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SEM REVISO

A previso constitucional de acesso coletivo ordem jurdica justa e o reexame


necessrio em ao civil pblica
Larissa Crescini Albernaz
Promotor de Justia SP

SUMRIO: 1. Apresentao do tema. 2. Os direitos metaindividuais e suas


caractersticas. 2.1. Interesses ou direitos difusos. 2.2. Interesses ou direitos coletivos. 2.3. Interesses ou direitos individuais homogneos. 3. A previso constitucional de acesso tutela jurisdicional coletiva. 4. A evoluo do conceito de
acesso Justia. 5. Instrumentos processuais de ndole coletiva; 6. A impossibilidade de utilizao incondicional de institutos do processo civil tradicional na
jurisdio coletiva. 7. O duplo grau de jurisdio e a tempestividade da prestao jurisdicional. 8. Natureza jurdica do reexame necessrio. 9. Implicaes da
aplicao da figura do reexame necessrio jurisdio coletiva. 10. Razes justificativas do reexame necessrio. 11. Concluses.
1 Apresentao do tema
A efetiva proteo dos direitos metaindividuais, mais do que o reconhecimento desses direitos, um dos grandes desafios da comunidade jurdica
no tema dos direitos do homem, relacionando-se com a necessidade de se garantir o acesso a uma ordem jurdica justa, tempestiva e eficaz.
Em busca dessa satisfao, implementou-se o processo coletivo, com
vrias peculiaridades, com a ressalva, porm, de que a ele se aplicam dispositivos referentes s lides individuais, desde que no sejam com ele incompatveis.
Sob essa tica, este trabalho tem por escopo verificar o cabimento ou
no do reexame necessrio, tal como previsto no art. 475, I, do Cdigo de
Processo Civil, com a redao que lhe conferiu a Lei n 10.352/01, s aes
civis pblicas.
Para a soluo da questo, confrontaremos os fundamentos da previso de reexame necessrio no processo civil tradicional com as regras aplicveis tutela jurisdicional coletiva, sem perder de vista, como no poderia deixar de ser, os mandamentos correspondentes aos princpios constitucionais
que norteiam o processo civil coletivo.
Obs.: Notas explicativas no final do artigo.

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2 Os direitos metaindividuais e suas caractersticas


Um interesse ou direito metaindividual quando, alm de ultrapassar
o crculo individual, corresponde aos anseios de todo um segmento ou catego(1)
ria social. So direitos que transcendem o prprio indivduo, que o depassam.
Sob o aspecto processual, o que caracteriza os interesses transindividuais, ou de grupo, no apenas, porm, o fato de serem compartilhados por
diversos titulares individuais, reunidos pela mesma relao jurdica ou ftica,
mas, mais que isso, a circunstncia de que a ordem jurdica reconhece a
necessidade de que seu acesso individual justia seja substitudo por um
processo coletivo, apto a evitar decises contraditrias e ainda mais eficiente,
(2)
porque exercido de uma s vez, em proveito de todo o grupo.
Os interesses ou direitos metaindividuais enquadram-se em trs modalidades: difusos, coletivos e individuais homogneos.
2.1 Interesses ou direitos difusos
O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 81, pargrafo nico, I,
define os interesses ou direitos difusos como aqueles interesses transindividuais,
de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato.
Portanto, constituem interesses difusos aqueles cujos titulares no so
previamente determinados, pois se agregam ocasionalmente em virtude de certas
contingncias fticas. Alm disso, esses interesses so indivisveis por no
admitirem o estabelecimento de cotas certas, atribuveis a cada indivduo ou a
um grupo de indivduos. Desta maneira, a comunho de direitos tal que a
satisfao de um implica na satisfao de todos e a leso de um est intima(3)
mente ligada leso da coletividade.
E Jos Marcelo Menezes Vigliar, didaticamente, explica serem os interesses difusos:
um conjunto de interesses individuais ( medida que afetam a cada
um dos interessados), onde cada um dos elementos do grupo indeterminado de
pessoas possui o seu interesse, mas h pontos comuns entre esses interesses.
Ainda que no se possa afirmar que a intensidade do interesse de cada indivduo que integra esse grupo no determinado seja a mesma, fruto da inexistncia
de vnculo jurdico, ou mesmo um vnculo ftico bem determinado a uni-los,
no se pode ignorar que tais interesses, em alguns pontos, coincidem. A coincidncia tal que somente se analisa o interesse como um todo, porque impossvel se apresenta a diviso. A lei, contudo, no se preocupa com as intensidades variantes. Para a defesa desses interesses, pouco importa a intensidade que
cada um dos interessados possa manifestar em relao ao todo, que o prprio

