dano para a posio
financeira de
algum litigante contra os ganhos para a sociedade
em geral no
caso de alguma regra excludente. Pois, como a
distino ntida

entre decises substantivas e de processo arbitrria


a partir de
um ponto de vista normativo, como acabamos de
ver, qualquer
teoria descritiva que dependa tanto dessa distino,
mesmo que
factualmente correta, no pode ser uma teoria
profunda sobre a
natureza da prestao jurisdicional, mas tem de ser
apenas uma
afirmao que por acaso verdadeira, talvez por
razes de acidente histrico, no que diz respeito a uma parte da
prestao ju-

risdicional e falsa no que diz respeito a outra.


Assim, qualquer um que pense, como eu, que a
prestao
jurisdicional substantiva no Direito uma questo de
princpio, e que essa uma importante afirmao tanto em
termos
normativos quanto tericos, tem um interesse
especial em saber se possvel encontrar um meio-termo entre as
afirmaes
exageradas e as niilistas sobre os direitos que as
pessoas tm a

114
UMA QUESTO DE PRINCPIO
processos no tribunal. Porm, antes que finalmente
me volte
para essa e outras questes levantadas at agora,
descreverei
outra discusso jurdica que suscita essas questes
de maneira
diferente.
O Tribunal de Apelao e a Cmara dos Lordes
deram ori-

gem a uma discusso fascinante sobre as exigncias


do que na
Gr-Bretanha se denomina justia natural e nos
Estados Unidos, devido processo legal. No caso Bushell contra
Secretary
of the State for the Environment, por exemplo,
surgiu a questo
de se o departamento do meio ambiente, que
manteve audincias para decidir sobre a construo ou no de uma
estrada

atravessando parte da cidade de Birmingham,


poderia corretamente excluir do mbito dessas audincias o seu
prprio "Livro Vermelho", um documento que estabelece certas
previses
gerais sobre o fluxo de trfico que o departamento
desenvolvera para o pas como um todo5.0 departamento no
permitiu que
os grupos que se opunham estrada contestassem os
nmeros
do Livro Vermelho, que ele propunha usar em
relao com sua

deciso, limitando-se, em vez disso, a ouvir questes


puramente locais. Mais tarde, o departamento admitiu
que os nmeros do Livro Vermelho no eram precisos, pois
no levavam
em conta a reduo prevista no uso de estradas
devido aos custos
elevados do combustvel, embora, no obstante,
argumentasse
que sua deciso, que foi a de construir a estrada, era,
de qualquer
modo, a deciso correta.

Os grupos de oposio levaram o departamento ao


tribunal, e o Tribunal de Apelao, numa deciso de lorde
Denning,
sustentou que a recusa da oportunidade de contestar
o Livro
Vermelho foi uma negao da justia natural e,
portanto, tornava invlidas as audincias e a deciso. A Cmara
dos Lordes, com a opinio dividida, decidiu contrariamente.
Argu-

mentou que o departamento estava dentro de seus


direitos ao
limitar as audincias locais a questes que variavam
de uma
localidade para outra, excluindo as previses gerais
sobre
fluxo de trfico e outras questes que precisam ser
decididas
5. (1979) 123 Sol Jo 605, CA; revisado [1980] 2 A l
1 E R 6 0 8 , HL.

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


115

centralmente para orientar todas as decises locais


de maneira
uniforme.
Bushell apresenta o mesmo problema que estivemos
considerando, sobre a ligao entre decises polticas
substantivas
e processuais, mas no sentido inverso. Pois
incontrovertido
(acho) que a deciso de construir ou no uma estrada
numa
certa direo , na ausncia de circunstncias
especiais que

suponho no terem estado presentes, uma questo de


poltica.
Se era do interesse geral do pblico construir a
estrada conforme desejava o departamento, considerando-se
plenamente, nessa determinao, o impacto adverso sobre os
particularmente
incomodados por essa deciso, ento foi correta a
deciso de
construir a estrada. Nenhum indivduo ou grupo tem
qualquer

direito, no sentido estrito, contra essa deciso. (No


seria errado construir a estrada contra a objeo de alguma
pessoa em
particular, se construir a estrada fosse, na verdade,
do interesse
geral.) Naturalmente, se a estrada ameaasse
seriamente a vida
ou a sade de qualquer indivduo, isso modificaria a
situao.
Seria possvel pensar que essa pessoa teria um
direito contra a
estrada exatamente nesse sentido estrito. Mas esse
o tipo de

circunstncia especial que estou supondo que estava


ausente
no caso.
Se a questo quanto a construir uma estrada numa
certa direo uma questo de poltica, ento no seria
tambm uma
questo de poltica a questo adicional quanto
forma e dimenso das audincias pblicas a se realizarem para se
tomar a deciso? O Tribunal de Apelao, na verdade, negou
essa ligao.

Sustentou que as consideraes de "justia natural"


aplicam-se
mesmo a audincias a servio de decises de
poltica. Portanto,
devemos perguntar se o compromisso com direitos
processuais
nos processos jurdicos criminais e civis, quando
tivermos identificado

esses

direitos,

realmente

tm

essa

conseqncia.
Identificamos uma srie de questes que agora
enunciarei

outra vez, embora de maneira ligeiramente diferente.


(1) coerente, com a proposio de que as pessoas tm
direito de no

116
UMA QUESTO DE PRINCPIO
ser condenadas por um crime que no cometeram,
negar s pessoas quaisquer direitos, no sentido estrito, a
processos que ponham prova sua inocncia? (2) Se no, a coerncia
exige que

as pessoas tenham direito aos processos mais


precisos possveis? (3) Se no, existe algum meio-termo
defensvel, segundo
o qual as pessoas tm alguns direitos processuais,
mas no aos
processos mais precisos possveis? Como tais
direitos poderiam ser formulados? (4) Nossas concluses so
vlidas para o
Direito civil, assim como para o Direito penal? (5)
As decises

que os tribunais tomam a respeito do processo, no


decorrer de
um julgamento, so decises de poltica ou de
princpio? O que
deveriam

ser?

(6) As

pessoas

tm

direitos

processuais no que
diz respeito a decises polticas acerca de uma
poltica?
Ser conveniente comear pela primeira dessas
questes.
Imagine uma sociedade que estabelea como
absoluto o direito
de no ser condenado se inocente, mas que negue
no apenas o

direito ao processo mais exato possvel, mas tambm


qualquer direito a algum processo especfico. Essa sociedade
(que chamarei de sociedade eficiente em custos) planeja
processos criminais, inclusive normas de prova, medindo o
sofrimento estimado daqueles que seriam erroneamente condenados se
uma
regra particular fosse escolhida, mas que seriam
absolvidos se

um padro de exatido mais elevado fosse


estabelecido, em
comparao com os benefcios para outros que
decorrero de
se escolher essa regra em vez do padro mais
elevado.
No verdade que o direito de no ser condenado se
inocente um mero embuste, sem nenhum valor na
sociedade eficiente em custos. Pois o direito probe os promotores
de acusarem pessoas que eles sabem ser inocentes.
Certamente existe

valor moral, mesmo numa sociedade eficiente em


custos, nessa proibio. Pois h uma injustia especial em
afirmar que
algum

cometeu

um

crime

quando

se

tem

conhecimento de
que isso falso. Entre outras coisas, uma mentira.
Assim, parece no haver nenhuma incoerncia lgica num
esquema moral que aceita o risco de erros involuntrios sobre
culpa ou ino-

cncia para economizar fundos pblicos para outros


usos, mas
que no permite mentiras deliberadas para o mesmo
propsito.

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


117
Mas h outro tipo de incoerncia, que levar um
momento
para ser explicada. Os direitos polticos, como o de
no ser
condenado se inocente, funcionam principalmente
como ins-

trues ao governo, e podemos ser tentados a pensar


que no
h nada errado quando o governo observa a
instruo e comete
um erro sem culpa. Mas isso falso, pois a violao
de um
direito constitui um tipo especial de dano, e as
pessoas podem
sofrer esse dano mesmo quando a violao
acidental. Devemos distinguir entre o que podemos chamar de
dano simples

que uma pessoa sofre por meio da punio, seja essa


punio
justa ou injusta - por exemplo, sofrimento,
frustrao, dor ou
insatisfao de desejos que ela sofre s por perder
sua liberdade, ser espancada ou morta - , e os danos adicionais
que se
pode dizer que ela sofre sempre que sua punio
injusta, pelo
simples fato dessa injustia. Chamarei estes ltimos
de "fator
de injustia" em sua punio, ou seu dano "moral".
O dano

que algum sofre pela punio pode incluir


ressentimento,
escndalo ou alguma emoo similar, e mais
provvel que
inclua alguma emoo desse tipo quando a pessoa
punida acredita que a punio injusta, quer seja quer no.
Qualquer emoo desse tipo parte do dano simples, no o fator
de injustia.
Esta uma noo objetiva que pressupe que
algum sofre um

dano especial quando tratado injustamente, quer


tenha conhecimento disso ou se importe com isso quer no, mas
que no
sofre esse dano quando no tratado injustamente,
mesmo
acreditando que est sendo e realmente se importe
com isso.
um questo emprica se algum que punido
injustamente sofre mais danos simples quando sabe que as
autoridades cometeram um erro do que quando sabe que elas
deliberadamente

armaram-lhe uma cilada. Mas um fato moral, se a


suposio
do ltimo pargrafo estiver certa, que o fator de
injustia em
seu dano maior no segundo caso.
Pode-se ser ctico quanto idia de um fator de
injustia,
enquanto componente do dano, no seguinte sentido.
Poder-seia afirmar que a idia confunde a quantidade de dano
que algum sofre em decorrncia de decises oficiais com
a questo

diferente de se esse dano justo ou injusto. Algum


que sofre

118
UMA QUESTO DE PRINCPIO
certo grau de dor, frustrao ou incapacitao
decorrente de
certa punio - o dano "simples" - no sofre mais
dano quando inocente do que quando culpado. O dano que
realmente

sofre injusto no primeiro caso, seja qual for sua


dimenso,
mas dizer que a injustia, de alguma maneira,
aumenta o dano,
apenas

confunde

discusso.

No

obstante,

realmente sentimos mais compaixo por algum quando sabemos


que foi
tapeado, ainda que mais nada saibamos sobre sua
perda, e realmente acreditamos que algum a quem se contou
uma mentira
sofre um dano, mesmo quando ele permanece
ignorante do

fato e no sofre nenhum dano simples como


conseqncia.
Para meu presente objetivo, contudo, no
importante se
a idia de um dano moral distinto aceita ou
rejeitada, pois,
mesmo se abandonamos essa idia, ainda assim
devemos aceitar sua substncia de forma diferente. Pois,
certamente, queremos ser capazes de dizer que a situao pior
quando uma pes-

soa inocente condenada, apenas por causa da


injustia, mesmo que relutemos em dizer que essa pessoa est em
pior situao; e at para dizer isso precisamos de uma noo
de custo
moral ou prejuzo moral no valor dos resultados ou
situaes.
Essa noo ter a mesma funo em meu argumento
que a
idia de um dano moral para uma pessoa individual,
exceto
pelo fato de que trata o dano como geral, no como
especifica-

do. Suponha que descubramos que uma pessoa


executada por
assassinato muitas dcadas atrs era, na verdade,
inocente. Desejaremos dizer que o mundo ficou pior do que
pensvamos,
embora possamos acrescentar, se rejeitarmos a idia
de dano
moral, que ningum sofreu nenhum dano que
ignorssemos
nem ficou numa situao pior, de alguma maneira,
do que ima-

ginvamos. No restante deste ensaio, aplicarei a


idia de dano
moral s pessoas, embora pouca coisa seria alterada
nos argumentos se, em vez disso, usasse a idia de um custo
moral para
as situaes, no atribuvel a pessoas.
Podemos agora perceber por que parece to estranha
a conduta de nossa imaginada comunidade eficiente em
custos, que
reconhece um direito absoluto de no ser condenado
se ino-

cente, mas que submete questes de prova e


processo a uma

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


119
anlise utilitarista comum de custo e benefcio. Pois
no faz
sentido para nossa sociedade estabelecer como
absoluto o direito de no ser condenado quando inocente, a
menos que essa
sociedade reconhea o dano moral como um tipo
distinto de

dano contra o qual as pessoas devam ser


especialmente protegidas. Mas o clculo utilitarista que a sociedade
eficiente em
custos utiliza para determinar como sero os
processos criminais um clculo que no pode incluir o dano moral.
O fator
de injustia numa punio errada escapar a
qualquer clculo
utilitarista, por mais refinado que seja, que mea o
dano por

meio de algum estado psicolgico ao longo do eixo


prazer-dor,
ou por meio da frustrao de desejos ou preferncias
ou como
alguma funo ao longo das hierarquias de
preferncia cardinais ou ordinais de pessoas individuais, mesmo que
o clculo
inclua as preferncias que as pessoas tm no sentido
de que
nem elas nem outros sejam punidos injustamente.
Pois o dano
moral uma noo objetiva, e se algum
moralmente preju-

dicado (ou, na linguagem alternativa, se h um


prejuzo moral
na situao) quando punido sendo inocente, esse
dano moral ocorre mesmo que ningum saiba ou suspeite
dele, e mesmo que - e talvez especialmente nesse caso pouqussimas
pessoas se importem.
Portanto, a prtica da sociedade eficiente em custos
s faz
sentido se aceitamos que h um grande dano moral
distinto

quando algum enganado, mas nenhum quando ele


condenado por engano. Isso muito implausvel e explica,
na minha
opinio, por que a combinao de processos nos
parece bizarra.
Devemos perguntar como os processos da sociedade
eficiente
em custos devem ser mudados para dar lugar ao
reconhecimento do dano moral. E necessrio - ou possvel insistir no

direito aos processos mais precisos? Primeiramente,


porm,
devemos considerar duas possveis objees ao
argumento que
acabo de propor, de que os processos que a
sociedade eficiente
em custos, tal como se apresentam, realmente
revelam uma
espcie de incoerncia moral.
Disse que seu endosso de um direito absoluto de no
ser
condenado se inocente demonstra o reconhecimento
do dano

120
UMA QUESTO DE PRINCPIO
moral como um tipo independente e importante de
dano, ao
passo que sua aceitao de um clculo utilitarista
comum sobre questes processuais nega essa independncia e
importncia. Algum poderia contestar cada uma dessas
afirmaes.
Poderia dizer, primeiro, que uma sociedade que
rejeitasse a

idia de dano moral acima e alm do dano simples, e


visasse
apenas maximizao da utilidade em alguma
concepo comum (digamos, maximizar o equilbrio do prazer
diante da dor),
faria bem em adotar um direito absoluto de que
ningum seja
condenado por um crime quando se sabe da sua
inocncia.
Afirmaria que uma sociedade que permite que as
autoridades

sequer

brinquem

com

idia

de

condenar

deliberadamente uma
pessoa inocente gerar mais dano simples que uma
sociedade
que no permite isso. Essa a hoje conhecida defesa
utilitarista dos dois nveis de sentimentos morais comuns. Tal
defesa
parece-me, neste e em outros casos, retrgrada. Os
que argumentam dessa maneira no tm nenhuma prova
direta a favor
de suas afirmaes instrumentais. (Como poderiam
saber ou

mesmo ter boas razes para crer que uma sociedade


de inteligentes funcionrios de conduta utilitarista, que
somente em ocasies muito especiais considerariam condenar o
inocente, seria
pior, no que diz respeito utilidade a longo prazo,
que uma
sociedade que desqualificasse seus funcionrios de
fazer isso
uma vez sequer?) Em vez disso, sustentam, a partir
do fato de

que nossas intuies morais reprovam que se


condene o inocente, que tal desqualificao deve servir aos
interesses utilitaristas de longo prazo de qualquer sociedade.
Mas no preciso apoiar-me em minhas suspeitas
gerais
quanto a argumentos desse tipo. Pois a justificao
em dois nveis das convices morais comuns, por mais
persuasiva ou
no que possa ser em outros contextos, no est em
questo

aqui. Os membros da sociedade eficiente em custos


de meu
exemplo consideram (como acho que a maioria de
ns) que seria errado condenar deliberadamente o inocente,
mesmo que
houvesse um benefcio utilitarista de longo prazo a
ser ganho.
Consideram, em outras palavras, que o direito de
no ser condenado quando inocente um direito genuno,
superior at mes-

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


121
mo utilidade a longo prazo, no um direito
instrumental a servio dela. essa opinio que, segundo penso,
pressupe a idia
de dano moral.
Em segundo lugar, algum poderia dizer que o teste
utilitarista que a sociedade eficiente em custos utiliza
para determinar os procedimentos no rejeita, na verdade, essa
idia nem

supe que no h nenhum dano moral quando


algum condenado erroneamente, porque mesmo um teste
utilitarista comum
ser efetivamente sensvel ao dano moral. Pois
suponha que
realmente descobrimos que algum condenado e
punido por
assassinato muito tempo atrs era inocente. Com
isso, descobrimos que o dano simples causado a ele,
considerado por si

s, era desnecessrio, pois as polticas utilitaristas


gerais do Direito penal teriam sido igualmente promovidas talvez at de
maneira melhor - se ele no fosse punido.
Descobrimos que o
dano simples, que se reflete na soma utilitarista, era
injustificado pelo teste utilitarista simples, e isso nos d
razo para lamentar

os

processos

que

produziram

ou

permitiram. Poderamos ainda concluir, claro, que desses processos,


no obs-

tante, resultou mais ganho lquido do que teria


resultado de
processos mais precisos, porque o dano simples
desnecessrio
foi menor, no total, do que teria sido a despesa
adicional dos
processos mais precisos. Nosso teste, porm,
sensvel ao dano
moral, pois identifica o dano simples associado com
o dano moral como desnecessrio e, portanto, como tendo
peso, por si s,
contra os processos que o permitiram.

Mas esse argumento falho porque no verdade,


em nenhum sentido relevante, que o dano simples
associado ao dano
moral era desnecessrio. Condenar essa pessoa em
particular,
apesar de inocente, poderia, por uma enorme
variedade de razes, ter contribudo de maneira especialmente
eficiente para a
coibio, ou para outra conseqncia do sistema
penal que a

utilidade aprove. Na verdade, se s vezes poderia ser


do interesse utilitarista a longo prazo da comunidade que as
autoridades condenassem deliberadamente algum que
julgassem inocente (e essa possibilidade a ocasio para
reconhecer um direito contra isso), ento, igualmente, s vezes
poderia ser do

122
UMA QUESTO DE PRINCPIO

interesse utilitarista a longo prazo da comunidade


que algum
inocente fosse condenado inocentemente. No
decorre da, portanto, que quando descobrimos uma injustia
passada tambm
descobrimos uma ocasio em que a utilidade teria
ganho, mesmo considerando apenas as conseqncias diretas
dessa injustia, se ela tivesse sido evitada. Assim, mesmo a
descoberta de

um grande nmero de tais incidentes no nos daria,


automaticamente, um custo utilitarista para contrapor aos
custos de termos adotado processos mais caros.
Parece ainda mais claro que mesmo quando o dano
simples que tambm dano moral um erro do ponto
de vista utilitarista - quando a utilidade teria sido promovida se
o dano
simples tivesse sido evitado - a magnitude do dano
simples

pode ser muito diferente da magnitude do dano


moral. Quando
algum velho, doente e fraco executado por uma
comunidade
que erroneamente o considera culpado de traio, o
dano simples, considerado em termos utilitaristas frios, pode
ser bem pequeno, mas o dano moral muito grande. A diferena
ser importante quando se levantar a questo de se a
possibilidade
desse dano justifica a adoo de processos caros que
reduziro

suas chances. Se, no cmputo geral, o incidente se


inclui apenas na dimenso do dano simples, ento no se pode
absolutamente propor o argumento a favor de processos mais
caros.
Mas se ele includo na dimenso de seu dano
moral, pode pesar muito.
Portanto, essas objees efetivamente reforam
minha sugesto de que uma sociedade que submete questes
de proces-

so criminal a um clculo utilitarista comum no


reconhece a
independncia ou importncia do dano moral, ou, se
o reconhece, no reconhece que mesmo a condenao
acidental de
uma pessoa inocente ocasio de dano moral. A
sociedade eficiente em custo que imagino, portanto, realmente
age sem coerncia. Mas isso no tudo, pois precisamos agora
encarar a

segunda questo de nossa lista. Se a sociedade


eficiente em
custo defeituosa, devemos substitu-la por uma
prtica na
qual todas as outras necessidades e benefcios
sociais sejam sacrificados para que se produza o mais elaborado e
preciso processo criminal que o mundo j viu?

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


123

Poderamos impor essa terrvel exigncia ordenando


que
se evitasse o dano moral como lexicamente
prioritrio a todas
as outras necessidades. No decorreria exatamente
desse ordenamento lexical que nunca teramos uma desculpa
para escolher menos que o mais preciso processo criminal,
pois poderia
haver outras formas de dano moral alm da
condenao inocente do inocente. Talvez haja dano moral, por
exemplo, no

detectado em nenhum clculo utilitarista comum,


quando a
sociedade negligencia a educao dos jovens, de
modo que a
proviso de fundos para a educao pblica
competisse com os
fundos para a exatido do julgamento criminal
mesmo sob a
restrio do ordenamento lxico. Mas uma sociedade
governada por essa restrio seria obrigada a fornecer o
nvel mais ele-

vado possvel de exatido para o sistema (como


poderamos
cham-lo) de evitar inteiramente o dano moral, e
nunca poderia devotar fundos pblicos a comodidades, como a
melhoria
do sistema virio, por exemplo, na medida em que
qualquer
despesa adicional do processo criminal poderia
melhorar sua
exatido. Nossa sociedade claramente no observa
essa imposio, e a maioria das pessoas a consideraria severa
demais.

Contudo, no poderamos escapar severa exigncia


se
fssemos

obrigados

admitir

que

condenar

acidentalmente um
inocente to mau quanto incrimin-lo falsa e
deliberadamente. Admitiramos incriminar falsamente algum por
roubo armado se, por alguma razo, cem roubos armados
potenciais
pudessem ser com isso evitados? Se o produto
nacional bruto

fosse assim triplicado? Se um dado montante de


lucro dessa
espcie

no

justificaria

uma

nica

violao

deliberada do direito de no ser condenado quando inocente, ento


esse montante de lucro no poderia justificar a adoo de
processos que
aumentariam a chance de se condenar erroneamente
ainda que
uma nica pessoa ao longo do perodo pertinente.
Na seo precedente neguei a premissa desse
silogismo

grosseiro. Disse que moralmente pior condenar


deliberadamente o inocente porque o ato deliberado envolve
uma mentira

124
UMA QUESTO DE PRINCPIO
e, portanto, um insulto especial dignidade da
pessoa. Agora
importante examinar se isso est certo - se h um
fundamento
possvel para essa distino. Porque, se no h,
devemos acei-

tar o ordenamento lxico de evitar qualquer risco de


condenaes

errneas

em

detrimento

de

qualquer

comodidade que possamos obter com processos menos caros, por mais
doloroso
que isso possa parecer.
Proponho os dois seguintes princpios de atuao
justa no
governo. Primeiro, qualquer deciso poltica deve
tratar todos
os cidados como iguais, isto , como tendo direitos
iguais a

interesse e respeito. No parte desse princpio que


o governo
nunca possa impor deliberadamente um dano
simples maior a
uns que a outros, como faz, por exemplo, quando
lana impostos especiais de importao sobre petrleo ou
gasolina, a p a r t e
do princpio que nenhuma deciso possa impor
deliberadamente a algum cidado um risco de dano moral
muito maior do

que impe a outro. O dano moral tratado como


especial por
esse princpio de igualdade. Segundo, se tomada e
anunciada
uma deciso poltica que diz respeito igualdade tal
como exigida pelo primeiro princpio, ento, uma imposio
posterior
dessa deciso no uma deciso poltica nova que
tambm
deva ter efeitos eqitativos. O segundo princpio
refere-se
eqidade de sujeitar-se a compromissos abertos,
justos quando

adotados - eqidade de, por exemplo, acatar


resultado de um
lance de cara ou coroa quando ambas as partes
concordaram
razoavelmente quanto ao lance.
Cada um desses dois princpios desempenha um
papel na
determinao das regras de processo criminal. Sob
certas circunstncias (que discutirei mais adiante), a deciso
de adotar uma
norma

de

provas

criminais trata os

particular

em

julgamentos

cidados como iguais porque, antecipadamente,


igualmente
provvel que cada cidado seja arrastado para o
processo criminal, apesar de inocente, e igualmente provvel que
se beneficie da economia conquistada pela escolha dessa
norma em
vez de uma regra socialmente mais onerosa. Essa
deciso, portanto, respeita o primeiro princpio da igualdade.
Quando qual-

quer cidado acusado de crime, a deciso de


aplicar essa nor-

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


125
ma de prova em seu julgamento, em vez de coloc-la
de lado
ou anul-la, uma deciso que pode muito bem
gerar uma desvantagem especial para esse cidado, pois pode
oferecer-lhe
um risco maior de dano moral do que o faria uma
regra alter-

nativa, um risco maior no oferecido aos que no


foram acusados de um crime. Mas o segundo princpio estipula
que a aplicao da regra a ele no uma deciso poltica nova,
mas, antes, um desdobramento da deciso anterior, que foi
justa para
com ele. Portanto, o segundo princpio insiste em
que o julgamento sob a regra estabelecida no o momento de
trat-lo de
outra forma, seno como igual.

Esses dois princpios de eqidade, combinados,


explicam
por que a condenao deliberada de algum que se
sabe ser
inocente pior que uma condenao equivocada sob
procedimentos gerais arriscados, fixados de antemo.
Incriminar falsamente algum um caso de deciso poltica nova
que no
trata a pessoa como igual, tal como exige o primeiro
princpio.

No (nem pode ser) apenas a aplicao a seu caso


de compromissos pblicos abertos, estabelecidos de antemo.
(Incriminar
falsamente deixaria de ter sentido se fosse um
compromisso
pblico incriminar falsamente pessoas que se
submetessem a
certo teste pblico.) Pelo contrrio, a deciso de
infligir a
uma determinada pessoa dano moral especial, e isso
verdadeiro mesmo se ela fosse selecionada por sorteio
dentre um

grupo de candidatos falsa incriminao. Assim,


uma violao deliberada do princpio contra a condenao do
inocente
envolve mais dano moral que uma condenao
equivocada acidental, porque a primeira viola a condio de
igualdade da vtima da maneira especial condenada pelos princpios
da eqidade, alm de tomar parte no dano moral residual da
segunda.

Mas estabelecemos apenas que correr o risco de


injustia
acidental, da maneira como se corre esse risco pelas
regras do
processo criminal, no to ruim quanto infligir um
dano moral deliberado. No avanamos muito no que diz
respeito a decidir quo ruim o primeiro e como devemos
equilibrar o risco de dano moral acidental com os ganhos sociais
gerais obtidos pela aceitao de tais riscos. Poderamos pensar
em buscar

126
UMA QUESTO DE PRINCPIO
ajuda numa direo diferente. Refiro-me a tirar
proveito do fato
de que todos ns, como indivduos, nas vrias
decises que tomamos

sobre

como

conduzir

nossas

vidas,

distinguimos o dano
moral do dano simples e aceitamos certo risco de
dano moral,
em troca de outros ganhos.

Poucos de ns considerariam to mau ser punido por


um
crime que cometemos, quanto por um crime que no
cometemos, mas que a comunidade pensa que cometemos.
A maioria
de ns teme a injustia com um medo especial.
Odimos ser
enganados

mais

do

que

ser

derrotados

ou

desmascarados justamente. Isso no porque o dano simples seja maior.


Pelo contr-

rio, se o dano simples maior, isso porque


acreditamos que
ser enganado pior, e, portanto, sentimos raiva e
ressentimento, que multiplicam o dano simples. Alguns tambm
sentem
repulsa por si mesmos, que , para eles, uma
conseqncia paradoxal de serem tratados com desprezo pelos
outros.
No inevitvel considerarmos a injustia pior que
o castigo merecido. A culpa aumenta o dano simples no
segundo

caso, e o orgulho recm-encontrado, pelo menos


para pessoas
fortes,

pode

reduzi-lo

no

primeiro.

Mas

fenomenologia normal da prpria culpa inclui a idia do dano moral


como um
dano especial para outros, acima e alm do dano
simples que
se causa a eles. Pois por qual outro motivo
deveramos sentirnos culpados por causar dano deliberadamente se
sentimos

menos culpa, ou mesmo nenhuma, por causar o


mesmo dano
acidentalmente? E talvez a dor especial da culpa seja
o reconhecimento da afirmao de Plato, de que quando
um homem
injusto ele inflige dano moral a si mesmo.
Assim, correto dizer que distinguimos, em nossa
prpria
experincia moral, entre dano moral e dano simples,
e, com freqncia, consideramos pior uma ofensa que inclui
dano moral.

Mas no conduzimos nossas vidas para alcanar o


mnimo de
dano moral a qualquer custo; pelo contrrio,
aceitamos riscos
substanciais de sofrer injustia para conquistar
mesmo ganhos
bastante marginais no curso geral de nossas vidas.
Fazemos
isso

quando

aceitamos

promessas,

firmamos

contratos, confiamos nos amigos e votamos a favor de caractersticas


proces-

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


127
suais do Direito penal que asseguram menos que os
nveis mais
elevados de exatido. Na verdade, em certas
circunstncias,
podemos considerar o esquema dos processos
criminais e civis
como uma malha tecida a partir das convices da
comunidade
a respeito do peso relativo de diferentes formas de
danos mo-

rais, comparados entre si, em contraposio aos


sacrifcios e
ofensas comuns.
No quero dizer que a avaliao correta dos danos
morais
em confronto com os danos simples, mesmo com o
propsito
de um justo levantamento dos riscos, constituda
por uma
deciso social. Isso seria compreender erroneamente
a idia de
dano moral e da comparao com o dano simples. O
dano sim-

ples pode ser mais bem compreendido, talvez, em


termos subjetivos: algum sofre dano simples na medida em
que a privao causa-lhe dor ou frustra planos que ele considera
importantes para sua vida. Mas o dano moral, como disse,
uma questo objetiva; e se algum sofre ou no dano moral
em algumas
circunstncias, bem como o peso ou importncia
relativa desse
dano em comparao com o que os outros ganham
por meio

das prticas ou eventos que o produzem, so antes


fatos morais
que psicolgicos. Nossa experincia moral comum
demonstra
apenas que reconhecemos o dano moral mas no o
consideramos como lexicamente mais importante que o dano
simples ou
as perdas de vrios tipos. No demonstra que
estamos certos
em nenhum dos aspectos.
No obstante, nossa experincia comum realmente
sugere

uma resposta til para a questo prtica de como


uma sociedade deve decidir qual a importncia do dano moral.
Em certas
circunstncias, essa questo deveria ser deixada s
instituies
democrticas, no porque o legislativo ou o
parlamento sero
necessariamente corretos, mas porque uma
maneira justa, nessas circunstncias, de decidir questes morais sobre
as quais

pessoas sensatas e sensveis discordam. Ser uma


maneira justa de decidir quando a deciso satisfizer o primeiro
princpio
da eqidade que descrevi, se a deciso tratar todos
como iguais,
porque, seja qual for a concepo escolhida da
importncia dos
diferentes

danos

morais,

essa

igualmente favor-

128
UMA QUESTO DE PRINCPIO

deciso

ser

vel ou contrria ao conjunto dos interesses


antecipados por
cada pessoa, isto , pela combinao de seus
interesses morais
e bsicos.
Suponha uma sociedade de pessoas, cada uma das
quais
tem, antecipadamente, igual possibilidade de ser
acusada de
um crime, e cada uma delas sofreria o mesmo dano
simples,
causado pela mesma punio, se fosse condenada.
Essa socie-

dade estabelece, por deciso de maioria, vim cdigo


penal que
define crimes, vincula-lhes punies e estipula
processos para
julgamento dos diferentes tipos e nveis de crimes
assim definidos. O interesse total de todos ameaado ou
promovido por
essa deciso e no mesmo grau. As pessoas
discordaro quanto
prudncia da deciso. Os membros da minoria
perdedora

iro pensar que o nvel de exatido oferecido pelos


processos
para julgar algum crime muito baixo e, portanto,
subestima o
dano moral de uma condenao injusta por esse
crime, ou que
esse nvel muito elevado e, portanto, superestima o
dano em
comparao com os benefcios deixados de lado pelo
uso dos
recursos da sociedade com esse fim. Mas, como o
dano moral
uma questo objetiva e no depende da percepo
que as pes-

soas individualmente tm do dano moral, ningum


pensar
que a deciso da maioria injusta no sentido de que
favorece
mais os interesses de alguns que de outros. O
governo da maioria parece ser uma tcnica especialmente adequada
para se tomar essa deciso social.
Nunca verdade, em tempo algum, que todos os
membros de uma sociedade tm uma probabilidade igual
de ser

acusados de algum crime especfico. Se h


desigualdade econmica, os ricos tm mais probabilidade de ser
acusados de
conspirar pelo monoplio e os pobres de dormir
embaixo de
pontes. Se as pessoas diferem no temperamento, os
impulsivos
tm mais probabilidade de ser acusados de alguns
crimes e os
ambiciosos de outros. E assim por diante. Assim, a
constitui-

o de uma sociedade justa poderia muito bem


insistir em que
as punies vinculadas a vrios crimes deveriam ser
compatveis segundo alguma teoria razoavelmente objetiva
da importncia dos crimes, e que o dano moral presumido de
uma con-

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


129
denao injusta seja correlacionado com a gravidade
das puni-

es numa escala uniforme.


Mesmo assim, as circunstncias que imaginamos
para
uma justa deciso pela maioria sero comprometidas
se alguma minoria tiver mais probabilidade de ser acusada
de crimes
em geral ou de crimes que acarretam punies
relativamente
srias. Esse fato, porm, no justifica abandonar o
processo de
deciso da maioria, a menos que o risco seja muito
grande para

determinados indivduos. Tampouco jamais ser


verdadeiro,
em nenhuma sociedade real, que pessoas diferentes
sofrero
exatamente o mesmo dano simples decorrente de
qualquer punio dada. Mas esse fato fornece menos razo ainda
para uma
objeo deciso da maioria, porque diferenas
desse tipo tm
muito menos probabilidade de ser correlacionadas
com classe

econmica ou social e, portanto, muito menos


probabilidade
de provocar injustia sistemtica. Devemos observar
uma terceira complexidade no caso. No mundo real, pessoas
diferentes se beneficiaro de maneira diferente com
qualquer uso
alternativo dos fundos pblicos economizados pela
escolha de
processos criminais menos dispendiosos. Isso ser
verdade
mesmo quando essa economia assumir a forma mais
abstrata,

que a de economias acrescentadas aos fundos


sociais para
propsitos gerais. Mas a sociedade pode economizar
sacrificando a exatido no processo criminal de maneiras
muito mais
concretas, como faz, por exemplo, ao reconhecer um
privilgio
da polcia (ou de organizaes como a National
Society for the
Prevention of Cruelty to Children ou a Granada
Television,

mencionadas

anteriormente)

de

no

fornecer

informaes sobre informantes, ou, mais convencionalmente, ao


reconhecer
um privilgio mdico-paciente de modo a melhorar a
assistncia mdica. A justificativa para se sacrificar a
exatido do julgamento nesses ltimos casos uma justificativa de
poltica
tanto quanto no caso em que o ganho a economia
de dinheiro
que poderia ser usado em estradas, hospitais ou em
um teatro

nacional. Mas a deciso sobre quem ganha crianas, por


exemplo, ou o setor do pblico que tem interesse na
poltica parte da deciso de reduzir a exatido, em vez de
ser, como

130
UMA QUESTO DE PRINCPIO
no caso geral, uma deciso que deixa a distribuio
do ganho

para a ao poltica posterior. Uma vez mais, porm,


o compromisso com nossas condies imaginadas pequeno
se, como
nesses exemplos, a classe que deixa de se beneficiar
no uma
classe que esteja em campos sociais ou econmicos
gerais distintos da maioria que toma a deciso.
Portanto, mesmo no mundo real, as decises
majoritrias
que estabelecem um nvel particular de exatido em
decises

criminais anteriormente a julgamentos especficos,


pela escolha de normas de prova e outras decises
processuais, somente
podero ser acusadas de injustia sria se essas
decises fizerem discriminao contra algum grupo distinto, de
uma ou
outra das maneiras retratadas. No suficiente, para
tornar injustas essas decises, que dem valores diversos a
danos morais de diferentes tipos, contanto que essa valorao
seja coe-

rente e imparcial.
As decises antecipadas desse tipo podem mostrar
preocupao especial para com o dano moral, no apenas
pagando
um preo alto pela exatido, mas tambm, e
especialmente,
pagando um preo em exatido para precaver-se
contra um
erro que envolva dano moral maior que um erro na
outra direo. Isso evidenciado, por exemplo, pela regra de
que a culpa

deve ser demonstrada para alm de qualquer dvida


razovel,
e no pelo equilbrio de probabilidades, e tambm
por regras,
como a de que o acusado no pode ser compelido a
testemunhar - cuja complexa justificao inclui fazer a
balana pesar
em favor do acusado, s custas da exatido assim
como defender o acusado contra certos tipos de erros e
impresses er-

rneas que possam comprometer a exatido. Os


exemplos so
mais raros no Direito civil, porque geralmente se
presume que
um erro em qualquer direo envolve dano moral
igual. Mas
quando o nus de provar a verdade recai sobre o ru
em um
processo de difamao, por exemplo, depois de o
queixoso ter
provado a difamao, isso pode representar alguma
determinao coletiva no sentido de que um dano moral
maior sofrer

libelo falso e no ressarcido que ser condenado a


indenizao
por um libelo que realmente verdadeiro.

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


131
A idia de um dano moral, juntamente com o fato de
que a
lei de uma comunidade oferece um registro de sua
avaliao da
importncia relativa do dano moral, permite-nos
explicar os

dois tipos diferentes de direito que se pode dizer que


as pessoas tm no tocante ao processo criminal. Primeiro,
as pessoas
tm o direito de que os processos criminais atribuam
a importncia correta ao risco do dano moral. Em algumas
circunstncias, seria claro que esse primeiro direito foi violado,
como
seria se, por exemplo, alguma comunidade decidisse
casos cri-

minais por meio de cara ou coroa, ou no permitisse


que o acusado estivesse presente em seu julgamento, que
tivesse um
advogado ou que apresentasse provas se assim o
desejasse, ou
se usasse apenas clculos utilitaristas comuns para
escolher os
processos criminais, como o faria a sociedade
eficiente em
custos. Em outros casos, seria discutvel se o risco
do dano
moral

foi

corretamente

razoveis e sens-

calculado, e

pessoas

veis poderiam discordar. O segundo direito, que o


direito
avaliao coerente da importncia do dano moral,
de grande
importncia prtica nessas circunstncias. Pois
permite que algum afirme, mesmo em casos em que a resposta
correta para
o problema do dano moral seja profundamente
controvertida,
que tem direito a processos compatveis com a
avaliao da
comunidade do dano moral contemplado na lei.

Ambos os direitos so direitos no sentido estrito de


um direito que identificamos anteriormente, pois cada um
deles prevalece sobre o equilbrio de ganhos e perdas simples
que forma um clculo utilitarista comum. Assim que o
contedo do
direito determinado, a comunidade deve fornecer
aos acusados de um crime, pelo menos, o nvel mnimo de
proteo con-

tra o risco de injustia exigido por esse contedo,


ainda que o
bem-estar geral, agora concebido sem nenhuma
referncia ao
dano moral, mas apenas tal como constitudo por
ganhos e perdas simples, sofra conseqncias. Mas, em cada
caso, o direito
um direito a esse mnimo de proteo, no um
direito a tanta
proteo quanto a comunidade poderia oferecer se
estivesse
disposta a sacrificar o bem-estar geral. O segundo
direito, por

exemplo, obriga a comunidade a uma aplicao


coerente de

132
UMA QUESTO DE PRINCPIO
sua teoria do dano moral, mas no exige que
substitua essa teoria por uma diferente, que valorize mais a
importncia de evitar a punio injusta. Portanto, identificar e explicar
esses di-

reitos uma resposta til para a terceira questo


relacionada
anteriormente. O contedo desses direitos prov um
meio-termo entre a negao de todos os direitos processuais
e a aceitao de um grande direito ao mximo de exatido.
A distino entre esses dois direitos no firme e
segura.
Pois a empresa exigida pelo segundo direito encontrar a descrio de dano moral que est contemplada no
Direito penal

substantivo e processual como um todo - no


consiste apenas
em estabelecer uma documentao textual e
histrica, embora
isso seja parte do trabalho. Consiste tambm em
interpretar
essa documentao, e isso significa oferecer-lhe uma
justificativa - processo que, como tentei explicar alhures,
vale-se, embora no seja idntico a ela, da citao de princpios
que se consideram, de maneira independente, moralmente
corretos6.

Essa ligao entre reivindicaes de coerncia e


reivindicaes de correo independente exibida nas vrias
tentativas do Supremo Tribunal de interpretar a clusula do
devido
processo legal na Dcima Quarta Emenda, que a
sede constitucional desses direitos, pelo menos para o
processo criminal. J se disse que essa clusula protege, por
exemplo, "aqueles

princpios fundamentais de liberdade e justia que se


encontram na base de todas as nossas instituies civis e
polticas"
(Hurtado contra Califrnia 110 US 516, 1884), "a
decncia
mxima de uma sociedade civilizada" ( Adamson
contra Califrnia 332 US 45, 1947), princpios que so "bsicos
em nosso sistema de jurisprudncia" (Re Oliver 333 US
257, 1948),
e, na mais famosa formulao da clusula,
"princpios de jus-

tia to firmemente enraizados na tradio e na


conscincia
de nosso povo que so considerados fundamentais"
e, por essa
razo,

"implcitos

no

conceito

de

liberdade

organizada" (Palko
6. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously
(Cambridge, Mass.: Harvard
University Press, 1977; Londres: Duckworth, 1978),
cap. 4.

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO

133
contra Connecticut 302 US 319,1937). Todos esses
excertos de
decises

constitucionais

so

tidos

pelos

constitucionalistas como, grosso modo, formulaes diferentes da mesma


idia.
No obstante, a histria desempenhar um papel
importante na determinao do contedo do segundo
direito, o direito
coerncia no processo, e, em alguns casos, no
pode haver ar-

gumento mais forte para algum arranjo institucional


que o
argumento de que sempre foi assim. difcil supor,
por exemplo, que o Direito penal teria sido necessariamente
muito diferente, se sua antiga prtica tivesse exigido dez ou
catorze jurados em vez de doze, embora a primeira escolha teria
evitado
muitos novos julgamentos e, portanto, economizado
um bocado de gastos ao longo dos sculos, enquanto a
segunda teria

sido muito mais dispendiosa. difcil resistir


suposio de
que o nmero efetivamente escolhido foi, em grande
parte, fortuito. Mas o nmero de jurados , sem dvida, uma
considerao to importante na proteo de um acusado
contra a injustia, quando se exige um veredicto unnime para sua
condenao, que qualquer mudana significativa desse
nmero - diga-

mos, reduzindo-o para seis em casos de pena capital


ou casos
sob a ameaa de punies severas, seria considerada
uma violao dos direitos do acusado, justamente porque seria
uma diminuio

significativa

no

nvel

de

segurana

proporcionado h
tanto tempo ao centro do processo criminal.
Numerosas decises do Supremo Tribunal que aplicam a clusula do
devido
processo legal contra os estados testemunham a
importncia do

que poderia ser considerado como acidentes da


histria, transformados em doutrina constitucional pelo direito
coerncia,
agora concebido independentemente do primeiro
direito ou
direito de fundo a uma descrio correta do dano
moral.
O segundo direito, portanto, atua como uma fora
conservadora distinta que protege o acusado de mudanas
na avalia-

o do dano moral. Mas tambm atua como uma


alavanca para
a reforma, ao reconhecer como erros mesmo
processos antigos
- ilhas de incoerncia que no podem ser inseridas
em nenhuma justificativa que vincule o nvel de importncia
ao fator de
injustia na condenao equivocada, necessria para
explicar o

134
UMA QUESTO DE PRINCPIO

fundamento do direito. Essa segunda funo,


reformadora, precisa ser manuseada com grande cuidado, pois deve
respeitar o
fato de que os processos criminais proporcionam
proteo como
um sistema, de modo que a fora de uma norma de
prova, por
exemplo, pode ser compreendida erroneamente, a
menos que
seu efeito seja estudado em combinao com outros
aspectos

desse sistema. Se a lei no prov um fundo com o


qual rus
indigentes

possam

conduzir

cara

pesquisa

relevante para a
defesa, isso pode demonstrar que se d pouco peso
ao dano
moral de uma condenao injusta, a no ser que o
efeito dessa
falha seja avaliado como parte de um sistema que
coloca um
grande fardo de provas sobre a acusao e protege o
ru tambm de outras maneiras.

No obstante, no uma resposta suficiente


objeo de
que algumas caractersticas do Direito penal
conferem um valor incoerentemente baixo importncia de evitar a
injustia,
dizer que outras partes do direito do processo
criminal erram
na direo oposta. Pois o que deve ser demonstrado
no que
os erros de cada lado da linha estabelecida iro
cancelar-se
mutuamente no decorrer do julgamento criminal,
mas, antes,

que um sistema de regras, tomado em conjunto, no


oferece
mais que o risco estabelecido em cada caso, dadas as
exigncias antagnicas exibidas nesse caso. A funo
reformadora
tambm deve ser sensvel ao ponto que observamos
em nossa
discusso da sociedade eficiente em custos. O valor
que a sociedade confere ao dano moral pode ser estabelecido
em outras

partes de seu direito que no o processo criminal, de


modo que
esse processo poderia ser incompatvel com o
restante da prtica jurdica e poltica, para alm de qualquer
incoerncia interna no mbito das prprias regras de processo.
No que diz respeito s funes de controle e reforma
do
segundo direito, porm, h espao para a afirmao
ctica de
que um princpio que permite divergncia entre
juristas sensa-

tos no oferece nenhuma proteo genuna. Pois


(como em
quase todas as partes da anlise jurdica) a questo
de quanto a
lei valoriza evitar o dano moral, e qual dos dois
processos antagnicos chega mais perto do respeito a essa
valorao, no so

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


135
questes que admitem demonstrao, e juristas
sensatos iro

discordar. Embora o segundo direito no seja to


inerentemente controverso na aplicao quanto o primeiro, pode
quase slo. Mas (novamente aqui como em outros casos)
seria um erro
considerar que a

afirmao ctica exclui a

importncia de um
princpio moral ou jurdico ou que uma desculpa
para que
no se proponha e defenda como persuasiva uma
aplicao des-

se princpio. Pois a importncia prtica de um


princpio contestvel no algo que possa ser estabelecido a
priori, antes de
verificar at que ponto o princpio nos afasta da
injustia (do
que consideramos ser injustia). Essa forma tola de
ceticismo
, muitas vezes, uma profecia que cumpre a si
mesma.
Onde estamos? Vimos que as pessoas levadas a um
processo criminal no tm direito aos processos mais
exatos poss-

veis para que se examinem as acusaes contra elas.


Mas tm
dois outros direitos genunos: o direito a processos
que avaliem
adequadamente o dano moral, nos clculos que
estabelecem o
risco de injustia que os ameaa; e o direito
relacionado, e mais
importante em termos prticos, de tratamento
eqitativo no que
diz respeito a essa avaliao. esse segundo direito
que explica

os casos de devido processo legal no Supremo


Tribunal, alguns
dos quais mencionei e que, em breve, considerarei
em um contexto ligeiramente diferente. Proponho primeiro,
porm, aplicar
a descrio de processo criminal que desenvolvemos
para a
quarta e quinta questes que relacionei. Estas
consistem no problema do processo civil, e na questo de determinar
se o direito
referente prova, nos casos civis, exibe um defeito
ou lacuna

importante na teoria da prestao jurisdicional que


afirma que
os casos civis devem ser e, caracteristicamente, so
decididos
em bases de princpios, no de polticas.
Claramente, ningum tem direito aos processos mais
exatos

possveis

para

julgamento

de

suas

reivindicaes no Direito civil. No obstante, algum acusado de delito


por danos
causados por dirigir com negligncia, quando, na
verdade, no

estava ao volante, ou algum que incapaz de


demandar uma

136
UMA QUESTO DE PRINCPIO
reparao por dano sua reputao porque no
consegue descobrir o nome da pessoa que a difamou, ou algum que
perde um
caso de contrato porque as normas de prova tornam
confidencial

informao

que

teria

fundamentado

reivindicao, sofre
injustia, embora o montante do dano moral possa
ser diferente
nesses diferentes casos. Portanto, os litigantes civis
tm, em princpio, os mesmos dois direitos que descobrimos para
os acusados de crime. Tm direito a processos justificados
pela avaliao
correta da importncia do dano moral a que se
arriscam no processo, e o direito correlato a uma avaliao adequada
desse dano

nos processos a eles proporcionados em comparao


com os
processos proporcionados a outros em diferentes
casos civis.
O primeiro desses dois direitos um direito
referente
prpria norma jurdica. Todos tm o direito de que a
legislao
estabelea processos civis que avaliem corretamente
o risco e
importncia do dano moral, e esse um direito
perante os tri-

bunais, quando essas instituies atuam de maneira


explicitamente regulamentar, como, por exemplo, quando o
Supremo
Tribunal aprova e publica regras de procedimento,
independentemente de qualquer ao judicial. O segundo
um direito
perante os tribunais em sua capacidade de prestao
jurisdicional. um direito aplicao coerente da teoria de
dano moral
que figura na fundamentao da prtica jurdica
estabelecida.

Nos Estados Unidos, o direito equivalente em


julgamentos criminais tambm um direito constitucional, por meio
da clusula de devido processo legal da Quinta e Dcima
Quarta emendas da Constituio. Isso significa que os tribunais
tm o dever
de conhecer os processos de reviso estabelecidos
por legislao expressa para verificar se a teoria histrica do
dano moral,

adotada nas tradies da prtica criminal, foi


suficientemente
respeitada. No parece haver nenhum direito
constitucional
geral similar no campo civil. As clusulas de devido
processo
legal foram interpretadas de modo a exigir, pelo
menos, uma
audincia e a forma de julgamento em certos tipos
de processos civis que podem resultar na privao de
propriedade7. Mas
7. Ver, p. ex., Mathews v. Eldridge 424 U.S. 319
(1976); Goldberg v. Kelly

397 U.S. 254(1970).

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


137
o legislador no obrigado, no campo civil, a
nenhuma avaliao histrica do risco que vale a pena correr quando
adota alguma nova norma de convencimento destinada a
economizar
dinheiro ou a conseguir algum benefcio concreto
para a socie-

dade como um todo - exceto por meio da operao


da clusula
de igualdade perante a lei e de outros dispositivos
destinados a
assegurar que os cidados sejam tratados como
iguais em cada
uma dessas decises. De qualquer modo, o direito
jurdico
tout court, inteiramente separado de qualquer direito
constitucional, que nos interessa nesta seo.
Quando introduzi esta questo, disse que casos como
D

contra NSPCC e Granada colocam um importante


problema
para as teorias de prestao jurisdicional, porque,
nesses casos,
argumentos sobre o que conduz ao bem-estar geral
parecem
desempenhar um papel de controle no litgio civil.
As partes
discordam no apenas sobre os direitos substantivos
em questo, mas sobre os mecanismos jurdicos que sero
usados para

decidir essa questo final, e os juizes consideram o


impacto,
sobre a sociedade como um todo, dos diferentes
mecanismos
como, pelo menos em parte, pertinente sua deciso
dessa
questo processual. Ser que essa prtica coloca em
dvida ou mesmo constitui uma desajeitada exceo -
proposio
geral de que a prestao jurisdicional antes uma
questo de
princpio que de poltica?

Devemos notar, primeiro, que mesmo que as


questes processuais fossem decididas como questes bvias de
poltica,
isso no representaria nenhuma contradio clara
afirmao
de que a questo substantiva subjacente uma
questo de princpio. Isso decorre do fato de que as prticas da
sociedade eficiente em custos que discutimos, no campo criminal,
no eram
logicamente contraditrias. Mas haveria uma espcie
de incoe-

rncia moral, paralela incoerncia moral que


encontramos
nessa sociedade. Pois a idia de que a prestao
jurisdicional
uma questo de princpio - de que algum tem
direito de vencer uma ao se a lei estiver do seu lado, mesmo que
a sociedade em geral perca com isso, e mesmo que o direito
de que se
vale tenha por origem fundamentos de poltica pressupe

que alguma importncia distinta, pelo menos,


vinculada ao

138
UMA QUESTO DE PRINCPIO
dano moral; e se assim, ento moralmente
incoerente deixar
os processos que oferecem proteo contra esse dano
moral a
um clculo utilitarista que nega esse pressuposto.
Mas essas reflexes tambm demonstram por que a
anli-

se simplista, de que questes processuais em casos


como D
contra NSPCC e Granada so decididas sobre
fundamentos de
poltica, enganosa. Pois a questo central levantada
em tais
casos a de saber se a parte que pleiteia o benefcio
de determinado procedimento tem direito a faz-lo, por fora
de seu
direito geral a um nvel de exatido compatvel com
a teoria do
dano moral expressa no Direito civil como um todo.
Isto , a

questo diz respeito ao contedo do segundo direito


que distinguimos. Isso explica por que os clculos dos juizes
no so
(como

seriam

se

anlise

simplista

fosse

satisfatria) como os
clculos imaginados para estabelecer processos
criminais na
sociedade eficiente em custos. Os juizes que
decidem casos
controversos a respeito de prova e processo no
pesam mera-

mente o dano simples associado a uma deciso


imprecisa com
os ganhos sociais advindos de processos ou regras
que aumentam o risco de decises imprecisas. Pelo contrrio,
assim que
temos mo as distines que trouxemos tona,
percebemos
que os clculos so, antes, aqueles adequados a um
esquema
de justia que reconhece o direito processual distinto
que identificamos como um direito jurdico.

Esse fato s vezes to obscurecido quanto revelado


pela
retrica judicial. Rupert Cross cita, por exemplo, a
seguinte
declarao de Lorde Edmund Davies em D contra
NSPCC:
Como a revelao de todas as provas relevantes para
o julgamento de uma questo sempre matria de
considervel interesse pblico, a questo a ser determinada se est
claramente
demonstrado que no caso particular o interesse
pblico seria, no

obstante, mais bem atendido pela excluso de


provas, apesar da
sua relevncia. Se, na ponderao, a questo
permanecer duvidosa, deve-se ordenar a revelao8.
8. [1978] AC em 245, citado em Rupert Cross,
Evidence, 5? ed. (Londres:
Butterworths, 1979),p. 315.
J

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO

139
Isso parece a linguagem da ponderao comum de
custobenefcio, arrematada por uma deciso a favor da
revelao
das informaes relevantes. Mas, num segundo
exame, no faz
nenhum sentido se compreendida dessa maneira.
No se pode pensar sensatamente que o pblico tem
um
interesse "considervel" em conhecer a identidade da
pessoa

que acusou D falsamente de crueldade para com os


filhos, ou
mesmo em conhecer a identidade de todas as
pessoas acusadas
de fazer tais acusaes falsas. difcil, por exemplo,
imaginar
qualquer deciso poltica que o pblico pudesse
tomar de
maneira mais inteligente se estivesse de posse dessa
informao. Talvez haja pessoas de curiosidade mrbida,
para as quais
seria vantajoso ler o nome do informante nos
tablides matuti-

nos. Mas no se pode considerar que esse ganho


contrabalanaria a perda para as crianas, se o trabalho da
organizao
corresse algum risco de sofrer com a revelao, e
no justificaria a suposio a favor da revelao em casos
"duvidosos".
Com certeza, devemos compreender que a referncia
ao interesse pblico pela informao diz respeito ao seu
interesse em

que a justia seja feita, no ao seu interesse pela


informao
em si. Contudo, mesmo essa formulao seria
enganosa se se
considerasse que diz respeito preocupao efetiva
do pblico
em que a justia seja feita no litgio civil, como
poderia ser
revelado, por exemplo, numa pesquisa do Gallup.
Pois nem o
juiz nem pessoa alguma tem qualquer percepo
exata do grau
em que o pblico se preocupa com isso - com
certeza, alguns

importam-se mais que outros e alguns no se


importam nem
um pouco - e nem ele nem qualquer outra pessoa
pensaria que
se deve revelar menos material em um litgio
durante aqueles
perodos inevitveis em que o pblico como um todo
importase menos, talvez por estar mais ocupado com
matrias de interesse sazonal, como o Campeonato Nacional.
Referncias ao interesse do pblico pela revelao
ou pela

justia somente fazem sentido como referncias


disfaradas e
enganosas aos direitos individuais, isto , referncias
ao nvel
de exatido a que os litigantes tm direito em
contraposio,
por exemplo, ao interesse pblico pelo fluxo de
informao

140
UMA QUESTO DE PRINCPIO

para rgos pblicos ou jornais teis. Pois o pblico


realmente
tem um interesse inequvoco, do tipo que poderia ser
detectado
em alguma anlise utilitarista, pela eficincia dessas
instituies. O que est em questo, nesses caso& se o
litigante tem
direito a um nvel de exatido, medido ei termos
do risco de
dano moral, que deva prevalecer sobre esses
interesses que so,
de outro modo, importantes e legtimos. Essa uma
questo de

princpio, no de poltica, embora seja, cc?mo


espero que a discusso deste ensaio esclarea, uma questo de
princpio especial em vrios sentidos.
Primeiro, trata-se de uma questo qvie exige, na
determinao do contedo de um direito, aten0 P a r a a s
conseqncias sociais de diferentes regras e prticas. Tentei,
em outras partes, distinguir entre questes de poltica e questes
de princ-

pio que envolvem consideraes importantes para


prevenir a
infeliz confuso entre esses dois tipos de questes
sociais9. As
conseqncias,

porm,

entram

nos

clculos

reforando o direito em discusso, o direito a uma avaliao coerente


da importncia do dano moral, de um modo p a r t i c u l a r
m e n t e intrnseco.
Pois nossa linguagem no nos proporciona uma
mtrica para

formular esse contedo de maneira suficientemente


detalhada
para que seja til, exceto de modo comparativo, isto
, expondo os tipos de ganho social que justificariam ou no
correr um
risco particular de uma espcie particulaf de dano
moral. Essa
a conseqncia de algo que me esforcei P a r a
enfatizar, que o
direito em questo o direito de que seja atribuda
uma importncia particular ao risco do dano moral, no o
direito a um n-

vel global especfico de exatido no julgamento,


passvel de definio autnoma. Se uma determinada regra de
instruo promove, ainda que marginalmente, a exatido de um
julgamento
e no custa nada sociedade, seja em despesa geral
seja em
polticas antagnicas especficas, a absteno do
tribunal em
adotar essa regra demonstraria que ele estimou o
risco de in-

justia em quase zero. Mas se uma regr^ promovesse


um alto
grau de exatido, mas custasse muito comunidade,
a absten9. Dworkin, TakingRiths Seriously, pp. 3 0 7 ss.

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


141
o de adotar essa regra seria compatvel com uma
estimativa
muito alta do risco de injustia.

A queixosa em D contra NSPCC argumentou que se


fosse
atribudo ao risco de injustia civil seu valor normal,
o perigo
desse risco seria mais importante que a perda social
que poderia decorrer da revelao do nome do informante.
No havia
como o tribunal decidir se ela estava certa sem
considerar no
apenas o valor atribudo ao risco de injustia em
casos civis em
geral - o valor sugerido nas observaes de Lorde
Edmund

Davies a respeito de casos duvidosos - , mas tambm


o valor
complexo para a sociedade do trabalho daquela
organizao.
Mas seria um erro concluir que o tribunal, por ter
considerado
a segunda questo com certo detalhe, estava diante
de um problema de poltica e no de princpio.
Em segundo lugar, o papel do princpio na deciso
de um
tribunal a respeito de questes processuais parece
deixar mar-

gem ao arbtrio judicial e, portanto, para argumentos


genunos
de poltica, de um tipo que normalmente no tem
lugar em
questes

substantivas.

Quando

questes

de

substncia esto
em jogo, os direitos do ru comeam onde terminam
os do
queixoso, de modo que, uma vez que se decida, por
exemplo,
que o queixoso no tem nenhum direito a
indenizaes por

quebra de contrato, decorre da que o ru tem direito


a que no
sejam conferidas indenizaes por danos. Essa a
conseqncia, como tentei explicar em outro texto, no de
alguma lgica
intrnseca na gramtica de direitos e deveres (pelo
contrrio, j
que essa gramtica tem trs valores), mas, antes, do
fato de que
o Direito substantivo exposto naquilo que
denominei conceitos "dispositivos", como o da responsabilidade no
contrato,

cuja funo precisamente transpor a lacuna entre o


fracasso
do direito do queixoso e o sucesso do direito do
ru10. Mas essa
ligao entre as duas pretenses no vlida no caso
do processo, pois est claro que o fato de o queixoso no
ter direito
admisso de algum documento, por exemplo, no
implica que
o ru tenha direito sua excluso.
10. Ver cap. 5, "No existe mesmo nenhuma resposta
certa em casos contro-

versos?"

1
1 4 2 UMA QUESTO DE PRINCPIO
Devemos ter cuidado para no compreender
erroneamente esse ponto. O direito processual bsico no litgio
civil o de
que se avalie coerentemente o risco do dano moral
de um resultado injusto, de modo que as decises processuais
de um

tribunal no atribuam menos importncia a esse


risco do que
lhe atribui o direito como um todo. Ambas as partes
tm esse
direito processual, embora, na maioria dos casos,
apenas uma se
valha desse direito para exigir algum benefcio
processual. Mas
nenhuma parte tem qualquer direito contra processos
mais
exatos que a exatido exigida por esse direito.
Portanto, pode

parecer, quando fica claro que a parte que requer a


admisso
de alguma prova no tem nenhum direito a isso, que
ainda se
apresenta uma questo genuna de poltica, a de
determinar se
a sociedade ganharia ou perderia por permitir provas
desse
tipo. Pois se o pblico ganharia mais com a
revelao, ento a
razo para revel-lo deveria ser antes o interesse do
pblico
que os direitos processuais de quaisquer das partes, e
isso quer

dizer que as razes para admiti-la devem ser antes de


poltica
que de princpio.
Contudo, deve estar claro, a partir da discusso
precedente, que essa linha de argumentao fracassa. Ela
pressupe que
o direito processual um direito a um nvel fixo de
exatido,
no o direito atribuio de certo peso ao risco de
injustia e
dano moral. Se o direito fosse um direito a um dado
nvel de

exatido, ento a deciso do tribunal seria tomada,


como supe
o argumento, em dois passos: o primeiro, um
julgamento de
princpio perguntando se o nvel de exatido exigido
seria alcanado,

como

questo

de

probabilidade

antecedente, mesmo
que a prova fosse excluda, e o segundo, um
julgamento poltico, se as coisas fossem assim, de exclu-lo ou no.
Mas como a

deciso a de determinar se o risco de dano moral


foi devidamente avaliado, esses dois passos transformam-se
em um. Pois
se os clculos de "poltica" indicam que o pblico
no se beneficiaria com a excluso dessa prova, ou de uma regra
excluindo provas como essas, ento uma deciso de, no
obstante, excluir essa prova no indicaria absolutamente
nenhuma preocupao com o risco de dano moral e violaria
claramente o direi-

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


143
to processual da parte que reivindica a admisso.
Assim, embora as razes sejam diferentes, os clculos
instrumentais e de
conseqncias associados s decises processuais
encontramse to plenamente fundados em argumentos de
princpio quan-

to esto ao surgir em decises substantivas. As


conseqncias
no figuram na deciso de admitir ou no provas s
quais nenhuma parte tem direito, mas em decidir se uma das
partes tem
direito a obter essas provas.
A deciso do Tribunal de Apelao no caso Granada,
apesar

de

barroca,

ilustra

bastante

bem

fundamento em princpios

dos

argumentos

conseqncias do pro-

voltados

para

as

cesso, embora o caso seja complicado pelo fato de a


British
Steel ter promovido a demanda reivindicando a
informao
que queria numa ao independente, sob o
dispositivo encontrado em Norwich Pharmacal, no como parte de
uma ao
substantiva maior contra a empresa de televiso. O
Tribunal de
Apelao sustentou que a British Steel, "em
princpio", no tinha direito informao porque o perigo de que
sofresse injus-

tia por falta dessa informao era superado pelo


interesse
pblico pelo livre fluxo de informao, que, segundo
o Tribunal, seria prejudicado se informantes potenciais
soubessem
que seus nomes poderiam ser revelados em um
litgio. Essa
no foi uma mera anlise de custo-benefcio, pois
conferia aos
interesses de futuros queixosos na posio da British
Steel um

peso muito maior do que esses interesses teriam em


tal anlise.
Ela equiparou esses interesses a interesses de evitar
o dano
moral. No obstante, sustentou que esses interesses,
adequadamente ponderados, eram menores que o interesse
pblico pela
notcia. Mas sustentou ento que, nas circunstncias
particulares desse caso, levando em conta a conduta menos
que exemplar da Granada, o interesse pblico no foi bem
atendido pela

proteo da confidencialidade do informante. (


difcil perceber como a conduta da Granada solapou o valor da
notcia que
colheu para o pblico, mas isso que o tribunal deve
ter pensado, se sua deciso racional.) Nesse caso, porm, a
ameaa de
injustia para com a British Steel no foi superada
pelo interesse pblico nos fatos envolvidos no caso. Portanto,
a absten-

1
1 4 4 UMA QUESTO DE PRINCPIO
o de exigir a revelao teria violado o direito dessa
companhia a uma ateno adequada para com a ameaa de
injustia
sobre ela.
A sexta e ltima questo que distingui refere-se a se
os cidados podem ter algum direito processual de
participar do

que so claramente decises de poltica (alm de seu


direito a
participar na eleio do governo que decide essas
questes,
como todos os cidado fazem) porque essas
decises, de alguma maneira, afetam-nos particularmente. Essa
questo levantada, como disse, pela deciso Bushell, na Cmara
dos Lordes,
sustentando que, embora se exigisse uma audincia
relacionada com a deciso do governo de construir uma
estrada numa

rea particular como parte de um programa nacional,


essa audincia no necessitava incluir nenhuma repergunta
por residentes locais sobre a questo de se eram corretas as
suposies
gerais do departamento pertinente a respeito do
fluxo de trfico no pas. Lorde Diplock, no discurso mais
ponderado entre
os juizes, disse que se a eqidade exige a
oportunidade de tais

reperguntas depende "de todas as circunstncias", o


que inclui,
"como mais importante, a prpria opinio do
inspetor quanto a
se a discusso ir capacit-lo a fazer um relatrio
mais til ao
ministro na tomada da deciso, o que seria suficiente
para justificar as despesas e transtornos, para outras partes
envolvidas
na investigao, que fossem ocasionados pela
prolongao resultante". Essa linguagem sugere que as pessoas
particular-

mente afetadas pela deciso de planejar uma estrada


no tm
direito a absolutamente nenhum processo particular
na conduo de nenhuma audincia, alm do que a lei poderia
explicitamente prever, de modo que a deciso quanto a quais
processos
proporcionar inteiramente uma questo de
consideraes
polticas de custo-beneficio, no estilo da sociedade
baseada em
custos e benefcios que imaginamos.

