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Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito da UFC (on-line). a. 3, v. 7, jan./jun. 2009

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A SEPARAÇÃO DOS PODERES: DA POSSIBILIDADE DO CONTROLE JUDICIAL DO VETO POR INCONSTITUCIONALIDADE

THIAGO HOLANDA GONZÁLEZ *

Resumo: Este artigo tem por objetivo defender a possibilidade de controle judicial do veto por inconstitucionalidade. Tal posicionamento não tem sido adotado pelo Supremo Tribunal Federal, que fundamenta seu entendimento, sobretudo, no princípio da separação dos poderes. Em verdade, o que se observa é uma inadequada aplicação desse princípio. A impossibilidade do controle judicial do veto por inconstitucionalidade permite ao Chefe do Executivo eximir- se de decisões políticas e até mesmo fraudar o processo legislativo.

Palavras-chave: Veto por inconstitucionalidade. Controle judicial. Princípio da separação dos poderes. Supremo Tribunal Federal.

Abstract: This paper intends to defend the possibility of judicial review of the veto accounted for unconstitutionality. This position has not been accepted by Federal Supreme Court which takes into consideration its understanding especially on the principle of the separation of powers. In fact, what can be observed is an inadequate application of this principle. The impossibility of judicial review of the veto accounted for unconstitutionality may lead the Chief of the Executive to exempt from political decisions and to carry out frauds on the legislative process, as well.

Keywords: Veto accounted for unconstitutionality. Judicial review. Principle of the separation of powers. Federal Supreme Court.

1 INTRODUÇÃO

O atual sistema de jurisdição constitucional brasileiro confere ao Supremo Tribunal

Federal o papel de guardião da Constituição, cabendo a este órgão o exercício exclusivo do

controle de constitucionalidade em sede abstrata, bem como o julgamento de recursos

extraordinários, ocasião em que é chamado a interpretar, em última instância, a Constituição

em face de casos concretos. No entanto, mecanismos há que atribuem também aos poderes

Legislativo e Executivo, no âmbito de suas competências, o poder-dever de preservar os

princípios e regras constitucionais, inclusive com possibilidade de realização de controle

sobre atos normativos.

A complexidade desse sistema reside em grande parte na discussão acerca da

legitimidade dos órgãos responsáveis pelo controle de constitucionalidade, bem como da

* Aluno da Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará (UFC). Bolsista de Iniciação Científica da Universidade Federal do Ceará (UFC). E-mail: thiago.gonzalez@uol.com.br.

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possibilidade e dos limites de interferência dos poderes, uns nos outros. Em verdade, observa- se, muitas vezes, a aplicação inadequada do princípio da separação dos poderes, podendo-se constatar ora excessos de interpenetração dos poderes, ora omissões destes, ao permitirem abusos, restando alheios à função fiscalizadora que lhes cabe. Haja vista ser a separação dos poderes o principal argumento de que se vale a Suprema Corte para negar o controle judicial do veto por inconstitucionalidade, far-se-á um breve estudo acerca dessa teoria, buscando caracterizar suas raízes históricas e compreender sua aplicação no Estado brasileiro contemporâneo. Após, as atenções serão voltadas à análise do veto, tanto em aspectos atinentes a sua teoria geral, quanto em sua condição de instituto jurídico com sede na Constituição Federal de 1988, o que possibilitará a defesa do controle judicial do veto por inconstitucionalidade. De antemão, ressalte-se o compromisso que os agentes e as instituições devem ter com a preservação da integridade da Constituição. Em um ambiente político como o que atualmente se afigura no Brasil, em que se busca utilizar de diversos subterfúgios para conferir aparência legítima a atos inconstitucionais, é necessário que o Supremo Tribunal Federal assuma sua responsabilidade de guarda da Constituição, posicionando-se de forma mais ativa, sem se curvar a interesses governamentais quando estes atentarem aos dispositivos constitucionais.

