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DIREITO PENAL II

Aulas do 2 Semestre
A Teoria Geral da Infraco
As vrias escolas de pensamento, neo-clssica, finalstica, e outras, tiveram uma
grande importncia na definio e anlise do crime tpico, ilcito, culposo e punvel
acabando, cada uma delas, a assumir uma opo interpretativa, nomeadamente, quanto ao
conceito de aco. A funo sistemtica do conceito de aco a articulao entre os
elementos do conceito de crime e, simultaneamente, a especificao destes. No mbito dos
significados, procura-se aquilo que os crimes tm de comum entre si. Daqui se retira a
convenincia em ter um conceito geral de crime. O que os une a responsabilidade criminal,
i.e., o que permite aplicar de igual maneira ao crime a responsabilidade. Isto foi, na verdade,
no um pressuposto mas uma conquista e uma evoluo do desenvolvimento sistemtico. Na
opinio da Professora Regente, foi levado at ao ponto do exagero, pois os conceitos
emanados provinham, no de uma verdadeira necessidade penal, mas de uma necessidade da
tcnica de conceptualizao do crime. Esse movimento assumiu a funo de unificao da
diversidade, o comum.

O Conceito de Aco
Hans Welzel (1904-1977) com quem a Professora Regente concorda defendia que a
base do conceito geral de crime residia no conceito de aco. Com isto cumpre averiguar qual
o quid a qualificar o significado comunicativo da aco humana. Quem preconizou as teorias
causalistas, defendia um conceito minimalista e limitador da aco, relevando para efeitos de
responsabilidade a tipicidade e a ilicitude, e portanto aquilo a que se pode chamar de parte
objectiva do conceito aquilo que proibido. Crtica: Esvazia o conceito de culpa. J pelas
teorias finalsticas, foi formulado um conceito extenso de aco, o que lhe dava, mais que uma
conotao subjectiva, um contedo. O conceito de aco tem uma certa substncia e uma
forte funo sistemtica, que radia para a tipicidade, ilicitude e culpa o desvalor da aco ou
do resultado. Estas teorias apresentaram a seguinte soluo para proibir aces
desvalorativas devem ser proibidas apenas aquelas aces finais (que compreendem a vontade
e a controlabilidade), pois no se pode proibir o que acidental assente, para a Professora
Regente, no critrio da previsibilidade. Para si, no faz sentido uma responsabilidade objectiva
para efeitos de preveno geral, pois esta apenas releva para efeitos de reparao posterior.
Isto porque para existir responsabilidade objectiva, necessrio que haja alguma coisa provida
de um certo significado que permita controlar pela vontade aquilo que proibido, alm de que
existem outros critrios na odem jurdica para a fixao da responsabilidade pessoal.
O Professor Figueiredo Dias resume a funo do conceito de aco sua funo
limitativa enquanto para a Professora Regente a funo primordial a sistemtica
mediante uma construo teleolgico-funcional e racional do conceito de facto punvel.
Defende ainda que a aco para efeitos jurdico-penais a aco tpica, fixada pelo legislador.
Este autor recusa a funo basilar do conceito de aco porque considera-a uma pr-valorao
de situaes que se justificam pelo tipo. A Professora Regente tem reservas, pois o Direito no
pode proibir decises, modos de vida, e os comportamentos (comunicativos e objectivos) com

os outros. A realidade (com liberdade e segurana) pode no ser ontolgica no mundo dos
factos, mas indispensvel que o seja no mundo das significaes.
A aco tem trs funes dentro da funo primordial de sistematizao: a funo de
classificao; a funo de delimitao; e a funo de ligao. Os vrios degraus na definio
geral de crime funcionam como filtros. Para saber se um facto criminoso, importa, antes de
mais averiguar se o facto jurdico-penalmente relevante, ou seja, se o facto uma aco, ou
uma omisso equiparada. S depois averigua-se se o facto tpico, depois ilcito, de seguida
culposo, e s ento se punvel. O pensamento nunca lesa um bem jurdico, motivo pelo qual
no penalmente relevante. Ainda, devido proteco da dignidade humana num E.D.D., os
actos praticados sob coao fsica ficam tambm de fora daqueles penalmente relevantes,
pelo facto de a pessoa no poder ter agido de outra maneira. No releva a coao moral para
efeitos de excluso do mbito do conceito de aco. Por fim, tambm os automatismos e os
actos reflexos no relevam.
Quanto aos automatismos, diz o Professor Figueiredo Dias que no h comportamento
penalmente relevante pois no h o mnimo de voluntariedade. Assim no para Roxin, que
considera uma aco a manifestao da personalidade do agente. Assim j no seria, para este
ltimo autor, quanto os actos reflexos, pois so actos sem influncia psquica. Para a
Professora Regente, no existe o elemento psicolgico, mas to s a leitura que se pode fazer
do comportamento da outra pessoa. Ora, as respostas a estmulos imprevisveis no podero
ser lidos como condutas voluntrias. Nos casos de incapacidade acidental (alcoolismo) a
maioria da doutrina no exclui do conceito de aco voluntria. J se, por exemplo, uma
pessoa alcoolizada receber um empurro e por isso derrubar outra pessoa, enquanto para
Roxin esse comportamento continua a ter relevncia jurdico-penal, para outros no. Quanto
aos casos de sonambulismo, tanto a Professora Regente como Roxin defendem que no haver
uma aco jurdico-penalmente relevante. J no que toca quelas situaes de hipnose,
enquanto a Professora Regente coloca-os na esfera de excluso da aco, Roxin atribui-lhe
relevncia pois existir uma barreira do carcter nos actos praticados sob hipnose que
justificam a atribuio de responsabilidade aos agentes.
Coloca-se a questo de saber se a omisso uma aco. A Professora Regente defende
que no, pois o conceito de sociedade passaria a ser diferente daquele que temos. Embora o
Cdigo Penal parea fazer esta equiparao no artigo 10, atribuindo-lhe o mesmo quid da
aco a que se acrescentam as outras valoraes (tipicidade, ilicitude, etc.), o nmero 2 do
mesmo preceito limita o mbito omisso relevante e o nmero 3 determina a atenuao da
sua pena, quando aplicvel. Isto explica-se pelo Estado de Direito Democrtico, que pretende
ser garante da liberdade da pessoa e da sua auto-limitao. As figuras distinguem-se pois
enquanto a aco constitui uma intromisso activa, na omisso o agente deixa de preservar a
esfera de outro, mas nem por isso se intromete na mesma.
[FIGUEIREDO DIAS] O elemento que constitui o ilcito-tpico do crime omissivo a aco
positiva omitida e juridicamente imposta, devida ou esperada. O critrio decisivo do ilcito
juridicamente fundado e s por isso tambm socialmente relevante. Logo, a aco esperada s
o atravs de uma imposio jurdica de aco que nasce do tipo.