O exposto nas sees precedentes deste ensaio no


sugere
nenhuma falha no argumento de Lorde Diplock - a
menos que
acreditemos que se o governo constri uma estrada
inadequada

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


145
porque se vale de previses erradas sobre o trnsito,
comete

um ato de injustia para os que sero importunados


por essa
estrada. Uma estrada inadequada um ato de
injustia? Considero que ningum tem direito a que no se construa
a estrada,
no sentido estrito de que seria errado constru-la,
mesmo que
fosse uma poltica sensata faz-lo. Suponha que
digamos, porm, que, como uma deciso deliberada de construir
uma estrada que se sabe no ser justificada por fins
utilitaristas um

ato injusto e impe dano moral a todos que perdem


com isso,
uma deciso equivocada de construir uma estrada
que no se
justifica por fins utilitaristas tambm um ato de
injustia,
embora de injustia menos grave. Esse argumento
poderia tentar valer-se de alguma analogia com a proposio de
que a
condenao equivocada de um inocente um ato de
injustia,

embora no to grave quanto uma incriminao falsa


e planejada. Mas a comparao invlida porque no faz
nenhum
sentido dizer que uma pessoa tem direito ao que um
clculo
utilitarista lhe proporciona, pelo menos no sentido
em que
podemos dizer que as pessoas tm direito de no ser
punidas
por um crime que no cometeram.
Mas o erro no presente argumento mais profundo
que

isso, pois persiste mesmo se admitimos que, quando


o governo
comete um erro em seus clculos de poltica, ele
viola direitos
de cada cidado. Lorde Diplock considera que
mesmo que a
sociedade perca por causa de alguma deciso sobre
uma estrada pode, no obstante, se beneficiar com processos
que correm
um risco maior de permitir esse tipo de erro do que
com outros
processos mais caros. Tudo depende de determinar
se as custas

processuais mais elevadas de, por exemplo, permitir


o exame
local de todas as caractersticas do programa
nacional valem
os ganhos que teriam probabilidade de resultar
previamente no
projeto efetivo do programa. Se no valem, ento o
fato, disponvel apenas em retrospecto, de que o processo mais
dispendioso teria efetivamente produzido um programa
melhor, no

indica que a absteno em seguir esse processo


privasse os cidados do que a utilidade recomenda. Pelo contrrio,
a melhor
anlise da utilidade prvia recomendaria o processo
mais barato, acompanhado por um risco maior do programa
pior, no o

146
UMA QUESTO DE PRINCPIO
processo mais dispendioso seguido por uma
probabilidade

maior do melhor. Nesse caso, a deciso de no


permitir a ampliao do debate deu aos cidados aquilo a que
tinham direito
a ter pela presente hiptese: a deciso que
maximizava a utilidade

mdia

esperada.

Assim,

no

violou

equivocadamente seu
direito alegado ao que o clculo de utilidade
recomendaria,
mesmo que, de fato, tenha produzido uma estrada
que o clcu-

lo de utilidade condenaria. Naturalmente, a deciso


quanto a se
os processos mais dispendiosos valeriam o custo ,
ela prpria,
uma deciso poltica. Mas o fato de que os nmeros
do Livro
Vermelho

estavam

efetivamente

errados

no

demonstra, mesmo em retrospecto, que os processos mais


dispendiosos teriam
sido melhores. O argumento de Lorde Diplock
justamente o
de que a deciso poltica secundria deveria ser
tomada pelo

governo, por meio do rgo administrativo em


questo, no
pelos tribunais.
Seria compreender muito mal esse argumento,
porm, concluir que o julgamento sobre quais processos os
rgos administrativos

devem

seguir

sempre

ou

necessariamente uma
deciso de poltica secundria que no deve ser
tomada pelos
tribunais. No controvertido caso de Mathews contra
Eldridge

(424 US 319, 1976), o Supremo Tribunal teve de


decidir se o
governo dos Estados Unidos podia suspender os
benefcios de
seguridade social de algum sem uma audincia, em
conformidade com a clusula do devido processo legal. O
Tribunal
disse que a deciso sobre se a audincia era
necessria dependia de trs fatores:
primeiro, o interesse privado que ser afetado pela
ao oficial;

segundo, o risco de sacrifcio equivocado de tal


interesse devido
aos processos usados, e o valor provvel, se
houvesse algum, de
salvaguardas processuais adicionais ou substitutivas;
e, finalmente, o interesse do governo, incluindo a funo
envolvida e os
encargos fiscais e administrativos que a exigncia
processual
adicional ou substitutiva acarretaria.
O Tribunal observou, no tocante a esse terceiro fator,
que

qualquer despesa adicional em que a administrao


fosse obrigada a incorrer, se a clusula do devido processo
legal fosse

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


147
interpretada como exigindo audincias quando do
cancelamento de benefcios, viria dos fundos disponveis para
outros be-

neficirios da seguridade social. Decidiu, com base


nas avaliaes que props, que a Constituio no exige uma
prvia
audincia para decidir sobre o encerramento de
benefcios de
seguridade social.
Embora seja difcil dizer, a partir da superfcie da
retrica
judicial, se uma determinada avaliao deve ser um
clculo de
custo-benefcio no estilo utilitarista ou no (como
vimos ao

estudar o discurso de Lorde Edmund Davies no caso


D contra
NSPCC), a linguagem do Supremo Tribunal nesse
caso realmente parecida com a de Lorde Diplock em
Bushell. E foi
interpretada por comentaristas jurdicos como
pedindo uma
anlise utilitarista inequvoca". Se essa a
interpretao correta, o Tribunal cometeu um erro srio ao supor que
sua avaliao a que a Constituio exige. Pois, uma vez que
o Con-

gresso especificou quem tem direito a benefcios da


seguridade social, as pessoas que o Congresso designou tm
direito a
esses benefcios. Decorre da que h um fator de
injustia no
dano ocasionado a essas pessoas quando elas so
privadas erroneamente de seus benefcios, um fator de injustia
que no
pode ser detectado por nenhum clculo utilitarista,
mesmo um

clculo refinado que coloque em jogo a questo do


valor previsto da utilizao de processos mais dispendiosos.
Essa a
distino importante entre Bushell e Mathews.
Ningum tem
direito de que uma estrada no seja construda num
lugar onde
estragar a paisagem, mas as pessoas realmente tm
direito a
benefcios que o Congresso (sensatamente ou no)
lhes assegurou. H, portanto, um risco, no apenas de dano
simples,

mas de dano moral, em qualquer julgamento


administrativo no
segundo caso, um risco ausente no primeiro, e a
utilidade inadequada em um deles, mas no no outro.
No quero dizer que a deciso do tribunal em
Mathews
foi necessariamente incorreta. Pois no somos
confrontados
11. Ver, p. ex., Mashaw, "The Supreme Court's Due
Process Calculus for
Administrative

Adjudication

in

Mathews

v.

Eldridge: Three Factors in Search of a Theory of

Value", University of Chicago Law Review, 44: 28


(1976).

148
UMA QUESTO DE PRINCPIO
nesse caso - no mais do que no caso do processo
criminal com uma escolha evidente entre nenhum direito
processual e
um

direito

algum

processo

especfico,

independentemente
do

custo.

Os

administrativo tm os

participantes

do

processo

mesmos direitos processuais gerais que os litigantes


tm no tribunal, pois esses direitos so, primordialmente,
direitos polticos. As pessoas tm direito de que o fator de
injustia seja levado em conta e devidamente avaliado em qualquer
deciso
que as prive daquilo a que tm direito em todos os
processos
destinados a examinar seus direitos substantivos.
Mas da no

decorre automaticamente que tm ou no direito a


uma audincia de qualquer mbito ou estrutura particulares.
Isso depende de uma variedade de fatores, que, claramente,
incluem
os que foram mencionados pelo Tribunal em
Mathews. O Tribunal estava errado no por pensar que eram
relevantes esses
fatores, mas por supor que o valor do pedido do
autor se referia
apenas ao dano simples que ele sofreria se seus
pagamentos

fossem cancelados - se essa for a interpretao


correta do que
disse o Tribunal. O valor do pedido deve refletir a
apreciao
adequada do risco de dano moral, embora possa
muito bem
ocorrer que a balana se incline para o lado que nega
uma audincia plena.
Como a questo apresentada ao tribunal num caso
como
Mathews uma questo de princpio, que exige um
julgamen-

to quanto a ter sido satisfeito ou no o direito a uma


avaliao
compatvel do risco de dano moral, trata-se de uma
questo
adequada para a prestao jurisdicional, e o Tribunal
erraria se
simplesmente aceitasse a deciso da administrao
nessa questo, embora possa acatar, com base no conhecimento
especializado, o parecer do rgo administrativo quanto aos
compo-

nentes conseqenciais da questo. Mais uma vez,


isso torna
Mathews diferente de Bushell. No segundo caso, a
questo do
processo foi, ela prpria, integrada a outras questes
no julgamento de natureza poltica, sem nenhuma questo
distinta de
concesso de direitos. O esquema institucional geral
que atribui questes de poltica ao executivo, e no aos
tribunais, atribui
a questo do processo administrao. Em Mathews
h uma

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


149
clara questo de princpio, e os tribunais no podem
deferir, nessa matria, sem ser infiis sua responsabilidade de
dizer quais
so os direitos constitucionais das pessoas.
Devemos agora perguntar, no entanto, se existem
outras
justificaes - alm do risco de injustia substantiva
que foi

nossa principal preocupao neste ensaio - a favor


de processos dispendiosos para rgos administrativos ou
outros. Em seu
tratado mais recente e importante sobre Direito
constitucional,
Laurence Tribe sugere uma distino entre dois
fundamentos
de

princpio

diferentes

para

as

exigncias

constitucionais de
devido processo legal em casos como Mathews. Ele
diz que

essas

exigncias

podem

ser

compreendidas

instrumentalmente, como estipulando processos que so justificados


porque aumentam a exatido dos julgamentos substantivos
subjacentes,
ou intrinsecamente, como algo a que as pessoas tm
direito
quando o governo age de maneira que as discrimina,
a despeito
de qualquer efeito que o processo possa ter sobre o
resultado
final. A segunda interpretao pressupe, como ele
diz, que

o direito de ser ouvido e o direito a que se explique o


porqu so
analiticamente distintos do direito de obter um
resultado diferente; esses direitos a intercmbio expressam a idia
elementar
de que ser uma pessoa, no uma coisa, , pelo
menos, ser consultado sobre o que se faz com uma ... Pois quando o
governo
age de maneira que discrimina determinados
indivduos - de

maneira que pode ter como premissa suposies a


respeito de
pessoas especficas - ele ativa a preocupao
especial de que,
em vez de simplesmente lidar com as pessoas,
converse com
elas, pessoalmente, a respeito da deciso12.
Tribe observa que as decises efetivas do Tribunal
parecem mais compatveis com a primeira dessas duas
interpretaes da exigncia do devido processo legal do que
com a

segunda, porque, segundo ele, o Tribunal talvez no


tenha percebido a distino.
12. Laurence Tribe, American Constitutional Law
(Mineola, N.Y.: The
Foundation Press, 1978), pp. 503-4.

150
UMA QUESTO DE PRINCPIO
Essa anlise de inegvel interesse. Mas a
referncia

"preocupao especial" merece alguma ateno. No


pode pretender chamar a ateno simplesmente para um
aspecto do
dano simples que pode ser negligenciado. Pois,
embora possa
ser psicolgico o fato de que algumas pessoas
geralmente se
importam mais com uma deciso adversa se ela for
tomada
impessoalmente, sem sua participao, esse o tipo
de dano
que figura em qualquer clculo utilitarista decente,
no uma

razo para que a deciso de promover uma audincia


no deva
ser baseada em tal clculo. duvidoso, de qualquer
modo, se
esse tipo de dano simples teria mais peso que a
perda para
outros beneficirios da seguridade social, ou dos
programas de
bem-estar federais, sobre os quais, no fim, recairia o
custo de
audincias dispendiosas.
Portanto, a "preocupao especial" deve ser o fato
ou ris-

co de algum dano moral, no apenas um tipo


especial de dano
simples. Mas no pode ser apenas o risco de
injustia substantiva, pois esse o dano contemplado pela
interpretao instrumental das exigncias processuais. A interpretao
intrnseca
aponta para uma forma diferente de dano moral. Mas
qual? A
linguagem sobre conversar com as pessoas em vez
de lidar

com elas, e sobre trat-las como pessoas e no como


coisas,
de pouca importncia no caso, como geralmente
acontece na
teoria poltica. Pois no mostra por que o dano
indubitvel das
decises injustificadas no apenas o dano simples,
e afirmaes sobre quais formas de tratamento tratam uma
pessoa
como pessoa so, na melhor das hipteses,
concluses de argumentos, no premissas. Tampouco de muita ajuda a
refern-

cia ao fato de que a deciso sobre indivduos


particulares, no
sobre grandes grupos de pessoas. Precisamos saber
por que isso
faz diferena. A nica sugesto nessas passagens a
de que
uma deciso sobre poucas pessoas "pode ter como
premissa
suposies a respeito de pessoas especficas". Mas
isso nos
traz de volta exatido, pois sugere que o dano
moral encon-

tra-se no fato de considerar que algum tem ou no


incapacidades ou qualificaes particulares, e isso s pode se
visto
como dano moral, sem mais razes, se a suposio
for falsa.

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


151
Assim, necessrio mais trabalho para estabelecer
um
sentido relevante de dano moral, distinto de
inexatido. Talvez

Tribe quisesse apenas sugerir que as exigncias


constitucionais do devido processo legal so justificadas porque
decises
administrativas inexatas produzem dano moral, alm
de dano
simples - caso em que seu argumento no exige uma
distino
entre aspectos instrumentais e intrnsecos do devido
processo
legal, mas, antes, uma distino no aspecto
instrumental que

chame a ateno para a importncia da proteo


contra um tipo
de dano moral que est fora do mbito de clculos
utilitaristas
de custo-benefcio.
Ainda assim, temos a intuio de que algo mais est
em
jogo nas questes processuais alm desse tipo de
dano moral.
Suponha que uma pessoa seja punida, sem nenhum
julgamento, por um crime que temos certeza de que ela
realmente no

cometeu. Sentimos que sofreu uma injustia, mas


falso supor
que isso tenha muita relao com o risco de que ela
seria condenada, apesar de inocente. Pois temos certeza de
que o risco
era inexistente. Sem dvida, nosso senso de injustia
aqui est
ligado idia de que as pessoas devem ser ouvidas
antes que a
sociedade chegue oficialmente a certos tipos de
concluso a
respeito delas. Mas essas concluses devem conter
algo que as

desabone. Talvez no seja exagerado dizer que deve


ser algo
que acarrete seu descrdito moral, usando a
moralidade, nesse
caso, no mais amplo dos dois sentidos que John
Mackie proveitosamente distinguiu13. Isso explicaria a idia do
instituto
jurdico da

perda

de

direitos

civis, que

inconstitucional porque resultaria de determinaes legislativas, no


judiciais, da
culpa dos indivduos ou grupos nomeados.

Continua em aberto a questo sobre que dano moral,


distinto do risco de injustia substantiva, encontra-se
nessas determinaes de culpa ex parte que no oferecem
nenhum papel
ao indivduo condenado. Essa uma questo muito
grande
para ser esboada aqui. Mas, sem dvida, no existe
nenhuma
13. John Mackie, Ethics: Inventing Right and Wrong
(Nova York: Penguin
Books, 1977), pp. 106-7.

'1
1 5 2 UMA QUESTO DE PRINCPIO
questo sobre qualquer dano moral desse tipo em
audincias pblicas sobre rodovias como as que figuravam em
Bushell. Pode
haver mais espao para discusso no caso de uma
deciso de
cancelar benefcios da seguridade social, mas isso,
com certe-

za, deve depender do tipo de fundamento invocado


ou implicitamente sugerido para o cancelamento.
i

Captulo 4
Desobedincia civil e protesto nuclear*
Esta discusso sobre desobedincia

civil

foi

preparada
para uma conferncia sobre o assunto organizada
pelo Partido

Social-Democrata da Alemanha em Bonn. A idia


nova para
a maioria das platias alems. Elas sabem que a
desobedincia
civil foi muito discutida no que chamam de tradio
angloamericana; conseqentemente, pediram-me que
descrevesse a
forma que a discusso assumiu na Gr-Bretanha e
nos Estados
Unidos. Na verdade, a histria da idia foi um tanto
diferente
nos dois pases. Os Estados Unidos sofreram uma
longa srie

de divises polticas que tornaram os dilemas da


legalidade
particularmente agudos. A escravido foi a primeira
questo a
produzir uma literatura filosfica, um debate
nacional. Antes
da Guerra Civil, o Congresso norte-americano
aprovara a Lei
do Escravo Fugitivo, que tornava crime os nortistas
ajudarem
escravos foragidos a escapar dos caadores de
escravos; muitas

pessoas violaram essa lei porque suas conscincias


no permitiam que elas a acatassem. As seitas religiosas
geraram uma
segunda crise de anuncia, de carter bastante
diferente. As
testemunhas de Jeov, por exemplo, so proibidas
por sua crena de saudar uma bandeira, e as leis de muitos
estados exigiam
que as crianas comeassem o dia escolar saudando
a bandeira
norte-americana. A recusa das testemunhas em
obedecer a

essa lei desencadeou algumas das mais importantes


decises
* Esse ensaio a adaptao de uma comunicao
feita numa conferncia
sobre desobedincia civil organizada por Jrgen
Habermas, sob os auspcios
do Partido Social-Democrata Alemo, em Bonn,
setembro de 1983. Ronald
Dworkin

1
1 5 4 UMA QUESTO DE PRINCPIO

do

Supremo

Tribunal

em

nossa

histria

constitucional, mas
seus atos foram vistos e julgados, inicialmente,
como atos de
desobedincia civil.
Os europeus, com certeza, tm conhecimento das
situaes mais recentes de desobedincia nos Estados
Unidos. Martin Luther King Jr. respeitado em todo o mundo.
Ele conduziu uma campanha de desobedincia contra as leis
Jim Crow,

que perpetuavam contra a sua raa, um sculo depois


de terminada a Guerra Civil, as marcas da escravido. Esse
movimento
de direitos civis fluiu e juntou-se a uma grande
corrente de
protestos contra o envolvimento norte-americano no
Vietn. A
guerra originou alguns dos captulos mais violentos
da desobedincia civil na histria norte-americana e boa parte
da litera-

tura filosfica mais interessante a respeito do


assunto.
A histria inglesa da desobedincia civil em pocas
recentes mais pobre. Pensa-se em Bertrand Russel,
preso por
pacifismo, e, antes disso, nas sufragistas e nos
primeiros dias
do movimento operrio. Mas esses episdios no
produziram
nenhum persistente debate nacional a respeito dos
princpios
da desobedincia civil; de qualquer modo, debates
sobre prin-

cpios so menos comuns na Gr-Bretanha, menos


compatveis
com o temperamento da vida e da poltica britnicas.
Agora,
porm, a Gr-Bretanha, juntamente com o resto da
Europa ocidental e os Estados Unidos, tem nova ocasio de
desobedincia civil na polmica e assustadora questo de
decidir se as armas nucleares norte-americanas devem ou no ser
instaladas
na Europa.

Boa parte da literatura filosfica que acabei de


mencionar
parece,

primeira

vista,

excessivamente

terminolgica. Os filsofos polticos devotaram muita ateno


definio de desobedincia civil, questo de como ela diferente de
outros tipos de atividade criminosa politicamente motivada.
Esses exerccios, porm, so terminolgicos apenas na
superfcie. Tm

como objetivo descobrir diferenas na qualidade


moral de diferentes tipos de aes, em diferentes tipos de
situaes. As
distines aqui so de essncia; vamos perd-las de
vista no
calor da deciso e do julgamento prticos, a menos
que estejam gravadas na teoria atravs da qual vemos o
mundo poltico.

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO

155
A desobedincia civil, quaisquer que sejam as
diferenas
adicionais que possamos desejar estabelecer nessa
categoria
geral, muito diferente da atividade criminosa
comum, motivada por egosmo, raiva, crueldade ou loucura.
tambm diferente - isso mais facilmente negligenciado - da
guerra civil
que irrompe em um territrio quando um grupo
desafia a legi-

timidade do governo ou das dimenses da


comunidade poltica. A desobedincia civil envolve aqueles que no
desafiam a
autoridade de maneira to fundamental. Eles no
vem a si
mesmos - nem pedem aos outros que os vejam desta
forma como pessoas que esto buscando alguma ruptura ou
reorganizao constitucional bsicas. Aceitam a legitimidade
funda-

mental do governo e da comunidade; agem mais


para confirmar que contestar seu dever como cidados.
Se pensamos na desobedincia civil dessa maneira
geral,
abstradas as distines adicionais que estou prestes
a fazer,
podemos agora dizer algo que no poderamos ter
dito h trs
dcadas: que os norte-americanos aceitam que a
desobedincia
civil tem um lugar legtimo, ainda que informal, na
cultura

poltica

de

sua

comunidade.

Poucos

norte-

americanos, hoje em
dia, condenam ou lamentam os movimentos da
dcada de 1960
pelos direitos civis e contra a guerra. As pessoas do
centro,
assim como as da esquerda poltica, tm uma
opinio favorvel

sobre

os

episdios

mais

famosos

de

desobedincia civil,
pelo menos em retrospecto. Admitem que essas
aes realmente engajaram o senso moral coletivo da
comunidade. A

desobedincia civil no mais uma idia assustadora


nos Estados Unidos.
Que tipo de teoria da desobedincia civil queremos?
Se
queremos que seja slida, no oca, devemos evitar
um atalho
tentador. A desobedincia civil uma caracterstica
de nossa
experincia poltica, no porque algumas pessoas
sejam virtuosas e outras ms, ou porque algumas tm o
monoplio da

sabedoria e outras da ignorncia. Mas porque


discordamos, s
vezes profundamente, tal como discordam pessoas
indepen-

156
UMA QUESTO DE PRINCPIO
dentes com um vivido senso de justia, a respeito de
questes
muito srias de moralidade e estratgia polticas.
Assim, uma

teoria da desobedincia civil intil se declara que


apenas
algumas pessoas esto certas ao desobedecer s leis
e decises
que so ms ou estpidas, que a justeza da
desobedincia emana diretamente do carter errneo da lei. Quase
todos concordaro em que se uma deciso particular muito m,
as pessoas
devem desobedecer a ela. Mas essa concordncia
ser intil em
casos particulares concretos, pois as pessoas
discordaro ento

quanto a se a lei to m assim ou se realmente


m.
Devemos aceitar uma tarefa mais difcil. Devemos
tentar
desenvolver uma teoria da desobedincia civil que
possa obter
a concordncia quanto ao que as pessoas devem
efetivamente
fazer, mesmo diante da discordncia substantiva
quanto prudncia ou justia da lei que est sendo desobedecida.
Mas isso

significa que precisamos ter cuidado para no


subordinar a
justeza de qualquer deciso sobre a desobedincia
civil a saber
qual lado o certo na controvrsia subjacente. Isto ,
devemos
ter como objetivo tornar nossos julgamentos
dependentes dos
tipos de convices que cada lado tem, no da
solidez dessas
convices. Podemos chamar uma teoria desse tipo
de teoria
operacional da desobedincia civil.

A chave para nosso sucesso encontra-se na seguinte


distino. Precisamos fazer duas perguntas diferentes e
insistir na
sua independncia. A primeira esta: o que certo
que as pessoas faam, dadas as suas convices, isto , o que
a coisa
certa para pessoas que acreditam que uma deciso
poltica ,
em certo sentido, errada ou imoral? A segunda :
como o governo deve reagir se as pessoas violam a lei quando
isso, dadas

as suas convices, a coisa certa a fazer, mas a


maioria que o
governo representa ainda acha que a lei bem
fundada? Essas
questes tm a estrutura formal de que necessitamos
para produzir uma teoria slida, pois as pessoas podem, em
princpio,
responder a elas da mesma maneira em qualquer
ocasio particular, mesmo que discordem quanto aos mritos da
controvr-

sia poltica subjacente. Os da maioria podem


perguntar-se, no
esprito da primeira questo: "O que para ns seria
certo fazer
se tivssemos as crenas deles?" Os da minoria
podem pergun-

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


157
tar, no esprito da segunda: "O que para ns seria
certo fazer se
tivssemos o poder poltico e as crenas da
maioria?" Assim,

pelo menos, podemos ter esperana de encontrar


uma concordncia preliminar quanto s melhores respostas a
essas questes, embora no tenhamos o consenso a respeito das
convices morais e estratgicas substantivas em jogo.
Quando consideramos a primeira pergunta - sobre o
que
certo que as pessoas faam se acreditam que as leis
esto erradas - tudo depende do tipo geral de desobedincia
civil que te-

mos em mente. At agora, estive falando como se os


famosos
atos de desobedincia civil que mencionei tivessem
todos tido
os mesmos motivos e circunstncias. Mas no
tiveram, e devemos agora observar as diferenas. Algum que
acredite ser
profundamente errado negar ajuda a um escravo
fugitivo que
bate sua porta e, pior ainda, entreg-lo s
autoridades, acha

que a Lei do Escravo Fugitivo exige que ele se


comporte de
maneira imoral. Sua integridade pessoal, sua
conscincia, o
probe de obedecer. Soldados convocados para lutar
numa
guerra que julgam inqua esto na mesma posio.
Chamarei a
desobedincia civil de pessoas nessa circunstncia
de desobedincia "baseada na integridade".
Compare com a posio moral dos negros que
violaram a

lei durante o movimento pelos direitos civis,


sentando-se em
balces que lhes eram proibidos em busca do
privilgio de comer hambrgueres gordurosos ao lado de pessoas
que os odiavam. Seria errneo dizer que estavam l por
obedecer conscincia, que violaram a lei porque no podiam, com
integridade, fazer o que a lei exigia. Ningum tem o dever
moral geral
de buscar e reivindicar direitos que acredita possuir.
Eles agi-

ram por uma razo diferente: para opor-se a uma


poltica que
consideravam injusta e alter-la, uma poltica de
opresso de
uma minoria pela maioria1. Os que violaram a lei no
movimen1. Uso a palavra "maioria" em um sentido talvez
especial: para designar os que, por enquanto, tm o
controle da mquina poltica de um sistema poltico
con-

158
UMA QUESTO DE PRINCPIO

to dos direitos civis e muitos dos civis que a


violaram ao protestar contra a guerra do Vietn pensavam que a
maioria estava
buscando seus prprios interesses e objetivos
injustamente, pois
o faziam desconsiderando os direitos de outros, os
direitos de
uma minoria interna, no caso do movimento pelos
direitos civis, e de uma outra nao, no caso da guerra. Essa
a desobedincia civil "baseada na justia".

Esses dois primeiros tipos de desobedincia civil


envolvem, embora de diferentes maneiras, convices de
princpio.
H um terceiro tipo que envolve julgamento de
poltica. As
pessoas s vezes violam a lei no porque acreditam
que a poltica a que se opem imoral ou injusta, tal como
descrito, mas
porque acham que insensata, estpida e perigosa
para a maio-

ria, assim como para qualquer minoria. Os recentes


protestos
contra a colocao de msseis norte-americanos na
Europa, na
medida em que violaram a lei local, foram, na
maioria das
vezes,

ocorrncias

desse

terceiro

tipo

de

desobedincia civil,
que chamarei de desobedincia "baseada em
poltica". Se tentssemos reconstruir as crenas e posturas das
mulheres de
Greenham Common, na Inglaterra, ou das pessoas
que ocupa-

ram bases militares na Alemanha, descobriramos


que a maioria - no todas, mas a maioria - no acreditava que a
deciso
de seu governo de aceitar os msseis era a ao de
uma maioria
buscando seus prprios interesses na violao dos
direitos de
uma minoria ou de outra nao. Achava, em vez
disso, que a
maioria fizera uma escolha tragicamente errada do
ponto de

vista comum, no s do ponto de vista dos seus


prprios interesses, mas do de todos os demais2. Pretendia no
forar a
venientemente democrtico. Podem no ser a
maioria numrica, mas tm o poder
assegurado por meio de eleies, em processos que
so, pelo menos aproximadamente, democrticos.
2. verdade que algumas pessoas formularam
argumentos de princpio contra a instalao de armas nucleares. Certos grupos
religiosos afirmaram, por exem-

plo, que, como seria errado usar armas atmicas,


mesmo defensivamente, tambm
era errado ameaar us-las, mesmo que essa ameaa
tornasse a guerra nuclear
muito menos provvel. Esse um argumento de
princpio um tanto rgido, at
mesmo contra-intuitivo, e a maioria das pessoas que
faz campanha contra msseis
formula o argumento de poltica, muito diferente, de
que mais msseis no detero
a guerra nuclear, mas, ao contrrio, iro torn-la
mais provvel.

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


159
maioria a manter-se fiel a princpios de justia, mas
simplesmente faz-la recobrar o juzo.
H um perigo evidente em qualquer distino
analtica
que, como esta, repousa em diferenas de estados de
esprito.
Qualquer movimento ou grupo poltico incluir
pessoas de
crenas e convices muito diferentes. Tampouco as
convic-

es de uma pessoa iro ajustar-se com preciso a


categorias
preordenadas. A maioria dos que protestaram contra
a guerra
norte-americana no Vietn, por exemplo, acreditava
que a poltica de seu governo era simultaneamente injusta e
tola. No
obstante, a distino entre tipos de desobedincia
civil (e as distines adicionais que traarei) so teis e
importantes porque

nos permitem fazer perguntas hipotticas mais ou


menos da
seguinte maneira. Podemos tentar identificar as
condies em
que

os

atos

de

desobedincia

civil

seriam

justificados se as
convices e motivos dos agentes fossem aqueles
associados a
cada tipo de desobedincia, deixando a questo
adicional de
determinar se seria plausvel considerar que as
convices em
jogo numa determinada ocasio incluem convices
desse tipo.

Considere nesse esprito o primeiro tipo de


desobedincia
civil, quando a lei exige que as pessoas faam o que
sua conscincia

absolutamente

probe.

Quase

todos

concordariam, penso eu, que pessoas nessa posio agem corretamente,


dadas as
suas convices, quando violam a lei. Naturalmente,
a violncia e o terrorismo no podem ser justificados dessa
maneira.

Se a conscincia de uma pessoa no lhe permite


obedecer a
uma lei, tampouco deve permitir que mate ou fira
pessoas inocentes. Mas difcil pensar em outras ressalvas que
uma teoria
operacional teria de reconhecer aqui. No poderia,
por exemplo, acrescentar a tentadora ressalva adicional de que
um cidado deve ter esgotado o processo poltico normal, na
medida
em que este oferea alguma perspectiva de reverter a
deciso

poltica a que ele se ope. A desobedincia baseada


na integridade , tipicamente, uma questo de urgncia. O
nortista a quem
se pede que entregue um escravo ao proprietrio, ou
mesmo o
escolar a quem se pede que sade a bandeira, sofre
uma perda
definitiva ao obedecer e no de muita valia para
ele que a lei

160

UMA QUESTO DE PRINCPIO


seja modificada logo depois. Outra ressalva mais
plausvel.
Uma teoria pode insistir em que um agente leve em
conta as conseqncias e no viole a lei se o resultado provvel,
a seu ver, no
for melhorar a situao, mas pior-la. Mas essa
preocupao conseqencialista estaria longe de ser incontrovertida.
Algum deveria matar civis inocentes no Vietn ou ajudar a
devolver um

escravo ao cativeiro apenas porque, se violasse a lei,


estaria contribuindo para uma reao que levaria morte de
mais civis e
manteria mais pessoas na escravido? Talvez as
pessoas tenham
uma prerrogativa moral de recusar-se a fazer o mal
mesmo quando sabem que, como resultado, mais mal ser feito.
Essa possibilidade, na verdade, muito discutida na filosofia
moral.
Volte-se agora, tendo em mente ainda a primeira de
nos-

sas duas questes principais, para a desobedincia


baseada na
justia, como o movimento pelos direitos civis e
muitos dos
protestos civis contra a guerra no Vietn. Quando as
pessoas
esto certas em violar a lei para protestar contra
programas polticos que acreditam ser injustos? Devamos
comear, mais
uma vez, admitindo que a desobedincia civil , pelo
menos s

vezes, justificada nessas circunstncias. Mas nossas


condies
agora

sero

muito

mais estritas. Certamente

insistiramos na
condio que rejeitamos para a desobedincia
baseada na integridade. As pessoas devem esgotar o processo
poltico normal,
buscando reverter o programa de que no gostam
por meios
constitucionais; no devem violar a lei a menos que
esses meios
polticos normais no ofeream mais esperana de
sucesso.

Insistiramos

tambm

na

condio

adicional

conseqencialista, que eu disse que seria problemtica para a


desobedincia
baseada na integridade e que, neste caso, parece
essencial e
inequvoca. Algum cuja justificativa para violar a
lei "Mas
estou fazendo isso para reverter uma poltica
imoral", no tem
nenhuma boa resposta para a objeo "Voc est
simplesmente
favorecendo essa poltica com o que faz".

Essas duas condies adicionais refletem uma


importante
diferena

entre

os

dois

primeiros

tipos

de

desobedincia. A
desobedincia baseada na integridade defensiva:
tem como
objetivo apenas que o agente no faa algo que sua
conscincia

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


161

probe. A desobedincia baseada na justia, ao


contrrio, instrumental e estratgica: procura um objetivo geral o desmantelamento de um programa poltico imoral. Surgem
assim, na
nossa teoria a respeito do segundo tipo, ressalvas
conseqencialistas que no cabem na teoria sobre o primeiro
tipo. E uma
nova distino torna-se imperativa. A desobedincia
baseada
na justia pode usar duas estratgias principais para
alcanar

seus objetivos polticos. Podemos chamar a primeira


de estratgia persuasiva. Ela espera obrigar a maioria a ouvir
os argumentos contra seu programa poltico, na expectativa
de que a
maioria mude de idia e rejeite o programa. A
segunda estratgia no persuasiva. No procura mudar a opinio
da maioria,
mas elevar o custo de dar prosseguimento ao
programa que a

maioria ainda prefere, na esperana de que esta


julgue o novo
custo inaceitavelmente elevado. H muitas formas
diferentes
de estratgia no persuasiva - muitas maneiras
diferentes de
elevar o custo - e algumas delas so mais atraentes,
quando
disponveis, que outras. Uma minoria pode elevar o
custo, por
exemplo,

fazendo

maioria

escolher

entre

abandonar o programa e mand-la para a cadeia. Se a maioria tem os


sentimen-

tos normais de pessoas decentes, essa estratgia no


persuasiva
pode ser eficaz. No outro extremo, encontram-se as
estratgias
no persuasivas de intimidao, medo e angstia, e,
no meio,
estratgias

de

inconvenincia

de

despesa

financeira: interromper o trfego, bloquear importaes, impedir


rgos ou
departamentos oficiais de funcionar com eficincia
ou mesmo
de funcionar.

Obviamente, as estratgias persuasivas aperfeioam


a justificativa para a desobedincia baseada na justia.
Mas s o
fazem quando as condies so favorveis ao seu
sucesso. As
condies eram realmente favorveis para o
movimento pelos
direitos civis nos Estados Unidos na dcada de 1960.
A retrica da poltica norte-americana, durante algumas
dcadas, este-

ve impregnada do vocabulrio da igualdade, e a


Segunda Guerra Mundial elevara na comunidade a conscincia da
injustia
da perseguio racial. No nego que houvesse e que
ainda reste muita hipocrisia nessa retrica e nesse alegado
compromis-

162
UMA QUESTO DE PRINCPIO
so. Mas a prpria hipocrisia constitui uma alavanca
para as es-

tratgias persuasivas. A maioria, mesmo no sul,


ficava envergonhada quando era obrigada a olhar para suas
prprias leis.
No havia nenhuma possibilidade de uma maioria
poltica dizer "Sim, isso que estamos fazendo. Estamos
tratando uma
parte da comunidade como inferior a ns", e depois
desviar os
olhos com equanimidade. A desobedincia civil
forou todos a

olhar o que a maioria j no podia ignorar, por vrias


razes.
Assim, as mentes mudaram, e a prova mais evidente
dessa
mudana o fato de que, no meio da batalha, a lei
tornou-se
uma aliada do movimento, no uma inimiga.
s vezes, porm, estratgias persuasivas no
oferecem
nenhuma grande perspectiva de sucesso, pois as
condies esto longe de ser favorveis, como o caso talvez na
frica do

Sul. Quando as estratgias no persuasivas so


justificadas, se
que o so, na desobedincia baseada na justia?
ir muito
longe, penso eu, dizer que nunca. A afirmao
seguinte, cuidadosamente circunspecta, parece melhor. Se algum
acredita
que

um

determinado

programa

oficial

profundamente injusto, se o processo poltico no oferece nenhuma


esperana realista de reverter o programa em breve, se no existe
nenhuma

possibilidade de desobedincia civil persuasiva


eficaz, se esto
disponveis tcnicas no persuasivas no violentas
com razovel chance de sucesso, se essas tcnicas no
ameaam ser contraproducentes, ento, essa pessoa faz a coisa certa,
dada a sua
convico, quando usa esses meios no persuasivos.
Isso pode
parecer extremamente frgil para alguns leitores,
mas cada uma
das ressalvas que relacionei parece necessria.

Chego finalmente desobedincia civil baseada na


poltica: quando seus agentes buscam reverter uma
poltica porque
pensam que ela perigosamente imprudente.
Acreditam que a
poltica a que se opem m para todos, no apenas
para alguma minoria; acham que sabem, melhor do que a
maioria, o que
do interesse dela, assim como do seu prprio
interesse. Mais

uma vez, podemos distinguir estratgias persuasivas


e no persuasivas nesse novo contexto. As estratgias
persuasivas pretendem convencer a maioria de que sua deciso, a
respeito de

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


163
seus mais altos interesses, est errada, e, assim, fazla renunciar ao programa a que antes favoreceu. As
estratgias no per-

suasivas pretendem aumentar o preo que a maioria


deve pagar
por um programa que continua a preferir.
A distino entre estratgias persuasivas e no
persuasivas at mesmo mais importante no caso da
desobedincia baseada na poltica que na desobedincia baseada na
justia, pois
parece

problemtico

que

as

estratgias

no

persuasivas possam
ser justificadas numa teoria operacional da primeira.
Para

entender por qu, devemos observar um problema


permanente
para qualquer forma de desobedincia civil. A
maioria das
pessoas aceita que o princpio do governo da maioria
essencial para a democracia; refiro-me ao princpio de
que, uma vez
estabelecida a lei pelo veredicto dos representantes
da maioria,
ela deve ser obedecida tambm pela minoria. A
desobedincia

civil, em todas as suas vrias formas e estratgias,


tem uma
relao tempestuosa e complexa com o governo da
maioria.
Ela no rejeita o princpio inteiramente, como
poderia fazer
um revolucionrio radical; os desobedientes civis
permanecem
democratas no corao. Mas ela exige algum tipo de
ressalva
ou exceo, e poderamos diferenciar e julgar os
diferentes
tipos e estratgias de desobedincia combinados,
perguntando

que tipo de exceo cada um requer e se coerente


exigir essa
exceo e, ainda assim, afirmar fidelidade ao
princpio como
um todo.
As

estratgias

persuasivas,

quer

figurem

na

desobedincia
baseada na justia, quer na desobedincia baseada na
poltica,
tm uma vantagem considervel aqui. Algum cujo
objetivo
persuadir a maioria a mudar de idia, aceitando
argumentos

que acredita serem sensatos, claramente no desafia


o princpio do governo da maioria de nenhum modo
fundamental.
Aceita que, no fim, a vontade da maioria deva
prevalecer e pede
apenas, por meio de uma ressalva ou anexo a esse
princpio,
que a maioria seja forada a considerar argumentos
que poderiam faz-la mudar de idia, mesmo quando ela,
inicialmente,

parece no estar disposta a isso. As estratgias no


persuasivas
no dispem dessa explicao, e por isso que,
particularmen-

164
UMA QUESTO DE PRINCPIO
te numa democracia, so sempre inferiores do ponto
de vista
moral. Mas quando as estratgias no persuasivas
so usadas
na desobedincia civil baseada na justia, sujeitas s
condies

que relacionei, podem, pelo menos, recorrer a uma


exceo
permanente e bem compreendida ao princpio do
governo da
maioria, no apenas nos Estados Unidos, mas
tambm na Alemanha e em muitos outros pases. Refiro-me
exceo admitida pelo poder constitucional dos juizes, de julgar
nulos os atos
dos representantes da maioria quando, na viso dos
juizes, suas

decises infringem os princpios de justia contidos


na Constituio. Esse poder supe que a maioria no tem
n^ihum
direito de agir injustamente, de abusar do poder que
detm servindo a seus prprios interesses custa dos direitos
de uma
minoria. No afirmo que a reviso judicial por um
tribunal
constitucional seja um tipo de desobedincia civil
no persuasiva. Mas apenas que a reviso judicial apia-se
numa ressalva

ao princpio do governo da maioria - a de que a


maioria pode
ser obrigada a ser justa, contra a sua vontade - a qual
as estratgias no persuasivas podem recorrer para explicar
por que
sua contestao ao governo da maioria diferente da
rejeio
inequvoca deste.
A desobedincia baseada na poltica no pode
utilizar o
mesmo recurso porque a ressalva permanente que
acabo de

mencionar no se estende a questes de poltica.


Assim que se
admite que a questo se refere apenas ao interesse
comum que no h nenhuma questo acerca dos interesses
distintos da
maioria e da minoria a razo convencional para
limitar a
maioria desaparece e surgem apenas candidatos
dbios ao seu
lugar. Algum que no espera persuadir a maioria a
aceitar seu

ponto de vista obrigando-a a levar em conta seus


argumentos,
mas sim faz-la pagar to alto por sua poltica a
ponto de fazla desistir sem se convencer, deve recorrer a alguma
forma de
elitismo ou paternalismo para justificar o que faz. E
qualquer
recurso a essa forma realmente parece atingir as
razes do princpio

do

governo

da

maioria,

atacar

seus

fundamentos em vez
de simplesmente reivindicar sua elaborao ou uma
ressalva

para ele. Se esse princpio tem algum significado,


o de que,

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


165
no fim, a maioria, no uma minoria, que tem o
poder de decidir o que do interesse comum.
Assim, os meios no persuasivos usados na
desobedincia
baseada na poltica parecem ser os que tm menos
chance de

encontrar

justificao

em

qualquer

teoria

operacional de carter geral. Disse antes que a maioria dos que invadem
terras ou
lugares pblicos para protestar contra a instalao de
msseis
nucleares na Europa tm motivos que tornam sua
desobedincia

uma

desobedincia

baseada

em

poltica.

Portanto, importante

examinar

se

plausivelmente que o

eles

podem

considerar

meio que utilizam persuasivo, e isso, por sua vez,


depende de
se suas condies so suficientemente favorveis ao
sucesso
de uma estratgia persuasiva. A diferena entre o
movimento
dos direitos civis e o movimento antinuclear , nesse
aspecto,
razoavelmente ntida. Tornou-se bvio, logo no
incio do movimento pelos direitos civis, que as invases e outras
tcnicas
de desobedincia tinham fora persuasiva, pois era
claro que

se tratava de uma questo de justia e que o


movimento tinha a
tradio retrica, assim como a justia, a seu lado.
Era necessrio apenas forar o olhar de um nmero suficiente
de pessoas que teriam vergonha de desviar o rosto. As
questes de
poltica na base da controvrsia nuclear so, pelo
contrrio, notavelmente complexas. Sem dvida, no evidente,
de modo

algum, se mais provvel que a colocao de


msseis na Europa ir desencorajar ou provocar a agresso, por
exemplo, ou
mesmo qual seria um bom argumento a favor de
alguma das
vises. difcil perceber, nessas circunstncias,
como se poderia iluminar a discusso ou fortalecer o debate por
meio de atos
ilegais. Ao contrrio, tais atos parecem tornar mais
provvel
que o pblico como um todo preste menos ateno
s questes

complexas em que se deve basear qualquer viso


inteligente,
porque ele pensar que possui, pelo menos, uma
razo simples
e fcil de entender para colocar-se ao lado da
poltica que seus
lderes adotaram: a de que qualquer mudana nessa
poltica
significaria ceder chantagem civil.
Se isso est certo, os que hoje apoiam a invaso e
outros
atos ilegais como protesto contra a poltica nuclear
devem, se

166
UMA QUESTO DE PRINCPIO
so honestos consigo mesmo, admitir que tm em
mente uma
estratgia no persuasiva. Pretendem elevar o preo
de uma
poltica que consideram ser um erro trgico, tornar o
preo to
alto que a maioria ceda, embora isso signifique
render-se

coero da minoria. Assim, devem enfrentar a


questo que eu
disse ser altamente problemtica: se uma teoria
operacional
slida pode justificar esse tipo de desobedincia.
Pode ser til
examinar se julgaramos adequado utilizar meios
no persuasivos como atos de desobedincia em protesto contra
outras polticas, no nucleares, que as pessoas consideram
gravemente
equivocadas. A desobedincia no persuasiva seria
justificada

contra um poltica econmica ruim? Os governos


dos Estados
Unidos e da Gr-Bretanha esto seguindo polticas
econmicas que julgo insensatas porque agiro contra o
interesse geral
a longo e a curto prazo. Tambm penso, a propsito,
que essas
polticas econmicas so injustas; mesmo que
estivessem a
servio dos mais altos interesses da maioria, ainda
assim se-

riam injustas para com uma minoria que tem direitos


perante
essa maioria. Mas pretendo deixar de lado essa
considerao
adicional de injustia neste argumento e supor
apenas que muitas pessoas como eu acham a poltica monetarista
errada para
todos. O fato de acreditarmos nisso justificaria atos
ilegais
cujo objetivo fosse impor um preo to alto, em
inconvenincia e segurana, que a maioria abandonasse sua
poltica econ-

mica, mesmo que continuasse convencida de que


essa seria a
melhor poltica?
Penso que a resposta no. claro, porm, que os
riscos
de uma estratgia nuclear ruim so muito maiores
que os riscos de uma poltica econmica errada. O fato de que
h muito
mais em jogo invalida a analogia? Jrgen Habermas
sustentava
que a legitimidade poltica ameaada quando se
tomam deci-

ses de enorme conseqncia apoiadas apenas por


uma maioria simples ou pequena3. Podemos recorrer a esse
princpio para
justificar a desobedincia civil no persuasiva
deciso de
aceitar os msseis? A dificuldade evidente. Pois
exatamente
3. Em publicao anterior conferncia em que esse
ensaio foi apresentado.

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO

167
esse mesmo princpio seria vlido contra a deciso
do governo
de no colocar os msseis. Essa uma deciso tanto
quanto a
deciso de aceit-los, e, segundo pesquisas recentes,
parece que
no conseguiria obter nem uma maioria simples, e
muito menos a extraordinria maioria exigida pelo princpio
de Habermas. A presente controvrsia, em resumo, a tal
ponto simtri-

ca que mina o valor desse princpio. Os que se


opem aos msseis acreditam que a instalao causar um dano
irreparvel,
pois ameaa a prpria existncia da comunidade.
Mas isso
exatamente o que as pessoas do outro lado - e
estamos supondo que so um pouco mais numerosas - pensariam
sobre uma
deciso de no colocar os msseis. Elas acham que
essa deciso tornaria mais provvel a guerra nuclear e
ameaaria a exis-

tncia da comunidade. Assim, ao aceitar msseis,


nenhum governo viola nenhum princpio de legitimidade que
no teria violado ao rejeit-los.
No podemos ser dogmticos a ponto de afirmar que
nenhum argumento melhor do que o que pude
desenvolver ser
encontrado a favor da desobedincia civil nessas
circunstncias. Podemos apenas chegar frgil concluso de
que os que

defendem essa forma de desobedincia civil tm


agora o nus
de demonstrar como uma teoria operacional poderia
aceit-la.
Podem dizer que esse desafio irrelevante; que boas
perguntas
sobre quais justificativas poderiam ser aceitas por
todos os
lados de uma disputa tornam-se triviais quando o
mundo est
prestes a acabar. H sabedoria nessa impacincia,
sem dvida,

que no pretendo negar. Mas quando abandonamos o


projeto
deste ensaio, e subordinamos a correo do que
fazemos inteiramente sensatez do que pensamos, no podemos
esperar
respeito nem oportunidade por parte daqueles que
pensam que
somos ingnuos e tolos.
Estive falando, at agora, apenas sobre a primeira
das duas
perguntas principais que distingui no incio. Quando
as pes-

soas que se opem a uma deciso poltica fazem a


coisa certa,
dadas as suas convices, ao violar a lei? Serei mais
breve no

168
UMA QUESTO DE PRINCPIO
que diz respeito segunda pergunta. Suponha que
estejamos
convencidos, aps examinar a primeira pergunta, de
que uma
pessoa agiu corretamente, dadas as suas convices,
ao agir ile-

galmente. Como o governo deveria reagir ao que ela


fez? Devemos evitar dois erros grosseiros. No devemos
dizer que se
algum teve motivos, dadas as suas convices, para
violar a
lei, o governo no deve puni-lo. No existe nenhuma
contradio e, muitas vezes, h muito sentido em decidir que
algum
deve ser punido apesar de ter feito exatamente o que
ns, se

tivssemos suas convices, faramos e teramos


obrigao de
fazer. Mas o erro oposto igualmente ruim. No
devemos
dizer que se algum violou a lei, por qualquer razo
que seja e
por mais honrosos que sejam seus motivos, sempre
deve ser
punido porque a lei a lei. Os juristas, mesmo os
mais conservadores, j quase no repetem essa mxima porque
sabem que,
na maioria dos pases, pessoas que se sabe terem
cometido um

crime, s vezes, no so levadas a julgamento, e


acertadamente. A idia da discricionariedade da ao legal numa ampla
srie de crimes devido a uma ampla variedade de
razes para
no instaurar ao legal - um elemento consagrado
da teoria
jurdica moderna.
Quando o governo deve abster-se de punir? O
utilitarismo
pode ser insuficiente enquanto teoria geral de
justia, mas for-

mula uma excelente condio necessria para a


punio justa.
Ningum deve ser punido, a menos que a punio
ocasione algum bem geral, a longo prazo, considerados todos os
aspectos
envolvidos. Obviamente essa condio no
suficiente para a
punio. Mas uma condio necessria, e s vezes
evitar a
deciso de promover ao legal por desobedincia
civil. Acho

que a polcia alem tomou a deciso certa em


Mitlangen, por
exemplo, ao ignorar os atos ilegais de protesto.
Prender e processar os transgressores provavelmente teria causado
mais mal
do que bem.
Uma vez que rejeitamos essas duas alegaes
primrias e
equivocadas - que sempre errado processar algum
e que
sempre certo faz-lo - enfrentamos uma questo
mais difcil.

Suponha que fizesse algum bem punir uma pessoa


que violou

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


169
o direito por causa de sua conscincia; suponha que
isso desencorajaria atos similares e, portanto, tornaria a
vida mais pacfica e eficiente para a maioria. No obstante, seria
adequado
no puni-la simplesmente porque seus motivos eram
melhores

que os motivos de outros criminosos? A sugesto soa


elitista
para muitas pessoas. Mas, assim que respondemos a
nossa primeira questo, reconhecendo que algum estaria
certo ao violar a lei, dada a sua convico de que a lei injusta,
parece
incoerente no reconhecer isso tambm como uma
razo que
os promotores podem e devem levar em conta ao
decidir acu-

sar ou no, mesmo quando o teste utilitarista for


positivo4. E
como uma razo para punir mais brandamente
algum que foi
processado e condenado. Ou seja, uma razo que
pode figurar na avaliao, juntamente com as razes
utilitaristas a favor
da punio. Essas razes antagnicas podem ser
muito fortes,
e, nesse caso, pesaro mais que o fato de o acusado
ter agido
em nome de sua conscincia. Por isso exagero
dizer que pes-

soas que fazem o que consideram correto, dadas as


suas convices, nunca devem ser punidas por faz-lo.
Tenho duas posies finais. A primeira o reflexo da
questo "que acabo de discutir. As pessoas que agem
por desobedincia civil buscam a punio ou mesmo exigem
ser punidas? Minha viso simples. Acho que Scrates
estava errado
ao pensar que a desobedincia civil incompleta, de
certa ma-

neira falsa, sem a punio, sem que o agente se


apresente e
diga: "Violei a lei da comunidade; punam-me".
Entendo o apelo dessa viso, seu apelo dramtico, mas parece-me
errada e
confusa. No pode ser sensata, para comear,
quando estamos
considerando

desobedincia

baseada

na

integridade. Algum
que se recusou a ajudar caadores de escravos ou a
lutar numa
guerra que julga imoral cumpre melhor seu
propsito quando

seu ato dissimulado e nunca descoberto. A


punio, claro,
pode ser parte da estratgia quando a desobedincia
baseada
na justia ou na poltica. Algum pode desejar ser
punido, por
4.

Ver

Dworkin,

Taking

Rights

Seriously

(Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1977; Londres: Duckworth, 1978), pp.
206 ss.

170

UMA QUESTO DE PRINCPIO


exemplo, porque est seguindo a estratgia no
persuasiva que
mencionei, obrigando a comunidade a perceber que
ter de prender pessoas como ela se prosseguir com certa
poltica. Mas no
devemos confundir esse argumento instrumental
para aceitar a
punio com qualquer exigncia moral ou conceituai
de submisso a ela. Se um ato de desobedincia civil pode
alcanar

seu objetivo sem punio, isso geralmente melhor


para todos
os envolvidos.
Trato, finalmente, de uma ressalva importante para o
argumento como um todo. Estive supondo durante
todo este ensaio que os atos que temos em mente como atos de
desobedincia civil so realmente violaes do direito. Mas
pode ocorrer
que, numa viso mais refinada e esclarecida do
direito, no o

sejam.

Habermas

outros

enfatizaram

ambigidade entre legalidade e legitimidade, indicando em que aspectos


essas idias
poderiam ser opostas. Nos Estados Unidos e na
Alemanha,
cujas constituies reconhecem direitos polticos
abstratos e
tambm direitos jurdicos, haver uma rea adicional
inevitvel de ambigidade quanto ao que o direito.
Muitos anos
atrs, sustentei que a Constituio dos Estados
Unidos, se bem

compreendida, poderia de fato sancionar atos


geralmente considerados como violaes da lei5. No me
surpreenderia se
houvesse argumentos do mesmo carter a respeito
do direito
alemo atual, e sei que os constitucionalistas desse
pas consideram a possibilidade. Pouca coisa resultar disso,
porm, se
no tivermos o cuidado de observar uma distino
final muitas
vezes ignorada na teoria jurdica.

Devemos decidir se esse argumento, de que atos


considerados como desobedincia civil so efetivamente
protegidos
pela Constituio, ainda vivel quando os tribunais
determinaram que esses atos no contam, a seu ver, com tal
proteo.
Estamos bem familiarizados com o aforismo de que
o direito
o que o tribunal diz que ele . Mas isso pode
significar duas

coisas bem diferentes. Pode significar que os


tribunais esto
sempre certos quanto ao que o direito, que suas
decises criam
5. Ibid., pp. 208-9.
i

' O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO


171
o direito, de tal modo que, quando interpretam a
Constituio

de determinada maneira, essa no futuro ser


necessariamente a
maneira certa de interpret-la. Ou pode significar
simplesmente que devemos obedecer s decises dos tribunais,
pelo menos
de maneira geral, por razes prticas, embora nos
reservemos
o direito de sustentar que o direito no o que eles
disseram. O
primeiro modo de ver o do positivismo jurdico.
Creio que
est errado e, no fim, corrompe profundamente a
idia e o Es-

tado de Direito. O argumento que exorto os alemes


a adotar,
de que o direito, bem compreendido, pode apoiar o
que chamamos de desobedincia civil, s pode ser um
argumento efetivo
quando rejeitamos esse aspecto do positivismo e
insistimos em
que, embora os tribunais possam ter a ltima
palavra, em qualquer caso especfico, sobre o que o direito, a
ltima palavra
no , por essa razo apenas, a palavra certa.

PARTE DOIS
O Direito como interpretao

Captulo 5
No existe mesmo nenhuma resposta
certa em casos controversos?*
Qual a questo?

Quando no existe nenhuma resposta certa para uma


questo de Direito? Suponha que o legislativo aprovou
uma lei estipulando que "contratos sacrlegos, de agora em
diante, sero
invlidos". A comunidade est dividida quanto a se
um contrato
assinado no domingo , apenas por essa razo,
sacrlego. Sabese que bem poucos legisladores tinham essa questo
em mente
quando votaram, e agora esto igualmente divididos
quanto a

se ela deve ser interpretada assim. Tom e Tim


assinaram um
contrato no domingo, e agora Tom processa Tim
para fazer
cumprir os termos do contrato, cuja validade Tom
contesta.
Diremos que o juiz deve buscar a resposta certa para
a questo
de se o contrato de Tom vlido, mesmo que a
comunidade
esteja dividida quanto a qual a resposta certa? Ou
mais rea-

lista dizer que simplesmente no h nenhuma


resposta certa
para a questo?
Esse tema central para um grande nmero de
controvrsias sobre o que o Direito. Foi debatido sob muitos
ttulos,
inclusive a questo de se os juizes sempre tm poder
de decidir
em casos controversos e se existe o que os filsofos
chamam
de "lacunas" no Direito. Quero agora defender a
viso impo-

pular - que, nas circunstncias acima descritas, a


pergunta sobre o contrato de Tom pode muito bem ter uma
resposta certa * Publicado originalmente em New York University
Law Review, 53, n? 1
(abril de 1978). Ronald Dworkin.

1 7 6 UMA QUESTO DE PRINCPIO


em oposio a certos argumentos sobre os quais se
apoiam
seus oponentes, consciente ou inconscientemente.
Tentarei tam-

bm demonstrar qual o significado da tese de


nenhuma resposta certa e por que as ocasies em que uma questo
no tem
nenhuma resposta correta em nosso sistema jurdico
podem
ser muito mais raras do que geralmente se supe.
Comearei,
porm, insistindo num esclarecimento da questo
que remove
a ambigidade problemtica.
Certos conceitos jurdicos, como os de contrato
vlido,

responsabilidade civil e crime, tm a seguinte


caracterstica: se
o conceito vlido em determinada situao, os
juizes tm o
dever, pelo menos prima facie, de decidir certos
pleitos num
certo sentido, mas se no vlido, os juizes devem,
prima facie, decidir os mesmos pleitos no sentido oposto.
Chamarei
tais conceitos de "dispositivos". Da maneira como
falam e ar-

gumentam, os juristas parecem admitir, a respeito


dos conceitos dispositivos, o que poderamos chamar de "tese
da bivalncia": isto , que em todos os casos, ou a assero
positiva, de
que o caso enquadra-se num conceito positivo, ou a
assero
oposta, de que no se enquadra, deve ser verdadeira
mesmo
quando controvertido qual delas verdadeira. Os
juristas parecem presumir, por exemplo, que uma troca de
promessas cons-

titui ou no um contrato vlido. Se constitui, ento


os juizes
tm pelo menos o dever prima facie de fazer cumprir
essas
promessas se assim for requerido em sua jurisdio;
mas, se
no constitui, os juizes tm pelo menos o dever
prima facie de
no faz-lo sobre fundamentos contratuais. Os
juristas parecem supor que uma pessoa privada responsvel ou
no, con-

forme o direito, pelo dano que seu ato causou; se for,


os juizes
tm o dever de conden-la reparao dos danos,
mas se no
for, eles tm o dever de no faz-lo. Eles parecem
supor que
uma determinada conduta, levando em conta a
inteno e as circunstncias, constitui ou no um crime; se constitui,
e o autor
no tem nenhuma outra defesa, o juiz (ou o jri) tem
o dever de
consider-lo culpado; mas, se no constitui, o juiz
(ou jri) tem

o dever de julg-lo inocente.

O DIREITO COMO INTERPRETA O


177
Se verdade que uma troca de promessas constitui
ou no
um contrato vlido, que algum processado por um
delito ou
no responsvel por danos, e que algum acusado de
um crime
ou no culpado, ento todos os casos em que essas
questes

so dispositivas tm uma resposta certa. Pode ser


incerto e controvertido qual a resposta correta, assim como
incerto e
controvertido se Ricardo III assassinou os prncipes.
No decorreria dessa incerteza que no h nenhuma
resposta certa
para a questo jurdica, no mais do que parece
decorrer da incerteza sobre Ricardo que no h nenhuma resposta
certa para

a questo de ter ele assassinado ou no os prncipes.