2 A TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES 2.1 Aspectos históricos

A teoria da separação dos poderes foi sistematizada no século XVIII, com o escopo principal de garantir a liberdade dos indivíduos. Posteriormente, no desenlace do século XIX, uma nova finalidade foi incorporada àquela teoria, qual seja dotar o Estado de maior eficiência na realização de suas atividades, distribuídas que seriam entre órgãos especializados 1 . Pode-se ainda, com Gilberto Bercovici, identificar outro objetivo na aplicação da teoria da separação dos poderes. O autor, ao defender que o surgimento do constitucionalismo deu-se à tentativa de limitação do poder constituinte, assevera que a separação dos poderes foi pensada, sobretudo, para impedir a participação popular na política:

“O constitucionalismo nasceu contra o poder constituinte, buscando limitá-lo. A separação

1 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

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dos poderes, por exemplo, foi pensada menos para impedir a usurpação do poder executivo do que para barrar as reivindicações das massas populares”. 2 Todavia, anteriormente à sistematização da teoria, alguns pensadores, clássicos e modernos, visualizaram a separação de poderes. Aristóteles, em Política, chama à atenção o risco de o poder ser exercido por um só homem. Para ele, as massas, ainda que compostas por indivíduos que, considerados isoladamente, não têm acentuadas qualidades, podem ser melhores do que os poucos com valor.

A alternativa que resta é deixar a multidão exercer funções deliberativas e judiciais;

e assim encontramos Sólon e outros legisladores a conceder ao povo as duas funções gerais de eleger os magistrados e de os chamar à responsabilidade, não lhes permitindo, contudo, exercer individualmente esses cargos. Em conjunto, o povo

tem discernimento, e combinado com os melhores cidadãos, é de préstimo para as cidades (tal como um alimento impuro misturado com o puro, torna a refeição mais proveitosa que uma porção escassa de alimento puro); cada cidadão isolado julga de maneira imperfeita. 3

Já no século XIV, Marsílio de Pádua, em sua obra Defensor Pacis, estabelece uma distinção entre o poder legislativo e o executivo, referindo-se ao povo como “primeiro legislador”, e atribuindo ao príncipe a função executiva. 4 Maquiavel também se referiu à separação dos poderes em sua obra. No capítulo XIX de O Príncipe, o autor defende a importância de os governantes evitarem ser odiados e desprezados, para que se consigam manter no poder. Desse modo, identifica o filósofo, na designação de funções políticas a diferentes instituições, um instrumento de proteção à estabilidade das relações entre o príncipe e seus súditos.

Em nossos tempos, entre os reinos bem organizados e governados, deve-se enumerar

o de França. Encontram-se nele numerosas boas instituições, das quais dependem a

liberdade e a segurança do rei. A primeira delas é o Parlamento e a autoridade que possui, pois o homem que organizou aquele reino, conhecendo, de um lado, a ambição e a insolência dos poderosos, e julgando necessário pôr-lhes um freio à boca para corrigi-los, e, de outro, conhecendo o ódio do povo contra os grandes,

motivado pelo medo, e querendo protegê-los, não permitiu que essa tarefa ficasse a cargo do rei, para desculpá-lo da acusação dos grandes quando favorecesse o povo, e do povo quando favorecesse os poderosos. Por isso constituiu um terceiro juízo que fosse aquele que, sem responsabilidade do rei, deprimisse os grandes e favorecesse

os menores. Essa organização não podia ser melhor nem mais prudente, nem se pode

negar que seja a melhor causa de segurança do rei e do reino. Pode-se daí tirar

2 BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituição: para uma crítica do constitucionalismo. São Paulo:

Quartier Latin, 2008. 3 ARISTÓTELES. Política. Lisboa: Vega, 1998. 4 DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 182.

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notável instituição; os príncipes devem encarregar a outrem da imposição de penas; os atos de graça, pelo contrário, só a eles mesmos, em pessoa, devem estar afetos. 5