Para saber se se deve equiparar a omisso aco se o quid do primeiro equiparar-se


ao do segundo. Tem duas expresses, causal controlo pela vontade de uma consequncia e
de si mesmo o significado pessoal. Embora a omisso, intuitivamente, seja normalmente tida
pelo no fazer nada, pode, na verdade, ser muitas vezes uma aco a omisso pelo fazer.
Ex.: Ter de tomar conta e, em vez disso, ir embora. Embora a omisso tenha o quid da aco
nas duas expresses anteriores, s simbolicamente ou por analogia pode equiparar-se ao
processo causal da aco, i.e., o emprego de energias numa certa direco. Isto porque, como
dizia Kauffman, o fazer nada nunca pode ser causal pois nada faz nada. Para a delimitao
entre a aco e a omisso, tenha-se o exemplo de um condutor que no para ao sinal
vermelho se acelera, h uma aco, mas se simplesmente continua, h uma inrcia. Nesta
ltima opo, no h uma pura passividade, o agente parece omitir. Para a Professora
Regente, a distino no tem sentido, equivalente o comportamento nas duas situaes, j
que o agente invade a esfera jurdica do peo em ambos os cenrios extravasando a esfera
jurdica prpria. Nos casos em que no se faz a distino, no aplicvel o nmero 1 do artigo
10.
[ROXIN] No 1 grupo de casos de omisso por fazer, a omisso nunca ser causal, s a
aco poder ser causa de um facto jurdico. No 2 grupo de casos do dever de agir, tal como
se tem uma actio liberere causa, em que algum se embriaga de propsito para cometer o
crime em estado de inimputabilidade, tem-se tambm a omissio liberere causa, pela qual
algum embriaga-se de propsito para no conseguir agir num estado de inimputabilidade.
Para haver omisso, tem de existir um dever de agir, pelo qual pende sobre o agente a
imposio de fazer algo para impedir certo resultado. Ora, pela mesma linha de raciocnio,
existe pela mesma via uma proibio do agente colocar-se numa estado ou situao em que
no consiga agir. No 3 grupo de casos, pende sobre algum um dever de agir, e embora o
agente tenha comeado por cumprir, interrompe o processo causal. O mbito da omisso por
fazer vai at onde o salvamento interferir numa esfera alheia, i.e., at a vtima conseguir
salvar-se sozinha. At l, tudo o que fizer quem tem uma posio de garante, equiparado
aco e crime. O critrio de Roxin muito influenciado pelas suas ideias de poltica criminal.
Por delimitaes casusticas, uma coisa impedir o socorro alheio (aco), naqueles casos de
ingerncia em que o agente impede um terceiro de auxiliar, em que conduz esforos para que
o terceiro fique impedido de auxiliar, o que um crime comissivo. O que pretende com essa
actuao no releva para efeitos de punibilidade; outra o no colaborar no salvamento
(omisso). Roxin defende que, por exemplo, o desligar da mquina por um mdico uma
omisso por fazer, dado o sentido social do comportamento. A Professora Regente discorda.
[JAKOBS] Desenvolveu a teoria da condio mnima de juridicidade, que se traduz no dever
mnimo negativo de no lesar os outros. Nisto consiste a relao negativa entre os membros
da comunidade. Este dever tem, porm, um fundamento positivo, pelo qua a distino entre
omisso e aco perde parte da sua importncia, pois o que importa se houve a violao do
dever negativo. A responsabilidade penal cabe a quem tenha a competncia para organizar a
prpria liberdade. A posio de garante tem por fonte a assuno de deveres de proteco,
ainda no mbito do dever negativo, no pela assuno por si mesma, mas na medida em que
signifique a diminuio do mbito de proteco do bem jurdico. A ingerncia refere-se aos
deveres especiais. J os deveres positivos pertencem a quem para tal tenha estatuto. Ex.: A
comunidade tem, em relao s crianas, um dever negativo de no lhes fazer mal, mas, se

