Alarico Vigilio Salvador

QUE PROTEGEN LAS NORMAS

DEL DERECHO PENAL?

Las normas, segn creo, al igual que

mucho de los que los doctrinarios tienen
por vlido, es una reliquia de tiempos
pasados, ya que mediante ello se regulan
acciones
alarico2121@hotmail.com... trilce2525@hotmail.com

ALARICO VIGILIO SALVADOR

Alarico Vigilio Salvador

ALARICO VIGILIO SALVADOR

No tomaras en vano el nombre del bien
jurdico ni de la vigencia de la norma

LAS NORMAS DEL CDIGO PENAL PROTEGE BIENES JURDICOS O

ASEGURA LA VIGENCIA DE LA NORMA PENAL?
Sumario
I.
II.

Fundamentos tericos

III.

El derecho penal orientado a la proteccin de bienes jurdicos

IV.

El bien jurdico penal en el pensamiento de Claus Roxin

V.
VI.
VII.
VIII.

I.

Razones para una introduccin

El derecho penal orientado asegurar la vigencia de la norma

La pena repara bienes jurdicos o confirma la vigencia de la norma
Toma de posicin y aporte a modo de conclusin
Bibliografa

RAZONES PARA UNA INTRODUCCIN

Antes de adentrarnos en el tema, valgan algunas reflexiones previos sobre la ratio
assendi, esto es sobre la razn del ser, de este artculo, por un lado las normas del
Cdigo Penal protege bienes jurdicos y por otra o asegura la vigencia de la norma penal
ante una conducta antijurdica.
El derecho penal es uno de los instrumentos jurdicos que ms ha sido utilizado en los
ltimos tiempos, los estados que no han podido solucionar sus grandes problemas
estructurales, utilizan al Derecho Penal como un medio de represin, de defensa ante los

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constantes cuestionamientos sobre su legitimidad y la forma como la conducen los grupos

de poder.
En nuestro pas el Derecho Penal vigente es un derecho penal garantista, por ende aquel
Derecho Penal que tutela en sus normas los valores ms elementales para el desarrollo
individual y social como son la vida, la libertad y entre otros derechos.
El Derecho Penal instrumento de control social formal, responde ante el agotamiento de
las otras vas con las que cuenta el ordenamiento jurdico para mantener la paz social, es
en este orden de ideas que el Derecho Penal es la ltima ratio y tiene un carcter
fragmentario, es decir el Derecho Penal intervendr solo ante la agresin o la puesta en
peligro de un bien jurdico o ante la vulneracin de las normas penales, y he ah surgen
entonces la interrogante las normas penales protege el bien jurdico o la vigencia de la
norma?.
II.

FUNDAMENTOS TERICOS
En su desarrollo individual y colectivo, el hombre necesita entrar en posesin de
diferentes objetos tanto del mundo espiritual como en el mundo material. Cuando el
ordenamiento legal reconoce esa necesidad humana como bienes dignos de proteccin
para una convivencia social pacfica y organizada, dichos bienes se transforman en bienes
jurdicos integradores y rectores, en otras palabras cuando se habla del bien jurdico, se
hace referencia a los bienes tanto materiales como inmateriales que son efectivamente
protegidos por el derecho, es decir son valores legalizados como la salud, la vida, etc.
En la actualidad la doctrina penal de modo unnime subraya la necesidad de que detrs
de cada figura delictiva esta presente un bien jurdico y que en consecuencia , el delito en
este sentido consiste en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, es decir que se
acepta, que el orden penal solo debe proteger bienes jurdicos. Esta proteccin del bien
jurdico se observa con mayor fuerza en el derecho penal pero igualmente se refleja
como norma dentro de las otras ramas del derecho como por ejemplo el Derecho Civil.
Y este en su esencia no desaparece sino que de acuerdo al mbito de proteccin que lo
sujeta sufre cambios.

