APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA

1. INTRODUCCIN:
Dado el carcter bilateral de la regla de conflicto, la ley material aplicable al
caso Jus Privatista puede ser una ley extranjera. Tanto en doctrina como en
jurisprudencia, la expresin ley extranjera, significa, derecho extranjero;
vale decir, no slo el derecho escrito, sino todo el derecho positivo en vigor,
cualesquiera fueran sus fuentes: legislacin, costumbre, jurisprudencia,
doctrina.
Segn Batiffol y Lagarde, la aplicacin en un pas de una ley extranjera
plantea la cuestin de saber como se puede reconocer autoridad en un pas a
un legislador extranjero al ser las leyes territoriales. En efecto, cada ley tiene
el valor de una regla jurdica en los lmites del territorio sobre el cual ejerce
su soberana la autoridad que la ha dictado.
Algunos autores italianos sostienen que la ley extranjera aplicable
constituye un derecho, pero, conciliando esta idea con un notorio
exclusivismo consideran que la ley extranjera que deba aplicar el juez no
adquiere ese carcter, sino mediante la incorporacin de la lex fori..
La legislacin peruana al referirse a la ley extranjera la considera, como
derecho o norma jurdica a tenor de lo dispuesto en el artculo 2051 del
Cdigo civil peruano que dispone la aplicacin de oficio del ordenamiento
extranjero competente. La interpretacin de la ley extranjera como derecho se
sustenta igualmente, en forma implcita en el Cdigo Bustamante, al
considerar ley a la fornea con la misma categora que la ley peruana.

2. TEORIAS SOBRE LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA:

2.1

NOCIN

ANGLO-AMERICANA

DE

LOS

DERECHOS

ADQUIRIDOS.- Esta doctrina ha adoptado la teora de vested rights de Beale

y Dicey. Para el profesor Beale la ley material extranjera aplicable por
disposicin de la regla de conflicto del foro constituye un hecho. Segn Dicey,
jams puede ser aplicada una ley distinta a la del foro; cuando se tiene en

cuenta una ley extranjera no es esta la que se aplica, sino los derechos
adquiridos a su amparo. La ley es estrictamente territorial, pero los derechos
subjetivos son susceptibles de emigracin; se imponen al mundo entero y
deben ser reconocidos por los tribunales de todos los pases.
Sin embargo, esta teora es insuficiente porque los problemas de los conflictos
de leyes pueden plantearse al margen de todo respeto de los derechos
adquiridos: Si se trata de crear o de reconocer un derecho por aplicacin de la
ley extranjera, No sera necesario admitir que esta ley juega el papel de un
imperativo categrico? Tal pregunta se plantea Batiffol y Lagarde.

2.2.

TEORAS

ITALIANAS

DE

LA

RECEPCIN

DE

LA

LEY

EXTRANJERA.- Loussouam y Bourel1 nos dicen que los autores italianos,

partiendo de la dualidad del orden internacional y de las rdenes internas y del
exclusivismo de cada orden

jurdico, han deducido lgicamente que la

aplicacin de la ley extranjera slo se puede justificar al precio de su

integracin en el orden jurdico del foro. Designando como competente una
ley material extranjera, la regla de conflicto italiana la integrara en el orden
jurdico italiano. Habra una incorporacin de la ley material extranjera en el
orden jurdico nacional que la recibira; de all el nombre de teora de la
recepcin de la ley extranjera con el que generalmente se conoce esta doctrina.
Sin embargo, el acuerdo entre los autores italianos cesa cuando se trata de
precisar la naturaleza de la recepcin de la ley extranjera, dado que la teora
de la recepcin formal se opone a la teora de la recepcin material.

2.3.

LA LEY EXTRANJERA CONSIDERADA COMO UN ELEMENTO

DE HECHO.- En Francia la jurisprudencia, en las antiguas sentencias
de apelacin y casacin, han afirmado que la ley es un elemento de
hecho o una cuestin de hecho. En poca posterior vemos que la corte
de casacin ya no invoca la asimilacin de la ley extranjera a un hecho,
sino que se limita a afirmar que la interpretacin de la ley extranjera es
competencia soberana de los jueces de fondo. Sin embargo, se puede
mencionar que existen sentencias que califican como error de derecho

1 LOUSSOUAM, Yvon y Pierre BOUREL. Op. cit., Tomo I, pp. 243-244.

al error sobre el sentido y a la aplicacin de una ley extranjera.

