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Cultura libre - Como los grandes medios
usan la tecnologa y la ley para controlar la cultura y la creatividad,
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Attribution . . . . . . . . . . . . . . .
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PREFACIO
[Prefacio] . . . . . . . . . . . . . . .
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INTRODUCCIN
[INTRODUCCIN] . . . . . . . . . .
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ROMPECABEZAS
CAPTULO ONCE, QUIMERAS .
CAPTULO DOCE, DAOS . . . .
Limitar a los creadores . . .
Limitar a los innovadores . .
Corromper a los ciudadanos
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EQUILIBRIOS
[Intro] . . . . . . . . . . . . . . . . .
CAPTULO TRECE, ELDRED . . .
ELDRED II . . . . . . . . . . . . . .
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CONCLUSIN
[Conclusion]
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EPLOGO
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[Intro] . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
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NOSOTROS, AHORA . . . . . . . .
Reconstruyendo
libertades
previamente dadas por
supuestas: ejemplos .
Reconstruyendo la cultura
libre: una idea . . . . .
ELLOS, PRONTO . . . . . . . . . .
1. Ms formalidades . . . . .
REGISTRO Y RENOVACIN
MARCAR . . . . . . . . . .
2. Plazos Ms Cortos . . . . .
3. Uso libre frente a uso justo
4. Msica libre--de nuevo
. .
5. Despide a un montn de
abogados . . . . . . .
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NOTES
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Notes . . . . . . . . . . . . . . . . . 379
ACKNOWLEDGMENTS
[Acknowledgments] . . . . . . .
ABOUT THE AUTHOR . . . . .
Other Works and REVIEWS
FreeCulture . . . . . . . . .
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of
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JACKET . . . . . . . . . . . . . . . . 384
Metadata
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Attribution
To Eric Eldred - whose work first drew me
to this cause, and for whom it continues
still.
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PREFACIO
[Prefacio]
AL FINAL DE su resea de mi primer libro,
Cdigo: Y otras leyes del ciberespacio, David
Pogue, brillante escritor y autor de innumerables textos tcnicos y relacionados con la informtica, escribi:
A diferencia de las leyes reales, el software de Internet no puede castigar. No
afecta a la gente que no est conectada
(y solamente lo est una minscula minora de la poblacin mundial). Y si no
te gusta el sistema de Internet, siempre
puedes apagar el mdem.1
Pogue era escptico por lo que respecta al
argumento central del libro--que el software,
o cdigo, funcionaba como un tipo de ley-y su resea sugera el pensamiento feliz de
que si la vida en el ciberespacio se estropeaba, siempre podamos, pim, pam, pum, pulsar un interruptor y volver a casa. Apaga el
1 David Pogue, Don't Just Chat, Do Something, The
New York Times, 30 de enero de 2000.
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El cinco de noviembre de 1935, hizo una demostracin de esta tecnologa en una reunin
del Instituto de Ingenieros de Radio en el Empire State Building en Nueva York. Sintoniz
su dial a travs de una gama de estaciones de
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Como nos dice nuestro sentido comn, Armstrong haba descubierto una tecnologa radiofnica manifiestamente superior. Pero en
la poca de su invento, Armstrong trabajaba para la RCA. La RCA era el actor dominante en el mercado, dominante entonces, de
la radio AM. Para 1935, haba mil estaciones
de radio por todos los EE.UU., pero las estaciones de las grandes ciudades estaban en
manos de un puado de cadenas.
El presidente de la RCA, David Sarnoff, un
amigo de Armstrong, estaba deseando que
Armstrong descubriera un medio para eliminar la esttica de la radio AM. As que Sarnoff
estaba muy entusiasmado cuando Armstrong
le dijo que tena un dispositivo que eliminaba la esttica de la Radio. Pero cuando Armstrong hizo una demostracin de su invento,
Sarnoff no estuvo contento.
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tecnolgico.
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ticipen en este proceso de construir y cultivar una cultura que llega mucho ms all de
los lmites locales. Ese poder ha cambiado el
mercado para las formas en las que se construye y se cultiva la cultura en general, y ese
cambio a su vez amenaza a las industrias de
contenidos asentadas en su poder. Por tanto, Internet es para estas industrias que construan y distribuan contenidos en el s. XX lo
que la radio FM fue para la radio AM, o lo que
el camin fue para la industria del ferrocarril
en el s. XIX: el principio del fin, o al menos una
fundamental transformacin. Las tecnologas
digitales, ligadas a Internet, podran producir
un mercado para la construccin y cultivo de
la cultura inmensamente ms competitivo y vibrante; ese mercado podra incluir una gama
mucho ms amplia y diversa de creatividad;
y, dependiendo de unos pocos factores importantes, esos creadores podran ganar de
media ms de lo que ganan con el sistema
que tienen hoy--todo esto en tanto en cuanto
las RCAs de hoy da no usen las leyes para
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mos. El sentido comn no se rebela. A diferencia que en el caso de los pobres Causby,
en esta guerra el sentido comn est del lado
de los propietarios. A diferencia de lo ocurrido con los afortunados hermanos Wright, Internet no ha inspirado una revolucin de su
parte.
La esperanza que yo tengo es agilizar este
sentido comn. Cada vez me he ido asombrando ms ante el poder que tiene esta idea
de la propiedad intelectual y, de un modo ms
importante, del poder que tiene para desactivar un pensamiento crtico por parte de los
legisladores y los ciudadanos. En toda nuestra historia nunca ha habido un momento como hoy en que una parte tan grande de nuestra cultura fuera posesin de alguien. Y sin
embargo jams ha habido un momento en el
que la concentracin de poder para controlar los usos de la cultura se haya aceptado
con menos preguntas que como ocurre hoy
da.
La pregunta, difcil, es: por qu?
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Estas dos secciones establecen la tesis central de este libro: que mientras que Internet ha
producido realmente algo fantstico y nuevo,
nuestro gobierno, presionado por los grandes
medios audiovisuales para que responda a
esta cosa nueva, est destruyendo algo muy
antiguo. En lugar de comprender los cambios
que Internet permitira, y en lugar dar tiempo
para que el sentido comn decida cul es la
mejor forma de responder, estamos dejando
que aquellos ms amenazados por los cambios usen su poder para cambiar las leyes-y,
de un modo ms importante, usen su poder
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CULTURA LIBRE:
PIRATERA
[Intro]
DESDE EL PRINCIPIO de las leyes que regulan la propiedad creativa, ha habido una guerra contra la piratera. Los contornos precisos
de este concepto, piratera, son difciles de
esbozar, pero la injusticia que lo anima es
fcil de entender. Como Lord Mansfield escribi en un caso que extenda el alcance de
la ley inglesa de copyright para incluir las partituras:
Una persona puede usar la copia tocndola, pero no tiene ningn derecho a robarle al autor los beneficios multiplicando
las copias y disponiendo de ellas para su
propio uso.15
Hoy da estamos en medio de otra `guerra'
en torno a la piratera. Internet ha causado
esta guerra. Internet posibilita la difusin
eficiente de contenidos. El intercambio
15 Bach contra Longman, 98 Eng. Rep. 1274 (1777)
(Mansfield).
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Esta eficiencia no respeta las lneas tradicionales del copyright. La red no discrimina
entre el intercambio de contenidos con copyright y sin l. Por tanto se ha compartido una
inmensa cantidad de contenidos con copyright. Ese intercambio a su vez ha animado
la guerra, dado que los dueos de copyright
temen que el intercambio le robar al autor
los beneficios.
Los guerreros han recurrido a los tribunales,
a los legisladores y de un modo creciente a
la tecnologa para defender su propiedad
contra esta piratera. Una generacin de
estadounidenses, avisan los guerreros,
se est criando de manera que crea que
la propiedad debe ser gratis. Olvdate
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ambas actividades.
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cuando afecta tambin a la creatividad comercial. De manera que, como veremos mejor
en los captulos que siguen, el papel de la ley
es cada vez menos apoyar a la creatividad
y cada vez ms proteger a ciertas industrias
contra la competencia. Justo en el momento en el que la tecnologa digital podra desatar una extraordinaria gama de creatividad
comercial y no comercial, las leyes le imponen a esta creatividad la carga de reglas irracionalmente complejas y vagas y la amenaza
de penas obscenamente severas. Bien podemos estar viendo, como escribe Richard Florida, la Emergencia de la Clase Creativa.18
Por desgracia, estamos tambin viendo la ex18 En The Rise of the Creative Class (New York: Basic
Books, 2002), Richard Florida documenta un cambio en
la naturaleza del trabajo, en direccin a un trabajo
creativo. Su obra, no obstante, no trata directamente de
las condiciones legales bajo las cuales la creatividad se
hace posible o queda asfixiada. Estoy ciertamente de
acuerdo con l en lo que respecta a la importancia y la
significacin de estos cambios, pero tambin creo que
las condiciones bajo las que sern posibles son mucho
ms tenues.
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Steamboat Bill, Jr apareci antes de los dibujos animados de Disney, Steamboat Willie. La
concidencia de titulos no es casual. Steamboat Willie es una parodia directa en dibu-
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Esto es un tipo de creatividad. Es una creatividad que deberamos recordar y celebrar. Hay
quien dice que no hay creatividad alguna excepto sta. No tenemos que ir tan lejos para
reconocer su importancia. Podemos llamarla
creatividad de Disney, aunque eso sera un
poco engaoso. Es, para ser ms preciso, la
creatividad de Walt Disney--una forma de expresin y de genio que se basa en la cultura
que nos rodea y que la convierte en algo diferente.
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Al final del plazo de copyright, una obra pasaba al dominio pblico. Entonces no se necesitaba permiso alguno para usar o basarse en
esa obra. Ningn permiso y, por tanto, ningn
abogado. El dominio pblico era zona libre de
abogados. As, la mayora de los contenidos
del siglo XIX eran libres para que Disney los
usara y se basase en ellos en 1928. Eran libres para que cualquiera--tuviera contactos o
no, fuera rico o no, tuviera permiso o no--los
usara y se basara en ellos.
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do del manga acepta lo que son tcnicas violaciones de derechos porque incitan a que el
mercado del manga sea ms rico y productivo. Todos perderan si se prohibieran los doujinshi, de manera que las leyes no prohben
los doujinshi.24
El problema con esta historia, sin embargo,
como Mehra simplemente reconoce, es que el
mecanismo que produce esta respuesta modelo laissez faire no est claro. Bien puede ser
que al mercado en general le vaya mejor si
se permiten los doujinshi en vez de ser prohibidos, pero eso no explica, sin embargo, por
24 Vase Salil K. Mehra, Copyright and Comics in
Japan: Does Law Explain Why All the Comics My Kid
Watches Are Japanese Imports? Rutgers Law Review
55 (2002): 155, 182. Debe haber una racionalidad
econmica colectiva que lleve a que los artistas de
manga y anime renuncien a tomar acciones legales
contra esta violacin de copyright. Una hiptesis es que
puede que todos los artistas de manga se beneficien
colectivamente si ponen a un lado sus intereses
individuales y deciden no hacer cumplir sus derechos
legales. ste esencialmente un dilema de prisionero
resuelto.
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ms rico si los artistas del doujinshi fueran sistemticamente perseguidos? Ganaran algo
importante los japoneses si pudieran terminar
esta prctica de intercambio sin compensaciones? Perjudica en este caso la piratera
a sus victimas o las ayuda? Ayudaran a sus
clientes los abogados que lucharan contra esta piratera o los perjudicaran?
PARMONOS UN INSTANTE.
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aprendizaje hasta que los aficionados pudieran usarlos de una forma que fuera til o efectiva. Con la Kodak, la expresin era posible
mucho antes y de una forma mucho ms sencilla. Se baj la barrera de la expresin. Los
snobs podan desdear su calidad; los profesionales podan descartarla por irrelevante.
Pero mira a un nio estudiando la mejor manera de encuadrar una foto y te hars una idea
del sentido de creatividad que la Kodak permiti. Los instrumentos democrticos le dan
a la gente corriente una forma de expresarse
de una forma mucho ms fcil que cualquiera
de los instrumentos que haba antes.
Qu haca falta para que esta tecnologa
floreciese? Obviamente, el genio creador
de Eastman fue una parte importante. Pero
tambin fue importante en entorno legal en
el que creci el invento de Eastman. Porque
muy temprano en la historia de la fotografa,
hubo una serie de decisiones judiciales que
podran haber cambiado sustancialmente
el camino de la fotografa. A los tribunales
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Solamente podemos especular sobre la direccin que habra tomado la fotografa si las
leyes se hubieran inclinado del otro lado. Si la
suposicin general hubiera sido en contra del
fotgrafo, entonces el fotgrafo tendra que
haber demostrado que tena permiso. Quiz
Eastman Kodak tambin habra tenido que
demostrar que tena permiso antes de revelar
la pelcula en la que estaban capturadas esas
imgenes. Despus de todo, si no se haba
33 Vase Melville B. Nimmer, The Right of Publicity,
Law and Contemporary Problems 19 (1954): 203;
William L. Prosser, Privacy, California Law Review 48
(1960) 398-407; White contra Samsung Electronics
America, Inc., 971 F. 2d 1395 (9th Cir. 1992), cert.
denied, 508 U.S. 951 (1993).
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El cine tard una generacin en poder hacer bien todas estas cosas. Pero incluso entonces el saber estaba en filmar, no en escribir
cmo se filmaba. La capacidad vena de experimentar la filmacin de una pelcula, no de
leer un libro sobre el tema. Uno aprende a escribir escribiendo y despus reflexiona sobre
lo que ha escrito. Uno aprende a escribir con
imgenes hacindolas y luego reflexionando
sobre lo que ha creado.
Esta gramtica ha cambiado conforme los
medios audiovisuales han cambiado. Cuando
eran solamente el cine, como Elizabeth
Daley, directora ejecutiva del Centro Annen-
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razn para hacerlo. Tenan que decir algo, lo cual es lo contrario a simplemente
saltar por tu aro. Tenan que usar de
verdad un lenguaje que no hablaban muy
bien. Pero haban llegado a entender
que tenan muchsimo poder con este
lenguaje.
CUANDO DOS AVIONES se estrellaron contra el World Trade Center, otro contra el Pentgono, y un cuarto contra un campo en Pennsylvania, todos los medios del mundo conectaron con esta noticia. Cada momento de todos los das de esa semana, y durante semanas, la televisin en particular y los medios
en general volvieron a contar la historia de
los acontecimientos de los que acabbamos
de ser testigos. Contar fue volver a contar,
porque ya habamos visto los acontecimientos descritos. La genialidad de este horroroso
atentado terrorista fue que el segundo ataque
se produjo con un retraso perfectamente calculado para asegurarse que todo el mundo
estara mirando.
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La narracin repetida de esta historia causaba cada vez ms la misma sensacin. Haba
msica para las interrupciones y grficos
sofisticados que parpadeaban en la pantalla.