Mas verdade que uma troca de promessas sempre constitui
ou no um
contrato vlido, ou que algum sempre responsvel
ou no
por dano, ou culpado ou no de um crime?
Posso agora demonstrar a ambigidade latente na
tese de
que em alguns casos uma questo de Direito no tem
nenhuma
resposta. Podemos distinguir duas verses dessa
tese. Ambas

negam que a tese da bivalncia vlida para


conceitos dispositivos importantes. Negam que uma troca de
promessas sempre
constitui ou no um contrato vlido (e que um ru
sempre ou
no responsvel por dano etc.). Mas divergem
quanto ao carter do argumento que cada uma prope. A primeira
verso sustenta que a conduta lingstica superficial dos
juristas, acima
descrita, enganosa porque sugere que no h
nenhum espao

lgico entre a proposio de que um contrato


vlido e a proposio de que no vlido; isto , porque no
admite que ambas as proposies possam ser falsas. Na verdade,
porm, se
examinarmos

mais

profundamente

matria,

descobriremos
que pode ser falso tanto que um contrato vlido
como que no
vlido; falso tanto que uma pessoa responsvel
como que

no responsvel por algum ato; e falso tanto que


um determinado ato constitui um crime como que no constitui.
Em cada
caso ambas as proposies podem ser falsas, porque
em cada caso, no esgotam o espao lgico que ocupam;
em cada
caso, h uma terceira possibilidade independente que
ocupa o
espao entre as outras duas. Nessa primeira verso
da tese, a
pergunta "O contrato de Tom vlido ou invlido?"
to equi-

'1
1 7 8 UMA QUESTO DE PRINCPIO
vocada quanto a pergunta "Tom jovem ou velho?".
A segunda pergunta pode no ter nenhuma resposta correta
porque ignora uma terceira possibilidade, que a de Tom ser um
homem
de meia-idade. Segundo a primeira verso, a
pergunta jurdica

tambm ignora uma terceira possibilidade, que a


de que uma
troca de promessas pode no constituir nem um
contrato vlido, de modo que os juizes tenham o dever de impor
a troca,
nem um contrato invlido, de modo que os juizes
tenham o dever de no o impor, mas alguma outra coisa, que
poderia ser
chamada, por exemplo, de contrato "incoativo".
A segunda verso da tese de nenhuma resposta
correta, por

outro lado, no supe que exista algum espao


lgico, nesse
sentido, entre as proposies de que um contrato
vlido e de
que no vlido, ou de que uma pessoa
responsvel ou no o
, ou de que um ato um crime ou no o . No
supe que
exista alguma terceira possibilidade e, no entanto,
nega que
uma das duas possibilidades disponveis sempre seja
vlida,
porque pode no ser verdade que uma delas o seja.
Por essa se-

gunda verso da tese, a pergunta "O contrato de Tom


vlido
ou no vlido?" como a pergunta "Tom de
meia-idade ou
no?" Pode no haver nenhuma resposta certa para a
segunda
questo se Tom tiver uma idade que se encontre na
fronteira
entre a juventude e a meia-idade, no porque
reconhecemos
categorias de idade distintas tanto da meia-idade
como da no

meia-idade, mas porque, no limite, um erro dizer


que algum
ou no de meia-idade.
No pretendo sugerir, ao fazer essa comparao, que
a segunda verso da tese deva supor que os conceitos de
contrato
vlido, de responsabilidade e de crime so
imprecisos como o
conceito de meia-idade. No obstante, como
veremos, alguns
argumentos a favor da segunda verso baseiam-se
em afirma-

es sobre a impreciso, outros so de carter


diferente sugerido pela seguinte comparao. Alguns filsofos
acreditam que
no existe nenhuma resposta certa para a questo de
se Charles
era corajoso se Charles estiver morto e se nunca
deparou com
qualquer ocasio de perigo durante sua vida, no
porque "corajoso" seja impreciso mas porque errado dizer que
um homem

O DIREITO COMO INTERPRETA O


179
foi corajoso ou no corajoso se no podemos ter
nenhuma prova pertinente questo do que ele era1. A segunda
verso da
tese pode ser defendida, como tambm veremos, de
uma maneira que parece mais prxima desse argumento que
do argumento da impreciso.
Podemos formular mais formalmente a diferena
entre a

primeira e a segunda verso da tese de nenhuma


resposta correta. Definamos (~p) como a negao lgica de {p), de
modo que
se ip) falso, (~p) verdadeiro, e se (~p) falso, ip)
verdadeiro. Representemos a proposio de que o
contrato de Tom
vlido como "p" e a proposio de que seu contrato
no vlido como "no-/?". A tese da bivalncia supe que a
questo
sobre o contrato de Tom deve ter uma resposta certa,
mesmo

que no tenhamos certeza de qual , porque (no-/?)


idntico a
(~p) e ou {p) verdadeiro ou (~p) verdadeiro, pois
((p) ou (~p)) necessariamente verdadeiro. Ambas
as verses da tese
de nenhuma resposta correta concordam que isso
um erro,
mas discordam sobre que tipo de erro . A primeira
verso
argumenta que (no-p) no idntico a (~p); (no
-p) devia ser
representado como uma proposio (r) que no seja
a negao

lgica de ip). (No pretendo, com a escolha de "r"


nessa representao, sugerir que a primeira verso deve
sustentar que (nop) no est estruturado, mas apenas que no a
negao de (p).)
Sem dvida, (ip) ou (r)) no necessariamente
verdadeiro; no
admite a possibilidade de (9), que no nem (p) nem
(r), mas
outra coisa intermediria. A segunda verso, por
outro lado,
no nega que (no-p) seja idntico a (~p); em vez
disso, susten-

ta que em alguns casos nem ip) nem (~p) so


verdadeiros, isto
, que a bivalncia no vlida.
Se alguma verso da tese estiver certa, ento podem
existir muitas aes judiciais em que seria errado dizer
que qualquer uma das partes tem direito a uma deciso, e
correto dizer que o juiz tem poder discricionrio para decidir
em qualquer um dos sentidos. Mas essa importante diferena
existe.

1. Ver Michael Dummett, "Truth", em Peter


Strawson (org.), Philosophical Logic (Oxford:
Oxford University Press, 1967), pp. 64-6.

180
UMA QUESTO DE PRINCPIO
Se

primeira

verso

for

vlida,

essa

discricionariedade prevista afirmativamente pela lei, no porque a lei


distinga circunstncias em que trocas de promessas, por
exemplo, en-

quadram-se numa categoria distinta que tem a


discricionariedade como conseqncia. Se a segunda verso for
vlida, por
outro lado, segue-se a discricionariedade, no por
previso afirmativa, mas por ausncia: como a lei no estipula
nada, nem
mesmo a discricionariedade, o juiz deve fazer o que
puder,
por sua prpria conta.
A primeira verso

Podemos facilmente imaginar um sistema jurdico


tal que,
se algum afirmasse que h sempre uma resposta
certa quando
se pergunta se os juizes tm o dever de impor o
cumprimento
de promessas recprocas ou de recusar-se a faz-lo,
estaria cometendo um erro do tipo suposto pela primeira
verso. Afinal,
mesmo em nosso Direito, h muitas decises que um
juiz no
tem o dever de tomar em nenhum sentido. assim,
por exem-

plo, quando o queixoso pede o adiamento em algum


dia particular e o ru pede que isso seja negado. Tambm
assim quando o ru foi condenado por um crime para o qual a
lei prev
uma sentena de trs a cinco anos, e a promotoria
pede a sentena mxima, enquanto a defesa pede a sentena
mnima. O
conceito de dever oferece um espao entre a
proposio de que

o juiz tem o dever de decidir num certo sentido e a


proposio
de que ele tem o dever de decidir no outro sentido;
esse espao
ocupado pela proposio de que ele no tem
nenhum dever
de decidir, quer num sentido quer no outro, mas
antes uma permisso ou, como dizem os juristas, um "poder
discricionrio"
para decidir num ou noutro sentido.
Esse espao pode ser facilmente explorado para
introduzir

uma forma de contrato que no vlida nem


invlida, no sentido em que atualmente usamos esses termos, mas
incoativa. O
direito pode prever, por exemplo, que, se um
contrato for firmado por duas pessoas, cada uma delas com 21
anos, "vli-

O DIREITO COMO INTERPRETA O


181
do", e os juizes tm o dever de aplic-lo; se qualquer
uma das

partes tem menos de 16 anos, o contrato


"invlido", e os juizes no devem aplic-lo; mas, se a parte mais jovem
tiver entre
16 e 21 anos, o contrato "incoativo", e o juiz tem o
poder discricionrio de aplic-lo ou no, dependendo do que
ele pensa
ser a coisa certa a fazer. A lei pode estipular, de
maneira similar, circunstncias em que algum que causou dano
no res-

ponsvel nem no responsvel por esse dano, mas,


como poderamos dizer, "vulnervel responsabilidade", ou
circunstncias em que um ato no nem um crime nem um
no crime,
mas, talvez, "criminoso". Em um sistema jurdico
como esse,
naturalmente, seria errado traduzir "O contrato de
Tom vlido" como "p" e o "O contrato de Tom no vlido"
como e, portanto, errado recorrer tese da
bivalncia

para

argumentar

proposies deve ser verdadeira.

que

uma

dessas

A primeira verso da tese de nenhuma resposta


correta
afirma que, ao contrrio do que parecem dizer os
juristas, nosso sistema jurdico realmente assim; isto , que h,
entre cada
conceito dispositivo e sua aparente negao, um
espao ocupado por um conceito distinto, como o de um contrato
incoativo,
embora, na verdade, no tenhamos um nome
especfico para
esse conceito distinto. Mas de que argumento
dispomos para

sustentar

essa

afirmao?

uma

afirmao

semntica, sobre o
significado de conceitos jurdicos, e seria natural,
portanto,
sustentar essa afirmao recorrendo a uma prtica
lingstica
que seja decisiva. Mas, como os juristas realmente
parecem
tratar "no vlido" como a negao de "vlido", "no
respon-svel" como a negao de "responsvel", e
"no crime"
como a negao de " crime", o argumento no pode
tomar

esse curso normal. No pode ser como o argumento


de que
"velho" no a verdadeira negao de "jovem". O
argumento
pode prosseguir simplesmente chamando a ateno
para uma
prtica lingstica difundida, ou, o que mais
provvel, simplesmente lembrando ao falante que cometeu o erro
como ele,
na

condio

de

falante

dessa

lngua,

fala

normalmente. Como
o argumento jurdico no pode ser desenvolvido
dessa maneira

direta, no fica claro como pode s-lo.

1 8 2 UMA QUESTO DE PRINCPIO


Seria

evidentemente

falacioso,

por

exemplo,

argumentar a
favor da primeira verso da seguinte maneira: "H
um espao
lgico entre a proposio de que um juiz tem o dever
de aplicar
o contrato e a proposio de que um juiz tem o dever
de no o

aplicar. Esse espao ocupado pela proposio de


que ele tem
o poder discricionrio de aplic-lo ou no. Como o
dever de
um juiz de aplicar um contrato uma conseqncia
da proposio de que o contrato vlido, e o dever de no
aplicar um
contrato uma conseqncia da proposio de que o
contrato
no vlido, deve existir, portanto, um espao
paralelo entre
essas duas proposies sobre o contrato, disponvel
para a pro-

posio de que o contrato incoativo."


Esse seria um argumento falacioso porque no
decorre do
fato de que o conceito de dever tem, nesse sentido,
trs valores,
de que os conceitos usados para definir ocasies de
dever tambm devam ter trs valores. No tnis, por exemplo,
os juizes
tm o dever de marcar falta se um saque sai
inteiramente da
quadra, e o dever de no marcar falta se ele no sai.
H um

espao entre as proposies de que um juiz tem o


dever de marcar falta e de que ele tem o dever de no marcar
falta, mas no
decorre da que exista um espao entre as
proposies de que o
saque caiu inteiramente fora da quadra e de que no
caiu. Os
conceitos dispositivos so usados para descrever as
ocasies
do dever oficial, mas no decorre da que esses
conceitos devam,

eles prprios, ter a mesma estrutura que o conceito


de dever.
Algum que deseje defender a primeira verso da
tese, porm, far objeo a essa analogia, e com razo. Dir,
corretamente, que o conceito de contrato vlido no
descreve simplesmente as circunstncias factuais sob as quais os
juizes tm
certo dever. Podemos facilmente imaginar as regras
de tnis
sendo mudadas, de modo que, por exemplo, o juiz
tenha o de-

ver de marcar falta se a bola cair na linha da quadra.


Mas no
podemos imaginar uma mudana nas regras do
Direito, de modo que os juizes no tenham mais nem sequer o
dever prima
fade de aplicar um contrato vlido; em todo caso, se
tal mudana ocorresse, certamente diramos que o prprio
conceito
de contrato teria mudado radicalmente. Pois usamos
esse coni

O DIREITO COMO INTERPRETA O


183
ceito (e os conceitos de responsabilidade por dano e
crime)
no apenas para relatar de maneira neutra que certos
eventos,
comparveis queda da bola em certa rea,
ocorreram, mas
como um argumento em si de que certas
conseqncias jurdi-

cas, inclusive deveres pblicos, decorrem desses


fatos.
Embora, porm, isso com certeza seja verdadeiro,
no est
claro que concluses teis um defensor da primeira
verso pode
inferir. Suponha que ele levasse o assunto adiante e
dissesse
no apenas que os enunciados sobre contratos
sempre oferecem fundamentos para afirmaes sobre o dever
pblico, mas
que tais enunciados no podem ser distinguidos de
enunciados

sobre o dever. Poderia alegar, por exemplo, que dizer


que um
contrato vlido significa o mesmo que dizer que
um juiz tem
o dever de impor as promessas que o compem, e
dizer que ele
invlido significa o mesmo que dizer que ele tem o
dever de
no impor essas promessas. Se essas equivalncias
de significado so vlidas, ento a primeira verso da tese
uma decor-

rncia inequvoca. Como h espao entre as duas


proposies
sobre o dever judicial, e como as duas proposies
sobre contratos significam a mesma coisa que as proposies
sobre o
dever judicial, tambm deve haver espao entre as
duas segundas proposies.
Esse argumento seria impecvel se a teoria
semntica na
qual se baseia, de que proposies de Direito so
equivalentes

em significado a proposies sobre deveres pblicos,


fosse
bem fundada. Mas no . Devem existir algumas
diferenas de
significado entre a proposio de que um contrato
vlido e a
proposio de que os juizes tm o dever de impor as
promessas
que compem o contrato, isso porque, normalmente,
considera-se que o primeiro enunciado oferece um
argumento a favor
do segundo, e no apenas que constitui uma
reafirmao do

mesmo, que incorre em petio de princpio. Se


existe uma ligao conceituai, no simplesmente contingente,
entre conceitos dispositivos e direitos e deveres jurdicos,
tambm existe
uma ligao conceituai, no meramente contingente,
entre tais
conceitos e os tipos de eventos que relatam. Se um
jurista diz
que seu cliente tem direito a ganhar a causa porque o
contrato

184
UMA QUESTO DE PRINCPIO
pelo qual promove a ao judicial vlido, ou
porque o contrato pelo qual est sendo processado invlido, ele
indica sua
prontido para propor certos tipos de argumentos e
no outros,
para

apontar

fatos

relacionados

com

oferta,

aceitao, capacidade, ilegalidade ou erro, em vez de outros tipos de


fatos, na

sustentao do pleito de seu cliente. A teoria


semntica, que
meramente traduz enunciados sobre contratos em
enunciados
sobre deveres pblicos, obscurece, portanto, o papel
importantes e distintivo dos conceitos dispositivos na
argumentao
jurdica. Esses conceitos propiciam um tipo especial
de ponte
entre certos tipos de eventos e as afirmaes
conclusivas sobre
direitos e deveres vlidos, quando provado que esses
eventos

ocorreram.

Ambos

designam

premissas

para

afirmaes conclusivas e insistem em que, se as premissas que


designam no
ocorrerem, vlida a afirmao conclusiva oposta,
no apenas
a negao da primeira. A necessidade de conceitos
que tenham
essa funo na argumentao jurdica surge porque
os conceitos de direito e dever em que se inserem as
afirmaes conclu-

sivas so estruturados, isto , porque h espao entre


as afirmaes conclusivas opostas. Sua funo negar que
o espao
assim oferecido possa ser explorado pela rejeio
das duas
afirmaes opostas. Os conceitos dispositivos s
podem preencher essa funo porque a primeira verso da tese de
nenhuma
resposta correta falsa; se houvesse espao entre as
proposies de que um contrato e no vlido, esse
conceito no

poderia

preencher

espao

oferecido

pelos

conceitos de direito e dever.


A analogia correta, nessa anlise da matria, no
entre
conceitos jurdicos dispositivos e eventos factuais
em um jogo,
como uma bola caindo dentro ou fora de uma rea
fsica. A
analogia correta entre esses conceitos e conceitos
dispositivos que cumprem a mesma funo em um jogo. O
conceito de

um saque no tnis "dentro" ou "fora" tout court, em


vez de dentro ou fora de uma rea fsica, um
conceito dispositivo do tnis. Os eventos que levam a considerar um saque
"dentro" podem mudar, dentro de limites, como quando as
regras mudam
de modo que um saque em cima da linha seja
considerado "fo-

O DIREITO COMO INTERPRETA O


185

ra", mas o conceito dispositivo, no obstante, tem a


funo de
ligar quaisquer eventos que constituam o fato de um
saque ser
"dentro" a deveres oficiais, de maneira a preencher o
espao
deixado aberto pela estrutura das afirmaes de
dever.
Algum que defenda a primeira verso da tese de
nenhuma resposta correta, claro, discordar da minha
anlise da funo dos conceitos dispositivos. Dir que a funo
desses con-

ceitos impor, no suprimir, a estrutura de


afirmaes de direitos

deveres.

Mas

no

pode

vencer

antecipadamente essa
disputa comigo; se acredita que o modo como os
juristas usam
o conceito justifica sua anlise da funo e no a
minha, ele
deve fornecer provas afirmativas extradas da prtica
deles.
Posso assinalar o fato de que os juristas tratam a
afirmao de

que um contrato no vlido como a negao da


afirmao
de que vlido, a afirmao de que algum no
responsvel
como a negao da afirmao de que , e assim por
diante; e
tambm posso demonstrar que os juristas no usam
palavras
do tipo que essa anlise sugere que usariam, como
contratos "incoativos" ou "vulnerabilidade responsabilidade" ou
atos "criminosos". Esses so argumentos poderosos a meu
favor e, em-

bora no sejam conclusivos, no vejo nenhum


argumento que
ele possa oferecer pelo seu lado.
Um argumento que ouvi em diversas formas, na
melhor
das hipteses, incorre em petio de princpio. o
seguinte:
"Um enunciado jurdico comum, como 'O contrato
de Tom
vlido', apenas uma forma abreviada de um
enunciado mais
longo e preciso, a saber, 'A lei prev que o contrato
de Tom

vlido'. De modo similar, o enunciado 'O contrato de


Tom no
vlido' apenas uma forma abreviada do
enunciado 'A lei
prev que o contrato de Tom no vlido'. Mas os
dois enunciados mais longos podem evidentemente ser falsos.
A lei pode
simplesmente silenciar, isto , no prever nada em
sentido nenhum. Mas, nesse caso, como os dois enunciados
mais breves

tm o mesmo significado que os enunciados mais


longos, os
enunciados mais breves tambm so ambos falsos,
que exatamente o que prev a primeira verso da tese de
nenhuma resposta correta."

186
UMA QUESTO DE PRINCPIO
Devemos perguntar o que significa propor que "O
contra-

to de Tom vlido" tem o mesmo significado que "A


lei prev
que o contrato de Tom vlido". Pode ser que
signifique que a
segunda uma maneira redundante de dizer a
primeira, do
mesmo modo que "Juridicamente, o contrato de Tom
vlido"
pode ser considerado uma maneira redundante de
dizer "O contrato de Tom vlido". Nesse caso, porm, no se
apresentou
nenhuma razo para se supor que "A lei prev que o
contrato

de Tom vlido" e "A lei prev que o contrato de


Tom no
vlido" podem ser ambos falsos. No evidente que
"Juridicamente,

contrato

de

Tom

vlido"

"Juridicamente, o contrato de Tom no vlido" podem ser ambos falsos.


Isso o
que a primeira verso deve provar, no pressupor. Se
parece
evidente para algum que "A lei prev que o contrato
vlido"

e "A lei prev que o contrato no vlido" podem


ser ambos falsos, isso porque ele personifica "a
lei", isto , porque a
considera uma pessoa que pode prever (p), (~p) ou
nenhuma
delas. Mas a lei no uma pessoa.
Talvez, no entanto, a proposta se baseie no nessa
redundncia, mas numa semntica mais ambiciosa, que
sustenta que proposies

comuns

de

Direito

tm

mesmo

significado que proposies sobre o que alguma pessoa ou instituio


disse. "A lei

prev que o contrato de Tom vlido" pode ser lido,


com base
nessa

compreenso,

como

"As

autoridades

competentes aprovaram alguma regra segundo a qual contratos como


os de Tom
devem ser cumpridos", ou algo do tipo. Certamente
pode ser
falso que as autoridades competentes aprovaram
essa regra ou
alguma regra exigindo o contrrio. Mas no
evidente que "O

contrato de Tom no vlido" significa a mesma


coisa que
"As autoridades aprovaram alguma regra segundo a
qual o
contrato no vlido" (ou que "Tom no culpado
de um crime" significa a mesma coisa que "As autoridades
aprovaram
alguma regra segundo a qual o que Tom fez no
crime").
Pelo contrrio, isso parece errado. Um forte
argumento contra
isso justamente o fato de "O contrato de Tom no
vlido"

parecer a negao de "O contrato de Tom vlido"


(e "Tom no
culpado de um crime" a negao de "Tom
culpado de um

O DIREITO COMO INTERPRETA O


187
crime"). Portanto, o argumento em considerao (na
segunda
interpretao, assim como na primeira) no um
argumento a

favor da primeira verso da tese de nenhuma


resposta correta;
antes pressupe essa tese.
Mencionarei um argumento mais evidente que o
defensor
da primeira verso pode oferecer, o qual poderamos
chamar
de argumento do realismo. Ele pode dizer que minha
anlise da
funo dos conceitos dispositivos deve estar errada
porque, se
estivesse

certa,

grosseiramente irrealis-

prtica

jurdica

seria

ta no seguinte sentido: se examinamos as condies


efetivas
que a lei prev para afirmar a validade de contratos,
percebemos que, na verdade, s vezes no h nenhuma
resposta certa
para a questo de se esses requisitos so satisfeitos
em um caso
particular. Como no pode haver nenhuma resposta
certa para
a questo de se um acordo sacrlego ou no, por
exemplo,
no pode haver nenhuma resposta correta para a
questo de se

o contrato de Tom vlido ou invlido, quer os


juristas pensem
que h uma resposta correta, quer no. Esse tipo de
impreciso
ocorre com tal freqncia que seria irrealista e, na
verdade,
impertinente os juristas insistirem em que, no
obstante, no
existe nenhum espao lgico entre o conceito de um
contrato
vlido e o de um contrato invlido. Isto , a
freqncia de tais

casos oferece um forte motivo para ajustar a


semntica jurdica
de modo a abrang-los, e deveramos esperar,
portanto, que os
juristas j tivessem feito esse ajuste. Eles podem no
ter desenvolvido efetivamente nomes especficos para cada
uma das
terceiras categorias que foram forados a reconhecer
- talvez
lamentem tais terceiras categorias e desejem ocultlas do pblico em geral - mas, no obstante, tm de
reconhecer tais ca-

sos como distintos. Se examinamos cuidadosamente


as nuanas
de seus argumentos, portanto, poderemos esperar
perceber traos de um conceito inominado efetivamente em uso.
Exponho esse argumento do realismo porque penso
que
foi influente. Devemos notar, porm, que no um
argumento
independente a favor da primeira verso da tese de
nenhuma
resposta correta; pelo contrrio, supe que a segunda
verso

j foi demonstrada. O senso comum que os juristas


suposta-

188
UMA QUESTO DE PRINCPIO
mente possuem o senso comum necessrio para
aceitar a segunda verso da tese e adaptar sua semntica
veracidade
dela. Podemos, portanto, ignorar perfeitamente o
argumento

do realismo e voltar-nos para a segunda verso da


tese de nenhuma resposta correta. Se a segunda verso
fracassa, o argumento do realismo desmorona; se a segunda verso
vlida, o
argumento do realismo no tem nenhum interesse
filosfico
independente.
A segunda verso
Considerarei os trs argumentos em que poderamos
pen-

sar como apoio para a segunda verso da tese de


nenhuma resposta correta. A primeira supe que a inevitvel
impreciso ou
textura aberta da linguagem jurdica s vezes torna
impossvel
dizer que uma proposio de Direito particular
verdadeira ou
falsa. A segunda supe que as proposies de
Direito, como a
proposio de que o contrato de Tom vlido, tm
uma estrutura oculta, explicada pelo positivismo jurdico, que
explica

como pode ser verdadeiro que nem o contrato de


Tom seja vlido nem que seu contrato no seja vlido. A terceira
fixa-se no
fato de que, s vezes, como em nosso exemplo, uma
proposio de Direito contestada de tal maneira que
nenhum lado
tem qualquer chance de provar que o outro est
errado; esse argumento supe que as proposies de Direito
inerentemente

controvertidas no podem ser nem verdadeiras nem


falsas.
O argumento da impreciso
uma idia muito popular entre os juristas que a
impreciso

da

linguagem

que

usam

garante

que,

inevitavelmente, no
haver nenhuma resposta correta para certas
perguntas jurdicas. Mas a popularidade dessa idia baseia-se na
incapacidade
de distinguir entre o fato e as conseqncias da
impreciso na

linguagem jurdica consagrada.

O DIREITO COMO INTERPRETA O


189
Considere o argumento de que, como a palavra
"sacrlego" imprecisa, no pode haver nenhuma resposta
certa para a
questo de ser vlido ou no o contrato de Tom.
Reitero que o
argumento comete um erro que no importante no
momento.

Confunde o caso em que o legislador usa um termo


impreciso,
como "de meia-idade" ou "vermelho", com o caso
diferente
em que estabelece um conceito que admite
concepes diferentes. Porm, no insistirei nessa diferena aqui,
porque algum
que aceita a distino pode simplesmente acreditar
que, em
cada caso, o que o legislador disse no dita uma
resposta particular para a questo do contrato de Tom, seja porque
usou um

termo impreciso, seja porque, se eu estiver certo,


pela razo
diferente de que usou um conceito que admite
concepes diferentes. Portanto, neste ensaio, vou supor que
"sacrlego"
impreciso, e que a lei em questo , por isso,
imprecisa no sentido em que seria imprecisa uma lei prevendo que
contratos
assinados por pessoas de meia-idade no so
vlidos.

De qualquer modo, o argumento da impreciso


comete
um erro adicional. Supe que se o legislador aprova
uma lei, o
efeito dessa lei sobre o Direito determinado
exclusivamente
pelo significado abstrato das palavras que usou, de
modo que
se as palavras so imprecisas, deve decorrer da que
o impacto
da lei sobre o Direito deve, de alguma maneira, ser
indeterminado. Mas essa suposio est claramente errada,
pois os crit-

rios de um jurista para estabelecer o impacto de uma


lei sobre
o Direito podem incluir cnones de interpretao ou
explicao legal que determinam que fora se deve
considerar que
uma palavra imprecisa tem numa ocasio particular,
ou, pelo
menos, fazer sua fora depender de questes
adicionais, que,
em princpio, tm uma resposta certa. Esses critrios
podem

referir-se a questes de inteno ou a outros fatos


psicolgicos. Os juristas so livres, por exemplo, para
argumentar que a
extenso de "sacrlego", nessa ocasio de uso, deve
ser restrita
a casos que pelo menos uma maioria dos que
votaram a favor
da lei tinham em mente, ou que teriam desejado
aceitar se lhes
tivessem sido propostos. Mas os critrios no podem
basear-se
em fatos psicolgicos. Pode o jurista afirmar, como
eu mesmo

190
UMA QUESTO DE PRINCPIO
fiz2, que o impacto da lei sobre o Direito
determinado pela
pergunta de qual interpretao, entre as diferentes
possibilidades admitidas pelo significado abstrato do termo,
promove
melhor o conjunto de princpios e polticas que
oferecem a me-

lhor justificativa poltica para a lei na poca em que


foi votada.
Ou

pode

sustentar

posio

muito

mais

conservadora de que,
se uma lei usa linguagem imprecisa, deve-se
considerar que
mudou o status quo ante apenas no mbito
justificado pelo
mago indisputvel da linguagem empregada.
Essa ltima sugesto interessante, no porque a
recomendao de proteger o status quo seja popular ou
atraente,

mas porque demonstra vigorosamente que a


impreciso na linguagem

jurdica

consagrada

no

garante

indeterminao das
proposies de Direito. Mas a sugesto est aberta a
uma objeo evidente. Suponha que eu faa a sugesto desta
maneira:
(A) Se a proposio de que um contrato particular
sacrlego
no verdadeira, ento o Direito deve trat-la como
falsa, de
modo que todas as proposies de Direito que
seriam verda-

deiras se ela fosse falsa so verdadeiras. Pode-se


retrucar que,
assim como pode ser indeterminado se um contrato
sacrlego, tambm pode ser indeterminado se a proposio
de que
sacrlego verdadeira. Afinal, algum que busque
aplicar (A)
na prtica pode descobrir que est genuinamente
confuso quanto a determinar se (A) exige que ele trate um
contrato particu-

lar como sacrlego ou como no sacrlego. Suponha


que todos
os contratos estejam ordenados num espectro que vai
dos claramente sacrlegos aos claramente no sacrlegos.
Haver um
grupo, numa das extremidades, para o qual a
proposio "Este
contrato sacrlego" ser verdadeira, e outro grupo,
perto do
meio, para o qual a proposio no ser nem
verdadeira nem
falsa. Mas ainda h outros (aproximadamente a um
tero do

espectro) para os quais no est claro se verdadeira


ou nem
verdadeira nem falsa. Portanto, instrues como (A)
no podem eliminar a indeterminao, embora possam
reduzi-la.
2. Ver Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously
(Cambridge, Mass.: HarvardUniversity Press, 1977; Londres: Duckworth,
1978), pp. 81,107-10.

O DIREITO COMO INTERPRETA O

191
Essa ltima objeo levanta algumas questes
interessantes, mas no consegue refutar meu exemplo
presente. Permitame recapitular meu argumento com a Pessoa (F),
que insiste
em que a impreciso na linguagem jurdica produz
necessariamente indeterminao nas proposies de Direito. V,
que
acompanha a segunda verso da tese de nenhuma
resposta cor-

reta, argumenta que se "0" um termo impreciso,


ento haver
sentenas da forma "x 0" que so verdadeiras,
outras que so
falsas e, ainda, outras que no so nem verdadeiras
nem falsas.
(Isso diferente da assero, que seria feita por
algum que
defendesse a primeira verso da tese, de que, em
alguns casos,
"x 0" e "x no 0" so ambas falsas.) Respondo
(nesta parte
do argumento) que se assim, ento no haver
indetermina-

o se for adotado um princpio legal que exija que


se a sentena "x 0" no for verdadeira, seja tratada como
falsa. Ora, o
presente objetor (R) refuta que, embora isso possa
reduzir a
indeterminao, no pode elimin-la; R sobe um
nvel de linguagem para afirmar que, se "0" impreciso, ento
haver
casos em que '"x 0' verdadeiro" no ser
verdadeiro nem

falso. Se tento fazer frente a R modificando o


princpio legal
que recomendei para determinar que se "'jc 0'
verdadeiro"
no verdadeiro, ento, deve ser tratado como falso,
no consegui nada. R pode subir ainda mais um nvel de
linguagem e
eu ficarei em sua perseguio para sempre.
Mas o movimento inicial de R vlido? Pode ser
que '"x
0' verdadeira" no seja nem verdadeiro nem falso?
No, se

sustentarmos o esquema original de V, de trs


valores de verdade exaustivos - verdadeiro, falso, nem verdadeiro
nem falso.
Se "x 0" verdadeiro, ento '"x 0' verdadeiro"
verdadeiro; mas se "x 0" falso ou nem verdadeiro nem
falso, ento '"x 0' verdadeiro" falso. Em nenhum dos
trs casos
possveis '"x 0' verdadeiro" no nem falso nem
verdadeiro. Assim, R parece ser vtima da prpria formulao
que Ffaz

de seu argumento. O argumento de V supe que as


proposies
de Direito so indeterminadas apenas quando
alguma proposio da forma "x 0" indeterminada como
conseqncia da
impreciso de "0", mas tambm supe que sempre
que inde-

192
UMA QUESTO DE PRINCPIO

terminado se "0" vlido, ento a proposio de que


"x 0"
no verdadeira3.
Portanto, a objeo que estivemos discutindo pode
ser posta de lado. No h nenhuma razo para supor que
no se pode
encontrar nenhuma teoria geral da legislao que
oferea uma
resposta para a questo do que acontece lei quando
alguma
instituio usa linguagem imprecisa. Pode-se dizer
agora, po-

rm, que no existe tal teoria da legislao com


aceitao geral. Se examinarmos as decises de tribunais
chamados a interpretar

leis

contendo

termos

imprecisos,

descobriremos que os
tribunais ou discordam quanto s tcnicas de
interpretao da
3. O argumento de V sups a bivalncia entre "
verdade" e "no verdade".
R pode negar isso e alegar que " verdade"
impreciso? O argumento de V de que a impreciso
produz a indeterminao repousa na distino entre
"x no 0" e

"no verdade que x 0". Essa distino


necessria para sua afirmao de que
"x 0", e "x no 0" no poderia ser verdadeiro sem
que uma fosse falsa. S podemos compreender a
distino se tivermos critrios independentes para
afirmar que
algo

"0"

afirmar

que

no

(Com

"independentes" quero dizer que os critrios para


afirmar um no so apenas a ausncia dos critrios
para afirmar o outro.) De
outro modo, no poderamos compreender a idia de
que nossos critrios no
podem ser satisfeitos pela assero de qualquer um
deles. A alegada impreciso de

"0" consiste nessa independncia de critrios. Mas


podemos distinguir dessa maneira entre (1) "p no
verdade" e (2) "no verdade que p verdade"? (1)
diz (na anlise que acaba de ser descrita) que os
critrios para afirmar (p) no so cumpridos. No diz
que os critrios para afirmar (~p) so cumpridos.
Mas (2) parece no dizer nada mais que a mesma
coisa, isto , que os critrios para afirmar (p) no so
cumpridos. O que, mais ou menos, poderia se
considerar que afirma? Mas se (1) e
(2) no fazem diferentes afirmaes, ento no se
pode demonstrar que " verda-de" impreciso, pelo
menos na teoria de impreciso de V. O leitor pode
ter a impresso de que R foi tapeado por esse
argumento. Afinal, a circunstncia para a qual R
chamou a ateno poderia muito bem ocorrer, apesar
de toda essa complexa argumentao. Uma pessoa a
quem se diz que, se no verdade que um contra-

to sacrilego, ela deve tratar o contrato como no


sacrlego, pode, ainda assim,
achar difcil ter certeza de que no verdade que o
contrato diante dela seja sacrlego. Concordo. Mas isso um problema para V, no
para minha resposta a R.
Algum que defenda a tese da bivalncia, que
descrevi anteriormente, pode dizer
que todo contrato sacrlego ou no , embora possa
ser incerto qual das duas coisas , e homens sensatos podem divergir a respeito.
V deve demonstrar que essa afirmao errada, pois
a proposio de que um contrato sacrlego pode
no ser

verdadeira nem falsa. O problema prtico de R


constitui (penso) um empecilho para toda a
abordagem de V, pelo menos se for considerado um
argumento a favor da segunda verso da tese de
nenhuma resposta correta.

O DIREITO COMO INTERPRETA O


193
lei ou concordam apenas quanto a um conjunto de
princpios
que usam termos como "inteno" e "propsito", que
so,
sua

prpria

maneira,

"sacrlego". Mas e

to

imprecisos

quanto

da?

Mesmo

que

consideremos

esses

pronunciamentos dos tribunais como enunciados cannicos de Direito, tal


como as
leis, ainda deixamos em aberto a questo de como o
direito
afetado pelo fato de os tribunais, nesses enunciados
cannicos,
terem usado termos imprecisos.
Imagine que coloquemos a questo sobre o contrato
de
Tom, para a qual supostamente no existe nenhuma
resposta

certa, desta maneira. Dado que o legislador aprovou


uma lei
que estabelece que contratos "sacrlegos" so nulos,
dado seja
o que for que possamos supor sobre o estado de
esprito dos
legisladores que fizeram isso, dado seja o que for
que possamos supor sobre as atitudes do pblico em geral para
com o
Sab, e dados os demais aspectos que possam ser
relevantes, o

contrato de Tom vlido, de modo que ele tem


direito ao cumprimento do prometido, ou o contrato invlido, de
modo que
Tom tem direito a no ser obrigado a cumpri-lo? A
impreciso
do termo "sacrlego" e a impreciso inerente a
qualquer explicao que os legisladores possam ter dado de seu
prprio estado de esprito ou os membros do pblico a respeito
de suas atitudes, so fatos que devemos levar em conta. No
significam

que nossa pergunta no tem nenhuma resposta certa.


Se algum agora assinala que os prprios enunciados que
os juizes
fazem sobre a interpretao de leis contm termos
imprecisos,
simplesmente

acrescenta

mais

um

fato.

Se

concordamos em
que esse fato relevante para nossa pergunta, como
claramente , ento poderamos acrescentar nossa lista de
considera-

es que os juizes fizeram tais enunciados. Nada foi


dito ainda, com base na impreciso do termo "sacrlego",
que nos faa
duvidar que a pergunta tem uma resposta.
Enfatizo essa ressalva porque penso que a idia
geral, de
que algumas questes jurdicas no tm nenhuma
resposta certa porque a linguagem jurdica s vezes imprecisa,
no resulta da impreciso, mas de razo diferente, que
descrevo poste-

riormente, de que no pode haver nenhuma resposta


certa para

194
UMA QUESTO DE PRINCPIO
uma questo jurdica quando juristas sensatos
discordam quanto ao que a resposta certa. O conceito de contrato
vlido no
impreciso como o conceito de meia-idade, e, do
fato de que
s vezes a linguagem da lei relativa validade de um
contrato

seja imprecisa, no decorre que tambm seja


imprecisa a questo de ser o contrato vlido ou no. Isso, porm,
torna mais
provvel que os juristas discordem quanto ao
contrato ser ou
no vlido do que se a lei no contivesse termos
imprecisos no porque o significado de termos seja decisivo em
questes
de validade, mas porque os juristas realmente
discordam quan-

to s tcnicas de interpretao e explicao usadas


para responder a tais questes.
O argumento do positivismo
O positivismo jurdico tem muitas formas diferentes,
mas
todas apresenta m em comum a idia de que a lei
existe apenas
em virtude de algum ato ou deciso humanas. Em
algumas formas de positivismo, esse ato o ato de autoridade de
uma pes-

soa ou grupo com poder poltico efetivo; em outras


formas,
pode ser um ato to passivo quanto a aceitao geral
e casual
de uma regra baseada nos costumes; mas, em todas
as formas,
algum conjunto de atos definido como necessrio e
suficiente. Podemos, portanto, enunciar a estrutura do
positivismo,
como tipo de teoria jurdica, desta maneira: se "p"
representa
uma proposio de direito, e "(p)" expressa o fato
de que al-

gum ou algum grupo atuou de maneira que torna


(p) verdadeiro, ento o positivismo sustenta que (p) no pode
ser verdadeiro a menos que L{p) seja verdadeiro.
Pode parecer, portanto, que o positivismo, em
qualquer de
suas diferentes formas, fornece um argumento a
favor da segunda verso da tese de nenhuma resposta correta.
Suponha
que (p) no pode ser verdadeiro a menos que L(p)
seja verda-

deiro, e que (~p) no pode ser verdadeiro a menos


que L(~p)
seja verdadeiro. Para qualquer valor plausvel de
"Z", em alguns casos, tanto L(p) como L(~p) so falsos. Se "L"
expressa

O DIREITO COMO INTERPRETA O


195
o fato de que um poder soberano emitiu uma
determinada or-

dem, por exemplo, pode ser falso que ele tenha


ordenado esse
ato, e tambm falso que tenha ordenado que esse ato
no fosse
praticado, ou seja, falso que tenha proibido esse
ato. Mas se
L(p) e L(~p) so ambos falsos, ento nem (p) nem
(~p) podem ser verdadeiros, que o que sustenta a
segunda verso da tese
de nenhuma resposta correta.
Naturalmente, o fato de o positivismo jurdico
sustentar a
segunda verso da tese de nenhuma resposta correta
no vale-

ria como prova definitiva da segunda verso sem


uma prova
independente de que o positivismo est certo. No
obstante,
como o positivismo, em uma forma ou outra, uma
teoria jurdica muito aceita, a ligao aparente entre essa teoria
e a segunda verso, se pudesse ser sustentada, forneceria
apoio importante segunda verso e tambm explicaria a
grande popu-

laridade da tese de nenhuma resposta correta. Podese demonstrar, porm, que nenhuma das formas conhecidas de
positivismo
realmente sustenta a segunda verso, e que a nica
forma que
poderia faz-lo ofereceria sustentao apenas num
grau muito
limitado.
Podemos distinguir os tipos de positivismo no
apenas
distinguindo os diferentes valores dados a "L" na
estrutura

geral que descrevi, mas tambm distinguindo


diferentes relaes supostamente vlidas entre (p) e L(p). O
positivismo semntico sustenta que (p) idntico em significado a
L(p), de
modo que, por exemplo, "O contrato de Tom
vlido" significa a mesma coisa que "Um poder soberano ordenou
que contratos como o de Tom sejam cumpridos", ou algo do
tipo.
Claramente, o positivismo semntico no pode
oferecer um

argumento a favor da segunda verso da tese de


nenhuma resposta correta. A segunda verso reconhece que "O
contrato de
Tom no vlido" a negao lgica de "O contrato
de Tom
vlido"; reconhece que se a segunda proposio
representada
como "p", a primeira deve ser representada como
"~p". Se uma forma particular de positivismo
semntico atribui a "Z,"
um valor tal que L(p) e L(~p) no possam ser ambos
falsos,

ento o argumento a favor da segunda verso da tese


acima

196
UMA QUESTO DE PRINCPIO
descrita, para essa forma de positivismo, se sustenta.
Mas se
atribui a "Z," algum valor tal que L(p) e L{~p)
possam ser ambos falsos (como faz a forma de
comando do positivismo
semntico), ento ele se contradiz, porque, como (p)
e (~p) no

podem ser ambos falsos, no possvel que (p)


signifique a
mesma coisa que L(p) e (~p) signifique o mesmo
que L(~p). O
positivismo semntico, portanto, tem de negar que
"O contrato
de Tom no vlido" seja a negao de "O contrato
de Tom
vlido"; s tem o direito de negar isso, claro, se j
tiver sido
demonstrado que o comportamento lingstico
superficial dos
juristas enganoso no sentido que a primeira verso
da tese

afirma.
Existem, porm, formas de positivismo que no
afirmam
que a relao entre (p) e L(p) seja de identidade de
significado.
Algumas formas de positivismo afirmam apenas a
relao de
vinculao

lgica

mtua,

de

modo

que

logicamente necessrio, por exemplo, que o contrato de Tom seja vlido


se um poder soberano determinou que contratos como o seu
fossem

aplicados e vice-versa. Outras afirmam apenas a


relao ainda
mais fraca da equivalncia funcional de verdade, de
modo que,
sempre que o contrato de Tom for vlido, ser
verdadeiro que
algum poder soberano determinou que os juizes
aplicassem
contratos como o dele, e vice-versa.
fcil demonstrar, porm, que nem o positivismo de
vinculao mtua nem o positivismo de equivalncia
funcional de

verdade podem sustentar a segunda verso da tese de


nenhuma
resposta correta. Apresentarei o argumento a favor
da segunda
forma, a forma mais fraca de positivismo; o
argumento, obviamente, tambm vlido para a forma mais forte. Se
(p) tem
equivalncia funcional de verdade com L(p), ento
(p) falso,
e no simplesmente no verdadeiro, quando L(p)
falso. Por-

tanto, quando L(p) falso, (~p), que a negao


lgica de (p), deve ser verdadeiro. Como L(p) deve
ser verdadeiro ou falso,
ento (p) ou (~p) deve ser verdadeiro, que o que a
segunda
verso nega.
O

argumento

do

positivismo

que

descrevi

anteriormente
nesta seo enganador, pois tira proveito da
suposta distino

O DIREITO COMO INTERPRETA O

197
entre a negao interna de L(p), que L(~p), e a
negao externa de L(p), que ~L(p). Se (p) tem equivalncia
funcional de verdade com L(p), ento parece
decorrer naturalmente que (~p)
tem equivalncia funcional de verdade com L(~p).
Isso parece
deixar ~L(p) sem equivalncia nenhuma, de modo
que parece plausvel que nem (p) nem (~p) sejam verdadeiros
quando

~L(p) verdadeiro. Mas tudo isso negligencia o fato


de que se
L(p) realmente equivalente a (p) e L{~p)
equivalente a (~p), ento decorre da primeira
equivalncia que ~L(p) equivalente a (~p) e,
portanto, que L(~p) e ~L(p), sendo equivalentes
mesma coisa, so mutuamente equivalentes. O
positivismo de
equivalncia funcional de verdade, se reconhece que
a primeira verso da tese de nenhuma resposta correta
falsa, oferece
um argumento contra, no a favor, da segunda
verso.

Isso tem uma conseqncia interessante. Sempre se


sups
que os valores que as formas tradicionais de
positivismo atribuem a "L" usam os significados comuns dos termos
que empregam, que a teoria do comando usa, por exemplo,
o significado comum de "comando". Mas, a menos que o
positivismo
sustente a primeira verso da tese de nenhuma
resposta correta, isso no pode ser assim. No significado comum
de "coman-

do", a proposio de que algum mandou que um


contrato no
fosse aplicado no equivalente proposio de que
no mandou que o contrato fosse aplicado. Mas se
sustentamos que "O
contrato de Tom vlido" tem equivalncia
funcional de verdade com "Os legisladores mandaram que tais
contratos fossem aplicados", e que "O contrato de Tom no
vlido" a

negao lgica de "O contrato de Tom vlido",


ento decorre
da que "Os legisladores mandaram que o contrato
no seja
aplicado" equivalente a "Os legisladores no
mandaram que
o contrato seja aplicado"4.
4. Neste ensaio, estou interessado apenas em
demonstrar que o positivismo
jurdico, mesmo se for verdadeiro, no oferece um
bom argumento a favor da segunda verso da tese de nenhuma resposta correta.
Esse pargrafo sugere um argu-

mento contra o prprio positivismo (, na verdade,


uma maneira de formular o que,
em vrias conferncias, chamei de "argumento
simples" contra o positivismo). No proponho
prosseguir com o argumento neste ensaio, mas pode
ser til observar es-

198
UMA QUESTO DE PRINCPIO
De qualquer modo, nenhuma forma de positivismo
que
estipule a equivalncia funcional de verdade ou a
vinculao

mtua entre qualquer proposio jurdica e alguma


proposio
acerca da elaborao da norma pode sustentar a
segunda verso da tese de nenhuma resposta correta. Para que o
argumento
do positivismo seja eficaz, deve-se encontrar alguma
forma de
positivismo que torne especial a ligao entre essas
proposies, de modo que uma proposio de Direito seja
verdadeira
tes pontos: (1) O argumento, tal como apresentado
aqui, falha diante do que cha-

mei de positivismo semntico no texto. Falha, por


exemplo, diante de uma forma
de positivismo que afirma que "O contrato de Tom
vlido" significa que os juizes tm o dever de aplicar
o contrato, e a proposio de que "O contrato de
Tom no vlido" significa que os juizes tm o
dever de no aplic-lo. Mas o positivismo semntico
no indefensvel. (2) O argumento tambm falha
diante de uma forma
de positivismo que sustenta as seguintes afirmaes.
As proposies de Direito
podem ser divididas em duas categorias, que podem
ser chamadas de inerentemente positivas (ou inerentemente mandatrias ou
alguma coisa do tipo) e inerentemente negativas (ou

inerentemente permissivas etc.), tais que, para toda


proposio de
Direito e sua negao, uma inerentemente positiva
e a outra inerentemente negativa. Se assim, ento pode-se defender uma forma de
positivismo que sustenta que
uma proposio de Direito positiva equivalente em
funo de verdade a algum
enunciado a respeito de atos legislativos, de modo
que, por exemplo, verdadeira
se e apenas se a autoridade soberana assim ordenou,
mas que no assim para proposies de Direito negativas, que podem ser
verdadeiras em virtude de a autorida-

de soberana no ordenar a proposio positiva


relacionada. Mas observe que essa
forma de positivismo pressupe um tipo de
reducionismo. Isto , supe que todas
as proposies de Direito que, na superfcie, no
afirmam nem negam deveres ou
permisses podem ser traduzidas, sem nenhuma
modificao nem perda de significado, em proposies que o faam. Tambm supe
que, quando essa reduo levada a cabo, cada proposio assim reduzida
pertencer a uma categoria oposta

quela a que reduzida a sua negao, em vez de,


por exemplo, cada uma ser vista
como (no fundo) afirmaes de permisso que no
podem, como questo de Direito, ser ambas verdadeiras. Supe, alm disso, que
a proposio normativa que
expressa, de que tudo que no proibido
permitido, corresponde realidade da
prtica jurdica. Essa suposio pode ser razovel
em casos em que o Direito intervm

numa

tbula

rasa,

como

quando

so

estabelecidas normas jurdicas de propriedade para uma comunidade que no tem nenhum
esquema de propriedade (pr-juri-

dico). No razovel quando alguma rea do Direito


desenvolve-se passo a passo
em vez de instaurar e depois refinar algum princpio
abrangente, como no caso, por
exemplo, do desenvolvimento de grandes partes do
direito sobre a negligncia. No
considero

essas

breves

observaes

como

argumentos eficazes contra uma distino

cannica

positiva/negativa

(ou

mandatria/permissiva), mas apenas como um


lembrete das dificuldades que tal distino deve
vencer.

O DIREITO COMO INTERPRETA O


199
se, e apenas se, uma proposio sobre atos
legislativos for verdadeira, mas no seja falsa quando essa proposio
sobre atos
legislativos

for

falsa.

Nenhuma

das

formas

ortodoxas de positivismo parece tornar plausvel essa ligao especial e


limitada.
Se uma proposio jurdica verdadeira quando, e
apenas quan-

do, um poder soberano emitiu uma espcie particular


de comando, ento por que no deveria ser falsa quando
ele no emitiu esse comando? Se uma proposio de Direito
verdadeira
apenas quando alguma regra da qual decorre a
proposio foi
estabelecida, adotada ou aceita de acordo com
alguma regra de
reconhecimento, por que no deveria ser falsa
quando no foi
estabelecida, adotada nem aceita nenhuma regra de
tal tipo?

Tentarei sugerir, por meio de uma analogia, como


um positivista poderia conseguir responder a essas
perguntas difceis
e, com isso, tornar mais plausvel do que parece essa
ligao
unilateral especial. Suponha que um grupo de
estudiosos de
Dickens pretenda discutir David Copperfield como
se David
fosse uma pessoa real. Eles propem, por exemplo,
dizer que

David

freqentou

Salem

House,

que

foi

industrioso etc. Poderiam muito bem desenvolver as seguintes regras


bsicas governando essas vrias asseres:
(1) Qualquer proposio sobre David deve ser
afirmada como
"verdadeira" se Dickens a disse, ou se disse alguma
outra
coisa que teria sido incoerente caso Dickens a
negasse.
(2) Qualquer proposio pode ser negada como
"falsa" se Dickens

a negou, ou se disse alguma outra coisa que teria


sido incoerente caso Dickens a dissesse.
A primeira verso da tese de nenhuma resposta
correta
no seria vlida nessa tarefa. Considere qualquer
conceito que
usamos para descrever pessoas reais, de tal modo
que, se for
verdade que uma pessoa tem o atributo em questo,
falso que
ela no o tem, e, se falso que ela tem o atributo,
verdadeiro

que ela no o tem. Esse conceito ter o mesmo


comportamento
lgico na discusso literria. Se for verdadeiro que
David freqentou a Salem House, ento deve ser falso, pelas
regras, que
ele no a freqentou, e vice-versa. Se verdadeiro
que l David

200
UMA QUESTO DE PRINCPIO
teve um caso com Steerforth, ento deve ser falso,
pelas regras,

que ele no teve, e vice-versa. Se verdade que


David tinha sangue tipo A, ento falso que no tinha, e vice-versa.
Podemos
at mesmo dizer, sobre David como pessoa real, que,
para
qualquer atributo, verdadeiro que David ou tinha
esse atributo ou no o tinha, porque a lei do meio excludo
uma verdade
necessria que seria incoerente Dickens negar depois
de ter
dito absolutamente qualquer coisa sobre David.

Mas a segunda verso da tese de nenhuma resposta


correta seria vlida na tarefa literria, pois haveria muitas
proposies sobre David que os participantes saberiam no
ser possvel afirmar como verdadeiras nem negar como
falsas. Dickens
nunca disse que David teve um caso homossexual
com Steerforth e, se o negasse, isso no seria incompatvel
com nada do

que disse. Mas ele no o negou e, se o afirmasse,


isso no seria
incompatvel com nada do que disse. Assim, os
participantes
no podem afirmar nem negar a proposio, no
porque carecem de informao suficiente, mas porque tm
informao
suficiente para ter certeza de que, pelas suas regras,
a proposio no verdadeira nem falsa.
Esse relato sugere uma forma de positivismo que
prov a

ligao especial que descrevi entre proposies de


Direito e
proposies sobre atos legislativos. O Direito um
empreendimento tal que as proposies de Direito no
descrevem o mundo real da maneira como o fazem as proposies
comuns, mas
so antes proposies cuja assero garantida por
regras
bsicas como as do exerccio literrio. Uma
proposio de Direito pode ser afirmada como verdadeira, por essas
regras b-

sicas, se o poder soberano emitiu um comando de


certo tipo,
ou se funcionrios adotaram certos tipos de regras de
certa maneira, ou algo assim. A mesma proposio somente
poder ser
negada como falsa se o poder soberano ordenou o
contrrio, ou
se os funcionrios adotaram um regra contrria etc.
Essa forma de positivismo no pressupe a primeira verso
da tese de

nenhuma resposta correta porque no sugere a


existncia de nenhum espao conceituai, na instituio do Direito,
entre qualquer proposio e sua negao aparente. No supe
que a pro-

O DIREITO COMO INTERPRETA O


201
posio de que um contrato vlido e a proposio
de que no
vlido podem ser ambas falsas. Mas realmente
sustenta a

segunda verso da tese, porque demonstra como


uma proposio particular pode no ser nem verdadeira nem
falsa, no por
causa de alguma impreciso ou textura aberta na
linguagem
consagrada, mas porque as regras bsicas da tarefa
jurdica,
como as regras bsicas da tarefa literria que
descrevi, tm essa
conseqncia.
Devemos agora observar que essa forma de
positivismo

difere de outras formas mais conhecidas num


aspecto importante. O positivismo ortodoxo, em cada uma de suas
formas,
afirma alguma espcie de ligao conceituai entre o
direito e o
ato ou atos particulares designados pela teoria como
atos constituintes de lei. Para um positivista austiniano, por
exemplo, o
fato de o direito ser o comando do poder soberano
no sim-

plesmente a conseqncia das prticas jurdicas


particulares de
alguns pases. Pelo contrrio, constitutivo da
prpria idia de
direito. Mas a nova verso do positivismo que
elaborei, baseada na analogia do exerccio literrio, no permite ao
positivismo uma pretenso to global. Ele deve contentar-se
em dizer
(como acontece) que os cidados e funcionrios de
uma determinada jurisdio seguem regras bsicas sobre a
afirmao e a

negao de proposies jurdicas de tal modo que


nenhuma
proposio pode ser afirmada, a menos que um
poder soberano tenha feito o comando adequado, ou negada, a
menos que
um poder soberano tenha feito o comando contrrio,
e que, por
essa razo, h proposies de Direito que no podem
ser afirmadas nem negadas. Todavia, sua afirmao no a
de que

devem existir, em qualquer sistema jurdico,


questes de Direito que por esse motivo no tm nenhuma resposta
certa, mas,
apenas, de que, por esse motivo, tais questes
existem. Ele
deve pelo menos reconhecer a possibilidade de outro
sistema
jurdico que siga regras bsicas muito diferentes a
respeito da
afirmao e da negao de proposies de Direito, e
deve tambm reconhecer que questes de Direito que no tm
respostas

certas no sistema que ele descreve tm respostas


certas nesses
outros sistemas, ainda que nenhum comando ou atos
legislati-

202
UMA QUESTO DE PRINCPIO
vos adicionais tenham ocorrido ali5. No difcil
imaginar esses outros sistemas.
Os participantes do exerccio literrio (retornando a
essa

analogia)

escolheram

regras

bsicas

menos

rigorosas. Poderamos, na verdade, distinguir muitas variedades do


exerccio
literrio relaxando progressivamente essas regras
bsicas. A
segunda forma do exerccio poderia permitir, por
exemplo, que
proposies adicionais sobre David pudessem ser
afirmadas
como verdadeiras (ou negadas como falsas) se fosse
realmente

muito provvel (ou realmente muito improvvel)


que uma pessoa real, que tivesse as qualidades verdadeiras para
David segundo o exerccio-padro, tambm tivesse as
caractersticas
afirmadas nas proposies adicionais. A segunda
verso da tese
de nenhuma resposta correta ainda seria vlida para
a segunda
forma do exerccio literrio, mas nessa forma
haveria bem menos casos de questes que no tm nenhuma
resposta correta

do que na primeira, no porque os dados primrios


do que disse Dickens mudaram, mas porque as regras bsicas
agora garantem a afirmao ou a negao de muito mais
elementos.
Podemos imaginar uma terceira forma do exerccio
em que o
nmero de tais perguntas seria reduzido a perguntas
muito aborrecidas que ningum desejaria fazer. As regras dessa
terceira

forma estipulam que uma proposio adicional sobre


David
pode ser afirmada como verdadeira (ou negada como
falsa) se
5. Espero que o "novo" positivista no faa um tipo
diferente de afirmao.
Ele pode dizer que um sistema jurdico existe apenas
se cidados e autoridades seguem as mesmas regras
fundamentais que ele estipulou e que, se no o
fazem
(mas, ao contrrio, seguem algumas regras bsicas
diferentes do tipo que descrevo
em pargrafos subseqentes), ento o sistema no
pode ser considerado um siste-

ma jurdico. Ele no poderia apresentar nenhuma


justificativa na linguagem comum
para esse exemplo de tirania lingstica, de modo
que sua teoria se tornaria simplesmente uma estipulao infrutfera, como se um
estudante de literatura afirmasse que as diferentes formas de crtica literria
descritas no pargrafo seguinte do texto no so
formas de crtica literria. Cairia na mesma
banalidade se dissesse que, apesar de um sistema
poltico poder ser considerado um sistema jurdico,
mesmo seguindo diferentes regras bsicas, a resposta
para a questo a respeito da

funo de um tribunal s poderia ser considerada


uma resposta jurdica se fosse conformar a suas
prprias regras fundamentais.

O DIREITO COMO INTERPRETA O


203
ela ajustar-se melhor (ou pior) que sua negao s
proposies
j estabelecidas, porque explica de maneira mais
satisfatria
por que David era o que era, disse o que disse ou fez
o que fez

segundo as proposies j aceitas. Na verdade, a


crtica literria muitas vezes assume a forma de um exerccio
muito mais
prximo dessa terceira forma do que das outras duas.
De modo semelhante, podemos imaginar formas
diferentes da tarefa jurdica supondo regras bsicas
progressivamente
menos estritas de afirmao e negao das
proposies de Direito. Podemos imaginar uma incumbncia como a
primeira

forma do exerccio literrio, na qual os participantes


afirmam
ou negam proposies de Direito apenas se algum
legislador
legtimo afirmou ou negou essas proposies, ou
outras que se
vinculam a elas. Mas tambm podemos imaginar
uma tarefa
muito mais parecida com a terceira forma, na qual os
participantes afirmam (ou negam) proposies que se
ajustam melhor (ou pior) teoria poltica que oferece a melhor
justificati-

va para proposies de Direito j estabelecidas.


A questo de se existe ou no uma resposta correta
para
qualquer questo especfica de Direito depender
essencialmente de qual das formas da tarefa jurdica est em
jogo. Se
for semelhante primeira forma do exerccio
literrio, ento a
questo quanto ao contrato de Tom ser vlido ou no
ter uma
resposta certa com base nos fatos simples que
estipulei no in-

cio do ensaio. Mas, por outro lado, se for como a


terceira forma, essa questo, quase com certeza, ter uma
resposta certa,
pois muito improvvel, por razes que considerarei
mais detalhadamente na prxima seo, que uma resposta
no se ajuste melhor no sentido que acabo de descrever. Se um
positivista
deseja argumentar que, em casos como o de Tom,
no h ne-

nhuma

resposta

certa,

de

modo

que

discricionariedade judicial deve ser exercida, quer queira quer no, ento
ele precisa
demonstrar que nossa prtica jurdica como a
primeira forma
do exerccio literrio e no como a terceira. (Deixo
de lado a
questo de se a ltima valeria como descrio
positivista do Direito.) Contudo, se nosso sistema mais parecido
com a primeira forma do que com a terceira, uma questo de
fato. Por-

2 0 4 UMA QUESTO DE PRINCPIO


tanto, mesmo que aceitemos a anlise geral de
Direito que ofereci, que sustenta que proposies jurdicas no so
diretamente
verdadeiras nem falsas em relao a algum
parmetro externo,
mas, antes, proposies cuja afirmao ou negao
permitida por regras bsicas que variam com a prtica, nada
podemos

inferir, a partir dessa teoria geral do Direito, quanto


medida
em que a segunda verso da tese de nenhuma
resposta correta
verdadeira para qualquer jurisdio jurdica
especfica.
O argumento da controvrsia
Tratarei agora o que penso ter sido o argumento mais
influente a favor da segunda verso da tese de
nenhuma resposta
correta, embora esse argumento nem sempre tenha
sido reco-

nhecido ou claramente exposto no pensamento


daqueles que
influenciou. O argumento pode ser apresentado na
forma de
uma

doutrina

que

chamarei

de

tese

da

demonstrabilidade. Essa
tese afirma que, se no se pode demonstrar que uma
proposio verdadeira, depois que todos os fatos concretos
que possam ser relevantes para sua veracidade sejam
conhecidos ou
estipulados, ento ela no pode ser verdadeira. Com
"fatos

concretos" quero designar fatos fsicos e fatos


relativos ao comportamento (incluindo os pensamentos e atitudes)
das pessoas.
Com "demonstrar" quero dizer fundamentar com
argumentos
de tal tipo que qualquer pessoa que compreenda a
linguagem
em que foi formulada a proposio deva assentir
sua veracidade ou ser condenada por irracionalidade.
Se a tese da demonstrabilidade vlida, ento
devem exis-

tir questes jurdicas para as quais no se pode dar


nenhuma
resposta certa, porque nem a proposio de que
algum conceito dispositivo vlido nem a proposio de que ele
no vlido podem ser verdadeiras. Se juristas sensatos
podem discordar quanto a se contratos firmados no domingo so
sacrlegos
no sentido legal, porque sustentam vises diferentes
sobre como

devem ser interpretadas as leis que contm termos


imprecisos,
ento no se pode demonstrar a veracidade da
proposio de

O DIREITO COMO INTERPRETA O


205
que o contrato de Tom vlido, mesmo que todos os
fatos sobre o que os legisladores tinham em mente sejam
conhecidos
ou

estipulados.