Batiffol2 argumenta que cuando el Juez determina el contenido y el
sentido de la ley extranjera hace una operacin diferente a la que le
incumbe en la determinacin de su propia ley: l no busca lo lgico,
justo o til, sino lo que es admitido de hecho en el extranjero; l no
investiga lo que debe ser, sino lo que es. La causa de esta diferencia se
encuentra en que el Juez es exterior al sistema jurdico extranjero. En
lugar de contribuir a crearlo, l lo observa desde afuera como un
socilogo; es decir, como un hecho a constatar y no como una nocin a
elaborar. Toda ley tiene un factor imperativo y un factor racional; slo
el segundo subsiste. La ley extranjera queda como un conjunto de
proposiciones generales aplicable a los casos particulares, y el Juez que
las interpreta podr operar racionalmente, incluso como lo hara
tratndose de la ley francesa, pero slo sino existe una interpretacin o
elemento de solucin que no pueda constatar. Incluso las jurisdicciones
internacionales respetan tambin la interpretacin dada a su derecho
por las jurisdicciones nacionales.

3. PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA:

El Cdigo civil peruano (artculo 2052) permite a las partes ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su
sentido. El juez puede rechazar o restringir los medios probatorios que no
considere idneos.
La prueba de la ley extranjera no se debe a que sta no constituye derecho,
sino al desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena.
El captulo II del ttulo VII del libro IV del Cdigo Bustamante con el ttulo
de Reglas especiales sobre la prueba de leyes extranjeras, permite la utilizacin de los
siguientes medios:
a)La certificacin escrita de dos abogados en ejercicio dentro del pas de cuya
legislacin se trate, que deber presentarse debidamente legalizada
(artculo 409).
2 BATIFFOL, Henri. Op. Cit. Pp. 110-116.

b)El informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido y
vigencia del derecho aplicable (artculo 410). Este informe puede ser
solicitado de oficio por el juez cuando estime que la prueba que se haya
rendido sobre el punto sea insuficiente.
La Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del
derecho extranjero, suscrita en 1979, en Montevideo, permite utilizar
cualquiera de los medios idneos previstos tanto por la ley del Estado
requirente as como por la ley del Estado requerido. Estos medios son:
a)La prueba documental consistente en copias certificadas de textos legales.
b)La prueba pericial.
c)Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y
alcance legal de sus derechos sobre determinados aspectos.
Los que consideran la ley extranjera como un hecho de la causa, estiman que
ante su falta de prueba, el juez no debe aplicada.
Los autores que consideran a la ley extranjera como verdadero derecho,
proponen las siguientes soluciones:
a)Aplicar el derecho anlogo ms prximo. As, por ejemplo, si no se conoce
el common law norteamericano aplicable, podra recurrirse al common law
ingls que rija la materia.
b)Aplicar la lex fori, que recupera la plenitud de su competencia. Esta
situacin es vlida tambin, y an con mayor propiedad para el caso en
que se falle el factor de conexin.

4. APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA:

Si por el carcter bilateral de la regla de conflicto se llega a la conclusin que
hay que aplicar al caso sub judice una ley material extranjera, se plantea el
problema de saber de qu modo se lograr determinar el contenido del derecho
extranjero. Sobre ste tema la doctrina inicialmente se dividi en dos sectores:
para unos, el Juez aplica de oficio el Derecho extranjero; para los otros, son las
partes las que alegan y prueban el Derecho extranjero.
4.1

