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EVOLUO HISTRICA
8. Origem do Direito Internacional Privado
O Direito Internacional Privado as relaes jurdicas privadas
atravessadas por fronteiras.
As suas origens encontram-se no sc. III, com as glosas baseadas na
pura lgica do raciocnio e no mtodo de discusso. No entanto
sofriam influncias do Direito Internacional Privado romano e do
universalismo cristo.
No Imprio Romano o Direito Internacional Privado tinha um papel
secundrio, aps a queda do Imprio (sc. V), comea a ter mais
relevncia porque surgem inmeros povos com a soberania prpria,
logo cada um tinha e gozava de leis prprias.
Cada regio tribal tentava impor as suas leis, do sc. V ao sc. X
vingou cada autoridade territorial gozava de leis prprias.
Nos finais do sc. XVIII surge Savigny criando uma grande inovao:
vai defender uma teoria no mbito de Direito Internacional Privado
que se vo cingir aos princpios fundamentais: vai partir da prpria
relao jurdica, deveria recorrer-se lei mais adequada e na sua falta
aos princpios gerais de direito, fosse qual fosse o ordenamento
jurdico em questo. Levanta uma questo nunca antes preconizada,
porque sendo aplicada a lei mais adequada, nada impedia que um
Estado aplicasse direito material interno de outro ordenamento
jurdico, criticava-se o princpio da territorialidade. Outra
consequncia do pensamento de Savigny era equiparar os
estrangeiros aos nacionais, as questes deveriam ser analisadas em
razo sua sede e natureza para se determinar o elemento de
conexo. Para Savigny a sede o elemento determinante de cada
relao jurdica vindo assim a preconizar os seguintes efeitos:
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As normas de conflito so normas que regulam as relaes interindividuais atravessadas por fronteiras.
ii)
Conexo alternativa: prev vrias conexes como possveis, mas
apenas uma vai ser aplicada com vista obteno do resultado (ex.:
art. 65/1 CC);
iii)
Conexo cumulativa: vai-se aplicar duas leis pessoais
simultaneamente, ou seja, aplicam-se ambas (ex.: art. 33/3 e 4 CC);
Nacionalidade;
2) Classificao
a) Conexo mvel ou varivel: aqueles elementos de conexo que
podero sofrer alteraes (ex.: nacionalidade, residncia habitual);
3) Classificao
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NACIONALIDADE
16. Breve apresentao histrica da nacionalidade
A primeira referncia histrica nacionalidade, parece nas
Ordenaes Filipinas, todos os que nasciam em Angola tinham
nacionalidade angolana e filhos de pai angolano. Dois critrios de
atribuio da nacionalidade: ius sanguini direito do sangue e ius
soli direito do solo so havidos como naturais do reino todos os a
nascidos.
no caso de Portugal, na Constituio de 1822 nasce o conceito de
nacionalidade; aparecem duas formas distintas da aquisio da
nacionalidade:
Capacidade de meios;
Por via de residncia, alterou-se para trs anos o tempo
necessrio para adquirir nacionalidade portuguesa.
Pela primeira vez surge o conflito de nacionalidade, se uma pessoa
apresentava mais de uma nacionalidade aplicava-se o princpio da
efectividade, isto , aplica-se a lei do stio onde a pessoa se encontra.
A lei 2087 de 29 de Julho vem completar o Cdigo de Seabra,
clausulando especificamente a capacidade de gozo e de exerccio dos
direitos polticos relacionados com rgos de soberania. Alm disso,
introduz a possibilidade de adquirir nacionalidade portuguesa por
casamento e no caso do casamento ser declarado nulo, a
nacionalidade mantinha-se desde que a tivesse adquirido de boa f.
de
2)
a)
Interesses individuais: os sujeitos tm interesse em que lhes
sejam aplicados os preceitos da ordem jurdica que possam
considerar como sua (art. 41/1 CC);
b)
Interesses gerais do trfego jurdico: traduz a necessidade de
tutela e da segurana das relaes jurdicas, h por aplicao deste
princpio a tendncia para escolha de factores de conexo
permanentes[11].
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27. Interpretao
1)
Dois princpios
internacionais:
a)
essenciais
nesta
interpretao
dos
tratados
Princpio da boa f;
b)
Princpio segundo o qual deve-se atender ao contexto geral dos
tratados: mbito ou teor criativo consagrado no tratado; elemento
teolgico ou finalstico.
2)
a)
b)
O problema complica-se quando existe uma sucesso no tempo
de ordens jurdicas aplicveis em consequncia de uma alterao no
contedo concreto do elemento de conexo utilizado na norma de
conflitos do foro.