Identificados tais precedentes, passa-se a uma breve análise do pensamento daqueles que sistematizaram a teoria da separação dos poderes, a começar por John Locke, em sua obra O Segundo Tratado sobre o Governo. Para o filósofo inglês, o Poder Legislativo seria aquele dado a uma comunhão de indivíduos que se reuniam constantemente, detentores do poder de elaborar leis às quais também se sujeitavam. Contudo, dizia Locke, tais leis, elaboradas em um dado instante, tinham aplicação contínua e duradoura, o que fazia mister um poder permanente que garantisse sua fiel execução: o Poder Executivo. “E desse modo os poderes legislativo e executivo ficam freqüentemente separados”. 6 No entanto, John Locke entendia haver outro poder, correspondente ao que os homens possuíam no estado de natureza: o poder de “guerra e paz”, de “ligas e alianças”, que sugeriu chamar “poder federativo”. Em verdade, corresponderia tal poder à sociedade agindo como um único corpo em estado de natureza, nas relações com outros estados ou pessoas alheias à comunidade 7 . Diferentemente do poder executivo, que deveria seguir invariavelmente as disposições legais, admitia o filósofo que o poder federativo fosse gerido com certa discricionariedade pelo governante, que seria o mesmo indivíduo que estaria à frente do poder executivo. Por fim, Locke reconhecia a impossibilidade de as leis preverem todas as condutas possíveis. Nesse caso, caberia ao rei, chefe do executivo, fazer uso de sua autoridade para promover o bem público 8 . Dalmo Dallari assim sistematiza o pensamento de Locke:

Locke aponta a existência de quatro funções fundamentais, exercidas por dois órgãos do poder. A função legislativa caberia ao Parlamento. A função executiva, exercida pelo rei, comportava um desdobramento, chamando-se função federativa quando se tratasse do poder de guerra e de paz, de ligas e alianças, e de todas as questões que devessem ser tratadas fora do Estado. A quarta função, também exercida pelo rei, era a prerrogativa conceituada como “o poder de fazer o bem público sem se subordinar a regras”. 9

Vale dizer, ainda, que Locke é expresso quanto à supremacia do poder legislativo sobre os demais, muito embora reconheça sua condição de “poder fiduciário”. Tal poder seria

5 MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe. Os Pensadores. 4 ed. São Paulo: Nova Cultural, 1987. 6 LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. Os Pensadores. 2 ed. São Paulo: Abril Cultural, 1978. 7 Parece-nos, aqui, haver uma aproximação, grosso modo, guardadas as diferenças entre o Estado Inglês do século XVIII e o Estado brasileiro contemporâneo, com a diferenciação que se faz quanto às funções do Chefe do Executivo, quando se as classifica em funções de Chefe de Governo e de Chefe de Estado. 8 LOCKE, John. Op. cit., p. 100. 9 DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 183.

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subordinado à fiscalização do povo, a quem competiria afastar ou alterar o legislativo quando este falhasse no cumprimento do encargo a que lhe confiam. 10 Jean-Jacques Rousseau também trata da divisão dos poderes. Em Do Contrato Social, o filósofo defende a necessidade de haver um poder executivo e um poder legislativo. Este, nas palavras do autor, “pertence ao povo e só a ele pode pertencer”; 11 dele se extrai os sentidos da vontade geral. Aquele, por sua vez, é exercido por um governante, que, buscando dar funcionamento aos atos do legislativo, deve ser elemento de aproximação e de comunicação entre o Estado e o soberano (povo).

Toda ação livre tem duas causas, que concorrem para produzi-la: uma, moral, a saber, a vontade que determina o ato; outra, física, isto é, o poder que a executa. Quando caminho na direção de um objeto, faz-se primeiramente necessário que lá eu queira ir; em segundo lugar, que meus pés me levem. Que um paralítico deseje correr e um homem ágil não queira, dá na mesma: ambos permanecerão no mesmo sítio. O corpo político possui móbiles idênticos: distinguem-se igualmente aí a força e a vontade, esta sob o nome de poder legislativo, a outra sob o nome de poder executivo. Sem o concurso de ambas, nada se faz ou se deve fazer. 12

Finalmente, Montesquieu, em sua obra Do Espírito das Leis, apresenta um sistema tripartido de poderes independentes e harmônicos entre si. Para o autor, somente com a separação dos poderes legislativo, executivo e “de julgar”, este último exposto sob a forma de “poder executivo daquelas [coisas] que dependem do direito civil”, em contraposição ao “poder executivo do Estado”, o “das coisas que dependem do direito das gentes”, poderia ser garantida a liberdade política 13 , partindo do pressuposto que os homens, até encontrar algum limite, estarão sempre pendentes a abusar do poder que lhes é conferido.