IMPOSIBILIDAD

DEL

CONOCIMIENTO

DEL

DERECHO

EXTRANJERO.- Este fenmeno podra producirse. Qu hacer si el Juez no

logra conocer material extranjero aplicable en virtud de su regla de conflicto?.
Se han propuesto varias soluciones al respecto, las cuales fueron agrupadas
por Yasseen3 en tres categoras:
a) Rechazo de la demanda; esta solucin est influenciada por la teora del
hecho. Aqul que no prueba los hechos pertinentes que invoca evidentemente
no puede ganar la causa. El derecho aplicable pasa a ser un elemento de la
demanda.
Esta solucin no es seguida por la jurisprudencia por ser injusta. Siempre es
inaceptable que un litigio quede sin resolverse.
b) Aplicacin de otro derecho; en este sentido se pueden distinguir dos
tendencias:
* La aplicacin de un derecho deducido de una especie de derecho natural; en
este caso se habla de principios generales, de un derecho comn de los
pueblos civilizados, de una razn escrita, con los cuales se presume que la
ley extranjera que deba ser aplicable se encuentra conforme. Para Yasseen
esta solucin tampoco es satisfactoria, principalmente porque estos
principios generales no forman un sistema completo para reglamentar las
cuestiones que plantea la vida social internacional.

* La aplicacin de otro derecho extranjero positivo; en este segundo caso, se

propone aplicar otro derecho positivo, el derecho ms prximo que se podra
conocer y que pertenezca a la misma familia jurdica, segn propone Dolle.
Se podra recurrir a un cierto Common Law para completar o reemplazar a
ciertos otros parcial o enteramente ignorados.

c)Aplicacin de la lex fori; esta solucin es la ms aceptada. Al respecto

Yasseen hace referencia a los siguientes fundamentos:

El consentimiento de las partes, expreso o tcito. Esta justificacin slo

sera vlida en los casos en que la aplicacin del derecho extranjero
dependa de la voluntad de las partes, pero sobre ella no se puede

3 YASSEEN, Mustaf Kamil. Op. Cit., pp. 546-554.

fundamentar una solucin general.

Presuncin de identidad, en ciertos pases se presume que el derecho

extranjero es idntico al derecho del foro. En consecuencia, si no se
prueba la divergencia, se impone la aplicacin del derecho del foro.

Reglas subsidiarias, Para ciertos autores, la aplicacin de la lex fori se

justifica por una suerte de regla que impone la lex fori en todos los casos
en que no es posible aplicar el derecho extranjero.

Necesidades, La aplicacin de la lex fori en este caso es una excepcin

que se justifica por necesidades prcticas. La finalidad de la regla de
conflicto es reglamentar una cuestin de la vida social internacional.

Valor y alcance de la aplicacin de la lex fori, cualquiera sea la

justificacin, esta solucin parece la mejor posible, ya que satisface por
lo menos al derecho del foro.

4.2 INTERPRETACIN DE LA LEY EXTRANJERA.- El Juez nacional,

para poder interpretar acertadamente el derecho material extranjero aplicable,
debe estudiar la jurisprudencia y la doctrina extranjera.
En efecto, la jurisprudencia muestra cmo el derecho extranjero es aplicado en
su propio pas y por sus mismos jueces. La importancia de esta fuente ha sido
destacada por la Corte Permanente de justicia Internacional en 1926 cuando
expresaba: La corte debe tener en cuenta la jurisprudencia nacional, pues es
con la aplicacin de esta jurisprudencia que ella puede determinar cuales son
verdaderamente las normas que de hecho son aplicadas en el pas cuyo
derecho positivo es necesario aplicar.4
Con relacin a la utilizacin de la doctrina para conocer el derecho extranjero,
y sobre todo para comprender la ley, es una constante que los tribunales en
general se funden sobre la opinin de juristas calificados; incluso ciertos
pasajes de ciertos autores son incluidos textualmente en los considerandos de
la sentencia.
Los autores afirman que no hay mejor manera de conocer y comprender el
derecho positivo de un pas que acudiendo ala doctrina del mismo. Ah se
4 Journal du Droit Internacional (Clunet), 1929, p. 1027.

encuentra la solucin buscada, la cual se desprende de todo el derecho

extranjero y no de un texto aislado.