forem pais, tm tambm um dever positivo, no por assuno, mas porque lhes foi confiado,
pela prpria comunidade em geral, que confia na instituio da famlia. A responsabilizao de
um terceiro no seria feita por ter um dever positivo, pois no tem estatuto, mas porque
violou o seu dever negativo. O Professor Assistente considera ser esta a grande fragilidade do
pensamento deste autor.
Existindo uma posio de garante, o omitente punido, resolve-se o problema, no
pelo regime da omisso, mas ao nvel da culpa. A no haver, no o ser. O problema radica na
lgica do sistema, no princpio da liberdade, e na responsabilidade. So fontes das posies de
garante a lei e o contrato, devido ao princpio da legalidade e segurana e previsibilidade. O
fundamento da posio de garante no vem da formalidade do contrato (pode ser um apoio,
mas no determinante), mas da materialidade do mesmo. Ex.: Quando por via de um
contrato, uma pessoa constitui-se em responsabilidade ao assumir um dever. Colocam-se, a
este nvel, problemas quanto aos casos-limite, quando, por exemplo, ainda no existia
contrato. Outras fontes surgiram pois as duas tradicionais no resolviam muitos problemas. O
desenvolvimento da doutrina no sentido das posies de garante deu-se no domnio das
fontes de perigo, que do a incumbncia de proteco. Este um ponto de vista que leva a um
enorme alargamento do mbito da omisso. Ex.: Uma situao de comunho de vida pontual
dos excursistas, em relao ao companheiro de quarto, atribui um dever de vigilncia na
aflio ou em situaes anlogas. Crtica: A Professora Regente diverge neste ponto do
desenvolvimento da doutrina, acusando-a de no ter ncora num princpio jurdico (de
responsabilidade, igualdade, ou o que seja), nem numa ideia jurdica fixa. Aceita, em geral, as
diversas posies sobre a matria, mas defende no poder existir uma auto-vinculao
implcita a menos que visvel.
Dentro daqueles casos em que as posies de garante advm da lei, tem-se as relaes
familiares. No existe um dever jurdico completamente delineado, antes deveres de
assistncia, auxlio, de alimentos, etc. O Tribunal da Relao de Alcobaa j decidiu pela
existncia de, mais que um dever jurdico, um dever moral proveniente das relaes familiares
como fonte legal de posio de garante. A Professora Regente reserva srias dvidas quanto a
esta soluo. Ainda no mbito da lei, tm-se como fonte de posio de garante o dever de
vigilncia.
Uma outra fonte de posio de garante , para o Professor Figueiredo Dias, o
monoplio acidental, i.e., a responsabilidade pelo bem jurdico alheio quando uma pessoa
encontra outra em situao de necessidade de auxlio, que se converte em posio de garante.
Corresponde relao momentnea, de facilidade ou perigo iminente. O artigo 200 quando
se refere a perigo iminente, refere-se ao bem jurdico vida. Para apurar a facilidade, deve
observar-se a desproporo entre o esforo mnimo e o bem jurdico em causa, alm de que
no represente para o agente nenhum dano ou perigo.
Ainda, os casos de ingerncia so fonte semi-formal de posies de garante.
Latamente, quando por se ter feito algo, passa-se a estar obrigado a evitar as consequncias. O
artigo 200, no seu nmero 1, refere-se ingerncia como agravante da pena pelo crime. Para
o Professor Figueiredo Dias, esta uma norma subsidiria, ou seja, supe-se que haja outro
tipo de responsabilidade. Quando o agente tenha ingerido na esfera jurdica alheia e no tenha

podido agir de acordo com o dever moral, continuar a haver ingerncia e esta ser uma
agravante, o que no impede, para este autor, que hajam outras situaes em que a
ingerncia fonte de posio de garante. O fundamento ser que no pode haver uma tal
liberdade de aco que uma pessoa no possa ser compensada por quem interferiu na sua
esfera de aco. O critrio de igualdade num Estado de Direito Democrtico no pode ser
assim concebido.
Importa ainda a distino de Roxin entre a omisso pura e impura. A omisso pura
reside na pura no realizao, e a ela que se referem os artigos 200 e 284. A omisso
impura compreende o dever de evitar o resultado, e s para estas importam as posies de
garante.
Para o Professor Figueiredo Dias, a fonte de posio de garante a relao fctica,
independentemente da norma substantiva, que a proximidade e dependncia de uma
criana em relao aos pais ou a confiana entre cnjuges. tratada no mbito do ilcito, no
da tipicidade. Divide as posies de garante em dois grandes grupos. Para si, influenciado pelo
existencialismo, a ideia geral a da solidariedade. Grupo 1 Guarda e proteco de um bem
jurdico: 1.1. Relao de proteco familiar e relaes anlogas; 1.2. Relaes fcticas;
1.3.Relaes de comunidade e de perigo (um membro pode contar com outro membro, ter
confiana). Grupo 2 Fonte de perigo pelo qual responsvel. Ainda, para este autor, os casos
de ingerncia tm como critrio a criao de um risco proibido, e a ingerncia s ser funo
da posio de garante mediante alguns requisitos. Se o agente provocou ilicitamente um
perigo, tem o dever de zelar para que este no se concretize no resultado. este perigo
proibido que permite a imputao objectiva. Se a actuao do agente foi lcita, a ingerncia
no posio de garante a menos que haja estado de necessidade.
Para o Professor Taipa de Carvalho, fonte de posio de garante a ingerncia ilcita
ou quando a actuao no seja nem lcita, nem ilcita.
No havendo posio de garante, no se aplicam os artigos 10 e 131 conjuntamente.
Havendo, nunca se aplica o artigo 200. Ainda assim, poder aplicar-se os artigos 284 e 285
se tiver havido dolo do agente.