rea Cvel

interesse considerado. O legislador faz presumir a necessidade de defesa e


remove os bices criados, altera a sistemtica da legitimao, altera os limites
(4)
subjetivos da coisa julgada e o quanto basta... .
2.2 Interesses ou direitos coletivos
So classificados como coletivos os interesses que compreendem uma
categoria determinada, ou pelo menos determinvel de pessoas, dizendo respeito a um grupo, classe ou categoria de indivduos ligados pela mesma relao jurdica.
Do mesmo modo que os difusos, os interesses coletivos tm natureza
indivisvel, porque no podem ser partilhados individualmente entre os seus titulares. Atendido o interesse de um, satisfaz-se o de todos indiscriminadamente.
Diferenciam-se dos interesses difusos, medida que seus titulares so determinados ou determinveis exatamente por estarem vinculados no por um liame
meramente ftico, ocasional, mas por uma relao jurdica preexistente.
O trao distintivo bsico do interesse coletivo a organizao, posto que, sem esta, os interesses no podem se aglutinar em forma coesa e eficaz
no seio de um grupo determinado. Mas essa organizao no pode aparecer
com extremos de rigor, sob pena de sufocar interesses potencialmente coletivos, ainda emergentes, incipientes. Com isso, perder-se-ia um segmento do
fenmeno coletivo, qui o filo mais rico, porque mais espontneo. Exige-se
tambm para configurao do interesse coletivo a existncia de um vnculo
jurdico bsico, congregando em forma homognea os que integram o grupo, a
classe ou a categoria. So os interesses ligados a Sindicatos, Ordens, Associa(5)
es, Famlias, Partidos Polticos etc.
2.3 Interesses ou direitos individuais homogneos
So aqueles direitos ou interesses individuais cujos titulares so perfeitamente identificveis e cujo objeto divisvel e cindvel, mas que possuem
origem comum.
O trao marcante que possibilita a caracterizao de um direito ou interesse individual como homogneo a natureza comum, similar, semelhante
entre os interesses de cada um dos vrios titulares. Apesar de vir prevista no
Cdigo de Defesa do Consumidor, esta ltima espcie no se restringe s hipteses envolvendo relaes de consumo. Embora no sendo regra, a defesa do
meio ambiente pode compreender hiptese em que a tutela corresponda a interesses individuais homogneos, se considerarmos que um fato danoso pode
ensejar pretenses incluindo reparaes de danos individuais.
Ora, Jos Carlos Barbosa Moreira, citado na obra de Jos Marcelo
Menezes Vigliar, explica que os interesses indivisveis (difusos e coletivos em