Quando em uma só pessoa, ou em um mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não pode existir liberdade, pois se poderá temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado criem leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também não haverá liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se o poder executivo estiver unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria

10 LOCKE, John. Op. cit., p. 93.

11 ROUSSEAU,

<http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cv00014a.pdf> Acesso em 27 ago. 2009. 12 Id. Ibid., p. 28. 13 “Deve-se sempre ter em vista o que é independência e o que é liberdade. Esta última é o direito de fazer tudo aquilo que as leis facultam; se um cidadão pudesse fazer tudo o que elas proíbem, não teria mais liberdade, uma vez que os outros teriam também esse poder” MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. São Paulo: Martin Claret, 2007.

em:

Jean-Jacques.

Do

Contrato

Social.

Disponível

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arbitrário, pois o juiz seria o legislador. E se estiver ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo então estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou o dos nobres, ou o do povo, exercesse estes três poderes: o de criar leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes e as querelas dos particulares. 14

Verifica-se, ainda, que Montesquieu limita o papel do Estado à punição dos que descumprissem as leis, elaboradas pelo legislativo, numa clara manifestação da máxima liberal da limitação da atuação do Estado ante o indivíduo. Desde a sistematização elaborada por Montesquieu, a teoria da separação dos poderes passou a constar em quase todas as constituições liberais, sempre com o intuito de proteção da liberdade e enfraquecimento do Estado.

2.2 O sistema de freios e contrapesos

Conforme lição de José Afonso da Silva, ao se considerar que a divisão dos poderes observará ao binômio “independência e harmonia”, admite-se (i) que os poderes terão autonomia para estruturarem-se e organizarem-se internamente, exercendo, independentemente de qualquer autorização, as funções que lhes são cabíveis, e (ii) que os poderes, em suas atividades, deverão respeitar os limites impostos pela Constituição e pelas leis, bem como a esfera de atuação dos demais poderes, cabendo-lhes, com o fim comum de preservação da ordem constitucional e equilíbrio das instituições, fiscalizar a legitimidade da atuação dos outros. 15 Molda-se, assim, um sistema em que a atuação de um poder impede o avanço da atividade dos demais, resultando em um equilíbrio decorrente da fiscalização e do respeito mútuo dos poderes às prerrogativas que lhes são atribuídas: o sistema de freios e contrapesos. Dalmo Dallari assim expõe esse sistema:

Segundo essa teoria os atos que o Estado pratica podem ser de duas espécies: ou são atos gerais ou são especiais. Os atos gerais, que só podem ser praticados pelo poder

legislativo, constituem-se a emissão de regras gerais e abstratas, não se sabendo, no

momento de serem emitidas, a quem elas irão atingir. [

norma geral é que se abre a possibilidade de atuação do poder executivo, por meio de atos especiais. O executivo dispõe de meios concretos para agir, mas está igualmente impossibilitado de atuar discricionariamente, porque todos os seus atos estão limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitância de qualquer dos poderes surge a ação fiscalizadora do poder judiciário,

Só depois de emitida a

]

14 Id. Ibid., p. 166. 15 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

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obrigando

competências. 16

cada

um

a

permanecer

nos

limites

de

sua

respectiva

esfera

de

2.3 Da teoria à realidade: como se tem aplicado a separação dos poderes?

Desde a positivação nas Constituições das ex-colônias inglesas da América, estendendo-se à própria Constituição dos Estados Unidos de 1787, a teoria da separação dos poderes tem sido adotada por praticamente todas as constituições ocidentais. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 tornou-a dogma constitucional, ao considerá-la pressuposto da própria idéia de constituição. 17 No Brasil não foi diferente. Todas as constituições brasileiras, desde a de 1824 contemplaram a divisão dos poderes 18 , com exceção da Constituição de 1937, a Polaca, que instituiu o Estado Novo. Quanto a esta, esclarece o professor Paulo Bonavides:

A única exceção veio a ser a Carta de 1937, mas esta em rigor não foi uma Constituição e sim um ato de força de natureza institucional, tanto que afastou, por inteiro, o País de toda a sua tradição de liberalismo e representatividade do poder. Veja-se que depois do desastre de 1937, nem as Constituições outorgadas pela ditadura de 1964, sem embargo da violência de seu autoritarismo, ousaram tocar naquele princípio. 19