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En el Derecho Penal la norma est orientada a suprimir cualquier acto contrario a

mantener la proteccin del bien jurdico, por ejemplo si se comete un homicidio, se
sanciona el acto de haber lesionado ese bien jurdico que es la vida. Y esto constituye la
exclusiva caracterstica proteccionista que brinda la norma a los bienes jurdicos. Pero no
ha de ser as, sino con la imposicin de la pena se asegura la vigencia de la norma, ya que
el Derecho penal interviene despus de un hecho, es decir en esta medida siempre llega
tarde, si el contenido primordial o incluso nico del Derecho Penal fuera el de procurar
la proteccin de bienes jurdicos, se tratara de un instrumento muy poco adecuado a los
fines perseguidos por este.
Por ello parece ms razonable ubicar el cometido del Derecho Penal en aquel campo en
el que algo puede lograr, y eso es el de garantizar la vigencia de la norma.
Y es as que un sector de la doctrina encabezado por el profesor de la Universidad de
Bonn Gunter Jakobs, sostiene que el Derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no
a la proteccin de bienes jurdicos. Con ello el bien jurdico afronta una importante crisis.
III.

EL DERECHO PENAL ORIENTADO A LA PROTECCIN DE BIENES

JURDICOS
El planteamiento del bien jurdico penal nace en la primera mitad del siglo XIX como
una clara expresin del jusnaturalismo penal, el bien jurdico como concepto jurdico
penal tiene como precursores a Birnbaun y Binding.
En la concepcin de Birnbaun a quien se le atribuye el nombre de bien jurdico, dice
que el delito no lesiona derechos subjetivos, sino el bien que es jurdicamente atribuible
a alguien, este bien es un objeto sobre el que recae la accin delictiva, es decir sostiene
que lo importante es la existencia de un bien jurdico. 1
Para Binding estamos ante un bien del derecho, partiendo de una fundamentacin
exclusivamente jurdico positiva del bien jurdico y que ello es inherente al sistema penal,
es decir que el bien jurdico seria la creacin del legislador, entonces cada norma lleva
Por todos: RUDOLPHI, H. Op. cit.,,pag. 329. Asegura que desde 1834, ao en que BIRNBAUN,:
estableci que el derecho penal protege bienes jurdicos Libro sobre el Derecho Penal.
1

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en si su propio bien jurdico, por lo que la norma crea el bien jurdico y no el bien
jurdico crea a la norma.2
Von Liszt, otro doctrinario que trata sobre el bien jurdico expresa que el bien jurdico
es considerado como un bien de los hombres, reconocidos y protegidos por el
derecho,3 en otras palabras no es el ordenamiento jurdico que crea los bienes jurdicos,
estos bienes lo crea la vida, pero la proteccin del derecho eleva el inters vital a bien
jurdico. Lo crea la vida en cuanto esta es la que genera los intereses que se estima
dignos de proteccin del derecho.
Para Welzel, el bien jurdico no es sino, un bien vital fundamental del individuo o de la
comunidad que es protegido por el ordenamiento jurdico, es decir, es un estado social,
cuya naturaleza es por ende, que la norma penal por todo ello protege un bien jurdico4.
El legislador no se inventa los bienes jurdicos, o no debera, sino que debe apreciar la
realidad social necesitada de proteccin, los bienes jurdicos inherentes a las personas,
los ms vulnerables y que las otras ramas del Derecho no pueden proteger, y entonces
en su mayora, y en cuanto ms inherentes a la naturaleza humana sean los declara como
dignos de ser protegidos.
IV.

EL BIEN JURDICO PENAL EN EL PENSAMIENTO DE CLAUS ROXIN

Segn el autor el bien jurdico, corresponde a las circunstancias o finalidades tiles para
el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social estructurado sobre la
concepcin de los fines, o para el funcionamiento del propio sistema. Entonces el bien
jurdico debe ser ya un inters vital, antes de su reconocimiento jurdico. No es el
ordenamiento jurdico el que crea el inters, sino la vida, pero la proteccin jurdica eleva
el inters vital a la condicin de bien jurdico, el concepto de bien jurdico corresponde a
la posibilidad asignada a una persona, para que use y disfrute una situacin valorada
positivamente.