A Imputao Objectiva
A causalidade, que evoluiu para a imputao objectiva, insere-se no mbito da
tipicidade. A primeira era um problema lgico ou emprico, consoante os casos. A segunda, a
imputao de factos ao agente, mediante critrios normativos. A questo surgiu a propsito
dos crimes de resultado, mas no se cingiu a isso, pois hoje estende-se a todos os tipos de
crime.
Evoluo Histrica: (1) Teoria da condio sine quod non: Para aferir a causalidade,
suspende-se a aco e pergunta-se se sem essa aco, o resultado se verificava na mesma.
Preconiza a ligao lgica dos acontecimentos. Crtica: Do ponto de vista da atribuio do facto
ao agente, peca por excesso, pois no considera as situaes de interrupo do nexo de

causalidade e de causalidade virtual1, e porque seria exagerado que, por exemplo, A


arranhando B e vindo este a morrer por ser hemoflico, fosse responsabilizado por essa morte.
Peca ainda por defeito pois esquece-se da omisso, j que sem ela, o resultado seria o mesmo.
(2) Reformulao da 1 Teoria: A causalidade seria estabelecida por um juzo emprico e quase
pericial, de modo que o problema seria quase processual. Primeiro averiguava-se,
naturalisticamente, se algo seria causa de outra coisa, e depois realizava-se uma aferio
cientfica das causas possveis. Preconiza a ligao emprica dos acontecimentos. Crtica: No
existem certezas por via cientfica de que algo foi causa de outra coisa2. Os juzos de
probabilidade tm de ser elevados para superar o in dbia pro reu.
(3) Teoria da causalidade adequada: No causal aquilo que, suprido, impede todo e
qualquer resultado, mas aquelas aces que previsivelmente causariam certo resultado. Isto
a imputabilidade objectiva por critrios normativos, que preconiza a ligao normativa entre
acontecimentos. Crtica 1: Um conjunto de autores veio a defender, mediante estudos
empricos, a partir da anlise das situaes de jurados norte-americanos, que predominam
juzos de prognose, feitos a partir de conceitos cognitivos retrospectivo. Isto quer dizer que,
como hoje temos toda a informao, tendemos a considerar que, como certa situao
ocorreu, a mesma era previsvel. Crtica 2: Os autores finalistas de novo levantaram a questo
do exemplo do homem hemoflico, cuja morte era, para o agente, imprevisvel. Encontram
tambm uma confuso teleolgica entre os elementos objectivo e subjectivo, logo, deveria
resolver-se o problema pelo dolo. Resposta crtica 1: legtimo caracterizar o matar como
uma aco subjectiva, i.e., se quem mata conhece certos elementos que os outros no
conhecem, deve haver uma leitura subjectiva, e por isso o uso do conhecimento como critrio
para selecionar segmentos, o que objectivo. Resposta crtica 2: possvel caracterizar o
dolo sem elementos subjectivos, pois no preciso que o agente diga o que fez para se saber
que houve, por exemplo, dolo directo. Ex.: A oferece um pacote de viagens ao seu Tio B pois
sabe que aquela companhia sofre acidentes vrias vezes, e ele est interessado na fortuna
deixada em herana do seu Tio B. Para Roxin, esta soluo precisa do abandono das teorias da
causalidade. Antes uma imputao mediante juzos jurdico-normativos, ainda que impliquem
a
verificao
das
causas.
(4) Teoria do risco: necessrio distinguir a imputao da causalidade, pois poder haver um
sem existir o outro. Em 1940, Honing defendia que o Direito serve para orientar os
comportamentos humanos, que estes seriam motivveis por normas. O que seria relevante na
atribuio do facto ao agente era o acontecimento jurdico ser previsvel, e este ter a
capacidade de domnio ou controlo sobre o processo causal. S em 1970 esta ideia viria a ser
recuperada, nomeadamente por Roxin. A criao do risco, o agravamento ou a no atenuao
(omisso), fundamento suficiente, sem o resultado ter de ser (4.1) a concretizao do risco
criado pelo agente e (4.2) a violao de uma norma jurdica. Isto pode servir para todo o tipo
de crime, em especial, para os crimes de resultado. Esta teoria herda um bocadinho de cada
uma das teorias anteriores. Sofreu posteriormente o desenvolvimento de Frisch, que a
associou a dois elementos pr-identificados pela doutrina o juzo pericial (o desvalor da
1

Quando, suprimindo a aco do agente, o resultado verificava-se na mesma por outra causa que no
essa aco.
2

Alis, pelo princpio de incerteza de Heisenberg.

aco) e o desvalor do resultado sendo que, para cada caso, teria apenas de subsistir o
elemento do desvalor da aco. Haveria desvalor da aco, mas j no haveria crime de
resultado, se, por exemplo, a vtima no morreu do risco criado pelo agente, pelo que a
punio seria pela tentativa. No havendo sequer desvalor da aco, o facto no era
susceptvel de punibilidade. Ficava, assim, indissoluvelmente o desvalor da aco ligado ao
conceito material de crime. Restava apenas colocar a questo de saber se o risco perigoso.
Para esta teoria, a imputao objectiva matria de tipicidade, elemento do conceito de
crime e da descrio normativa, fazendo a comparao entre esta e o facto, mediante um juzo
de ilicitude. Para a teoria do risco, a questo no a causalidade. Importa se o comportamento
alm do risco permitido era proibido, i.e., se o aumento do risco violou a norma. Crtica: As
situaes
de
causalidade
restringem
estes
critrios.
(5) Teorias moderadas Teoria da condictio: O nexo causal assenta na resposta questo O
resultado verificar-se-ia ou no? em que ainda releva a causalidade. A exigncia de prova ser
decorrente do princpio da legalidade.
A Professora Regente considera que a teoria do risco, a concretizao do risco num
resultado, tem o papel de delimitao da causalidade. Perante um comportamento licto
alternativo, existe uma grande incerteza para a imputao objectiva, j que a norma jurdica
no consegue evitar o resultado. Para Roxin, quando o perigo podia ter sido evitado, h
imputao objectiva. No ser assim para o Professor Figueiredo Dias, para a Professora
Regente e para outros. Outro tipo de casos insere-se no princpio da confiana, que levanta um
especial problema em saber se na concretizao do risco houve causas cumulativas, pois
perante uma situao de comportamentos imputveis conjuntos, que produzem um resultado,
necessrio saber se pode haver uma responsabilizao individual. Uma resposta naturalstica
causal dir que existe uma condio sine quod non, e que portanto depende daquilo que se
esteja a analisar.
[NOTAS sobre o afastamento da imputao objectiva] Afasta-se a imputao objectiva quando
a vtima estiver esclarecida e consciente dos riscos que est a fazer-se correr; Quando o agente
aumente o risco, mas no de tal maneira que pudesse continuar a sustentar a imputao
objectiva entre a causa de um acidente e o resultado, afasta-se a imputao objectiva porque
o resultado foge aos riscos proibidos pelas normas.