Não obstante a vasta experiência histórica em torno da separação dos poderes, que permitiu seu amadurecimento e consolidação como um dos elementos fundamentais à manutenção do Estado de Direito, ao ponto de ser incluída pela Constituição Federal de 1988

16 DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., pp. 184-85. 17 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 109. 18 Deve-se fazer uma ressalva quanto à Constituição de 1824, que fugiu do modelo original de divisão tripartite dos poderes, adotado pelas outras constituições brasileiras, e previu uma quadripartição dos poderes, conforme formulação de Benjamim Constant, acrescentando aos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, o Poder Moderador, de exercício exclusivo do Imperador. Interessante notar que o fundamento de existência de tal poder era a manutenção da independência e da harmonia dos demais poderes, conforme se extrai do art. 98 da Constituição de 1824: “O Poder Moderador é a chave de toda a organisação Politica, e é delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da Independencia, equilibrio, e harmonia dos mais Poderes Políticos”. Para garanti-la, o Imperador detinha desproporcionais prerrogativas, podendo interferir na autonomia mesma dos outros poderes: o Poder Moderador, fundado na guarda da separação dos poderes, parece-nos, em verdade, a ela uma afronta. Nesse sentido, Raymundo Faoro assevera: “A labareda das disputas e das contradições deixa de pé, verde e altiva, a verdade de que o Poder Moderador governa e administra. Ninguém, nem o imperador, nem os conservadores, negam a realidade. D. Pedro II a reconhece, com o apoio na letra da constituição, letra que, lida pela rainha Vitória, a tornaria déspota, tantas as prerrogativas da coroa.” FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. 8 ed. Rio de Janeiro: Globo, 1989. 19 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

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no rol das chamadas cláusulas pétreas 20 , a divisão dos poderes tem sido, muitas vezes, violada, seja por condutas comissivas seja por condutas omissivas dos agentes políticos 21 . Tais violações não são exclusivas de um ou de outro poder: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário por vezes falham na dosimetria do quanto se deve intervir nos demais poderes. Todavia, o Poder Executivo tem sido, nas palavras de Paulo Bonavides, “o mais infrator dos Poderes no que tange ao princípio da separação de Poderes”. 22 O autor aponta a ingerência executiva no Judiciário como um dos principais fatores de uma crise de legitimidade existente no Supremo Tribunal Federal. Esta Corte, que deveria ser instância neutra de dissolução de conflitos constitucionais, desvirtua-se, muitas vezes, de suas prerrogativas e responsabilidades para realizar interesses de grupos governantes, em detrimento do interesse público e da própria ordem constitucional. Destaca, ainda, Paulo Bonavides a deficiência da fórmula adotada para a nomeação dos ministros do Supremo Tribunal Federal, uma vez que a indicação fica a cargo do Presidente da República, e o Senado tem feito de seu poder de sabatina uma mera formalidade. Não obstante, defende que a guarda da Constituição deveria ser função exclusiva da Suprema Corte, vislumbrando uma aproximação ao modelo austríaco de Hans Kelsen. 23 Quanto à interferência do Executivo no Legislativo, basta mencionar a grande quantidade de medidas provisórias, que impedem o exercício das atividades parlamentares de discussão e votação dos projetos de lei, ignorando, amiúde, os requisitos de relevância e urgência impostos pela Constituição. Feitas estas considerações acerca da teoria da separação dos poderes, demonstrada sua positivação como princípio de suma importância no constitucionalismo brasileiro, em especial na Constituição Federal de 1988, e identificados problemas em sua aplicação, passa-se à análise de um caso específico, permeado pela discussão acerca da divisão de poderes: o controle judicial do veto por inconstitucionalidade.