BINDING, Karl: el bien jurdicamente protegido, tomo I, Leipzig, 1890, 2. ed. Lampe, Berln, 2003, pp.
463 y ss.
3
VON LISZT, Franz. Trato de Derecho Panal. T. II, trad. Luis Jimnez de Asua. 1997.2.
WELZEL, Hans: El Derecho penal en los bines jurdicos, 1969,11. ed.
2

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Por lo que un bien jurdico, es una situacin o hecho valorado positivamente. Un bien es
jurdico por gozar de proteccin jurdica. La proteccin jurdica es prueba suficiente para
la valoracin positiva de la situacin. En este sentido la norma penal protegen los bienes
jurdicos, cuyos bienes jurdicos son reconocidos y protegidos por la norma, ya que ellos
son necesarios para el desarrollo de la persona en una sociedad.
V.

EL DERECHO PENAL ORIENTADO ASEGURAR LA VIGENCIA DE LA

NORMA
El funcionalismo es una corriente que surge en Inglaterra en los aos de 1930 en las
ciencias sociales, con particularidad en la Sociologa y la Antropologa, posee un enfoque
empirista que preconiza las ventajas del trabajo de campo. Lo que define a esta corriente,
es el cumplimiento de una funcin social. El funcionalismo estudia a la sociedad sin
tener en cuenta su historia, estudia a la sociedad tal y como la encuentra. Intenta
comprender como cada elemento de la sociedad se articula con los dems, formando un
todo y ejerciendo una funcin dentro de esa sociedad, el funcionalismo es resultado de
una larga evolucin terica desde el evolucionismo de H. SPENCER, hasta la figura ms
relevante de este funcionalismo, Talcott PARSONS.
Para los funcionalistas y principalmente para JAKOBS el Derecho Penal garantiza la
vigencia de la norma, no la proteccin de bienes jurdicos. Por lo que el Derecho Penal
asegura la vigencia de aquellas normas que prohben afectar los derechos de las
personas, slo sobre la base de una compresin comunicativa del hecho entendido
como afirmacin que contradice la norma y la pena entendida como respuesta que
confirma la norma puede hallarse en relacin ineludible entre ambas. Pero la pena es
una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ah surge un mal
pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino slo con la
estabilizacin de la norma lesionada 5.
As los funcionalistas determina que el Derecho Penal (la pena) confirma, por tanto, la
identidad social y no es tan solo un medio para mantener la identidad social, sino que ya
constituye ese mantenimiento, como se sabe que las normas regulan las conductas de las

JAKOBS, Gnther, Sociedad, norma, persona, op. cit. p.11

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personas en la sociedad. Por lo que al Derecho penal le correspondera la funcin de

velar por la parte ms esencial y bsica de tales normas y as solventar la subsistencia de
las normas que estructuran la base de lo social. Por lo tanto, es imposible desplegar al
Derecho Penal de la sociedad, el Derecho Penal constituye una tarjeta de presentacin
de la sociedad altamente expresiva. Entonces existe una dependencia recproca entre la
sociedad y el Derecho Penal, cabe asumir al Derecho Penal que realice esfuerzos para
asumir nuevos problemas sociales, hasta que el sistema jurdico alcance una complejidad
adecuada con referencia al sistema social 6.
Por tanto el delito es comunicacin defectuosa es defraudacin de expectativas y no
lesin de bienes, lo que el delito lesiona es la vigencia de la norma y consecuentemente
la pena tiene el significado de mantener dichas expectativas, es decir, la vigencia de la
norma. Por lo que la imposicin de la pena es la forma que tiene el sistema social de
tratar las defraudaciones a costa del infractor y cumplir su funcin de estabilizacin
normativa. La pena expresa que los sujetos pueden seguir confiando en el registro
establecido y que cuando una de sus expectativas de comportamiento ajeno se frustra no
es porque estn en un error o porque las reglas comunes no sean tales, sino porque
alguien se sita al margen de ellas deliberadamente 7. Pero no se trata de que con la
pena se le reproche al delincuente su modo de ser o actuar, la pena no pretende ni
penetrar en su constitucin individual ni cambiarla. El acto de comunicacin que la pena
supone no tiene como destinatario exclusivo al delincuente sino al conjunto de
ciudadanos que poseen ciertas expectativas, que la norma expresa, mostrndoles que
estn en lo cierto y que no contravenga la norma.
VI.