A Imputao Subjectiva
O nmero 1 do artigo 16, de excluso do dolo, comporta dois elementos, descritivos
de facto e normativos de direito, particularizados pela doutrina, que dependem de uma
valorao jurdica paralela emprica. O Cdigo Penal s se refere aos elementos normativos e
s condies de Direito. necessrio que o agente represente todos os elementos de crime, de
forma actualizada ter o conhecimento, e t-lo no momento do crime ainda que no de
forma reflectida (no necessria a reflexo para preencher o tipo de crime. Para o Professor
Figueiredo Dias, nas situaes do nmero 1, o dolo no chega sequer a formar-se. Nestes
casos, o agente ignora o elemento essencial do facto tpico, mas pode represent-lo com
inteno, concretizado na figura da tentativa impossvel, que consiste num erro de suposio,
regulado no artigo 23/3 do C.P. Para no haver dolo, basta que o agente no represente
todos os elementos necessrios, pois o artigo 16 assenta sobre o pressuposto de que o

agente tem de saber todos os elementos para poder orientar a sua actuao. Existem dois
erros preconizados no artigo 16/1. O primeiro para o Professor Figueiredo Dias um erro
intelectual. Para a Professora Regente um erro do conhecimento interpretativo, no
valorativo. O segundo erro sobre a existncia de crime: sobre a sua valorao, proibio ou
ilicitude. Nos casos de violao, por exemplo, a conduta de tal modo axiologicamente
relevante que o agente no precisa de conhecer a proibio, basta que saiba o que est a
fazer. A ilicitude a valorao ulterior que pondera se o facto tido como tpico viola a ordem
jurdica, i.e., se h uma efectiva coliso. J a tipicidade a verificao no caso concreto do
facto previsto na norma. O artigo 17 refere-se queles erros de subsuno. Incide sobre
aquelas condutas axiologicamente pouco relevantes. No exclui o dolo, mas a culpa.
Ex. 1: O caador A quer matar a pessoa B, mas dispara, com erro, sobre uma lebre.
Ex. 2: A, vizinho de B, quer matar o seu co, por ladrar toda a noite. Assim, dispara para dentro
da casota deste, pois presume que seja o co que l est, mas afinal era uma criana, vindo,
por isso mat-la. Aqui tem-se tanto o erro do artigo 16/1 como o do artigo 23/3. H, por isso,
um concurso ideal (o concurso ideal s fectivo quando ambos os crimes tiverem sido
efectivamente
cometidos).
Ex. 3: A quer matar B, mas convencido que C B, dispara sobre ele. Aqui existe um erro sobre
a identidade do objecto. No cabe esta situao no artigo 16/1 o objecto tipicamente
idntico (hiptese 1) o agente punido na mesma por homicdio, e no por concurso ideal,
pois basta que este queira, e represente, a morte de uma pessoa; (hiptese 2) A Professora
Regente pensa que nestes casos, o agente deve ser punido por concurso, pois h duas pessoas
em risco, perante as quais, quanto a uma tem dolo e quanto outra tem negligncia. Existem
duas aces, uma finalisticamente orientada (a tentativa) mas que no se concretiza (aco
negligente). Subhiptese: Numa lgica de causas de justificao, A querendo matar B e se este,
para se defender, dispara, mas sem querer acerta em C, haveria quanto a B, em relao a A, a
justificao da legtima defesa, e portanto uma tentativa com causa de justificao, mas em
relao a C, j ser crime por homicdio consumado negligente, pois os actos de legtima
defesa s valem quanto ao agressor. No entanto, tendo o dolo sido motivado pela legtima
defesa, o problema ter de resolver-se mediante concurso ideal. O agente no ser punido
pela tentativa pois quanto a essa tem uma causa de justificao, mas pelo homicdio
negligente. Nos casos em que haja causa de justificao, dizer que existiu erro sobre a
identidade do objecto levanta problemas do ponto de vista da soluo, por isso ser melhor
dizer
que
houve
erro
sobre
os
motivos.
Ex. 4: A quer matar B, mas sem querer acerta em C que estava ao lado de B. Aqui h um erro
de execuo, no cognitivo porque o agente representa a realidade. Subhiptese: Sendo B
uma pessoa, mas C um co, a maioria da doutrina acorda pela punibilidade do agente em
concurso ideal efectivo entre tentativa de homicdio e crime de dano negligente. Neste caso, a
Professora Regente defende que o agente dever ser punido pela tentativa.
Ex. 5: A quer matar B, e para tanto faz um bolo envenenado, enviando-o por CTT a B. O
carteiro engana-se e entrega o bolo a C. Tambm aqui existe um erro sobre a identidade do
objecto. Propor como soluo a punio do agente por um nico crime doloso traz algumas
dificuldades, embora, para a Professora Regente, seja esta a soluo correcta. Existem trs
hipteses possveis de soluo: (1) H tentativa em relao a um e negligncia em relao ao
outro; (2) H tentativa em relao a um e dolo eventual em relao ao outro; (3) H tentativa
em relao a um e homicdio consumado em relao a outro. Certos processos causais so