Haba una frmula para las entrevistas.
Haba equilibrio y seriedad. Esto eran
noticias con la coreografa a la que nos
hemos ido acostumbrando, noticias como
entretenimiento, incluso si el entretenimiento
era una tragedia.
Pero adems de estas noticias producidas
sobre la tragedia del once de septiembre,
aquellos de nosotros ligados a Internet empezamos a ver tambin una produccin muy
diferente. Internet estaba llena de relatos de
los mismos acontecimientos. Sin embargos,
esos relatos tenan un sabor muy diferente.
Alguna gente construy pginas de fotos que
capturaban imgenes de todo el mundo y las
presentaban como un pase de diapositivas
con texto. Algunos ofrecan cartas abiertas.
Haba grabaciones de sonido. Haba rabia y
frustracin. Haba intentos de proporcionar
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sobre el resultado que impondra. Deliberaban. Sus miembros discutan sobre el resultado correcto; trataban de persuadirse los
unos a los otros acerca del resultado correcto, y al menos en los casos criminales, tenan
que estar de acuerdo en un resultado unnime para que el proceso terminara.40
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Sin embargo, como contina Brown y como mostrar este libro, estamos construyendo un sistema legal que suprime por completo las tendencias de los chavales digitales de
hoy da. [...] Estamos construyendo una arquitectura que libera el 60% del cerebro y un
sistema legal que cierra esa parte del cerebro.
Estamos creando una tecnologa que toma la
47 Vase, por ejemplo, Edward Felten y Andrew Appel,
Technological Access Control Interferes with
Noninfringing Scholarship, Communications of the
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En el otoo del 2002, Jesse Jordan de Oceanside, Nueva York, se matriculo como estudiante de primer ao en el Instituto Politcnico
de Rensselaer (RPI en ingls), en Troy, Nueva York. Su especializacin en RPI era tecnologa de la informacin. Aunque no es programador, en octubre Jesse decidi empezar
a jugar con la tecnologa de bsquedas que
estaba disponible en la red del RPI.
El RPI es uno de las principales instituciones
de investigacin tecnolgica de los EE.UU.
Ofrece titulaciones en campos que van desde
la arquitectura y la ingeniera hasta las ciencias de la informacin [NT: en el sentido de
informtica, no periodismo]. Ms de un 65%
de sus cinco mil estudiantes subgraduados
acabaron entre el 10% con mejores notas de
sus promociones en la escuela secundaria.
Esta escuela politcnica es por tanto una
mezcla perfecta de talento y experiencia para
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La red de computadoras del RPI conecta entre s a estudiantes, profesores y administrativos. Tambin conecta al RPI con Internet. No
todo lo que est disponible en la red del RPI
est disponible en Internet. Pero la red est
diseada para permitir que los estudiantes accedan a Internet, igual que para acceder de
un modo ms privado a otros miembros de la
comunidad del RPI.
Los buscadores son una medida de la intimidad de una red. Google nos acerc Internet
mucho ms a todos nosotros al mejorar
de una forma fantstica la calidad de las
bsquedas en la Red. Buscadores especializados lo pueden hacer an mejor. La idea de
buscadores de intranets, buscadores que
buscan dentro de la red de una determinada
institucin, es proporcionar a los usuarios de
esa institucin un mejor acceso a materiales
de esa institucin. Las empresas lo hacen
todo el tiempo, permitiendo que sus emplea-
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El tres de abril del 2003, el decano de estudiantes del RPI se puso en contacto con Jesse.
El decano inform a Jesse que la Asociacin
de la Industria Discogrfica de los EE.UU. (RIAA en ingls) iba a presentar una demanda
contra l y otros tres estudiantes a los que l
ni siquiera conoca, dos de ellos de otra universidad. Unas horas ms tarde, a Jesse le
llegaron los papeles de la demanda. Mientras
lea esos papeles y vea los reportajes en la
prensa sobre ellos, se fue quedando cada vez
ms asombrado.
Era absurdo, me cont, No creo que hiciera
nada malo [...] No creo que haya nada malo
con el buscador que administraba o [...] con lo
que le haba hecho. Quiero decir, no lo haba
modificado de ninguna manera que promoviera o facilitara el trabajo de los piratas.
Slo lo modifiqu de una manera que haca
ms fcil usarlo-repito, un buscador, que el
mismo Jesse no haba construido, usando
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La industria del cine de Hollywood fue construida por piratas en fuga.51 Creadores y
51 Quiero darle las gracias a Peter DiMauro por
dirigirme a esta historia extraordinaria. Vase tambin
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taron contra el trust y siguieron con su negocio sin someterse al monopolio de Edison. En el verano de 1909 el movimiento independiente estaba en su punto lgido, con productores y dueos de cines
usando equipo ilegal y celuloide importado para crear su propio mercado underground.
Con el pas experimentando una tremenda expansin en el nmero de cines, la
Compaa de Patentes reaccion contra
el movimiento independiente creado
una subsidiaria fuertemente armada,
conocida como la Compaa General del
Cine, para bloquear la entrada de independientes sin licencia. Con tcticas de
coaccin que se han hecho legendarias,
la subsidiaria confisc equipo ilegal,
suspendi la continuidad del suministro
de producto a los cines que mostraban
pelculas sin licencia, y monopoliz de
hecho la distribucin con la adquisicin
de todos los mercados estadounidenses
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Los Napsters de aquel tiempo, los independientes, eran compaas como la Fox. E igual
que hoy, esos independientes encontraron
una fuerte resistencia. Se interrumpieron las
filmaciones con el robo de la maquinaria, y
con frecuencia ocurran `accidentes' que resultaban en la prdida de negativos, equipo,
52 J. A. Aberdeen, Hollywood Renegades: The Society
of Independent Motion Picture Producers (Cobblestone
Entertainment, 2000) y textos expandidos publicados en
The Edison Movie Monopoly: The Motion Picture
Patents Company vs. the Independent Outlaws,
disponible en el enlace #11. Para una discusin de los
m0tivos econmicos detrs de tanto estos lmites como
los lmites impuestos por Victor a los fongrafos, vase
Randal C. Picker, From Edison to the Broadcast Flag:
Mechanisms of Consent and Refusal and the
Propertization of Copyright (septiembre de 2002),
University of Chicago Law School, James M. Olin
Program in Law and Economics, Working Paper No. 159.
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Msica grabada
La industria discogrfica naci de otra forma
de piratera, aunque para ver cmo ocurri esto es preciso entrar un poco en detalle sobre
la forma en la que las leyes regulan la msica.
En la poca en la que Edison y Henri
Fourneaux inventaron mquinas para reproducir msica (Edison el fongrafo, Fourneaux
la pianola), las leyes les daban a los compositores el derecho exclusivo para controlar las
copias de su msica y el derecho exclusivo
para controlar los conciertos pblicos de
sus obras. En otras palabras, en 1900, si yo
quera una copia del xito de 1899 Happy
Mose, de Phil Russel, las leyes decan que
tendra que pagar por el derecho de obtener
una copia de la partitura y tambin que
tendra que pagar por el derecho a tocarla en
pblico.
Pero y si yo quera grabar Happy Mose,
usando el fongrafo de Edison o la pianola de
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muy contentos con esta capacidad para piratear. Tal y como lo defini Alfred Kittredge,
senador de Dakota del Sur:
Imaginen la injusticia. Un compositor escribe una cancin o una pera. Un editor
compra a un alto precio los derechos
y le aplica el copyright. En esto llegan
aqu las compaas fonogrficas y las
compaas que hacen rollos de msica y
deliberadamente roban el trabajo mental
del compositor y el editor sin el ms
mnimo respeto por [sus] derechos.54
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Los innovadores que desarrollaron la tecnologa para grabar las obras de otra gente
estaban absorbiendo como esponjas el
esfuerzo, el trabajo, el talento y el genio
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Las leyes pronto resolvieron esta batalla a favor del compositor y el artista que grabase. El
Congreso enmend las leyes para asegurar
que se pagara a los compositores por las reproducciones mecnicas de su msica. Pero
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tatuto.
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ms amplia.61
Limitando los derechos que tienen los msicos, pirateando parcialmente su obra creativa, los fabricantes de discos y el pblico se
benefician.
Radio
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Sin duda uno podra argumentar que, despus de todo, los artistas que graban se
benefician. De media, la promocin que
obtienen vale ms que los derechos de interpretacin a los que renuncian. Tal vez. Pero
incluso si esto es efectivamente as, las leyes
habitualmente le dan al creador el derecho
a que escoja. Al tomar decisiones por l, la
ley le da a la estacin de radio el derecho a
tomar algo a cambio de nada.
Televisin por cable
La televisin por cable tambin naci de un
tipo de piratera.
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Esta gente era gente que viaja gratis, dijo Charlton Heston, presidente del Sindicato
de Actores Cinematogrficos, gente que estaba privando a los actores de una compensacin.67
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Aqu nuestro argumento es que a diferen66 Copyright Law RevisionCATV, 169 (declaracin
conjunta de Arthur B. Krim, presidente de United Artists
Corp., y John Sinn, presidente de United Artists
Television, Inc.).
67 Copyright Law RevisionCATV, 209 (declaracin de
Charlton Heston, presidente del Screen Actors Guild).
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cia con el problema de si tienes en absoluto alguna proteccin del copyright o no,
aqu el problema es si a los dueos de
copyright a los que ya se les compensa,
que ya tienen un monopolio, se les debera permitir que extiendan ese monopolio. [...] Aqu la cuestin es cunta compensacin deberan tener y hasta cundo
podran remontarse al exigir su derecho
a una compensacin.68
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Los dueos de copyright llevaron a las compaas de cable a los tribunales. Por dos
veces el Tribunal Supremo mantuvo que las
compaas de cable no les deban nada a los
dueos del copyright.
El Congreso tard casi treinta aos en decidir
si las compaas de cable tenan que pagar
por los contenidos que pirateaban. Al final,
el Congreso resolvi esta cuestin de la misma manera que resolvi la cuestin con los to68 Copyright Law RevisionCATV, 216 (declaracin de
Edwin M. Zimmerman, actuando como ayudante del
fiscal general).
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Piratera I
Esto es piratera pura y dura. Nada en los argumentos de este libro, ni en los argumentos que la mayora de la gente formula cuando habla del tema de este libro, debera poner en duda esta simple idea: la piratera est
mal.
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ciones les da algunas oportunidades para escapar de las cargas de la propiedad intelectual.71 En mi opinin, ms pases en vas de desarrollo deberan aprovecharse de esa oportunidad, pero cuando no lo hacen, entonces
hay que respetar sus leyes. Y segn las leyes
71 Vase Peter Drahos con John Braithwaite,
Information Feudalism: Who Owns the Knowledge
Economy? (New York: The New Press, 2003), 10-13,
209. El acuerdo sobre los Aspectos Relacionados con el
Comercio de los Derechos de Propiedad Intelectual
(TRIPS en ingls) obliga a las naciones miembro a crear
mecanimos administrativos y punitivos para los
derechos de propiedad intelectual, una propuesta
costosa para los pases en vas de desarrollo. Adems,
los derechos de patentes pueden llevar a precios ms
altos para industrias bsicas como la agricultura. Los
crticos de los TRIPS cuestionan la disparidad entre las
cargas impuestas a los pases en vas de desarrollo y
los benficios conferidos a los pases industrializados.
Los TRIPS permiten que los gobiernos empleen
patentes para usos pblicos y no comerciales sin
obtener antes el permiso de los dueos de la patente.
Las naciones en vas de desarrollo pueden usar esto
para recibir los beneficios de las patentes extranjeras a
precios ms bajos. sta es una estrategia prometedora
para estos pases dentro del marco de los TRIPS.
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cierto punto el dao causado. A los extremistas en este debate les encanta decir que t
no iras a Barnes & Noble a llevarte un libro
de las estanteras sin pagarlo; por qu esto
va a ser diferente de la msica en Internet?
La diferencia, por supuesto, es que cuando
te llevas un libro de Barnes & Noble tienen
un libro menos para vender. Por contra,
cuando tomas un MP3 de una red digital no
hay un CD menos para vender. La reglas de
la fsica de la piratera de lo intangible son
diferentes de la fsica de la piratera de lo
tangible.
Este argumento es muy todava muy flojo. Sin
embargo, aunque el copyright es un derecho
de propiedad de un tipo muy especial, es un
derecho de propiedad. Como todos los derechos de propiedad, el copyright le da a su
dueo el derecho a decidir los trminos bajo los cuales se comparten los contenidos. Si
el dueo del copyright decide no vender, no
tiene por qu hacerlo. Hay excepciones: importantes licencias estatutarias que se aplican
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Porque (1) como el Hollywood en sus orgenes, el intercambio p2p escapa de una
industria obsesionada con el control; y (2) como la industria discogrfica en sus orgenes,
simplemente explota una nueva forma de
distribuir contenidos; pero (3) a diferencia de
la televisin por cable, nadie est vendiendo
los contenidos que se comparten en los
servicios p2p.
Estas diferencias distinguen el intercambio
p2p de la piratera verdadera. Deberan
impulsarnos a encontrar un modo de proteger
a los artistas que al mismo tiempo permita
que este intercambio sobreviva.
Piratera II
La clave para la piratera que la ley pretende
aplastar es un uso que le roba al autor sus
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beneficios.73 Esto significa que debemos determinar si el intercambio p2p hace dao y en
qu medida, antes de que sepamos con qu
fuerza la ley debe bien prevenirlo, bien encontrar una alternativa para asegurarle al autor
sus beneficios.
El intercambio entre iguales se hizo famoso
con Napster. Pero los inventores de la tecnologa de Napster no haban hecho ninguna innovacin tecnolgica de primera magnitud. Como todos los grandes avances en innovacin en Internet (y, muy probablemente,
tambin fuera de Internet),74 Shawn Fanning
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Los usuarios de estas redes comparten cuatro tipos de contenidos. Podemos dividirlos en
cuatro tipos.
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bunal dijo que el 99.4% no era bastante. Napster tena que reducir las violaciones a cero
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que grababan: se iba a pagar a los compositores, pero al precio marcado por el Congreso. Pero cuando la radio empez a emitir las
grabaciones hechas por esos artistas, y stos
se quejaron de que no se estaba respetando su propiedad creativa (ya que las estaciones de radio no tenan que pagarles por la
creatividad que emitan), el Congreso rechaz
sus reclamaciones. Un beneficio indirecto era
suficiente.
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WHOSE VALUE
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CASE
WHOSE VALUE
WAS "PIRATED"
RESPONSE
OF
THE COURTS
RESPONSE
CONGRESS
OF
Radio
Recording Artists
N/A
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TV
Broadcasters
No Protection
Statutory Licese
VCR
Film Creators
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permiten a otra gente capturar y difundir imgenes como una forma de cultivar o criticar
nuestra cultura? Est bien que construir
un motor de bsqueda te exponga a quince
millones de dlares en daos? Habra sido
mejor que Edison hubiera controlado el cine?