LA PENA REPARA BIENES JURDICOS O CONFIRMA LA VIGENCIA DE LA

NORMA?
La pena resulta entonces, hasta aqu, que repara bienes jurdicos porque una persona
que con su conducta antijurdica lesiona un bien jurdico ser castigado con una pena y

JAKOBS, Gnther, La imputacin jurdico-penal y las condiciones de vigencia de la norma, en Teora de

Sistemas y Derecho Penal, Fundamentos y Posibilidad de Aplicacin, Traduccin a cargo de Javier SnchezVera Gmez-Trelles y Carlos Gmez-Jara Dez., Ara, Lima, 2007.
7
ROXIN, Claus: Acerca de la dogmatica del Derecho penal, tomo I, Munich, 2006, 4ta. ed.
6

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por ende la pena repara la lesin de ese bien jurdico, entonces la pena no solo tiene
segn el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal esa funcin de prevencin,
proteccin y resocializacin, sino que tambin tendra esa funcin de reparar los bienes
jurdicos, en la actualidad cuando se analizan los fines de la pena afirmo que la pena no
debe tener cualquier medida, ya que, puede resultar en determinada medida (por
ejemplo: en la privacin de libertad superior a 10 o 15 aos) desocializadora. Por otra
parte, si la pena se mide nicamente en proporcin al bien jurdico, cuando se toma en
cuenta la prevencin, entonces, no resulta adecuada tal proporcin, pues, cuando
internamos a un individuo por un largo perodo en la crcel podemos desocializarlo al
querer reparar ese bien jurdico lesionado, la culpabilidad y la prevencin. Ha de
comprobarse en la realidad prctica de la sociedad, fuera de ello es una mera
suposicin.
Desde el punto de vista del funcionalismo ya que estudia a la sociedad tal y como la
encuentra. Intenta comprender como cada elemento de la sociedad se articula con los
dems, formando un todo y ejerciendo una funcin dentro de esa sociedad, por lo tanto
la pena no repara los bienes sino que confirma la identidad normativa de la sociedad y
por consiguiente el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto a la
lesin de un bien jurdico, sino solo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la
norma, un quebrantamiento de la norma que a su vez no es un suceso natural entre
seres humanos, sino un proceso de comunicacin y de expresin de sentido entre
personas8.
VII.

TOMA DE POSICIN Y APORTE A MANERA DE CONCLUSIN

El bien jurdico es considerado como un bien de los hombres, reconocidos y protegidos
por el derecho cuando se lesionan los bienes jurdicos, realmente se lesiona a los
individuos que los tienen atribuidos, y que se manifiestan en el caso concreto como el
objeto material respectivo de cada delito, atribuido al sujeto pasivo (a veces vctima). La
idea de bien jurdico, quizs podramos decir debe estar definida con la referencia de
8

POLAINO NAVARRETE, Miguel/POLAINO ORTS, Miguel: Derecho penal. Modernas bases

dogmticas, Lima, 2004.

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cmo necesita cada individuo de sus derechos (bienes jurdicos) para su realizacin
personal en la sociedad.
En consecuencia se puede decir, los bienes jurdicos son circunstancias o finalidades que
son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global
estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del
propio sistema. Es as como se determina los bienes jurdicos; claro, previo juicio de
valor que sustente la necesidad de proteger tal bien jurdico en ste u otro momento
histrico, y de tal o cual manera, ello por ser propio de la Poltica-Criminal del Estado.
Los funcionalistas hacen referencia que el derecho penal asegura la vigencia de la norma
ya que segn esta doctrina la norma penal no protege bienes jurdicos sino la vigencia de
la norma.
La norma jurdica penal puede estar vlidamente emitida por los representantes del
pueblo, pero ello no garantiza que esta tenga vigencia. Es as que "derecho penal vigente"
no coincide cuando se habla de la vigencia de la norma o que el derecho penal asegura la
vigencia de la norma, entonces se puede decir que la norma, est vigente, aunque sea
invlida, una norma penal efectiva que no cumple con el mbito de validez sustancial, es
decir, cuyo contenido contradice o es contrario a que el Derecho Penal protege bienes
jurdicos. Los funcionalistas hacen referencia que el derecho penal asegura la vigencia de
la norma ya que segn esta doctrina la norma penal no protege bienes jurdicos sino la
vigencia de la norma.
El Derecho Penal garantiza la vigencia de la norma, no la proteccin de bienes jurdicos,
en este punto, los representantes de la tesis de la proteccin de bienes jurdicos objetarn
que ello de ningn modo debe ser una contraposicin; por el contrario, dirn, lo decisivo
es limitar al derecho penal a la proteccin de la vigencia de aquellas normas que
prohben afectar a un bien, y deslegitimar las dems normas, especialmente, aquellas que
se caracterizan por proteger determinadas bienes. Sin embargo, no es posible ordenar al
derecho penal en funcin de un esquema tan sencillo, pues los bienes ya que hablamos
de ellos presentan determinadas condiciones de supervivencia sin las cuales no pueden
ser usados, y tambin habra que proteger esas condiciones de subsistencia.