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sentido estrito) originam conflitos essencialmente coletivos. Mas, ao lado desses


conflitos essencialmente coletivos, h aqueles que originam conflitos ou litgios
acidentalmente coletivos, porque nada impede que cada qual busque exatamente
a sua frao de prejuzo considerada a origem comum, ou seja, a soluo perfeitamente cindvel, nada tem de unitria, ao contrrio do que se d na outra
espcie, donde no se conceberia que algum pudesse ter interesse, por exemplo, numa frao da paisagem. Isso no faria absolutamente sentido; o interesse
de cada um refere-se ao todo.
No se pode, porm, perder de vista que a distino entre os interesses
metaindividuais defendidos depende da correta fixao do objeto litigioso do
processo, do pedido formulado no caso concreto.
3 A previso constitucional de acesso tutela jurisdicional coletiva
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil assegura uma srie
de direitos que possuem a caracterstica metaindividual.
A evoluo decorrente da previso, no plano substantivo, desses direitos, trouxe a necessidade de garanti-los no plano processual, com o alargamento, facilitao e melhoria do acesso justia.
De fato, constatou-se que para o alargamento do acesso justia.
indispensvel que o maior nmero de pessoas seja admitido a demandar e a
defender-se adequadamente, sendo imprescindvel, para tanto, a busca da igualdade substancial das partes em litgio, o que significa proporcionar aos iguais,
tratamento igual, e aos desiguais tratamento desigual.
Por isso, o constituinte de 1988 voltou sua ateno para a necessidade
de expandir o princpio constitucional do direito de ao aos direitos coletivos
lato sensu.
De fato, a Constituio Federal de 1946, em seu art. 141, 4 mencionava: A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer
leso de direito individual.
Esse dispositivo legal foi repetido pelo art. 150, 4 da Constituio
de 1967 (renumerado pela Emenda Constitucional de 1969 para art. 153, 4).
A Carta Magna promulgada em 1988, por sua vez, no mais faz meno a direito individual, possibilitando a ampliao do acesso justia e evidenciando sua preocupao em melhor-lo.
4 A evoluo histrica do conceito de acesso justia
A evoluo do direito processual civil, passando pelas fases sincretista,
autonomista e instrumentalista, adicionada s mudanas histricas pelas quais
passa o Estado e pela busca da superao da crise do acesso Justia no poderia
deixar de influir na maneira como se realiza a funo jurisdicional do Estado.

rea Cvel

A jurisdio, como meio de consecuo de uma das funes estatais,


tem de ser adaptada s necessidades da sociedade contempornea.
O enfoque de seus escopos jurdicos, sociais e polticos tem de se ajustar busca da sedimentao do acesso Justia.
Assim, o escopo de atuao da vontade concreta do direito precisa ser
dimensionado de modo a permitir a sua conciliao com o ideal de acesso
ordem jurdica justa, em busca do bem comum e da pacificao social.
medida que o processo se destina realizao dos valores do Estado,
da sociedade e do indivduo, a aplicao do direito ao caso concreto deve ser
feita com a conscincia de que imperativa a aplicao das leis de forma
consentnea com os valores expressos na Constituio da Repblica, a fim de
que o processo instaurado possibilite quele que tem razo, a obteno do bem
da vida a que tem direito.
Pelo princpio constitucional do direito de ao, todos tm o direito de
provocar o exerccio da jurisdio em busca da obteno de um provimento
jurisdicional do Estado, mas este provimento tem de ser apto a viabilizar o
direito material invocado em juzo por meio de uma tutela adequada.
Ora, a tutela adequada apta a realizar a pacificao social a que proporciona a efetividade e a eficcia necessrias a amparar a situao de conflito
existente, cuja soluo dever do Estado.
O Estado est obrigado a prestar a tutela jurisdicional e a efetivar a pacificao social, conseqentemente, tem o dever correlato de prestar ao
jurisdicionado tutela efetiva, tempestiva e adequada a todas as situaes de conflito de interesses que surgem nas mais variadas situaes concretas.
No bastasse o princpio econmico, que informa todo o processo civil, determinar que se deva obter o mximo do processo com o mnimo dispndio de tempo e de atividade consentnea com a satisfao da garantia das par(6)
tes e das regras procedimentais que regem o processo civil, o art. 5, XXXV
da Constituio Federal garante tambm o direito tempestividade da tutela
jurisdicional, pois a morosidade processual estrangula os direitos fundamentais do cidado e significa a prpria negao do princpio.
Como diagnosticou Cappelletti, a justia, mundialmente, lenta e capaz de gerar situaes dramticas.
O princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, pois, est intimamente ligado necessidade de proclamao de uma sentena de mrito
em prazo razovel:
Como adverte Nicol Trocker em seu importante Processo Civile e
Costituzione, uma justia realizada com atraso sobretudo um grave mal social;