punidos porque h um leque de situaes que o agente deve prever, i.e., o agente no
controla todos os passos do processo causal, por isso deve contar com os vrios cenrios
possveis. Os desvios no imprevisveis so irrelevantes para efeitos de dolo. Crtica: O dolo
no previsibilidade, uma previso efectiva, no releva uma imputao subjectiva, mas
objectiva. O agente representa uma realidade e um processo causal, mas ele conhece a
alternatividade dos processos causais, por isso dever ser punido pelo crime doloso. Roxin
defende que, se o agente tem a inteno dolosa, mas h um incidente no processo causal, o
dolo no se altera. O Professor Figueiredo Dias defende que se o agente se arrepende ainda na
fase da tentativa, mas o resultado vier a produzir-se, tal j no do plano do agente. O
Professor
Assistente
considera
esta
soluo
obstrusa.
Ex. 6: A lana B ao rio para que este morra afogado, mas B acaba por morrer devido a um
embate da cabea contra uma pedra. Existe aqui um erro sobre o processo causal. Este um
erro irrelevante apenas para aqueles crimes ditos de forma livre. Subhiptese: A pedra estava
envenenada. A no pode ser punido qualificadamente por envenenamento, pois essa uma
qualificao do meio.
Quando o objecto efectivamente atingido muito prximo ao objecto pretendido,
coloca-se a questo de saber se est em causa o dolo eventual ou dolo alternativo. O agente
quer matar ou aquela ou uma outra pessoa, ou at preferencialmente uma delas, mas se
acabar por matar a outra, para o agente um resultado que tambm serve. Isto o dolo
alternativo. Na opinio da Professora Regente, o agente deve ser punido pela tentativa dolosa
de homicdio e por homicdio consumado, embora em Portugal esta seja uma soluo
controversa. A sua opinio isolada. No sistema alemo, h um concurso ideal para estas
situaes, sendo que o agente ser punido pelo crime mais grave dos dois que cometeu. O
Professor Duarte de Almeida prope que se aplique as regras do crime continuado pelo crime
mais grave, mas coloca-se a questo de saber se tal no violar o princpio da culpa. Para a
Professora Helena Mouro, existe um s dolo com um objecto alternativo. Para o Professor
Figueiredo Dias, o agente s dever ser punido pelo crime que efectivamente cometeu. Isto
levanta muitos problemas, pois numa situao em que A queira matar ou o cavalo ou o
cavaleiro, e por acaso apenas acerte no cavalo, isso significa que, de acordo com esta tese, s
ser punido pelo crime de dano. Traria um benefcio inexplicvel para o agente, mas a
fundamentao baseia-se na suposio que, sendo assim, o agente vai sentir-se motivado para
no consumar o crime mais grave, pois ir ser por esse punido. O concurso , para este autor,
aparente (moldura penal). Para o Professor Silva Dias, nesta situao o agente dever ser
punido por tentativa de homicdio.
Notas muito importantes: No existem tentativas negligentes. Todas as tentativas so
dolosas. O erro diz respeito ao elemento intelectual do dolo, no ao elemento volitivo.
O nmero 2 do artigo 16 no exclui o dolo, aqui no do tipo mas da culpa! (Difere
aqui do direito de necessidade, artigo 34.) O facto persiste como ilcito, podendo subsistir a
negligncia se o agente considerava existir certo pressuposto de facto que no se reflectiu na
realidade. Havendo negligncia, o agente no deve ser punido como doloso, mas como
culposo. Esta a teoria da culpa moderada.

O nmero 3 do artigo 16 determina a punio por negligncia quando sejam


preenchidos os dois pressupostos de (1) estar prevista a punio da forma negligente e (2)
poder-se afirmar que houve violao de um dever jurdico de cuidado.
O dolo sempre dolo do tipo de crime, e compreende tanto o conhecimento como a
vontade da realizao de um tipo. Tem subjacente o princpio da congruncia entre o
elemento de tipo objectivo e o de tipo subjectivo. Quando o desconhecimento seja doloso, e
esteja presente o elemento cognitivo, existe um crime especfico prprio. Na imputao
subjectiva, os elementos cognitivo e volitivo so cumulativos. Atenta nos casos de conscincia
concomitante, em que o agente no precisa de estar a pensar que tem o conhecimento no
preciso momento do crime para que seja punido, pelo seu estatuto, por exemplo, de
funcionrio (isto releva, por exemplo, para crimes de corrupo passiva, artigo 373 C.P.). O
Professor Figueiredo Dias considera esta especial relevncia da conduta para quem trabalha na
rea uma injustia.
Na distino entre dolo eventual e negligncia consciente, a teoria da probabilidade
no aceite pela Professora Regente pois estar-se-ia a atribuir uma posio subjectiva ao
agente atravs de um mero juzo normativo. Aceita antes a teoria da aceitao, que o
Professor Figueiredo Dias considera estar demasiado ligada ideia do resultado desejado ou
indesejado. Existem outros elementos subjectivos alm do dolo, como sejam os crimes
putativos, mas que no so punidos em nenhuma ordem jurdica. O dolo geral (dolo generale)
compreende um dolo anterior que no releva para determinar o dolo da conduta, e um dolo
posterior que sim. Existe um momento em que, por exemplo, o agente pensa que no est a
matar a vtima, mas na verdade est, e um segundo momento em quepensa que est, mas no
est porque a vtima morreu no primeiro momento. Para estas situaes releva saber aquilo
que tentativa e aquilo eu so actos preparatrios.
Nos casos de interrupo do processo causal, embora havendo imputao objectiva,
antigamente resolvia-se o problema atribuindo ao agente a posio de erro sobre o processo
causal. Hoje exclui-se a imputao subjectiva.
No havendo imputao subjectiva, mas existindo imputao subjectiva, pune-se o
agente pela tentativa. Para haver dolo, basta que haja desvalor da aco, mas para haver
negligncia tem de haver tanto desvalor da aco como do resultado! Pois se no houer
desvalor da aco mas to-s do resultado, o agente no punido, pois o nosso sistema penal
no um sistema do risco nem das consequncias, mas do facto.