20 CF/88, art. 2º: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o

Judiciário.” Art. 60, §4º: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [

separação dos Poderes.” 21 É importante ter em mente que a omissão de um poder desrespeita o princípio da separação dos poderes tanto quanto sua ação. A independência e a harmonia são duas faces da mesma moeda. Não há motivos para considerar uma atuação exorbitante das prerrogativas de um poder mais grave que sua omissão ao permitir a exorbitância de atuação de outro poder: é a mesma coisa vista sob ângulos distintos; em ambos os casos há omissão e exorbitância na atuação dos poderes; em ambas as situações falha o equilíbrio caracterizador do sistema de freios e contrapesos. 22 Id. Jurisdição constitucional e legitimidade (algumas observações sobre o Brasil). Revista Estudos Avançados, v. 18 (51), pp. 127-50, São Paulo, 2004. Disponível em:

III - a

]

<http://www.scielo.br/pdf/ea/v18n51/a07v1851.pdf>. Acesso em 29 jun. 2009. 23 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., pp. 127-44.

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3 O VETO 3.1 Considerações gerais

O veto é a forma com a qual o Chefe do Executivo manifesta sua discordância com projeto de lei aprovado pelo poder Legislativo. 24 A teoria geral do veto costuma atribuir a este instituto natureza de ato estritamente político. Discute-se, entretanto, se o veto possui caráter executivo ou legislativo. Montesquieu entendia que, por apresentar tão-somente a faculdade de impedir, e não de participar na elaboração das leis, o veto deveria ser considerado um ato de caráter executivo. Todavia, a maior parte dos publicistas, como Mário Cassanta e Navarro de Brito, entende ser o instituto em questão ato de caráter legislativo, embora praticado pelo Chefe do Executivo, considerando-o uma etapa final do processo de elaboração das leis. 25 Adotando-se a segunda concepção, torna-se fundamental, face ao princípio da separação dos poderes, que se definam as limitações de seu exercício. Desse modo, tradicionalmente confere-se ao veto o caráter de relatividade, com previsão nas Constituições da possibilidade de rejeição do ato do Chefe do Executivo pelo Legislativo. Ademais, muitos ordenamentos, dentre os quais o brasileiro, optam pela enumeração dos possíveis motivos do veto, ou seja, das razões existentes quando da utilização do instituto. Destarte, dois motivos ocupam lugar de relevo: o veto por inconstitucionalidade e o veto por inoportunidade. Enquanto o primeiro funda-se na averiguação da compatibilidade do projeto de lei à Constituição, o segundo baseia-se no exame qualitativo do projeto e na análise da adequação deste ao interesse público. 26 Conforme Gilmar Ferreira Mendes 27 , et al, a Constituição Federal de 1988 trata o veto como ato irretratável do Presidente da República, devendo ser expresso e fundamentado na inconstitucionalidade do projeto (veto jurídico) ou na contrariedade ao interesse público (veto político). Pode, ainda, ser o veto total, quando compreende todo o projeto, ou parcial, quando atinge apenas parte dele, ressaltando-se que deve incidir sobre um dispositivo por inteiro, não se podendo limitar a palavras, o que evita a mudança do significado da norma pela supressão de um simples vocábulo. Aduz o jurista que o veto é relativo. Isso porque a Constituição permite seja rejeitado pelo Congresso Nacional. Para tanto, exige-se a maioria absoluta dos

24 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 528. 25 BARACHO, José Carlos de Oliveira. Teoria geral do veto. Revista de Informação Legislativa, v. 83, pp. 141-214, 1984. 26 Id. Ibid., pp. 160-61. 27 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

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senadores e a maioria absoluta dos deputados, independentemente da maioria exigida originariamente para a aprovação da lei. Essa previsão, conforme se buscará demonstrar, abre margem à possível utilização do veto como forma de burlar o quorum exigido pela Constituição para a aprovação da lei, sob o pretexto de infundada inconstitucionalidade. No mais, frisa o autor que não há embaraço a que se rejeite parcialmente um veto total.