4.3 INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EXTRANJERA.- La ley

extranjera aplicable puede estar en pugna con los preceptos de la Constitucin
Poltica de la nacin a que pertenezca el juez de la causa. Si la lex Fori nada
dice al respecto, el tribunal debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, por
cuanto las disposiciones de su Constitucin son de orden pblico.
Para los tratadistas chilenos Federico Duncker5 y Fernando Albnico6 el
recurso de inaplicabilidad procede contra la ley extranjera puesto que el
trmino precepto legal no distingue entre nacional o extranjero. No se
pueden hacer distinciones donde la ley no distingue.
Esta doctrina la consideramos discutible, por cuanto las expresiones ley,
precepto legal, etc., utilizadas por el legislador, deben entenderse en su
sentido normal de una ley, o precepto legal, nacionales. Si se utiliza la palabra
ley, se entiende tcitamente que sta es la ley nacional.
La conclusin indicada no significa que el juez deba aplicar la ley extranjera
a la Constitucin Poltica, por el contrario, est en la obligacin de
rechazarla, por cuanto sta es la ley suprema de la nacin y sus disposiciones
son de orden pblico.
Por ltimo, en el caso en que la ley extranjera sea contraria a su propia
Constitucin Poltica, debemos analizar armnicamente los preceptos legales
del sistema jurdico respectivo, que solucionen el problema en consulta.
En conclusin, el Juez nacional debe presumir la constitucionalidad de la ley
extranjera aplicable mientras formalmente el rgano jurisdiccional extranjero
no haya declarado la inconstitucionalidad de la ley alegada.
5. APLICACIN E INTERPRETACIN DE LA LEY EXTRANJERA EN
EL DERECHO PERUANO:
5.1 TRATADOS:
5 DUNCKER, F.:Derecho internacional Privado. Parte general, Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
1950, p. 354.
6 ALBONICO, Fernando: Manual de derecho internacional privado, Santiago, Ediciones Jurdicas de
Chile, 1950, T. 1, p. 251.

El cdigo Bustamante suscrito en la Habana en 1928 y que ha sido

ratificado por 15 pases latinoamericanos y entre ellos el Per, dispone en
su libro cuarto sobre derecho procesal internacional, ttulo sptimo de la
prueba, captulo II, reglas especiales sobre la prueba de leyes extranjeras:
Art. 408.- Los jueces y Tribunales de casa Estado contratante
aplicarn de oficio, cuando proceda, las leyes de los dems, sin perjuicio
de los medios probatorios a que ste captulo se refiere.
Art. 409.- La parte que invoque la aplicacin del derecho de cualquier
Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podr justificar
su texto, vigencia y sentido, mediante certificacin de dos abogados en
ejercicio en el pas de cuya legislacin se trate, que deber presentarse
debidamente legalizada.
Art. 410.- A falta de prueba, o si el Juez o el tribunal por cualquier razn
la estimasen insuficiente, podrn solicitar de oficio, antes de resolver, por
la va diplomtica, que el estado de cuya legislacin se trate proporcione
un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable.
En lo que respecta al recurso de casacin, en su Art. 412 expresa
especficamente:
En todo Estado contratante donde exista el recurso de casacin o la
institucin

correspondiente,

podr

interponerse

por

infraccin,

interpretacin errnea o aplicacin indebida de una ley de otro estado

contratante en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho
nacional.
La legislacin nacional regula la procedencia del recurso de casacin en el
artculo 384 del cdigo procesal civil, el cual dispone:
El recurso de casacin tiene por fines esenciales la correcta aplicacin e
interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia
nacional por la corte suprema de justicia.

5.2. LEGISLACIN NACIONAL:

El Cdigo Civil de 1984 trata lo referente a la aplicacin de la ley
extranjera en los artculos 2051, 2052, 2053 y 2054.

La Dra. Revoredo Marsano en la propuesta sustitutoria del proyecto del

ttulo preliminar propuso la siguiente redaccin del Art. 20:
Los jueces pueden de oficio o a peticin de parte, solicitar al poder
ejecutivo que, por la va diplomtica, obtenga de los tribunales del estado
cuya ley se tata de aplicar, un informe sobre su existencia y sentido.
Los jueces no estarn obligados a interpretar el derecho segn el contenido
del informe recibido.
En la propuesta sustitutoria, es explcita la obligacin del Juez de aplicar
de oficio la ley extranjera aplicable, an cuando no hubiera sido alegada
por las partes. Adicionalmente se puede argumentar que la norma
conflictual es una ley que por su carcter bilateral puede disponer la
aplicacin de un derecho material extranjero, el cual, a tenor de lo
dispuesto en el Art. VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, debe ser
aplicado de oficio.