As Causas de Justificao
Evoluo histrica da figura da legtima defesa: (1) Ideia cannica; (2) ideia liberal; (3)
ideia germnica, pela qual existiria um investimento na autoridade pblica para a defesa da
ordem (segurana). A ideia germnica influenciou muito o sistema portugus. A Professora
Regente defende a subsidiariedade da figura, pois existe uma necessidade de defesa por si
mesma, do meio escolhido alternativo menos grave. Tanto para Jakobs como para o Professor
Figueiredo Dias, existe uma ideia preventiva na figura da legtima defesa, associada a esta ideia
de defesa, e a ideia de que a ordem tem um valor em si mesma.

A Professora Regente considera que a ordem num Estado de Direito Democrtico no


alheia aos direitos, bens jurdicos, etc. O valor da ordem o valor de uma ordem jurdica de
bens fundamentais. A simples agresso no torna o valor da ordem superior ao valor dos
direitos. H um conjunto destes que no podem ser limitados por agresses. No pode o
Direito fazer juzos de proporcionalidade. A legtima defesa ilimitada quando atinja o ncleo
de direitos fundamentais da vtima, isto o princpio da insuportabilidade da no defesa, em
casos at de bens no pessoais, mas ligados a valores essenciais. Quando trate bens no
pessoais, e fora do ncleo essencial da vtima, a legtima defesa dever no ser
desproporcional. Quando se protege um determinado bem, no pode haver uma
desproporcionalidade em relao ao bem lesado, no s em termos quantitativos, mas
tambm qualitativos.
As causas de justificao podem ser avaliadas pelos seus pressupostos condies de
existncia da causa de justificao - e pelos seus requisitos. O critrio a necessidade do meio
empregado (requisito) para repelir a agresso actual e ilcita (pressuposto). A distino entre o
pressuposto e o requisito importante para as consequncias, pois diferente quando no
existe pressuposto ou quando violado o requisito. A Professora Regente preconiza uma
soluo igual para todas as causas de justificao.
O nmero 1 do artigo 33 refere-se aos casos de intensificao do meio empregue, o
excesso da causa de justificao, em que um dos requisitos ultrapassado e a no h causa
de justificao. o no havia necessidade. O nmero 2 do mesmo preceito elenca as
modalidades do excesso. O excesso pode ser extensivo (artigo 33 por analogia, o Professor
Figueiredo Dias discorda com esta soluo) ou intensivo (artigo 33). Se o excesso tiver sido
motivo por uma situao astnica, i.e., por medo, perturbao ou susto, atenua-se ou excluise a culpa. Os casos histricos (ira, clera, etc.) no excluem a culpa. Quando haja
simultaneamente erro e excesso, ie., o agente acha que existe o pressuposto quando na
verdade no existe, e ultrapassa o requisito da necessidade. Ex.: Algum dispara mal v um
bbado a gesticular e a vir na sua direco, desarmado. Ora esta pessoa no pode ser mais
beneficiada que quem s cometeu excesso, logo, s analogicamente ser tratada como esta
ltima. Na legtima defesa putativa, o agente est em erro de suposio do estado das coisas
(artigo 16/2), h o elemento subjectivo o agente representa o tipo mas no h o elemento
objectivo.
Ateno! No se pode dizer no teste que se exclui o dolo e depois dizer que a pena
atenuada!
A Professora Regente faz a ressalva de, quando a vtima no saiba que est a defenderse legitimamente (pois pretendia cometer um crime), dever aplicar-se analogicamente, in
bonum parte, o nmero 4 do artigo 38.
(NO PERCEBO SE SE REFERE AOS CASOS EM QUE H ERRO, EXCESSO OU AMBOS! ) Teorias
sobre as causas de justificao: (1) Teorias do dolo: as causas de justificao so elementos
negativos do tipo; (2) Teoria da culpa estrita: exclui-se a culpa, mas no essa a soluo do
artigo 16/2 pois o preceito exclui apenas o dolo; (3) Teoria da culpa limitada: Se bem que em
termos puros as causas de justificao no excluem o dolo, esta excluso -lhes concedida por
analogia, pois o agente no pode ser julgado com dolo pela sua vontade estar virada para um