Debera cada banda que hace versiones
contratar un abogado para obtener permiso
para grabar una cancin?
Podramos responder que s a todas estas preguntas, pero nuestra tradicin ha
respondido que no. En nuestra tradicin,
como declar el Tribunal Supremo, el copyright nunca le ha otorgado al dueo del
copyright completo control sobre todos los
usos posibles de su obra.94 Por contra,
los usos particulares que la ley regula han
sido definidos equilibrando el bien que se
deriva de conceder un derecho exclusivo y
las cargas creadas por semejante derecho
exclusivo. Y este equilibrio se ha alcanzado
94 Sony Corp. of America contra Universal City Studios,
Inc., 464 U.S. 417, 432 (1984).
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Es nuestra propiedad, insisten los guerreros. Y debera estar protegida igual que
cualquier otra propiedad.
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PROPIEDAD
[Intro]
LOS GUERREROS DEL copyright tienen
razn: El copyright es un tipo de propiedad.
Se puede poseer y se puede vender, y las
leyes protegen contra su robo. Habitualmente, el dueos de un copyright obtiene
el precio que desea por l. Los mercados
calculan la oferta y la demanda que parcialmente determina el precio que puede
conseguir.
Pero en el lenguaje normal, llamar al copyright
propiedad induce un poco a confusin, ya
que la propiedad del copyright es un tipo de
propiedad extrao. De hecho, la idea misma
de propiedad sobre una idea o cualquier expresin es muy extraa. Entiendo lo que estoy tomando cuanto tomo una mesa para picnic y la pongo en el patio. Estoy tomando una
cosa, la mesa, y despus de tomarla t ya no
la tienes. Pero qu estoy tomando cuando
tomo la buena idea que t tuviste de poner la
mesa en el patio--al, por ejemplo, ir a Sears,
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Las excepciones al uso libre son ideas y expresiones dentro del alcance de las leyes de
patentes y de copyright, y otros dominios que
no discutir aqu. Lo que dice la ley en este
mbito es que no puedes tomar mi idea o expresin sin mi permiso: las leyes convierten lo
intangible en una propiedad.
Pero cunto, y hasta qu punto, y de qu
manera--los detalles, en otras palabras-importan. Ofrezco cuatro historias que
ayudan a poner en contexto la idea de
que los materiales con copyright son
propiedad.97
Bergh, eds., 1903), 330, 333-34.
97 Como los realistas legales le ensearon al derecho
estadounidense, todos los derechos de propiedad son
intangibles. Un derecho de propiedad es simplemente
un derecho que un individuo tiene contra el mundo para
hacer o no ciertas cosas que pueden unidas o no a un
objeto fsico. El derecho en s es intangible, incluso si el
objeto al cual est (metafricamente) unido es tangible.
Vase What Is Property? Putting the Pieces Back
Together, Arizona Law Review 45 (2003): 373, 429 n.
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WILLIAM
SHAKESPEARE
ESCRIBIO
Romeo y Julieta en 1595. La obra se public
por primera vez en 1597. Era la undcima
obra importante que Shakespeare haba
escrito. Seguira escribiendo obras hasta
1613, y las obras que escribi han seguido
definiendo la cultura anglo-americana desde entonces. Tan profundamente se han
filtrado las obras de un escritor del siglo
XVI en nuestra cultura que a menudo ni
siquiera reconocemos su fuente. Una vez
o a alguien comentando la adaptacin que
hizo Kenneth Branagh de Enrique V: Me
gust, pero Shakespeare est lleno de frases
hechas.
En 1774, casi 180 aos despus de que se
escribiera Romeo y Julieta, muchos pensaban que el copy-right de la obra era todava
el derecho exclusivo de un nico editor londi-
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mejores o ms baratas.
Ahora, hay algo desconcertante acerca del
ao 1774 para cualquiera que sepa algo de
las leyes de copyright. El ao ms conocido
en la historia del copyright es 1710, el ao
en que el parlamento britnico adopt la
primera ley del copyright. Conocida como el
Estatuto de Ana, la ley declaraba que todas
las obras publicadas recibiran un plazo de
copyright de catorce aos, renovable una
vez si el autor estaba vivo, y que todas las
obras publicadas antes de 1710 recibiran un
nico plazo de veintin aos adicionales.100
Bajo esta ley, Romeo y Julieta debera haber
sido libre en 1731. As que por qu en 1774
haba an discusin sobre si estaba o no
todava bajo el control de Tonson?
La razn es que los ingleses no se haban
puesto de acuerdo todava sobre lo que era el
100 Como elegantemente argumenta Siva
Vaidhyanathan, es errneo llamar a esto una ley de
copy- right. Vase Vaidhyanathan, Copyrights and
Copywrongs, 40.
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por la Corona. Los ingleses haban luchado una guerra civil en parte debido por la
prctica de la Corona de repartir monopolios-especialmente monopolios para obras que
ya existan. El rey Enrique VIII concedi
una patente para imprimir la Biblia y un
monopolio a Darcy para imprimir barajas de
cartas. El Parlamento ingls empez a luchar
contra este poder de la Corona. En 1656,
aprob el Estatuto de Monopolios, limitando
los monopolios a las patentes para nuevos
inventos. Y para 1710, el Parlamento estaba
deseoso de tratar la cuestin del creciente
monopolio de los editores.
As que el copy-right, cuando se vea como
un derecho al monopolio, era naturalmente
visto como un derecho que deba limitarse.
(Por muy convincente que sea la afirmacin
de que es mi propiedad, y debera tenerla
para siempre, intenta que suene convincente es mi monopolio, y debera tenerlo
para siempre). El estado protegera un
derecho exclusivo, pero solamente mientras
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Cuando lleg 1731 (1710+21), sin embargo, los libreros se estaban poniendo muy
nerviosos. Vean las consecuencias de una
mayor competencia, y como a cualquier
competidor no les gustaba. Al principio los
libreros simplemente ignoraron el Estatuto de
Ana y siguieron insistiendo en los derechos
a perpetuidad para controlar la publicacin.
Pero en 1735 y 1737, intentaron persuadir al
Parlamento para que extendiera sus plazos.
Veintin aos no era suficiente, decan;
necesitaban ms tiempo.
El Parlamento rechaz sus peticiones. Como
un escritor explic, con palabras que hallan
eco hoy da:
No veo razn para conceder ahora un
nuevo plazo, lo cual no impedir que se
conceda una y otra vez, con tanta fre-
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positivo, pero esas protecciones no tenan intencin de reemplazar al derecho consuetudinario. Por contra, la intencin simplemente
era que suplementaran al derecho consuetudinario. Bajo el derecho consuetudinario ya
estaba mal tomar la propiedad creativa de
otra persona y usarla sin su permiso. El Estatuto de Ana, argumentaban los libreros, no
cambiaba eso. Por tanto, slo porque las protecciones del Estatuto de Ana expirasen, eso
no significaba que las protecciones del derecho consuetudinario expirasen: bajo el derecho consuetudinario tenan el derecho a prohibir la publicacin de un libro, incluso si su
copyright segn el Estatuto de Ana haba expirado. Esa, argumentaban, era la nica forma de proteger a los autores.
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libreros
106 Ibid.,
londinenses
rpidamente
93.
Ray Patterson, Copyright in Historical
Perspective, 167 (citando a Borwell).
107 Lyman
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109 Ibid.,
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El dominio pblico. Antes del caso Donaldson contra Beckett, no haba en Inglaterra
una idea clara de qu era el domio pblico.
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sarrollara tal y como los muchos lectores ingleses decidieran dejar que se desarrollara-lo decidieran en los libros que compraran y escribieran; lo decidieran en las ideas que repitieran y apoyaran. Lo decidieran en un contexto competitivo, no un contexto en el que las
decisiones sobre qu cultura est a disposicin de la gente y cmo sta consigue acceso a ella las toman unos pocos, a pesar de los
deseos de la mayora.
Al menos sta era la norma en un mundo en el
que el Parlamento est en contra del monopolio y se resiste a los alegatos proteccionistas
de los editores. En un mundo en el que el Parlamento es ms flexible, la cultura libre estar
menos protegida.
111 Ibid.
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repite mis palabras, le enviar a mis abogados. Como ms tarde un ayudante de Herrera le dijo a Else: No les importa un carajo.
Lo nico que quieren es dinero.
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Else no tena el dinero para comprar el derecho a re-emitir lo que se estaba emitiendo en
la televisin en los bastidores de la pera de
San Francisco. Reproducir esta realidad estaba ms all del presupuesto del director.
En el ltimo momento antes de que se estrenara la pelcula, Else sustituy digitalmente la
toma con un clip de The Day After Trinity, una
pelcula en la que haba trabajado diez aos
antes.
NO HAY DUDA que alguien, ya sea Matt
Groening o la Fox, es propietaria del copyright
de Los Simpsons. Ese copyright es propiedad
suya. As que para usar ese material con
copyright se necesita a veces el permiso
del dueo del copyright. Si el uso que Else
quera hacer del copyright de Los Simpsons
fuera uno de los usos restringidos por la ley,
entonces tendra que obtener el permiso del
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cruzan estos lmites, significa que el uso justo efectivo es algo muy reducido para muchos
creadores. La ley tiene el fin correcto; la prctica ha derrotado a este fin.
En teora, el uso justo significa que no necesitas permiso. La teora, por tanto, apoya la
cultura libre y la protege aislndola de una cultura del permiso. Pero en la prctica el uso
justo funciona de una forma muy diferente.
Los lmites borrosos de la ley, unidos a las extraordinarias responsabilidades legales si se
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CAPTULO OCHO,
TRANSFORMADORES
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Alben le llev la idea a Michael Slade, el consejero delegado de Starwave. Slade pregunt: Bueno, qu es lo que nos va a llevar hacer esto?
Alben respondi: Bueno, vamos a tener
que obtener los derechos de cualquiera
que aparezca en esas pelculas, y la msica y todo lo dems que queramos usar
en esos segmentos. Slade dijo: Genial!
Adelante.113
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El video era un brillante collage del cine de todo el siglo XX, todo dentro de la idea marco
de un episodio de 60 Minutos. La ejecucin
era perfecta, hasta la precisin con que terminaba en sesenta minutos. A los jueces les
encant cada segundo de la cinta.
Cuando se encendieron las luces, mir a mi
compaero de panel, David Nimmer, quizs
el estudioso y abogado en ejercicio ms
importante en el campo del copyright de
este pas. Tena cara de asombro, mientras
miraba a la sala llena de ms de doscientos
cincuenta bien preparados jueces. Adoptando un tono amenazador, empez a hablar
con esta pregunta: Ustedes saben cuntas
leyes federales se acaban de violar en esta
sala?
Porque, por supuesto, los dos brillantemente
dotados creadores que haban producido est pelcula no haban hecho lo que s hizo Alben. No haban pasado un ao obteniendo
los derechos para estos clips; tcnicamente,
lo que haban hecho violaba las leyes. Por
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CAPTULO NUEVE,
COLECCIONISTAS
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sta es la cosa de Internet que habra apreciado Orwell. En la distopa descrita en 1984,
los peridicos viejos eran continuamente actualizados para asegurar que la visin actual
del mundo, aprobada por el gobierno, no
era desmentida por las noticias viejas. Miles
de trabajadores reeditaban constantemente
el pasado, lo que significaba que no haba
manera de saber si la historia que estabas
leyendo hoy era la historia que fue impresa
en la fecha publicada en el peridico.
Es lo mismo con Internet. Si hoy da vas a
una pgina web, no tienes forma de saber si
los contenidos que ests leyendo son los mismos que los que ya leste. La pgina puede
parecer igual, pero fcilmente puede que los
contenidos sean diferentes. Internet es la biblioteca de Orwell--constantemente actualizada, sin ninguna memoria de la que puedas fi-
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arte.
Hasta la Way Back Machine, al menos. Con
la Way Back Machine, y el Archivo de Internet sobre la que se basa, puedes ver lo que
era Internet. Tienes el poder de ver lo que recuerdas. De un modo ms importante, quiz,
tienes tambin el poder de encontrar lo que
no recuerdas y quiz otros prefieren que olvides.115
DAMOS POR SENTADO que podemos retroceder al pasado para ver lo que recordamos
haber ledo. Piensa en los peridicos. Si
queras estudiar la reaccin del diario local
a las revueltas raciales en Watts en 1965, o
al can de agua de Bull Connor en 1963,
podas ir a tu librera municipal y mirar los
115 La tentacin contina, sin embargo. Brewster Kahle
informa de que la Casa Blanca cambia sus propios
comunicados de prensa sin avisar. El 13 de mayo de
2003, un comunicado de prensa afirmaba que Las
operaciones de combate en Irak han terminado. Lo cual
se cambi sin aviso a Las operaciones de combate de
importancia en Irak han terminado. E-mail de Brewster
Kahle, 1 de diciembre de 2003.
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nas al mes.
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un ao).117 Una vez que est descatalogado, puede venderse en libreras de segunda
mano sin que el dueo del copyright reciba
nada o ser almacenado en bibliotecas, donde
muchos consiguen leerlo, tambin gratis. Las
libreras de segunda mano y las bibliotecas
son, por tanto, la segunda vida de un libro.
Esa segunda vida es extremadamente importante para la difusin y estabilidad de la cultura.
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Sin embargo, y de un modo creciente, estamos en un error si damos por sentada una
segunda vida estable para los componentes
ms importantes de la cultura popular en el
siglo XX y XXI. Porque estos componentes-la televisin, el cine, la msica, la radio,
117 Dave Barns, Fledgling Career in Antique Books:
Woodstock Landlord, Bar Owner Starts a New Chapter
by Adopting Business, Chicago Tribune, 5 September
1997, at Metro Lake 1L. De los libros publicados entre
1927 y 1946, slo un 2.2 estaban en catlogo en 2002.
R. Anthony Reese, The First Sale Doctrine in the Era of
Digital Networks, Boston College Law Review 44
(2003): 593 n. 51.
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televisin, video y cable. Su consejo directivo est compuesto de los consejeros delegados y los presidentes de las siete productoras
y distribuidoras de cine y programas de televisin ms importantes de los EE.UU.: Walt
Disney, Sony, MGM, Paramount, Fox, Universal, y Warner Brothers.
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menos en Washington.
tradicin.
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Las organizaciones como la MPAA, cuyo consejo de direccin incluye a los miembros ms
poderosos de la vieja guardia, tienen poco inters, a pesar de su retrica, en asegurar que
lo nuevo reemplace a lo viejo. Ninguna organizacin lo tiene. (Pregntame sobre la conveniencia de que sean fijas las plazas de los
catedrticos). Pero lo que es bueno para la
MPAA no es necesariamente bueno para los
EE.UU. Una sociedad que defiende los ideales de la cultura libre debe preservar precisamente la oportunidad de que la nueva creatividad amenace a la vieja.