Portanto,

demonstrabilidade, no

pela

tese

da

pode ser verdadeira. Mas o mesmo vlido para a


proposio
de que o contrato de Tom no vlido. Como
nenhuma dessas
proposies pode ser verdadeira, e como se supem
que elas
esgotam o mbito de respostas possveis, ento no
h nenhuma resposta certa para a pergunta.
A tese da demonstrabilidade, portanto, oferece um
argumento conclusivo em favor da segunda verso da
tese de ne-

nhuma resposta correta. Mas por que deveramos


aceitar a tese
da demonstrabilidade? Naturalmente, qualquer um
que abrace
uma forma estrita de empirismo na metafsica ir
aceit-la. Se
acreditamos que nenhuma proposio pode ser
verdadeira
exceto em virtude de algum fato que a faa
verdadeira, e que
no existe nenhum fato no mundo, a no ser os fatos
concretos,

tese

da

demonstrabilidade

decorre

dessa

metafsica. Somente
seria possvel acreditar racionalmente que uma
proposio
verdadeira, mesmo que sua veracidade no seja
demonstrada
depois de conhecidos ou estipulados todos os fatos
concretos,
se houvesse alguma outra coisa no mundo em
virtude da qual
ela pudesse ser verdadeira. Mas se no h mais nada,
no se
pode acreditar racionalmente que ela verdadeira; a
impossi-

bilidade dos fatos concretos em faz-la verdadeira


teriam esgotado qualquer esperana de faz-la verdadeira.
Mas se, por outro lado, supomos que existe alguma
outra
coisa no mundo, alm de fatos concretos, em virtude
da qual
proposies de Direito possam ser verdadeiras, a
tese da demonstrabilidade, na forma em que a expressei, deve
ser falsa.
Suponha, por exemplo, que h fatos morais, que no
so sim-

plesmente fatos fsicos ou fatos relativos a


pensamentos ou atitudes das pessoas. No quero dizer que existam o
que s vezes
se denominam fatos morais "transcendentes" ou
"platnicos";
na verdade, no sei o que seriam. Pretendo apenas
supor que
uma

determinada

instituio

social,

como

escravido, pode
ser injusta, no porque as pessoas pensam que
injusta ou tm

convenes segundo as quais ela injusta, ou


qualquer coisa

206
UMA QUESTO DE PRINCPIO
do tipo, mas apenas porque a escravido injusta. Se
existem
tais fatos morais, ento pode-se racionalmente supor
que uma
proposio de Direito verdadeira mesmo que os
juristas continuem a discordar quanto proposio depois de
conhecidos ou

estipulados todos os fatos concretos. Pode ser


verdadeira em
virtude de um fato moral que no conhecido nem
estipulado.
A tese da demonstrabilidade, portanto, parece
depender de
uma resposta pergunta acerca do que existe. Meu
objetivo, neste
ensaio, no tornar plausvel a idia de que os fatos
morais existem, mas tentar sustentar a idia de que existem
alguns fatos,

alm dos fatos concretos. Quero, para esse


propsito, considerar novamente a terceira forma do exerccio literrio
que descrevi na ltima seo. Os participantes afirmam uma
proposio sobre David como verdadeira (ou a negam como
falsa) se
essa proposio ajusta-se melhor (ou pior) que sua
negao s
proposies j estabelecidas, porque ela explica de
maneira
mais satisfatria por que David fez o que fez, disse o
que disse

ou pensou o que pensou, segundo as proposies


estabelecidas.
No pretendo levantar a questo de se pessoas
fictcias
so, em algum sentido, reais, de modo que se possa
dizer que
todas essas proposies so verdadeiras a respeito de
algum
ou de alguma coisa. Isto , no pretendo sugerir que,
alm dos
fatos concretos, existem fatos como o de David
Copperfield

ter lido Hamlet pela primeira vez na Salem House. O


exerccio
literrio que imagino no precisa dessa suposio
para ter sentido. Mas requer a suposio de que existem fatos de
coerncia
narrativa, como o fato de que a hiptese de David ter
tido uma
relao

sexual

com

Steerforth

oferece

uma

explicao mais
satisfatria

para

que

ele

subseqentemente do
que a hiptese de que ele no teve.

fez

pensou

Isso no , na minha opinio, um fato concreto. No


o
tipo de fato que seja, mesmo em princpio,
demonstrvel por
mtodos cientficos comuns. Como ningum nunca
teve exatamente a histria e o carter que Dickens disse que
David tinha,
no podemos fornecer argumentos de probabilidade
comuns,
mesmo quando conhecidas todas as histrias de
pessoas reais,
que convenceriam necessariamente qualquer homem
racional

O DIREITO COMO INTERPRETA O


207
a aceitar ou rejeitar a hiptese. Em alguns casos, o
argumento
a favor de uma proposio ser to forte, sem
dvida, que diremos que qualquer participante que no concorde
com essa proposio incompetente para o exerccio. Em outros
casos, no

diremos isso; diremos que h tanto a dizer sobre


ambos os
lados

que

discordncia

entre

participantes

competentes seria
razovel.
Suponha que o exerccio prossiga com relativo
sucesso.
Os participantes muitas vezes concordam e, mesmo
quando
discordam, compreendem suficientemente bem os
argumentos
de ambos os lados para classificar cada conjunto, por
exemplo,

numa ordem aproximada de plausibilidade. Suponha


agora que
um filsofo empirista examina os procedimentos do
grupo e
diz que no existem fatos de coerncia narrativa ou
que, de
qualquer modo, no existem tais fatos quando
homens razoveis podem discordar quanto ao que eles so.
Acrescenta que
ningum, portanto, pode ter razo para pensar, em
resposta aos
termos do exerccio, que o argumento de que David
teve um

caso com Steerforth mais forte que o argumento de


que ele
no teve. Por que deveriam ser persuadidos pelo que
ele diz?
Esse caso no como o exemplo de Dummett a
respeito da bravura de Charles, que mencionei anteriormente. Os
participantes realmente tm razes para preferir uma
proposio outra,
ou pelo menos acham que tm, e, mesmo quando
discordam,

cada um deles pensa que pode distinguir casos em


que seus
oponentes tm razes genunas a seu lado de casos
em que eles
no tm. Se todos cometeram um erro, e nenhuma
razo existe, difcil entender por que pensam que podem
faz-lo e
como seu exerccio chegou a ter tal xito.
O argumento do filsofo seria comprometido, alm
disso,
pela seguinte considerao. E muito provvel que, se
fosse con-

vidado a participar do exerccio, descobriria, pelo


menos depois de escutar o grupo por algum tempo, que
mesmo ele teria
opinies acerca da coerncia narrativa e seria capaz
de fornecer argumentos que os outros reconheceriam como
argumentos, e assim por diante. Mas como pode dizer que
acredita ser
mais provvel que David tenha tido um caso com
Steerforth, e

208
UMA QUESTO DE PRINCPIO
oferecer razes para essa opinio, e ainda assim
sustentar que
ningum pode ter razes para tal opinio ou que
todas as convices desse tipo so iluses?
Suponha que diga que, embora seja verdade que ele
e os
outros participantes tm tais opinies, eles as tm
apenas como
participantes, de modo que seria inteiramente
impossvel para

um observador ou crtico independente dizer que as


opinies
de um participante so superiores s de outro. O
observador ou
crtico independente teria essas opinies, se viesse a
ser um
participante, mesmo em casos controvertidos? Se
no, ento
os participantes, com razo, tero dvidas quanto
capacidade
dele de julgar seus debates. Mas, se for assim, ele
realmente

pensa, aps refletir, que alguns dos participantes tm


o argumento melhor, a saber, aqueles com quem ele
concordaria. Por
que deixaria de ter essa opinio, e que razes teria
para sustent-la, quando se retira do debate e reassume o papel
de crtico? Naturalmente, ele no pode demonstrar suas
opinies, seja
como participante seja como crtico, mais do que os
outros participantes podem demonstrar as suas. Mas o fato de
um crtico

estar nessa posio no oferece mais argumentos a


favor da
tese da demonstrabilidade que o fato de um
participante estar
na mesma posio.
Poderamos agora tomar a ofensiva contra o filsofo
e afirmar que o sucesso alcanado no exerccio constitui
uma razo
para supor que existem os fatos de coerncia
narrativa sobre os
quais os participantes debatem. Ele poderia opor-se a
esse

argumento tentando demonstrar que o fato de um


determinado
participante sustentar uma opinio particular sobre a
coerncia
narrativa pode ser explicado satisfatoriamente
considerando-se
apenas a personalidade, os gostos e a histria do
participante,
de modo que no necessrio, para explicar suas
opinies, supor nenhum fato objetivo ao qual esteja reagindo, da
maneira

como normalmente supomos fatos objetivos ao


explicar por
que as pessoas tm opinies a respeito de fatos
concretos.
incerto como ele poderia demonstrar isso. Talvez
possa inventar uma mquina capaz de prever, com grande
preciso, qual
seria a opinio de um participante acerca de
qualquer possvel

O DIREITO COMO INTERPRETA O


209

pergunta sobre David, assim que fosse alimentada


com informaes altamente especficas sobre a qumica
sangnea do
participante. Naturalmente, muito especulativo
dizer que, se
a mquina fosse construda, forneceria tais previses
no caso
desse exerccio literrio, mas no no caso de, por
exemplo, astrnomos debatendo sobre o nmero de luas de Jpiter.
Se a tese

da demonstrabilidade depende da hiptese de que a


mquina
forneceria resultados positivos em um caso, mas no
em outro,
ento ela se apia numa base muito frgil.
Suponhamos, no obstante, que tal mquina pudesse
ser
construda e que forneceria uma informao
judiciosa sobre o
exerccio literrio. O que se segue? Seria lcito se o
filsofo
conclusse que o exerccio literrio especial no
seguinte sen-

tido: em muitos exerccios, incluindo as cincias


experimentais, os participantes so instrudos a reagir a suas
observaes
do mundo exterior de um modo que aumente nosso
conhecimento coletivo do mundo. No exerccio literrio, os
participantes so instrudos a responder a certas questes
altamente especficas que, como a mquina supostamente
provou, no podem ser consideradas questes sobre o mundo
exterior. So

instrudos a submeter suas respostas s disciplinas da


reflexo
e da coerncia e, depois, a fazer certas afirmaes
que a instruo que receberam os autoriza a fazer com base na
autoridade
dessas respostas assim disciplinadas. O exerccio,
conduzido
por participantes assim instrudos, serve a um
propsito - talvez recreativo ou cultural - que no aumentar
nosso conhecimento coletivo do mundo exterior.

Suponha que realmente possa ser feita a distino,


ou alguma verso mais refinada, entre atividades como a
astronomia
e atividades como os jogos literrios. Seria uma
descoberta importante e, certamente, gostaramos de marcar a
distino de
alguma

maneira.

Suponha

que

um

filsofo

argumente que, em
conseqncia da distino, no deveramos dizer que
as propo-

sies afirmadas pelos participantes do exerccio


literrio podem ser verdadeiras ou falsas. Se ele explicasse que
desejava
marcar a distino importante dessa maneira,
poderamos ou
no concordar que a restrio que ele sugere seja
uma forma

1
210 UMA QUESTO DE PRINCPIO
adequada de fazer isso. Mas devemos ter cuidado
para estipu-

lar o que no se deve inferir da deciso de restringir


assim o
uso de "verdadeiro" e "falso".
No se deve inferir, por exemplo, que os
participantes no
tm nenhuma razo para pensar que um julgamento
de coerncia narrativa superior a outro quando discordam a
respeito de
qual superior. Eles ainda tm a razo que a
atividade os ensina a reconhecer - o fato de sua resposta disciplinada
e refletida

s diferentes perguntas que eles fazem por exigncia


da atividade. O filsofo pode admitir isso, mas depois dizer
que eles
devem reconhecer que a atividade que os encoraja a
fazer julgamentos desse tipo baseia-se numa iluso. Mas se o
exerccio
cumpre o seu propsito, seja qual for, que reforma
seria justificada como conseqncia do que ele diz? Se
nenhuma reforma
seria justificada, qual a iluso?

Nosso filsofo poderia dizer que a iluso a


suposio de
que os fatos sobre coerncia narrativa fazem parte
do mundo
externo no mesmo sentido em que os fatos sobre o
peso do ferro pertencem ao mundo. Mas os participantes
certamente no
pensam que a coerncia narrativa o mesmo tipo de
coisa que
o peso do ferro, ou que faz parte do mundo exterior
tanto

quanto o peso do ferro. O filsofo pode dizer que


eles pensam
que seus julgamentos de coerncia narrativa so
objetivos,
quando foi demonstrado que so meramente
subjetivos. Mas
sua teoria nos faz perder a antiga distino. Seja qual
for o sentido que possam ter os enunciados sobre a coerncia
narrativa,
esse sentido lhes atribudo pela atividade que
instrui os participantes a fazer e a responder a tais enunciados. A
afirmao

de que as razes de um no so melhores que as


razes de outro - no fornecem nenhuma garantia superior para
sua assero - s pode ser feita de dentro da atividade. De
dentro da atividade (exceto em certas circunstncias que
discutirei em breve) essa afirmao simplesmente falsa, ou, se
quisermos evitar essa palavra, simplesmente no garantida. Nosso
filsofo,

claro, pode dizer que uma instituio assim


construda uma
instituio tola, e talvez seja esse o caso. Se ou
no, vai depender de se a atividade, tomada como um todo,
atende a algum

O DIREITO COMO INTERPRETA O


211
propsito valioso e se o atende melhor do que o faria
uma
forma modificada da atividade.

A terceira forma do exerccio literrio, portanto, cria


problemas para a tese da demonstrabilidade. Sugeri, na
seo anterior, que nosso sistema jurdico pode assemelhar-se
a essa
forma do exerccio literrio. Na verdade, apresentei
em outra
parte uma teoria de prestao jurisdicional que
oferece a seguinte descrio de nossa atividade jurdica6. Uma
proposio
de Direito, como a proposio de que o contrato de
Tom vli-

do, verdadeira se a melhor justificativa que se pode


fornecer
para o conjunto de proposies de Direito tidas
como estabelecidas fornece um argumento melhor a favor dessa
proposio
que a favor da proposio contrria, de que o
contrato de Tom
no vlido, mas falsa se essa justificativa fornece
um argumento melhor a favor dessa proposio contrria. H
diferen-

as

importantes

entre

idia

de

coerncia

empregada nessa
descrio do raciocnio jurdico e a idia de
coerncia narrativa utilizada no exerccio literrio. O raciocnio
jurdico faz uso
da idia de coerncia normativa, que claramente
mais complexa

que

coerncia

narrativa

e,

pode-se

considerar, introduz
novos fundamentos para afirmaes de subjetivismo.
No obstante, a comparao talvez ajude a explicar por que
razovel

supor que pode existir uma resposta correta para a


questo de
se o contrato de Tom ou no vlido, mesmo que a
resposta
no possa ser demonstrada.
A comparao tambm til por outra razo. Ela
nos ajuda a compreender por que, embora rejeitemos a tese
da demonstrabilidade e, portanto, rejeitemos a idia de que no
existe nenhuma resposta certa sempre que a resposta certa
no seja

demonstrvel, seria razovel dizer que em certos


casos muito
especiais no existe nenhuma reposta certa para uma
questo
de Direito. Em algumas circunstncias, inclusive na
terceira
forma do exerccio literrio, pode ser justificada a
recusa dos
participantes em afirmar que David tem ou no
algum atributo. Suponha que se levante a questo de determinar
se David
6. Dworkin, "Hard Cases", Taking Rights Seriously.

1
212 UMA QUESTO DE PRINCPIO
tinha sangue tipo A ou no, e no h nenhuma razo
para pensar que um garoto com esse tipo de sangue estaria
mais propenso que um garoto com outro tipo de sangue a ter
a histria e
o carter que Dickens estipula. A proposio de que
David ti-

nha sangue tipo A no vaga; podemos dizer que


qualquer garoto que existiu tinha sangue tipo A ou no, e que
existe uma
resposta certa para a questo de se ele o tinha ou
no, embora
nunca nos seja possvel saber. Mas as condies
assertivas do
exerccio literrio probem que se diga isso sobre
David; parece mais sensato, dadas essas condies, dizer que,
embora a
proposio de que ele tinha esse tipo de sangue no
seja verda-

deira, a proposio de que ele no o tinha tambm


no verdadeira. Em tal caso, os fundamentos para afirmar
que no existe nenhuma resposta certa para a questo no se
baseiam numa
crtica externa da atividade ou em qualquer posio
filosfica
externa como a tese da demonstrabilidade. Os
fundamentos
consistem simplesmente em que essa a resposta
correta nos

termos da prpria atividade. Podemos imaginar uma


controvrsia genuna sobre se, em um caso particular, essa
a resposta certa. Alguns poderiam dizer que existe uma razo
para pensar que garotos como David seriam mais propensos
a ter sangue tipo A; outros diriam que h razo para pensar
que seriam
mais propensos a no o ter; e outros ainda pensariam
que no
h razes para pensar nem uma coisa nem outra, ou
que, quais-

quer que fossem as razes, seriam to igualmente


equilibradas
que no se poderia fazer nenhuma discriminao
sensata.
As ocasies em que os participantes seriam tentados
a dizer que no h nenhuma resposta certa para alguma
pergunta
sobre

David

seriam

uma

funo

de

duas

consideraes. A primeira a extenso do romance, ou melhor, a


densidade das in-

formaes que Dickens realmente fornece. A


segunda o carter da pergunta. Se a questo diz respeito a uma
caracterstica
distribuda aleatoriamente por uma populao, de
modo que o
fato de um garoto ter as caractersticas especficas
que Dickens
descreveu, no importa quo densa seja a descrio,
pode ter
pouca influncia sobre a questo de se ele tem ou
no tal caracterstica, ento mais provvel que a questo no
tenha nenhu-

ma resposta certa.

O DIREITO COMO INTERPRETA O


213
Podemos imaginar questes, dentro de um sistema
jurdico, que no teriam nenhuma resposta certa pela
mesma razo?
Isso depende no s do sistema jurdico, mas
tambm de como
compreendemos
mencionada h

expandimos

afirmao,

pouco, de que uma proposio de Direito bem


fundada se faz
parte da melhor justificativa que se pode oferecer
para o conjunto

de

proposies

jurdicas

tidas

como

estabelecidas. Argumento que h duas dimenses ao longo das quais se


deve julgar se uma teoria fornece a melhor justificao dos
dados jurdicos disponveis: a dimenso da adequao e a
dimenso da

moralidade poltica7. A dimenso da adequao


supe que uma
teoria poltica pro tanto uma justificativa melhor
que outra
se, grosso modo, algum que a sustentasse pudesse,
a servio
dela, aplicar mais daquilo que est estabelecido do
que algum
que sustentasse a outra. Duas teorias diferentes
podem fornecer justificativas igualmente boas, segundo essa
dimenso, em
sistemas jurdicos imaturos, com poucas regras
estabelecidas,

ou em sistemas jurdicos que tratam apenas de um


mbito limitado da conduta de seus participantes. Mas, em um
sistema
moderno, desenvolvido e complexo, a probabilidade
antecedente desse tipo de empate muito pequena. O
empate possvel em qualquer sistema, mas ser to raro nos
sistemas modernos a ponto de ser extico. No quero dizer que
ser raro

que os juristas discordem sobre qual teoria fornece,


mesmo
nessa dimenso, uma justificativa melhor. Ser raro
que muitos juristas concordem que nenhuma fornece uma
adequao
melhor que a outra.
A segunda dimenso - a dimenso da moralidade
poltica
- supe que, se duas justificativas oferecem uma
adequao
igualmente boa aos dados jurdicos, uma delas, no
obstante,

oferece uma justificativa melhor que a outra se for


superior enquanto teoria poltica ou moral; isto , se apreende
melhor os
direitos

que

as

pessoas

realmente

tm8. A

disponibilidade desl.Ibid.
8. Examino a relao entre essas duas dimenses da
justificativa em "A Reply
toCritics", Taking Rights Seriously (brochura, 1978).

214

UMA QUESTO DE PRINCPIO


sa segunda dimenso torna ainda mais improvvel
que algum
caso especfico no tenha nenhuma resposta certa.
Mas a fora
da segunda dimenso - e o carter da indeterminao
que introduz - ser objeto de disputa, porque juristas que
sustentam
tipos diferentes de teoria moral iro avali-las de
maneira diferente. Cticos morais declarados argumentaro que a
segunda

dimenso no acrescenta nada porque nenhuma


teoria superior, em matria de moralidade poltica, a nenhuma
outra. Se
algum caso, levando em conta apenas a primeira
dimenso,
no tem resposta certa, esse caso no tem nenhuma
resposta
certa tout court. Algum que sustente uma antiquada
teoria
utilitarista de direitos, de prazer-dor, por outro lado,
achar
inacreditvel que duas teorias distintas o suficiente
para exigir

decises diferentes em qualquer caso especfico,


venham a ter
o

mesmo

resultado

na

segunda

dimenso.

Reconhecer a possibilidade terica de que dois conjuntos distintos de


regras morais tenham exatamente as mesmas conseqncias de
prazerdor a longo prazo; mas achar que a possibilidade
to pequena que pode ser ignorada na prtica.
No caso de algumas teorias referentes aos direitos
indivi-

duais, ser problemtico saber se existe at mesmo a


possibilidade terica de nenhuma resposta correta. Suponha
uma teoria de moralidade poltica baseada nos direitos que
busque
fundamentar os direitos individuais particulares em
algum
presumido direito absoluto de ser tratado com
eqidade, isto
, com igual interesse e respeito. Dois juristas que
aceitem

essa teoria geral podem sustentar concepes


diferentes acerca do que considerar como igual respeito. Um
terceiro jurista
pode plausivelmente acreditar que nenhum deles
est certo
porque as duas concepes de respeito so
igualmente boas?
Assim que compreendemos as idias do antiquado
utilitarista,
podemos entender qual o sentido de supor uma
equivalncia,
nesse sistema, entre dois atos ou duas regras ou
princpios.

So equivalentes se cada um produz exatamente o


mesmo
saldo positivo de prazer. Mas no to fcil
perceber como
algum poderia aceitar a idia geral da teoria do
igual respeito
e, ainda assim, sustentar no que tem dvidas quanto
a qual

O DIREITO COMO INTERPRETA O


215

concepo melhor, mas que nenhuma delas o .


Parece no
haver nenhum espao aqui para a idia comum de
um empate.
Se no existe nenhuma resposta certa em um caso
controverso, isso deve acontecer em virtude de algum tipo
mais problemtico de indeterminao ou incomensurabilidade
na teoria
moral.
A questo, portanto, de se existem casos sem
nenhuma

resposta certa em um determinado sistema jurdico e se tais


casos so raros ou numerosos - no uma questo
emprica
comum. Acredito que tais casos, se que existem,
devem ser
extremamente raros nos Estados Unidos e na GrBretanha.
Algum que conteste isso no pode, se os
argumentos deste
ensaio esto certos, fundamentar seu argumento
valendo-se simplesmente da tese da demonstrabilidade ou dos
outros argu-

mentos a priori considerados anteriormente. E nem


provavelmente ter xito se tentar encontrar exemplos
efetivos de casos sem nenhuma resposta certa numa investigao,
caso a
caso, dos relatos jurdicos. Cada relato de caso
contm um parecer sustentando que, na comparao, um lado tem
o melhor
argumento no debate jurdico. Alguns casos trazem
tambm

um parecer discordante, mas isso tambm indica que


um lado
tem o melhor argumento. Talvez, tanto as opinies
da maioria
como as da minoria estejam erradas. Talvez alguma
combinao de anlise jurdica e filosfica possa demonstrar
que, nesse caso particular, nenhum argumento a favor de
qualquer dos
lados comparativamente mais forte. Mas
extremamente
improvvel que um argumento de que isso que
aconteceu

num determinado caso convena todos os juristas.


Qualquer
caso citado como exemplo por um estudioso ser
contestado
pelos outros.
O argumento de que estou errado, portanto, deve ser
um
argumento

filosfico.

Deve

contestar

minha

suposio de que
em um sistema jurdico complexo e abrangente
improvvel
que duas teses difiram a ponto de exigir respostas
diferentes

em

algum

caso

e,

ainda

assim,

adequar-se

igualmente bem ao
contedo jurdico relevante. Deve fornecer e
defender alguma idia de ceticismo, ou de indeterminao na
teoria moral,

216
UMA QUESTO DE PRINCPIO
que torne plausvel supor que nenhuma de tais
teorias pode

ser preferida em detrimento da outra com base na


moralidade
poltica. No acho que tal argumento tenha sido
fornecido,
apesar de certamente no ter demonstrado que isso
seja impossvel.

Captulo 6

De que maneira o Direito

se assemelha literatura *
Sustentarei que a prtica jurdica um exerccio de
interpretao no apenas quando os juristas interpretam
documentos ou leis especficas, mas de modo geral. O
Direito, assim
concebido, profunda e inteiramente poltico.
Juristas e juizes
no podem evitar a poltica no sentido amplo da
teoria poltica.

Mas o Direito no uma questo de poltica pessoal


ou partidria, e uma crtica do Direito que no compreenda
essa diferena fornecer uma compreenso pobre e uma
orientao mais
pobre ainda. Proponho que podemos melhorar nossa
compreenso do Direito comparando a interpretao
jurdica com
a interpretao em outros campos do conhecimento,
especialmente a literatura. Tambm suponho que o Direito,
sendo mais

bem compreendido, propiciar um entendimento


melhor do
que a interpretao em geral.

O Direito

O problema central da doutrina jurdica analtica diz


respeito ao sentido que se deve dar s proposies de
Direito. Re-

firo-me aos vrios enunciados que os juristas fazem


ao descrever o que o Direito com relao a uma certa
questo. As proposies jurdicas podem ser muito abstratas e gerais
- como a
* Publicado originalmente em Criticai Inquiry,
setembro de 1982. Reimpresso em W. J. T. Mitchell (org.), The Politics of
Interpretation

(Chicago

Londres:

University Press, 1983). Ronald Dworkin.

218

Chicago

UMA QUESTO DE PRINCPIO


de que os estados dos Estados Unidos no podem
fazer discriminaes raciais na prestao de servios bsicos
aos seus
cidados - , ou relativamente concretas - como a
proposio de
que algum que aceita um cheque no curso normal
de uma
transao, sem notar nenhum defeito no ttulo, tem o
direito de
saque ante o emitente - , ou muito concretas - como
a proposi-

o de que a sra. X responsvel por danos perante


o sr. Y, na
quantia de $ 1.150, porque ele escorregou em sua
calada escorregadia e quebrou a bacia. Em cada caso surge
uma dificuldade. De que tratam as proposies jurdicas? O que
pode torn-las verdadeiras ou falsas?
A dificuldade surge porque as proposies de Direito
parecem ser descritivas - dizem respeito a como as
coisas so no

Direito, no como deveriam ser - e, no entanto,


revelou-se extremamente difcil dizer exatamente o que que elas
descrevem. Os positivistas jurdicos acreditam que as
proposies de
Direito so, na verdade, inteiramente descritivas: so
trechos
da histria. Uma proposio jurdica, a seu ver,
somente verdadeira caso tenha ocorrido algum evento de
natureza legislativa do tipo citado; caso contrrio, no . Isso parece
funcionar

razoavelmente bem em casos muito simples. Se o


legislativo
de Illinois aprova as palavras "Nenhum testamento
ser vlido
sem trs testemunhas", a proposio de Direito, de
que um testamento de Illinois precisa de trs testemunhas,
parece ser verdadeira apenas devido a esse evento histrico.
Mas, em casos mais difceis, a anlise falha.
Considere a
proposio de que um esquema de ao afirmativa
(ainda no

examinado pelos tribunais) constitucionalmente


vlido. Se
isso verdade, no pode ser por causa do texto da
Constituio
nem de decises anteriores dos tribunais, porque
juristas razoveis, que sabem exatamente o que diz a Constituio
e o que
fizeram os tribunais, ainda assim podem discordar
quanto a ser
ou no verdade. (Duvido de que a anlise dos
positivistas seja

vlida mesmo no caso simples do testamento, mas


essa uma
outra questo, sobre a qual no discutirei aqui.)
Quais so as outras possibilidades? Uma supor que
proposies

de

Direito

controvertidas,

como

enunciado da ao

O DIREITO COMO INTERPRETA O


219
afirmativa, no so, de modo algum, descritivas, mas
expres-

ses do que o falante quer que o Direito seja. Outra


mais ambiciosa: enunciados controvertidos so tentativas de
descrever
algum Direito objetivo puro ou natural, que existe
em virtude
da verdade moral objetiva, no da deciso histrica.
Mas os dois
esquemas consideram alguns enunciados jurdicos,
pelo menos, como puramente valorativos, distintos de
enunciados descritivos: expressam o que o falante prefere - sua
poltica pes-

soal - ou o que ele acredita ser objetivamente


exigido pelos
princpios de uma moralidade poltica ideal.
Nenhum desses
esquemas plausvel, pois algum que diga que um
determinado plano de ao afirmativa, que no foi
examinado pelos
tribunais, constitucional, realmente pretende
descrever o Direito como , no como quer que seja ou como pensa
que deve-

ria ser, de acordo com a melhor teoria moral. Poderia


dizer que
lamenta que o plano seja constitucional e que,
segundo a melhor teoria moral, no deveria s-lo.
H uma alternativa melhor: as proposies de
Direito no
so meras descries da histria jurdica, de maneira
inequvoca,
nem so simplesmente valorativas, em algum
sentido dissociado da histria jurdica. So interpretativas da
histria jurdi-

ca, que combina elementos tanto da descrio


quanto da valorao, sendo porm diferente de ambas. Essa
sugesto parecer adequada, pelo menos primeira vista, para
muitos juristas e filsofos jurdicos. Eles tm o costume de dizer
que o
Direito uma questo de interpretao - mas, talvez,
somente
por causa do que entendem por interpretao.
Quando uma lei
(ou a Constituio) obscura em algum ponto,
porque algum

termo crucial impreciso ou uma sentena


ambgua, os juristas dizem que a lei deve ser interpretada, e aplicam o
que chamam "tcnicas de interpretao da lei". A maior
parte da literatura presume que a interpretao de um documento
consiste
em descobrir o que seus autores (os legisladores ou
os constituintes) queriam dizer ao usar as palavras que
usaram. Mas os

juristas reconhecem que, em muitas questes, o


autor no teve
nenhuma inteno e que, em outras, impossvel
conhecer sua
inteno. Alguns juristas adotam uma posio mais
ctica. Se-

220
UMA QUESTO DE PRINCPIO
gundo eles, sempre que os juizes fingem estar
descobrindo a
inteno por trs de alguma legislao, isso apenas
uma cor-

tina de fumaa atrs da qual eles impem sua prpria


viso
acerca do que a lei deveria ter sido.
A interpretao como tcnica de anlise jurdica
menos
comum no caso do Common Law, mas no
desconhecida. Suponha que o Supremo Tribunal de Illinois decidisse,
muitos
anos atrs, que um motorista negligente que
atropelou uma
criana era responsvel pelo dano emocional sofrido
pela me

da criana, que estava ao lado dela na rua. Uma tia


promove
uma ao contra outro motorista descuidado pelo
dano emocional sofrido ao ouvir pelo telefone, a muitas
milhas do lugar
do acidente, que sua sobrinha fora atropelada. A tia
tem direito
a reparao por esse dano? Os advogados muitas
vezes dizem
que isso uma questo de interpretar corretamente a
deciso

anterior. A teoria jurdica da qual o juiz anterior


realmente se
valeu, ao tomar sua deciso sobre a me na rua,
inclui a tia ao
telefone? Mais uma vez, os cticos assinalam ser
improvvel
que o primeiro juiz tivesse em mente alguma teoria
suficientemente desenvolvida para decidir o caso da tia em
qualquer sentido, de modo que um juiz que "interpreta" a deciso
anterior
est, na verdade, criando um novo Direito da
maneira que jul-

ga melhor.
Contudo, a idia da interpretao no pode servir
como
descrio geral da natureza ou veracidade das
proposies de
Direito,

menos

que

seja

separada

dessas

associaes com o
significado ou inteno do falante. Do contrrio,
torna-se simplesmente uma verso da tese positivista de que as
proposies
de Direito descrevem decises tomadas por pessoas
ou insti-

tuies no passado. Se a interpretao deve formar a


base de
uma teoria diferente e mais plausvel a respeito de
proposies
de Direito, devemos desenvolver uma descrio
mais abrangente do que interpretao. Mas isso significa que
os juristas
no devem tratar a interpretao jurdica como uma
atividade
sui generis. Devemos estudar a interpretao como
uma ativi-

dade geral, como um modo de conhecimento,


atentando para
outros contextos dessa atividade.

O DIREITO COMO INTERPRETA O


221
Seria bom que os juristas estudassem a interpretao
literria e outras formas de interpretao artstica. Isso
pode parecer um mau conselho (escolher entre o fogo e a
frigideira), pois

os prprios crticos esto completamente divididos


sobre o que
a interpretao literria, e a situao no melhor
nas outras
artes. Mas exatamente por isso que os juristas
deveriam estudar esses debates. Nem todas as discusses na crtica
literria
so edificantes ou mesmo compreensveis, mas na
literatura
foram

defendidas

muito

mais

teorias

da

interpretao que no
Direito, inclusive teorias que contestam a distino
categrica

entre descrio e valorao que debilitou a teoria


jurdica.

A literatura

A hiptese esttica
Para que os juristas se beneficiem de uma
comparao entre a interpretao jurdica e a literria, porm,
devem ver a

segunda sob certa luz, e nesta seo tentarei dizer


qual . (Gostaria que as observaes seguintes no fossem
controvertidas
entres os estudiosos de literatura, mas receio que
sero.) Os
estudantes de literatura fazem muitas coisas sob os
ttulos de
"interpretao" e "hermenutica", e a maioria delas
tambm
chamada de "descobrir o significado de um texto".
No me
ocuparei, exceto incidentalmente, de uma coisa que
esses estu-

dantes fazem, que tentar descobrir qual sentido


algum autor
quis dar a uma determinada palavra ou expresso.
Estou interessado em teses que ofeream algum tipo de
interpretao do
significado de uma obra como um todo. Estas
assumem s vezes a forma de afirmaes sobre personagens: que
Hamlet realmente amava sua me, por exemplo, ou que ele
realmente a

odiava, ou que realmente no havia nenhum


fantasma, mas apenas

prprio

Hamlet

numa

manifestao

esquizofrnica. Ou
sobre eventos na histria por trs da histria: que
Hamlet e
Oflia eram (ou no eram) amantes antes do incio
da pea.
Mais comumente, oferecem hipteses diretas sobre o
"objeto",

222
UMA QUESTO DE PRINCPIO

o "tema", o "significado", o "sentido" ou "tom" da


pea como um todo: que Hamlet uma pea sobre a
morte, por exemplo,
ou sobre geraes, ou sobre poltica. Essas
afirmaes interpretativas podem ter um propsito prtico. Podem
orientar um
diretor que est montando uma nova encenao da
pea, por
exemplo. Mas tambm podem ser de importncia
mais geral,
ajudando-nos a obter uma compreenso melhor de
partes im-

portantes de nosso ambiente cultural. Naturalmente,


dificuldades quanto ao significado pretendido pelo falante
com uma determinada palavra do texto (um "ponto crucial" da
interpretao) podem influenciar essas questes maiores. Mas
estas ltimas dizem respeito ao objetivo ou significado da
obra como
um todo, no ao sentido de uma expresso particular.
Os crticos divergem muito acerca de como
responder a

tais questes. Na medida do possvel, pretendo no


tomar partido, mas tentar absorver as discordncias numa
descrio suficientemente geral daquilo sobre o que esto
discordando. Minha sugesto aparentemente banal (que chamarei de
"hiptese
esttica") a seguinte: a interpretao de uma obra
literria
tenta mostrar que maneira de ler (ou de falar, dirigir
ou representar) o texto revela-o como a melhor obra de arte.
Diferentes

teorias ou escolas de interpretao discordam quanto


a essa
hiptese,

pois

pressupem

teorias

normativas

significativamente diferentes sobre o que literatura, para que serve


e o que faz
uma obra de literatura ser melhor que outra.
Imagino que muitos estudiosos rejeitaro essa
sugesto,
alegando que confunde interpretao com crtica ou
porque, de
qualquer modo, irremediavelmente relativista e,
portanto, um

exemplo de ceticismo que nega totalmente a


possibilidade de
interpretao. Na verdade, a hiptese esttica pode
parecer apenas outra formulao da teoria, hoje popular, de que,
como a
interpretao cria uma obra de arte e representa
apenas a sano de uma certa comunidade de crticos, existem
somente interpretaes e nenhuma interpretao melhor de
qualquer poe-

ma, romance ou pea. Mas a hiptese esttica no


to desarrazoada, fraca ou inevitavelmente relativista como
pode parecer de incio.

O DIREITO COMO INTERPRETA O


223
A interpretao de um texto tenta mostr-/o como a
melhor obra de arte que ele pode ser, e o pronome
acentua a dife-

rena entre explicar uma obra de arte e transform-la


em outra.
Talvez Shakespeare pudesse ter escrito uma pea
melhor com
base nas fontes que utilizou para Hamlet e, nessa
pea melhor,
o heri teria sido um homem de ao mais vigoroso.
No decorre da, porm, que Hamlet, a pea que ele
escreveu, seja
realmente como essa outra pea. Naturalmente, uma
teoria da
interpretao deve conter uma subteoria sobre a
identidade de

uma obra de arte para ser capaz de distinguir entre


interpretar e
modificar uma obra. (Qualquer teoria til da
identidade ser
controvertida, de modo que esse um caso evidente
no qual as
discordncias

na

interpretao

dependero

de

discordncias
mais gerais quanto teoria esttica.)
Todas as teorias contemporneas de interpretao
parecem
usar, como parte de sua resposta a essa exigncia, a
idia de

um texto cannico (ou partitura, no caso da msica,


ou um objeto fsico singular, no caso das artes em geral). O
texto estipula uma restrio severa em nome da identidade:
todas as palavras devem ser levadas em considerao e nenhuma
pode ser
mudada a fim de torn-/o uma obra de arte melhor.
(Essa restrio, por mais familiar que seja, no inevitvel.
Uma piada,

por exemplo, pode ser a mesma, ainda que contada


de diferentes formas, nenhuma das quais cannica; a
interpretao de
uma piada escolher uma maneira particular de
apresent-la,
que pode ser inteiramente original, para revelar seu
sentido
"real" ou por que ela "realmente" engraada.)
Portanto, o estilo de interpretao de qualquer crtico literrio ser
sensvel
s suas convices tericas a respeito da natureza de
um texto

cannico e das evidncias que o corroboram.


Um estilo interpretativo tambm ser sensvel s
opinies
do intrprete a respeito da coerncia ou integridade
na arte.
Uma interpretao no pode tornar uma obra de arte
superior
se trata grande parte do texto como irrelevante, ou
boa parte
dos incidentes como acidentais, ou boa parte do
tropo ou estilo
como desarticulado e respondendo apenas a padres
autno-

mos das belas-letras. Portanto, no decorre da


hiptese esttica

224
UMA QUESTO DE PRINCPIO
que, como um romance filosfico esteticamente
mais valioso
que uma histria de mistrio, um romance de Agatha
Christie
seja na verdade um tratado sobre o significado da
morte. Essa

interpretao falha no apenas porque um livro de


Agatha
Christie, considerado como um tratado sobre a
morte, seja um
tratado pobre, menos valioso que um bom texto de
mistrio,
mas porque a interpretao faz do romance um
desastre. Todas
as frases, exceto uma ou duas, seriam irrelevantes
para o tema
suposto, e a organizao, o estilo e as figuras seriam
adequadas no a um romance filosfico, mas a um gnero
inteira-

mente

diferente.

Alguns

livros

oferecidos

originalmente ao pblico como textos de mistrio ou de suspense (e


considerados
assim por seus autores) foram "reinterpretados"
como algo mais ambicioso. O presente interesse
crtico por Raymond Chandler

um exemplo. Mas o fato de

que

essa

reinterpretao possa ter


sucesso no caso de Chandler, mas no no de
Christie, ilustra a
restrio da integridade.

H, no obstante, espao para muita discordncia


entre os
crticos acerca do que considerar como integrao,
de que tipo
de unidade desejvel e qual irrelevante ou
indesejvel. realmente uma vantagem que a lngua do leitor, ao ler
um poema
em voz alta, "imite" os movimentos ou instrues
que figuram
nos tropos ou na narrativa do poema? Isso promove
a integridade

adicionando

coordenao?

ainda

outra

dimenso

de

uma vantagem quando conjunes e fins de versos


so dispostos de tal modo que o leitor, ao "atravessar" um
poema, desenvolva suposies e leituras contraditrias ao longo
do caminho, chegando ao fim com uma compreenso bem
diferente
daquela que tinha em pontos distintos do percurso?
Isso acrescenta outra dimenso de complexidade unidade ou
ser que

compromete a unidade, pois uma obra de literatura


deveria ser
capaz de ter o mesmo significado ou importncia
quando lida
uma segunda vez? Escolas de interpretao surgiro
ou desaparecero, em resposta a essas questes da teoria
esttica, que
o que sugere a hiptese esttica.
No entanto, as principais diferenas entre as escolas
de interpretao so menos sutis, pois no tocam nesses
aspectos

O DIREITO COMO INTERPRETA O


225
quase formais da arte, mas na funo e no propsito
da arte mais
amplamente concebidos. A literatura tem (primria
ou substancialmente) um propsito cognitivo? A arte melhor
quando ,
de alguma maneira, instrutiva, quando aprendemos
com ela
alguma coisa sobre como so as pessoas ou o como
o mun-

do? Se assim e se a psicanlise verdadeira


(desculpe-me
pela maneira crua de expressar isto), ento uma
interpretao
psicanaltica de um texto literrio mostrar por que
ele uma
arte bem-sucedida. A arte boa na medida em que
comunicao bem-sucedida no sentido comum? Se for,
ento uma boa
interpretao ir concentrar-se no que o autor
pretendeu, por-

que a comunicao s tem xito quando expressa o


que um
falante quer expressar. Ou a arte boa quando
expressiva em
um sentido diferente, na medida em que tem a
capacidade de
estimular ou inspirar a vida daqueles que a
desfrutam? Se for,
a interpretao colocar o leitor (ou ouvinte ou
observador) no
primeiro plano. Indicar a leitura da obra que a torna
mais valiosa - melhor como obra de arte - nesse sentido.

As teorias da arte no existem isoladamente da


filosofia,
da psicologia, da sociologia e da cosmologia.
Algum que aceita um ponto de vista religioso provavelmente ter
uma teoria
da arte diferente da de algum que no o aceita, e
teorias crticas recentes nos permitiram entender at que ponto o
estilo
interpretativo sensvel s convices sobre
significado, referncia e outras questes tcnicas na filosofia da
linguagem.

Mas a hiptese esttica no presume que todos os


que interpretam a literatura tenham uma teoria esttica
plenamente desenvolvida e consciente. Tampouco todos os que
interpretam devem subscrever inteiramente uma ou outra das
escolas que descrevi toscamente. Na minha opinio, os melhores
crticos negam que a literatura tenha uma nica funo ou
propsito. Um

romance ou pea podem ser valiosos em inmeros


sentidos,
alguns dos quais descobrimos lendo, olhando ou
escutando,
no mediante uma reflexo abstrata de como deve
ser e para
que deve servir a boa arte.
No obstante, qualquer um que interpreta uma obra
de arte
vale-se de convices de carter terico sobre a
identidade e

226

UMA QUESTO DE PRINCPIO


outras propriedades formais da arte, assim como de
opinies
mais explicitamente normativas sobre o que bom
na arte. Ambos os tipos de convices figuram no julgamento de
que uma
certa maneira de ler um texto torna-o melhor do que
outra.
Essas convices podem ser inarticuladas (ou
"tcitas"). Ainda so convices genunas (e no meramente
"reaes") por-

que qualquer crtico ou leitor pode perceber sua


fora em ao
no

apenas

em

um

momento

isolado

de

interpretao, mas em
todas as ocasies, e porque figuram na argumentao
e so
sensveis a ela1. (Essas afirmaes fracas no
tomam partido
no debate corrente quanto existncia ou no de
"princpios
de valor" necessrios ou suficientes na arte, ou se
uma teoria da

arte poderia justificar uma interpretao, na ausncia


da experincia direta da obra que est sendo interpretada.)2
Nada disso toca a objeo maior que previ contra a
hiptese esttica: que ela trivial. Obviamente (o leitor
poderia dizer), estilos interpretativos diferentes so fundados
em teorias
diferentes sobre o que arte, para que ela serve e o
que faz dela
uma boa arte. A questo to banal que poderia
muito bem ser

colocada de outra maneira: diferentes teorias de arte


so geradas por diferentes teorias de interpretao. Se
algum pensa
que a estilstica importante para a interpretao,
achar melhor uma obra de arte que integre pronncia e tropo;
se algum
atrado pela desconstruo, privar a referncia,
em seu sentido corrente, de qualquer lugar proeminente numa
descrio
da linguagem. Tampouco minha elaborao da
hiptese auxi-

liar, de qualquer maneira, a escolher entre as teorias


de interpretao ou a refutar a acusao de niilismo ou
relativismo.
1. Ver Gareth Evans, "Semantic Theory and Tacit
Knowledge", em Steven
H. Holtzman e Christopher M. Leich (orgs.),
Wittgenstein: to Follow a Rule (Londres: Routledge
& Kegan Paul, 1981).
2. Pode ser uma das muitas diferenas importantes
entre a interpretao na
arte e a interpretao no Direito, que no examino
neste ensaio, que nada no Di-

reito corresponda experincia direta de uma obra


de arte, embora alguns juristas da escola romntica realmente falem do "sexto
sentido" de um bom juiz, que lhe permite
compreender quais aspectos de uma cadeia de
decises jurdicas revelam o princpio de Direito
"imanente",

embora

ele

no

possa

explicar

plenamente por qu.

O DIREITO COMO INTERPRETA O


227
Pelo contrrio, como as opinies das pessoas sobre o
que cons-

titui a boa arte so inerentemente subjetivas, a


hiptese esttica
abandona a esperana de resgatar a objetividade na
interpretao, exceto, talvez, entre os que sustentam a mesma
teoria da
arte, o que no muito til.
Sem dvida, a hiptese esttica banal em aspectos
importantes - tem de ser abstrata para oferecer uma
descrio daquilo sobre que discordam uma ampla variedade de
teorias -

mas talvez no seja to fraca assim. A conseqncia


dessa hiptese que as teorias acadmicas de interpretao
deixam de
ser vistas como anlises da prpria idia de
interpretao como muitas vezes alegam ser - e passam a ser
candidatas
melhor resposta para a questo substantiva colocada
pela interpretao. A interpretao torna-se um conceito de
quais teorias diferentes so concepes rivais. (Segue-se que
no existe

nenhuma diferena radical, mas apenas uma


diferena no nvel
de

abstrao,

entre

oferecer

uma

teoria

da

interpretao e oferecer uma interpretao de uma determinada obra de


arte.) A
hiptese, alm disso, nega as profundas distines
que alguns
estudiosos cultivaram. No h mais uma distino
categrica
entre a interpretao, concebida como algo que
revela o real

significado de uma obra de arte, e a crtica,


concebida como
avaliao de seu sucesso ou importncia. Ainda resta
alguma
distino, pois sempre existe uma diferena entre
dizer quo
boa pode se tornar uma obra e dizer quo boa ela .
Mas convices valorativas sobre a arte figuram em ambos
os julgamentos.
Objetividade outra coisa. Permanece sem resposta
a ques-

to de se acertado considerar os principais juzos


que fazemos sobre arte como verdadeiros ou falsos, vlidos
ou invlidos. Essa questo parte do tema filosfico mais
geral da objetividade, atualmente muito discutido na tica e na
filosofia
da linguagem, e ningum que estude apenas o juzo
esttico
tem direito a uma opinio. claro que nenhuma
afirmao esttica importante pode ser "demonstrada" como
verdadeira ou

falsa; no se pode oferecer nenhum argumento a


favor de alguma interpretao que seja, com certeza, do agrado de
todos, ou

228
UMA QUESTO DE PRINCPIO
pelo menos de todos com experincia e formao
naquela forma de arte. Se isso o que significa dizer que os
juzos estti-

cos so subjetivos - que no so demonstrveis ento


eles
so subjetivos. Mas no decorre da que nenhuma
teoria normativa sobre a arte seja melhor que qualquer outra, nem
que uma
teoria no pode ser a melhor que se produziu at o
momento.
A hiptese esttica inverte (penso que a seu favor)
uma
conhecida estratgia. E. D. Hirsch, por exemplo,
sustenta que
apenas uma teoria como a sua pode tornar objetiva a
interpreta-

o e tornar vlidas as interpretaes particulares3.


Isso me parece

um

equvoco

quanto

dois

aspectos

relacionados. A interpretao um empreendimento, uma instituio


pblica, e
errado supor, a priori, que as proposies centrais a
qualquer
empreendimento pblico devam ser passveis de
validao.
Tambm errado estabelecer muitos pressupostos a
respeito

de

como

deve

ser

validade

em

tais

empreendimentos - se a
validade

requer

possibilidade

da

demonstrabilidade, por exemplo. Parece melhor proceder de modo mais emprico


nesse
caso. Devamos primeiramente estudar uma srie de
atividades
em que as pessoas supem ter boas razes para o
que dizem,
razes que elas consideram geralmente vlidas e no
apenas a
partir de um ou outro ponto de vista individual.
Podemos, en-

to, julgar os padres que as pessoas aceitam, na


prtica, para
pensar que tm razes desse tipo.
Tampouco a questo da reversibilidade - que uma
teoria
da arte pode depender de uma teoria da interpretao
tanto
quanto o contrrio - constitui um argumento contra a
hiptese
esttica. No defendo nenhuma explicao particular
de como
as pessoas vm a ter teorias de interpretao ou
teorias de arte;

pretendo apenas afirmar as ligaes, em termos de


argumentos, que existem entre essas teorias, no importa
como se tenha
chegado a elas. Naturalmente, mesmo no nvel do
argumento,
esses dois tipos de teorias se reforam mutuamente.
O fato de
que essa teoria gera uma teoria de interpretao
obviamente
3. Ver E. D. Hirsch, Jr., Validity in Interpretation
(New Haven, Conn.: Yale University Press, 1967).

O DIREITO COMO INTERPRETA O


229
tola uma razo clara para duvidar de qualquer
teoria sobre o
que seja um objeto de arte, por exemplo. Meu
objetivo exatamente demonstrar que a ligao recproca, de
modo que qualquer um chamado a defender uma abordagem
particular de
interpretao seria forado a valer-se de aspectos
mais gerais de

uma teoria da arte, quer ele o percebesse quer no. E


isso pode
ser verdadeiro mesmo que o oposto tambm seja, at
certo
ponto, verdadeiro. Seria um erro considerar que essa
dependncia mtua oferece, por si s, algum motivo para o
ceticismo ou
relativismo quanto interpretao. Esse parece ser o
bordo de
lemas como "a interpretao cria o texto", mas no
h, na idia
de que o que consideramos ser uma obra de arte
deve harmoni-

zar-se com o que consideramos ser o ato de


interpretar uma obra
de arte, nenhuma conseqncia ctica mais imediata
do que na
idia anloga de que aquilo que consideramos que
deve ser um
objeto fsico precisa adequar-se bem a nossas teorias
do conhecimento, contanto que acrescentemos, em ambos os
casos, que
a ligao tambm vlida inversamente.
A inteno do autor

O principal teste da hiptese esttica encontra-se,


porm,
no na sua resistncia a essas vrias acusaes, mas
no seu poder explicativo e, particularmente, no seu poder
crtico. Se
aceitamos que as teorias de interpretao no so
anlises independentes do que significa interpretar alguma
coisa, mas
antes baseiam-se em teorias normativas sobre a arte,
das quais
tambm dependem, devemos ento aceitar que so
vulnerveis

a crticas contra a teoria normativa em que se


baseiam. Realmente acho, por exemplo, que as teorias mais
doutrinrias da
inteno dos autores so vulnerveis nesse sentido.
Essas teorias devem supor, pela presente hiptese, que o que
valioso
numa obra de arte, o que nos deveria levar a
valorizar uma obra
de arte mais do que outra, limita-se ao que o autor,
em algum

sentido estrito e restrito, pretendeu colocar nela.


Essa afirmao pressupe, como sugeri anteriormente, uma tese
mais ge-

230
UMA QUESTO DE PRINCPIO
ral de que a arte deve ser compreendida como uma
forma de comunicao

falante-pblico;

aps

um

exame

adicional, porm,
revela-se que mesmo essa tese duvidosa no a
sustenta.

Os

intencionalistas

fariam

objeo

essas

observaes.
Insistiriam em que sua teoria da interpretao no
uma descrio do que valioso em um livro, poema ou pea,
mas apenas uma descrio do que qualquer livro, poema ou
pea especficos significam, e que devemos compreender o
significado
de algo antes de podermos decidir se valioso e em
que reside

seu valor. E objetariam negando que consideram


apenas as intenes do autor "em algum sentido estrito e restrito"
ao determinar o significado de sua obra.
Na primeira dessas objees, a teoria da inteno do
autor
apresenta-se no como o resultado da hiptese
esttica - no
como a melhor teoria de interpretao no plano
estipulado por
essa hiptese - , mas antes como rival dela, uma
teoria melhor

sobre o que uma interpretao. Mas muito difcil


entender a
teoria da inteno do autor como algum tipo de rival
da presente hiptese. Para quais questes ela prope uma
resposta melhor? No, certamente, alguma questo sobre a
linguagem comum ou mesmo sobre o significado tcnico das
palavras "significado" ou "interpretao". Um intencionalista no
pode supor que todos os seus crticos e todos aqueles que ele
critica

pretendem designar, quando dizem "interpretao", a


descoberta da inteno do autor. Tampouco pode pensar que
suas afirmaes descrevem com exatido o que cada membro
da comunidade crtica realmente faz sob o ttulo de
"interpretao". Se
fosse assim, suas crticas e polmicas seriam
desnecessrias.
Mas se sua teoria no semntica nem emprica da
maneira
descrita, que tipo de teoria ?

Suponha que um intencionalista responda: "Ela


aponta
para uma questo importante sobre obras literrias,
ou seja, 'o
que o autor da obra pretendia que ela fosse?' Sem
dvida, essa
uma questo importante, mesmo que sua
importncia seja preliminar a outras questes igualmente ou mais
importantes a
respeito do significado ou valor. , na verdade, o
que a maioria

das

pessoas,

por

muito

tempo,

chamou

de

'interpretao'. Mas

O DIREITO COMO INTERPRETA O


231
o nome no importa, contanto que a atividade seja
reconhecida
como importante e que se entenda que os estudiosos,
em principio,

so

capazes

de

objetivamente corretas
para a questo que ela prope."

oferecer

respostas

A resposta reduz-se a isto: podemos descobrir o que


um
autor pretendia (ou, pelo menos, chegar a concluses
probabilsticas sobre isso), e importante faz-lo para
outros propsitos literrios. Mas por que importante? Que outros
propsitos? Qualquer resposta ir supor que o valor ou
significado na
arte vincula-se primariamente ao que o autor
pretendia, s porque ela aquilo que o autor pretendia. Do contrrio,
por que

deveramos avaliar o que esse estilo de interpretao


declara ser
a obra de arte? Mas, ento, a afirmao de que essa
forma de
interpretao importante depende de uma teoria
normativa da
arte muito controvertida, no de uma observao
neutra preliminar a toda avaliao coerente. Nenhuma teoria
plausvel de
interpretao sustenta que a inteno do autor
sempre irrele-

vante. As vezes, claramente o mago da questo,


como o
caso quando alguma questo gira em torno do que
Shakespeare
quis dizer com "falco" como algo distinto de
"serrote". No
obstante, h controvrsias quanto a se precisamos ou
no saber
se Shakespeare achava que Hamlet era so ou um
louco fingindo ser louco, para decidir se a pea que ele escreveu
boa. O
intencionalista pensa que sim, e exatamente por
isso que sua

teoria de interpretao no antagnica hiptese


esttica, mas
antes uma pretendente coroa que a hiptese
oferece.
A segunda objeo minha crtica contra as teorias
da inteno do autor pode revelar-se mais interessante. Os
intencionalistas tornam central interpretao o estado de
esprito do
autor. Mas compreendem erroneamente, at onde
sei, certas

complexidades

desse

estado

de

esprito,

em

particular, ignoram
como interagem as intenes para uma obra e as
opinies
sobre ela. Tenho em mente uma experincia que
familiar a
qualquer

um

que

crie

alguma

coisa,

de

repentinamente perceber algo "nela" que antes no sabia que estava l. s


vezes,
isso se expressa (a meu ver, no muito bem) no
clich do autor,
de que seus personagens parecem ter inteligncia
prpria. John

Fowles oferece um exemplo da fico popular.

232
UMA QUESTO DE PRINCPIO
Quando Charles deixou Sarah na beira do penhasco,
ordenei-lhe
que fosse diretamente para Lyme Regis. Mas ele no
foi; sem
motivo algum, voltou-se e foi para a Leiteria. Ora, o
que isso,
voc dir - o que realmente quero dizer que,
enquanto escrevia,

passou pela minha cabea que talvez fosse mais


engenhoso fazlo parar para tomar leite ... e encontrar Sarah outra
vez. Isso certamente uma explicao do que aconteceu, mas s
posso dizer e sou a prova mais confivel - que a idia claramente
pareceu vir
de Charles, no de mim. No s que ele comeou a
ganhar autonomia; tenho de respeit-la e desrespeitar todos os
planos quase
divinos que fiz para ele se quiser que ele seja real4.

Se formos dar crdito a essa descrio, Fowles


mudou de
idia sobre como "realmente" prossegue a histria,
em A mulher do tenente francs, quando estava na metade do
livro. Mas
tambm pode ter mudado de idia a respeito de
algum aspecto
do "cerne" do romance anos depois, como h
rumores de que o
fez aps ver o filme realizado a partir do livro. Pode
ter enxer-

gado de maneira diferente os motivos de Sarah


depois de ler o
roteiro de Harold Pinter ou de ver Meryl Streep no
papel: Pinter
e Streep estavam interpretando o romance, e uma
das interpretaes, ou ambas, pode ter levado Fowles a mudar
sua interpretao outra vez. Talvez esteja errado ao supor que esse
tipo de
coisa acontea com freqncia. Mas acontece com
freqncia
suficiente, e importante entender o que que
acontece.

O intencionalista quer que escolhamos entre duas


possibilidades. Ou o autor repentinamente percebe que
antes tinha
uma "inteno subconsciente", que s agora ele
descobre, ou
mudou de inteno depois. Nenhuma dessas
explicaes satisfatria. O subconsciente corre o perigo de tornarse o flogisto* aqui, a menos que haja alguma prova
independente, alm

da nova viso que o autor tem de sua obra, para


sugerir que ele
4. John Fowles, The French Lieutenant's Woman
(Boston: Little, Brown,
1969.), pp. 105-6.
* Substncia que os qumicos do sculo XVIII
supunham existir nos corpos
inflamveis e que era liberada na combusto. O
autor parece aludir criao de
algo imaginrio para sustentar fatos que no se
consegue explicar. (N. do E.)

O DIREITO COMO INTERPRETA O

233
tinha uma inteno subconsciente anterior. No
quero dizer
que as caractersticas de uma obra de arte da qual o
autor no
tenha conscincia devam ser acidentes aleatrios.
Pelo contrrio. Se um romance mais interessante e mais
coerente quando supomos que os personagens tm motivos
diferentes daqueles que o romancista pensou ao escrev-lo (ou se os
tropos e

estilo do poeta tendem a reforar seu tema de


maneira que ele
no avaliou na poca), a causa disso deve encontrarse, de algum modo, no talento do artista. Existem mistrios
no solucionados na psicologia da criao, mas a suposio
de intenes subconscientes, no apoiada por outras provas
do tipo
daqueles em que insistiria um psicanalista, no
resolve ne-

nhum mistrio e no fornece nenhuma explicao.


Esse, porm, no o ponto crucial, porque se Fowles teve ou
no uma
inteno subconsciente de fazer Charles ou Sarah
personagens
diferentes do "plano quase divino" que ele
imaginava ter, suas
decises e convices posteriores no consistem
nem se baseiam em nenhuma descoberta dessa inteno
anterior. Elas
so produzidas ao se confrontar no o seu eu
anterior, mas a

obra que ele criou.


Tampouco constitui uma inteno nova e distinta a
nova
opinio que Fowles forma a respeito de seus
personagens propriamente ditos (como na segunda sugesto do
intencionalista). No uma inteno sobre que tipo de
personagens criar,
porque uma opinio sobre o tipo de personagens
que ele
criou; e no uma inteno que diz respeito a como
os outros

devem compreender o livro, embora possa ou no


incluir uma
expectativa desse tipo. Fowles mudou de opinio
medida que
escrevia o livro, mas mudou-a, como ele insiste,
analisando o
texto que j tinha escrito, tratando seus personagens
como reais
no sentido de poderem ser desligados de seus planos
iniciais,
em resumo, interpretando-o, no explorando as
profundezas

subconscientes

de

algum

plano

anterior

ou

descobrindo que
tinha um novo plano. Se verdade que mudou de
idia novamente, depois de ver o filme, isso no foi, outra vez,
uma nova
inteno retrospectiva ou uma antiga inteno
redescoberta.
Foi outra interpretao.

234
UMA QUESTO DE PRINCPIO

Um autor capaz de separar o que escreveu de suas


intenes e crenas anteriores, de trat-lo como um objeto
em si. E
capaz de chegar a novas concluses sobre sua obra,
fundamentadas em juzos estticos: de que seu livro mais
coerente e
uma anlise melhor de temas mais importantes,
interpretados
de maneira um tanto diferente da que pensou quando
estava escrevendo. Este um fato importante por vrias
razes, mas,

para meu atual propsito, quero enfatizar apenas


uma. Qualquer descrio completa do que Fowles "pretendia"
quando
comeou a escrever A mulher do tenente francs
deve incluir a
inteno de produzir algo que possa ser considerado
dessa maneira, por ele e, portanto, pelos outros, e, assim, deve
incluir a
inteno de criar algo independente de suas
intenes. Trans-

crevo Fowles mais uma vez e, mais uma vez, como


testemunho,
e no por sua metafsica: "Apenas um motivo
compartilhado
por todos ns [romancistas]: desejamos criar
mundos to reais
quanto o mundo que , mas diferentes. Ou era. E por
isso que
no podemos planejar... Tambm sabemos que um
mundo genuinamente criado deve ser independente de seu
criador".
Suponho que considerar algo que se produziu como
um

romance, um poema ou uma pintura, em vez de um


conjunto
de proposies ou sinais, depende de consider-lo
como algo
que pode ser separado e interpretado no sentido que
descrevi.
De qualquer modo, assim que os prprios autores
consideram o que fizeram. As intenes dos autores no so
simplesmente conjuntivas, como as de algum que vai ao
mercado com

uma lista de compras, mas estruturadas, de modo


que as mais
concretas delas, como as intenes sobre os motivos
de um
personagem particular em um romance, dependem
de opinies
interpretativas cujo acerto varia com o que
produzido e que
podem ser alteradas de tempos em tempos.
Podemos, talvez, isolar o conjunto completo de
opinies
interpretativas que um autor tem em um momento
especfico

(digamos, no momento em que manda as provas


finais para o
impressor) e declarar solenemente que essas
opinies, em sua
concretude plena, determinam o que o romance ou
o que significa. (Essas opinies seriam inevitavelmente
incompletas,

O DIREITO COMO INTERPRETA O


235
mas essa outra questo.) Contudo, mesmo que
chamemos (er-

roneamente) de "intenes" esse conjunto particular


de opinies, estamos, ao escolh-las, ignorando outro tipo
ou nvel
de inteno, que a inteno de criar uma obra cuja
natureza
ou significado no seja determinado dessa maneira,
porque
uma obra de arte. por isso que a escola da inteno
do autor,
tal como a compreendo, baseia o valor de uma obra
de arte
numa viso estrita e restrita das intenes do autor.

Direito e literatura

A corrente do Direito

As observaes preliminares sobre a interpretao


literria podem ter sugerido uma distino muito ntida
entre o papel do artista na criao de uma obra de arte e o do
crtico que

a interpreta posteriormente. O artista no pode criar


nada sem
interpretar enquanto cria; como pretende criar arte,
deve pelo
menos possuir uma teoria tcita de por que aquilo
que produz
arte e por que uma obra de arte melhor graas a
este, e no
quele golpe do pincel, da pena ou do cinzel. O
crtico, por sua
vez, cria quando interpreta; pois embora seja
limitado pelo
fato da obra, definido nas partes mais formais e
acadmicas de

sua teoria da arte, seu senso artstico mais prtico


est comprometido com a responsabilidade de decidir qual
maneira de ver,
ler ou compreender aquela obra a mostra como arte
melhor.
Contudo, h uma diferena entre interpretar quando
se cria e
criar quando se interpreta e, portanto, uma diferena
reconhecvel entre o artista e o crtico.
Quero usar a interpretao literria como um modelo
para

o mtodo central da anlise jurdica; assim, preciso


demonstrar
como mesmo essa distino entre artista e crtico
pode ser derrubada em certas circunstncias. Suponha que um
grupo de
romancistas seja contratado para um determinado
projeto e
que jogue dados para definir a ordem do jogo. O de
nmero
mais baixo escreve o captulo de abertura de um
romance, que

236
UMA QUESTO DE PRINCPIO
ele depois manda para o nmero seguinte, o qual
acrescenta um
captulo,

com

compreenso

de

que

est

acrescentando um captulo a esse romance, no comeando outro, e,


depois, manda
os dois captulos para o nmero seguinte, e assim
por diante.
Ora, cada romancista, a no ser o primeiro, tem a
dupla res-

ponsabilidade de interpretar e criar, pois precisa ler


tudo o que
foi

feito antes para

estabelecer, no sentido

interpretativista, o
que o romance criado at ento5. Deve decidir
como os per5.