3.2 Da possibilidade do controle judicial do veto por inconstitucionalidade

Delineado o perfil do veto na ordem constitucional brasileira, passa-se à análise da possibilidade de controle judicial do veto por inconstitucionalidade, de modo a buscar as razões e as implicações que exigem sua aceitação pela doutrina e pela jurisprudência. Para que se defenda a existência de controle judicial do veto por inconstitucionalidade, faz-se necessário ir além do que tradicionalmente se diz na teoria geral do veto. É preciso perceber um caráter diferenciado entre as duas modalidades de veto previstas constitucionalmente. Destarte, o veto por inconstitucionalidade decorre de uma desconformidade entre o projeto de lei e a Constituição. Tal descompasso deve ser verdadeiro e consistente, uma vez que, por mais interpretações que se possam fazer acerca das disposições constitucionais, há parâmetros objetivos dentro dos quais devem se situar para que a Constituição seja preservada. Por outro lado, o veto por contrariedade ao interesse público insere-se na discricionariedade do Chefe do Executivo, configurando-se ato estritamente político, mediante o qual se resguarda a própria governabilidade. A doutrina e a jurisprudência em geral não têm reconhecido tal distinção. José Alfredo de Oliveira Baracho entende ser o veto sempre ato estritamente político, que importa um juízo subjetivo e particular. Defende, ainda, seu entendimento com o argumento de que a própria Constituição prevê uma única forma de apreciação do veto presidencial: a que é exercida pelo Congresso Nacional 28 . O Supremo Tribunal Federal também vem posicionando-se no mesmo sentido, uma vez que, por duas ocasiões, manifestou-se contrariamente ao controle judicial do veto por inconstitucionalidade. Primeiramente, no julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) QO-1-RJ, quando considerou incabível a apreciação judicial do veto parcial aposto pelo Prefeito do Rio de Janeiro em projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal; em seguida no julgamento da ADPF-73, oportunidade em que o Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) impugnava o veto presidencial ao §3º do artigo 59 da lei

28 BARACHO, José Carlos de Oliveira. Op. cit., p. 211-14.

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10.934/04 (Lei de Diretrizes Orçamentárias), e que o relator, Ministro Eros Grau, em decisão monocrática, negou seguimento ao feito, citando o entendimento firmado na ADPF QO-1-RJ. É oportuno lembrar, aqui, a crítica que faz Paulo Bonavides acerca da ingerência do Poder Executivo sobre os demais poderes, sobretudo perante o Poder Judiciário. Aduz o renomado professor que o Supremo Tribunal Federal muitas vezes tem atuado em atenção a interesses governamentais, em detrimento da observância do interesse público e da preservação da Constituição 29 . Data venia, parece, de fato, ser confortável a posição da Corte nos julgados supramencionados, ao justificar-se com base no princípio da separação dos poderes, uma vez que, desse modo, confere uma aparência de total atendimento aos preceitos constitucionais e, ao mesmo tempo, não gera qualquer indisposição face ao Poder Executivo. Não obstante, doutrina mais recente tem observado a diferença na natureza jurídica do veto por inconstitucionalidade e por contrariedade ao interesse público, e, consequentemente, a possibilidade de realização de controle judicial do primeiro. Nesse sentido é o entendimento de Luís Roberto Barroso 30 , Gustavo Binenbojm 31 e Gilmar Ferreira Mendes. Este último assim defende a tese:

Evidentemente, a vinculação de todos os órgãos públicos à Constituição não permite que o Chefe do Poder Executivo se valha do veto com fundamento na inconstitucionalidade com a mesma liberdade com que poderá utilizar o veto com base no interesse público. Dir-se-á, porém, que eventual utilização abusiva do veto com fundamento na suposta inconstitucionalidade da proposição poderia ser sempre reparada, pois estaria sujeita a apreciação e, portanto, ao controle do organismo parlamentar competente. Essa resposta é evidentemente insatisfatória porque admite que um órgão público invoque eventual inconstitucionalidade sem que esteja exatamente convencido da sua procedência. Isso relativiza, de forma inaceitável, a vinculação dos Poderes Públicos à Constituição. Por outro lado, parece inequívoco que a apreciação do veto pela Casa Legislativa não se inspira exatamente em razões de legitimidade. A ausência de maioria qualificada fundada em razões meramente políticas implicará a manutenção do veto ainda que lastreado em uma razão de inconstitucionalidade absolutamente despropositada. 32

Como bem assenta Gustavo Binenbojm, esse entendimento evita a possível ocorrência de fraudes ao devido processo legislativo 33 . Isso porque para que seja aprovada uma lei ordinária, por exemplo, é exigida tão-somente a maioria simples; aprovado o projeto nas

29 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 138. 30 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2008. 31 BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. 32 MENDES, 1997, p.11-13, apud BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., p.230. 33 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., p. 230-31.