Para hacerse simplemente una leve idea de
que hay algo fundamentalmente equivocado
en el argumento de Valenti, no tenemos ms
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los mismos derechos que todas las otras formas de propiedad? Por qu exigieron que
hubiera un dominio pblico para la propiedad
creativa?
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cin. Tambin castigan a un individuo por violar una regla. Pero el castigo de una norma es impuesto por una comunidad, no (o
no solamente) por el estado. Puede que no
haya ninguna ley contra escupir, pero eso no
quiere decir que no te castigaran si escupes
en el suelo mientras haces cola para ver una
pelcula. Puede que el castigo no sea severo,
aunque dependiendo de la comunidad fcilmente puede ser ms severos que muchos
de los castigos impuestos por el estado. La
marca de la diferencia no es la severidad del
castigo, sino su fuente.
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De manera que no hay nada malo o sorprendente en la campaa de la industria de contenidos para protegerse de las consecuencias
perjudiciales de una innovacin tecnolgica.
Y yo sera la ltima persona que defendiera
que la tecnologa cambiante de Internet no ha
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cio del transporte de mercancas de los ferrocarriles. Hay alguien que crea que el gobierno debera prohibir los camiones en las
carreteras para proteger a los ferrocarriles?
Acercndonos ms al tema de este libro, los
mandos a distancia han disminuido el pegamento de los anuncios televisivos (si aparece
un anuncio aburrido, el mando hace que sea
muy fcil cambiar de canal), y bien puede ser
que este cambio haya debilitado al mercado
de la publicidad televisiva. Pero hay alguien
que crea que deberamos regular los mandos
a distancia para fortalecer a la televisin comercial? (Quiz limitando su funcionamiento
a solamente una vez por segundo, o a poder
cambiar slo diez canales por hora?)
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nologas que cambian la forman en la que hacen negocio le pidan apoyo al gobierno, es
el deber especial de los legisladores garantizar que esta proteccin no se convierte en
un obstculo para el progreso. Es el deber de
los legisladores, en otras palabras, asegurar
que los cambios que ellos crean, en respuesta a las peticiones de aquellos perjudicados
por una tecnologa que cambia, son cambios
que preservan los incentivos y oportunidades
para la innovacin y el cambio.
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Dudo que los autores reconocieran la regulacin que hoy da llamamos copyright. El
campo de accin de esa regulacin va mucho
ms all de cualquier cosa que alguna vez
pudieran llegar a considerar. Para empezar a
entender lo que hicieron, tenemos que poner
nuestro copyright en un contexto: tenemos
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Terminamos aqu:
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Leyes: Duracin
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Este sistema de renovacin era una parte crucial del sistema estadounidense del copyright.
Aseguraba que los plazos mximos de copyright seran concedidos solamente para obras
para las que se quera tener un copyright. Despus del plazo inicial de catorce aos, si no le
vala la pena al autor renovar su copyright, entonces tampoco le vala la pena a la sociedad
insistir en el copyright.
Nos puede parecer que catorce aos no es
mucho, pero para la inmensa mayora de
dueos de copyright de la poca era suficiente: slo una pequea minora renov su
copyright despus de catorce aos; el buen
juicio de los legisladores permita que las
obras pasaran al dominio pblico.127
caan inmediatamente en el dominio pblico. Incluso
aquellas obras con copyright caan en el dominio pblico
rpidamente, debido a que el plazo del copyright era
corto. El plazo inicial del copyright era catorce aos, con
la opcin de renovarlo por otros catorce aos ms.
Copyright Act of May 31, 1790, 1, 1 stat. 124.
127 Pocos dueos de copyright decidieron renovar sus
copyrights. Por ejemplo, de los 25.006 copyrights
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En los primeros cien aos de este pas el plazo del copyright slo se cambio una vez. En
1831 el plazo se increment de un mximo
de veintiocho aos a un mximo de cuarenta
y dos, al aumentar el plazo inicial del copyright de catorce aos a veintiocho. En los siguientes cincuenta aos de este pas slo se
aument el plazo una vez ms. En 1909 el
congreso extendi el plazo de renovacin de
catorce a veintiocho aos, marcando un trmino mximo de cincuenta y seis.
Despus, comenzando en 1962, el Congreso
ha iniciado una prctica que ha definido
las leyes del copyright desde entonces. En
los ltimos catorce aos, el Congreso ha
extendido los trminos de los copyrights ya
existentes once veces; dos veces en esos
cuarenta aos, el Congreso extendi el plazo
de los futuros copyrights. En 1976 el Congreso extendi todos los copyrights ya existentes
en diecinueve aos. Y en 1998, con la Ley de
Extensin del Plazo del Copyright de Sonny
Bono, el Congreso extendi el plazo de los
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Los EE.UU. abandonaron este sensato sistema en 1976. Para todas las obras creadas
despus de 1978 haba solamente un plazo
de copyright--el mximo plazo. Para los
autores naturales ese plazo era hasta su
muerte ms cincuenta aos. Para las corporaciones el plazo era setenta y cinco aos.
Despus, en 1992, el Congreso abandon el
requisito para todas las obras creadas antes
de 1978. Todas las obras que an tenan
copyright recibiran el mximo plazo entonces
disponible. Bajo la Ley de Sonny Bono ese
plazo era noventa y cinco aos.
Este cambio signific que las leyes estadounidenses ya no tenan una forma
automtica de asegurar que las obras que
ya no eran explotadas pasasen al dominio
pblico. Y, de hecho, despus de estos
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copyright.
La razn para el registro obligatorio era la
comprensin razonable de que no haca falta
copyright para la mayora de las obras. De
nuevo, en los primeros diez aos de este
pas el 95% de las obras que podan obtener
un copyright nunca se registraron. As, la
regla refleja la norma: aparentemente, la
mayora de las obras no necesitan copyright, de manera que el registro reduca la
regulacin de la ley a aquellas pocas que
s lo necesitaban. El mismo razonamiento
justificaba el requisito de que una obra llevara
la marca del copyright--de este modo era
fcil saber si se reclamaba un copyright o
no. El requisito de que se depositaran las
obras era para asegurar que una vez que
expirase el copyright habra una copia de
la obra en algn sitio para que pudiera ser
copiada por otros sin tener que localizar al
autor original.
Todas estas formalidades fueron abolidas
en el sistema estadounidense cuando decidi-
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distinto de mal. Hay quien ve la transformacin como algo que no est mal en absoluto-creen que nuestras leyes, tal y como las escribieron los padres de nuestra Constitucin,
no deberan proteger los derechos derivados
en absoluto.131 Vayas o no tan lejos, parece
claro que sea cual sea el mal presente en esto, es un mal fundamentalmente diferente al
de la piratera directa.
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Sin embargo, las leyes del copyright tratan estos dos males diferentes de la misma manera.
Puedo ir a un tribunal y conseguir un mandato contra el que piratees mi libro.132 Puedo ir a
un tribunal y conseguir un mandato contra la
131 Jonathan Zittrain, The Copyright Cage, Legal
Affairs, July/August 2003, disponible en el enlace #26.
132 El profesor Rubenfeld ha presentado un convincente
argumento constitucional sobre la diferencia que la ley
del copyright debera dibujar (desde la perspectiva de la
Primera Enmienda) entre las meras copias y las obras
derivadas. Vase Jed Rubenfeld, The Freedom of
Imagination: Copyright's Constitutionality, Yale Law
Journal 112 (2002): 1-60 (vase especialmente pp.
53-59).
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forma en que has usado mi libro para transformarlo. Estos dos usos diferentes de mi obra
creativa son tratados igual.
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Piensa en un libro en el espacio real, e imagina que este crculo representa todos sus usos
potenciales. La mayora de estos usos no estn regulados por las ley del copyright, porque
los usos no crean una copia. Si lees un libro,
ese acto no est regulado por la ley del copyright. Si se lo das a alguien, ese acto no est
regulado por la ley del copyright. Si revendes
el libro, ese acto no est regulado (la ley del
copyright declara expresamente que despus
de la primera venta de un libro, el dueo del
copyright no puede imponer ninguna condicin ms sobre la formas en las que un comprador dispone del libro). Si duermes sobre el
libro o lo usas para reafirmar una lmpara o
dejar que tu perrito lo mastique, estos actos
no estn regulados por la ley del copyright,
porque estos usos no crean una copia.
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En esto llega Internet--una red digital distribuida en el espacio en la que cada uso de una
obra con copyright crea una copia.135 Y debido a esta sola y arbitraria caracterstica del
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regulado.
Este punto sobre el uso justo es completamente ignorado, incluso por los defensores de
la cultura libre. Nos han acorralado hasta el
punto que slo podemos defender que nuestros derechos dependen del uso justo--sin ni
siquiera dedicarnos a discutir la cuestin anterior de la expansin de la regulacin a todos
los efectos. Una delgada proteccin basada
en el uso justo tiene sentido cuando la inmensa mayora de los usos estn sin regular. Pero
cuando todo se vuelve presuntamente regulado, entonces no bastan las protecciones del
uso justo.
El caso de Video Pipeline es un buen ejemplo.
Video Pipeline estaba en el negocio de hacer trailers de pelculas disponibles en las tiendas de video. Las tiendas los exhiban como
una forma de vender videos. Video Pipeline
obtena los trailers de las distribuidoras cinematogrficas, los pona en cinta, y venda las
cintas a las tiendas.
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De nuevo, mi objetivo hasta aqu es simplemente delinear los cambios que esta
arquitectura cambiada hace posibles. Permitir que la tecnologa haga efectivo el
control del copyright significa que el control
del copyright ya no est definido por una
poltica equilibrada. El control del copyright
es simplemente lo que escogen los dueos
privados. En algunos contextos, al menos,
este hecho es inofensivo. Pero en otros es
una receta para el desastre.
Arquitectura y Ley: Fuerza
La desaparicin de usos sin regular ya sera
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un cambio bastante grande, pero un segundo e importante cambio causado por Internet magnifica su significacin. Este segundo
cambio no afecta al alcance de la regulacin
del copyright; afecta a la manera en que se
hace cumplir esta regulacin.
En el mundo anterior a la tecnologa digital las
leyes eran generalmente las que controlaban
si y cmo alguien estaba bajo la regulacin
de la ley del copyright. Las leyes, es decir, un
tribunal; es decir, un juez: al final, era un ser
humano, educado en la tradicin del derecho
y conocedor de los equilibrios que esa tradicin abraza, quien deca si y cmo las leyes
deban restringir tu libertad.
Existe la famosa historia sobre una batalla
entre los hermanos Marx y los hermanos
Warner. Los Marx pretendan hacer una parodia de Casablanca. Los hermanos Warner
(esto es, la Warner Bros.) escribieron una
carta extremadamente desagradable a los
Marx, avisndoles de que habra serias
consecuencias legales si seguan adelante
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Esto llev a que los hermanos Marx les pagaran con la misma moneda. Avisaron a los
hermanos Warner que los hermanos Marx eran hermanos mucho antes que ustedes.137
Los hermanos Marx por tanto eran dueos
de la palabra hermanos, y si la Warner Bros.
(esto es, los hermanos Warner) seguan insistiendo en controlar Casablanca, entonces
los hermanos Marx seguiran insistiendo en
controlar hermanos.
Una amenaza absurda y vaca, por supuesto,
porque los hermanos Warner, como los hermanos Marx, saban que ningn tribunal hara
cumplir una reclamacin tan tonta. Este extremismo era irrelevante para las libertades
reales de las que cualquiera (incluyendo los
hermanos Warner) disfrutaba.
136 Vase David Lange, Recognizing the Public
Domain, Law and Contemporary Problems 44 (1981):
172-73.
137 Ibid. Vase tambin Vaidhyanathan, Copyrights and
Copywrongs, 1-3.
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Middlemarch.
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idea.
Piensa en perro-robot fabricado por Sony que
se llama Aibo. Un Aibo aprende trucos, te
abraza con amor y te sigue a todos sitios. Slo
come electricidad y no ensucia demasiado (al
menos no en tu casa).
El Aibo es caro y popular. Fans de todo el
mundo han creado clubs para intercambiar
historias sobre l. Un fan en particular cre
un sitio para hacer posible el intercambio
de informacin sobre el Aibo. Este fan cre
aibopet.com (y aibohack.com, pero eso te
redirige al mismo sitio), y en esa pgina proporcion informacin sobre como ensearle
al Aibo trucos aparte de los que Sony le haba
enseado.
Ensear en este contexto tiene un significado especial. Los aibos no son ms que
ordenadores muy monos. A un ordenador
le enseas a hacer algo programndola de
una manera diferente. As que decir que
aibopet.com estaba dando informacin sobre
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la Msica Digital Segura (SDMI en ingls) estaba desarrollando como tcnica para controlar la distribucin de msica.
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problemas.
Felten y su equipo se hicieron rpidamente
una idea del sistema de encriptado. Su equipo
y l vieron las debilidades de este sistema
como pertenecientes a un tipo: muchos sistemas de encriptacin sufriran del mismo fallo, y Felten y su equipo pensaron que valdra
la pena sealar esto a los que estudian la encriptacin.
Repasemos lo que Felten estaba haciendo.
Una vez ms, esto son los Estados Unidos.
Tenemos un principio que defiende la libertad
de expresin. Tenemos este principio no slo
porque es la ley, sino porque es verdaderamente una gran idea. Una tradicin de libertad
de expresin fuertemente protegida es probable que d pie a una amplia gama de discurso crtico. Este discurso es probable, a su vez,
que mejore los sistemas o la gente o las ideas
criticadas.
Lo que Felten y sus colegas estaban haciendo
era hacer pblico un artculo describiendo los
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fallos de una tecnologa. No estaban difundiendo msica gratis, o construyendo y desplegando esta tecnologa. El artculo era una ponencia acadmica, ininteligible para la mayora de la gente. Pero mostraba claramente
la debilidad del sistema de la SDMI y las razones por las que la SDMI, tal y como estaba
constituida, no podra tener xito.
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Lo que une a estos dos, aibopet.com y Felten, es las cartas que recibieron. Aibopet.com
recibi una carta de Sony sobre el hack de aibopet.com. Aunque un perro que baile jazz es
perfectamente legal, Sony escribi:
Su sitio contiene informacin que proporciona los medios para burlar los protocolos de proteccin del AIBO, lo que constituye una violacin de las disposiciones
anti-ruptura de sistemas de proteccin de
la Digital Millenium Copyright Act.
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Y aunque una ponencia acadmica que describe las debilidades de un sistema de encriptacin debera ser tambin perfectamente
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La DMCA era una pieza legal con el objetivo de respaldar la proteccin de este cdigo
diseado para proteger materiales con copyright. Era, podramos decir, cdigo legal que
tena el objetivo de afianzar cdigo informtico que en s mismo tena el objetivo de apoyar
el cdigo legal del copyright.