Mesmo

primeiro

romancista

tem

responsabilidade de interpretar at o
ponto em que qualquer autor deve faz-lo, o que
inclui no apenas interpretar
enquanto escreve, mas interpretar o gnero em que
ele prope escrever. Romancistas com nmeros mais elevados tero menos
"liberdade criativa" que romancistas com nmeros

menos elevados? Em certo sentido, nenhum


romancista tem
nenhuma liberdade, pois cada um obrigado a
escolher a interpretao que (segundo acredita) faz da obra de arte em continuao a
melhor possvel. J vimos,
porm (e a discusso do Direito, mais adiante,
desenvolver), duas dimenses diferentes, ao longo das quais qualquer interpretao
pode ser avaliada: a dimenso
"formal", que indaga at que ponto a interpretao se
ajusta e se integra no texto at ento concludo, e a
dimenso "substantiva", que considera a firmeza da
viso sobre o que faz que um romance seja bom, da
qual se vale a interpretao. Parece

razovel supor que os romancistas subseqentes iro


acreditar de modo geral mas, com certeza, no inevitavelmente - que menos
interpretaes podem resistir
ao primeiro desses testes do que teria sido possvel
se eles houvessem recebido
menos captulos. A maioria dos intrpretes pensaria
que certa interpretao de
A Christmas

Carol

de

que

Scrooge

era

inerentemente mau, por exemplo - passaria pelo


teste da integridade logo aps as pginas de abertura,
mas no perto do final
do romance. Nossa idia de que os romancistas
posteriores so menos livres pode

refletir justamente esse fato. Isso no significa,


claro, que mais provvel haver consenso a respeito
da interpretao correta num ponto posterior que
anterior da
cadeia, ou que um romancista posterior tem mais
probabilidade de encontrar um
argumento que "prove", sem possvel dvida
racional, que sua interpretao a correta. A
discordncia razovel possvel tanto no aspecto
formal como no substantivo e, mesmo quando a
maioria dos romancistas pensasse que apenas uma
interpretao

especfica

poderia

ajustar-se

ao

romance at certo ponto, algum


romancista imaginativo poderia encontrar alguma
mudana dramtica no enredo

que (na sua opinio) unificaria inesperadamente o


que parecera desnecessrio e
redimiria o que parecera errado ou trivial. Mais uma
vez, devemos ser cuidadosos
para no confundir o fato de que o consenso
raramente seria obtido, em qualquer
ponto do processo, com a afirmao de que a
interpretao de qualquer romancista
especfico deve ser "meramente subjetiva". Nenhum
romancista, em nenhum
ponto,

ser

capaz

de

simplesmente

interpretao correta do texto que recebe

ler

de maneira mecnica, mas no decorre desse fato


que uma interpretao no seja
superior s outras de modo geral. De qualquer modo,
no obstante, ser verdade,

O DIREITO COMO INTERPRETA O


237
sonagens so "realmente", que motivos os orientam,
qual o
tema

ou

propsito

do

romance

em

desenvolvimento, at que
ponto algum recurso ou figura literria, consciente
ou incons-

cientemente usado, contribui para estes, e se deve


ser ampliado, refinado, aparado ou rejeitado para impelir o
romance em
uma direo e no em outra. Isso deve ser
interpretao em um
estilo no subordinado inteno porque, pelo
menos para
todos os romancistas aps o segundo, no h um
nico autor
cujas intenes qualquer intrprete possa, pelas
regras do projeto, considerar como decisivas.

Alguns romances, na verdade, foram escritos dessa


maneira (incluindo o romance pornogrfico Naked
Came the
Stranger),

embora

com

um

propsito

desmistificador, e certos
jogos de salo para dias chuvosos, em casas de
campo inglesas, apresentam estrutura semelhante. Em meu
exerccio imaginrio, porm, espera-se que os romancistas
assumam sua res-

ponsabilidade seriamente e reconheam o dever de


criar, tanto
quanto puderem, um romance nico, integrado, em
vez de, por
exemplo, uma srie de contos independentes com
personagens
de mesmo nome. Talvez seja uma incumbncia
impossvel;
talvez o projeto esteja fadado a produzir no apenas
um romance ruim, mas absolutamente nenhum romance,
porque a
melhor teoria da arte exige um criador nico, ou, se
mais de

um, que cada qual tenha algum controle sobre o


todo. Mas e
quanto s lendas e piadas? No preciso insistir mais
nessa
questo porque estou interessado apenas no fato de
que a incumbncia faz sentido, que cada um dos romancistas
na cadeia
pode ter alguma idia do que lhe est sendo pedido,
sejam
quais forem os temores que cada um possa ter sobre
o valor ou
o carter do que ser produzido.

Decidir casos controversos no Direito mais ou


menos
como

esse

estranho

exerccio

literrio.

similaridade mais
para todos os romancistas, alm do primeiro, que a
atribuio de encontrar (o que
acreditam ser) a interpretao correta do texto at
ento diferente da atribuio de comear um novo
romance deles prprios. Ver, para uma discusso
mais completa, de minha autoria, "Natural Law
Revisited", University of Florida Law Review, 34:
165-188(1982).

238

UMA QUESTO DE PRINCPIO


evidente quando os juizes examinam e decidem
casos do Common
Law, isto , quando nenhuma lei ocupa posio
central na
questo jurdica e o argumento gira em torno de
quais regras
ou princpios de Direito "subjazem" a decises de
outros juizes, no passado, sobre matria semelhante. Cada
juiz, ento,
como um romancista na corrente. Ele deve ler tudo o
que ou-

tros juizes escreveram no passado, no apenas para


descobrir o
que disseram, ou seu estado de esprito quando o
disseram,
mas para chegar a uma opinio sobre o que esses
juizes fizeram coletivamente, da maneira como cada um de
nossos romancistas formou uma opinio sobre o romance
coletivo escrito at ento. Qualquer juiz obrigado a decidir uma
demanda

descobrir, se olhar nos livros adequados, registros


de muitos
casos

plausivelmente

similares,

decididos

dcadas ou mesmo sculos por muitos outros juizes, de estilos e


filosofias
judiciais e polticas diferentes, em perodos nos
quais o processo e as convenes judiciais eram diferentes. Ao
decidir o
novo caso, cada juiz deve considerar-se como
parceiro de um
complexo empreendimento em cadeia, do qual essas
inmeras

decises, estruturas, convenes e prticas so a


histria; seu
trabalho continuar essa histria no futuro por meio
do que ele
faz agora. Ele deve interpretar o que aconteceu antes
porque
tem

responsabilidade

de

levar

adiante

incumbncia que tem


em mos e no partir em alguma nova direo.
Portanto, deve
determinar, segundo seu prprio julgamento, o
motivo das de-

cises anteriores, qual realmente , tomado como um


todo, o
propsito ou o tema da prtica at ento.
No caso hipottico que descrevi anteriormente, sobre
o
choque emocional da tia, o juiz deve decidir qual o
tema, no
apenas do precedente especfico da me na rua, mas
dos casos
de

acidente

como

um

todo,

inclusive

esse

precedente. Ele pode


ser obrigado a escolher, por exemplo, entre estas
duas teorias

sobre o "significado" da corrente de decises.


Segundo a primeira, os motoristas negligentes so responsveis
perante aqueles a quem sua conduta pode causar dano fsico, mas
so responsveis perante essas pessoas por qualquer dano fsico ou
emocional - que realmente causem. Se esse o
princpio cor-

O DIREITO COMO INTERPRETA O


239

reto, ento a diferena decisiva entre esse caso e o


caso da tia
consiste apenas em que a tia no corria o risco fsico
e, portanto, no pode ser indenizada. Na segunda teoria,
porm, os motoristas negligentes so responsveis por qualquer
dano que
razovel esperar que prevejam, se pensarem sobre
sua conduta
antecipadamente. Se esse o princpio correto, ento
a tia tem

direito reparao. Tudo depende de determinar se


suficientemente previsvel que uma criana tenha parentes,
alm de
seus pais, que possam sofrer choque emocional ao
saber de seu
ferimento. O juiz que julga o caso da tia precisa
decidir qual
desses princpios representa a melhor "leitura" da
corrente de
decises a que deve dar continuidade.
Podemos dizer, de modo geral, sobre o que esto
discor-

dando aqueles que discordam quanto melhor


interpretao
do precedente jurdico? Disse que uma interpretao
literria
tem como objetivo demonstrar como a obra em
questo pode
ser vista como a obra de arte mais valiosa, e para
isso deve
atentar para caractersticas formais de identidade,
coerncia e
integridade, assim como para consideraes mais
substantivas
de valor artstico. Uma interpretao plausvel da
prtica jur-

dica tambm deve, de modo semelhante, passar por


um teste
de duas dimenses: deve ajustar-se a essa prtica e
demonstrar
sua finalidade ou valor. Mas finalidade ou valor,
aqui, no pode
significar valor artstico, porque o Direito, ao
contrrio da literatura, no um empreendimento artstico. O Direito
um empreendimento poltico, cuja finalidade geral, se que
tem al-

guma, coordenar o esforo social e individual, ou


resolver
disputas sociais e individuais, ou assegurar a justia
entre os
cidados e entre eles e seu governo, ou alguma
combinao
dessas alternativas. (Essa caracterizao , ela
prpria, uma interpretao, claro, mas permissvel agora por ser
relativamente neutra.) Assim, uma interpretao de qualquer
ramo do
Direito, como o dos acidentes, deve demonstrar seu
valor, em

termos polticos, demonstrando o melhor princpio


ou poltica
a que serve.
Sabemos, a partir do raciocnio equivalente na
literatura,
que essa descrio geral da interpretao no Direito
no uma

240
UMA QUESTO DE PRINCPIO
licena para que cada juiz descubra na histria
doutrinai seja o

que for que pensa que deveria estar l. A mesma


distino
vlida entre a interpretao e o ideal. O dever de um
juiz interpretar a histria jurdica que encontra, no
inventar uma histria melhor. As dimenses de ajuste fornecero
alguns limites. No existe, claro, nenhum algoritmo para
decidir se uma
determinada interpretao ajusta-se satisfatoriamente
a essa

histria para no ser excluda. Quando uma lei,


Constituio ou
outro documento jurdico parte da histria
doutrinai, a inteno do falante desempenhar um papel. Mas a
escolha de qual
dos vrios sentidos, fundamentalmente diferentes, da
inteno
do falante ou do legislador o sentido adequado,
no pode ser
remetida inteno de ningum, devendo ser
decidida, por
quem quer que tome a deciso, como uma questo
de teoria

poltica6. Em casos de Common Law, a questo do


ajuste
mais complexa. Qualquer hiptese particular sobre a
finalidade
de uma seqncia de decises ("essas decises
estabelecem o
princpio de que algum que no se encontra na rea
de risco
fsico no pode obter compensao por dano
emocional") tende a encontrar, em algum caso anterior, se no
contra-exem-

plos evidentes, pelo menos linguagem ou argumento


que parea sugerir o contrrio. Assim, qualquer concepo
til de interpretao deve conter uma doutrina do erro - tal como
a teoria
de interpretao de qualquer romancista no caso do
romance
em cadeia. As vezes, um argumento jurdico
reconhecer explicitamente tais erros: "Conquanto os casos de A
contra BQC
contra D possam ter sustentado o contrrio, eles
foram, em

nossa opinio, decididos erroneamente e no


precisam ser seguidos aqui." s vezes, a doutrina do precedente
probe essa
abordagem rude e exige algo como: "Julgamos, em
E contra F,
de tal forma, mas esse caso levantou questes
especiais e deve,
pensamos, restringir-se a seus prprios fatos", o que
no to
pouco engenhoso quanto parece.
Pode parecer que essa flexibilidade destri a
diferena na

qual insisto, entre interpretao e uma deciso nova


sobre o
6. Ver acima, cap. 2, "O frum do princpio".

O DIREITO COMO INTERPRETA O


241
que o Direito deve ser. No obstante, essa restrio
superior
existe. O senso de qualquer juiz acerca da finalidade
ou funo
do Direito, do qual depender cada aspecto de sua
abordagem

da interpretao, incluir ou implicar alguma


concepo da
integridade e coerncia do Direito como instituio,
e essa
concepo ir tutelar e limitar sua teoria operacional
de ajuste
- isto , suas convices sobre em que medida uma
interpretao deve ajustar-se ao Direito anterior, sobre qual
delas, e de
que maneira. (O paralelo com a interpretao
literria tambm
vlido aqui.)

Deve ser evidente, porm, que a teoria de ajuste de


qualquer juiz muitas vezes no conseguir produzir uma
interpretao nica. (A distino entre casos controversos e
fceis no
Direito talvez seja justamente a distino entre casos
em que
se consegue isso e casos em que no se consegue.)
Assim como
duas leituras de um poema podem encontrar apoio
suficiente

no texto para demonstrar sua unidade e coerncia,


dois princpios podem, cada um, encontrar apoio suficiente nas
vrias decises do passado para satisfazer qualquer teoria
plausvel de
adequao. Nesse caso, a teoria poltica substantiva
(como
consideraes

substantivas

acerca

do

mrito

artstico) desempenharo um papel decisivo. Falando sem rodeios, a


interpretao do Direito de acidentes, segundo a qual um
motorista

descuidado responsvel perante aqueles cujo dano


substancial e previsvel, s uma interpretao melhor,
provavelmente,
porque enuncia um princpio mais slido de justia
que qualquer princpio que faa distino entre dano fsico e
emocional
ou que vincule a compensao pelo dano emocional
ao risco
de dano fsico. (Devo acrescentar que essa questo,
como ques-

to de moralidade poltica, muito complexa, e


muitos juizes e
advogados eminentes abraaram ora um lado, ora
outro.)
Poderamos resumir esses pontos desta maneira. Os
juizes
desenvolvem

uma

abordagem

particular

da

interpretao jurdica formando e aperfeioando uma teoria poltica


sensvel a
essas questes, de que depender a interpretao em
casos especficos, e chamam isso de sua filosofia jurdica.
Ela incluir

caractersticas estruturais, que elaborem a exigncia


geral de

2 4 2 UMA QUESTO DE PRINCPIO


que uma interpretao se ajuste histria doutrinai,
e afirmaes substantivas sobre os objetivos sociais e os
princpios de
justia. A opinio de um juiz sobre a melhor
interpretao ser,
portanto, a conseqncia de convices que outros
juizes no

precisam compartilhar. Se um juiz acredita que o


propsito dominante de um sistema jurdico, o principal objetivo
a que deve
servir, econmico, ento ver nas decises
passadas sobre
acidentes alguma estratgia para reduzir os custos
econmicos
dos acidentes de modo geral. Outros juizes, que
acham repugnante qualquer imagem desse tipo da funo do
Direito, no
descobriro nenhuma estratgia assim na histria,
mas apenas,

talvez,

uma

tentativa

de

reforar

moral

convencional referente falta e responsabilidade. Se insistimos em um


grau elevado

de

neutralidade

na

nossa

descrio

da

interpretao jurdica, portanto, no podemos tornar nossa descrio da


natureza
da interpretao jurdica muito mais concreta do que
a fiz.
A inteno do autor no Direito
Pretendo, em vez disso, considerar vrias objees
que

poderiam ser feitas, no aos detalhes de meu


argumento, mas
tese principal, de que a interpretao no Direito
essencialmente poltica. No gastarei mais tempo na objeo
geral j
assinalada: de que essa viso do Direito torna-o
irredutvel e
irremediavelmente subjetivo, apenas uma questo do
que cada
juiz, individualmente, acha melhor ou do que ele
comeu no

caf da manh. Para alguns juristas e estudiosos do


Direito,
isso no , em absoluto, uma objeo, mas apenas o
incio
da sabedoria ctica sobre o Direito. Mas a essncia
do meu argumento que a distino categrica entre descrio
e avaliao na qual se apia esse ceticismo - a distino
entre encontrar o Direito logo "ali" na histria e invent-lo
completamente
- est mal colocada aqui, pois a interpretao algo
diferente

de ambas.
Quero, portanto, repetir as vrias observaes que
fiz sobre a subjetividade e a objetividade na interpretao
literria.

O DIREITO COMO INTERPRETA O


243
No h nenhuma razo bvia na descrio que fiz da
interpretao jurdica para duvidar que uma interpretao do
Direito

pode ser melhor que outra e que uma pode ser a


melhor de todas. Isso, se for o caso, depende de questes gerais
de filosofia, no mais peculiares ao Direito que literatura, e
faramos
bem, ao considerar essas questes gerais, se no
partssemos
de nenhuma idia estabelecida sobre as condies
suficientes e
necessrias da objetividade (por exemplo, que
nenhuma teoria

de Direito ser slida, a menos que possa demonstrar


sua solidez, a menos que possa arrancar assentimento at de
uma pedra). Enquanto isso, podemos, sensatamente, tentar
desenvolver os vrios nveis de uma concepo de Direito
para nosso
uso, de encontrar a interpretao de uma prtica
complexa e
extremamente importante, que nos parea, ao
mesmo tempo, o
tipo certo de interpretao para o Direito e certa
enquanto esse ti-

po de interpretao.
Considerarei uma outra objeo, um tanto diferente,
com
mais detalhes: a de que minha hiptese poltica
sobre a interpretao jurdica, como a hiptese esttica sobre a
interpretao artstica, no oferece um lugar adequado
inteno do autor. Ignora que a interpretao no Direito
simplesmente uma
questo de descobrir o que pretendiam os vrios
atores do pro-

cesso

jurdico

constituintes,

membros

do

Congresso e legislaturas estaduais, juizes e funcionrios do executivo.


Mais uma
vez, importante perceber o que est em jogo aqui.
A hiptese
poltica abre espao para o argumento da inteno do
autor
como uma concepo de interpretao, uma
concepo que
afirma que a melhor teoria poltica confere papel
decisivo na

interpretao s intenes dos legisladores e juizes


do passado.
Vista dessa maneira, a teoria da inteno do autor
no contraria a hiptese poltica, mas contesta sua autoridade.
Portanto,
se a presente objeo realmente uma objeo
argumentao
desenvolvida at aqui, ela deve ser compreendida de
modo diferente, como propondo, por exemplo, que o prprio
"significado" da interpretao no Direito exige que apenas
essas in-

tenes oficiais sejam consideradas ou que, pelo


menos, haja
um firme consenso entre os juristas nesse sentido.
Ambas as

244
UMA QUESTO DE PRINCPIO
afirmaes so simplistas, como as afirmaes
equivalentes
sobre a idia ou a prtica da interpretao na arte.
Suponha, portanto, que realmente consideremos a
teoria

da inteno do autor mais como uma concepo que


uma
explicao do conceito de interpretao jurdica. A
teoria parece ter base mais slida, como sugeri anteriormente,
quando a
interpretao se volta para um texto jurdico
cannico, como
uma clusula da Constituio, o artigo de uma lei ou
um dispositivo de contrato ou testamento. Mas, assim como
notamos

que a inteno de um romancista complexa e


estruturada de
maneiras que embaraam qualquer teoria simples da
inteno
do autor na literatura, devemos agora perceber que a
inteno de
um legislador complexa de modo similar. Suponha
que um
constituinte vote a favor de uma clusula que
garante a igualdade de tratamento, sem distino de raa, em
questes que
afetam interesses fundamentais das pessoas; mas ele
pensa que

a educao no uma questo de interesse


fundamental e, portanto,

no

acredita

que

clusula

torna

inconstitucionais escolas racialmente segregadas. Podemos distinguir no


caso uma
inteno abstrata e uma concreta: o constituinte
pretende proibir a discriminao em tudo o que realmente de
interesse
fundamental e tambm pretende no proibir escolas
segrega-

das. Essas no so intenes isoladas, distintas;


nossa anlise
descreve a mesma inteno de maneiras diferentes.
Mas importa muito qual descrio uma teoria da inteno
legislativa
aceita como cannica. Se aceitamos a primeira
descrio, ento um juiz que deseja seguir as intenes do
constituinte, mas
acredita que a educao uma questo de interesse
fundamental, ir considerar a segregao inconstitucional. Se
aceitamos

a segunda, no o far. A escolha entre as duas


descries no
pode ser feita mediante nenhuma reflexo adicional
sobre o
que uma inteno realmente . Deve ser feita
decidindo-se que
uma descrio mais adequada que a outra, por
fora da melhor teoria da democracia representativa ou com
base em outros fundamentos abertamente polticos. (Poderia
acrescentar

que ainda no se produziu nenhum argumento


convincente,
tanto quanto sei, no sentido de que devemos nos
submeter s

O DIREITO COMO INTERPRETA O


245
intenes mais concretas do constituinte, o que da
maior
importncia em discusses acerca de se a "inteno
original"
dos constituintes exige, por exemplo, a abolio da
discrimina-

o racial ou da pena capital.)


Quando consideramos os problemas de interpretao
do
Common Law consuetudinrio, a teoria da inteno
do autor
mostra-se sob uma luz ainda mais pobre. Os
problemas no
dizem respeito meramente s provas. Talvez
possamos descobrir o que estava "na mente" de todos os juizes que
decidiram
casos a respeito de acidentes em uma ou outra poca
de nossa

histria jurdica. Poderamos tambm descobrir (ou


especular)
as explicaes psicodinmicas, econmicas ou
sociais para
que um juiz tenha pensado como pensou. Sem
dvida, o resultado de toda essa pesquisa (ou especulao) seria um
conjunto
de dados psicolgicos essencialmente diferentes para
cada um
dos juizes anteriores includos no estudo, e somente
se poderia

introduzir ordem no conjunto, se que se poderia,


por meio de
sumrios estatsticos de qual proporo de juizes, em
cada perodo histrico, provavelmente sustentou qual
opinio e esteve
mais ou menos sujeito a qual influncia. Mas esse
conjunto,
mesmo organizado pela estatstica, no seria mais
til ao juiz
que tentasse responder o que realmente significam,
no todo, as
decises anteriores, do que a informao similar
para um dos ro-

mancistas, na corrente que imaginamos, tentando


decidir que
romance os romancistas anteriores da cadeia
escreveram coletivamente. Esse julgamento, em cada caso, exige um
novo exerccio de interpretao que no nem pesquisa
histrica pura
nem uma expresso inteiramente nova de como as
coisas deveriam ser em termos ideais.
Um juiz que acreditasse na importncia de discernir
a in-

teno do autor poderia tentar escapar a esses


problemas selecionando um juiz em particular, ou um pequeno
grupo de juizes do passado (digamos, aqueles que decidiram o
caso mais
recente semelhante ao dele ou que ele considera
mais prximo
do dele) e perguntando que regra esse juiz ou grupo
de juizes
pretendeu estabelecer para o futuro. Isso colocaria os
juizes an-

teriores na condio de legisladores e, portanto,


acarretaria to-

246
UMA QUESTO DE PRINCPIO
dos os problemas que surgem ao se interpretar uma
lei, inclusive o srio problema que acabamos de observar.
Mesmo assim,
no fim das contas, no evitaria os problemas
especiais da prestao jurisdicional no Common Law, porque o juiz
que assim

interpretasse teria de supor-se com o direito de


examinar apenas as intenes do juiz ou juizes anteriores que
selecionou, e
no poderia supor tal coisa, a menos que acreditasse
que ser isso
o que juizes na sua posio deveriam fazer era fruto
da prtica
judicial como um todo (e no apenas as intenes de
algum outro
juiz selecionado antes).
A poltica na interpretao

Se minhas afirmaes sobre o papel da poltica na


interpretao jurdica so fundadas, devemos esperar
descobrir opinies claramente liberais, radicais ou conservadoras
no apenas sobre o que a Constituio e as leis de nossa
nao deveriam ser, mas tambm sobre o que so. E isso
exatamente o
que encontramos. A interpretao da clusula da
igualdade de
proteo da Constituio dos Estados Unidos
oferece exem-

plos especialmente vividos. No pode haver


nenhuma interpretao til do que significa essa clusula que seja
independente de alguma teoria sobre o que a igualdade
poltica e at
que ponto a igualdade exigida pela justia. A
histria do ltimo meio sculo do Direito constitucional , em
grande parte,
uma investigao exatamente dessas questes de
moralidade

poltica.

Juristas

conservadores

argumentaram

persistentemente (embora no de maneira coerente) a favor de um


estilo de
interpretar essa clusula baseado nas intenes do
autor e acusaram outros, que usavam um estilo diferente, com
resultados
mais igualitrios, de inventar em vez de interpretar o
Direito.
Mas tratava-se de uma vociferao com o intuito de
ocultar o
papel que suas prprias convices polticas
desempenhavam

na sua escolha do estilo interpretativo, e os grandes


debates jurdicos quanto clusula da igualdade de direitos
teriam sido
mais esclarecedores se fosse mais amplamente
reconhecido

O DIREITO COMO INTERPRETA O


247
que valer-se de uma teoria poltica no uma
corrupo da interpretao, mas parte do que significa interpretao.

poltica

deve

desempenhar

algum

papel

comparvel na
interpretao da literatura e de outras formas
artsticas? Ficamos acostumados com a idia da poltica da
interpretao. A
teoria

da

interpretao

de

Stanley

Fish,

particularmente, supe
que as disputas entre escolas rivais de interpretao
literria
so mais polticas que lgicas: professorados rivais
em busca

de domnio7. E, naturalmente, um trusmo da


sociologia da literatura, e no meramente da contribuio marxista
para essa
disciplina, que a moda na interpretao sensvel a
estruturas
polticas e econmicas mais gerais, que ela, alis,
expressa.
Essas afirmaes importantes so externas: referemse s causas da ascenso desta ou daquela abordagem da
literatura e da
interpretao.

Muitas das dissertaes apresentadas na conferncia


para
a qual este ensaio foi inicialmente preparado
discutem essas
questes8. Mas agora estamos preocupados com a
questo interna, mais com a poltica na interpretao do que
com a poltica da interpretao. At que ponto princpios de
moralidade
poltica podem efetivamente ser considerados como
argumentos a favor de uma interpretao particular de uma
obra ou a

favor de uma abordagem geral da interpretao


artstica? H
muitas possibilidades, e muitas delas tiram proveito
de afirmaes desenvolvidas ou mencionadas nesses ensaios.
Disseram
que nosso compromisso com o feminismo, nossa
fidelidade
nao ou nossa insatisfao com a ascenso da nova
direita
devem influenciar nossa avaliao e apreciao da
literatura.

Na verdade, era a percepo geral (embora no


unnime) da
conferncia que a crtica profissional devia ser
censurada por
sua desateno a tais questes polticas. Mas se
nossas convices a respeito dessas questes polticas especficas
contam na
7. Ver Stanley Fish, Is There a Text in This Class?:
The Authority of Interpretive Communities (Cambridge, Mass.: Harvard
University Press, 1980).

8. Ver W. J. T. Mitchell (org.), The Politics


oflnterpretation

(Chicago

Londres:

Chicago

University Press, 1983).

248
UMA QUESTO DE PRINCPIO
deciso de at que ponto um romance, uma pea ou
um poema
so bons, ento devem contar tambm na deciso de
qual interpretao a melhor, entre vrias interpretaes
particulares

dessas obras. Ou assim deve ser se meu argumento


for fundamentado.
Podemos tambm explorar uma ligao mais
indireta
entre a teoria esttica e a poltica. Qualquer teoria
abrangente
da arte tende a ter como centro alguma tese
epistemolgica,
algum conjunto de opinies a respeito das relaes
vlidas
entre a experincia, a autoconscincia e a percepo
ou for-

mao

de

valores.

Se

teoria

atribui

autodescoberta algum
papel na arte, ir precisar de uma teoria de
identidade pessoal
adequada para marcar os limites entre uma pessoa e
suas circunstncias, e entre ela e outras pessoas, ou, pelo
menos, para
negar a realidade de tais fronteiras. Parece provvel
que qualquer teoria abrangente de justia social tambm ter
razes em
convices

sobre

intimamente relacio-

essas

outras

questes

nadas. O liberalismo, por exemplo, que atribui


grande importncia autonomia, pode depender de uma imagem
especfica
do papel que os juzos de valor desempenham na
vida das pessoas; pode depender da tese de que as convices
das pessoas
sobre o valor so crenas, abertas argumentao e
reviso,
no

simplesmente

determinados por

dados

da

personalidade,

causas genticas e sociais. E qualquer teoria poltica


que confira um lugar importante igualdade tambm exige
suposies a respeito dos limites das pessoas, pois deve
distinguir
entre tratar as pessoas como iguais e transform-las
em pessoas diferentes.
Talvez fosse um projeto sensato, pelo menos,
indagar se
no existem certas bases filosficas compartilhadas
por deter-

minadas teorias estticas e polticas, de modo que


possamos falar acertadamente de uma esttica liberal, marxista,
perfeccionista ou totalitria, por exemplo. Questes e
problemas comuns
no garantem isso, claro. Seria necessrio verificar,
por exemplo, se realmente possvel remontar o liberalismo,
como supuseram

muitos

filsofos,

uma

base

epistemolgica distinta,
diferente daquela de outras teorias polticas, e depois
indagar

O DIREITO COMO INTERPRETAO


249
se essa base distinta poderia ser transportada para a
teoria esttica e ali produzir um estilo interpretativo distinto.
No fao a
menor idia de se esse projeto poderia ter sucesso;
transmito
apenas meu entendimento de que poltica, arte e
Direito esto
unidos, de algum modo, na filosofia.

Captulo 7
Interpretao e objetividade*
Duas objees
Desde que foi publicado o texto que constitui o
captulo 6
deste livro, "De que maneira o Direito se assemelha
literatu-

ra", ocupei-me da discusso a seu respeito, que ainda


prossegue1. Usarei este ensaio para acrescentar alguns
comentrios
inspirados por essa discusso. Pelo menos um leitor
do ensaio
original pensou que, apesar de minhas vrias
negativas, eu estava engajado numa ingnua teoria metafsica da
interpretao,
segundo a qual os significados esto "simplesmente
ali" no universo, os gneros literrios "prenunciam a si
mesmos", os tex-

tos atuam como uma "restrio que se faz valer"


sobre qualquer
interpretao, e a interpretao, portanto, a
descoberta de fatos concretos, no interpretativos e recalcitrantes.
Naturalmente, nunca fiz nenhuma dessas afirmaes e neguei-as
todas, mas
pensou-se,

mesmo

assim,

que

eu

estava

comprometido com
elas pelo que efetivamente disse. Pois disse, entre
outras coisas,

que interpretar era diferente de inventar, e que certas


interpretaes de um livro de mistrio de Agatha Christie
seriam erradas
* Esse novo ensaio baseia-se em material presente
em Ronald Dworkin,
"My Reply to Stanley Fish (and Walter Benn
Michaels): Please Don't Talk about
Objectivity Any More", em W. J. T. Mitchell, (org.),
The Politics oflnterpretation (Chicago e Londres:
University of Chicago Press, 1983). Ronald
Dworkin.
1. Stanley Fish comentou meu ensaio original em
"Working on the Chain

Gang", Texas Law Review, 60: 551-567 (1982);


reimpresso em Criticai Inquiry (setembro de 1982),
p. 201. Desde ento, publicou mais uma critica:
"Wrong
Again", Texas Law Review, 62: 299-316 (1983).

252
UMA QUESTO DE PRINCPIO
porque fariam do romance um desastre. Segundo o
argumento
que estou agora reportando, essas proposies
pressupem a

tola viso do "simplesmente ali", que, como disse,


rejeito.
Trata-se, na minha opinio, de uma sria confuso,
que
vale a pena ter o cuidado de dissipar. Baseia-se
numa suposio errnea sobre o sentido das afirmaes
interpretativas, isto
, sobre o que as pessoas querem dizer quando
endossam ou
rejeitam

determinada

interpretao

de

um

personagem, pea ou
doutrina jurdica. Supe que as pessoas que fazem
julgamen-

tos interpretativos pensam que os significados que


relatam so
"simplesmente dados" no universo, como um fato
concreto que
todo mundo pode perceber e tem de reconhecer. Mas
se isso
ou no verdade - se isso o que as pessoas pensam
quando
fazem afirmaes interpretativas - , uma questo
de semntica, e, quando olhamos duas vezes, descobrimos que
no , pela

seguinte razo decisiva. As pessoas que fazem esses


juzos no
acreditam em nenhuma dessas bobagens sobre fatos
concretos
(duvido que exista a algo em que acreditar) e, no
entanto, continuam a fazer suas afirmaes interpretativas e a
argumentar
sobre elas de modo crtico e judicioso, supondo que
algumas
afirmaes so melhores que outras, que algumas
so certas e
outras erradas.

Meu ensaio foi uma tentativa de melhorar a


equivocada
teoria do "simplesmente ali" para o sentido dos
julgamentos interpretativos.

Somente

poderemos

entender

afirmaes e argumentos interpretativos sobre literatura se pararmos


de trat-los
como tentativas condenadas a relatar significados
ontologicamente independentes, espalhados entre os objetos do
universo.
Devemos compreend-los, pelo contrrio, como
afirmaes

estticas especiais e complexas sobre o que torna


melhor uma
determinada obra de arte. Isto , afirmaes
interpretativas so
interpretativas e, portanto, inteiramente dependentes
de uma
teoria esttica ou poltica. Mas isso significa, como
me esforcei para enfatizar, que a distino entre interpretar e
inventar ,
ela

prpria,

interpretativo, pois

produto

de

um

julgamento

temos de nos valer de um tipo de convico ou


instinto interpretativo - sobre quais leituras destruiriam a
integridade arts-

O DIREITO COMO INTERPRETA O


253
tica de um texto - para rejeitar leituras inaceitveis
que, se
fossem aceitveis, tornariam o trabalho realmente
muito bom.
Precisamos

dessa

interpretativo para

dimenso

do

julgamento

explicar por que, por exemplo, no pensamos (a


maioria de
ns) que uma interpretao calcada no significado da
morte
uma boa interpretao de um livro de mistrio de
Christie,
embora consideremos que o significado da morte
seja um
tema nobre.
Assim, a queixa de que meu ensaio contempla
significados

"simplesmente

incompreenso. Porm

ali"

uma

grande

minha

avaliao

substitutiva

do

sentido

dos

julgamentos interpretativos pode provocar duas objees muito


diferentes e
muito mais importantes. A primeira esta: a
interpretao, na
minha descrio, no realmente diferente da
criao. A distino entre essas duas atividades pressupe que, no
caso da
interpretao, um texto exerce alguma restrio
sobre o resul-

tado. Mas, em minha descrio, o prprio texto o


produto de
julgamentos interpretativos. No pode haver mais
restrio
nessa histria do que no exemplo de Wittgenstein,
do homem
que duvidou do que leu no jornal e comprou outro
exemplar
para confirm-lo.
A segunda objeo ainda mais fundamental. Insiste
em
que uma interpretao, segundo minha descrio,
no pode ser

realmente verdadeira nem falsa, boa nem m, porque


fao com
que a correo de uma interpretao dependa de qual
leitura de
um poema, romance ou doutrina jurdica torna-os
melhores,
esttica ou politicamente, e no pode haver nenhum
resultado
objetivo em um julgamento desse tipo, mas apenas
reaes
"subjetivas" diferentes. Essa objeo pressupe um
argumento
familiar a estudantes de filosofia moral, que, s
vezes, cha-

mado de argumento da diversidade. As pessoas


discordam
quanto ao valor esttico e, portanto, sobre quais
obras de arte
so melhores que outras. Discordam quanto justia
e outras
virtudes polticas e, portanto, sobre quais decises
polticas
so melhores e quais so piores. Essas no so
discordncias
em que um lado possa vencer com algum argumento
irrefut-

vel que todos devem aceitar. Assim, as pessoas


continuam a

254
UMA QUESTO DE PRINCPIO
discordar, mesmo quando a argumentao se
esgotou. Nessas
circunstncias, de acordo com a segunda objeo,
ningum
pode pensar sensatamente que suas prprias opinies
a respeito

da

melhor

verdadeiras. Por

interpretao

so

"realmente"

isso, minhas recomendaes, sobre como os


romancistas da
corrente e os juizes devem tomar suas decises,
aconselhamnos a agir baseados em convices absurdas.
Dependncia da teoria
A primeira objeo est certa? Ela declara que, se
todas as
partes de uma interpretao so dependentes da
teoria da maneira como digo que so, no pode haver nenhuma
diferena

entre interpretar e inventar, pois o texto s pode


exercer uma
restrio ilusria sobre o resultado. Antecipei essa
objeo ao
argumentar que as convices interpretativas podem
atuar como
controles recprocos, de modo a evitar essa
circularidade e tornar incisivas as afirmaes interpretativas. Dividi as
convices interpretativas em dois grupos - convices
sobre forma
e sobre substncia - e sugeri que, apesar das
interaes bvias,

esses

dois

grupos

eram,

no

obstante,

suficientemente separados para permitir que o primeiro restringisse o


segundo, da maneira que sugeri com o exemplo do romance em
cadeia.
A primeira objeo pode contestar meu argumento
no todo
ou em parte. Pode negar a prpria possibilidade de
que partes
diferentes de uma estrutura terica geral possam
atuar recipro-

camente como restries ou controles. Ou pode


aceitar essa
possibilidade mas negar sua aplicao ao caso da
interpretao
literria ou jurdica. Se a contestao ao argumento
total,
negando a possibilidade da restrio terica interna,
ela contradiz

um

tema

importante

da

filosofia

contempornea da
cincia. Pois uma tese conhecida nessa disciplina
que nenhuma das convices que temos, sobre o mundo e o
que est nele,

nos imposta por uma recalcitrante realidade


independente da
teoria; de que as opinies que temos so mera
conseqncia de
termos aceitado alguma estrutura terica particular.
Segundo

O DIREITO COMO INTERPRETA O


255
uma verso proeminente desse ponto de vista, todas
as nossas

convices sobre lgica, matemtica, fsica etc.


confrontam a
experincia

em

conjunto,

como

um

sistema

interdependente, e
no h nenhuma parte desse sistema que no possa,
em princpio, ser revista e abandonada se estivermos dispostos
e formos
capazes

de

rever

ajustar

restante.

Se

sustentssemos opinies muito diferentes sobre as partes tericas da


fsica e de
outras cincias, dividiramos o mundo em entidades
muito

diferentes, e os fatos que "encontrssemos" sobre


essas diferentes entidades seriam muito diferentes dos fatos
que hoje
consideramos inatacveis.
Agora suponha que aceitemos essa viso geral do
conhecimento e derivemos dela a surpreendente concluso
de que
hipteses cientficas distintas no podem ser
avaliadas em
confronto com fatos porque, uma vez adotada uma
teoria, no

h fatos inteiramente independentes que possam ser


confrontados com essa teoria para test-la. Teramos
compreendido
erroneamente a tese filosfica que pretendamos
aplicar. Pois
a finalidade dessa tese no negar que os fatos
restringem as
teorias, mas explicar como o fazem. No h nenhum
paradoxo
na proposio de que os fatos dependem das teorias
que os

explicam e tambm as restringem. Pelo contrrio,


essa proposio uma parte essencial da imagem do
conhecimento que
acabamos de descrever, como um conjunto de
convices complexas e inter-relacionadas que confrontam a
experincia como
um todo coerente.
Portanto, a primeira objeo mais notvel se
entendermos que contesta, no a possibilidade geral do
conhecimento

dependente de teoria, mas a sua possibilidade no


caso da literatura e da arte. Os fatos controlam as teorias na
cincia porque o aparelho terico geral da cincia complexo o
bastante
para

permitir

tenses

internas,

controles

equilbrios. Isso seria

impossvel

se

no

existissem

distines

funcionais, dentro
do sistema do conhecimento cientfico, entre vrios
tipos e nveis de convices. Se no tivssemos opinies
especiais e dis-

tintas sobre o que considerar como observao, por


exemplo,
no poderamos refutar teorias estabelecidas com
observaes

256
UMA QUESTO DE PRINCPIO
novas. A primeira objeo deve ser entendida como
uma queixa de que nossos sistemas interpretativos so, nesse
sentido,

menos complexos que nossos sistemas cientficos,


que os primeiros carecem da estrutura interna exigida para
permitir a
restrio interna que uma caracterstica dos
segundos.
Penso que se trata de uma percepo de que a
distino
entre julgamento e gosto muitas vezes depende da
complexidade ou simplicidade do aparelho terico. Seria tolo
afirmar
que nossa preferncia por chocolate em vez de
baunilha, por

exemplo, um julgamento limitado por fatos a


respeito do prprio sorvete. A evidente "subjetividade" desse tipo
de gosto
muitas vezes considerada uma fenda inicial que abre
caminho
para o ceticismo esttico geral e mesmo para o
ceticismo moral. Mas bem fcil explicar o caso do sorvete de
maneira que
distingue, em vez de acarretar, julgamentos mais
complexos.

Opinies sobre sorvetes no se interligam nem


dependem de
outras crenas e posturas a ponto de permitir que o
gosto por
chocolate, uma vez formado, entre em conflito com
qualquer
outra coisa. Assim, a questo levantada pela primeira
objeo,
considerada do modo mais interessante, pode ser
formulada
toscamente: as afirmaes interpretativas do tipo que
crticos e
juristas fazem, assemelham-se mais a afirmaes
cientficas,

nesse aspecto, ou mais aos gostos na escolha de


sorvetes? Elas
tm ou no a estrutura necessria que permite um
grau til de
restrio interna?
O captulo 6, "De que maneira o Direito se
assemelha literatura", tentou demonstrar que elas realmente
possuem a estrutura necessria, e desnecessrio repetir meus
argumentos.
Enfatizei a diferena entre o que chamei de
convices sobre a

integridade, pertinentes s dimenses de adequao,


e convices sobre mrito artstico, pertinentes s dimenses
de valor.
Tentei demonstrar como cada intrprete encontra, na
interao
entre esses dois conjuntos de posturas e convices,
no apenas restries e padres para a interpretao, mas as
circunstncias essenciais dessa atividade, os fundamentos
de sua ca-

pacidade de conferir sentido distinto aos juzos


interpretativos.
verdade que esses dois mbitos das convices
interpretati-

O DIREITO COMO INTERPRETA O


257
vas no esto inteiramente isolados um do outro;
mas considero que, para cada pessoa, esto suficientemente
isolados
para produzir frico e, portanto, sentido anlise
interpreta-

tiva de qualquer um. E uma outra questo at que


ponto convices interpretativas de cada tipo so - ou devem
ser - compartilhadas com o conjunto das pessoas que falam e
debatem
entre si sobre a interpretao. Alguma sobreposio
certamente necessria para uma pessoa ao menos
compreender o
julgamento de outra como interpretativo, mas seria
um erro

pensar que a sobreposio deve ser to completa


quanto na
cincia comum. Pois sabemos que est muito longe
de ser completa, e parece que conseguimos dar sentido tanto
concordncia quanto discordncia sobre a interpretao. No
quero que
esta ltima observao soe como gracejo. No fim,
no podemos dar melhor resposta primeira objeo que
apontar nossas prprias prticas de interpretao. Pois no
poderamos ter

nenhuma razo para aceitar um critrio, quanto ao


que necessrio para dar sentido interpretao, ao qual nossas
prticas
no atenderiam, salvo se tivssemos alguma outra
razo para
repudi-las.

A objetividade

Meu interesse pelo problema da objetividade,


levantado
pela segunda objeo que descrevi, inteiramente
negativo.
No vejo por que tentar encontrar algum argumento
geral no
sentido que os julgamentos interpretativos morais,
polticos,
jurdicos ou estticos so objetivos. Os que pedem
algum argumento dessa natureza querem algo diferente do
tipo de
argumentos que eu e eles produziramos a favor de
exemplos

ou casos particulares de tais julgamentos. Mas no


vejo como
poderiam existir tais argumentos diferentes. No
tenho nada a
favor da objetividade dos julgamentos morais, a no
ser argumentos morais, nada a favor da objetividade dos
julgamentos
interpretativos, a no ser argumentos interpretativos,
e assim
por diante.

258
UMA QUESTO DE PRINCPIO
Acredito, por exemplo, que a escravido injusta
nas circunstncias do mundo moderno. Penso que tenho
argumentos
a favor dessa viso, embora saiba que se esses
argumentos fossem contestados eu teria, no fim, de me apoiar em
convices
para as quais no tenho nenhum argumento direto.
Digo "pen-

so" que tenho argumentos no porque estou


preocupado com a
posio filosfica dos argumentos que tenho, mas
porque sei
que outros adotaram uma viso contrria, que posso
no ser capaz de convenc-los, e que eles poderiam, na
verdade, ser capazes de me convencer se eu lhes desse uma
oportunidade decente de faz-lo. Mas agora suponha que algum,
depois de ouvir meus argumentos, me pergunte se tenho algum
argumento

diferente a favor da opinio de que a escravido


objetivamente ou realmente injusta. Sei que no tenho porque,
tanto quanto
posso dizer, no se trata de uma assero adicional,
mas apenas
da mesma assero colocada de forma levemente
mais enftica.
claro que algum poderia estipular um sentido
para a
palavra "objetivamente" que tornaria a proposio
"adicional"

realmente diferente. Poderia dizer que a questo


adicional, sobre se a escravido objetivamente injusta, indaga
se todos
concordam

que

sim,

por

exemplo,

ou

se

concordariam em condies favorveis reflexo. Nesse caso, diria que


no acredito
que a escravido seja objetivamente injusta. Mas
isso no afetaria nem ressalvaria, de maneira nenhuma, meu
julgamento
original, de que a escravido injusta. Nunca pensei
que todos

concordavam ou concordariam.
Portanto, no tenho nenhum interesse em tentar
compor
uma defesa geral da objetividade de minhas opinies
interpretativas, jurdicas ou morais. Na verdade, penso que
toda a questo da objetividade, que domina tanto a teoria
contempornea
nessas reas, um tipo de embuste. Deveramos
ater-nos a nosso modo de ser. Deveramos responder por nossas
prprias

convices, da melhor maneira possvel, prontos a


abandonar
as que no sobreviverem inspeo reflexiva.
Deveramos
apresentar

nossos

argumentos

aos

que

no

compartilham nossas opinies e, de boa-f, parar de argumentar


quando no houvesse mais argumento adequado. No quero dizer
que isso

O DIREITO COMO INTERPRETA O

259
tudo o que podemos fazer porque somos criaturas
com acesso
limitado verdadeira realidade ou com pontos de
vista necessariamente tacanhos. Quero dizer que no podemos
dar nenhum sentido idia de que existe alguma outra
coisa que
poderamos fazer para decidir se nossos julgamentos
so "realmente" verdadeiros. Se algum argumento pudesse
persuadir-

me de que minhas convices sobre a escravido


no so realmente verdadeiras, ento deveria persuadir-me
tambm a abandonar minhas opinies sobre a escravido. E se
nenhum argumento pode persuadir-me de que a escravido no
injusta,
nenhum argumento pode persuadir-me de que no
"realmente" injusta.
Mas no posso voltar as costas ao problema da
objetivida-

de como gostaria, e o ensaio de Fish mostra por que


no. Pessoas como Fish dizem que existe algo radicalmente
errado com
o que eu e os outros pensamos a respeito do Direito,
da moralidade e da literatura. Nossos argumentos supem,
segundo dizem, que os julgamentos feitos nesses mbitos
podem ser objetivamente certos e errados, mas que, na verdade,
no podem.
A partir da minha viso sobre o que pode significar a
afirma-

o de objetividade nessas disciplinas, sou tentado a


retrucar
argumentando a favor dos julgamentos que eles
dizem que no
podem ser objetivos. Contesto a afirmao de que os
julgamentos morais no podem ser objetivos repetindo meus
argumentos sobre por que a escravido injusta, por
exemplo. Mas eles
no

querem

que

considerados dessa for-

seus

argumentos

sejam

ma. Ao negar que a escravido possa ser real ou


objetivamente
injusta, um filsofo moral no quer que o
compreendam como
se estivesse sustentando a mesma posio de um
fascista que
argumenta no haver nada errado na escravido. Ele
insiste em
que

seus

argumentos

no

so

morais,

mas

argumentos filosficos de natureza muito diferente, aos quais devo


responder de
maneira muito diferente.

No posso fazer isso, porm, at compreender a


diferena
entre a proposio de que a escravido injusta, que
o fascista
nega, e a proposio de que a escravido real ou
objetivamente injusta, que o filsofo ctico nega. O filsofo
diz: a se-

260
UMA QUESTO DE PRINCPIO
gunda proposio diferente porque afirma que a
injustia da

escravido parte dos objetos do universo, que est


realmente
"l" de alguma maneira. Estamos de volta terra das
metforas incompreensveis. Acho mesmo que a escravido
injusta,
que isso no "apenas a minha opinio", que todos
deviam
pensar assim, que todos tm uma razo para opor-se
escravido, e assim por diante. E isso que significa pensar
que a injus-

tia da escravido faz parte dos dados do universo?


Se , ento
penso mesmo isso, mas ento no consigo perceber a
diferena
entre a proposio de que a escravido injusta e a
proposio
de que a injustia da escravido parte dos dados do
universo.
A proposio sobre os dados, interpretada dessa
maneira, tornou-se uma proposio moral sobre aquilo em que
eu e outros
devemos acreditar e fazer, e no entendo como pode
haver qual-

quer argumento contra essa proposio moral que


no seja um
argumento moral. Que outro tipo de argumento
poderia persuadir-me a abandonar essas afirmaes sobre aquilo
em que
os outros devem acreditar e fazer?
O filsofo insistir, porm, que no entendi o cerne
da questo. Dir que quando se trata de opinies morais, ele
tem as
mesmas opinies que eu. Tambm pensa que a
escravido

injusta. Discorda de mim no na moralidade mas


sobre a moralidade. Como isso possvel? Como ele pode
acreditar que a
escravido injusta e tambm acreditar que
nenhuma proposio pode ser real ou objetivamente verdadeira?
Durante algumas dcadas uma explicao foi muito popular. Os
filsofos
cticos diziam que aquilo que parecem ser
convices morais

no so realmente convices, mas apenas reaes


emocionais. Assim, quando um filsofo diz, falando como
leigo, que
a escravido injusta, est apenas expressando suas
prprias
reaes subjetivas escravido, e no h nenhuma
incoerncia
quando ele afirma, enquanto filsofo, que nenhuma
proposio moral pode ser verdadeira. Mas essa explicao
no serve,
pois as convices que os filsofos tentam justificar
dessa for-

ma no atuam, no seu prprio palco mental, como


reaes emocionais. Eles consideram argumentos, assumem ou
abandonam
opinies diferentes em resposta a argumentos,
percebem e res-

O DIREITO COMO INTERPRETA O


261
peitam conexes lgicas e de outros tipos entre as
opinies, e,

de resto, comportam-se de maneira mais adequada


convico
que mera reao subjetiva. Assim, a redefinio de
suas convices morais como reaes emocionais falsa. O
fato que
consideram a escravido injusta.
Considere agora uma explicao contempornea de
como
possvel pensar assim e permanecer ctico.
Suponha que faamos distino entre a verdade dentro de um jogo
ou mbito

especfico e a verdade real ou objetiva, fora dele.


Tomando a
fico como modelo, poderamos dizer que no
mbito de certa
histria, algum matou Roger Ackroyd. Mas, no
mundo real,
fora desse mbito, Roger Ackroyd nunca existiu, de
modo que
no pode ser verdade que algum o matou.
Poderamos querer
conceber as prticas sociais da moralidade, da arte,
do Direito
e da interpretao de maneira semelhante. Dentro de
certo m-

bito, produzimos argumentos e temos convices de


certa espcie - que a escravido injusta, por exemplo, ou
que os romances de Christie mostram certo tipo de mal. Mas
quando
nos colocamos do lado de fora, sabemos que
nenhuma proposio de tal ordem pode ser real ou objetivamente
verdadeira.
Essa estratgia atraente porque, como acabei de
dizer, os

cticos no apenas tm opinies morais ou


interpretativas mas
tambm as tratam como convices, e essa nova
imagem explica como e por qu. Quando as pessoas fazem
julgamentos
interpretativos,

morais

ou

jurdicos,

esto

desempenhando certo jogo de faz-de-conta, perguntando a si mesmas


que interpretao seria melhor se alguma realmente pudesse ser
melhor, ou
o que seria moralmente certo se alguma coisa
pudesse real-

mente ser moralmente certa, e assim por diante. No


h nenhuma razo para que os filsofos cticos no "joguem
o jogo",
embora saibam que tudo realmente, objetivamente
falando,
sem sentido.
Mas estamos agora de volta ao comeo e meu
problema
inicial persiste: no vejo que diferena poderia fazer
a palavra
"objetivamente". Pois essa explicao supe que
podemos dis-

tinguir entre o jogo e o mundo real, que podemos


distinguir
entre a afirmao de que a escravido injusta,
apresentada

262
UMA QUESTO DE PRINCPIO
como uma manobra em algum empreendimento
coletivo em
que tais julgamentos so feitos e debatidos, e a
afirmao de

que a escravido real ou objetivamente injusta no


mundo efetivo; ou que podemos distinguir entre a afirmao de
que os
romances de Christie so sobre o mal, apresentada
como uma
manobra em outro tipo de empreendimento, e a
afirmao de
que realmente so sobre o mal, apresentada como
uma afirmao sobre como as coisas realmente so. Supe que
podemos
distinguir estes dois tipos diferentes de afirmaes
da maneira

como distinguimos afirmaes sobre Roger Ackroyd


como personagem de um romance de afirmaes sobre Roger
Ackroyd
como personagem histrico. E isso exatamente o
que no podemos fazer, porque as palavras "objetivamente" e
"realmente" no podem mudar o sentido de julgamentos
morais ou
interpretativos. Se julgamentos morais, estticos ou
interpreta-

tivos tm o sentido e a fora que tm s porque


figuram em um
empreendimento

humano

coletivo,

ento

tais

julgamentos no
podem ter um sentido "real" e um valor de verdade
"real" que
transcenda esse empreendimento e, de alguma
maneira, apodere-se do mundo "real".
Ainda no encontrei nenhuma razo para pensar que
qualquer argumento ctico sobre a moralidade no seja
um argu-

mento moral, ou que um argumento ctico sobre o


Direito no
seja um argumento jurdico, ou que um argumento
ctico sobre
a

interpretao

no

seja

um

argumento

interpretativo. Penso
que

problema

da

objetividade,

tal

como

geralmente colocado, um embuste, pois a prpria distino que


poderia dar-lhe
significado,

distino

entre

argumentos

substantivos nas prticas sociais e argumentos cticos sobre prticas


sociais,

falsa. Devo agora tomar certo cuidado, porm, para


evitar malentendidos acerca do que disse. Algum poderia
dizer que minha posio a forma mais profunda possvel de
ceticismo
sobre a moralidade, a arte e a interpretao, porque,
na verdade, estou dizendo que julgamentos morais, estticos
ou interpretativos no podem descrever uma realidade
objetiva inde-

pendente. Mas no foi o que eu disse. Disse que a


questo do
que "independncia" e "realidade" constituem, para
qualquer

O DIREITO COMO INTERPRETA O


263
prtica, uma questo dentro dessa prtica, de modo
que a
questo de se os julgamentos morais podem ser
objetivos ,
por si s, moral, e a questo de se existe objetividade
na inter-

pretao , por si s, interpretativa. Isso ameaa


tornar o ceticismo no inevitvel, mas impossvel.

O ceticismo

O ceticismo corre o risco de tornar-se impossvel


porque
se nega, ao que parece, que algum possa criticar a
moralida-

de, por exemplo, sem assumir o ponto de vista


moral. O ceticismo, por essa descrio, anularia a si prprio, pois
se o ctico
precisa produzir argumentos morais para contestar a
moralidade, deve admitir o sentido e a validade de
argumentos cujo sentido e validade ele quer negar. Mas isso, tambm,
um exagero, pois ignora o que tentei enfatizar ao longo de
todo o meu
ensaio original, que a complexidade das prticas
morais e

interpretativas que os cticos querem contestar.


Meus argumentos sobre a objetividade tornam mesmo o
ceticismo muito
geral

possvel

como

posio

dentro

do

empreendimento que
ele desafia.
J assinalei um tipo de argumento ctico sobre os
julgamentos interpretativos. Algum poderia tentar
demonstrar que
os

julgamentos

desestruturados e

interpretativos

so

muito

desconexos para serem controlados por outros


julgamentos da
maneira que a tarefa da interpretao supe que tais
julgamentos sejam controlados - muito desestruturados para
serem considerados

convices

mesmo

dentro

desse

empreendimento.
Essa forma de ceticismo realmente exige que se
assuma certa
posio mnima, que, no obstante, pode ser
controvertida en-

tre os intrpretes, sobre a finalidade e o valor da


interpretao.
Parece apoiar-se, na verdade, exatamente na viso
que propus
em meu ensaio - de que interpretaes plausveis
devem estar
ligadas a teorias estticas ou polticas normativas
que sejam
plausveis. Usa essa suposio muito geral sobre a
finalidade
da interpretao para argumentar no sentido da
impossibili-

2 6 4 UMA QUESTO DE PRINCPIO


dade de interpretaes bem-sucedidas, e isso deveria
ser suficientemente ctico para qualquer um. (Supe
tambm uma
falsa psicologia da interpretao, e por isso que
falha.) Esse
tipo de ceticismo, porm, embora muito geral,
interno no
sentido que agora estou supondo. Ningum que
aceite esse argumento poderia acrescentar que, em sua opinio
pessoal, um

romance de Christie realmente uma investigao


da natureza
do mal.
H muitas outras possibilidades, e mais plausveis, a
favor
do ceticismo na interpretao. Um intrprete poderia
aceitar
alguma teoria sobre a finalidade ou o valor da arte,
segundo a
qual certas questes interpretativas (ou mesmo todas
elas) simplesmente no tm nenhuma resposta porque
nenhuma respos-

ta poderia fazer qualquer diferena para o valor de


uma obra de
arte. Algum poderia pensar, por exemplo, que a
velha questo
de se Hamlet e Oflia eram amantes no tem
resposta porque
nenhuma das respostas teria ligao com nenhum
critrio de
valor no teatro. A pea no poderia ser mais bem
interpretada
de uma maneira que de outra. Quase nenhuma teoria
da arte
teria essa conseqncia para algumas questes - se
Hamlet dor-

mia de lado, por exemplo. Mas algumas a teriam,


para a maior
parte das questes que os crticos discutem, e essas
teorias forneceriam descries muito cticas da interpretao.
Podemos at imaginar um argumento ctico
originandose das questes que parecem importantes para Fish e
seus colegas cticos. Eles se detm no fato de que dois
intrpretes muitas vezes discordam quanto caracterizao correta
de uma

obra de fico porque as caracterizaes so muito


dependentes da teoria. Isso, aparentemente, o que pretendem
afirmar
nas infelizes metforas sobre os significados no
estarem "simplesmente ali". Se algum pensa que a finalidade da
interpretao

assegurar

uma

grande

medida

de

concordncia interpessoal, notar que a interpretao, como praticada


hoje, no

oferece nenhuma perspectiva desse tipo, e extrair as


concluses globais e cticas adequadas. Mas seus
argumentos dependero, ento, da plausibilidade dessa viso da
finalidade do
empreendimento.

O DIREITO COMO INTERPRETA O


265
Essas diferentes formas de ceticismo sobre a
interpreta-

o so todas internas a esse empreendimento.


Adotam alguma viso controvertida sobre a finalidade ou
natureza da interpretao, como fazem as teorias positivistas, mas
adotam uma
viso que tem conseqncias cticas. Podemos
construir facilmente exemplos semelhantes do ceticismo interno
sobre o valor da arte e sobre a moralidade poltica. No surge
nenhum
problema de coerncia para esse tipo de ceticismo
porque no

estamos mais lidando com o mito de dois pontos de


vista, um
ponto de vista interno, a partir do qual um intrprete
tem sua
prpria resposta para questes interpretativas, e um
ponto de
vista externo, a partir do qual ele reconhece que tais
questes
podem no ter resposta. Ningum que diga no
existir resposta
para a questo sobre Hamlet e Oflia, porque
nenhuma respos-

ta torna a pea melhor ou pior, prosseguir dizendo


que, na sua
opinio pessoal, eles eram amantes.
Se abandonamos esse mito, ameaamos no a
impossibilidade do ceticismo, mas a impossibilidade do que
poderamos
chamar, em comparao com os tipos de ceticismo
que reconhecemos, de ceticismo externo. O ctico externo
supe que
pode controlar todos os julgamentos interpretativos
confron-

tando-os com alguma realidade externa cujo


contedo no
deve ser determinado por argumentos que se
tornaram conhecidos pela prtica, mas que deve ser apreendido de
alguma outra maneira. Ele supe que pode se colocar fora do
empreendimento da interpretao, dar aos julgamentos
interpretativos algum sentido diferente daquele que eles tm dentro
do empreendimento,
concebidos de

avaliar

os

julgamentos

assim

maneira diferente do confronto dos argumentos


utilizados contra e a favor deles na interpretao comum, e julglos todos
falsos ou desprovidos de sentido quando medidos
com um padro supostamente mais objetivo. Se rejeitarmos
esse tipo de
ceticismo externo, ento diremos, a Fish e outros
pretensos cticos, que a nica maneira de corroborar sua
extravagante afir-

mao

de

que

qualquer

texto

permite

absolutamente qualquer
interpretao - produzir um argumento genuno
nesse sentido, expondo alguma atraente teoria normativa sobre
a integri-

266
UMA QUESTO DE PRINCPIO
dade artstica que tenha essa conseqncia. Se Fish
quer que
cogitemos

de

tal

assegurando-nos de

argumento,

deve

comear

sua boa-f. Se realmente sustenta uma tal teoria,


deve abandonar, como incoerente, suas interpretaes de textos
favoritas,
inclusive, por exemplo, sua interpretao de Paraso
perdido,
para no falar em Peril at End House.
claro que se produzisse tal argumento poderia
acabar
nos convencendo. No podemos dizer com certeza,
antecipadamente, que no o faria. O nico tipo de ceticismo
excludo

por minhas observaes anteriores o ceticismo


trazido para
um empreendimento do exterior, o ceticismo que
no emprega
argumentos do tipo que o empreendimento requer, o
ceticismo
que simplesmente adicionado concluso de
nossas vrias
convices interpretativas e polticas, deixando-as
todas, de alguma maneira, intactas e no lugar. Esse tipo de
ceticismo no

pode fazer nenhuma diferena para nossos esforos


de compreender e melhorar a interpretao, a arte e o
Direito. O que
perdemos renunciando a ele?

PARTE TRS
Liberalismo e justia
i

Captulo 8

O liberalismo*

Neste ensaio irei propor uma teoria sobre o que o


liberalismo. Mas enfrento um problema imediato. Meu
projeto supe que existe liberalismo, ao passo que, de repente,
populari-

zou-se a idia de que no existe. Algum tempo antes


da Guerra
do Vietn, os polticos que se diziam "liberais"
sustentavam
certas opinies que podiam ser identificadas como
um grupo.
Os liberais eram a favor de maior igualdade
econmica, do internacionalismo e da liberdade de expresso e
contrrios
censura, a favor de maior igualdade entre as raas e
contra a
segregao, a favor de uma ntida separao entre a
Igreja e o

Estado, de maior proteo processual aos criminosos


acusados, da descriminalizao dos delitos "morais",
particularmente de delitos ligados s drogas e delitos sexuais
consensuais
envolvendo apenas adultos, e a favor do uso
enrgico do poder
governamental central para a obteno de todos
esses objetivos. Essas eram as "causas" liberais, e os que as
promoviam po-

diam ser distinguidos de outro grande segmento da


opinio poltica, chamado de "conservador". Os conservadores,
de modo
geral, opunham-se a cada uma das causas liberais
clssicas.
Mas uma srie de acontecimentos nas dcadas de
1960 e
1970 colocou em questo se o liberalismo era,
afinal, uma teoria poltica distinta. Um deles foi a guerra. John E
Kennedy e
seus homens denominavam-se liberais; Johnson
manteve os

* Publicado originalmente em Stuart Hampshire


(org.), Public and Private
Morality (Cambridge: Cambridge University Press,
1978). Cambridge University Press.

270
UMA QUESTO DE PRINCPIO
homens de Kennedy e introduziu liberais seus,
tambm. Mas a
guerra era desumana e desacreditou a idia de que o
liberalis-

mo era o partido da humanidade. Teria sido possvel


alegar,
claro, que os Bundys, McNamaras e Rostows eram
falsos liberais, que sacrificaram princpios liberais em nome do
poder
pessoal,

ou

liberais

incompetentes,

que

no

compreendiam que
os princpios liberais proibiam o que eles faziam.
Muitos crticos, porm, chegaram diferente concluso de que a
guerra

revelava as ligaes ocultas entre o liberalismo e a


explorao.
Assim que essas supostas ligaes vieram tona,
constatou-se
que incluam explorao no apenas externa, mas
tambm interna, e a linha divisria entre o liberalismo e
conservadorismo
foi considerada um engodo.
Segundo, a poltica comeou a produzir questes
que j
no

pareciam

dividir

conservadoras. No

posies

liberais

estava claro, por exemplo, se a preocupao de


proteger o meio
ambiente

da

poluio,

mesmo

ao custo

do

desenvolvimento
econmico que poderia reduzir o desemprego, era
uma causa
liberal ou no. A proteo ao consumidor atraa
igualmente os
consumidores que se chamavam liberais e os que se
diziam
conservadores. Muitos grupos diferentes - no
apenas os que
defendiam o meio ambiente e a proteo ao
consumidor - opu-

nham-se

ao

que

denominavam

mentalidade

desenvolvimentista, isto , a suposio de que deveria ser uma meta


importante
do governo promover a riqueza ou produto total do
pas. Tornou-se moda pedir maior controle local sobre as
decises polticas para grupos pequenos, no tanto porque
decises tomadas localmente tendem a ser melhores, mas porque
as relaes

polticas pessoais de cooperao e respeito mtuo,


geradas por
decises locais, so desejveis por si s. A oposio
ao crescimento pelo crescimento e concentrao de poder
parece liberal em esprito porque os liberais tradicionalmente se
opuseram ao desenvolvimento das grandes empresas e
apoiaram a
igualdade poltica. Essas posies, no obstante,
condenam as
estratgias de organizao econmica e poltica
central que, cer-

tamente, desde o New Deal, so consideradas


estratgias claramente liberais.