tipo permitido pela ordem jurdica. Os Professores Taipa de Carvalho e Augusto Silva Dias
defendem que o artigo 16/2 exclui as solues das duas primeiras teorias. O Professor
Figueiredo Dias pensa que nos casos de culpa putativa, o agente no consegue orientar o seu
sentido de licitude porque est em erro. Por isto, exclui-se o dolo. Juntamente cm a Professora
Regente, defendem que a segunda teoria tem razo quando diz que o agente representou o
tipo, com conhecimento e vontade, o que no exclui o dolo do tipo, mas o dolo da culpa,
mantendo-se a possibilidade de puni-lo por negligncia, j que a conduta continua a ser ilcita
e dolosa.
A aco directa do artigo 336 do Cdigo Civil no causa de justificao no Cdigo
Penal, mas vale como se fosse devido subsidiariedade do Direito Penal.
O regime do excesso consome o regime do erro quando estejam ambos presentes
numa situao, se o excesso no provm do erro, mas vai alm dele. A Professora Regente tem
uma posio isolada quanto a este ponto, pois defende que num caso de aplicao do artigo
33 por analogia, ainda se aplica, ou ainda se pode aplicar, o artigo 16/3.
Existe a soluo do nmero 4 do artigo 38 porque se algum tenta praticar um crime
e no consegue, h desvalor da aco, mas no do resultado. Os Professores Figueiredo Dias e
Regente defendem a aplicao analgica deste preceito para as causas de justificao, mas s
far sentido punir pela tentativa quando esta esteja prevista, artigo 23/2. O restante corpo do
preceito precisa que o interesse seja livremente disponvel e que no ofenda os bons costumes
(o que no significa haver moralidade). A vida um bem indisponvel. J a integridade fsica
um bem disponvel. O bem jurdico lesado, mas o Direito d preferncia vontade do titular
do bem jurdico protegido. O consentimento pode estar viciado por erro sobre os motivos, o
que afasta a eficcia desse consentimento. Para Roxin, tambm no relevar o consentimento
que esteja em erro sobre a finalidade altrusta do facto. Se algum est em erro por achar que
tem o consentimento e afinal no tem, uma situao que no cabe no artigo 16/2, pois o
erro no do agente, mas de quem o deu. O fundamento para esta ser uma causa de
justificao , para os Professores Figueiredo Dias e Roxin, o ter de haver consentimento para
justificar a conduta, e por isso -lhe dada eficcia. Pode haver consentimento presumido, mas
caso no corresponda realidade, cabe no tipo de crime contra a liberdade. O acordo exclui o
tipo, diferente do consentimento.
Os pressupostos da legtima defesa provm, para o Professor Figueiredo Dias, da
necessidade de defesa. Para outros, implica limitaes tico-sociais.
Quanto legtima defesa provocada, (hiptese 1, Professor Assistente) a vtima no
pode alegar essa causa de justificao pois a provocao uma actuao ilcita (ainda que civil)
e premeditada. (Hiptese 2, Weiser e Ichek) Quando a agresso provocada seja grave, o
Direito no pode permitir que a vtima se veja numa situao estilo beco sem sada. (Hiptese
3, Roxin) O que os autores anteriores afirmam no verdade. Tal s ser assim se a resposta
da pessoa provocada for muito superior expectada por quem provocou. Deve poder
beneficiar da legtima defesa com certas restries. Nomeadamente, quando haja um curto
espao de tempo entre a provocao e a agresso, a vtima deve suportar leves leses e
recorrer s autoridades antes de usar um meio mais gravoso.

O direito de necessidade tem fundamento numa ideia de solidariedade entre os


membros da comunidade, de utilidade social, de defesa de interesses superiores.
Para existir um perigo actual nos termos do direito de necessidade, este tem de ser
duradouro e de previso certa. O interesse juridicamente protegido tem de ser prprio ou de
terceiro. As trs alneas do artigo 34 so cumulativas! A nica excepo alnea a) do
preceito, em que se exclui o direito de necessidade, aquela situao em que algum lesa, ou
cria perigo premeditadamente, bens prprios com o intuito de lesar interesses de terceiro.
Para classificar um interesse jurdico como superior, o valor do bem jurdico em abstracto s
um dos factores a ter em conta, no determinante. O bem jurdico vida nunca pode ser
preterido a favor de outro interesse, este o princpio da imponderabilidade, qualitativa ou
quantitativa, do bem vida.
Para o Professor Figueiredo Dias, nunca poder haver justificao para matar algum
com vista salvao de outros, pois o agente estaria a escolher quem vive e quem morre. J se
o sacrifcio de uma vida estava condenada, um terceiro pode simplesmente acelerar o
processo de morte para proteger outra (exemplo dos alpinistas). J Roxin no aceita esta
soluo em nenhum caso.
Quanto aos casos de estado de necessidade defensiva, no se poder opor a legtima
defesa nem o direito de necessidade pessoa pois ela no apresenta uma agresso (uma
conduta ilcita) e h equivalncia dos valores. Para os Professores Figueiredo Dias e Roxin
nestes casos h uma causa de justificao supra legal porque a pessoa em perigo tem de poder
defender-se contra quem provocou o perigo. Para a Professora Regente h parecena com a
legtima defesa pois no h uma desvalorizao, mas o direito de necessidade no pode custar
uma vida, logo, tambm preconiza esta soluo supra legal com aplicao super restrita. No
entanto, quem provocou o perigo no ilicitamente tambm tem direito defesa, e por isso,
haver uma causa de justificao contra outra causa de justificao.
Para aqueles casos de transfuso sangunea, em que se exige o consentimento do
lesado, os Professores Figueiredo Dias, Taipa de Carvalho e Roxin defendem que razovel
impor que este seja obrigado a dar sangue para salvar a vida de outra pessoa, se (requisito 1)
no implicar dano para o lesado e (requisito 2) for o nico dador disponvel. A restante
doutrina, nomeadamente para a Professora Regente, s em casos de epidemia h causa de
justificao do crime de coaco em relao ao lesado ao obriga-lo a dar sangue, por este
tambm ir beneficiar desse facto.
Para uma situao caber no artigo 36 (conflito entre deveres), tm de existir dois
deveres de agir, nunca um dever de agir e outro dever de omitir. Ainda, necessrio que o
agente no possa cumprir ambos. Para apurar, no mbito do conflito de deveres, se estes tm
igual valor ou se um superior ao outro, apuram-se os pressupostos do artigo 34 por
analogia, a isto se referem os factores de ponderao.
NOTA: No me responsabilizo por provveis erros desta redaco.