Pero la DMCA no fue diseada meramente
para proteger obras con copyright en la medida en que la ley del copyright las protega.
Su proteccin, esto es, no terminaba en la
lnea que marcaba el copyright. La DMCA regulaba dispositivos que estuvieran diseados
para saltarse medidas de proteccin del copyright. Estaba diseada para prohibir esos dispositivos, sin que importara si el uso del mate-
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rial con copyright hecho posible por esa ruptura de la proteccin era un violacin del copyright.
Aibopet.com y Felten lo dejaron claro. El hack
de Aibo se saltaba un sistema de proteccin
de copyright con el propsito de permitir que
el perro bailara jazz. Hacer esto posible sin
duda implicaba el uso de materiales con copyright. Pero dado que el sitio aibopet.com era
no comercial y que el uso no haca posibles violaciones subsecuentes del copyright, no hay
duda de que el hack de aibopet.com era uso
justo de los materiales con copyright de Sony.
Sin embargo, el uso justo no es defensa contra la DMCA. La cuestin no es si el uso de
materiales con copyright era una violacin del
copyright. La cuestin era si se haba roto un
sistema de proteccin de copyright.
La amenaza contra Felten era ms leve,
pero segua la misma lnea de razonamiento.
Al publicar un artculo describiendo cmo
poda romperse un sistema de proteccin
de copyright, el abogado de la RIAA sugera
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Esto llev a que Conrad dibujara la tira cmica de abajo, que le podemos aplicar a la DMCA.
Ninguno de mis argumentos puede superar esta imagen, pero djenme que lo
intente.
Las disposiciones contra la ruptura de la proteccin instituidas por la DMCA tomaban como objetivos las tecnologas anti-proteccin.
Estas tecnologas pueden usarse para fines
140 Sony Corporation of America contra Universal City
Studios, Inc., 464 U.S. 417, 455 fn. 27 (1984). Rogers
nunca cambi de opinin con respecto a los
reproductores de video. Vase James Lardner, Fast
Forward: Hollywood, the Japanese, and the Onslaught
of the VCR (New York: W. W. Norton, 1987), 270-71.
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eliminacin.
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As que la duracin del copyright ha aumentado drsticamente--se ha triplicado en los ltimos treinta aos. Y el radio de accin del
copyright ha aumentado tambin--de regular
slo a los editores a regular ahora a todo el
mundo. Y el alcance del copyright ha cambiado, cuando cada acto se convierte en una
copia y por tanto est presuntamente regulada. Y conforme los tcnicos encuentran formas mejores para controlar los usos de los
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La historia con la radio es todava ms drstica. Antes de la liberalizacin, el conglomerado nacional de emisoras ms grande del pas
posea menos de setenta y cinco estaciones.
Hoy da una compaa posee ms de 1.200
estaciones. Durante este periodo de concen142 FCC Oversight: Hearing Before the Senate
Commerce, Science and Transportation Committee,
108th Cong., 1st sess. (22 de mayo de 2003)
(declaracin del senador John McCain).
143 Lynette Holloway, Despite a Marketing Blitz, CD
Sales Continue to Slide, New York Times, 23 de
diciembre de 2002.
144 Molly Ivins, Media Consolidation Must Be Stopped,
Charleston Gazette, 31 de mayo de 2003.
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tracin el nmero total de poseedores de radio descendi en un 34%. Hoy da, en la mayora de los mercados, las dos emisoras ms
grandes controlan el 74% de los ingresos de
ese mercado. En conjunto, slo cuatro compaas controlan el 90% de todos los ingresos
de publicidad del pas.
La propiedad de los peridicos tambin se est concentrando. Hoy da hay seiscientos diarios menos en los EE.UU. que hace ochenta aos, y diez compaas controlan la mitad
de la circulacin en todo el pas. Hay veinte
editores de peridicos importantes en EE.UU.
Los diez estudios de cine en lo alto de la lista
de ingresos reciben el 99%. Las diez compaas de cable ms grandes obtienen el 85%
de todo los ingresos del cable. Este es un mercado que est muy lejos de la prensa libre que
los padres de la Constitucin queran proteger. De hecho, es un mercado que est muy
bien protegido--por el mercado.
Por s misma, la concentracin en trminos de
tamao es una cosa. El cambio ms odioso
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En 1969, Norman Lear cre un episodio piloto para All in the Family. Le llevo el piloto a
la ABC. A la emisora no le gust. Demasiado avanzado y atrevido, le dijeron. Hazlo otra
vez. Lear hizo un segundo piloto, ms avanzado y atrevido que el primero. ABC estaba
exasperada. No te enteras, le dijeron a Lear.
Lo queran menos atrevido, no ms.
En vez de someterse, Lear sencillamente se
llev el programa a otra parte. CBS se alegr de poder emitir la serie; ABC no pudo impedir que Lear se marchara. Los copyrights
que posea Lear le garantizaban la indepen-
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Hoy, otro Norman Lear con otra All in the Family se encontrara con la eleccin entre hacer el programa menos atrevido o ser despedido: los contenidos de cualquier programa desarrollado para una emisora es cada vez ms
propiedad de la emisora.
Mientras que el nmero de canales se ha incrementado drsticamente, la propiedad de
esos canales se ha reducido a unos pocos
que cada vez son menos. Como Barry Diller
le dijo a Bill Moyers:
Bueno, si tienes compaas que producen, que financian, que emiten en
su canal y luego distribuyen en todo el
mundo todo lo que pasa por el sistema
de distribucin que tienen bajo su control, entonces lo que tienes es cada vez
menos voces de verdad participando en
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148 Ibid.
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obra creativa. No cuando solamente los editores tenan los instrumentos para publicar,
porque el mercado era entonces mucho
ms diverso. No cuando haba solamente
tres cadenas de televisin, porque incluso
entonces los peridicos, los estudios de cine,
las estaciones de radio y los editores eran
independientes de las cadenas. Nunca el
copyright ha protegido una gama tan amplia
de derechos, contra una gama tan amplia de
agentes culturales, por un plazo que tuviera
remotamente la longitud del de hoy. Esta
forma de regulacin--una minscula regulacin de una minscula parte de la energa
creativa de un pas en el momento de su
fundacin--es ahora una masiva regulacin
de todo el proceso creativo. La ley ms la
tecnologa ms el mercado ahora interactan
para convertir esta regulacin histricamente
benigna en la ms significativa regulacin
de la cultura que nuestra sociedad libre ha
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La ley fue interpretada de manera que alcanzara la copia no comercial por medio de,
por ejemplo, fotocopiadoras, pero todava
gran parte de las copias hechas fuera del
mercado comercial seguan siendo libres.
Pero la consecuencia de la emergencia de
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tantes. No la entienden. Les dice que son ciegos. No tienen la palabra ciegos. Piensan
que simplemente es tonto. De hecho, a medida que van notando cada vez ms las cosas
que no puede hacer (or el ruido de la hierba
cuando se pisa, por ejemplo), empiezan a intentar controlarlo. A su vez, l se siente cada
vez ms frustrado. 'No entienden' grit, con
una voz que quera que fuese grande y resuelta, y que se rompi. `Ustedes son ciegos
y yo puedo ver. Djenme tranquilo!'
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Los habitantes del pueblo no lo dejan tranquilo. Ni tampoco ven (por as decir) las virtudes de su poder especial. Ni siquiera el objeto ltimo de su afecto, una joven que a l
le parece la cosa ms hermosa de toda la
creacin, comprende la belleza del sentido
de la vista. La descripcin de Nunez de lo que
ve le pareca a ella la ms potica de las fantasas, y escuchaba sus descripciones de las
estrellas y las montaas y su propia belleza
como si fueran un placer culpable. Ella no
crea, nos dice Wells, y poda entender s-
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beran gobernarla?
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Continuar esta guerra tendr muchas consecuencias. Quiero describir solamente tres. Se
puede decir de las tres que son involuntarias.
Creo de verdad que la tercera es involuntaria.
No estoy tan seguro de las otras dos. Las
dos primeras protegen a las RCAs contemporneas, pero no hay ningn Howard Armstrong escondido en los mrgenes para luchar
contra los monopolizadores de la cultura de
hoy.
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mundo en la Red.
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150.000 dlares por una sola violacin voluntaria de copyright, y que exige decenas
de miles de dlares para siquiera defenderte contra una demanda por violacin de
copyright, y que jams le devolver a alguien
acusado injustamente nada de los costes que
sufri por defender su derecho a hablar--en
ese mundo, las regulaciones pasmosamente
amplias que llevan el nombre de copyright
silencian la palabra y la creatividad. Y en ese
mundo, hace falta una estudiada ceguera
para que la gente siga creyendo que vive en
una cultura que es libre.
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ste es el mundo de la mafia--lleno de ofer161 Rafe Needleman, Driving in Cars with MP3s,
Business 2.0, 16 de junio de 2003, disponible en el
enlace #43. Gracias al Dr. Mohammad Al-Ubaydli por
este ejemplo.
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regulado en exceso.
La construccin de una cultura del permiso,
en lugar de una cultura libre, es la primera
forma importante en la que los cambios que
he descrito supondrn una carga para la
innovacin. Una cultura del permiso significa
una cultura de los abogados--una cultura
en la que la capacidad de crear exige una
llamada a tu abogado. De nuevo, no estoy
en contra de los abogados, al menos si se
los mantiene en su sitio. Ciertamente no
estoy contra la ley. Pero nuestra profesin
ha perdido el sentido de sus lmites. Los
lderes de nuestra profesin han perdido la
capacidad de apreciar los altos costes que
nuestra profesin les impone a los dems.
La ineficiencia de las leyes es una vergenza
para nuestra profesin. Y mientras que creo
que nuestra profesin debera, por tanto,
hacer todo lo posible para volver la ley ms
eficiente, debera al menos hacer todo lo
posible para limitar el alcance de ley all
donde la ley no est haciendo ningn bien.
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26-27.
David McGuire, Tech Execs Square Off Over
Piracy, Newsbytes, 28 de february de 2002
(Entertainment).
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tante universal.166 Ha sido reflejada por las respuestas con que amenaz y de hecho implement el Congreso. No har aqu el catlogo
completo de estas respuestas.167 Pero hay un
166 La nica excepcin entre los circuitos judiciales se
halla en Recording Industry Association of America
(RIAA) contra Diamond Multimedia Systems, 180 F. 3d
1072 (9th Cir. 1999). All el tribunal de apelacin para el
noveno distrito razon que lo que los fabricantes de un
reproductor porttil de MP3s no eran responsables de
colaboracin en violacin de copyright por un aparato
que es incapaz de grabar o redistribuir msica (un
aparato cuya nica funcin de copia es hacer porttil un
archivo msical ya almacenado en el disco duro del
usuario).
Al nivel de los tribunales de distrito, la nica excepcin
se halla en Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. contra
Grokster, Ltd., 259 F. Supp. 2d 1029 (C.D. Cal., 2003),
donde el tribunal hall que el vnculo entre el distribuidor
y la conducta de un usuario dada estaba demasiado
atenuado como para hacer al distribuidor responsable
de responsabilidades de colaboracin o sustitucin por
violacin de copyright.
167 Por ejemplo, en julio de 2002, el congresista Howard
Berman present la Peer-to-Peer Piracy Prevention Act
(H.R. 5211), que dara inmunidad a los dueos de
copyright frente a daos hechos a computadoras
cuando los dueos de copyright usaran tecnologa para
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ley.
Este estado de cosas no est falto de consecuencias. Es un tema particularmente
destacado para profesores como yo, cuyo
trabajo es ensear a estudiantes de derecho la importancia de la tica. Como mi
colega Charlie Nelson le dijo a una clase en
Stanford, cada ao las escuelas de derecho
aceptan a miles de estudiantes que han
descargado msica ilegalmente, consumido alcohol y a veces drogas ilegalmente,
trabajado ilegalmente sin pagar impuestos,
conducido coches ilegalmente. stos son
chavales para los que comportarse ilegalmente es cada vez ms la norma. Y entonces
nosotros, como profesores de derecho, se
supone que tenemos que ensearles como
comportarse ticamente--como rechazar
sobornos, o mantener los fondos para los
distintos clientes separados, o respetar una
peticin para hacer pblico un documento
que significar que tu caso se ha terminado.
Generaciones de estadounidenses--de un
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Todos tenemos CDs. Muchos de nosotros todava tenemos discos de vinilo. Estos pedazos de plstico codifican msica que en cierto
sentido hemos comprado. La ley protege nuestro derecho a comprar y vender ese plstico.
No violo en copyright si vendo todos mis discos de msica clsica a una tienda de segunda mano y compro discos de jazz para remplazarlos. Ese uso de las grabaciones es libre.
Pero como ha demostrado la locura por
los MP3, hay otro uso de los vinilos que
es efectivamente libre. Como esos discos
fueron hechos tecnologas de proteccin
anti-copia, soy libre de copiar, o arrancar,
msica de mis vinilos en el disco duro de una
computadora. De hecho, Apple fue tan lejos
como para sugerir que esa libertad era un
derecho: en una serie de anuncios, Apple
apoy la capacidades de Tomar, mezclar,
grabar de las tecnologas digitales.
Este uso de mis discos es ciertamente
valioso. En casa he comenzado un largo
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Jesse Jordan.176
Incluso esto minimiza la magnitud del espionaje desarrollado por la RIAA. Un informe de
la CNN a finales del verano pasado describa
la estrategia que la RIAA haba adoptado parra rastrear usuarios de Napster.177 Usando un
sofisticado algoritmo, la RIAA tom lo que de
hecho era una huella digital de cada cancin
en el catlogo de Napster. Cualquier copia de
176 Vase Frank Ahrens, RIAA's Lawsuits Meet
Surprised Targets; Single Mother in Calif., 12-Year-Old
Girl in N.Y. Among Defendants, Washington Post, 10 de
septiembre de 2003, E1; Chris Cobbs, Worried Parents
Pull Plug on File `Stealing'; With the Music Industry
Cracking Down on File Swapping, Parents are Yanking
Software from Home PCs to Avoid Being Sued, Orlando
Sentinel Tribune, 30 de agosto de 2003, C1; Jefferson
Graham, Recording Industry Sues Parents, USA
Today, 15 de septiembre de 2003, 4D; John Schwartz,
She Says She's No Music Pirate. No Snoop Fan,
Either, New York Times, 25 de septiembre de 2003, C1;
Margo Varadi, Is Brianna a Criminal? Toronto Star, 18
de septiembre de 2003, P7.
177 Vase Revealed: How RIAA Tracks Downloaders:
Music Industry Discloses Some Methods Used,
CNN.com, disponible en el enlace #47.