LIBERALISMO E JUSTIA
271
Terceiro, e por conseqncia, os polticos j no se
sentiam
to inclinados quanto antes a identificar-se como
"liberais" ou
"conservadores", e tornaram-se mais propensos a
combinar po-

sies polticas antigamente consideradas liberais


com as antigamente consideradas conservadoras. O presidente
Carter, por
exemplo, professava o que pareciam ser posies
"liberais"
sobre

os

direitos

humanos

com

posies

"conservadoras" sobre a importncia de equilibrar o oramento nacional


mesmo
em

detrimento

melhores, e muitos

de

programas

de

assistncia

comentaristas atriburam sua inesperada candidatura


a sua capacidade de romper dessa maneira com as categorias
polticas.
Na

Gr-Bretanha

tambm

surgiram

novas

combinaes de antigas posies: o ltimo governo trabalhista no


parecia mais
"liberal" em questes de censura, por exemplo, que
os conservadores, e pouco mais liberal que estes em questes
de imigrao e polcia.

A presidncia de Reagan e a administrao de


Thatcher
detiveram esse processo e reviveram em suas naes
a noo
de uma linha divisria importante entre o liberalismo
e o conservadorismo. As questes que na dcada de 1970
ultrapassaram essa distino agora recuaram; as discusses
sobre justia
econmica e defesa nacional so hoje mais
proeminentes e
geram mais dissenso, e mais fcil classificar os
polticos em

liberais e conservadores quanto a essas questes.


Agora, porm,
surgiu um debate entre "antigos" e "neo" liberais. Na
disputa
pela candidatura democrata, Walter Mondale foi
chamado de
liberal antiga, defendendo para o governo um
pronunciado
papel de superviso nos assuntos econmicos;
considerava-se
que Gary Hart, pelo contrrio, falava pelos novos
liberais, que

rejeitavam posturas semelhantes ao New Deal como


inadequadas a uma nao com necessidade de uma
abordagem mais flexvel e perspicaz da poltica industrial. O Partido
Trabalhista,
na Gr-Bretanha, deslocou-se para a esquerda;
muitos dos
"liberais" mais destacados do partido desertaram e
formaram o
Partido Social-Democrata, que, segundo eles, hoje
carrega o estandarte do autntico liberalismo.

272
UMA QUESTO DE PRINCPIO
Sustento que certa concepo de igualdade, que
chamarei
de concepo liberal de igualdade, o nervo do
liberalismo.
Mas isso supe que o liberalismo constitui uma
moralidade
poltica autntica e coerente, de modo que possa
fazer sentido
falar de "seu" princpio central, e pode-se pensar que
a histria

que acabamos de descrever sugere que no. Parece


defender,
em vez disso, a seguinte tese ctica. "A palavra
'liberalismo'
foi usada, desde o sculo XVIII, para descrever
vrios aglomerados distintos de posies polticas, mas sem
nenhuma similaridade de princpio importante entre os diferentes
aglomerados chamados de 'liberais' em diferentes pocas. A
explicao

de por que diferentes aglomerados, formados em


vrias circunstncias, foram chamados de 'liberais', no pode
ser encontrada buscando-se tal princpio. Deve ser encontrada,
em vez
disso, em complicados acidentes histricos, nos
quais o interesse isolado de certos grupos, a prevalncia de certa
retrica
poltica

muitos

outros

fatores

distintos

desempenham diferentes papis. Um aglomerado desse tipo foi


formado, por ra-

zes semelhantes, no perodo do New Deal:


combinava uma
nfase na reduo da desigualdade e no aumento da
estabilidade econmica com liberdade poltica e civil mais
ampla para os
grupos que faziam campanha por esses objetivos.
Nossa noo
contempornea de 'liberal' formada a partir desse
conjunto
especfico de metas polticas."
"Mas as foras que formaram e mantiveram coeso
esse

conjunto foram alteradas de vrias maneiras. Os


homens de negcios, por exemplo, perceberam agora que vrios
elementos
do conjunto - particularmente os que promovem a
estabilidade
econmica

funcionam

seu

favor.

Os

trabalhadores brancos
comearam a ver que certos tipos de igualdade
social e econmica para as minorias raciais ameaam seus prprios
interes-

ses. As liberdades polticas foram usadas no apenas,


nem
mesmo principalmente, pelas pessoas ansiosas em
conseguir a
limitada igualdade econmica do New Deal, mas
tambm por
rebeldes sociais que ameaam os ideais de ordem
social e decncia pblica que o antigo liberal no questionava.
A questo
de Israel e as violaes soviticas dos direitos dos
intelectuais

LIBERALISMO E JUSTIA
273
levaram o antigo liberal a renunciar sua tolerncia
inicial perante a Unio Sovitica e a expanso de seu poder.
Assim, o
'liberalismo' do New Deal, como conjunto de
posies polticas, no mais uma fora poltica importante.
Talvez se forme
um novo aglomerado de posies que seja chamado
de 'libe-

ral' por seus defensores e crticos. Talvez no. No


importa
muito, porque o novo aglomerado, quer seja
chamado de liberalismo quer no, no manter nenhuma importante
ligao de
princpio com o velho liberalismo. A idia de
liberalismo,
como teoria poltica fundamental que produziu um
conjunto de
causas liberais, um mito sem absolutamente
nenhum poder
explicativo."

Essa a descrio do ctico. Existe, porm, uma


descrio alternativa da ruptura do conjunto de idias
liberal. Em
qualquer programa poltico coerente h dois
elementos: posies polticas constitutivas que so valorizadas por
si mesmas
e posies derivadas que so valorizadas como
estratgias,
como meios de alcanar posies constitutivas1. O
ctico acre1. Oferecerei, nesta nota, uma anlise mais detalhada
dessa distino. Uma

teoria poltica abrangente uma estrutura na qual os


elementos esto relacionados
de maneira mais ou menos sistemtica, de modo que
posies polticas muito concretas (como a de que as taxas do imposto de renda
devem ser elevadas ou reduzidas agora) so a conseqncia de posies polticas
mais abstratas (como a de que
grandes patamares de desigualdade econmica
devem ser eliminados), que, por
sua vez, so conseqncia de posies ainda mais
abstratas. Seria irrealista supor

que cidados e polticos comuns, ou mesmo


comentaristas ou tericos polticos,
organizam suas convices polticas dessa maneira;
ainda assim, qualquer um que
acredite tomar decises polticas a partir de
princpios reconheceria que certa
organizao desse tipo de sua posio completa
deve, em princpio, ser possvel.
Podemos distinguir, portanto, para qualquer teoria
poltica completa, posies polticas constitutivas e derivadas. Uma posio
constitutiva uma posio
poltica valorizada por si s: uma posio poltica tal
que qualquer fracasso em

assegurar plenamente essa posio, ou qualquer


declnio no grau em que assegurada, pro tanto uma perda no valor do arranjo
poltico geral. Uma posio polti-ca derivada uma
posio que no , na teoria em questo,
constitutiva.
Uma posio constitutiva no necessariamente
absoluta, em qualquer teoria,

pois

constitutivas

uma

teoria

diferentes

pode
e,

at

conter
certo

posies
pon-to,

antagnicas. Apesar de uma teoria sustentar, por


exemplo, que uma perda na
igualdade poltica , pro tanto, uma perda na justia
do arranjo poltico, pode, no obstante, justificar
essa perda para promover a prosperidade, porque a

prosperidade econmica geral tambm uma


posio constitutiva na teoria. Nesse caso, a teo-

274
UMA QUESTO DE PRINCPIO
dita que o conjunto de idias liberal no continha
nenhuma moralidade poltica; formou-se por acaso e manteve-se
coeso graas aos interesses pessoais. A descrio alternativa
afirma que
o conjunto tinha uma moralidade constitutiva e
rompeu-se por-

que se tornou menos claro quais posies derivadas


atendem
melhor a essa moralidade constitutiva.
Segundo essa descrio, a ruptura do liberalismo do
New
Deal foi conseqncia no de algum desencanto
repentino com
a moralidade poltica fundamental, mas antes de
mudanas de
ria poderia recomendar um arranjo econmico
especfico (digamos, uma economia mista capitalista e socialista) como a melhor
conciliao entre duas posies

polticas constitutivas, nenhuma das quais pode ser


ignorada. Nem a igualdade
nem o bem-estar geral seriam absolutos, mas ambos
seriam constitutivos, porque a
teoria afirma que se fosse possvel encontrar algum
meio de conquistar o mesmo
nvel de prosperidade sem limitar a igualdade, o
resultado seria uma melhora da
justia

na

conciliao

que,

infelizmente,

necessria. Se, por outro lado, a teoria reconhecesse


que a livre empresa, como um todo, o melhor meio
de assegurar a
prosperidade econmica, mas estivesse pronta a
abandonar a livre empresa, sem

nenhum sentido de compromisso, nas poucas


ocasies em que a livre empresa no
fosse eficiente, a livre empresa seria, nessa teoria,
uma posio derivada. A teoria no sustentaria que
se algum meio de alcanar a mesma prosperidade
pudesse ser
encontrado, sem restringir a livre empresa, esse
outro meio seria superior; se a
livre empresa apenas uma posio derivada, a
teoria indiferente quanto ao
eventual sacrifcio da livre empresa, ou de alguma
outra posio derivada para
promover o estado de coisas geral. Devemos ter o
cuidado de distinguir a questo

quanto a uma certa posio ser ou no constitutiva


numa teoria da questo diferente de se a teoria
preserva a posio argumentando que errado
reexaminar o valor da
posio em ocasies especficas. Uma teoria pode
estipular que algumas posies
derivadas devem ser mais ou menos preservadas do
sacrifcio em ocasies especificadas, mesmo quando as autoridades pensam que
tal sacrifcio atenderia melhor
s posies constitutivas, para proteger melhor os
objetivos constitutivos a longo
prazo. O primado do utilitarismo um exemplo
familiar, mas os objetivos consti-

tutivos a serem protegidos no precisam ser


utilitaristas. Uma teoria poltica fundamentalmente

igualitria

pode

considerar

igualdade poltica (um homem, um


voto) como uma posio preservada, apesar de
derivada, que no permite s autoridades reordenar o poder de votar para obter o que
consideram uma igualdade
mais fundamental na comunidade, pois a permisso
de mexer no direito de voto
colocaria em risco, em vez de atender, essa
igualdade mais fundamental. As posi-

es derivadas preservadas no precisam ser


absolutas - uma teoria pode prever
que mesmo uma posio preservada pode ser
sacrificada, sem nenhuma perda na
justia geral, mesmo, pro tanto, quando o ganho para
posies constitutivas suficientemente visvel e
pronunciado. Mas as posies preservadas podem
tornar-se
absolutas sem perder seu carter de derivadas.

LIBERALISMO E JUSTIA
275

opinio e circunstncia que questionaram se as


antigas estratgias para impor essa moralidade eram acertadas. Se
a descrio alternativa est correta, ento o ideal do
liberalismo como
moralidade poltica fundamental no apenas um
mito, mas
uma idia necessria a qualquer descrio pertinente
da histria poltica moderna e a qualquer anlise pertinente
do debate
poltico

contemporneo.

dvida, atrair

Essa

concluso,

sem

os que continuam a pensar em si mesmos como


liberais. Mas
deve ser tambm a tese dos crticos do liberalismo,
pelo menos
dos que acham que o liberalismo, por sua prpria
natureza, explora ou destri valores importantes da comunidade
ou , em
algum outro sentido, maligno. Pois esses crticos
abrangentes,
tanto quanto os adeptos, precisam negar que o
acordo liberal

do New Deal foi uma coincidncia meramente


acidental de posies polticas.
Mas claro que no podemos decidir se a descrio
ctica
ou essa descrio alternativa superior at
oferecermos, a favor da segunda, alguma teoria sobre quais elementos
do conjunto liberal devem ser considerados constitutivos e
quais devem ser considerados derivados. Infelizmente, os
liberais e seus

crticos

discordam,

tanto

entre

si

quanto

internamente, justamente sobre essa questo. Os crticos muitas vezes


dizem, por
exemplo, que os liberais esto comprometidos com o
crescimento econmico, com o aparelho burocrtico do
governo e a
indstria necessrios para o crescimento econmico,
e com a
forma de vida em que se busca esse crescimento
como um fim
em si, uma forma de vida que enfatiza a competio,
o indivi-

dualismo e as satisfaes materiais. Certamente


verdade que
os

polticos

que

consideramos

liberais

paradigmticos, como
Hubert Humphrey e Roy Jenkins, enfatizaram a
necessidade
do crescimento econmico. Mas ser que essa nfase
no crescimento uma questo de princpio constitutivo
porque o liberalismo est atado a alguma forma de utilitarismo
que torna a

prosperidade geral um benefcio em si mesmo? Se


for assim,
ento o desencanto de muitos liberais com a idia de
crescimento favorece a viso ctica de que o liberalismo
foi uma aliana temporria de posies polticas dspares, agora
abandona-

276
UMA QUESTO DE PRINCPIO
da. Ou ser uma questo de estratgia derivada
dentro da teoria

liberal - uma estratgia questionvel para reduzir a


desigualdade econmica, por exemplo - e, portanto, uma
questo sobre
a qual os liberais podem discordar sem uma ciso ou
crise profunda? No se pode responder a essa questo
assinalando-se
simplesmente o fato reconhecido de que muitos dos
que se denominam

liberais

econmico mais

apoiavam

crescimento

entusiasticamente antes do que fazem agora, assim


como no
se pode demonstrar que existe uma ligao de
princpio entre o
imperialismo e o liberalismo simplesmente citandose homens
que se diziam liberais e estiveram entre os
responsveis pelo
Vietn. As questes essenciais aqui so questes de
ligao
terica, e de nada serve simplesmente apontar a
histria, sem
pelo menos alguma hiptese sobre a natureza dessas
ligaes.

A mesma questo deve ser levantada sobre o tpico


mais
geral da ligao entre o liberalismo e o capitalismo.
A maioria
dos que se diziam liberais, tanto nos Estados Unidos
como na
Gr-Bretanha, estava ansiosa para tornar a economia
de mercado mais justa nos seus mecanismos e resultados,
ou para
combinar a economia de mercado com a economia
coletiva,

em vez de substituir inteiramente a economia de


mercado por
um sistema claramente socialista. Essa a base para
a conhecida acusao de que no existe nenhuma diferena
genuna, no
contexto da poltica ocidental, entre liberais e
conservadores.
Mas, novamente, opinies diferentes sobre a ligao
entre capitalismo e liberalismo so possveis. Pode ser que
as posies
constitutivas do liberalismo do New Deal devam
incluir o prin-

cpio da prpria livre empresa ou princpios sobre a


liberdade
que, por razes conceituais, s podem ser satisfeitos
por uma
economia de mercado. Se for assim, ento,
quaisquer restries
sobre o mercado que o liberal pudesse aceitar, por
meio da redistribuio, regulamentao ou economia mista,
seriam uma
concesso com princpios liberais bsicos, adotada
talvez por

necessidade prtica, para proteger a estrutura bsica


contra a
revoluo. A acusao de que as diferenas
ideolgicas entre o
liberalismo e o conservadorismo so relativamente
sem importncia seria sustentada por essa constatao. Se
algum fosse

LIBERALISMO E JUSTIA
277
persuadido a abandonar totalmente o capitalismo,
no seria mais

um liberal; se muitos liberais antigos fizessem isso,


ento o
liberalismo estaria incapacitado como fora poltica.
Talvez,
porm, o capitalismo no seja constitutivo, mas, ao
contrrio,
um derivado no liberalismo do New Deal. Talvez
tenha sido
popular entre os liberais porque parecia ser,
acertadamente ou
no, o melhor meio de conquistar objetivos liberais
diferentes

e mais fundamentais. Nesse caso, os liberais podem


divergir
quanto a se vale ou no a pena preservar a livre
empresa sob as
novas circunstncias, mais uma vez sem crise nem
ciso terica, e a importante diferena ideolgica com os
conservadores
ainda pode ser sustentada. Novamente, devemos
prestar ateno questo terica para formular hipteses com as
quais
confrontar os fatos polticos.

Essas duas questes - a ligao do liberalismo com o


crescimento econmico e com o capitalismo - so
especialmente
controvertidas, mas podemos localizar problemas
similares na
distino do que fundamental e do que
estratgico em quase todos os aspectos do consenso liberal do New
Deal. Os liberais defendem a liberdade de expresso. Mas a livre
expresso
um valor fundamental ou apenas um meio para
outro fim,

tal como a descoberta da verdade (como afirmou


Mill) ou o
funcionamento eficiente da democracia (como
sugeriu Michaeljohn)? O liberal desaprova a imposio da
moralidade
por meio do Direito criminal. Isso sugere que o
liberalismo se
ope formao de um senso comum de decncia?
Ou o liberalismo hostil apenas ao uso do Direito criminal
para assegu-

rar esse senso comum? Devo dizer, talvez por


precauo desnecessria, que essas questes no podem ser
resolvidas, no
final das contas, separadamente da histria e da
teoria social
desenvolvida; mas no contradiz esse trusmo
insistir em que a
anlise filosfica da idia de liberalismo uma parte
essencial
desse processo.
Assim, minha questo inicial - o que o
liberalismo? -

revela ser uma questo que deve ser respondida, pelo


menos
provisoriamente, antes de enfrentarmos as questes
mais claramente histricas colocadas pela tese ctica. Pois
minha ques-

278
UMA QUESTO DE PRINCPIO
to justamente a de qual moralidade constitutiva
em determinados acordos liberais, como o pacote do New
Deal.

Meu projeto adota certa opinio acerca do papel da


teoria
poltica na poltica. Ela pressupe que o liberalismo
consiste
numa moral poltica constitutiva que permaneceu a
mesma, em
linhas gerais, ao longo de certo tempo e que
continua a ser influente na poltica. Supe que acordos liberais
distintos so
formulados quando, por uma razo ou outra, os que
so movi-

dos por essa moral constitutiva consideram um


esquema particular de posies derivadas como adequado para
compor uma
teoria poltica liberal prtica, e outros, por seus
prprios motivos, tornam-se aliados na promoo desse esquema.
Tais acordos se desfazem, e tambm o liberalismo, por
conseqncia,
quando essas posies derivadas se mostram
ineficazes, ou quando as condies econmicas e sociais mudam,
tornando-as ine-

ficazes, quando os aliados necessrios para formar


uma fora
poltica efetiva no so mais atrados pelo esquema.
No quero
dizer que a moralidade constitutiva do liberalismo
seja a nica
fora atuante no estabelecimento de acordos liberais,
ou mesmo que seja a mais poderosa, mas apenas que
suficientemente distinta e influente para dar sentido idia,
compartilhada

pelos liberais e seus crticos, de que o liberalismo


existe, e para
dar sentido prtica popular de discutir o que ele .
A discusso, at agora, demonstrou que a afirmao
de
que uma determinada posio antes constitutiva
que derivada
em uma teoria poltica controvertida e complexa.
Como procederei?

Qualquer

definio

satisfatria

da

moralidade constitutiva do liberalismo deve cumprir o seguinte


catlogo de con-

dies. (1) Deve formular posies que possam ser


sensatamente

consideradas

como

constitutivas

de

programas polticos
para as pessoas de nossa cultura. No digo apenas
que algum
conjunto de princpios constitutivos poderia explicar
os acordos liberais se as pessoas sustentassem esses
princpios, mas
que um conjunto particular realmente ajuda a
explicar os acordos

liberais

porque

sustentaram esses

as

pessoas

efetivamente

princpios. (2) Deve ser suficientemente ligada ao


ltimo acordo liberal claro - as posies polticas que descrevi
no incio

LIBERALISMO E JUSTIA
279
como "causas" liberais reconhecidas - a ponto de ser
vista como
constitutiva para o esquema inteiro, isto , para que
as posies

restantes no esquema possam ser tidas como


derivadas, dada a
moralidade

constitutiva.

(3)

Deve

formular

princpios constitutivos com detalhes suficientes para distinguir uma


moralidade
poltica liberal de outras moralidades polticas rivais.
Se, por
exemplo, digo apenas que constitutivo do
liberalismo que o
governo deve tratar seus cidados com respeito, no
formulei
um princpio constitutivo com detalhes suficientes,
pois embo-

ra os liberais possam argumentar que todos os seus


esquemas
polticos seguem esse princpio, os conservadores,
marxistas e
talvez at mesmo os fascistas afirmariam o mesmo
sobre suas
teorias. (4) Uma vez satisfeitas essas exigncias de
autenticidade, inteireza e distino, uma formulao mais
abrangente e
moderada prefervel a um esquema menos
abrangente e mo-

derado, porque a primeira ter maior poder


explicativo e constituir um teste mais justo da tese de que esses
princpios constitutivos precedem acordos particulares e sobrevivem
a eles.
A segunda dessas quatro condies oferece um
ponto de
partida. Portanto, devo repetir a lista do que
considero serem
as posies polticas do ltimo acordo liberal, e, por
comodidade, chamarei de "liberais" os que sustentam essas
posies.

Na poltica econmica, os liberais exigem que as


desigualdades de riqueza sejam reduzidas pela assistncia
social e por outras formas de redistribuio financiada por tributos
progressivos. Acreditam que o governo deve intervir na
economia para
promover a estabilidade econmica, controlar a
inflao, reduzir o desemprego e fornecer servios que, de outra
maneira,

no

seriam

oferecidos,

mas

preferem

uma

interveno pragmtica e seletiva a uma substituio da livre empresa


por decises inteiramente coletivas sobre investimento,
produo, preos e salrios. Apoiam a igualdade racial e aprovam
a interveno governamental para assegur-la, por meio de
restries
discriminao pblica e privada em educao,
moradia e emprego.

Mas

opem-se

regulamentao cole-

outras

formas

de

tiva

da

deciso

individual:

opem-se

regulamentao do contedo do discurso poltico, mesmo quando tal


regulamentao

280
UMA QUESTO DE PRINCPIO
possa assegurar maior ordem social, e opem-se
regulamentao da literatura e da conduta sexual, mesmo
quando tal re-

gulamentao possa ter considervel apoio da


maioria. Suspeitam do Direito criminal e anseiam por reduzir a
extenso de
seus dispositivos conduta cuja moralidade
controvertida, e
apoiam as limitaes e recursos processuais, como
as regras
contra a admissibilidade de confisses, que tornam
mais difcil
obter condenaes criminais.
No quero dizer que todos os que sustentam alguma
des-

sas posies sustentaro ou sustentaram todas elas.


Algumas
pessoas que se denominam liberais no apoiam
muitos elementos desse conjunto, algumas que se dizem
conservadoras
apoiam a maioria deles. Mas essas so as posies
que usamos
como pedra de toque quando indagamos quo liberal
ou conservador algum ; e, na verdade, das quais nos
valemos quando dizemos que a linha que separa liberais de
conservadores

est agora mais nebulosa que antes. Omiti as


posies que apenas discutivelmente so elementos do pacote liberal,
como o
apoio interveno militar no Vietn, ou a atual
campanha
pelos direitos humanos nos pases comunistas, a
preocupao
com garantir mais participao local no governo,
com a proteo do consumidor diante dos produtores ou com o
meio am-

biente. Tambm omiti a extenso discutvel das


doutrinas liberais, como a mistura de raas na escola e as quotas
que discriminam em favor das minorias na educao e no
emprego. Vou
supor que as posies que so indiscutivelmente
liberais constituem o cerne do acordo liberal. Se minha afirmao
est certa, de que possvel demonstrar que uma concepo
particular
de igualdade constitutiva para esse cerne de
posies, tere-

mos, nessa concepo, um dispositivo para formular


e testar a
afirmao de que algumas posies discutveis so
tambm
"realmente" liberais.
H um fio de princpios que percorre o cerne das
posies
liberais

que

as

distingue

das

posies

conservadores correspondentes? H uma resposta conhecida para essa


questo, que

LIBERALISMO E JUSTIA
281
errada, mas de um modo esclarecedor. A poltica
das democracias, segundo essa resposta, reconhece vrios
ideais polticos constitutivos independentes, dos quais os mais
importantes
so os ideais de liberdade e igualdade. Infelizmente,
a liberdade e a igualdade muitas vezes entram em conflito: s
vezes, o

nico meio eficaz de promover a igualdade exige


certa limitao da liberdade, e, s vezes, as conseqncias de
promover a
liberdade so prejudiciais igualdade. Nesses casos,
o bom
governo consiste no melhor acordo entre os ideais
concorrentes, mas diferentes polticos e cidados firmaro esse
acordo
de maneira diferente. Os liberais tendem a preferir
mais igualdade e menos liberdade que os conservadores, e o
cerne das

posies liberais que descrevi resultado de se


alcanar tal
equilbrio.
Essa descrio oferece uma teoria sobre o que o
liberalismo. O liberalismo compartilha os mesmos
princpios constitutivos com muitas outras teorias polticas, inclusive
o conservadorismo, mas distingue-se delas por atribuir
importncia relativa diferente a diferentes princpios. A teoria,
portanto, dei-

xa espao, no espectro que ela descreve, para o


radical que se
importa mais com a igualdade e menos com a
liberdade que o
liberal, e, portanto, distancia-se mais ainda do
conservador extremo. O liberal torna-se o homem do meio, o que
explica por
que o liberalismo tantas vezes considerado
indeciso, um consenso insustentvel entre duas posies mais
incisivas.

Sem dvida, esta anlise da poltica norte-americana


poderia ser mais refinada. Poderia abranger outros
ideais constitutivos

independentes

compartilhados

pelo

liberalismo e seus
oponentes, como a estabilidade ou segurana, de
modo que os
acordos envolvidos em decises particulares se
revelassem mais
complexos. Mas se o nervo da teoria continua a ser a
competio entre a liberdade e a igualdade como ideais
constitutivos,

ento, a teoria no pode ter sucesso. Em primeiro


lugar, no
satisfaz a condio (2) do catlogo de condies que
expus.
Parece aplicar-se, na melhor das hipteses, apenas a
um nmero limitado das controvrsias polticas que tenta
explicar. Tem
como objetivo controvrsias econmicas, mas
irrelevante ou

282

UMA QUESTO DE PRINCPIO


enganosa no caso da censura e da pornografia e, na
verdade,
no Direito criminal em geral.
Mas h uma falha muito mais importante nessa
explicao. Ela supe que a liberdade mensurvel, de
modo que, se
duas decises polticas tolhem a liberdade de um
cidado, podemos dizer sensatamente que uma deciso toma-lhe
mais li-

berdade que a outra. Essa suposio necessria


porque, de
outro modo, no se pode sustentar o postulado de
que a liberdade um ideal constitutivo tanto das estruturas
polticas liberais

quanto

das

conservadoras.

Mesmo

conservadores convictos concordam com o fato de que sua liberdade de


dirigir como
querem (como, por exemplo, dirigir no sentido do
centro na
Lexington Avenue) pode ser tolhida em nome no de
algum

ideal poltico rival de importncia, mas apenas em


favor de
ganhos marginais em termos de comodidade ou de
padres de
trnsito ordeiros. Mas como a regulamentao do
trnsito claramente envolve alguma perda de liberdade, no se
pode dizer
que o conservador valoriza a liberdade como tal, a
menos que
ele seja capaz de demonstrar que, por alguma razo,
perde-se

menos liberdade com a regulamentao do trfico


que com as
restries, por exemplo, livre expresso,
liberdade de vender por preos que outros esto dispostos a pagar ou
a qualquer
outra liberdade que ele considera fundamental.
justamente isso que ele no pode demonstrar,
porque
no temos um conceito de liberdade que seja
quantificvel da
maneira que a demonstrao exigiria. Ele no pode
dizer, por

exemplo, que os regulamentos de trnsito interferem


menos
com o que a maioria dos homens e mulheres querem
fazer do
que interferiria uma lei que os proibisse de se
pronunciarem a
favor do comunismo ou que exigisse que no
fixassem seus
preos como acham melhor. A maioria das pessoas
importa-se
mais com dirigir do que com defender o comunismo
e no tem
oportunidade de fixar preos, mesmo que queira.
No quero

dizer que no podemos entender a idia de


liberdades fundamentais, como a liberdade de expresso. Mas no
podemos
argumentar a seu favor demonstrando que elas
protegem mais
a liberdade, considerada como um bem mensurvel,
ainda que

LIBERALISMO E JUSTIA
283

toscamente, do que o faz o direito de dirigir como se


bem entende; as liberdades fundamentais so importantes
porque valorizamos mais algo que elas protegem. Mas, se
assim, no
podemos explicar a diferena entre as posies
polticas liberais e conservadoras supondo que as segundas
protegem o bem
da liberdade, valorizado por si s, de maneira mais
eficiente
que as primeiras2.

Pode-se dizer agora, porm, que possvel salvar a


outra
metade da explicao liberdade-igualdade. Mesmo
que no
possamos dizer que os conservadores valorizam a
liberdade,
como tal, mais que os liberais, ainda podemos dizer
que eles
valorizam menos a igualdade, e que as diferentes
posies polticas podem ser explicadas dessa maneira. Os
conservadores
tendem a diminuir a importncia da igualdade
quando coloca-

da ao lado de outros objetivos, como a prosperidade


geral ou
mesmo a segurana, ao passo que os liberais
valorizam relativamente mais a igualdade, e os radicais mais ainda.
Mais uma
vez, evidente que essa explicao ajusta-se bem a
controvrsias econmicas e aplica-se mal a controvrsias no
econmicas. Mais uma vez, no entanto, suas falhas so mais
gerais e

mais

importantes.

Devemos

identificar

mais

claramente o
sentido em que a igualdade poderia ser um ideal
constitutivo
para liberais ou conservadores. Assim que o
fizermos, perceberemos que enganoso dizer que o conservador
valoriza a
igualdade, nesse sentido, menos que o liberal.
Diremos, em
vez disso, que ele tem um concepo diferente do
que requer a
igualdade.

Devemos distinguir dois princpios diferentes que


consideram a igualdade como um ideal poltico3. O
primeiro exige
que o governo trate todos os que esto a seu cuidado
como
iguais, isto , como tendo direito a igual ateno e
respeito de
sua parte. Essa no uma exigncia vazia: a maioria
de ns
no considera que devemos, como indivduos, tratar
os filhos
2. Ver Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously
(Cambridge, Mass.: Har-

vard University Press, 1977; Londres: Duckworth,


1978), cap. 12.
3. Ibid., p. 227.

284
UMA QUESTO DE PRINCPIO
de nosso vizinho com a mesma ateno que os
nossos, ou tratar
todos os que encontramos com o mesmo respeito.
No obstante, plausvel pensar que qualquer governo deva
tratar todos os

cidados como iguais nesse sentido. O segundo


princpio exige
que o governo trate igualmente todos os que esto a
seu cuidado na atribuio de oportunidades, ou, pelo menos,
que trabalhe para assegurar o estado de coisas em que todos
sejam iguais
ou mais aproximadamente iguais nesse aspecto.
Quase todos
admitem que o governo no pode tornar todos iguais
em todos os

aspectos, mas as pessoas discordam sobre em que


medida o governo deveria tentar assegurar a igualdade em algum
recurso
especfico, como, por exemplo, o monetrio.
Se olharmos apenas as controvrsias polticoeconmicas,
ser plenamente justificado dizer que os liberais
querem mais
igualdade no sentido do segundo princpio que os
conservadores. Mas seria um erro concluir que valorizam mais a
igualda-

de

no

sentido

do

primeiro

princpio,

mais

fundamental. Digo
que o primeiro princpio mais fundamental porque
suponho
que, tanto para liberais como para conservadores, o
primeiro
constitutivo e o segundo derivado. As vezes, tratar
as pessoas
igualmente a nica maneira de trat-las como
iguais, mas, s
vezes, no. Suponha que uma quantidade limitada de
auxlio
de emergncia esteja disponvel para duas reas
igualmente

populosas prejudicadas por enchentes; tratar os


cidados de
ambas as reas como iguais requer dar mais auxlio
rea mais
seriamente devastada do que dividir igualmente os
fundos disponveis. O conservador acredita que em muitos
outros casos,
menos evidentes, tratar os cidados como iguais
eqivale a no
trat-los como iguais. Ele poderia reconhecer, por
exemplo, que

discriminao

positiva

nas

admisses

universidade funcionar no sentido de tornar as duas raas mais


aproximadamente
iguais em riqueza, mas, no obstante, sustentar que
tais programas no tratam os candidatos negros e brancos como
iguais. Se
for um utilitarista, ter um argumento similar,
embora muito
mais geral, contra qualquer redistribuio de riqueza
que reduza a eficincia econmica. Dir que a nica maneira
de tratar

as pessoas como iguais maximizar a assistncia


social mdia

LIBERALISMO E JUSTIA
285
aos membros da comunidade, contando ganhos e
perdas para
todos nas mesmas escalas, e que o livre mercado o
nico instrumento, ou o melhor, para alcanar esse objetivo.
Esse no

um bom argumento, na minha opinio, mas se o


conservador que
o apresenta sincero, no se pode dizer que ele
diminuiu a importncia de tratar todos os cidados como iguais.
Assim, devemos rejeitar a idia simples de que o
liberalismo

consiste

numa

ponderao diferente

dos

princpios constitutivos de igualdade e liberdade. Mas nossa


discusso da idia
de igualdade sugere uma linha mais profcua.
Suponho (como

disse) que h ampla concordncia na poltica


moderna de que
o governo deve tratar todos os cidados com igual
ateno e respeito. No pretendo negar o grande poder do
preconceito, por
exemplo, na poltica norte-americana. Mas poucos
cidados, e
menos polticos ainda, admitiriam agora convices
polticas
que contradigam o princpio abstrato de igual
ateno e respeito. Pessoas diferentes, porm, como deixou claro
nossa discus-

so, sustentam concepes muito diferentes do que


requer esse
princpio abstrato em casos particulares.
O que significa para o governo tratar os cidados
como
iguais? Essa questo, penso, igual questo do que
significa
para o governo tratar todos os cidados como livres,
como
independentes ou com igual dignidade. De qualquer
modo,
uma questo que tem sido central para a teoria
poltica desde

Kant, pelo menos.


Pode-se

responder

de

duas

maneiras

fundamentalmente
diferentes. A primeira considera que o governo deve
ser neutro
sobre o que se poderia chamar de questo do viver
bem. A
segunda supe que o governo no pode ser neutro
em tal questo porque no pode tratar os cidados como seres
humanos
iguais sem uma teoria do que os seres humanos
devem ser.

Devo explicar melhor essa distino. Cada pessoa


segue uma
concepo mais ou menos articulada do que d valor
vida. O
estudioso que valoriza uma vida de contemplao
tem tal concepo, assim tambm como o cidado que v
televiso e bebe

286
UMA QUESTO DE PRINCPIO

cerveja e gosta de dizer "A vida assim", embora


tenha pensado menos sobre a questo e seja menos capaz de
descrever ou
defender sua concepo.
A primeira teoria da igualdade supe que as decises
polticas

devem

ser,

tanto

quanto

possvel,

independentes de qualquer concepo particular do que viver bem, ou do


que d
valor vida. Como os cidados de uma sociedade
divergem em

suas concepes, o governo no os trata como iguais


se prefere
uma concepo outra, seja porque as autoridades
acreditam
que uma intrinsecamente superior, seja porque uma
sustentada pelo grupo mais numeroso ou mais poderoso. A
segunda
teoria afirma, pelo contrrio, que o contedo do
igual tratamento no pode ser independente de alguma teoria
sobre o que
bom para o homem ou o bom da vida, pois tratar
uma pessoa

como igual significa trat-la da maneira como a


pessoa boa ou
verdadeiramente sbia desejaria ser tratada. O bom
governo
consiste em tratar cada pessoa como se ela desejasse
levar a
vida que de fato boa, pelo menos na medida do
possvel.
Essa distino muito abstrata, mas tambm muito
importante. Argumentarei agora que o liberalismo
considera, como

sua moralidade poltica constitutiva, a primeira


concepo de
igualdade. Tentarei sustentar essa afirmao da
seguinte maneira. Na prxima sesso deste ensaio demonstrarei
como
plausvel, e mesmo provvel, que uma pessoa
conscienciosa,
que aceitou a primeira concepo de igualdade,
dadas as circunstncias econmicas e polticas dos Estados
Unidos nas ltimas dcadas, chegue s posies que identifiquei
como o cer-

ne conhecido das posies liberais. Se for assim,


ento a hiptese satisfaz a segunda das condies que descrevi
para uma
teoria

bem-sucedida.

Posteriormente,

tentarei

satisfazer a terceira condio demonstrando como plausvel, e


mesmo provvel, que algum que sustentou uma determinada
verso da
segunda teoria da igualdade chegue ao que
normalmente se

considera o cerne das posies conservadoras norteamericanas. Digo "uma determinada verso" porque o
conservadorismo norte-americano no decorre automaticamente
da rejeio
da teoria liberal de igualdade. A segunda teoria da
igualdade

LIBERALISMO E JUSTIA
287
(ou no liberal) sustenta simplesmente que o
tratamento que o

governo deve aos cidados , pelo menos em parte,


determinado por alguma concepo do que viver bem.
Muitas teorias
polticas compartilham essa tese, inclusive teorias
to distantes
quanto, por exemplo, o conservadorismo norteamericano e
vrias formas de socialismo ou marxismo, embora
estas difiram na sua concepo do que viver bem e,
portanto, nas insti-

tuies e decises polticas que endossam. Nesse


aspecto, o liberalismo no , decididamente, algum meio-termo
ou ponto
intermedirio entre duas posies mais vigorosas,
mas colocase de um dos lados de uma importante fronteira que
o distingue de todos os competidores considerados como
grupo.
No oferecerei, neste ensaio, argumentos para
afirmar
que minha teoria do liberalismo satisfaz a primeira
condio

que descrevi - de que a teoria deve oferecer uma


moralidade
poltica que lcito supor que as pessoas de nossa
cultura sustentem embora considere claro que a teoria
realmente cumpre essa condio. A quarta condio exige que uma
teoria
seja to abstrata e geral quanto permitem as trs
primeiras condies. Duvido que haja objees a minha teoria
quanto a esse
aspecto.

Defino agora um liberal como algum que sustenta a


primeira teoria, ou teoria liberal, do que a igualdade
exige. Suponha que se pea a um liberal que funde um novo
Estado. Ele
deve

ditar

sua

constituio

instituies

fundamentais. Deve
propor uma teoria geral da distribuio poltica, isto
, uma
teoria de como distribuir tudo o que a comunidade
precisa dis-

tribuir, na forma de bens, recursos ou oportunidades.


Ele chegar, inicialmente, a algo semelhante ao princpio da
igualdade
aproximada: recursos e oportunidades devem ser
distribudos,
tanto quanto possvel, igualmente, de modo que
aproximadamente a mesma parcela de tudo o que est disponvel
seja destinada a satisfazer as ambies de cada um.
Qualquer outro
objetivo geral de distribuio ir supor que o destino
de algu-

mas pessoas deve ser objeto de maior interesse que o


de outras,

288
UMA QUESTO DE PRINCPIO
ou que as ambies ou talentos de alguns so mais
meritrios
e, por isso, devem receber um apoio mais generoso.
Algum pode objetar que esse princpio da igualdade
aproximada injusto porque ignora o fato de que as
pessoas

tm gostos diferentes e que a satisfao de alguns


deles mais
dispendiosa que a de outros, de modo que, por
exemplo, o homem que prefere champanhe precisar de mais
recursos para
no ser frustrado que o homem que se satisfaz com
cerveja.
Mas o liberal pode responder que esses gostos
quanto aos quais
as pessoas divergem no so, de modo geral,
aflies, como
as doenas, mas gostos cultivados segundo a idia de
cada

pessoa de como sua vida deveria ser4. A


neutralidade mais eficaz, portanto, exige que a mesma parcela seja
destinada a
cada um, de modo que a escolha entre gostos
dispendiosos e
gostos menos dispendiosos seja feita por cada
pessoa, sem nenhuma noo de que a parcela que lhe cabe ser
aumentada se
escolher uma vida mais dispendiosa, ou que, seja o
que for

que escolher, sua escolha subsidiar os que


escolheram viver
mais dispendiosamente5.
Mas o que o princpio da igualdade aproximada de
distribuio exige na prtica? Se o governo distribusse
diretamente todos os recursos, fornecendo alimentao,
moradia etc.,
se todas as oportunidades que os cidados tm
fossem oferecidas pelo governo por meio de disposies dos
Direitos civil

e criminal, se todo cidado possusse exatamente os


mesmos
talentos, se todo cidado comeasse a vida com o
mesmo que
qualquer outro cidado tivesse no incio; e se todo
cidado tivesse exatamente a mesma idia acerca do que
viver bem e,
portanto,

exatamente

mesmo

esquema

de

preferncias que
4. Ver Thomas Scanlon, "Preference and Urgency",
Journal of Philosophy, 72:655 (1975).
5. Uma objeo muito diferente chama a ateno
para o fato de que algumas

pessoas so afligidas por incapacidades como a


cegueira ou a doena mental, de
modo que exigem mais recursos para satisfazer o
mesmo esquema de preferncia.
Essa uma objeo mais atraente ao meu princpio
de igualdade aproximada de tratamento, mas pede no que se escolha um princpio
bsico diferente de distribuio, mas correes na
aplicao do princpio, como as que considero
posteriormente.

LIBERALISMO E JUSTIA
289

todos os outros cidados, inclusive preferncias


entre a atividade produtiva de diferentes formas e o lazer, ento
o princpio
da igualdade aproximada poderia ser satisfeito
simplesmente
pela igual distribuio de tudo a ser distribudo e por
leis civis
e criminais de aplicao universal. O governo
providenciaria a
produo que maximizasse o conjunto de bens,
inclusive em-

pregos e lazer, que todos preferissem, distribuindo o


produto
igualmente.
Naturalmente,

nenhuma

dessas

condies

de

similaridade
vlida. Mas a relevncia moral de diferentes tipos
de diversidade muito diferente, como pode ser demonstrado
pelo seguinte exerccio. Suponha que todas as condies de
similaridade que mencionei fossem realmente vlidas,
exceto a ltima:

os cidados tm diferentes idias acerca do que


bom e, portanto, preferncias diferentes. Discordam, portanto,
quanto ao
produto para o qual devem ser usados o trabalho, as
matriasprimas e a poupana da comunidade e quanto a quais
atividades devem ser proibidas ou regulamentadas para
tornar as
outras possveis ou mais fceis. O liberal, como
legislador,
precisa agora de mecanismos para satisfazer os
princpios de

igual tratamento, a despeito dessas discordncias.


Decidir que
no existem disposio mecanismos melhores,
como instituies polticas gerais, que as duas principais
instituies de nossa prpria economia poltica: o mercado econmico,
para decises sobre que bens sero produzidos e como sero
distribudos, e a democracia representativa, para decises
coletivas so-

bre que conduta ser proibida ou regulamentada para


que outra
conduta se torne possvel ou conveniente. Pode-se
esperar que
cada uma dessas instituies conhecidas oferecer
uma diviso
mais igualitria que qualquer outro arranjo geral. O
mercado,
se for possvel faz-lo funcionar com eficincia,
determinar
para cada produto um preo que reflita os custos em
recursos
de material, trabalho e capital que poderiam ser
aplicados para

produzir algo diferente que alguma outra pessoa


queira. Esse
custo determina, para qualquer um que consome o
produto,
quanto se deve debitar em sua conta no clculo da
diviso igualitria dos recursos sociais. Oferece uma medida de
quanto

290
UMA QUESTO DE PRINCPIO

mais se deve debitar de sua conta por uma casa em


vez de um
livro, e por um livro em vez de outro. O mercado
tambm fornecer, para o trabalhador, uma medida de quanto se
deve creditar em sua conta por ter escolhido a atividade
produtiva ao
lazer, e por uma atividade em vez de outra.
Sabemos, por meio
do preo que coloca no trabalho, quanto o
trabalhador deve perder ou ganhar pela deciso de seguir uma carreira e
no outra.

Essas medies tornam a prpria distribuio de um


cidado
uma funo das preferncias pessoais de outros, bem
como das
suas, e a soma dessas preferncias pessoais que
fixa o verdadeiro custo para a comunidade de satisfazer as
preferncias por
bens e atividades. A distribuio igualitria, que
exige que o
custo de satisfazer as preferncias de uma pessoa
deve ser igual,

tanto quanto possvel, ao custo de satisfazer as de


outra, no
pode ser imposta a menos que sejam feitas essas
medies.
Conhecemos bem as conseqncias antiigualitrias
da
livre empresa na prtica; portanto, pode parecer
paradoxal que
o liberal como legislador escolha a economia de
mercado mais
por razes de igualdade que de eficincia. Mas, sob
a condio
especial de que as pessoas divergem apenas quanto
s prefe-

rncias por bens e atividades, o mercado mais


igualitrio que
qualquer alternativa de generalidade comparvel. A
alternativa
mais plausvel seria atribuir as decises acerca da
produo,
dos investimentos, preos e salrios a funcionrios
eleitos numa economia socialista. Mas que princpios os
funcionrios deveriam usar ao tomar essas decises? O liberal
poderia dizer-

lhes que imitassem as decises que um mercado


tomaria se estivesse

funcionando

eficientemente,

com

concorrncia adequada e plena informao. Essa imitao seria, na


prtica, muito
menos eficiente que um mercado efetivo. De
qualquer modo,
a menos que tivesse razo para pensar que seria mais
eficiente, o liberal teria bons motivos para rejeit-la.
Qualquer imitao

minimamente

hipottico iria exi-

eficiente

de

um

mercado

gir invases de privacidade para determinar que


decises os
indivduos

tomariam

se

fossem

forados

efetivamente a pagar
por seu investimento, consumo e decises de
emprego s taxas
de mercado, e essa coleta de informaes seria, em
vrios ou-

LIBERALISMO E JUSTIA
291

tros aspectos, muito mais dispendiosa que um


mercado efetivo.
Alm disso, inevitavelmente, as suposies que os
funcionrios
fazem sobre como as pessoas se comportariam em
um mercado hipottico refletem suas prprias crenas sobre
como as pessoas devem se comportar. Assim, para o liberal,
haveria pouco
a ganhar e muito a perder numa economia socialista
na qual os
funcionrios tivessem a incumbncia de imitar um
mercado

hipottico.
Mas quaisquer outras orientaes seriam uma
violao direta da teoria liberal acerca do que a igualdade
exige, pois, se
se toma a deciso de produzir e vender bens a um
preo abaixo
do preo que o mercado fixaria, os que preferem
esses bens
esto, pro tanto, recebendo mais que uma parcela
igual dos recursos da comunidade, custa daqueles que
prefeririam algum

outro uso dos recursos. Suponha que a procura


limitada por
livros, comparada procura da polpa de madeira
para outros
usos, fixasse o preo dos livros um ponto acima do
que os gerentes socialistas da economia cobraro; cobra-se
menos dos
que querem livros do que exigiria o princpio
igualitrio. Podese dizer que numa economia socialista os livros
simplesmente

so

mais

valorizados,

por

constiturem

inerentemente uma utilizao

mais

valiosa

dos

recursos

sociais,

independentemente
da procura popular por livros. Mas a teoria liberal da
igualdade
exclui esse recurso ao valor inerente de uma teoria
do que bom
na vida.
Numa sociedade em que as pessoas divergissem
apenas
quanto a preferncias, o mercado seria fornecido por
suas con-

seqncias igualitrias. A desigualdade da riqueza


monetria
seria conseqncia exclusiva do fato de que algumas
preferncias so mais dispendiosas que outras, inclusive a
preferncia
por tempo de lazer em vez da atividade produtiva,
mais lucrativa. Mas devemos agora retornar ao mundo real. Na
sociedade
real, para a qual o liberal deve construir instituies
polticas,
existem todas as outras diferenas. Os talentos no
so distri-

budos igualmente, de modo que a deciso de uma


pessoa de
trabalhar numa fbrica e no em um escritrio de
advocacia,
ou de simplesmente no trabalhar, ser governada,
em boa par-

292
UMA QUESTO DE PRINCPIO
te, mais por suas capacidades que por suas
preferncias de tra-

balho ou entre trabalho e lazer. As instituies da


riqueza, que
permitem s pessoas dispor do que recebem como
presente,
significa que os filhos dos bem-sucedidos iro
comear com
mais riqueza que os filhos dos no bem-sucedidos.
Algumas
pessoas tm necessidades especiais porque so
deficientes; sua
deficincia no apenas as incapacita para o emprego
mais produtivo e lucrativo, mas ir incapacit-las de usar
com a mesma

eficincia os rendimentos de qualquer emprego que


encontrem, de modo que precisaro de mais do que as no
deficientes para satisfazer ambies idnticas.
Essas desigualdades tero grandes efeitos, muitas
vezes
catastrficos, sobre a distribuio que a economia de
mercado
ir oferecer. Mas, ao contrrio das diferenas em
preferncias,
as diferenas que essas desigualdades produzem so
indefen-

sveis segundo a concepo liberal de igualdade. A


concepo
liberal obviamente rejeita, por exemplo, que algum
deva possuir mais do que a comunidade como um todo tem
para distribuir porque ele ou seu pai teve mais habilidade ou
sorte. O
legislador liberal enfrenta uma tarefa difcil. Sua
concepo de
igualdade exige um sistema econmico que produza
certas

desigualdades (as que refletem os custos diferenciais


verdadeiros de bens e oportunidades), mas no outras (as que
decorrem
de diferenas de capacidade, herana etc.). O
mercado produz
as desigualdades exigidas e as proibidas, e no h
nenhum sistema alternativo no qual se possa apoiar para
produzir as primeiras sem as segundas.
O liberal deve, portanto, sentir-se atrado por uma
refor-

ma do mercado por meio de um esquema de


redistribuio
que mantenha relativamente intacto o sistema de
fixao de
preos mas que limite nitidamente pelo menos as
desigualdades de assistncia social que seu princpio inicial
probe. Nenhuma soluo parecer perfeita. O liberal pode
encontrar a
melhor resposta em um esquema de direitos de
assistncia social financiados pela redistribuio de renda e por
impostos

sobre a herana do tipo convencional, que redistribui


apenas
at o ponto rawlsiano, isto , at o ponto em que o
grupo me-

LIBERALISMO E JUSTIA
293
nos

favorecido

seria

mais

prejudicado

que

beneficiado por
transferncias

adicionais.

permanecer um ca-

Nesse

caso,

ele

pitalista relutante, acreditando que uma economia de


mercado
assim reformada superior, do ponto de vista da sua
concepo de igualdade, a qualquer alternativa socialista na
prtica.
Ou ele pode acreditar que a redistribuio que
possvel numa
economia capitalista ser to inadequada, ou ser
obtida ao
custo de tamanha ineficincia, que melhor
proceder de maneira mais radical, substituindo decises de mercado
por deci-

ses socialistas em boa parte da economia e, ento,


valendo-se
do processo poltico para assegurar que os preos
sejam estabelecidos de forma pelo menos aproximadamente
compatvel
com sua concepo de igualdade. Nesse caso, ele
ser um socialista relutante, que reconhece os defeitos do
socialismo quanto igualdade, mas considera-os menos graves que
os das

alternativas possveis. Em cada caso, ele escolhe um


sistema
de economia mista - capitalismo redistributivo ou
socialismo
limitado - no para conciliar ideais antagnicos de
eficincia e
igualdade, mas para obter a melhor concretizao
prtica das
exigncias da prpria igualdade.
Suponhamos que, dessa maneira, o liberal aperfeioe
ou
reveja

parcialmente

economia de mer-

sua

escolha

original

da

cado. Ele deve agora considerar a segunda das


instituies conhecidas que selecionou primeiramente, que a
democracia
representativa. A democracia justificada porque
impe o direito de cada pessoa ao respeito e considerao
como indivduo; na prtica, porm, as decises de uma maioria
democrtica podem, muitas vezes, violar esse direito, segundo
a teoria
liberal do que o direito exige. Suponha que um
legislativo elei-

to por uma maioria decida tornar criminoso algum


ato (como
pronunciar-se a favor de uma posio poltica
impopular ou
participar de prticas sexuais excntricas), no
porque o ato
priva outros de oportunidades que eles desejam, mas
porque a
maioria reprova essas opinies ou essa moralidade
sexual. A
deciso poltica, em outras palavras, reflete no
apenas certa

acomodao das preferncias pessoais de todos, de


modo a garantir a todos o mximo de igualdade possvel em
termos de

294
UMA QUESTO DE PRINCPIO
oportunidades, mas o predomnio de um conjunto de
preferncias externas, isto , preferncias que as pessoas tm
sobre o
que os outros devero fazer ou ter6. A deciso mais
viola que

aplica o direito dos cidados de serem tratados como


iguais.
Como o liberal pode proteger os cidados contra
esse tipo
de violao de seu direito fundamental? Ao liberal
no servir
simplesmente instruir os legisladores, em alguma
exortao
constitucional,

para

que

desconsiderem

as

preferncias externas de seus eleitores. Os cidados votaro nessas


preferncias

ao eleger seus representantes, e um legislador que


escolha ignor-las no sobreviver. De qualquer modo, s vezes
impossvel

distinguir,

mesmo

pela

introspeco,

os

componentes externos e pessoais de uma posio poltica: o que


acontece, por
exemplo, com as preferncias de associao, que so
preferncias que algumas pessoas tm por oportunidades,
como a oportunidade de freqentar escolas pblicas - mas apenas
com ou-

tros com os mesmos "antecedentes".


O liberal, portanto, precisa de um esquema de
direitos civis cujo efeito seja identificar essas decises
polticas que so
antecipadamente

propensas

refletir

fortes

preferncias externas e retirar inteiramente essas decises das


instituies polticas majoritrias. O esquema de direitos necessrio
para isso depender das caractersticas gerais dos preconceitos e
de outras

preferncias externas da maioria em qualquer poca


dada, e
liberais diferentes discordaro quanto ao que
necessrio em
qualquer poca determinada7. Mas os direitos
codificados na
Carta de Direitos da Constituio dos Estados
Unidos, tal
como interpretada (no todo) pelo Supremo Tribunal,
so aqueles que um nmero substancial de liberais julgaria
razoavel-

mente condizentes com o que os Estados Unidos


agora exigem
(embora a maioria pensaria que a proteo do
indivduo em
certas reas importantes, incluindo a publicao e a
prtica
sexuais, seja insuficiente).
6. Taking Rights Seriously, pp. 234 ss., 275.
7. Ver Ronald Dworkin, "Social Sciences and
Constitutional Rights", The Educational Frum,
41:271 (maro de 1977).

^fs"-

LIBERALISMO E JUSTIA 2 9 5
As partes principais do Direito criminal, porm,
apresentam um problema especial que no facilmente
solucionado
por um esquema de direitos civis que desautorize o
legislativo
de tomar certas decises polticas. O liberal sabe que
muitas
das decises polticas mais importantes exigidas por
um Direito
criminal eficaz no so, absolutamente, tomadas por
legislado-

res, mas por promotores que decidem quem levar a


julgamento
por qual crime, e por jris e juizes que decidem
quem condenar
e que sentenas impor. Sabe tambm que essas
decises so, de
antemo, muito propensas a serem corrompidas
pelas preferncias externas dos que as tomam, pois aqueles a quem
julgam,
tipicamente, tm posturas e modos de vida muito
diferentes dos

seus. O liberal no dispe, como proteo contra


essas decises, de nenhuma estratgia comparvel estratgia
de direitos
civis que meramente retira a deciso das mos de
uma instituio. As decises de levar a julgamento, considerar
culpado e
apenar devem ser tomadas por algum. Mas ele
dispe, na noo de direitos processuais, de um dispositivo
diferente para
proteger a igualdade de maneira diferente. Insistir
em que o

processo criminal seja estruturado para a obteno


de uma margem de segurana nas decises, de modo a evitar a
condenao
do inocente. Seria um erro supor que o liberal pensa
que esses
direitos processuais iro melhorar a exatido do
processo criminal, isto , a probabilidade de que alguma deciso
particular
a respeito de culpa ou inocncia seja a correta. Os
direitos pro-

cessuais intervm no processo, mesmo ao custo da


impreciso,
para compensar de um modo aproximado o risco
antecipado de
que um processo criminal, especialmente se for
largamente administrado por uma classe contra outra, seja
corrompido pela
influncia de preferncias externas que no podem
ser eliminadas diretamente. Isto no mais do que um breve
esboo de
como vrios direitos civis substantivos e processuais
decorrem

da concepo inicial de igualdade do liberal;


pretende sugerir, e
no demonstrar, o argumento mais preciso que
estaria disponvel para direitos mais especficos.
O liberal, portanto, atrado pela economia de
mercado e
pela democracia poltica por razes claramente
igualitrias,

296
UMA QUESTO DE PRINCPIO

descobre que essas instituies s produziro


resultados igualitrios se ele acrescentar a esse esquema tipos
diferentes de direitos individuais. Esses direitos funcionaro como
trunfos nas
mos dos indivduos; capacitaro os indivduos a
resistir a determinadas decises, mesmo que essas decises
tenham sido
alcanadas mediante os mecanismos normais das
instituies

gerais que no so questionadas. A justificativa final


desses
direitos que eles so necessrios para proteger o
igual interesse e respeito; mas no devem ser compreendidos
como representando a igualdade, em oposio a algum outro
objetivo
ou princpio atendido pela democracia ou pela
economia de
mercado. A conhecida idia, por exemplo, de que os
direitos
redistribuio so justificados por um ideal de
igualdade que

suplanta os ideais de eficincia do mercado em


certos casos,
no tem lugar na teoria liberal. Para o liberal, os
direitos so
justificados no por algum princpio que se ope a
uma justificativa independente das instituies polticas e
econmicas que
eles modificam, mas para aperfeioar a nica
justificativa de
que se podem valer essas outras instituies. Se os
argumentos

liberais a favor de um determinado direito so bem


fundamentados, ento o direito um fator de aperfeioamento
da moralidade poltica sem alter-la, no uma transigncia
necessria,
mas

lamentvel,

com

algum

outro

objetivo

independente, como a eficincia econmica.


Afirmei que o conservador sustenta uma entre vrias
possibilidades diferentes da concepo liberal de
igualdade. Cada

uma dessas possibilidades compartilha a opinio de


que tratar
uma pessoa com respeito exige trat-la como o
homem de bem
desejaria ser tratado. O conservador supe que o
homem de
bem gostaria de ser tratado em conformidade com os
princpios de um tipo especial de sociedade, que chamarei
de sociedade virtuosa. Uma sociedade virtuosa tem estas
caractersticas gerais. Seus membros compartilham um slido
conceito de

virtude, isto , das qualidades e inclinaes que as


pessoas deveriam

esforar-se

para

possuir

exibir.

Compartilham essa

LIBERALISMO E JUSTIA 2 9 7
concepo de virtude no apenas privadamente,
como indivduos,

mas

publicamente:

acreditam

que

sua

comunidade, na
atividade social e poltica, exibe virtudes, e que sua
respon-

sabilidade, como cidados, promover essas virtudes.


Nesse
sentido, consideram a vida dos outros membros da
comunidade como parte de suas prprias vidas. A posio
conservadora
no a nica que se apia nesse ideal da sociedade
virtuosa
(algumas formas de socialismo tambm o fazem).
Mas o conservador distingue-se por acreditar que a sociedade
em que
vive, com suas atuais instituies, uma sociedade
virtuosa

pela razo especial de que sua histria e experincia


comum
so melhores guias para a virtude perfeita do que
qualquer deduo no histrica, e portanto abstrata, de virtude,
derivada
de princpios iniciais.
Suponha que se pea a um conservador para esboar
uma
constituio para uma sociedade de modo geral
semelhante
nossa, que ele acredita ser virtuosa. Como o liberal,
ele ver

grande mrito nas instituies da democracia


poltica e da economia de mercado. A atrao dessas instituies,
porm, ser
muito diferente para o conservador. O mercado
econmico, na
prtica, atribui recompensas maiores aos que, por
terem as virtudes do talento e da diligncia, fornecem mais
daquilo que
desejado pelos outros membros da sociedade
virtuosa, e isso,

para o conservador, o paradigma da eqidade na


distribuio.
A democracia poltica, por meio de dispositivos do
Direito civil e criminal, distribui as oportunidades da maneira
que os
cidados de uma sociedade virtuosa desejam que
sejam distribudas, e esse processo fornecer mais espao para a
atividade
virtuosa e menos para o vcio que qualquer outra
tcnica menos democrtica. A democracia, alm disso, tem uma
vanta-

gem adicional, que nenhuma outra tcnica poderia


ter. Permite
comunidade usar o processo da legislao para
reafirmar,
como comunidade, sua concepo pblica de
virtude.
A atrao das instituies conhecidas para o
conservador,
portanto, muito diferente da atrao que elas tm
para os liberais. Como o conservador e o liberal julgam teis
as institui-

es conhecidas, embora por diferentes razes, a


existncia

298
uma questo de princpio
dessas instituies, como instituies, no ser
necessariamente um ponto de controvrsia entre eles. Mas eles
discordaro
nitidamente sobre quais recursos corretivos, na
forma de direitos individuais, so necessrios para manter a
justia, e a dis-

cordncia no ser uma questo de grau. Para o


liberal, como
disse, uma das principais falhas do mercado
permitir que diferenas moralmente irrelevantes, como diferenas
de talento,
afetem a distribuio, e por isso ele considera que os
menos talentosos, segundo a definio de talento do mercado,
tm direito a alguma forma de redistribuio em nome da
justia.

Mas o conservador preza justamente a caracterstica


do mercado que atribui prmios a talentos valorizados pela
comunidade,
porque estes so virtudes, numa comunidade
virtuosa. Assim,
no encontrar nenhum mrito genuno, mas apenas
convenincia, na idia de redistribuio. Ele conceder
espao para a
virtude da caridade, pois uma virtude que faz parte
do catlogo pblico, mas ir preferir a caridade privada
pblica por ser

uma expresso mais pura dessa virtude. Pode


tambm aceitar a
caridade pblica, particularmente quando ela se
mostrar necessria conservao da lealdade poltica dos que, de
outra maneira, sofreriam demais para sequer tolerar uma
sociedade capitalista. Mas a caridade pblica, justificada quer
pela virtude
quer pela convenincia, parecer ao conservador
mais uma

transigncia com a justificativa primria do mercado


que um
aperfeioamento

dessa

justificativa,

como

redistribuio parece ser ao liberal.


Tampouco encontrar o conservador os mesmos
defeitos
que o liberal v na democracia representativa. O
conservador
no ter como objetivo excluir do processo
democrtico as preferncias moralistas ou outras preferncias externas
mediante

algum esquema de direitos civis; pelo contrrio, para


ele, o
orgulho da democracia que preferncias externas
sejam convertidas pela legislao em moralidade pblica. Mas
o conservador encontrar outras falhas na democracia e ir
cogitar um
esquema de direitos diferente para diminuir a
injustia que elas
produzem.
O mercado econmico distribui recompensas aos
talen-

tos valorizados pela sociedade virtuosa, mas, como


esses ta-

liberalismo e justia
299
lentos so distribudos desigualmente, a riqueza
ficar concentrada, e os ricos estaro merc de maiorias
polticas invejosas, ansiosas para tomar pela lei o qe no se pode
tomar pelo
talento. A justia exige certa proteo para os bemsucedidos.

Os

conservadores

ficaro

ansiosos

(como

historicamente tem
acontecido) para limitar at certo ponto a extenso
do voto aos
grupos mais propensos a sentir inveja, mas h um
conflito evidente entre os ideais da igualdade abstrata, mesmo
na concepo conservadora, e a privao de grandes parcelas
da populao
de seus direitos civis. De qualquer modo, para que o
conserva-

dorismo seja politicamente poderoso, no deve


ameaar excluir do poder poltico aqueles a quem se pediria o
consentimento, formal ou tcito, para sua prpria excluso.
Os conservadores acharo mais atraente, e politicamente mais
vivel, a idia
dos direitos de propriedade.
Esses direitos tm a mesma fora, embora, claro,
contedos radicalmente diversos, que os direitos civis do
liberal. O li-

beral, para seus prprios propsitos, aceitar certo


direito propriedade, pois considerar essencial dignidade
certa soberania
sobre uma esfera de posses pessoais. Mas o
conservador lutar
por um outro tipo de direitos propriedade; desejar
direitos que
protejam no um domnio mnimo sobre uma esfera
de posses
independentemente demonstrada como desejvel,
mas um domnio ilimitado sobre tudo aquilo que foi adquirido
por meio de

uma instituio que define e recompensa o talento.