Alarico Vigilio Salvador

En lo que respecta al fundamento jurdico-penal, en un Estado democrtico de derecho y

constitucional es, s el fin del Derecho Penal es la proteccin de bienes jurdicos
(doctrina mayoritaria) o la vigencia de la norma(doctrina minoritaria) frente a ataques
futuros de personas responsables, la nica forma de lograrlo es mediante la existencia de
normas jurdicas de carcter positivo (leyes) que protegen dicho bienes jurdicos o que
aseguran la vigencia de la norma, y que de esta manera las personas nicamente puede
organizar sus comportamientos en una sociedad.
El Derecho Penal se encuentra en constante evolucin y ello depende del sistema
poltico, econmico y social del Estado. En razn a ello la tarifa de la pena mide el valor
de los bienes jurdicos, que poniendo en un lado los bienes jurdicos y en otra la pena, se
obtiene la escala de valores de ese bien. Es decir que al imponer la pena se mide el valor
del bien lesionado, y por ende las normas reafirman su vigencia ante esa lesin y el
quebrantamiento de la norma, por lo que el bien jurdico es la validez fctica de la norma
que garantiza el respeto a los bienes, los roles y la paz jurdica.
Por lo tanto los bienes jurdicos como la proteccin de normas, tienen cabida dentro
del Derecho Penal,

mientras existe una funcin tutelar preventiva primordial y

legitimadora del Derecho Penal (proteccin de bienes jurdicos y prevencin de ataques

lesivos contra ellos), la garanta de la identidad normativa, es la consecuencia directa y
principal de aquella funcin La jurisprudencia constitucional alemana tambin ha
puesto esto en relieve cuando ha precisado que los mandatos jurdicos deben tender a la
proteccin a partir de dos direcciones: tanto por el lado de los efectos preventivos y
represivos, en caso de amenaza o lesin de bienes jurdicos, como tambin por el lado
del refuerzo y apoyo de las convicciones valorativas sobre lo justo y lo injusto, he aqu se
garantiza la vigencia de la norma.

Alarico Vigilio Salvador

VIII.

BIBLIOGRAFA

BINDING, Karl: el bien jurdicamente protegido, tomo I, Leipzig, 1890, 2. ed.

Lampe, Berln, 2003, pp. 463 y ss.

JAKOBS, Gnther, La imputacin jurdico-penal y las condiciones de vigencia de la

norma, en Teora de Sistemas y Derecho Penal, Fundamentos y Posibilidad de
Aplicacin, Traduccin a cargo de Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles y Carlos
Gmez-Jara Dez., Ara, Lima, 2007.

JAKOBS, Gnther, Sociedad, norma, persona, op. cit. p.11

JAKOBS, Gnther/CANCIO MELI, Manuel: Derecho penal del enemigo,

Madrid, 2003.

Por todos: RUDOLPHI, H. Op. cit.,, pag. 329. Asegura que desde 1834, ao en que
BIRNBAUN,: estableci que el derecho penal protege bienes jurdicos Libro
sobre el Derecho Penal.

POLAINO NAVARRETE, Miguel/POLAINO ORTS, Miguel: Derecho penal.

Modernas bases dogmticas, Lima,
2004.

ROXIN, Claus: Acerca de la dogmtica del Derecho penal, tomo I, Munich, 2006,
4ta. ed.

VON LISZT, Franz. Trato de Derecho Panal. T. II, trad. Luis Jimnez de Asua.
1997.2.
WELZEL, Hans: El Derecho penal en los bines jurdicos, 1969,11. ed.

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