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EQUILIBRIOS
[Intro]
DE MANERA QUE as estn las cosas: ests
de pie en el arcn de la autopista. Tu coche
est en llamas. Ests enojado y disgustado
porque ayudaste en parte a iniciar el fuego.
Ahora no sabes cmo apagarlo. A tu lado hay
un cubo, lleno de gasolina. La gasolina, obviamente, no apagar el fuego.
Mientras reflexionas sobre el desastre, llega
alguien. Presa del pnico, agarra el cubo.
Antes de que te d tiempo a decirle que
se detenga--o antes de que comprenda
porqu debera detenerse--el contenido del
cubo est en el aire. La gasolina est en
el aire. La gasolina est a punto de caer
sobre el coche ardiendo. Y el fuego que va
a prender la gasolina lo va incendiar todo
alrededor.
HAY UNA GUERRA sobre el copyright que
se est luchando por todas partes en torno
nuestro--y nos estamos enfocando en el
tema equivocado. Sin duda, las tecnologas
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De algn modo tenemos que hallar una manera de dirigir la atencin a esta cuestin que
es ms importante y ms fundamental. De al-
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diencia civil. En una serie de entrevistas, Eldred anunci que iba a publicar como tena
planeado, a pesar de la CTEA. Pero debido
a una segunda ley aprobada en 1998, la NET
(Ningn Robo Electrnico), este acto de publicacin convertira a Eldred en un delincuente-aunque nadie se quejara. sta era una estrategia peligrosa para un programador discapacitado.
Es aqu cuando me involucr en la batalla
de Eldred. Yo era un especialista en derecho
constitucional cuya pasin primordial era la
interpretacin de la Constitucin. Y aunque
las clases de derecho constitucional nunca
se centraban en la Clusula de Progreso de
la Constitucin, siempre me haba parecido
que era diferente de una forma importante.
Como sabes, la Constitucin dice:
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ningn editor les pagara nada si los poemas que escribi Frost los pudiera publicar
cualquiera gratis.
As que imagina que los herederos de Robert
Frost estn ganado 100.000 dlares al ao
con tres poemas de Frost. E imagina que el
copyright para estos tres poemas est a punto de expirar. Eres miembro del consejo de
herederos de Robert Frost. Tu consejero financiero llega a la reunin del consejo con un
informe muy sombro:
El ao que viene, anuncia el consejero, expirarn nuestros copyrights de las obras A, B
y C. Eso significa que despus del ao que
viene no recibiremos el cheque anual de royalties por 100.00 dlares de parte de los editores de esas obras.
Hay una propuesta en el Congreso, sin
embargo, contina, que podra cambiar
esto. Algunos congresistas estn sondeando
una ley para extender los plazos del copyright
veinte aos ms. Esa ley podra ser extraor-
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Esperemos, dice otro miembro del consejo. No podemos hacer nada acerca de esto?
Bueno, obviamente, s, responde el consejero. Podramos contribuir a las campaas de
unos cuantos congresistas para intentar asegurarnos de que apoyan esta ley.
Odias la poltica. Odias contribuir a cualquier
campaa. As que quieres saber si esta
prctica repugnante vale la pena. Cunto
sacaramos si se aprueba esta extensin?, le preguntas al consejero. Cunto
vale?
Bueno, dice el consejero, si confiamos en
que seguiremos sacando al menos 100.000
dlares al ao por estos copyrights, y si
usamos la `tasa de descuento' que usamos
para evaluar nuestras inversiones (6%),
entonces esta ley podra costar 1.460.000
dlares.
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De manera que es una mquina de movimiento perpetuo del Congreso: mientras se pueda comprar legislacin (aunque sea indirectamente), siempre habr todo el incentivo del
mundo para comprar nuevas extensiones del
copyright.
Durante las presiones que llevaron a la
aprobacin de la CTEA qued demostrada
esta teora sobre los incentivos. Diez de
los trece patrocinadores originales de la
ley en el Congreso recibieron de Disney la
mxima contribucin posible; en el Senado,
ocho de los doce patrocinadores recibieron
donaciones.181 Se calcula que la RIAA y la
MPAA gastaron milln y medio de dlares en
grupos de presin durante el ciclo electoral
181 Associated
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Como hemos visto, nuestro sistema constitucional exige lmites al copyright como
forma de asegurar que los dueos del copyright no influyan con demasiada fuerza el
desarrollo y la distribucin de nuestra cultura.
Sin embargo, como Eric Eldred descubri,
hemos establecido un sistema que asegura
que los plazos del copyright repetidamente
se extendern, y se extendern, y se extendern. Hemos creado la tormenta perfecta
para el dominio pblico. Los copyrights no
187 Escrito de la Nashville Songwriters Association,
Eldred contra Ashcroft, 537 U.S. 186 (2003) (No.
01-618), n.10, disponible en el enlace #51.
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Piensa en trminos prcticos sobre las consecuencias de esa extensin--en trminos prcticos, como un empresario, y no como un abogado deseoso de ms trabajo. En 1930 se
publicaron 10.047 libros. En 2000 174 de esos
libros todava estaban disponibles en el catlogo. Digamos que t eres Brewster Kahle y
que queras poner a disposicin del mundo en
tu proyecto iArchive los otros 9.873 Qu tendras que hacer?
Bueno, primero tendras que determinar
cules de entre esos 9.873 estn todava
188 La cifra del 2% es una extrapolacin del estudio del
Servicio de Investigacin del Congreso, a la luz de la
gama estimada de renovacin. Vase Escrito de los
demandantes, Eldred contra Ashcroft, 7, disponible en el
enlace #52.
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y las latas en las que ahora estarn almacenadas no estarn llenas de nada ms que polvo.
DE TODA LA obra creativa producida por
los seres humanos, solamente una fraccin minscula ha seguido teniendo valor
comercial. Para esa fraccin minscula, el
copyright es un instrumento legal de importancia crucial. Para esa fraccin minscula,
el copyright crea incentivos para producir y
distribuir obras creativas. Para esa fraccin
minscula, el copyright acta como un motor
de libre expresin.
Pero incluso para esa fraccin minscula, el
tiempo real durante el cual la obra creativa
tiene una vida comercial es extremadamente
corta. Como he indicado, la mayora de los libros dejan de imprimirse en un ao. Lo mismo
ocurre con la msica y el cine. La cultura comercial es como un tiburn. Tiene que seguir
movindose. Y cuando la obra creativa pierde
el favor de los distribuidores comerciales, su
vida comercial acaba.
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En otras palabras, aunque el copyright ha sido relativamente corto durante la mayor parte
de nuestra historia, copyrights largos no hubieran importado para las obras que hubieran
perdido su valor comercial. Copyrights largos
para estas obras no habran interferido con
nada en absoluto.
Pero ahora esta situacin ha cambiado.
Una consecuencia importante de un modo
crucial es la aparicin de tecnologas digitales que hacen posible el archivo con el
que suea Brewster Kahle. Las tecnologas
digitales ahora permiten preservar y dar
acceso a todo tipo de conocimientos. Una
vez que un libro deja de imprimirse, ahora
podemos imaginar que alguien lo digitaliza y
lo pone a disposicin de todos para siempre.
Una vez que una pelcula deja de distribuirse,
podemos digitalizarla y ponerla a disposicin
de todos para siempre. Las tecnologas
digitales le devuelven la vida a los materiales
con copyright despus de que acabe su vida
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EN ENERO DE 1999, presentamos una demanda en nombre de Eric Eldred en el distrito judicial federal de Washington, DC, pidindole al tribunal que declarara inconstitucional
la Ley de Extensin del Plazo de Copyright de
Sonny Bono. Los dos alegatos centrales eran (1) que extender los plazos ya existentes
de copyright violaba el requisito de un tiempo
limitado de la constitucin, y (2) que extender los plazos por otros veinte aos violaba la
Primera Enmienda.
El tribunal del distrito rechaz nuestras demandas sin ni siquiera or nuestros argumentos. Un panel del Tribunal de Apelacin del
distrito judicial de D.C. tambin rechaz nuestras demandas, aunque despus de or una
extensa argumentacin de las mismas. Pero
esa decisin al menos tuvo un voto particu191 Jason Schultz, The Myth of the 1976 Copyright
`Chaos' Theory, 20 de diciembre de 2002, disponible en
el enlace #54.
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lar, de uno de los magistrados ms conservadores de ese tribunal. Ese voto particular le
dio vida a nuestras reclamaciones.
El juez David Sentelle dijo que la CTEA violaba el requisito de que los copyrights fueran solamente por un tiempo limitado. Su argumento era tan elegante como sencillo: si el
Congreso poda extender los plazos ya existentes, entonces no haba punto de llegada
para el poder del Copyright bajo la Clusula
del copyright. El poder para extender los plazos ya existentes significaba que el Congreso no tena el requisito de conceder plazos
que fueran limitados. Por tanto, argumentaba el juez Sentelle, el tribunal tena que interpretar el trmino tiempo limitado para darle
un significado. Y la mejor interpretacin, argumentaba el juez Sentelle, sera negarle al
Congreso el poder para extender los plazos
ya existentes.
Le pedimos al Tribunal de Apelacin del circuito de D.C. al completo que oyera el caso. Los casos habitualmente se ven en pane-
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les de tres magistrados, salvo para casos importantes o casos que presentan cuestiones
especficas para el distrito en general, en los
que el tribunal al completo se sienta en banc
para or el caso.
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El Tribunal de Apelacin rechaz nuestra peticin para or el caso de esta forma. Esta vez,
al juez Sentelle se le uni el miembro ms liberal del circuito de D.C., el juez David Tatel.
Tanto el magistrado ms conservador como
el ms liberal en el circuito de D.C. pensaban que el Congreso haba sobrepasado sus
lmites.
Era aqu que la mayora esperaba que morira
el caso Eldred contra Ashcroft, porque el Tribunal Supremo raramente revisa ninguna decisin tomada por un tribunal de apelacin.
(Oye unos cien casos al ao, de entre ms de
cinco mil apelaciones). Y prcticamente nunca revisa una decisin que defienda un estatuto cuando ningn otro tribunal ha revisado
todava ese estatuto.
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tas veces intente volver a contarme esta historia a m mismo, no puedo dejar de pensar
que se perdi por mi culpa.
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era inconstitucional.
Haba una manera, sin embargo, en la que
s pensaba que la poltica importara y en la
que crea que una respuesta sera apropiada.
Estaba convencido de que el Tribunal no oira
nuestros argumentos si pensara que eran
solamente los argumentos de un grupo de
chalados izquierdistas. Este Tribunal Supremo no iba a lanzarse a un campo nuevo
de revisiones judiciales si pareca que este
campo era simplemente la preferencia de una
pequea minora poltica. Aunque mi centro
de atencin en el caso no era demostrar
cun mala era la Ley de Sonny Bono sino
demostrar que era inconstitucional, mi esperanza era desarrollar este argumento dentro
de un marco de escritos que cubrieran todo
el espectro poltico. Para mostrar que esta
reclamacin contra la CTEA estaba basada
en el derecho y no en la poltica, entonces,
intentamos reunir el espectro ms amplio
de crticos con credibilidad--con credibilidad
no slo porque fueran ricos y famosos, sino
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El escrito de los economistas estaba firmado por diecisiete economistas, entre ellos
cinco premios Nobel (Ronald Coase, James
Buchanan, Milton Friedman, Kenneth Arrow
y George Akerlof). Los economistas, como la
lista de premios Nobel demuestra, abarcaban
el espectro poltico. Sus conclusiones eran
convincentes: no haba forma de afirmar
con verosimilitud que extender los plazos
de los copyrights ya existentes hara nada
para incrementar los incentivos para crear.
Semejantes extensiones no eran ms que
buscadores de renta--el trmino sofisticado
que los economistas usan para describir una
legislacin desenfrenada a favor de intereses
particulares.
El mismo esfuerzo para lograr un equilibrio
se reflejaba en el equipo legal que reunimos
para elaborar nuestros escritos en el caso.
Los abogados de Jones Day haban estado
con nosotros desde el principio. Pero cuando
el caso lleg al Tribunal Supremo, aadimos
tres abogados para ayudarnos a ajustar este
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Los representantes del Dr. Seuss, por ejemplo, argumentaron que era mejor que los
herederos del Dr. Seuss controlaran lo que
le ocurriera a la obra del Dr. Seuss--mejor
que dejar que cayera en el dominio pblico-porque si esta creatividad estuviera en el
dominio pblico entonces la gente la podra
usar para glorificar las drogas o para crear
pornografa.192 ste era tambin el motivo de
los herederos de Gershwin, que defendan su
proteccin de la obra de George Gershwin.
Se niegan, por ejemplo, a dar una licencia
para Porgy and Bess a nadie que se niegue
a incluir a afroamericanos en el reparto.193
Esa es su visin de cmo debera controlarse
Este argumento dej claro un tema que raramente se percibe en este debate. Cuando
el Congreso decide extender el plazo de
los copyrights ya existentes, el Congreso
est tomando una decisin acerca de qu
hablantes va a favorecer. Famosos y bienamados dueos de copyright, como los
herederos de Gershwin y el Dr. Seuss, vienen
al Congreso y dicen: Danos veinte aos para
controlar el discurso sobre estos iconos de la
cultura estadounidense. Nosotros lo vamos
a hacer mejor con ellos que nadie ms. Al
Congreso por supuesto le gusta premiar a
los populares y famosos dndoles lo que
quieren. Pero bloquear que el Congreso le d
a la gente un derecho exclusivo para hablar
de una determinada forma es precisamente
lo ha sido tradicionalmente la intencin de la
Primera Enmienda.
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constitucional.
Hay algo de verdad en la afirmacin del
gobierno, pero no mucha. Estbamos ciertamente de acuerdo en que el Congreso
haba extendido los plazos ya existentes en
1831 y en 1909. Y, por supuesto, en 1962, el
Congreso empez a extender los plazos ya
existentes de forma regular--once veces en
cuarenta aos.
Pero esta coherencia deba ponerse en
perspectiva. El Congreso extendi los copyrights ya existentes solamente una vez en los
cien primeros aos de los EE.UU. Despus
extendi los trminos ya existentes una
vez ms en los siguientes cincuenta aos.
stas extensiones, muy poco habituales,
contrastaban con la prctica regular de
hoy de extender los plazos ya existentes.
Cualquier freno que el Congreso hubiera
tenido en el pasado haba desaparecido. El
Congreso haba entrado ahora en un ciclo
de extensiones; no haba razn para esperar
que ese ciclo terminara. El Tribunal no haba
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tral.
Una junta fue ante abogados de Jones Day.
Don Ayer era el escptico. Haba trabajado
en el ministerio de justicia del presidente Reagan bajo el fiscal general Charles Fried. Haba
argumentado muchos casos ante el Tribunal
Supremo. Y en esta revisin en la junta, expres su preocupacin:
Tengo miedo de que a menos que vean de
verdad el dao, no van a estar dispuestos a
perturbar esta prctica que el gobierno dice
que ha sido una prctica sistemtica durante
doscientos aos. Tienes que hacerles ver el
dao--verles ver el dao apasionadamente.