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Casas do Legislativo e tendo sido vetado pelo Chefe do Executivo, é o veto submetido à apreciação dos parlamentares. Ocorre que, nesse momento, para que o veto seja rejeitado faz- se necessária a manifestação da maioria absoluta dos senadores e dos deputados. Note-se que, caso a inconstitucionalidade seja manifestamente infundada, utilizada apenas para impor à aprovação do projeto um quorum mais rígido que o constitucionalmente exigido, é fundamental que se assegure, à maioria que aprovou inicialmente o projeto de lei, a possibilidade de levantar a questão perante o Supremo Tribunal Federal. Deixe-se claro que não se trata de atribuir à Corte uma competência originária para apreciar todo e qualquer veto fundado na inconstitucionalidade. O que se intenta é que a maioria que aprovou o projeto, e que assim o fez no uso de suas atribuições constitucionais, após parecer positivo de constitucionalidade pelas comissões das Casas do Congresso Nacional, possa defender-se de um veto baseado em uma inconstitucionalidade notoriamente descabida. Para isso, há de se reconhecer legítima a apreciação, pelo Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, da inconstitucionalidade alegada. Nesse sentido, aduz Gilmar Ferreira Mendes:

A indagação que subsiste diz respeito à possibilidade de que se pudesse judicializar

a questão constitucional, tendo em vista a aferição da legitimidade ou não do

fundamento invocado. Em um sistema de rígida vinculação à Constituição, parece plausível admitir, pelo menos, que a maioria que garantiu a aprovação da lei deveria ter a possibilidade de instaurar tal controvérsia. Quanto ao instrumento processual adequado, deve-se mencionar que o Supremo Tribunal Federal tem admitido a utilização do mandado de segurança em situações típicas de conflito entre órgãos. 34

Portanto, seguindo o entendimento de Hely Lopes Meirelles, pode-se defender a utilização de mandado de segurança para a solução da controvérsia apontada, uma vez que se trata de conflito entre Poderes e de defesa de prerrogativas de funções 35 . Por fim, cabe responder à seguinte indagação: admitindo-se o controle judicial do veto por inconstitucionalidade, não se poderia simplesmente justificar o veto por meio da contrariedade ao interesse público, esquivando-se de qualquer forma de controle? Entende-se, com Gustavo Binenbojm que, nesse caso, o Chefe do Executivo arcaria com o ônus político de seu ato, posto que restaria claro que o veto partiu de uma vontade política contrária à elaboração da lei 36 . O controle judicial do veto por inconstitucionalidade tem, destarte, o

34 MENDES, 1997, p.11-13, apud BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., p.230. 35 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 30 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. 36 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., pp. 231-32.

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condão de evitar que o Chefe do Poder Executivo exima-se de suas responsabilidades

políticas, escondido sob o manto da inconstitucionalidade.

4 CONCLUSÃO

Deve ser admitido o controle judicial do veto por inconstitucionalidade, uma vez que

tal modalidade de veto possui natureza jurídica distinta da que é atribuída à outra espécie de

veto prevista na Constituição Federal de 1988, o veto por contrariedade ao interesse público.

O

veto motivado desta maneira é ato estritamente político, fundado, portanto, no que entende

o

Chefe do Executivo ser melhor para a sociedade. Já o veto por inconstitucionalidade

prende-se a critérios objetivos, posto que não se afiguram legítimas as interpretações que

desvirtuem o sentido da Constituição. Entretanto, mais que a análise dessa situação específica,

verifica-se a delineação de um contexto de crise política, sobretudo no que se refere à

aplicação do princípio da separação dos poderes. Desse modo, cabe a toda a sociedade cobrar

das instituições que não se eximam de suas atribuições, sobretudo quando estas são

fundamentais à manutenção da integridade da Constituição. Esta é instrumento jurídico que

serve à garantia dos direitos fundamentais e à estruturação e organização do Estado brasileiro:

ao perder força, perdem força as instituições, perde força o povo.

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