O conservador no ir compartilhar com o liberal a
preocupao deste com os direitos processuais no
processo criminal. Aceitar como acertadas as instituies bsicas
da legislao criminal e do julgamento, mas ver, na possvel
absolvio
do culpado, no simplesmente uma ineficincia na
estratgia
da represso, mas uma afronta ao princpio bsico de
que a

censura do vcio indispensvel honra da virtude.


Acreditar, portanto, que processos criminais justos so os
que promovem a probabilidade antecipada de que certas
decises de culpa ou inocncia sejam exatas. Apoiar direitos
contra o interrogatrio e a confisso, por exemplo, quando tais
direitos parecem necessrios proteo contra a tortura ou outros
meios

300
uma questo de princpio
que possam extrair uma confisso do inocente, mas
perder o
interesse por tais direitos quando o no uso da
violncia puder
ser garantido de outras maneiras.
O conservador bem intencionado estar preocupado
com
a discriminao racial, mas sua preocupao ser
diferente da-

quela do liberal, e os remdios que ir considerar


tambm sero diferentes. A distino entre a igualdade de
oportunidade e
igualdade de resultado crucial para o conservador:
as instituies do mercado econmico e da democracia
representativa
no podem conseguir o que ele acha que podem, a
menos que
cada cidado tenha a mesma oportunidade de
investir em seus
talentos genunos e outras virtudes na competio
que essas ins-

tituies oferecem. Mas, sabendo que essas virtudes


so distribudas desigualmente, o conservador tambm sabe
que a igualdade de oportunidade deve ter sido negada quando o
resultado
da competio a igualdade de resultado.
O conservador justo, portanto, deve atentar que o
preconceito nega a igualdade de oportunidades entre
membros de raas diferentes e deve aceitar a justia dos remdios
destinados

a reinstaurar essa igualdade, tanto quanto for


possvel. Mas ir
opor-se a qualquer forma de "ao afirmativa" que
oferea
oportunidades especiais, como vagas em escolas de
medicina
ou empregos, por outros critrios que no alguma
concepo
propriamente

dita

da

virtude

adequada

recompensa.
A questo do controle de armas, que no mencionei
at

agora, um exemplo excelente do poder da


moralidade poltica constitutiva do conservador. Ele defende o
controle estrito
da publicao e da prtica sexuais, mas ope-se ao
controle
equivalente da posse ou uso de armas de fogo,
embora as armas sejam mais perigosas que o sexo. O presidente
Ford, no
segundo debate Carter-Ford, exps a posio
conservadora sobre o controle de armas de modo especialmente
claro. Conser-

vadores sensatos no negam que a posse privada e


sem controle de armas leva violncia porque coloca em
circulao armas que podem ser mal usadas por homens maus.
Contudo
(disse o presidente Ford), se enfrentarmos esse
problema proibindo que homens bons tenham armas, estaremos
punindo as

liberalismo e justia

301
pessoas erradas. Naturalmente, caracterstico da
posio do
conservador considerar a regulamentao como
condenao e,
portanto, como punio. Mas ele tem de considerar a
regulamentao dessa maneira, pois acredita que, numa
sociedade
virtuosa, as oportunidades devem ser distribudas de
modo a
promover atos virtuosos custa de atos viciosos.

Em vez de uma concluso, falarei um pouco sobre


duas
das questes mais importantes levantadas pelo que
disse. A
primeira a questo colocada na primeira seo
deste ensaio.
A teoria do liberalismo que descrevi corresponde
tese ctica?
Explica nossa atual incerteza sobre o que o
liberalismo exige
agora e se ele uma teoria poltica verdadeira e
defensvel?
Uma boa parte dessa incerteza pode ser localizada,
como dis-

se, nas dvidas sobre as ligaes entre o liberalismo


e a idia
subitamente antiquada de crescimento econmico.
popular a
opinio de que alguma forma de utilitarismo, que
realmente
considera o crescimento um valor em si,
constitutiva do liberalismo; meus argumentos, porm, se tiverem xito,
demonstraro que essa opinio errnea. O crescimento
econmico,

tal como medido convencionalmente, foi um


elemento derivado no liberalismo do New Deal. Parece ter
desempenhado um
papel til na conquista da complexa distribuio de
recursos
igualitria que o liberalismo exige. Se agora parece
que o crescimento econmico mais prejudica que auxilia a
concepo
liberal de igualdade, o liberal est livre para rejeitar
ou limitar
o crescimento como estratgia. Se o efeito do
crescimento for

discutvel, como acredito que seja, os liberais ficaro


indecisos
e parecero ambguos quanto questo.
Mas a questo mais complicada do que essa
anlise faz
parecer, pois o crescimento econmico pode ser
deplorado por
muitas razes diferentes, algumas das quais,
obviamente, no
esto ao alcance do liberal. H um sentimento
vigoroso de que
um modo de vida mais simples melhor, em si, que
a vida de

consumo que a maioria dos norte-americanos


preferiu adotar
recentemente; essa vida mais simples exige viver em
harmonia

302
uma questo de princpio
com a natureza e, portanto, perturba-se quando, por
exemplo,
uma bela encosta estragada pela minerao do
carvo que se

encontra no interior da montanha. A encosta deveria


ser salva
para proteger um modo de vida que depende dela,
por meio de
regulamentao que proba a minerao ou por
aquisio de
um parque nacional com dinheiro dos contribuintes?
Um liberal pode apoiar tais polticas, em compatibilidade
com sua moralidade poltica constitutiva? Se ele acredita que a
interveno
do governo necessria para alcanar uma justa
distribuio de

recursos, com base no fato de que o mercado no


reflete com
justia as preferncias dos que querem um parque
em contraposio s dos que querem o que o carvo produzir,
ele tem
uma razo igualitria padro para apoiar a
interveno. Mas
suponha que, em vez disso, ele acredite que os que
querem o
parque tm uma concepo superior do que uma
vida verda-

deiramente digna. Um no liberal pode apoiar a


preservao
do meio ambiente apoiado nessa tese, mas um liberal
no.
Suponha, porm, que o liberal sustente uma opinio
diferente, mais complexa, sobre a importncia de
preservar os recursos naturais. Ele acredita que a conquista, pela
economia de
consumo, de terrenos intocados algo irreversvel e
que se autoalimenta, e que assim um modo de vida antes
desejado e consi-

derado satisfatrio se tornar, mediante esse


processo, inacessvel s futuras geraes e, na verdade, ao futuro dos
que agora
parecem ignorar seu apelo. Ele teme que esse modo
de vida
venha a tornar-se desconhecido, de modo que o
processo no
neutro entre idias rivais acerca do que viver bem,
podendo
na verdade destruir a prpria possibilidade de
algumas delas.

Nesse caso, as razes do liberal para um programa


conservacionista no so apenas compatveis com sua
moralidade constitutiva, mas patrocinadas por ela.
Levanto essas possveis linhas de argumentao no
para
oferecer ao liberal um caminho mais fcil para uma
posio
poltica difundida, mas para ilustrar a complexidade
das questes apresentadas pela nova poltica. O liberalismo
parece pre-

ciso e poderoso quando relativamente claro quais


posies
polticas prticas so derivadas de sua moralidade
constitutiva

liberalismo e justia
303
fundamental;

nessas

circunstncias,

poltica

permite o que
denominei acordo liberal de posies polticas. Mas
tal acordo
frgil e, quando se dissolve, os liberais devem
reagrupar-se,

primeiro pelo estudo e pela anlise - o que ir


encorajar uma
compreenso nova e mais profunda do que o
liberalismo - e,
depois, pela formulao de um programa novo e
contemporneo para os liberais. O estudo e a teoria ainda no
esto em andamento, e o novo programa ainda no est vista.
A

segunda

questo

que

desejo

mencionar,

finalmente, no
foi ainda abordada por mim. O que dizer a favor do
liberalis-

mo? No acho que tornei o liberalismo mais atraente


ao afirmar que sua moralidade constitutiva uma teoria de
igualdade
que exige a neutralidade oficial entre teorias sobre o
que valioso na vida. Esse argumento ir provocar uma srie
de objees. Algum poderia dizer que o liberalismo assim
concebido
repousa no ceticismo a respeito de teorias do que
bom, ou

que ele se baseia numa viso mesquinha da natureza


humana,
que supe que os seres humanos so tomos que
podem existir
e encontrar a auto-realizao longe da comunidade
poltica, ou
que ele se contradiz porque o prprio liberalismo
deve ser uma
teoria do que bom ou que priva a sociedade
poltica de sua
funo mais elevada e, justificativa final, de que a
sociedade
deve ajudar seus membros a conseguir o que , na
verdade,

bom. No precisamos nos ocupar por muito tempo


das trs primeiras dessas objees, pois so baseadas em erros
filosficos
que posso nomear rapidamente, se no refutar. O
liberalismo
no pode basear-se no ceticismo. Sua moralidade
constitutiva
prov que os seres humanos devem ser tratados
como iguais
por seu governo, no porque no existe certo e
errado na mora-

lidade poltica, mas porque isso correto. O


liberalismo no se
apia em nenhuma teoria especial da personalidade
nem nega
que a maioria dos seres humanos pensar que o que
bom para
eles que sejam ativos na sociedade. O liberalismo
no se contradiz: a concepo liberal de igualdade um
princpio de
organizao poltica exigido pela justia, no um
modo de vida
para indivduos, e para os liberais, como tais,
indiferente que

as pessoas prefiram manifestar-se em questes


polticas, levar

304
uma questo de princpio
vidas excntricas ou portar-se como supostamente os
liberais
preferem.
Mas a quarta objeo no pode ser descartada to
facilmente. No existe nenhuma maneira fcil de
demonstrar o

papel adequado das instituies que tm um


monoplio de poder sobre a vida dos outros; homens razoveis e
ticos discordaro a respeito. A questo, no fundo, aquela que
identifiquei:
em que consiste o respeito necessrio dignidade e
independncia?
Isso levanta problemas na filosofia moral da mente
que
so fundamentais para a teoria poltica, apesar de
no serem

discutidos aqui; mas este ensaio conduz a uma


questo que, s
vezes, se considera irrelevante. Diz-se, s vezes, que
o liberalismo deve estar errado porque supe que as
opinies que as
pessoas tm sobre o tipo de vida que desejam so
autogeradas,
ao passo que essas opinies so, na verdade,
produtos do sistema econmico ou de outros aspectos da sociedade
em que

vivem. Essa seria uma objeo ao liberalismo se este


se baseasse em alguma forma de utilitarismo das
preferncias que
sustentasse que a justia na distribuio consiste em
maximizar o mbito no qual as pessoas tm o que querem.
til assinalar, contra esse utilitarismo das preferncias, que,
como as
preferncias que as pessoas tm so formadas pelo
sistema de
distribuio j instalado, essas preferncias tendero
a apoiar

esse sistema, que circular e injusto. Mas o


liberalismo, tal
como o descrevi, no faz do contedo das
preferncias o teste
de justia na distribuio. Pelo contrrio, ele anseia
por proteger os indivduos que tm necessidades especiais, ou
cujas
ambies so excntricas, do fato de que as
preferncias mais
populares so reforadas institucional e socialmente,
pois esse

o efeito e a justificao do esquema de direitos


econmicos e
polticos do liberal. assero de que as
preferncias so geradas pelos sistemas de distribuio o liberalismo d
a resposta
sensata de que, nesse caso, muito mais importante
que a distribuio seja justa em si, no tal como avaliada
pelas preferncias que produz.

Captulo 9

Por que os liberais devem

prezar a igualdade*

Embora o liberalismo seja muitas vezes discutido


como
uma teoria poltica nica, existem, na verdade, duas
formas bsicas de liberalismo e a distino entre elas da
maior impor-

tncia. Ambas combatem a imposio legal da


moralidade privada - condenam as opinies da Maioria Moral a
respeito da
homossexualidade e do aborto, por exemplo - e
ambas defendem maior igualdade sexual, poltica e econmica.
Mas discordam quanto a qual desses dois valores liberais
tradicionais
fundamental e qual derivado. O liberalismo
baseado na neutralidade considera fundamental a idia de que o
governo no

deve tomar partido em questes morais e apia


apenas as medidas igualitrias que sejam, comprovadamente,
resultado desse
princpio. O liberalismo baseado na igualdade
considera fundamental que o governo trate seus cidados como
iguais e somente defende a neutralidade moral quando a igualdade
a exige.
A diferena entre essas duas verses do liberalismo
cru-

cial porque o contedo e o apelo da teoria liberal


dependem de
qual desses dois valores compreendido como seu
fundamento correto. O liberalismo baseado na neutralidade
encontra sua
defesa mais natural em alguma forma de ceticismo
moral, e
isso o torna vulnervel acusao de que o
liberalismo uma
teoria negativa para pessoas sem compromisso.
Alm disso,
no oferece nenhum argumento eficaz contra
justificativas uti-

litaristas e outras justificativas contemporneas para


a desi* Publicado originalmente em The New York
Review of Books, 3 de fevereiro, 1983. Ronald Dworkin.

306
uma questo de princpio
gualdade econmica, e, portanto, no oferece
nenhuma sustentao filosfica para os que ficaram horrorizados
com o pro-

grama econmico da administrao Reagan. O


liberalismo
baseado na igualdade no apresenta nenhum desses
defeitos.
Assenta sobre um compromisso positivo com uma
moralidade
igualitria e constitui, nessa moralidade, um firme
contraste
com a economia do privilgio.
Irei expor, neste ensaio, o que considero ser os
princpios
mais importantes do liberalismo baseado na
igualdade1. Essa

forma de liberalismo insiste em que o governo deve


tratar as
pessoas como iguais no seguinte sentido. No deve
impor sacrifcios nem restries a nenhum cidado com base
em algum
argumento que o cidado no poderia aceitar sem
abandonar
seu senso de igual valor. Esse princpio abstrato
requer que os
liberais se oponham ao moralismo da Nova Direita,
pois ne-

nhuma pessoa com auto-respeito que adota um certo


modo de
vida por consider-lo mais valioso para si, pode
aceitar que
esse modo de vida seja vil ou degradante. Nenhum
ateu que se
preze pode concordar que uma comunidade em que
a religio
compulsria melhor por essa razo, e nenhum
homossexual
pode

concordar

que

homossexualidade torna
a comunidade mais pura.

erradicao

da

Portanto, o liberalismo baseado na igualdade


justifica o
tradicional princpio liberal de que o governo no
deve impor a
moralidade privada. Mas ele tem uma dimenso
econmica
alm da social. Requer um sistema econmico no
qual nenhum
cidado tenha menos que uma parcela igual dos
recursos da
comunidade apenas para que outros possam ter mais
daquilo
que lhe falta. No quero dizer que o liberalismo
defende a mui-

tas vezes chamada "igualdade de resultado", isto ,


que cada
cidado deve ter a mesma riqueza, em qualquer
poca de sua
vida. Um governo inclinado para esse ideal deve
redistribuir
constantemente a riqueza, eliminando quaisquer
desigualdades
de riqueza que sejam produzidas pelas transaes de
mercado.
1. Discuto a liberdade como baseada no conceito de
neutralidade em "O que
a justia no ", o prximo ensaio.

liberalismo e justia 3 0 7
Mas isso seria dedicar recursos desiguais a vidas
diferentes.
Suponha que duas pessoas tenham contas bancrias
muito diferentes, no meio de suas carreiras, porque uma
decidiu no
trabalhar, ou no trabalhar no emprego mais
lucrativo que poderia ter encontrado, ao passo que a outra trabalhou
unicamen-

te por ganho. Ou porque uma tomou para si um


trabalho cheio
de responsabilidade ou exigncias especiais, por
exemplo, que
a outra recusou. Ou porque uma assumiu mais
riscos, que poderiam ter sido desastrosos mas que, na verdade,
foram bem
sucedidos, ao passo que a outra investiu de maneira
conservadora. O princpio de que as pessoas devem ser
tratadas como
iguais no oferece nenhuma boa razo para a
redistribuio

nessas circunstncias; pelo contrrio, oferece uma


boa razo
contra ela.
Pois tratar as pessoas como iguais exige que cada
uma tenha a permisso de usar, nos projetos aos quais
dedica sua
vida, no mais que uma parcela igual dos recursos
disponveis
para todos, e no podemos computar quanto alguma
pessoa
consumiu, no final, sem levar em conta os recursos
com que

contribuiu e os recursos que tirou da economia. As


escolhas
que as pessoas fazem sobre trabalho, lazer e
investimento tm
impacto sobre os recursos da comunidade como um
todo, e
esse impacto deve se refletir no clculo que a
igualdade exige.
Se uma pessoa escolhe um trabalho que contribui
menos para a
vida de outras pessoas em vez de um outro trabalho
que pode-

ria ter escolhido, ento, embora essa possa ter sido a


escolha
certa para ela, dados os seus objetivos pessoais, ela,
no obstante, acrescentou menos aos recursos disponveis
para os outros, e isso deve ser levado em conta no clculo
igualitrio. Se
uma pessoa escolhe investir em um empreendimento
produtivo
em vez de gastar seus recursos imediatamente, e se
seu investimento tem sucesso porque aumenta o estoque de
bens ou ser-

vios que as outras pessoas efetivamente desejam,


sem coagir
ningum, sua escolha acrescentou mais aos recursos
sociais
que a escolha de algum que no investiu, e isso
tambm deve
se refletir no clculo que determina se ela, como
resultado, obteve mais do que sua parcela.

308
uma questo de princpio

Isso explica por que os liberais, no passado, foram


atrados pela idia do mercado como mtodo de
distribuir recursos.
Um mercado eficiente para investimento, trabalho e
bens funciona como um tipo de leilo em que o custo para
algum do
que ele consome, na forma de bens e lazer, e o valor
do que ele
acrescenta, por meio de suas decises ou trabalho
produtivos,

fixado pela quantia que custa aos outros o uso que


ele faz de
alguns recursos, ou por quanto suas contribuies os
beneficiam, medidos em cada caso pela sua disposio de
pagar por
isso. Na verdade, se o mundo fosse muito diferente
do que ,
um liberal poderia aceitar os resultados de um
mercado eficiente como definindo parcelas iguais de recursos
comunitrios. Se as pessoas comeam com quantias iguais de
riqueza e

tm aproximadamente nveis iguais de habilidade


inicial, uma
distribuio de mercado asseguraria que ningum
poderia reclamar com razo que tem menos que outros, ao
longo de toda
a sua vida. Essa pessoa poderia ter o mesmo que as
outras se
tivesse tomado as mesmas decises que elas de
consumir, economizar ou trabalhar.
No mundo real, porm, as pessoas no comeam
suas vi-

das em termos iguais; alguns partem com acentuadas


vantagens de riqueza de famlia ou educao formal e
informal.
Outros sofrem porque sua raa desprezada. A sorte
desempenha um papel adicional, muitas vezes devastador, na
deciso
de quem obtm ou mantm empregos que todos
desejam.
Alm dessas desigualdades inequvocas, as pessoas
no so

iguais

em

habilidade,

inteligncia

ou

outras

capacidades inatas; pelo contrrio, divergem muito, no por escolha


prpria,
nas vrias capacidades que o mercado tende a
recompensar.
Assim, algumas pessoas que esto totalmente
dispostas, mesmo ansiosas, a fazer exatamente as mesmas escolhas
de trabalho, consumo e economia que outras pessoas fazem,
acabam
com menos recursos, e nenhuma teoria plausvel da
igualdade

pode aceitar isso como algo justo. Esse o defeito


do ideal
fraudulentamente

chamado

de

"igualdade

de

oportunidade":
fraudulento porque, numa economia de mercado, as
pessoas
menos capazes de produzir o que as outras querem
no tm
igual oportunidade.

liberalismo e justia
309

Assim, um liberal no pode, no fim das contas,


aceitar
que os resultados do mercado definam quotas iguais.
Sua teoria de justia econmica deve ser complexa, porque
ele aceita
dois princpios difceis de sustentar na administrao
de uma
economia dinmica. O primeiro requer que as
pessoas tenham,
em qualquer ponto de suas vidas, quantias diferentes
de rique-

za na medida em que as escolhas genunas que


fizeram tenham
sido mais ou menos dispendiosas ou benficas para a
comunidades, de acordo com o que as outras pessoas
querem para
suas vidas. O mercado parece indispensvel a esse
princpio. O
segundo requer que as pessoas no tenham
diferentes quantias
de riqueza s porque tm diferentes capacidades
inatas para
produzir o que os outros querem, ou porque so
favorecidas de

maneira diferente pelo acaso. Isso significa que as


distribuies do mercado devem ser corrigidas para que
algumas pessoas se aproximem mais da parcela de recursos que
teriam tido, no fossem essas vrias diferenas iniciais de
vantagem,
sorte e capacidade inerente.
Obviamente,

qualquer

programa

prtico

que

pretenda respeitar esses princpios no funcionar bem e


envolver, inevi-

tavelmente,

especulao,

acordos

diretrizes

arbitrrias diante
da ignorncia. Pois impossvel descobrir, mesmo
em princpio,

exatamente

quais

aspectos

da

situao

econmica da pessoa decorrem de suas escolhas e quais derivam de


vantagens
ou desvantagens que no foram questes de escolha;
e, mesmo
que pudssemos determinar isso para algumas
pessoas, indivi-

dualmente seria impossvel desenvolver um sistema


tributrio,
para a nao como um todo, que deixasse intactos os
primeiros
aspectos e reparasse apenas os ltimos. No existe,
portanto,
um programa completamente justo de redistribuio.
Devemos
nos contentar com escolher os programas que mais
nos aproximem do complexo e inatingvel ideal de igualdade, e
estar constantemente prontos a reexaminar a escolha quando
novas pro-

vas ou novos programas forem propostos2.


2. Em outro artigo tentei desenvolver um padro
terico para a redistribuio ao longo das seguintes linhas. Suponha que as
pessoas tm um risco igual de

310
uma questo de princpio
No obstante, apesar da complexidade desse ideal,
s vezes pode ser evidente que uma sociedade est muito
aqum de

qualquer interpretao plausvel de suas exigncias.


evidente, penso, que os Estados Unidos esto aqum no
momento.
Uma minoria substancial de norte-americanos que
est cronicamente desempregada ou recebe salrios abaixo de
qualquer
"linha de pobreza" realista, prejudicada de diversas
maneiras
ou sobrecarregada com necessidades especiais, e a
maioria

dessas pessoas faria o trabalho necessrio para


ganhar um salrio decente se tivesse oportunidade e capacidade. A
igualdade
de recursos exigiria mais, no menos redistribuio
do que oferecemos agora.
Isso no significa, claro, que devemos continuar
com
programas liberais passados, por mais ineficientes
que se
tenham revelado, ou mesmo que deveramos insistir
em pro-

gramas "direcionados" do tipo que alguns liberais


defenderam - isto , programas que tm por objetivo
oferecer uma
determinada

oportunidade

ou

recurso,

como

educao ou medicina, aos que precisam deles. Talvez uma forma


mais geral
de transferncia, como um imposto de renda
negativo, se mostrasse mais eficiente e justa, apesar das dificuldades
de tais
esquemas. E sejam quais forem os dispositivos
escolhidos para

aproximar a distribuio da igualdade de recursos,


certa ajuda
ir, sem dvida, para aqueles que, em vez de
procurar, evitaram empregos. de lamentar isso, porque ofende
um dos dois
princpios que, juntos, constituem a igualdade de
recursos.
Mas chegamos mais perto desse ideal tolerando essa
iniqidade do que chegaramos negando ajuda ao nmero
muito maior

perder os talentos que tenham para produzir riqueza


para si mesmas e que lhes seja
oferecido seguro, em termos iguais, contra esse
risco. Dado que sabemos da averso das pessoas ao risco nos Estados Unidos,
podemos especular razoavelmente a
respeito da quantidade de seguros que comprariam e
a estrutura da taxa de prmios
que

se

desenvolveria.

Podemos

modelar,

justificadamente, um sistema de taxa e


redistribuio sobre esse mercado de seguros
hipottico, taxando as pessoas at o
limite dos prmios que teriam pago. Isso ofereceria
mais taxas e um fundo maior

para redistribuio do que oferecemos no momento


presente, mas, obviamente,
no a igualdade de resultado. Ver "What is Equality?
Part II", em Philosophy and Public Affairs (outono
de 1981).

JBPPPi
liberalismo e justia 311
dos que trabalhariam se pudessem. Se a igualdade de
recursos
fosse

nosso

nico

poderamos justifi-

objetivo,

portanto,

no

car o presente recuo de nossos programas de


assistncia social
redistributivos.
Devemos, assim, considerar uma outra questo, mais
difcil. Os liberais devem insistir na igualdade de
recursos seja
qual for o custo para a economia nacional como um
todo? Est
longe de ser evidente que tratar as pessoas como
iguais probe
qualquer desvio da igualdade de recursos, por
qualquer razo.

Pelo contrrio, as pessoas com um senso vivido de


seu valor
igual e orgulho de suas convices podem, no
obstante, aceitar certas razes para arcar com nus especiais, em
nome da
comunidade como um todo. Numa guerra defensiva,
por exemplo, esperamos que os que so capazes para o
servio militar
assumam uma parcela muito maior de perigo que
outros. Tampouco a desigualdade permissvel apenas em
emergncias,

quando a sobrevivncia do governo est em jogo.


Poderamos
pensar que acertado, por exemplo, que o governo
dedique recursos especiais ao treinamento de artistas ou
msicos especialmente talentosos, mais do que o mercado pagaria
pelos servios que esses artistas produzem, embora isso
reduza a quota
que os outros tm. Aceitamos isso no porque
achamos que a

vida de um artista mais valiosa que outras, mas


porque uma
comunidade com uma tradio cultural viva oferece
um ambiente em que os cidados podem viver mais
criativamente e
da qual podem ter orgulho. O liberalismo no deve
ser insensvel a essas virtudes da comunidade e a outras
semelhantes. A
questo no diz respeito a se algum desvio
permitido, mas
que razes para o desvio so compatveis com o
igual interesse

e respeito.
A pergunta agora exige essa razo. Muitos
economistas
acreditam que reduzir a desigualdade econmica por
meio da
redistribuio prejudicial economia geral e, a
longo prazo,
fracassar por si s. Os programas de assistncia
social, dizem
eles, so inflacionrios, e o sistema tributrio
necessrio para

312
uma questo de princpio
apoi-los reduz o estmulo e, portanto, a produo. A
economia, afirma-se, s pode ser reestimulada pela
reduo de impostos e pela adoo de outros programas que, a
curto prazo,
iro

gerar

elevado

desemprego

prejudicar

especialmente os
que j esto na posio mais baixa da economia.
Mas esse pre-

juzo ser apenas temporrio, pois uma economia


mais dinmica ir gerar prosperidade, o que, no fim, oferecer
mais empregos e mais dinheiro para os deficientes e outros
realmente
necessitados.
Cada uma dessas proposies duvidosa e podem
estar
todas

erradas.

Mas

vamos

supor

que

as

aceitssemos. Ser que


elas justificam ignorar os que esto agora nos pores
da eco-

nomia? A tese no poderia ser contraditada, claro,


se todos
que perderam por causa das polticas restritivas
agora estivessem em melhor situao. Contudo, embora isso seja
muitas
vezes sugerido na descuidada retrica da discusso
dos benefcios sociais, absurdo. E muito improvvel que
pessoas destitudas h muitos anos, sem receber nenhum novo
treinamento
eficaz,

recobrem

particularmente se

seus

prejuzos

mais

tarde,

forem considerados os danos psicolgicos. Crianas


que no
tiveram alimentao adequada nem chances efetivas
de uma
educao superior sofrero prejuzo permanente,
mesmo que a
economia siga o caminho mais otimista de
recuperao. Parte
daqueles a quem so negados empregos e assistncia
social
agora, particularmente os idosos, no vivero o
suficiente para

compartilhar

essa

recuperao,

por

mais

generalizada que ela


venha a ser.
Portanto, o argumento atualmente difundido, de que
devemos reduzir os benefcios agora para obter
prosperidade geral
mais tarde, no passa de um exemplo de utilitarismo,
que tenta
justificar perdas irreversveis para uma minoria a fim
de garantir ganhos para a grande maioria. (Um dos
relatrios do Con-

selho de Consultores Econmicos de Reagan foi


bastante explcito ao abraar essa afirmao utilitarista: alegou
que suas
polticas econmicas eram necessrias para que se
evitasse tratar os muito pobres, que perdero permanentemente,
com um
interesse especial!) Mas isso nega o princpio
fundamental do

liberalismo e justia
313

liberalismo baseado na igualdade, o princpio de que


as pessoas devem ser tratadas com igual interesse. Pede a
algumas
pessoas que aceitem vidas de grande pobreza e
desesperana,
sem nenhuma perspectiva de um futuro proveitoso,
apenas
para que o grosso da comunidade possa ter uma
medida maior
daquilo que lhes sempre negado. Talvez as pessoas
possam

ser foradas a aceitar essa posio. Mas tal aceitao


no ser
compatvel com um reconhecimento pleno de sua
independncia e de seu direito a serem tratadas com igual
interesse por
parte do governo.
Mas suponha que a defesa das polticas da
administrao
seja colocada de maneira diferente, chamando a
ateno para
os diversos riscos sociais da continuao ou
expanso dos pro-

gramas de redistribuio. Podemos imaginar dois


argumentos
desse tipo. O primeiro chama a ateno para o dano
que a inflao produz, no apenas para o poder aquisitivo, a
poupana
e as perspectivas da maioria, como indivduos, mas
tambm
para o ambiente pblico em que todos os cidados
devem viver
e do qual todos podem ter orgulho ou vergonha.
medida que
a sociedade empobrece, porque a produo cai e a
riqueza de-

clina, perde vrias caractersticas que apreciamos. A


cultura
vacila, a ordem declina, o sistema de justia criminal
e civil torna-se menos preciso e menos justo; dessas e de
outras maneiras, ela se afasta constantemente de nossa concepo
de uma
boa sociedade. O declnio no pode ser detido por
mais impostos que sustentem esses bens pblicos, pois isso ir
apenas di-

minuir ainda mais a produo e acelerar o declnio.


Segundo
esse argumento, os que perdem com os programas
destinados a
deter a inflao e a revigorar a economia so
chamados a fazer
um sacrifcio, no somente para beneficiar outros na
esfera
privada, mas por um senso de lealdade s
instituies pblicas
de sua sociedade.
O segundo argumento diferente porque chama a
ateno

para os interesses das futuras geraes. Pede-nos que


consideremos que se formos ciosos da igualdade hoje,
depreciaremos
tanto a riqueza da comunidade que os futuros norteamericanos estaro em situao ainda pior que a dos muito
pobres

314
uma questo de princpio
hoje. Os futuros norte-americanos no tero mais,
talvez, que

os cidados de pases economicamente achatados do


Terceiro
Mundo hoje. O segundo argumento resume-se ao
seguinte: pede-se aos pobres de hoje que se sacrifiquem pelos
seus concidados agora, para evitar uma injustia muito maior,
para muito mais cidados, posteriormente.
Nenhum dos dois argumentos viola claramente o
princpio axiomtico liberal de igual interesse e respeito.
Cada um

deles pode ser apresentado a pessoas que se


orgulham de seu
igual valor e do valor de suas convices. Mas
apenas em certas circunstncias. Os dois argumentos, embora de
diferentes
maneiras, apelam idia de que cada cidado
membro de uma
comunidade, e de que ele pode encontrar, no destino
da comunidade, uma razo para fardos especiais que ele pode
aceitar

com honra e no com degradao. Isso s


adequado quando a
comunidade lhe oferece, no mnimo, a oportunidade
de desenvolver e levar uma vida que ele possa considerar
valiosa tanto
para si quanto para ela.
Isto , devemos distinguir entre a condio de
membro
passivo e membro ativo de uma comunidade. Os
regimes totalitrios supem que qualquer um que esteja presente
na comu-

nidade, e que portanto esteja sujeito sua fora


poltica, um
membro da comunidade a quem se pode pedir, com
justia,
que se sacrifique em nome da grandeza e do futuro
da comunidade. Tratar as pessoas com igualdade requer uma
concepo
mais ativa do que ser um membro. Quando se pede
s pessoas que se sacrifiquem por sua comunidade,
preciso oferecer-lhes alguma razo para explicar por que a
comunidade que

se beneficia desse sacrifcio a sua comunidade:


deve haver
algum motivo, por exemplo, para que os negros
desempregados de Detroit tenham mais interesse pela virtude
pblica ou
pelas geraes futuras de Michigan do que tm pelas
do Mli.
Devemos perguntar em que circunstncias algum
com a
noo correta de sua independncia e igual valor
pode orgulhar-

se de uma comunidade como sendo sua comunidade,


e duas
condies, pelo menos, parecem necessrias a isso.
Ele s pode
orgulhar-se dos atrativos atuais de sua comunidade a riqueza

liberalismo e justia
315
da cultura, a justia das instituies, a criatividade
da educao
- se sua vida de alguma maneira se valer dessas
virtudes pbli-

cas e contribuir para elas. Ele s poder identificarse com o


futuro da comunidade e aceitar a privao presente
como sacrifcio e no como tirania se tiver algum poder de
ajudar a determinar a forma desse futuro, e apenas se a
prosperidade prometida fornecer beneficio pelo menos igual s
comunidades
menores e mais imediatas perante as quais ele sente
uma res-

ponsabilidade especial, como,'por exemplo, sua


famlia, seus descendentes e, se for uma sociedade que tenha tornado
isso importante para ele, sua raa.
Essas parecem condies mnimas, mas so, no
obstante,
exigentes. Juntas, impem srias restries a
qualquer poltica
que negue a qualquer grupo de cidados, seja ele
pequeno ou
politicamente insignificante, a igualdade de recursos
que o igual

interesse lhe conferiria. Naturalmente, nenhum


programa vivel pode oferecer a cada cidado uma vida valiosa a
seus prprios olhos. Mas essas restries estabelecem um
limite para
aquilo que o governo que respeita a igualdade pode
escolher
deliberadamente quando houver outras escolhas
disponveis.
A menos que seja inevitvel, as pessoas no devem
ser condenadas a vidas em que lhes seja efetivamente negado
qualquer

papel ativo na vida poltica, econmica e cultural da


comunidade. Assim, se a poltica econmica cogita um
aumento do
desemprego, deve tambm cogitar recursos pblicos
generosos
para o retreinamento ou o emprego pblico. No se
deve cercear aos filhos dos pobres o acesso educao, nem
se deve
mant-los aprisionados em posio inferior na
sociedade. Do

contrrio, a dedicao dos pais a eles atua no como


ponte,
mas como obstculo a qualquer identificao com o
futuro que
esses pais devem acalentar.
Se isso est certo, ento sugere uma ordem de
prioridades
que qualquer reduo em programas de assistncia
social deveria seguir. Programas como selos de alimentao,
ajuda para
famlias com filhos dependentes, e os que usam
recursos fede-

rais para tornar acessvel aos pobres a educao


superior, so
os ltimos programas que deveriam sofrer cortes ou
(ou que d

316 uma questo de princpio


no mesmo) ser transferidos aos estados por meio de
algum
"novo federalismo". Se programas "direcionados"
como esses
so considerados muito caros, ou muito ineficientes,
o gover-

no deve mostrar como planos ou programas


alternativos restauraro a promessa de participao no futuro que
eles ofereciam. De qualquer modo, cortes no nvel geral de
assistncia
oferecido aos pobres deveriam ser acompanhados de
esforos
no sentido de melhorar a integrao social e a
participao
poltica de negros e de outras minorias que sofrem
mais, para
assegurar-lhes um papel mais proeminente na
comunidade pela

qual se sacrificam. As redues na assistncia social


no deveriam estar ligadas a nenhum recuo geral na ao
afirmativa e
em outros programas de direitos civis, ou a qualquer
tentativa
de revogar ou resistir a melhorias na Lei de Direitos
de Voto.
por isso que os programas econmicos e sociais at
agora propostos ou aprovados pela presente administrao
parecem to

mesquinhos e cnicos. Tomados em conjunto, mais


reduziram
que ampliaram a participao poltica e a mobilidade
social da
classe da qual exigem o maior sacrifcio.
Essas observaes oferecem apenas diretrizes
aproximadas para as condies necessrias para que se pea
s pessoas
que sacrifiquem a igualdade de recursos em nome de
sua comunidade. Diferentes pessoas interpretaro essas
diretrizes de

diferentes maneiras, e discordaro sobre quando


foram violadas. Mas podem, no obstante, servir como o incio
de um desenvolvimento, h muito necessrio, da teoria
liberal. Durante
o longo perodo de preponderncia liberal, desde o
New Deal e
passando pela dcada de 1960, os liberais estavam
convictos
de que a reduo imediata da pobreza era, de todas
as maneiras, boa para a comunidade maior. A justia social,
na expres-

so de Lyndon Johnson, engrandeceria a sociedade.


Os liberais
evitaram, assim, a questo do que o liberalismo
exige quando a
prosperidade mais ameaada que realada pela
justia. No
ofereceram nenhuma definio coerente e praticvel
do que se
poderia denominar direitos econmicos para tempos
difceis: o
patamar abaixo do qual no se pode permitir que as
pessoas
caiam em nome do maior benefcio geral.

liberalismo e justia
317
Se os liberais lembrarem-se do que aconselha o igual
interesse, construiro tal teoria agora, indicando os
fundamentos
mnimos sobre os quais se possa esperar que pessoas
com autorespeito

vejam

comunidade e consi-

comunidade

como

sua

derem o futuro dela como o seu futuro. Se o governo


empurra
as pessoas para baixo do nvel em que elas podem
ajudar a
moldar a comunidade e extrair dela valor para suas
prprias
vidas, ou se fala de um futuro brilhante em que se
prometem a
seus filhos apenas vidas de segunda classe, ele se
priva da
nica premissa pela qual sua conduta poderia ser
justificada.
No precisamos aceitar as previses lgubres dos
econo-

mistas da Nova Direita, de que nosso futuro ser


ameaado se
proporcionarmos a todos meios de conduzir uma
vida com escolha e valor, ou se continuarmos a aceitar a
mobilidade como
prioridade absoluta e tentar fornecer educao
superior adequada para todos os ressalvados. Mas, se essas
previses sombrias

tivessem

simplesmente modifi-

fundamento,

deveramos

car nossas ambies para o futuro de acordo com


elas. Se
nosso governo s pode oferecer um futuro atraente
por meio da
injustia do presente - obrigando alguns cidados ao
sacrifcio
em nome de uma comunidade da qual esto
excludos em todos os sentidos ento devemos rejeitar esse futuro,
por mais
atraente que seja, porque no devemos consider-lo
como o
nosso futuro.

ll
I:

Captulo 10
O que a justia no *
Em Spheres of Influence, Michael Walzer prope
uma
teoria pluralista da justia social que tem por
objetivo o que ele
chama de igualdade "complexa". Ele rejeita os
objetivos dos

igualitrios "simples", que querem tornar as pessoas


to iguais
quanto possvel em sua situao geral. Considera
que eles ignoram o fato de que as convenes e as opinies
comuns que
constituem uma sociedade no tratam todos os bens
como sujeitos aos mesmos princpios de distribuio. Nossas
convenes, segundo ele, designam diferentes tipos de
recursos e opor-

tunidades a diferentes "esferas" da justia, cada uma


das quais
governada por seu prprio princpio de eqidade.
Nossas
convenes constituem o que Walzer chama de
"significado
social" de diferentes bens; para ns, faz parte do
significado social, diz ele, que a medicina e outras necessidades de
uma vida
decente sejam distribudas conforme a carncia; a
punio e as
honras, conforme o merecimento das pessoas; a
educao su-

perior, conforme o talento; o trabalho, conforme as


necessidades do empregador; a riqueza, conforme a habilidade
e a sorte
no mercado; a cidadania, conforme as necessidades
e tradies
da comunidade etc.
A teoria da igualdade complexa consiste em duas
idias.
Cada tipo de recurso deve ser distribudo de acordo
com o
princpio adequado sua esfera, e o sucesso numa
esfera no

produz um excedente que permita a preponderncia


em outra.
* Originalmente publicado em The New York
Review of Books, 14 de abril
de 1983. Ronald Dworkin.

320
uma questo de princpio
No devemos permitir a algum que consegue
grande riqueza
no mercado, por exemplo, comprar votos e, assim,
controlar a

poltica. Mas se mantemos intactas as esferas, no


necessitamos de nenhuma comparao geral de indivduos em
diferentes esferas; no precisamos nos preocupar com o
fato de algumas pessoas terem iates e outras nem mesmo um
barco a remo,
ou de que algumas sejam mais persuasivas na
poltica que outras, ou que algumas conquistem prmios e amor
enquanto
outras carecem de ambos.

Essa uma viso moderada e agradvel da justia


social:
promete uma sociedade em paz com suas tradies,
sem as
constantes

tenses,

comparaes,

cimes

arregimentao da
igualdade "simples". Os cidados vivem juntos, em
harmonia,
apesar de nenhum ter exatamente a mesma riqueza,
educao
ou oportunidade que qualquer outro, pois cada um
compreen-

de que recebeu o que a justia exige em cada esfera


e no acha
que seu auto-respeito ou posio na comunidade
dependa de
alguma comparao de sua situao geral com a dos
outros.
Infelizmente, Walzer no oferece nenhuma definio
abrangente de como seria a vida em tal sociedade, de quem
teria qual
parcela dos diferentes tipos de recursos que ele
discute. Em vez
disso, ele oferece exemplos anedticos e histricos
de como

diferentes

sociedades,

inclusive

nossa,

desenvolveram princpios distintos para a distribuio em diferentes


esferas.
Seu objetivo ao fornecer esses exemplos no
apenas prtico. Ele espera romper o domnio que o estilo
formal tem exercido sobre a filosofia poltica anglo-americana. Tais
filsofos
tentam encontrar alguma frmula abrangente que
possa ser

usada para medir a justia social em qualquer


sociedade e que,
portanto, possa servir mais como uma avaliao que
como um
aperfeioamento

de

nossos

arranjos

sociais

convencionais. John
Rawls argumenta, por exemplo, que nenhuma
desigualdade no
que ele chama de "bens primrios" justificada, a
menos que
melhore a posio geral da classe menos favorecida,
e essa frmula no leva em conta de qual das esferas de
Walzer so tira-

dos tais bens. Os utilitaristas insistem, pelo


contrrio, que
justo qualquer arranjo social que produza maior
felicidade a

liberalismo e justia
321
longo prazo para o maior nmero de pessoas, e isso
significa
que a justia pode recomendar a violao de uma das
esferas

de Walzer leiloando cargos polticos, por exemplo,


mesmo que
nossas convenes condenem isso. Os igualitrios
"simples"
sustentam que a justia reside em que todos tenham
os mesmos
recursos de maneira geral, o que pode significar
abandonar
prmios e insgnias de honra, e os "libertrios"
afirmam que
reside em permitir que as pessoas comprem qualquer
coisa que
os outros possuam legitimamente e desejem vender,
quer se

trate de cereais, trabalho ou sexo.


Teorias como essas ignoram os significados sociais
dos
bens

que

tentam

distribuir.

Assim,

sero

inevitavelmente ridas,
a-histricas e, acima de tudo, abstratas. Podemos
test-las apenas

em

confronto

com

nossas

"intuies"

particulares do que
seria justo nesta ou naquela circunstncia, no
perguntando
como atingiria a maioria dos membros de nossa
comunidade, e

podemos discutir a respeito delas apenas por meio


de exemplos
altamente

artificiais,

trabalhados

de

modo

evidenciar alguma
contradio

ntida

entre

princpios

abstratos

isolados. Tais teorias parecem mais adequadas matemtica que


poltica.
Walzer mostra-nos o quanto pode ser diferente, e
mais
concreta, a anlise poltica. Seus exemplos histricos
so mui-

tas vezes fascinantes, e isso, juntamente com sua


prosa clara,
faz da leitura de seu livro um prazer. Os exemplos
so bem escolhidos para ilustrar os traos caractersticos de
cada uma das
suas esferas de justia e a persistncia de certos
temas nos significados sociais que as pessoas do sua
experincia. Os
gregos forneciam teatro pblico gratuito porque
viam isso
como uma necessidade social, mas sua previdncia
para os

pobres era rudimentar; a Idade Mdia fornecia


assistncia
alma, mas no ao corpo. As comunidades antigas
ofereciam a
todos feriados que asseguravam uma vida pblica;
ns os
substitumos pelas frias, cujo significado social a
variedade
e a escolha pessoal. Alguns dos exemplos de Walzer
tm uma
funo diferente: ilustram os perigos de no se
protegerem as

fronteiras entre as esferas. George Pullman, que


inventou os
vages Pullman, construiu uma cidade ao redor de
sua fbrica

322
uma questo de princpio
e tentou possuir as vidas de seus empregados como
possua as
mquinas em que eles trabalhavam. Tentou usar seu
sucesso
no mercado para determinar as diferentes esferas de
poltica e

cidadania, e isso explica por que a sociedade e os


tribunais detiveram suas ambies. A amplitude de Walzer
admirvel:
ele nos leva a examinar as meritocracias da China
sob as dinastias, uma empresa cooperativa de coleta de lixo
em San
Francisco, a prtica Kula de troca de presentes entre
os habitantes da ilha Trobriand e a educao entre os
astecas.

Contudo, seu argumento central falha. O ideal de


igualdade complexa que ele define no praticvel, nem
mesmo coerente, e o livro contm muito pouco que possa ser
til na reflexo sobre questes efetivas da justia. O livro nos
diz para
olhar as convenes sociais a fim de descobrir os
princpios
adequados da distribuio de bens especficos, mas o
prprio
fato de debatermos quanto ao que a justia requer
em casos

particulares demonstra que no temos nenhuma


conveno do
tipo necessrio. Nos Estados Unidos patrocinamos a
pesquisa
mdica com impostos e, depois de longas lutas
polticas, oferecemos Medicare aos idosos e Medicaid* aos pobres,
embora
este ainda seja muito controvertido. Walzer acha que
esses programas revelam que nossa comunidade consigna o
cuidado

mdico a uma esfera determinada, a esfera das


necessidades
que o Estado deve satisfazer. Mas o fato cruel que
no oferecemos aos pobres nada semelhante ao que as classes
mdias
conseguem oferecer a si prprias, e, com certeza,
isso tambm
conta ao decidir qual o "significado social" da
medicina para
nossa sociedade. Mesmo os que acreditam que
algum cuidado
mdico deve ser oferecido a todos, discordam
quanto aos limi-

tes. Faz parte do significado social da medicina que


a cirurgia
eletiva seja gratuita? Que as pessoas "necessitem" de
transplantes de corao?
* Medicare e Medicaid. Sistemas federais de seguro
de sade, introduzidos em 1965 pelo presidente Lyndon Johnson; o
primeiro destina-se a pessoas
com idade a partir de 65 anos, e o segundo s que
necessitam de ajuda financeira. (N. do T.)

liberalismo e justia
323
Nossas discusses polticas quase nunca comeam
pelo
entendimento comum dos princpios de distribuio
pertinentes. Cada questo importante uma competio
entre modelos
rivais. Tampouco acreditamos que tudo o que
julgamos valioso
deva sujeitar-se inteiramente a uma lgica simples
de distribui-

o: se reconhecemos esferas de justia, tambm


reconhecemos a necessidade de interao entre elas. A maneira
mais importante pela qual a riqueza influencia a poltica, por
exemplo,
pela compra de tempo na televiso, no de votos.
Os que so
favorveis restrio de gastos de campanha dizem
que o dinheiro no deve comprar cargos. Seus oponentes,
porm, res-

pondem dizendo que tais restries violariam os


direitos de
propriedade, assim como a livre expresso, de modo
que a questo no pertence a nenhuma esfera definida de
justia, sendo,
antes, matria de negociao e conciliao sobre a
qual se debate interminavelmente.
A resposta de Walzer a esses fatos bvios a respeito
da discusso poltica demonstra como realmente
insuficiente sua

teoria positiva de justia: "Uma dada sociedade


justa se sua
vida substantiva for vivida de certa maneira - isto ,
de maneira fiel s opinies compartilhadas por seus membros.
(Quando
as pessoas discordam quanto ao significado dos bens
sociais,
quando as opinies so controvertidas, a justia
exige que a
sociedade seja fiel s discordncias, fornecendo
canais institucionais para a sua expresso, mecanismos de
julgamento e ou-

tras possibilidades de distribuio.)"


Essa passagem confirma o profundo relativismo de
Walzer a respeito da justia. Ele diz, por exemplo, que
um sistema
de castas justo numa sociedade cujas tradies o
aceitam, e
que seria injusto em tal sociedade distribuir bens e
outros recursos igualmente. Mas suas observaes sobre o
que a justia
requer numa sociedade cujos membros discordam
sobre a jus-

tia

so

obscuras.

"Outras

possibilidades

de

distribuio" pode
significar cuidado mdico para os pobres em
algumas cidades,
mas no em outras? Como uma sociedade que tem
de decidir
se permite ou no que comits de ao poltica
financiem campanhas eleitorais pode realmente ser "fiel"
discordncia so-

324

uma questo de princpio


bre o significado social das eleies e da expresso
poltica? O
que significaria "ser fiel"?
Se a justia apenas uma questo de seguir as
opinies
compartilhadas, como as partes podem estar
debatendo sobre a
justia

quando

no

existe

nenhuma

opinio

compartilhada?
Nessa situao, nenhuma soluo possivelmente
justa, pela

descrio relativista de Walzer, e a poltica s pode


ser uma luta
egosta. Mesmo dizer que as pessoas discordam
sobre significados sociais, o que pode significar? O fato da
discordncia
mostra que no existe nenhum significado social
compartilhado sobre o qual discordar. Walzer no levou a termo
o pensamento sobre as conseqncias de seu relativismo
para uma
sociedade como a nossa, na qual questes de justia
so con-

testadas e debatidas.
Por que Walzer no reconhece que sua teoria deve
ser irrelevante em tal sociedade? Ele realmente discute
vrias questes polticas contemporneas com certo detalhe, e
essas discusses sugerem uma explicao. Ele no assume
nenhuma
posio prpria a respeito de algumas das questes
que analisa, e, quando realmente expressa sua opinio, s
vezes no ofe-

rece nenhum argumento a favor dela. Mas quando


defende
suas opinies, tentando demonstrar como estas
decorrem do
esquema geral da igualdade complexa, revela que
est, na verdade, valendo-se de uma premissa oculta e mstica,
que no desempenha nenhum papel nos enunciados formais
desse esquema, mas que ajuda a explicar por que ele acha que
ela pode

aconselhar

praticamente

pessoas

em

nossas

circunstncias.
Qual essa premissa? Walzer supe tacitamente que
existe apenas um nmero limitado de esferas de justia,
cujos princpios essenciais foram estabelecidos de antemo e
devem, portanto, permanecer os mesmos para todas as
sociedades. Tambm supe que, embora nenhuma comunidade seja
livre para
escolher se atribui ou no algum tipo de recurso a
uma ou ou-

tra

dessas

esferas

fixas,

desenvolvendo

as

convenes adequadas, deve faz-lo numa base de tudo ou nada. No


pode construir novos padres de distribuio que tenham
elementos retirados de esferas diferentes. Assim, se uma
comunidade reco-

liberalismo e justia
325

nhece a medicina como algo de que as pessoas


necessitam, se
estabelece

cargos

polticos,

se

desenvolve

instituies de educao superior especializadas ou reconhece algum


grupo de
pessoas

como

cidados

est,

com

isso,

comprometida com todas as caractersticas das esferas de assistncia


social, mrito,
educao ou cidadania, tal como as compreende
Walzer. Um
sistema de castas no injusto em si, mas, se
desenvolve uma

burocracia oficial de funcionrios pblicos, no pode


reservar
os cargos dessa burocracia s castas superiores, pois
o conceito
de burocracia pertence, segundo Walzer, sua
prpria esfera, a
do mrito. Uma sociedade capitalista, argumenta ele,
pode, com
perfeita justia, atribuir a assistncia mdica
inteiramente ao
mercado. Ou pode (talvez) atribuir apenas um nvel
mnimo,

determinado, de assistncia esfera da necessidade.


Mas, "desde que os recursos pblicos sejam gastos... para
financiar a pesquisa, construir hospitais e pagar as contas de
mdicos na prtica privada, os servios que essas despesas
asseguram devem ser
acessveis a todos os cidados" e, ento, no h
"nenhuma razo para respeitar a liberdade de mercado do
mdico".
Assim que se revela a suposio oculta - de que uma
co-

munidade deve aceitar uma esfera preestabelecida


sobre uma
base de tudo ou nada - , a falcia desses argumentos
torna-se
evidente. No podemos negar de antemo a
possibilidade de
que, embora a justia exija que o Estado intervenha
no mercado a favor da medicina, para assegurar que os pobres
tenham
alguma assistncia, ela no exige que se oferea aos
pobres a

mesma assistncia mdica que os ricos podem


comprar. Walzer adota a viso contrria, de que a justia exige um
servio
de sade nacional completo. Podemos achar isso
atraente, mas
precisamos

de

um

argumento

favorvel,

meramente construir
uma esfera ideal e cham-la de esfera da necessidade
no
argumento. A questo crucial, pois qualquer
argumento genuno a favor de um servio de sade nacional
poderia contra-

dizer o relativismo de Walzer. Poderia demonstrar


que uma sociedade rica que deixa a assistncia mdica
inteiramente a cargo do mercado no seria uma sociedade justa, como
ele pensa,
mas, na verdade, seria ainda mais injusta do que uma
socieda-

3 2 6 uma questo de princpio


de, como a nossa, que prov um pouco de assistncia
mdica

gratuita, mas no o suficiente.


Walzer vale-se mais ainda da idia de esferas fixas,
preordenadas, na discusso dos programas de admisso
universidade que do preferncia a candidatos das minorias.
"Em nossa cultura", diz ele, "supe-se que as carreiras
estejam abertas
aos talentos", e "assim como no poderamos adotar
um sistema de deteno preventiva sem violar os direitos de
pessoas

inocentes, mesmo pesando eqitativamente os custos


e benefcios do sistema como um todo, no podemos adotar
um sistema de quotas sem violar os direitos dos candidatos."
Ele sabe,
claro, que muitas pessoas "em nossa cultura" no
acham que
os programas de ao afirmativa que ele tem em
mente violam
os direitos dos candidatos. Elas rejeitam a analogia
com a
punio dos inocentes. Negam que exista um
conjunto de qua-

lidades cannicas, fixadas de antemo, de tal modo


que as pessoas tenham direito de ser admitidas em escolas
mdicas com
base apenas nessas qualidades, seja qual for a
necessidade de
mdicos que uma sociedade possa ter ou quais
necessidades
maiores tambm poderiam ser atendidas por meio da
educao
profissional. Walzer, pelo contrrio, acredita que
certa concep-

o de talento automaticamente atribuda a certas


vagas na
universidade ou cargos profissionais, no importa
que a comunidade esteja inteiramente dividida a esse respeito.
Assim, ele
diz que qualquer preferncia racial deturpa uma das
esferas
que ele construiu - a esfera da "profisso" - para
atender a esfera da assistncia social, e acha que no precisa de
nenhum argumento melhor que esse. Est enfeitiado pela
msica de suas

esferas platnicas.
A crtica da idia de igualdade complexa de Walzer
no
deve terminar aqui, porm, porque sua teoria no
apenas intil, mas incoerente. Ignora o "significado social" de
uma tradio muito mais fundamental que as tradies
isoladas que nos
pede para respeitar. Isso porque faz parte de nossa
vida poltica
comum que a justia seja nossa crtica, no nosso
espelho; que

qualquer deciso sobre a distribuio de qualquer


bem - riqueza,

assistncia

social,

honras,

educao,

reconhecimento, pro-

liberalismo e justia
327
fisso - seja reaberta, no importa quo firmes sejam
as tradies ento contestadas, que possamos sempre
perguntar se

justo algum esquema institucional estabelecido. O


relativismo
de Walzer infiel nossa prtica social mais
importante: a
prtica de nos preocupar com o que realmente a
justia.
Assim, uma teoria que vincula a justia a
convenes no
seria aceitvel mesmo que disponvel. Walzer s
vezes parece
sugerir que a nica possibilidade a igualdade
"simples" que
ele descarta, que exige que todos tenham exatamente
a mesma

parcela de tudo. Mas ningum defende isso:


ningum sugere
que castigos e prmios Nobel sejam distribudos por
sorteio.
Poucos igualitrios chegariam a aceitar a igualdade
simples de
renda ou riqueza. Qualquer verso defensvel da
igualdade
deve ser muito mais sutil; deve permitir que a
origem das desigualdades remonte s escolhas que as pessoas
fizeram quanto

ao tipo de trabalho a exercer, que tipo de riscos


correr, que tipo
de vida levar1.
Mas precisamos defender alguma teoria de justia
desse
tipo, encontrando e defendendo os princpios crticos
gerais adequados. Assim, o livro de Walzer fornece uma defesa
inteiramente involuntria do estilo de filosofia que ele quer
banir.
Seu fracasso confirma o instinto que impele os
filsofos para

suas frmulas, exemplos artificiais e intuies


pessoais. Talvez tenhamos ido muito longe nessa direo.
Funes de preferncia matemticas, contratos sociais fictcios e o
resto da
parafernlia da teoria poltica moderna s vezes
realmente nos
deixam cegos para as distines sutis que Walzer
pina na histria. Os filsofos polticos que influenciam seus
estudos histricos - particularmente sua demonstrao de como
diferen-

tes sociedades conceberam como necessidades


recursos muito
diferentes - sero mais criativos com respeito s
possibilidades
de arranjos sociais em nossa prpria sociedade.
No fim, porm, a teoria poltica no pode oferecer
nenhuma contribuio para o modo como nos governamos,
exceto
1. No cap. 9, "Por que os liberais devem prezar a
igualdade", descrevo uma verso de igualdade mais
complexa que a igualdade simples nesse sentido.

328
uma questo de princpio
lutando, contra todos os impulsos que nos arrastam
de volta
nossa cultura, rumo generalidade e a alguma base
reflexiva
para determinar quais de nossas distines e
discriminaes
tradicionais so genunas e quais so esprias, quais
contribuem para o florescimento dos ideais que, aps
reflexo, que-

remos abraar e quais servem apenas para nos


proteger dos
custos pessoais desse exigente processo. No
podemos deixar
a justia conveno e ao anedtico.

Captulo 11
Um Estado liberal pode patrocinar a arte?*
Meu tpico neste ensaio so a arte e as humanidades
e em
que medida o poder pblico deve patrocin-las para
torn-las

excelentes e fecundas. As pessoas tm discutido esse


tema interminavelmente, e a discusso sempre tem incio
com a oposio de dois mtodos de estudo: a abordagem
econmica e a
sublime.
A abordagem econmica - uso uma definio um
tanto
generosa - toma como premissa o fato de que uma
comunidade deve ter o carter e a qualidade de arte que deseja
comprar

ao preo necessrio para obt-la. A abordagem


sublime, por
outro lado, volta as costas ao que as pessoas pensam
que querem; em vez disso, concentra-se no que bom que as
pessoas
tenham. Insiste em que a arte e a cultura devem
alcanar certo
grau de refinamento, riqueza e excelncia para que a
natureza
humana floresa, e que o Estado deve prover essa
excelncia se
as pessoas no o fazem ou no tm como faz-lo.

Essas duas abordagens, alm de diferentes, so


geralmente
tidas como opostas, pois parece, primeira vista,
que a abordagem econmica no patrocinaria as artes ou
patrocinaria muito
pouco. O argumento desenvolvido desta maneira.
O mercado
o instrumento mais eficiente para decidir que tipo
de cultura
as pessoas querem pelo preo necessrio. As pessoas
contemplariam

Aristteles

tivessem de pa-

contemplando

Homero

se

* Esse ensaio foi apresentado numa conferncia


sobre o patrocnio pblico
das artes, no Metropolitan Museum of Art, Nova
York, em abril de 1984, patrocinada pelo Metropolitan Museum e pela Columbia
University. Ronald Dworkin.

330
uma questo de princpio
gar o custo integral dessa oportunidade, inclusive
sua parcela

no custo de manter um museu, comprar esse quadro


de seus
proprietrios estrangeiros, coloc-lo no seguro e
guard-lo, e
pagar os impostos relativos propriedade na qual se
encontra o
museu? H apenas uma forma de descobrir isso. Que
o museu
cobre um preo de entrada que reflita todos esses
custos; veremos ento se o museu estava certo ao pensar que era
isso que
um nmero suficiente de pessoas tanto queria. Se a
arte for

deixada a cargo do mercado dessa maneira - e o


mesmo se aplica s universidades que oferecem cursos de
humanidades - ,
ento o pblico ter a arte que realmente quer pelo
preo que
est disposto a pagar. Mas se entra a o patrocnio
pblico - se
o tesouro pblico subsidia parte do custo real do
espao diante
de um Rembrandt, de modo que o preo das entradas
no refli-

ta seu custo real - , isso significa que o pblico como


um todo
est gastando mais em arte do que deseja gastar, s
custas de
qualquer outra coisa que os recursos, de outra
maneira, teriam
fornecido. Assim, a abordagem econmica parece
excluir, quase por definio, o subsdio pblico.
A abordagem sublime parece um caminho muito
mais promissor se comeamos, como fazem muitos de ns,
por tentar

encontrar alguma justificativa para um nvel


generoso de apoio
estatal.

Devemos

decidir

quanto

gastar

coletivamente em arte
perguntando quanto necessrio para tornar nossa
cultura excelente. A abordagem econmica, ao contrrio,
parece muito
mundana, quase filistia.
Contudo, antes de adotar a abordagem sublime,
devemos
fazer uma pausa para observar seus defeitos.
Primeiro, a expe-

rincia ensina que os que se beneficiariam mais com


os subsdios para universidades, museus e outras instituies
culturais
so, em geral, pessoas que j esto em boa situao
porque foram ensinadas a usar e usufruir a arte. Parece injusto
prover,
sob o pretexto de algum ideal de florescimento
humano, mais
benefcios especiais para os que j prosperaram mais
do que a
maioria. No seria melhor transferir fundos de
museus ricos

para clnicas pobres e subsidiar a assistncia


mdica? Segundo, a abordagem sublime parece arrogantemente
paternalista.

liberalismo e justia
331
O liberalismo ortodoxo sustenta que nenhum
governo deve
apoiar-se, para justificar o uso de fundos pblicos,
na suposi-

o de que certas maneiras de conduzir a prpria


vida so mais
dignas que outras, de que vale mais a pena
contemplar um Ticiano na parede que assistir a um jogo de futebol na
televiso.
Talvez valha mais a pena contemplar Ticiano; mas
no esse o
ponto essencial. H mais pessoas que discordam
dessa opinio
do que pessoas que concordam com ela; portanto,
deve ser
errado que o Estado, que se diz democrtico, use seu
monop-

lio de tributao e poder policial para impor


julgamentos aceitos apenas por uma minoria.
Essas dificuldades da abordagem sublime levam-nos
de
volta abordagem econmica, desta vez para
estud-la com
mais indulgncia e cuidado. Talvez, no fim das
contas, ela possa fornecer algum apoio ao patrocnio estatal das
artes. Sugeri
que a abordagem econmica deve rejeitar o subsdio
porque

apenas um mercado no contaminado pelo subsdio


pode descobrir as verdadeiras preferncias do pblico sobre
como seus
recursos devem ser gastos. Mas isso foi uma
simplificao: as
ligaes entre os preos de mercado e as verdadeiras
preferncias das pessoas nem sempre so to firmes. O que
algum
est disposto a pagar, e pode pagar, por algo depende
de quan-

to tem para gastar no todo. Se a riqueza distribuda


muito desigualmente numa comunidade, o fato de que um
homem rico
compre caviar enquanto um homem pobre fique sem
po no
quer dizer que a comunidade como um todo valorize
mais o
caviar que o po. Por essa razo, os preos de
mercado e as
transaes no sero sempre uma medida justa do
que a comunidade como um todo realmente quer.

Apresento

isto

apenas

como

uma

ressalva

razoavelmente
clara de minha afirmao original a respeito do
mercado; infelizmente, no oferece nenhuma ajuda no uso da
abordagem
econmica para justificar o subsdio s artes. S
pode fornecer
um argumento a favor do subsdio - do po, por
exemplo - se
os

que

carecem

do

que

subsidiado

so

relativamente pobres.
Mas isso no verdadeiro (ou assim parece) para
aqueles que

s poderiam pagar para ir pera se a pera fosse


subsidiada,
mas que poderiam pagar e iriam se ela fosse. Eles
pertencem,

332
uma questo de princpio
na maioria, s classes mdias; na verdade, essa foi a
base das
minhas objees iniciais abordagem sublime.
Existe, porm, outra ressalva bem conhecida da
afirma-

o de que o mercado permite uma avaliao justa


daquilo que
a comunidade quer em contraposio com o que ela
tem para
gastar. Isso muito mais promissor por que poderia
apoiar o
argumento de que as artes e as humanidades, bem
compreendidas, so o que os economistas chamam de "bens
pblicos" e,
por essa razo, devem ser apoiadas com o tesouro
pblico mais
do que com recursos privados.