Porque si no ven eso, no tenemos ninguna
posibilidad de ganar.
Puede que hubiera argumentado muchos
casos ante este Tribunal, pens, pero no
comprenda su espritu. Como escribano en
el Tribunal, haba visto a los jueces hacer
lo correcto--no por motivos polticos, sino
porque era lo correcto. Como profesor de
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Estaba dispuesta a conceder que esto va directamente en contra de lo que los padres de
la Constitucin tenan en mente. Pero mi respuesta una y otra vez era enfatizar los lmites
al poder del Congreso.
MR. LESSIG: Bueno, si va directamente
en contra de lo que los padres de la
Constitucin tenan en mente, entonces
la cuestin es, hay alguna forma de
interpretar sus palabras que ponga en
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to.
Mi razonamiento. Aqu haba un caso que apilaba todo el dinero del mundo en contra del
razonamiento. Y aqu estaba el ltimo profesor ingenuo de derecho, recorriendo los libros
en busca de un razonamiento.
Primero consult las opiniones, buscando la
forma en la que el Tribunal podra haber hecho una distincin entre el principio en este
caso y el principio en Lopez. El argumento
no poda hallarse en ningn sitio. El caso ni
siquiera se citaba. El argumento que era el
ncleo argumental de nuestro caso ni siquiera
apareca en la opinin del Tribunal.
La juez Ginsburg sencillamente ignor el argumento de los poderes enumerados. De un
modo coherente con su opinin de que en
general no estaba limitado, hall que el poder
del Congreso aqu no estaba limitado.
Su opinin era perfectamente razonable-para ella y para el juez Souter. Ninguno
de ellos cree en Lopez. Sera esperar de-
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Aqu se haban unido a una opinin que nunca, ni una vez, haba intentado explicar lo que
los padres de la constitucin haban querido
decir al disear la Clusula de Progreso
como lo hicieron; se unieron a una opinin
que nunca, ni una vez, intent explicar cmo
la estructura de esa clusula afectara la
interpretacin del poder del Congreso. Y se
unieron a una opinin que ni siquiera intent
explicar por qu esta concesin de poder
podra ser ilimitada, mientras que la Clusula
de Comercio s sera limitada. En suma, se
unieron a una opinin que no se aplicaba
y que era incoherente con respecto a su
propio mtodo de interpretar la Constitucin.
Esta opinin bien puede que diera un resultado que les gustara. No produca una
razn que fuera coherente con sus propios
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principios.
Mi ira con los Conservadores rpidamente se
rindi a la ira contra m mismo. Porque haba
permitido que una visin de la ley que me gusta interfiriera con una visin de la ley como
realmente es.
La mayora de los abogados, y la mayora de
los profesores de derecho, tienen poca paciencia para el idealismo con respecto a los
tribunales en general y este Tribunal Supremo en particular. La mayora tiene una opinin
mucho ms pragmtica. Cuando Don Ayer dijo que este caso se ganara dependiendo de si
poda convencer a los jueces de que los valores de los padres constitucionales eran importantes, luch contra esa idea, porque no
me gusta creer que sta es la forma en la
que este Tribunal decide. Insist en argumentar este caso como si fuera una sencilla aplicacin de una serie de principios. Tena un argumento que segua una lgica. No tena que
malgastar mi tiempo mostrando que tambin
debera seguir en popularidad.
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ELDRED II
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prueba emprica de esto. Y as, habiendo fracasado con un argumento sobre un principio
constitucional, finalmente me volv a un argumento poltico.
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De hecho, muchos reconocieron los beneficios obvios del requisito del registro. Porque
una de las cosas ms difciles del sistema actual para la gente que quiere licenciar contenidos es que no hay ningn lugar obvio para
buscar al dueo actual del copyright. Como no
se exige el registro, como no se exige marcar
los contenidos, como no se exige ninguna formalidad en absoluto, a menudo es imposiblemente difcil localizar a los dueos del copyright para pedirles permiso para usar o licenciar su obra. Este sistema disminuira estos
costes, estableciendo al menos un registro en
el que se pudiera identificar a los dueos de
copyright.
Como describ en el captulo 10, en 1976
se eliminaron las formalidades en la ley de
copyright, cuando el Congreso sigui a los europeos abandonando cualquier requisito legal
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CONCLUSIN
[Conclusion]
Hay ms de 35 millones de personas en
todo el mundo con el virus del SIDA. De
ellas, 25 millones viven en el frica subsahariana. Diecisiete millones ya han muerto.
Diecisiete millones de africanos es equivalente porcentualmente a siete millones de
estadounidenses. Aunque ms importante
es el hecho que son diecisiete millones de
africanos.
No hay cura para el SIDA, pero hay medicamentos que reducen la velocidad de su
desarrollo. Estas terapias antirretrovirales
(AA) todava son experimentales, pero ya
han tenido efectos drsticos. En los EE.UU.,
los pacientes de SIDA que regularmente
toman un cctel de estos medicamentos
incrementan su esperanza de vida entre
diez y veinte aos. Para algunos, estos
medicamentos hacen que la enfermedad sea
casi invisible.
Estos medicamentos son caros. Cuando se
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Estos precios no son altos porque los ingredientes de los medicamentos sean caros.
Estos precios son altos porque los medicamentos estn protegidos por patentes. Las
compaas farmacuticas que produjeron
estas mezclas que salvan vidas gozan de
195 Commission on Intellectual Property Rights, Final
Report: Integrating Intellectual Property Rights and
Development Policy (London, 2002), disponible en el
enlace #55. Segn la Organizacin Mundial de la Salud
en un comunicado de prensa difundido el 9 de julio de
2002, solamente 230.000 de los 6 millones que
necesitan medicamentos en los pases en vas de
desarrollo los reciben--y la mitad de ellos estn en Brasil.
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En 1997 Sudfrica lo intent por una ruta determinada. Aprob una ley que permita la importacin de medicamentos patentados que
hubieran sido producidos o vendidos en los
mercados de otro pas con el consentimiento del dueo de la patente. Por ejemplo, si
el frmaco era vendido en la India, poda ser
importado desde all a frica. Esto se llama
importacin paralela, y est generalmente
permitida bajo las leyes del comercio internacional y especficamente permitida dentro de
la Unin Europea.196
Sin embargo, el gobierno de EE.UU. se opuso
196 Vase Peter Drahos con John Braithwaite,
Information Feudalism: Who Owns the Knowledge
Economy? (New York: The New Press, 2003), 37.
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a esta ley. En realidad, hizo ms que oponerse. Tal y como lo caracteriz la Asociacin
Internacional de la Propiedad Intelectual, el
gobierno de EE.UU. presion a Sudfrica
[...] para que no permitiera las licencias
obligatorias o las importaciones paralelas.197
A travs de la Oficina del Representante
de Comercio de EE.UU., el gobierno estadounidense le pidi a Sudfrica que cambiara
la ley--y para aadir presin a esa peticin,
en 1998 la USTR incluy a Sudfrica en
la lista de posibles sanciones comerciales.
Ese mismo ao ms de cuarenta compaas
farmacuticas comenzaron procesos en los
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Algunos culpan a las compaas farmacuticas. Yo no. Son corporaciones. Sus directivos
tiene la obligacin legal de ganar dinero para
la corporacin. Promueven una determinada
normativa de patentes no por una cuestin de
ideales, sino porque es esa normativa la que
les permite obtener el mximo de ingresos. Y
solamente les permite obtener el mximo de
ingresos debido una especfica corrupcin de
nuestro sistema poltico--una corrupcin de la
que las farmacuticas ciertamente no son responsables.
La corrupcin es el fracaso de la integridad de
nuestros propios polticos. Pues a las farmacuticas les encantara--dicen, y yo las creo-vender sus productos a los precios ms bajos
posibles en frica y otros lugares. Hay cuestiones que tendran que resolver para asegu-
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propiedad intelectual.
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mayor parte de nuestra historia, las leyes tanto de copyright como de patentes fueron equilibradas precisamente de esta manera.
Pero nosotros, como cultura en general,
hemos perdido este sentido del equilibrio.
Hemos perdido el ojo crtico que nos ayude a
ver la diferencia entre la verdad y el extremismo. Un determinado fundamentalismo de
la propiedad, que no tiene ninguna vnculo
con nuestra tradicin, reina ahora en nuestra
cultura--de un modo extrao y sorprendente,
y con consecuencias ms graves con respecto a la difusin de ideas y de cultura
que prcticamente cualquier otra decisin
poltica que como una democracia podamos
tomar.
UNA SIMPLE IDEA nos ciega y, al amparo
de la oscuridad, muchas cosas ocurren
que la mayora rechazaramos si cualquiera
de nosotros abriese los ojos. De un modo
tan falto de crtica aceptamos la idea de la
propiedad de ideas que ni siquiera nos damos
cuenta de cun monstruoso es negarle ideas
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Como Peter Drahos y John Braithwaite cuentan, sta es precisamente la opcin que estamos escogiendo con respecto a la propiedad
intelectual.204 Tendremos una sociedad de la
informacin. Eso es seguro. Nuestra nica decisin ahora es si esa sociedad de la informacin ser libre o feudal. La tendencia es hacia
la feudal.
204 Vase Drahos con Braithwaite, Information
Feudalism, 210-20.
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Entiendo las crticas a las utopas de los profesores universitarios. Pienso que las utopas
son tontas, yo tambin, y sera el primero
en burlarme de los ideales absurdamente
irreales de los acadmicos a lo largo de la
historia (y no slo en la historia de nuestro
propio pas).
Pero cuando se ha llegado a que se considere
tonto suponer que el papel de nuestro gobierno habra de ser buscar el equilibrio, entonces denme por tonto, porque eso significa
que esto ha llegado a ser serio de verdad. Si
debera ser obvio para todos que el gobierno no busca un equilibrio, que el gobierno es
simplemente un instrumento de los grupos de
presin ms poderosos, que la idea de medir
al gobierno de acuerdo a otro estandard es
absurda, que la idea de exigir del gobierno
que diga la verdad y no mentiras es ingenua, entonces en qu, nosotros, la democracia ms poderosa del mundo, nos hemos convertido?
Sera una locura esperar de un alto cargo
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Es por tanto significativo que tantos se manifiesten para exigir el derecho a la competencia
y una diversidad mayor. Aun as, si se entiende la manifestacin trata nicamente del
tamao no es tremendamente sorprendente.
Nosotros los estadounidenses tenemos una
larga historia de luchar contra lo grande,
sabiamente o no. Que se nos pueda motivar
a luchar contra lo grande una vez ms no
es nada nuevo.
Sera algo nuevo, y algo muy importante,
si se pudiera convocar a un nmero igual
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El sentido comn debe rebelarse. Debe actuar para liberar la cultura. Pronto, si este potencial ha de realizarse alguna vez.
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EPLOGO
[Intro]
AL MENOS ALGUNOS que hayan ledo hasta
aqu estarn de acuerdo conmigo en que algo
debe hacerse para cambiar el rumbo en el que
vamos. El equilibrio de este libro describe el
mapa de qu puede hacerse.
Divido este mapa en dos partes: lo que cada
uno puede hacer ahora, y lo que precisa la
ayuda de los legisladores. Si hay una leccin
que podamos aprender de la historia de cmo se ha rehecho el sentido comn, es que
requiere que se cambie la manera en la que
mucha gente piensa sobre precisamente el
mismo asunto.
Eso significa que este movimiento debe empezar en la calle. Debe reclutar un nmero
significativo de padres, profesores, bibliotecarios, creadores, autores, msicos, cineastas, cientficos--para que todos ellos cuenten
esta historia con sus propias palabras, y para
que les expliquen a sus vecinos por qu esta
batalla es tan importante.
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NOSOTROS, AHORA
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Se podra contar una historia semejante acerca del nacimiento del movimiento del software
libre. Cuando por primera vez se distribuyeron
comercialmente computadoras con software,
el software--tanto el cdigo fuente como los
binarios--era libre. Era imposible ejecutar un
programa escrito para una mquina de Data
General en una mquina de IBM, as que Data
General e IBM no se preocuparon de controlar su software.
ste es el mundo en el que naci Richard
Stallman, y mientras era investigador en el
MIT lleg a amar la comunidad que se desarroll cuando uno tena la libertad de explorar y
jugar con el software que se ejecutaba en las
mquinas. Un tipo listo l mismo, y un programador de talento, Stallman lleg a depender
de la libertad para modificar o aadir algo al
trabajo de otra gente.
En un entorno acadmico, al menos, sta no
es una idea tremendamente radical. En un
departamento de matemticas, cualquiera
tiene la libertad de jugar con la demostracin
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sas en bibliotecas pblicas estn desapareciendo. As, del mismo modo que con la intimidad y el software, una tecnologa cambiante
y el mercado han reducido una libertad que se
daba antes por sentada.
Esta libertad menguante ha llevado a muchos
a tomar medidas activas para restaurar la libertad que se ha perdido. La Biblioteca Pblica
de la Ciencia (PLoS en ingls), por ejemplo,
es una corporacin sin nimo de lucro dedicada a hacer de la investigacin cientfica algo disponible a cualquiera con una conexin
a la Red. Los autores de trabajos cientficos
envan estos trabajos a la Biblioteca Pblica de la Ciencia. Ese trabajo se somete despus a la evaluacin de expertos. Si se acepta, este trabajo se deposita en un archivo digital y pblico y se le da acceso general en forma gratuita. La PLoS tambin vende una versin impresa de stas obras, pero el copyright
para la versin en papel no restringe el derecho de cualquiera a redistribuir gratuitamente
los trabajos incluidos.
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Estas libertades estn ms all de las libertades prometidas por el uso justo. Sus contornos precisos dependen de las decisiones
que el creador tome. El creador puede escoger una licencia que permita cualquier uso,
en tanto que se le atribuya la obra. Puede
escoger una licencia que permita solamente
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usos no comerciales. Puede escoger una licencia que permita cualquier uso en tanto que
las mismas libertades les sean dadas a otros
usuarios (comparte y comparte de la misma
forma). O cualquier uso en tanto que no sea
un uso derivativo de la obra. O absolutamente
cualquier uso en pases en vas de desarrollo. O cualquier uso en un sampleado, en tanto
que no se hagan copias completas. O, finalmente, cualquier uso educativo.