Exemplo:
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DEVOLUO OU REENVIO
Esta teoria significa que a ordem jurdica tem que ser vista como um
todo, logo a referncia feita pela norma de conflitos angolana ir
Respeitar a vontade soberana do legislador nacional: aceitar a
tese da referncia global, isto , das normas de conflito noutro
ordenamento, aqui valeria a prescindir dos elementos de conexo. A
doutrina clssica entendia que a aceitao de um Direito
Internacional Privado em L2 equivaleria a negar o nosso Direito
Internacional Privado. Crtica, uma viso que aceita uma
apresentao conceitualista e o facto de aceitarmos outros Direitos
Internacionais Privados no significa que devemos negar o nosso
Direito Internacional Privado.
A lex rei sitae, embora ano tenha em princpio ttulo para se aplicar
em matria de estatuto pessoal, pode querer aplicar-se s
repercusses deste estatuto em matria de direitos sobre as coisas
situadas no seu territrio. E deve reconhecer-se que, neste ponto, ela
de todas as leis interessadas aquela que est em melhores
condies para fazer vingar o seu ponto de vista, uma vez que as
coisas sobre que se pretende exercer o direito se acham no seu
territrio. Por isso se diz que ela a lei dotada de competncia mais
forte ou mais prxima.
40. Artigo 19 CC
c)
Artigo 19/1 CC
d)
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QUALIFICAO
42. Objecto
e)
Conflitos positivos de qualificao: quando h concurso de
normas (de conflito) chamadas a regular uma questo;
f)
Conflitos negativos de qualificao: quando existe um vcuo,
quando faltam normas para regular uma questo.
Exemplo:
1)
2)
As normas de direito grego, caracterizadas perante a ordem
jurdica em que se inserem respeitam validade substancial do
casamento, logo, podem ser subsumidas na norma de conflitos do art.
49 CC que se refere, precisamente, questo da validade
substancial do casamento.
1)
2)
As normas de direito alemo caracterizadas na ordem jurdica
em que se inserem, referem-se validade formal do casamento e
podem ser subsumidas na norma de conflitos do art. 50 CC.
1)
Segundo o direito grego, regulador da questo da substncia o
casamento seria invlido;
2)
Por aplicao do direito alemo, regulador da questo formal o
casamento seria vlido (art. 50 CC).
1)
2)
Instituto da adaptao;
3)
Soluo ad hoc.
O art. 15 CC:
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3)
Critrio da natureza dos interesses ofendidos: a ordem pblica
intervm sempre que a aplicao da norma estrangeira possa
envolver ofensa dos interesses superiores do Estado ou da
comunidade local;
5)
Critrio da imperatividade: sero de ordem pblica as
disposies rigorosamente imperativas do sistema jurdico local.
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FRAUDE LEI
47. Noo
6)
o prprio legislador que indica s partes o caminho pelo qual
pode escapar;
7)
8)
Qualquer norma jurdica que venha estipular o conceito de
fraude lei vem trazer muita segurana e incerteza jurdica.
48. Pressupostos
a)
O seu objecto constitudo pela norma de conflitos (ou parte da
norma) que manda aplicar o direito material a que o fraudante
pretende evadir-se, contanto que seja afectado o fim da norma
material a cuja aplicao o fraudante quis escapar;
b)
Utilizao de uma regra jurdica, como instrumento na fraude, a
fim de assegurar o resultado que a norma fraudada no permite;
c)
Emprego de meios eficazes para a consecuo do fim visado
pelas partes;
d)
Inteno fraudatria.
Embora
as
disposies
legais
defraudadas
no
sejam
necessariamente de ordem pblica, elas vm assumir tal carcter
pelo efeito fraudulento que provocam.
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a)
Aos negcios jurdicos unilaterais, a lei da residncia habitual do
declarante;
b)
Aos contratos, a lei da residncia habitual comum das partes e,
na falta de residncia comum:
i)
Aos contratos gratuitos, a lei da residncia habitual daquele que
atribui o benefcio;
ii)
a)
Se a escolha das partes recair sobre uma das leis com as quais o
negcio, atravs dos seus vrios elementos (sujeitos, declarao,
objecto, execuo, sano), tenha uma conexo objectiva, ela ser
sem mais relevante;
b)
Se no for esse o caso, ento apenas ser atendvel se recair
sobre a lei cuja aplicabilidade corresponda a um interesse srio dos
declarantes. Admite-se portanto, que a escolha possa recair sobre
uma lei no ligada ao negcio por qualquer conexo objectiva, mas
neste caso haver que examinar se tal escolha foi motivada por um
interesse srio e digno de tutela ou se foi apenas determinada por
motivos caprichosos ou fraudulentos.
51.
a)
Direitos reais
b)
52.
Direito da famlia
53.
54.
Ao estatuto sucessrio
sucesso. E de igual
capacidade sucessria,
capacidade para adquirir