Os bens pblicos so aqueles cuja produo no


pode ser
deixada com eficincia a cargo do mercado, pois
impossvel
(ou muito difcil ou caro) impedir os que no pagam
de receber o benefcio e assim usufru-lo gratuitamente. As
pessoas
no tm nenhum incentivo para pagar pelo que
recebero de
qualquer jeito se os outros comprarem. A defesa
militar um

exemplo comum e til. Se acho que meus vizinhos


vo comprar um exrcito grande o suficiente para repelir
uma invaso,
no tenho nenhum incentivo para pagar minha parte,
porque
eles no podem me excluir do benefcio que
compraram. No
h nenhuma maneira de o exrcito proteg-los sem
me proteger. Os benefcios ao meio ambiente so outro
exemplo. Se
meus vizinhos gastam o suficiente para purificar o ar
que res-

piram, tambm purificaro o ar que respiro; no


podem me excluir desse benefcio porque no paguei minha
parcela. Assim, embora pudesse estar ansioso para pagar minha
quota
justa do custo de um exrcito ou de ar puro, se fosse
necessrio que eu pagasse para ter esses benefcios, ainda
assim, tenho um forte motivo para no pagar minha quota na
expectati-

va de que os outros adquiram o exrcito ou


purifiquem o ar.
Mas, como todos os outros tero o mesmo motivo,
h um perigo real de que, coletivamente, no gastemos a soma
que estaramos dispostos a gastar se cada um de ns
pensasse que isso
era necessrio; assim, acabaremos por no gastar o
que queremos gastar coletivamente.
Nessas circunstncias, segundo a teoria econmica
orto-

doxa, o melhor remdio que o Estado calcule o que


o pblico

liberalismo e justia
333
estaria disposto a gastar, se necessrio, e despender
essa mesma soma, arrecadada a partir de impostos que o
pblico, por
lei, obrigado a pagar. Note que a abordagem
sublime no desempenha nenhum papel nesse tipo de argumento a
favor do

patrocnio estatal. No h nenhuma suposio de que


as pessoas devem ter segurana militar ou ar limpo,
querendo ou no,
mas apenas a suposio, muito diferente, de que elas
realmente os querem, pelo preo necessrio, de modo que a
interveno estatal meramente uma soluo ttica para um
problema
tcnico.
Tal anlise supe que as autoridades pblicas podem
sa-

ber ou, pelo menos, ter uma opinio razovel sobre


quanto as
pessoas gastariam coletivamente se isso fosse
necessrio. Os
economistas quebraram a cabea um bocado no
apenas indagando como o Estado poderia obter essa informao,
mas tambm fazendo a pergunta mais fundamental, do que
significa
dizer, a respeito de algum, que ele pagaria um
determinado

preo por algo em circunstncias que, na verdade,


nunca ocorrem. Apresentaram vrias teorias sobre o que isso
significa e
como o Estado pode ter alguma idia do que esse
preo hipottico. Todas essas teorias so complexas, e muitas
so engenhosas. Mas o importante no caso que a utilidade
da abordagem centrada nos bens pblicos depende da
disponibilidade de
um dispositivo razoavelmente plausvel para decidir
o que o

pblico realmente quer pagar por seja o que for que


o mercado,
por razes tcnicas, no pode oferecer.
Certas experincias culturais, como a oportunidade
de ouvir certa execuo de uma pera especfica, no so
bens pblicos porque fcil excluir os que no vo pagar.
Mas o problema dos bens pblicos pode surgir de forma
parcial ou mista,
quando transaes privadas tm como efeito
excedentes que

outros valorizam e dos quais no podem ser


excludos. Considere a vacinao. Se algum paga o preo necessrio
para ser
vacinado, assegura um tipo especial de proteo da
qual so
excludos os que no pagam; mas, se um nmero
suficiente de
pessoas for vacinado, mesmo as que no o foram
iro beneficiar-se um pouco, pois o risco de doena ser
reduzido para

334
uma questo de princpio
elas. Esse problema de "caroneiros" tambm pode
produzir o
resultado perverso de que a sociedade, se a produo
for deixada ao mercado, no ter o que quer pelo preo que
estaria
disposta a pagar. Um nmero suficiente de pessoas
pode decidir no comprar a vacina, na esperana de ter, de
qualquer ma-

neira, o benefcio, de modo que a proteo geral cai


abaixo do
nvel que a comunidade como um todo realmente
quer. Mais
uma vez, a proviso de vacinas pelo Estado, de uma
forma ou
outra, em vez de deixar a vacinao a cargo do
mercado, seria
justificada com esse fundamento, inteiramente
compatvel com
a abordagem econmica.
Talvez a arte deva ser considerada, pelo menos,
como um

bem pblico misto, como a vacinao, e com base


nisso talvez
se justifique algum subsdio estatal. Essa sugesto
supe que,
quando algum compra arte e cultura - comprando
livros, visitando

museus

gratuitos

ou

estudando

em

universidades outras pessoas, que no tomam parte nessas transaes,


se beneficiam de maneira significativa. Evidentemente, essa
suposio justificada at certo ponto, mas o poder da
sugesto

depende do carter e da importncia do benefcio


"por tabela".
Como transaes na cultura beneficiam os que no
participam
delas? Um volume considervel de literatura
econmica foi
dedicado a essa questo. A maior parte dela
considera uma espcie de benefcio "por tabela" que poderamos
chamar de
"extrnseco", porque no tem o mesmo carter
esttico ou inte-

lectual que os benefcios que recebem os que


participam das
transaes. Por exemplo, nova-iorquinos que nunca
usam o Museu

Metropolitano

podem

beneficiar-se

financeiramente quando turistas vo cidade para visitar o museu - e


permanecem
para gastar dinheiro em outros lugares. Esses novaiorquinos podem beneficiar-se de outra maneira: pelo orgulho
que podem
sentir porque a cultura de sua comunidade clebre
e renomada.

Minha opinio, porm, que a soma desse tipo de


benefcios extrnsecos, ainda que generosamente definidos,
no seria
elevada o suficiente para justificar nenhum nvel
substancial
de apoio pblico apenas por essa razo. Penso
tambm que
qualquer tentativa de justificar a arte como bem
pblico recor-

liberalismo e justia

335
rendo a esse tipo extrinseco de benefcio subestima a
sugesto
de que a arte um bem pblico. A atrao inicial
dessa sugesto, creio, encontra-se em nossa noo de que a arte
traz uma
contribuio para a comunidade como um todo, e
no apenas
para os que participam de transaes comerciais para
usufrula - uma contribuio que no extrnseca
experincia est-

tica e intelectual, mas que, pelo contrrio, tem


exatamente esse
carter.
A idia a que me refiro - de que a arte e a cultura
trazem
benefcios intrnsecos para o pblico como um todo
- apia-se
numa conhecida e slida suposio: de que a cultura
uma trama inconstil, que a alta cultura e a cultura popular
ou geral
no

so

distintas,

reciprocamente. Quando

mas

influenciam-se

digo cultura geral no me refiro apenas a romances,


peas e
msica populares, embora pretenda inclu-los.
Refiro-me tambm a todo o mbito de elocuo, tropo e estilo
disponveis numa comunidade, tal como exibidos em todos os
aspectos da comunicao, da reportagem e difuso televisiva de
eventos pblicos e atlticos a campanhas de publicidade.
Refiro-me, em
resumo, ao ambiente intelectual geral em que todos
vivemos.

A influncia da alta cultura sobre a cultura geral ou


popular recproca, mas devemos nos concentrar na
influncia que
a primeira exerce sobre a segunda e notar as vrias
dimenses
dessa influncia. A alta cultura confere forma
cultura popular: a comdia musical e os policiais da televiso
exploram gneros que foram desenvolvidos primeiramente na
pera e no

romance. Ela oferece referncia cultura popular: o


vocabulrio de nossa comunidade est saturado de referncias
especficas a dipo, Hamlet, Carmen. (Um produto para
encaracolar o
cabelo chamado "Carmen", por exemplo, decorado
com uma
rosa e exibido em reclames na televiso ao som da
Cano
do Toureiro.) Como complemento, a alta cultura
oferece ressonncia cultura geral. Referncias especficas, como
essa a Car-

men, fornecem no apenas um conjunto conveniente


de idias
facilmente evocadas, mas um conjunto de idias
valioso exatamente por ser identificado como pertencente alta
cultura e,
portanto, como dotado de um valor esttico distinto.

336
uma questo de princpio
Tudo isso pode ser resumido na conhecida expresso
"re-

percusso". Parece um ponto de partida encorajador


para um
debate cujo fim pode ser a justificao do patrocnio
estatal
para a alta cultura. Como a alta cultura, assim como
a vacinao, oferece benefcios que repercutem no pblico
em geral, a
maior parte do qual no participa das transaes
comerciais
especficas que a financiam, o patrocnio estatal
necessrio

para impedir que a comunidade tenha menos do que


realmente
quer da alta cultura por causa do problema do
"caroneiro". Infelizmente, h graves falhas nesse argumento, que,
tomadas em
conjunto, so fatais a ele nessa forma original.
A primeira o problema do descompasso no tempo.
Nos
exemplos padro de bens pblicos, como o ar puro e
a defesa
militar, as pessoas que pagam por esses bens por
meio de

impostos, se o Estado os oferece, so, na maioria, as


prprias
pessoas que se beneficiaro deles. Por outro lado, se
o Estado
patrocina a alta cultura para assegurar benefcios que
repercutam
na cultura intelectual geral da comunidade como um
todo, no
podemos ter certeza de que os que arcaro com o
custo iro
usufruir o benefcio, pois o efeito pode demorar
tanto que os
principais beneficirios pertencero a uma gerao
diferente

de contribuintes. Essa objeo, por si, no


necessariamente
decisiva contra nosso argumento. Pode-se retrucar
usando-se o
argumento do bem pblico para apoiar no uma
contribuio
nica do Estado arte, paga pelos que no recebem
o benefcio principal, mas um programa contnuo de
contribuio, de
modo que se possa dizer que cada gerao paga
pelos benefcios da prxima e que cada uma ir dar e receber.

O segundo problema, porm, liga-se ao primeiro.


o problema da indeterminao. As autoridades pblicas
podem prever, talvez com alguma certeza, como algum nvel
de gasto pblico na defesa militar ir melhor a segurana e,
assim, dar ao
pblico o que ele quer coletivamente, e como algum
dispositivo ou programa especfico para combater a poluio
ir afetar

a qualidade do ar que as pessoas respiram. Contudo,


apesar de
sabermos que a deciso de ter mais produes de
pera, colees maiores de pinturas renascentistas ou cursos
universit-

liberalismo e justia
337
rios avanados de literatura clssica afetar o clima
intelectual
geral uma gerao depois, no temos nenhuma
maneira de pre-

ver, mesmo aproximadamente, quais gneros, tropos


ou referncias contribuiro para esse clima. da natureza
da transferncia da alta cultura para a cultura geral que tais
efeitos dependam de julgamentos, reaes e desenvolvimentos
que seriam
desprovidos de valor se pudessem ser previstos, j
que seriam mecnicos.

Esse

fundamental meu

fato

enfraquece

de

maneira

argumento original do bem pblico a favor do


patrocnio estatal das artes. Se no podemos prever que impacto
um programa
pblico ter sobre a vida das pessoas no futuro,
como podemos
justificar esse programa dizendo que ele lhes d o
que realmente querem?
A terceira dificuldade ainda mais fundamental.
Qualquer argumento baseado no bem pblico exige certo
grau de

informao sobre aquilo pelo qual o pblico estaria


disposto a
pagar para assegurar o beneficio em questo. Nos
exemplos
convencionais - a defesa militar e o ar puro - , os
economistas
tm

dificuldade

para

elaborar

tcnicas

que

identifiquem essa
soma, uma vez que o mercado seja descartado como
impreciso.
Mas so encorajados a procurar por essas tcnicas
porque supem, com razo, que a comunidade como um todo
realmente

quer segurana militar e ar puro por algum preo


substancial.
A dificuldade de exatido e sutileza. A suposio
correspondente, necessria 'a um argumento baseado no bem
pblico a
favor da arte - de que a comunidade quer uma
cultura popular
ou geral de certo tipo - , no apenas problemtica;
pode muito bem ser incoerente.
A cultura intelectual de uma comunidade exerce uma
in-

fluncia to profunda sobre as preferncias e valores


de seus
membros que a questo de se, e at que ponto, eles
prefeririam
uma

cultura

diferente

da

que

tm

torna-se

extremamente complexa. Posso explicar o porqu comeando com um


exemplo
exagerado e improvvel. Imagine alguma tragdia
cultural em
que tipos inteiros de experincia esttica conhecidos
por ns

desaparecessem completamente: ningum sabe, por


exemplo,
combinar msica e teatro no que chamamos de
pera. No po-

338 uma questo de princpio


deramos dizer que as pessoas que vivem nesse
estado culturalmente empobrecido se importariam com isso. No
poderiam, afinal, sentir falta da pera nem lamentar por
no a terem.

Parte de sua situao, um aspecto de sua cultura


empobrecida,
seria o fato de que no teriam capacidade de sentir
falta nem
lamentar. Que sentido faz, ento, dizer que se no
preservarmos
a pera estaremos negando algo que elas querem?
Certamente desejaramos dizer que esto perdendo
algo,
que sua vida, comparada com a nossa, pobre. Mas
isso muito diferente. Esse no o julgamento deles a respeito
de suas

vidas, que o que exigem a abordagem econmica


em geral e
o argumento baseado nos bens pblicos em
particular, mas antes o nosso julgamento a respeito de suas vidas.
Poderamos
dizer: se eles soubessem o que esto perdendo,
sentiriam falta
- o que verdadeiro, mas intil. Algum diria: de
qualquer
modo, eles desejariam prazer, e teriam mais prazer
se tivessem
pera. Mas isso no serve. Coloque de lado a
questo espinho-

sa de saber se sempre (ou alguma vez) correto


dizer que as
pessoas querem prazer. Coloque de lado a questo de
se podemos medir o prazer da maneira que supe essa
sugesto. Como
podemos dizer que as pessoas cuja cultura se
desenvolveu sem
pera, sendo portanto diferente da nossa em
inmeros outros
aspectos, derivariam menos prazer daquilo que sua
cultura

realmente oferece do que derivamos da nossa? Ns,


ou alguns
de ns, que conhecemos a pera, tiramos prazer dela
e ficaramos mortificados se, de repente, descobrssemos que
no est
disponvel. Mas isso porque a estrutura de nossa
cultura tem
essa conseqncia para pessoas plenamente imersas
nela e no
podemos extrair nenhuma concluso acerca dos
estados hednicos de pessoas cuja cultura inteiramente
diferente. O gosto

por pera diferente de alguma matria-prima como o petrleo - de que as geraes futuras poderiam ter de se
abster. Se
supomos que seus desejos assemelham-se muito aos
nossos querem aquecimento, luz e transporte - , podemos
dizer que no
ter petrleo d-lhes menos do que querem, mesmo
que nunca
tenham escutado falar de petrleo. Mas no
podemos fazer

uma suposio semelhante sobre pessoas cuja


cultura dife-

liberalismo e justia
339
rente da nossa: no podemos dizer que seus desejos
so parecidos com os nossos, pois os desejos agora em questo
so produtos e partes inseparveis da cultura que supomos
que elas
no tm.

Tampouco ajuda abandonar a especulao sobre


geraes
futuras e simplesmente perguntar se ns mesmos
estaramos
dispostos coletivamente a pagar algum preo
especfico para
conservar certa parcela valiosa de nossa cultura. Isso
porque,
de qualquer maneira, surge praticamente o mesmo
problema.
Suponha que perguntemos, por exemplo, se nossa
comunidade
preferiria ter a presente riqueza e diversidade de sua
cultura

geral ou mais e melhores parques pblicos. No


temos nenhuma

maneira

de

abordar

essa

questo

com

inteligncia. O valor
que os parques pblicos tm para ns e as maneiras
como encontramos valor neles dependem em grande parte de
nossa
cultura. Os parques teriam valor e significado muito
diferentes
para ns se no tivssemos nenhuma tradio
cultural de pai-

sagem romntica, por exemplo, uma tradio que


comeou na
alta cultura, embora hoje se encontre amplamente na
cultura
geral, inclusive na publicidade. Portanto, a escolha
que se acaba de oferecer espria: estaramos assumindo
nossa presente
cultura ao valorizar algo que s podemos ter, por
hiptese,
renunciando a essa cultura. Como nosso ambiente
cultural oferece as lentes pelas quais identificamos as
experincias como

valiosas, ele no pode ser sensatamente colocado na


balana
como uma das experincias que identifica, para ser
pesado em
comparao com outras e ser julgado mais ou menos
valioso
que elas.
Esses so exemplos extremos, mas a observao
tambm
vlida quando os aspectos ou caractersticas de
nossa cultura
supostamente valorizados so menos abrangentes,
mais uma

questo de tom ou grau. Imagine que a pera no


desaparea
inteiramente, sem deixar traos, mas perca sua
penetrao,
excelncia e seriedade geral, deixando de ser
encenada bem ou
com grandiosidade, no sendo mais considerada uma
arte mais
elevada, digna de enormes sacrifcios para ser
aperfeioada,
em resumo, no sendo mais levada to a srio. Isso
seria, si-

340
uma questo de princpio
multaneamente, uma mudana na qualidade de uma
arte e tambm uma mudana no grau em que as pessoas
querem qualidade nessa arte, e no seriam mudanas separadas e
distintas.
No podemos mais, s porque o que est em jogo
no to valioso, separar o que est sendo valorizado do
aparelho social e

pessoal usado para valoriz-lo. Esse o golpe final


nos esforos de construir um argumento baseado no bem
pblico sobre
os efeitos de repercusso da alta cultura. Esse
argumento no
pode funcionar sem alguma forma de identificar, ou
pelo menos formular, juzos razoveis a respeito, o que as
pessoas - no
presente ou no futuro - querem guisa de cultura, e
a cultura
muito fundamental, muito bsica para nossos
esquemas de va-

lor, para tornar inteligveis questes desse tipo.


Nosso problema no de descoberta, mas de percepo.
Este ensaio comeou com a conhecida histria da
oposio entre a abordagem econmica e a abordagem
sublime como
maneiras alternativas de indagar a respeito do
patrocnio pblico das artes. Disse que a abordagem econmica,
primeira
vista, parecia argumentar contra o patrocnio
pblico, mas pro-

curei considerar se, examinada mais detidamente, a


abordagem econmica poderia favorec-la. A esperana foi
alimentada por uma aparente analogia entre os benefcios
pblicos de
transaes privadas na arte e exemplos conhecidos
de bens pblicos, como a defesa militar e campanhas por ar
puro. A analogia falhou, mas no de maneira a repor a
abordagem econ-

mica como oposta ao patrocnio pblico. Pelo


contrrio, todas
as dificuldades na afirmao de que a economia
favorece o patrocnio pblico so, igualmente, dificuldades na
afirmao
oposta, com a qual comeamos, de que a economia
no o v
com bons olhos. As dificuldades so simtricas para
a afirmao positiva e a negativa. Nada do que disse sobre os
trs problemas, o descompasso no tempo, a indeterminao
e a incoe-

rncia, indica que o pblico no quer o que receberia


por meio
do

patrocnio

pblico.

Ou

que

mercado,

incontaminado por
algum subsdio, possibilita a melhor avaliao do
que o pblico realmente quer por determinado preo. Minha
argumentao, se bem fundada, justifica uma concluso muito
mais radi-

liberalismo e justia

341
cal e interessante, que a de que a abordagem
econmica simplesmente no vivel, em nenhum sentido, como
teste para
determinar

se

arte

deve

ser

patrocinada

publicamente ou em
que nvel. A questo do patrocnio pblico encontrase abaixo
ou alm dos tipos de gostos, preferncias e valores
que podem
ser sensatamente exibidos numa anlise econmica.

Onde estamos, ento? Comeamos com duas


abordagens,
a econmica e a sublime; a primeira agora
considerada invivel e, assim, presume-se que nos resta a segunda.
Meu raciocnio, porm, particularmente no que diz respeito
indeterminao da previso, parece negar tambm a utilidade da
abordagem sublime. Assim que reconhecemos que o
impacto principal de qualquer programa de auxlio alta cultura
ser, para a

maiori das pessoas e a longo prazo, o seu impacto


na cultura
geral, e tambm que praticamente impossvel
prever os detalhes desse impacto, a afirmao de que devemos
auxiliar a cultura a melhorar a vida das pessoas um tiro no
escuro, um artigo de f. De repente, parece que no temos
absolutamente nenhum argumento, em nenhum sentido, e que hora
de reava-

liar. hora de notar uma distino que at agora


deixei latente:
a distino entre duas conseqncias que nossa
cultura tem
para ns. Ela oferece pinturas, representaes,
romances, projetos, esportes e filmes policiais que valorizamos e
que nos do
prazer, mas tambm oferece a moldura estrutural que
torna
possveis valores estticos desse tipo, que os torna
valores para
ns. Podemos usar essa distino para definir uma
abordagem

do problema do patrocnio pblico das artes que no


econmica e, no entanto, diferente das verses menos
atraentes da
abordagem sublime.
Minha sugesto esta. Deveramos identificar os
aspectos
estruturais de nossa cultura geral como sendo, eles
mesmos,
dignos de ateno. Deveramos tentar definir uma
estrutura cultural rica, que multiplique possibilidades ou
oportunidades de

valor distintas e considerar-nos curadores, para


proteger a riqueza de nossa cultura para os que vivero suas
vidas nela depois de ns. No podemos dizer que, ao faz-lo,
iremos lhes propiciar mais prazer ou um mundo que preferiro a
outros poss-

342
uma questo de princpio

veis que poderamos criar de outra maneira. Essa a


linguagem da abordagem econmica e no vivel no
caso. Podemos,
porm, insistir - como podemos negar isso? - que
melhor
para as pessoas ter complexidade e profundidade nas
formas
de vida abertas a elas e, ento, fazer uma pausa para
perceber
se, ao agirmos de acordo com esse princpio,
estamos abertos a
qualquer objeo de elitismo ou paternalismo.

Permita-me concentrar-me na estrutura da cultura,


nas possibilidades que permite, no em obras ou ocasies de
arte especficas. O centro da estrutura cultural de uma
comunidade
sua linguagem compartilhada. Uma linguagem no
um bem
privado nem um bem pblico tal como so
tecnicamente definidos; inerentemente social, como estes no so, e,
no todo,
gera nossas formas de valorizar e, portanto, no ,
ela prpria,

um objeto de valorizao. Mas a linguagem tem


similaridades
formais com o que chamo de bem pblico misto.
Algum pode
excluir outros, por meios relativamente baratos,
daquilo que
escreve ou diz em qualquer ocasio especfica. As
pessoas no
podem, porm, ser excludas da linguagem como um
todo;
seria, no mnimo, perverso faz-lo, pois, do ponto de
vista dos

que usam uma lngua, melhor ter caroneiros do que


nenhum
passageiro. E as transaes privadas na lngua - as
ocasies de
discurso privado ou controlado - determinam
coletivamente o
que a linguagem compartilhada. Os livros que
escrevo e leio,
a educao que oferecemos e recebemos, os milhes
de outras
transaes

que

conduzimos

diariamente

na

linguagem, muitas
delas comerciais, tudo isso, a longo prazo, determina
nossa lin-

guagem. Somos todos beneficirios ou vtimas do


que feito da
linguagem que compartilhamos.
Uma linguagem pode se empobrecer; algumas so
mais
ricas e melhores que outras. No faz sentido dizer
que as pessoas das geraes futuras iriam preferir no ter sua
linguagem
empobrecida de alguma maneira particular, por
perder alguma
oportunidade estrutural especfica. Elas careceriam
do voca-

bulrio no qual expressar - isto , ter - esse pesar.


Tampouco faz
muito sentido dizer que prefeririam ter uma
linguagem mais
rica em oportunidades do que tm no momento.
Ningum pode

liberalismo e justia
343
querer oportunidades se no tem idia do que so
essas oportu-

nidades. No obstante, perfeitamente sensato dizer


que estariam em pior situao se sua linguagem no
oferecesse as
oportunidades que a nossa oferece. Naturalmente, ao
dizer isso,
afirmamos saber o que do seu interesse, o que
tornaria suas
vidas melhores.
Isso paternalismo? Agora precisamos de mais
distines. O paternalismo primitivo quando os que
esto no poder

agem

contrariando

as

preferncias

dos

que

governam, embora
o faam, supostamente, no interesse destes. A polcia
faz as
pessoas usarem cintos de segurana ou evitar
associaes sexuais heterodoxas, apesar de seus gostos ao volante
e no sexo.
O paternalismo mais refinado quando os que esto
no poder
tentam no opor-se a preferncias j estabelecidas,
mas criar
preferncias que consideram desejveis e evitar as
que consi-

deram nocivas. Esse o paternalismo de boa parte


da educao
moral, por exemplo, e a justificativa de boa parte da
censura.
Proteger a linguagem do aviltamento ou corrupo
estrutural
no nenhum desses tipos de paternalismo. No se
ope, como
o paternalismo primitivo, s preferncias de
ningum. Tampouco almeja, como o paternalismo sofisticado, criar
ou impe-

dir preferncias identificadas de antemo como boas


ou ms.
Pelo contrrio, permite uma escolha maior, no
menor, pois
exatamente nesse aspecto que acreditamos que as
pessoas esto em melhor situao com uma linguagem mais
rica do que
com uma linguagem mais pobre. Nossa averso ao
paternalismo oferece uma razo favorvel, no contrria, a nos
nomearmos curadores da estrutura das oportunidades
lingsticas.

A ligao entre essas observaes sobre a linguagem


e
nosso problema sobre a arte e as humanidades
evidente. Isso
porque o aspecto estrutural de nossa cultura artstica
nada mais
que uma linguagem, uma parte especial da
linguagem que
agora compartilhamos. As possibilidades da arte, de
encontrar
valor esttico em um certo tipo de representao ou
de objetos,

depende de um vocabulrio comum de tradio e


conveno.
Essa parte de nossa linguagem poderia ter sido
muito mais pobre.

Suponha

que

ningum

nunca

houvesse

encontrado valor

344
uma questo de princpio
na criao narrativa, isto , numa histria. Nossa
linguagem
no teria tido os recursos complexos de que dispe
para distin-

guir um romance de uma mentira. Ningum poderia,


repentinamente, apenas por inspirao criativa, escrever um
romance.
No

haveria

recursos

disponveis

para

que

reconhecesse valor
numa narrativa falsa, para que os outros recebessem
o que ele
lhes oferecia desse modo. Pode-se dizer o mesmo,
evidentemente, sobre a pintura, a escultura, a msica e a
pintura. E, a

propsito, sobre a histria, a filosofia e as


humanidades.
Embora no possamos imaginar nossa cultura
perdendo
inteiramente algo do vocabulrio bsico da arte - no
podemos
nos imaginar perdendo o poder de distinguir entre
fico e
mentira podemos imaginar facilmente uma mudana
adversa menos dramtica. Por exemplo, temos agora o
equipamento
conceituai para descobrir valor na continuidade
histrica e cul-

tural.

Podemos

considerar

estimulantes,

consideramos vrias
formas de citao extradas da histria de nossa
cultura; encontramos

valor

na

idia

de

que

arte

contempornea retrabalha temas ou estilos de outras pocas ou rica em


aluses a
elas, de que o passado est conosco, retrabalhado, no
presente.
Mas essa idia complexa depende tanto de uma
prtica com-

partilhada quanto a idia da fico narrativa. Ela s


pode ser
sustentada se essa prtica persistir de forma viva,
apenas se o
passado for mantido vivo entre ns, na cultura maior
que irradia do museu e da universidade em crculos
concntricos que
abarcam a experincia de uma comunidade muito
maior. A prpria possibilidade de encontrar valor esttico na
continuidade
depende de continuarmos a ter sucesso e interesse
pela conti-

nuidade, e isso, por sua vez, pode muito bem exigir


um rico
estoque de colees ilustrativas e comparativas que
s podem
ser mantidas, ou mantidas da melhor maneira, em
museus e exploradas em universidades e outras academias. Se
certo que a
comunidade como um todo, e no apenas os que
usam essas
instituies diretamente, compartilha e emprega as
possibili-

dades estruturais da continuidade e da referncia,


reabilita-se o
argumento do bem pblico a favor do patrocnio
estatal de tais
instituies.

liberalismo e justia
345
A linguagem da cultura pode empobrecer-se de uma
segunda maneira, no pela perda de dimenses
particulares de

valor, como a continuidade, mas por tornar-se menos


inovadora, deixando de desenvolver ou elaborar novas
dimenses. Nossa

prpria

cultura

tem

tido

momentos

de

originalidade especfica, quando um uso da linguagem ou um tipo de


apresentao
repentinamente reivindicado pela arte, como valioso
na dimenso esttica, e a reivindicao bem sucedida. Nossa
capacidade de inovar baseia-se na tradio de duas maneiras,
ou em dois

nveis. Devemos ter uma tradio de inovao e


formas especficas de arte, suficientemente abertas e receptivas
reinterpretao, para que a continuidade possa ser preservada
por meio
da inovao, para que as pessoas possam perceber o
que novo
como ligado ao que elas j consideram como um
modo de arte,
suficientemente ligado para ser aceito como
enquadrando-se no

mesmo modo geral da experincia. Essas tradies


podem definhar

tornar-se

um

acordo

acadmico

ou

convencionalista
quando as fronteiras do que se pode considerar como
arte tornam-se muitos estritas e a arte degenera no que
meramente
familiar, bonitinho ou, pior ainda, til para algum
fim no esttico. O estado da arte em algumas tiranias um
lembrete deprimente do que possvel em termos de degenerao.

Temos muito menos dificuldade para imaginar


mudanas
que podem ser consideradas mais como corrupo
que extino de algum ramo principal da cultura. Nossa
pergunta era:
pode haver, em princpio, alguma objeo
aceitao do postulado e do programa que descrevi - que as pessoas
esto em
melhor situao quando as oportunidades que sua
cultura oferece so mais complexas e diversas, e que
deveramos agir

como curadores para com o futuro da complexidade


de nossa
cultura? Vimos, mas vale a pena repetir, que a
abordagem econmica e os valores democrticos que essa
abordagem representa no oferecem nenhuma objeo. Usar fundos
estatais
dessa maneira no nega ao pblico futuro o que ele
quer. Assinalei duas objees persistentes abordagem
sublime do pa-

trocnio estatal s artes: paternalismo e elitismo. Se a


finalidade do subsdio estatal mais proteger a estrutura que
oferecer

346
uma questo de princpio
eventos

estticos

especficos,

acusao

de

paternalismo atenuada. Tambm o a acusao de elitismo, pois a


estrutura
afeta a vida de quase todos e de maneiras to
fundamentais e

imprevisveis

que

carecemos

do

equipamento

conceituai para
medir

quem

se

beneficia

mais

das

vrias

possibilidades e idias
que elas geram.
Certa vez, bem no incio deste debate, as
perspectivas pareciam negras para o patrocnio estatal das artes.
Agora, repentinamente, parecem muito rseas. Podemos
mesmo encerrar o debate simplesmente anunciando que a
finalidade do pa-

trocnio estatal proteger a estrutura de nossa


cultura intelectual? No, claro que no. Devemos conquistar, no
apenas
reivindicar, a descrio da estrutura e ento mostrar
que tipo e
nvel de patrocnio essa descrio justifica nas
circunstncias.
Mudamos os termos do debate, mas no o vencemos
antecipadamente.
Quanto patrocnio estatal pode ser justificado dessa
ma-

neira?

Um

ponto

precisa

ser

assinalado

imediatamente. O debate, na melhor das hipteses, justifica que as


autoridades pblicas coloquem a proteo da cultura entre seus
objetivos; no
justifica que faam dele seu objetivo principal ou
mais urgente. Eles ainda devem fixar prioridades no que se
refere a quanto gastar nas artes e nas humanidades em confronto
com de-

mandas rivais que incluiro, para alguns, defesa


militar e, para
outros, justia social. Est bem alm de meu tema
considerar
como essas prioridades devem ser ordenadas. Mas a
escolha
entre a arte e o restante no a escolha entre o luxo
e a necessidade, a grandiosidade e o dever. Herdamos uma
estrutura cultural e temos certo dever, por simples justia, de
deixar essa
estrutura pelo menos to rica quanto a encontramos.

Minha argumentao, porm, pretende demonstrar


que a
arte tem os requisitos necessrios para merecer o
patrocnio estatal, no oferecer sustentao e proteo a esse
patrocnio.
Mas a arte tem os requisitos necessrios apenas com
certa premissa: que o patrocnio estatal tenha como finalidade
antes
proteger

estrutura

que

promover

qualquer

contedo especfico para essa estrutura em qualquer poca especfica.


Assim, a

liberalismo e justia
347
diretriz do subsdio estatal deve ser este objetivo:
atentar para a
diversidade e a qualidade inovadora da cultura como
um todo,
no para aquilo que as autoridades pblicas
consideram ser a
excelncia em ocasies particulares dessa cultura. O
resto es-

tratgia e ttica: mximas e prticas criadas para


serem rompidas. Em geral, o auxlio deve ser oferecido na forma
de subsdios

indiscriminados,

tais como

isenes

de

impostos para
doaes a instituies culturais em vez de subsdios
especficos a instituies particulares, salvo se a doao
privada demonstrar que prejudica mais que favorece a
diversidade e a
inovao. Quando houver discriminaes, elas
devem favore-

cer formas de arte que so muito dispendiosas para


ser sustentadas por transaes de mercado, inteiramente
privadas. Se
estas incluem (como penso) colees de pintura
abrangentes e
caras ou estudos abrangentes que o mercado no
sustentaria,
como boa parte dos programas das grandes
universidades, no
pode constituir objeo o fato de que apenas um
nmero relati-

vamente pequeno de pessoas j privilegiadas de


vrias maneiras ir beneficiar-se direta e imediatamente. No
quero dizer
que devemos ser insensveis ao apelo de programas
com outros
objetivos, sobretudo aqueles que tentam assegurar
uma audincia mais ampla para as artes e a erudio. Essa
ambio
continua a ser importante e urgente. Pode ser
defendida de vrias maneiras, inclusive salientando-se que isso
tambm ajuda

a proteger a frgil estrutura de nossa cultura.

PARTE QUATRO
A viso econmica do Direito

Captulo 12
A riqueza um valor?*

Neste ensaio examino e rejeito uma teoria poltica


sobre o
Direito muitas vezes chamada de anlise econmica
do Direito. (Esse nome o ttulo de um extenso livro de
Richard Posner1, e irei me ocupar de boa parte dos argumentos
que o prprio Posner apresentou.) A anlise econmica do
Direito tem
um ramo descritivo e outro normativo. Afirma que
pelo menos
os juizes do Common Law decidiram casos
controversos, em

geral, para maximizar a riqueza social e que devem


decidir
tais casos dessa maneira. Discutirei principalmente o
aspecto
normativo da teoria, embora, no fim do ensaio,
sustente que as
falhas normativas da teoria so to grandes que
lanam dvida sobre suas pretenses descritivas, a menos que
essas pretenses possam ser includas numa teoria normativa
muito diferente.

O conceito de maximizao da riqueza est no


centro tanto
dos aspectos descritivos como dos normativos da
teoria. Mas
um conceito facilmente mal compreendido e que foi
muitas
vezes mal compreendido por seus crticos. A
expresso "maximizao da riqueza", na teoria, no pretende
descrever a mesma
coisa que "eficincia de Pareto". Nesta seo
introdutria, tenta-

rei explicar cada um desses termos, para demonstrar


por que
uma compreenso errnea da anlise econmica do
Direito supor,
* Publicado originalmente em The Journal of Legal
Studies, 9: 191-226
(maro de 1980). Ronald Dworkin.
1. Richard A. Posner, Economic Analysis of Law (2 '
ed., Boston: Little, Brown, 1977).

352
uma questo de princpio

como fizeram os crticos, que a definio do


primeiro pelo jurista uma tentativa tosca de capturar o significado do
segundo.
A maximizao da riqueza, tal como definida,
alcanada quando bens e outros recursos esto nas mos dos
que a valorizam mais, e algum valoriza mais um bem se
puder e estiver disposto a pagar mais em dinheiro (ou no
equivalente do
dinheiro) para possu-lo. Um indivduo maximiza
sua riqueza

quando aumenta o valor dos recursos que possui;


sempre que
ele consegue, por exemplo, adquirir algo que
valoriza por alguma soma menor que o mximo que estaria
disposto a pagar
por ela. Seu valor para ele medido pelo dinheiro
que pagaria
se fosse necessrio; se pode pagar, digamos, $4 pelo
que pagaria $5 se fosse necessrio, sua riqueza foi aumentada
em $1. Uma

sociedade maximiza sua riqueza quando todos os


recursos dessa sociedade so distribudos de tal maneira que a
soma de todas as valorizaes individuais to elevada quanto
possvel.
H muitas dificuldades conceituais nessa idia de
maximizao da riqueza individual e social. Algumas
delas surgiro
no decorrer de nossa discusso, mas uma se destaca
o bastante
para ser eliminada agora. Para a maioria das pessoas
h uma

diferena entre a soma que estariam dispostas a


pagar por alguma coisa que no tm e a soma que receberiam
em troca dela
se j a tivessem. s vezes, a primeira soma maior o conhecido fenmeno da "galinha mais gorda", que leva
algum a
cobiar a propriedade do vizinho mais do que se
fosse sua. Se
muitas pessoas estivessem com freqncia nessa
posio, a

maximizao

da

riqueza

seria

inerentemente

instvel. A riqueza social seria promovida por uma transferncia de


certa propriedade de A para B, mas depois promovida por
uma retransferncia de B para A, e assim por diante. Isto ,
nessas circunstncias, a maximizao da riqueza seria um padro
cclico uma propriedade muito desagradvel em um padro
de promoo social. O segundo caso talvez seja mais comum
(embora

nem mais nem menos racional); algum pedir mais


por algo
que possui do que pagaria para adquiri-lo. Quando
tenho sorte
suficiente para comprar ingressos para Wimbledon
por 5 na
loteria anual, no vou vend-los por, digamos, 50,
embora

3 61
a viso econmica do direito

certamente no v pagar 20 para compr-los


quando perco na
loteria. Se muitas pessoas esto nessa posio no que
diz respeito a muitos bens, ento a maximizao no ser
independente da direo; a distribuio final que alcana
uma maximizao da riqueza ser diferente, mesmo dada a
mesma distribuio inicial, dependendo da ordem em que sejam
feitas as
transferncias intermedirias. A dependncia da
direo no

uma falha sria como a ciclicidade, mas, no


obstante, introduz um elemento de arbitrariedade em qualquer
esquema de
transferncia

com o intuito de promover a

maximizao da riqueza social.


Nem Posner nem outros proponentes da anlise
econmica do Direito parecem incomodar-se muito com
alguma dessas
possibilidades. Eles supem, talvez, estipulaes de
racionali-

dade que excluem diferenas em valor de pegar ou


largar desse
tipo. Ou talvez estejam ocupados principalmente
com o comportamento de empresas comerciais onde tais
estipulaes no
pareceriam to arbitrrias. No far mal, porm,
tornar mais
estritas suas definies. Podemos dizer que o
objetivo da maximizao da riqueza s alcanado por uma
transferncia ou

distribuio especfica quando essa transferncia


aumentar a
riqueza social medida pelo que as pessoas em cujas
mos o bem
cai pagariam para adquiri-lo se fosse necessrio, e
tambm
pelo que aceitariam para separar-se dele. Nos casos
em que as
duas

avaliaes

discordam,

padro

de

maximizao da riqueza social indeterminado. A indeterminao, em


alguns casos,
no constitui grande objeo a qualquer padro de
promoo

social,

contanto

que

tais

casos

no

sejam

desagradavelmente
numerosos.
O conhecido conceito econmico da eficincia de
Pareto
(ou timo de Pareto*) uma questo muito
diferente. Uma distribuio de recursos eficiente segundo Pareto se
no se pu*

Vilfredo

Pareto,

1848-1923,

professor

em

Lausanne, que desenvolveu uma


verso da teoria econmica do equilbrio da
concorrncia

perfeita.

"timo

de

Pareto"

corresponde eficincia na utilizao dos recursos


referida a seguir pelo autor. (N. do R. T.)

354
uma questo de princpio
der fazer nenhuma mudana nessa distribuio que
no deixe
ningum em pior situao e, pelo menos, uma
pessoa em melhor situao. Assinalou-se muitas vezes que quase
qualquer
distribuio

ampla

exigncia. Mesmo

de

recursos

satisfaz

essa

trocas de boa vontade, que promovem a situao de


ambas as
partes, podem afetar adversamente uma terceira
parte, mudando preos, por exemplo. Seria absurdo dizer que os
juizes no
deveriam tomar nenhuma deciso, a no ser as que
movam a
sociedade de um estado de ineficincia para um
estado de eficincia de Pareto. Essa restrio muito forte
porque h pou-

cos estados de ineficincia de Pareto; mas tambm


muito
fraca porque, se realmente existe uma situao de
ineficincia
de Pareto, qualquer quantidade de diferentes
mudanas alcanaria uma situao de eficincia de Pareto, e a
restrio no escolheria entre elas.
Suponha que nenhum tribunal decidiu, por exemplo,
se um
fabricante de doces responsvel perante um
mdico quando a

mquina do fabricante dificulta a prtica da


medicina no edifcio adjacente2. O mdico no tem um direito
jurdico reconhecido a danos ou a uma injuno, mas tampouco o
fabricante
tem um direito reconhecido de operar sua mquina
sem pagar
tais danos. O mdico aciona o fabricante de doces e
o tribunal
deve decidir qual dos dois direitos reconhecer.
Nenhuma deciso ter a superioridade de Pareto sobre a situao
anterior

deciso, pois qualquer deciso promover a situao


de uma
das partes custa da outra. Ambas as decises
alcanaro um
resultado de eficincia de Pareto, pois nenhuma
mudana na
posio jurdica beneficiaria um sem prejudicar o
outro. Portanto, a exigncia de que o tribunal deve decidir a
favor de uma
regra superior segundo Pareto, se houver alguma,
seria intil
em tal caso.

Mas a recomendao diferente, de que o tribunal


deve escolher a regra que maximize a riqueza social, est
longe de ser
2. Comparar Sturges v. Bridgman, 11 Ch. D. 852
(1879) e a discusso desse
caso em R. H. Coase, "The Problem of Social Cost",
Journal of Law and Economics, 3: 1 (1960).

3 61
a viso econmica do direito

intil. R. H. Coase argumentou que, se os custos da


transao
fossem zero, no faria diferena qual das duas
decises o tribunal tomaria3. Se a deciso em si no maximizasse
a riqueza,
ento as partes negociariam uma soluo que o
fizesse. Mas
como os custos da transao so sempre positivos,
na prtica
haver uma diferena. Se o fabricante de doces
perdesse $10
por no ligar sua mquina e o mdico apenas $9 se a
mquina

funcionasse, a riqueza social no seria maximizada


por uma
norma que desse ao mdico o direito de impedir o
funcionamento da mquina se os custos da transao
excedessem $ 1 . 0
juiz, portanto, deve escolher de modo que os bens
(neste caso,
o direito de praticar a medicina livre de barulho ou o
direito de
fazer doces livre de injuno) sejam dados
diretamente, por

meio de sua deciso, parte que compraria o direito


se este
no lhe fosse atribudo, e que no o venderia se lhe
fosse atribudo, supondo, em ambos os casos, que os custos
da transao fossem zero. Em muitos casos, essa exigncia,
ao contrrio
da exigncia de superioridade de Pareto, ditaria uma
soluo
nica. Se o fabricante de doces ganha o suficiente
com sua mquina barulhenta para compensar plenamente o
mdico pela

perda de sua prtica e, ainda assim, resta-lhe lucro,


como acontece com base nos nmeros que acabamos de supor,
deve-se
atribuir ao fabricante de doces o direito de fazer
barulho sem
compensao. Naturalmente, isso no produzir a
distribuio
que seria alcanada se o direito fosse atribudo ao
mdico e
no houvesse nenhum custo de transao. Nesse
caso, o mdi-

co teria algo acima de $9 e o fabricante de doces


menos de $1.
Agora o fabricante de doces ter $10 e o mdico
nada. Mas isso
produz mais riqueza social total que a nica
alternativa efetiva,
dado o custo da transao, que a de que o
fabricante de doces
no tenha nada e o mdico, $9.
Assim, a teoria da maximizao da riqueza no s
diferente da teoria da eficincia de Pareto como tambm
mais pr-

tica. A anlise econmica do Direito, que torna


central o conceito de maximizao da riqueza, deve, portanto, ser
distinguida
Ibid.

356
uma questo de princpio
da anlise do Direito dos economistas, isto , da
aplicao a
contextos jurdicos da noo de eficincia dos
economistas,

que a eficincia de Pareto. Quando o economista


pergunta se
uma norma de Direito eficiente, geralmente quer
saber se a
situao produzida pela norma eficiente segundo
Pareto, no
se ela promove a maximizao da riqueza. Muita
confuso
poderia ter sido evitada se Posner e outros no
tivessem usado
as palavras "econmico" ou "eficiente" na descrio
do seu
prprio trabalho. Os economistas no teriam ficado
to preo-

cupados em assinalar que essas palavras obviamente


no so
usadas em seu sentido tcnico normal. No teriam,
ento, suposto que Posner e seus colegas haviam cometido
alguns erros
conceituais simples.
Agora, porm, vem o cerne do problema. A anlise
econmica sustenta, em seu aspecto normativo, que a
maximizao da riqueza social um objetivo digno, de modo
que as

decises judiciais deveriam tentar maximizar a


riqueza social
atribuindo, por exemplo, direitos aos que os
comprariam, no
fossem os custos da transao. Mas no est claro
por que a
riqueza social um objetivo digno. Quem pensaria
que uma
sociedade que tem mais riqueza, tal como definida,
melhor
ou est em melhor situao que uma sociedade que
tem me-

nos, a no ser algum que cometeu o erro de


personificar a sociedade e, portanto, pensou que uma sociedade est
em melhor
situao se tem mais riqueza, da mesma maneira que
ocorre
com qualquer indivduo? Por que algum que no
cometeu
esse erro deveria pensar que a maximizao da
riqueza social
um objetivo digno?
H vrias respostas possveis para essa pergunta e
come-

arei expondo algumas distines entre elas. (1)


Pode-se pensar que a riqueza social , ela prpria, um
componente do valor
social - isto , algo que por si s vale a pena ter. H
duas verses dessa afirmao, (a) A verso imodesta sustenta
que a riqueza social o nico componente do valor social.
Argumenta
que o nico aspecto em que uma sociedade pode ser
melhor ou

3 61
a viso econmica do direito
estar em melhor situao que outra o da riqueza
social, (b) A
verso modesta argumenta que a riqueza social um
componente entre outros do valor social. Uma sociedade,
pro tanto,
melhor que outra se tem mais riqueza, mas pode ser
pior, de
modo geral, quando outros componentes so levados
em
conta, inclusive componentes de distribuio.

(2) Pode-se pensar na riqueza social no como um


componente, mas como um instrumento do valor. As
melhoras na
riqueza social no so valiosas em si mesmas, mas
valiosas porque podem ou iro produzir outras melhoras que so
valiosas
em si. Mais uma vez, podemos distinguir diferentes
verses da
afirmao instrumental, (a) A afirmao causai
argumenta que

melhoras na riqueza social no podem, por si s,


causar outras melhoras: melhoras na riqueza, por exemplo,
melhoram a
posio do grupo em pior situao na sociedade,
aliviando a pobreza mediante algum processo invisvel, (b) Uma
segunda
afirmao alega que melhoras na riqueza social so
ingredientes do valor social porque, embora no funcionem
automaticamente para causar outras melhoras, fornecem o
material para

tais melhoras. Se uma sociedade tem mais riqueza,


est em
melhor situao porque pode usar essa riqueza
aumentada para
reduzir a pobreza, (c) Uma terceira afirmao
sustenta que a
riqueza social no causa nem ingrediente do valor
social, mas
um

substituto

dela.

Se

sociedade

almeja

diretamente algum
progresso no valor, tal como tentar aumentar a
felicidade geral

entre seus membros, seu fracasso na obteno desse


objetivo
ser tanto maior quanto seria se, em vez dele,
almejasse promover a riqueza social. A riqueza social , segundo essa
descrio
de "alvo falso", um segundo melhor objetivo,
valorizado no
por si nem porque causar ou poder ser usado para
ocasionar
outras melhoras, mas porque existe uma correlao
suficientemente alta entre melhoras na vida social e tais outras
melhoras

para fazer do alvo falso um alvo bom.


Uma outra distino contraria estas. Cada um desses
modos de afirmao da riqueza social, exceto a verso
imodesta
do componente de valor, pode ser combinada com
alguma afirmao funcional da responsabilidade institucional
que afirma

358
uma questo de princpio

ser

funo

especial

dos

tribunais

buscar

exclusivamente a riqueza social, embora no seja, por exemplo,


necessariamente a
funo das legislaturas faz-lo. Poder-se-ia dizer, por
exemplo,
que, embora a maximizao da riqueza seja apenas
um entre
vrios componentes do valor social, , no obstante,
o nico
que os tribunais devem buscar, deixando os outros
componen-

tes a outras instituies. Ou que, embora a riqueza


social seja
apenas um ingrediente do valor social, deve-se
deixar a cargo
dos tribunais maximiz-lo compreendendo que o uso
adicional
do ingrediente competncia de outras instituies.
Ou que a
riqueza social um valor substituto para os tribunais
porque
estes, por alguma razo, no podem perseguir o
verdadeiro alvo
diretamente, embora outras instituies o possam e,
portanto,

no precisem de um substituto ou precisem de um


substituto
diferente. Chamarei tal teoria de teoria institucional
forte - "institucional" porque especifica razes para que uma
instituio
busque a maximizao da riqueza social, e "forte"
porque requer que essas instituies o faam de maneira
exclusiva.
A afirmao normativa da anlise econmica admite,
as-

sim, muitas variaes. Calabresi, Posner e outros


defensores
dessa anlise no foram to claros quanto poderiam
ser a respeito de qual variao desejam promover, de modo
que qualquer discusso detalhada de suas afirmaes deve
considerar
possibilidades

diferentes,

com

nuances

razoavelmente amplas.
Comearei examinando se a afirmao de que a
riqueza social
um componente do valor, nas verses imodesta ou
modesta

dessa afirmao, uma idia defensvel.


Acho evidente que no . Talvez ningum ache que
, embora tenha havido muita retrica descuidada a
respeito4. Antes,
4.

Ver,

por

exemplo,

Richard

A.

Posner,

"Utilitarianism, Economics and


Legal Theory", Journal of Legal Studies, 8: 103
(1979). As seguintes passagens desse ensaio (entre
outras) ilustram a suposio de que a maximizao
da riqueza
um valor em si, de modo que as afirmaes a favor
da maximizao da riqueza de-

vem ser compreendidas como afirmaes da mesma


ordem que as afirmaes dos
utilitaristas - com as quais rivalizam - de que a
felicidade um valor em si: (a) "o

3 61
a viso econmica do direito
porm, de oferecer uma ilustrao que me parea
decisiva contra a teoria do componente do valor, tentarei
esclarecer o ponto
em questo. Se a anlise econmica afirma que as
aes judi-

ciais devem ser decididas de modo a aumentar a


riqueza social,
definida do modo descrito, deve demonstrar por que
uma sociedade com mais riqueza, por essa nica razo,
melhor ou
est em melhor situao que uma sociedade com
menos riqueza. Distingui, e agora proponho examinar, uma
forma de resposta: a riqueza social , em si, um componente do
valor. Essa

resposta formula uma teoria do valor. Sustenta que


se uma
sociedade muda, de modo que haja mais riqueza,
essa mudana , em si, pelo menos pro tanto, um aumento no
valor, mesmo que no haja outras mudanas que constituam
tambm um
aumento no valor, e mesmo que a mudana
represente, em outros aspectos, uma queda no valor. A presente
questo no se
uma sociedade que segue a anlise econmica do
Direito pro-

duzir mudanas que constituem aumentos de


riqueza sem
nada mais que as recomende. A questo se tais
mudanas constituiriam um aumento no valor. Essa uma questo
de filosofia moral, no seu sentido mais amplo, no de como a
anlise
econmica funciona na prtica. Se a resposta
minha pergunta
no - um mero progresso na riqueza social no
um aumen-

to no valor - , a afirmao de que a riqueza social


um componente do valor no se sustenta e a afirmao
normativa da anlise econmica precisa de outro apoio.
Considere este exemplo hipottico. Derek tem um
livro
que Amartya quer. Derek venderia o livro a Amartya
por $2 e
economista, quando fala normativamente, tende a
definir o bom, o certo ou o justo
como a maximizao do 'bem-estar' em um sentido
indistinguvel do conceito de

utilidade ou felicidade do utilitarista ... Mas, para


meus propsitos normativos,
quero definir a maximand mais estritamente, como
"valor" no sentido econmico do termo ou, mais
claramente, penso, como 'riqueza'" (p. 119). (b)
"Embora hoje relativamente poucas das pessoas que,
em nossa sociedade, pensam sobre essas
coisas considerem a maximizao da riqueza ou
alguma outra verso da eficincia
o valor social supremo, poucas julgam que seja
irrelevante. E, como foi mencionado, s vezes o nico valor em jogo numa
questo ... Mas reluto em deixar a questo nesses termos, pois me parece que a anlise
econmica pode ser considerada

como uma base coerente e atraente para julgamentos


ticos. No tenho tanta certeza de que o utilitarismo
o possa" (p. 110; itlico meu).

360
uma questo de princpio
Amartya pagaria $3 por ele. T (o tirano encarregado)
toma o
livro de Derek e o d a Amartya com menos gasto de
dinheiro
ou equivalente do que seria consumido em custos de
transao

se os dois fossem regatear a distribuio do valor


excedente de
$1. A transferncia forada de Derek para Amartya
produz um
ganho de riqueza social, embora Derek tenha
perdido algo que
valoriza sem nenhuma compensao. Chamemos de
"Sociedade 1" a situao que ocorreu antes da transferncia
forada e
de "Sociedade 2" a que ocorreu depois dela. A
Sociedade 2
superior Sociedade 1 em qualquer aspecto? No
estou per-

guntando se o ganho em riqueza superado pelo


custo em justia, ou em igualdade de tratamento, ou em qualquer
outra
coisa, mas se o ganho em riqueza, considerado por si
s, chega
a ser um ganho. Acho que a maioria das pessoas
concordaria
comigo se eu dissesse que a Sociedade 2 no
melhor em nenhum aspecto5.
Pode-se objetar que, na prtica, a riqueza social
deveria

ser maximizada pelas regras de Direito que probem


o roubo e
defendem uma troca de mercado quando vivel,
como no
meu caso imaginrio. verdade que Posner e outros
recomendam transaes de mercado, exceto em casos em que
os custos
da transao (os custos para as partes de identificarse e concluir um acordo) so altos. Mas crucial o fato de
que reco-

mendem as transaes de mercado por seu valor


comprobatrio. Se duas partes concluem uma barganha com
certo preo,
5. Qualquer um que deseje um exemplo mais
familiar (embora mais complexo) pode substitu-lo por este. Suponha que um
rgo pblico necessite de um
pedao de terra que esteja em mos privadas, mas
cujo proprietrio no queira
vender. Nessas circunstncias, um tribunal pode
ordenar a transferncia compulsria por certo preo que o rgo pblico esteja
disposto a pagar e que o vendedor, na verdade,

aceitaria se acreditasse que era o melhor que poderia


obter. Se supomos que existe tal preo, ento (em
nosso caso substituto) o tribunal obriga a
transferncia

sem

absolutamente

nenhuma

compensao para o vendedor. Os custos do litgio para fixar a compensao precisa sero
economizados e supomos que
sejam maiores que quaisquer custos conseqentes.
(Ver Posner, acima, nota 1, pp.
40-4.)

situao,

imediatamente

aps

transferncia forada e no compensada,


,

em

algum

aspecto,

superior

imediatamente anterior? (As recomenda-

situao

es que ofereo no texto quanto incompreenso


da fora do exemplo tambm
seriam vlidas aqui.)

a viso econmica do direito 3 6 1


podemos ter certeza de que a riqueza foi aumentada
(colocando de lado problemas de exterioridades) porque cada
uma
delas tem alguma coisa que prefere ter quilo a que
renunciaram. Se os custos da transao so "elevados" ou a
transao,

pela natureza do caso, impossvel, Posner e outros


recomendam o que chamam de "imitar" o mercado, o que
significa impor o resultado a que, segundo acreditam, o mercado
teria chegado. Reconhecem, portanto, ou antes insistem em
que a informao sobre o que as partes teriam feito numa
transao de
mercado pode ser obtida na ausncia da transao, e
que tal in-

formao pode ser suficientemente confivel para


que se atue
com base nela.
Presumo,

portanto,

que

temos

informao

disponvel.
Sabemos que haver um ganho na riqueza social se
transferirmos o livro de Derek para Amartya. Sabemos que
haver
menos ganho (por causa do que qualquer um dos
dois, ou ambos, poderia, de outra maneira, produzir) se
permitirmos que

"desperdicem" tempo regateando. Sabemos que no


pode
haver mais ganho na riqueza social se forarmos
Amartya a
pagar qualquer coisa a Derek como compensao.
(Cada um pagaria o mesmo em dinheiro por dinheiro.) Se
achamos que a
Sociedade 2 no superior em nenhum aspecto
Sociedade
1, no podemos pensar que a riqueza social um
componente
do valor.

Agora, porm, pode-se objetar que a maximizao


da riqueza mais bem atendida por um sistema jurdico
que atribua
direitos s pessoas e depois insista em que ningum
perca aquilo a que tem direito exceto por meio de uma
transao voluntria. Ou (se sua propriedade foi danificada) em troca
de compensao adequada, medida idealmente pelo que
teria recebido
por ela em tal transao. Isso explica por que algum
que acre-

dita que a maximizao da riqueza um componente


do valor
pode, no obstante, negar que a Sociedade 2
melhor que a
Sociedade 1. Se presumimos que Derek tem direito
ao livro em
um sistema de direitos calculado para maximizar a
riqueza, ento tomar o livro sem nenhuma compensao
ofende, em vez
de promover, a maximizao da riqueza.

362
uma questo de princpio
Discutirei posteriormente a teoria de direitos que
supostamente decorre do objetivo de maximizar a riqueza.
Devemos
observar agora, porm, que o objetivo justifica
apenas direitos
instrumentais, como o direito de Derek ao livro. A
instituio
de direitos, e as atribuies de direitos, so
justificadas apenas

na medida em que promovem a riqueza social com


mais eficcia que outras instituies ou alocaes. O
argumento a favor
desses direitos formalmente similar definio de
direitos
utilitrio-normativa. s vezes, um ato que viola o
que a maioria das pessoas pensa que so direitos - como tomar
o livro de
Derek e d-lo a Amartya - aumenta a utilidade total.
Alguns
dos utilitaristas normativos argumentam que tais
direitos, no

obstante,

devem

ser

respeitados,

como

uma

estratgia para conquistar utilidade a longo prazo, embora a utilidade se


perca em
qualquer caso isolado considerado por si mesmo.
Essa forma de argumento no pertinente aqui. No
perguntei se uma estratgia prudente, do ponto de
vista de maximizar a riqueza social a longo prazo, permitir que
tiranos tomem coisas que pertencem a uma pessoa e as
ofeream a ou-

tros. Perguntei se na histria de Amartya e Derek, a


Sociedade
2 superior Sociedade 1 em algum aspecto. O
utilitarista,
supondo que Amartya obteria mais utilidade do que
perderia
Derek, pode responder que sim. Pode dizer que, se
restringirmos nossa ateno apenas a esse caso, a Sociedade 2
melhor
porque h mais felicidade, ou menos sofrimento, ou
seja l o

que for. Ele acrescentaria, porm, que, no obstante,


deveramos impor ao tirano uma regra que proibisse a
transferncia,
porque, embora o ato melhore a situao imediata,
suas conseqncias iro piorar muito a situao no futuro. Essa
distino
importante porque um utilitarista que adota essa
diretriz deve
reconhecer que, se o ato do tirano no tivesse, a
longo prazo, as
conseqncias utilitaristas adversas que ele supe
(porque o

ato poderia ser mantido em segredo, ou porque uma


exceo
adequadamente limitada regra geral que ele
endossa poderia
ser obtida e mantida), ento o tirano deveria agir
assim. Mesmo que sustente que uma regra proibindo a
transferncia em
alguns casos promover a utilidade a longo prazo, o
utilitarista

a viso econmica do direito

363
ainda admitir que se perde algo do valor por meio
da regra, ou
seja, a utilidade que teria sido obtida, no fosse pela
regra.
A resposta do maximizador de riqueza minha
pergunta
sobre Amartya e Derek - que a anlise econmica
no recomendaria um conjunto de regras jurdicas permitindo
que o
tirano transferisse o livro sem compensao -
simplesmente

uma evaso. Como a resposta de que as trocas de


mercado fornecem a informao mais confivel sobre o valor,
ela compreende erroneamente o sentido da minha histria.
Ainda pergunto se a situao ser melhor em algum aspecto
com a transferncia. Se a Sociedade 2 no for superior de
maneira nenhuma Sociedade 1, a riqueza social no nem sequer
um entre
os vrios componentes do valor social.

At aqui, porm, presumi que voc concordar


comigo em
que a Sociedade 2 no superior. Talvez esteja
errado. Voc
talvez dissesse que uma situao melhor, pro tanto,
se os
bens esto nas mos dos que pagariam mais para tlos. Nesse
caso, suspeito que voc esteja fazendo a seguinte
suposio
adicional: se Derek aceitaria apenas $2 pelo livro e
Amartya
pagaria $3, o livro ento dar mais satisfao a
Amartya do

que a Derek. Isto , voc supe que a transferncia


aumentar
a utilidade geral alm da riqueza. Mas Posner, pelo
menos,
agora explcito em que riqueza conceitualmente
independente

da

utilidade.

Ele

agora

reconhece

que

comparaes interpessoais de utilidade fazem sentido e sustenta que


aumentos na riqueza podem produzir decrscimo na utilidade e
vice-versa6.

(Ele se vale de casos em que isso acontece para


apoiar parte de
sua argumentao de que a anlise econmica
superior ao
utilitarismo enquanto teoria moral.)
Assim, devo tornar meu exemplo mais especfico.
Derek
pobre, doente e infeliz, e o livro um de seus
poucos confortos. Ele s est disposto a vend-lo por $2 porque
precisa de
medicamento. Amartya rico e satisfeito. Est
disposto a gas-

6. Posner, nota 4 acima. Em Posner, nota 1 acima, o


sentido das comparaes interpessoais contestado com fundamentos
conhecidos. No se faz nenhum
esforo no ltimo artigo para reconciliar as duas
posies.

3 364
uma questo de princpio
tar $3 pelo livro, o que representa uma parcela bem
pequena de
sua riqueza, com base na possibilidade fortuita de
algum dia

poder l-lo, embora saiba que provavelmente no o


far. Se o
tirano forar a transferncia, sem compensao, a
utilidade total se reduzir muito. Mas a riqueza, tal como
especificamente
definida, aumentar. No pergunto se voc aprovaria
o ato do
tirano. Pergunto se, com a ao do tirano, a situao
ter, de alguma maneira, uma melhora. Creio que no. Em tais
circuns-

tncias, o fato de os bens estarem nas mos dos que


pagariam
mais para t-los to irrelevante, do ponto de vista
moral, quanto o livro estar nas mos da parte alfabeticamente
anterior.
Assim que separada da utilidade, a riqueza social
perde
toda a plausibilidade como componente do valor.
Perde at mesmo a atrao espria que a personificao da
sociedade confere ao utilitarismo. Os puritanos s vezes argumentam
que, do

mesmo

modo

que

um

indivduo

est

necessariamente em melhor situao se tem mais felicidade ao longo de toda


a sua
vida, apesar de ter menos em dias especficos, assim
tambm
uma sociedade deve estar em melhor situao se tem
mais felicidade distribuda entre seus membros, apesar de
muitos deles
terem menos. Na minha opinio, esse um
argumento ruim

por duas razes diferentes. Primeiro, no verdade


que um indivduo esteja necessariamente em melhor situao
se tem
mais felicidade total ao longo de sua vida a despeito
da distribuio. Algum poderia preferir uma vida com
menos prazer
total a uma vida de misria com um ms de incrvel
xtase, e o
peijuro Clarence no teria aliviado a agonia de seu
sonho "ainda