Estas opciones establecen por tanto un
espectro de libertades ms all de las leyes
de copyright por defecto. Permiten tambin
libertades que van ms all del tradicional
uso justo. Y de modo ms importante, expresan estas libertades de una forma en la
que los usuarios posteriores pueden usar
estas obras y fiarse de lo que hacen sin que
haga falta contratar a un abogado. Creative
Comons por tanto pretende construir una
capa de contenidos, gobernados por una
capa de leyes razonables de copyright, sobre
la que otros puedan construir. Las decisiones
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Por qu un editor habra de estar de acuerdo con esto? Sospecho que ste fue el razonamiento del editor: Hay dos tipos de gente:
(1) los que comprarn el libro de Cory Doctorow sin que importe o no que est en Internet, y (2) los que nunca comprarn un libro
de Cory, si no est disponible gratis en Internet. Una parte de (1) se bajar el libro de Cory
en vez de comprrselo. Llammosle los malos (1). Una parte de (2) se bajar el libro de
Cory, les gustar, y entonces decidirn comprrselo. Llammosles los buenos (2). Si hay
ms buenos (2) que malos (1), la estrategia
de publicar el libro de Cory gratis en Internet
probablemente incrementar las ventas del libro de Cory.
De hecho, la experiencia de su editor claramente apoya esta conclusin. La primera tirada se acab meses antes de lo que se esperabas el editor. Esta primera novela de un
autor de ciencia ficcin fue un xito absoluto.
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Finalmente, hay muchos que marcan su contenido con una licencia de Creative Commons
211 Willful Infringement: A Report from the Front Lines of
the Real Culture Wars (2003), producido por Jed
Horovitz, dirigido por Greg Hittelman, una produccin
Fiat Lucre, disponible en el enlace #72.
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ELLOS, PRONTO
NO RECUPERAREMOS UNA cultura libre
solamente con acciones individuales. Precisar tambin importante reformas legales.
Nos queda mucho antes de que los polticos escuchen estas ideas e implementen
estas reformas. Pero eso tambin significa
que tenemos tiempo para concienciar a
la gente con respecto a los cambios que
necesitamos.
En este captulo, esbozo cinco tipos de
cambios: cuatro son generales, y unos es
especfico para la batalla ms virulenta hoy
da, la de la msica. Cada uno es un paso,
no un fin. Pero cada uno de estos pasos
puede llevarnos muy lejos hacia nuestro
destino.
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1. Ms formalidades
Si te compras una casa, tienes que registrar
esa venta en un documento legal. Si com-
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Las leyes deben cambiar por tanto este requisito212 --pero no deben cambiar para volver al
viejo y roto sistema. Debemos exigir formalidades, pero debemos establecer un sistema
que cree los incentivos para minimizar la carga de estas formalidades.
Pero Internet cambia todo esto. Las formalidades hoy da no tienen que ser una carga. Ms bien, un mundo sin formalidades es
un mundo que le impone cargas a la creatividad. Hoy da, no hay una manera sencilla de
saber quin es dueo de qu, o con quin
tiene uno que tratar para usar o basarse en
el trabajo creativo de otros. No hay registros,
no hay un sistema para rastrear--no hay una
manera sencilla para saber cmo conseguir
permiso. Sin embargo, dado el masivo incremento del campo de accin de las reglas del
copyright, recibir permiso es un paso necesario para cualquier obra que construya a partir de nuestro pasado. Y as, la falta de formalidades fuerza a muchos al silencio cuando, de
otra forma, podran hablar.
Las formalidades importantes son tres: marcar obras con copyright, registrar copyrights,
y renovar las exigencias de copyright. Tradicionalmente, la primera de las tres era algo
que el dueo del copyright haca l mismo;
las dos ltimas eran algo que haca el gobierno. Pero un sistema revisado de formalidades eliminara al gobierno del proceso, excepto para el nico propsito de aprobar estandards desarrollados por otros.
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REGISTRO Y RENOVACIN
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MARCAR
Sola ser el caso que el olvido a la hora de
incluir un aviso de copyright en una obra de
creacin implicaba que el copyright se haba
perdido. Lo cual era una dura pena por olvidarse de cumplir con una mera regla--similar,
en el mundo de los derechos de creacin, a
imponer la pena de muerte por una multa de
aparcamiento. Aqu, de nuevo, no hay razn
alguna para que el requisito de imponer una
marca se deba hacer cumplir de esta manera.
Y de un modo ms importante, no hay razn
para que el requisito de marcar las obras se
deba hacer cumplir uniformemente en todos
los medios.
El propsito de marcar una obra es sealarle
al pblico que esa obra tiene copyright y que
el autor quiere que se cumplan esos derechos. La marca tambin facilita el localizar
al dueo del copyright para obtener permiso
para usar la obra.
Uno de los problemas a los que al principio
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Por ejemplo, si una asociacin de discogrficas disea un mtodo para marcar CDs, se la
propondra a la Oficina de Copyright. La Oficina de Copyright tendra una vista, en la cual
podran hacerse otras propuestas. La Oficina
del Copyright escogera entonces la propuesta que juzgara preferible a las otras, y basara
esta eleccin nicamente en la consideracin
de qu mtodo podra integrarse mejor en el
sistema de registro y renovacin. No podemos contar con el gobierno para que innove;
pero podemos contar con el gobierno para
que mantenga los productos de la innovacin
en armona con sus otras funciones importantes.
Finalmente, marcar contenidos claramente
simplificara los requisitos de registro. Si las
fotografas fueran marcadas por autor y ao,
habra pocos motivos para, por ejemplo,
permitir que un fotgrafo volviera a registrar,
de golpe, todas las fotografas tomadas en un
determinado ao. La meta de esta formalidad
no es imponerle una carga al creador; el
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no ms. Si quedara ligado a fuertes protecciones para los autores (de manera
que los autores pudieran reclamar derechos de los editores), los derechos a la
misma obra (no obras derivadas) podran
extenderse ms. La clave es no atar la
obra con regulaciones legales cuando ya
no beneficia a su autor.
(2) Que sea sencillo: La lnea entre el
dominio pblico y el contenido protegido
debe quedar clara. A los abogados les
gusta la indefinicin de uso justo y las
distinciones entre ideas y expresin.
Esa clase de leyes les proporciona mucho trabajo. Pero nuestros legisladores
tenan una idea ms sencilla: protegido
frente a no protegido. El valor de plazos
ms cortos es que hay poca necesidad
de insertar excepciones en el copyright
cuando el plazo mismo es corto. Una
zona libre de abogados que sea clara
y activa hace que sea menos necesario
navegar en torno a las complejidades de
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Cualquier reforma de las leyes necesita enfocarse en estos cuatro usos. Debe evitar poner
cargas sobre los hombros del tipo D incluso
si busca eliminar el tipo A. El entusiasmo con
el que las leyes persiguen eliminar el tipo A,
adems, debe depender de la magnitud del
tipo B.
Igual que ocurri con los reproductores de
video, si el efecto neto de compartir no hace
verdaderamente mucho dao, la necesidad
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De nuevo, el modelo podra ser el de la librera de segunda mano. Una vez que un libro
deja de imprimirse todava est disponible en
bibliotecas y en libreras de segunda mano.
Pero las bibliotecas y las libreras de segunda
mano no le pagan nada al dueo del copyright
cuando alguien lee un libro o compra un ejemplar de una obra descatalogada. Esto tiene todo el sentido del mundo, por supuesto, ya que
cualquier otro sistema sera tan complicado y
una carga tan grande que eliminara la mera
posibilidad de que hubiera libreras de segunda mano. Pero desde el punto de vista del autor esta forma de compartir sus contenidos
sin que se le retribuya a cambio no es exactamente ideal.
El modelo de las libreras de segunda mano
sugiere que las leyes podran simplemente
considerar que la msica descatalogada es
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este negocio.
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sugiere una forma muy ingeniosa para esquivar el callejn sin salida en el que halla
Internet. De acuerdo con su plan, todos
los contenidos susceptibles de transmitirse
digitalmente seran (1) marcados con una
propuestas, vase Lawrence Lessig, Who's Holding
Back Broadband? Washington Post, 8 de enero de
2002, A17; Philip S. Corwin en nombre de Sharman
Networks, A Letter to Senator Joseph R. Biden, Jr.,
Chairman of the Senate Foreign Relations Committee,
26 de febrero de 2002, disponible en el enlace #80;
Serguei Osokine, A Quick Case for Intellectual Property
Use Fee (IPUF), 3 de marzo de 2002, disponible en el
enlace #81; Jefferson Graham, Kazaa, Verizon Propose
to Pay Artists Directly, USA Today, 13 de mayo de 2002,
disponible en el enlace #82; Steven M. Cherry, Getting
Copyright Right, IEEE Spectrum Online, 1 de julio de
2002, disponible en el enlace #83; Declan Mc-Cullagh,
Verizon's Copyright Campaign, CNET News.com, 27
de agosto de 2002, disponible en el enlace #84.
La propuesta de Fisher es muy similar a la propuesta de
Richard Stallman para DAT. A diferencia de la de Fisher,
segn la propuesta de Stallman a los artistas de un
modo directamente proporcional, aunque los artistas
ms populares recibiran ms que los menos populares.
De una forma tpica en Stallman, su propuesta se
adelanta al debate actual en algo as como una dcada.
Vase el enlace #85.
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Sin duda sera difcil calcular la medida exacta del dao a la industria. Pero la dificultad de hacer ese clculo quedara ms que
equilibrado por el beneficio de facilitar la innovacin. Este sistema de base para compensar
tampoco tendra por qu interferir con propuestas innovadoras como la MusicStore de
Apple. Segn predijeron los expertos cuando
Apple lanz su tienda musical on-line, podra
vencer a lo gratuito al ser ms fcil de usar
que lo gratuito. Lo cual ha resultado ser verdad: Apple ha vendido millones de canciones
incluso a un precio tan alto como noventa y
nueve centavos la cancin (a noventa y nueve
centavos, el coste es equivalente al precio de
un CD cancin a cancin, aunque los sellos
no tienen que pagar ninguno de los costes de
un CD). La maniobra de Apple fue contrarrestada por Real Networks, al ofrecer msica a solamente setenta y nueve centavos la
cancin. Y sin duda habr mucha ms com-
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en el intercambio de tipo D;
2. al permitir que el intercambio no comercial del tipo C sin obligaciones legales,
y que el intercambio comercial de este
tipo se produzca con una tasa baja y fija determinada por un estatuto;
3. mientras estamos en esta transicin, al
recaudar impuestos y ofrecer compensaciones para el intercambio de tipo A, en
la medida en que se demuestre un dao
real.
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Pero nos queda mucho para reducir el problema a este subconjunto del tipo A. Y nuestro
centro de atencin hasta que lleguemos all
no debera ser buscar maneras de romper Internet. Nuestro centro de atencin hasta que
hayamos llegado a ese punto debe ser asegurar que se les paga a los artistas, al tiempo que protegemos ese espacio para la inno-
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No obstante, mi crtica al papel que los abogados han tenido en este debate no concierne
solamente a la ausencia de imparcialidad profesional. Es, de un modo ms importante, acerca de nuestro fracaso a la hora de medir los
costes de la ley.
Se supone que los economistas han de ser
buenos en calcular costes y beneficios. Pero
221 Lawrence Lessig, Copyright's First Amendment
(Melville B. Nimmer Memorial Lecture), UCLA Law
Review 48 (2001): 1057, 1069-70.
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en la mayora de los casos, los economistas, sin tener ni idea de como el sistema legal
funciona de verdad, asumen que los costes
del sistema legal son pequeos.222 Ven un
sistema que ha estado funcionando durante
cientos de aos, y asumen que funciona de
la misma forma en la que se lo ensearon en
222 Un buen ejemplo es la obra del profesor Stan
Liebowitz. Hay que alabar a Liebowitz por su cuidadoso
repaso de los datos sobre violacin de copyright, lo cual
lo llev--dos veces-- a cuestionar su propia posicin,
formulada pblicamente. Inicalmente predijo que las
descargas perjudicaran sustancialmente a la industria.
Despus revis esta opinin a la luz de los datos, y
desde entonces ha vuelto a revisar su posicin otra vez.
Comprese Stan J. Liebowitz, Rethinking the Network
Economy: The True Forces That Drive the Digital
Marketplace (New York: Amacom, 2002), 173
(repasando su opinin original, pero expresando
escepticismo) con Stan J. Liebowitz, Will MP3s
Annihilate the Record Industry? documento de trabajo,
junio de 2003, disponible en el enlace #86.
El cuidadoso anlisis de Liebowitz es extremadamente
valioso a la hora de calcular el efecto de la tecnologa de
intercambio de ficheros. En mi opinin, sin embargo,
minimiza los costes del sistema legal. Vase, por
ejemplo, Rethinking, 174-76.
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trame que hace falta tu regulacin de la cultura. Demustrame que produce un bien. Y
hasta que puedas demostrarme ambas cosas
que tus abogados no se acerquen.
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NOTES
Notes
Throughout this text, there are references to
links on the World Wide Web. As anyone who
has tried to use the Web knows, these links
can be highly unstable. I have tried to remedy the instability by redirecting readers to the
original source through the Web site associated with this book. For each link below, you can
go to http://free-culture.cc/notes and locate the
original source by clicking on the number after
the # sign. If the original link remains alive, you
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ACKNOWLEDGMENTS
[Acknowledgments]
This book is the product of a long and as
yet unsuccessful struggle that began when I
read of Eric Eldred's war to keep books free.
Eldred's work helped launch a movement, the
free culture movement, and it is to him that
this book is dedicated. I received guidance in
various places from friends and academics,
including Glenn Brown, Peter DiCola, Jennifer
Mnookin, Richard Posner, Mark Rose, and
Kathleen Sullivan. And I received correction
and guidance from many amazing students
at Stanford Law School and Stanford University. They included Andrew B. Coan,
John Eden, James P. Fellers, Christopher
Guzelian, Erica Goldberg, Robert Hall- man,
Andrew Harris, Matthew Kahn, Brian Link,
Ohad Mayblum, Alina Ng, and Erica Platt. I
am particularly grateful to Catherine Crump
and Harry Surden, who helped direct their
research, and to Laura Lynch, who brilliantly
managed the army that they assembled, and
provided her own critical eye on much of this.
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JACKET
FREE CULTURE is an entertaining and
important look at the past and future of the
cold war between the media industry and new
technologies.
-Marc
Netscape
Andreessen,
cofounder
of
The twenty-first century could be the century of unprecedented creativity, but only if we
embrace the brilliantly articulated messages
in Lawrence Lessig's FREE CULTURE. This
book is beautifully written, crisply argued, and
deeply provocative. Please read it!
-- John Seely Brown, coauthor of THE SOCIAL LIFE OF INFORMATION and former
Chief Scientist, Xerox PARC
America needs a national conversation
about the way in which so-called `intellectual
property rights' have come to dominate the
rights of scholars, researchers, and everyday
citizens. A copyright cartel, bidding for abso-
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Spanish;book:Spanish:subject:culture|copyright
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1ac77ca68cfb93a36dd0b0b234d1a5c9
ion
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Digest:
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