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provoca danos econmicos (imobilizando bens e capitais), favorece a especulao


e a insolvncia e acentua a discriminao entre os que podem esperar e aqueles
que, esperando, tudo podem perder. Um processo que se desenrola por longo tempo nas palavras de Trocker torna-se um cmodo instrumento de ameaa e
presso, uma arma formidvel nas mos do mais forte, para ditar ao adversrio as
condies de sua rendio. Se o tempo do processo prejudica o autor que tem
razo, tal prejuzo aumenta de tamanho na proporo da necessidade do demandante,
o que confirma o que j dizia Carnelutti h muito, isto , que a durao do processo
(7)
agrava progressivamente o peso sobre as costas da parte mais fraca.
A realizao da prestao jurisdicional adequada em tempo aceitvel
depende, dentre outros, da nomeao de um nmero razovel de juzes preparados para o exerccio das relevantes funes que desempenharo e da simplificao do processo, para que no contenha formalismos inteis, mltiplas
questes incidentes e nmero excessivo de recursos.
5 Instrumentos processuais de ndole coletiva
De nada adiantaria, porm, a previso de acesso constitucional jurisdio coletiva, sem que os indivduos fossem armados de mecanismos para
reivindicao de direitos ou interesses metaindividuais.
Para a satisfao desses direitos de terceira gerao, nosso ordenamento jurdico prev instrumentos processuais de ndole coletiva, tais como a ao
popular, a ao civil pblica, o mandado de segurana coletivo, a argio de
inconstitucionalidade, as aes coletivas do Cdigo de Defesa do Consumi(8)
dor, o mandado de injuno em modo coletivo.
Nesses instrumentos, a alterao da sistemtica de legitimidade de agir e a
ampliao dos limites subjetivos da coisa julgada, principalmente, que proporcionaram a tutela jurisdicional coletiva, embora tenham vindo acompanhadas de
(9)
outras adaptaes que ensejaram o acesso justia para os conflitos coletivos.
Dentre esses instrumentos, a ao civil pblica aquela adequada a
reprimir ou a impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor esttico, histrico, turstico, paisagstico ou a qualquer outro interesse metaindividual.
Com efeito, o que se tutela por meio da ao civil pblica so os interesses transindividuais, marcados pela indivisibilidade, ou ainda aqueles marcados pela divisibilidade (individuais homogneos), mas que no deixam de
ser transindividuais por possurem origem comum.
O objeto da ao civil pblica, identificado como o pedido formulado,
a postulao genrica em juzo de um provimento jurisdicional que solucione um conflito de interesses transindividuais.

rea Cvel

6 A impossibilidade de utilizao incondicional de institutos do


processo civil tradicional na jurisdio coletiva
A partir das transformaes pelas quais passou a sociedade contempornea, trazendo no apenas desenvolvimento, mas tambm a exploso
demogrfica, as grandes concentraes urbanas, a produo e o consumo de
massa, as multinacionais, os parques industriais, os grandes conglomerados
financeiros e todos os problemas e convulses inerentes a esses fenmenos
(10)
sociais foram desenvolvidos os conceitos de direitos metaindividuais que
acabaram por nos levar implantao de um processo civil coletivo, a fim de
poder garantir e servir como instrumento de defesa desses direitos coletivos.
Como ensina Luiz Guilherme Marinoni, a doutrina processual moderna vive o momento da redescoberta dos laos do direito processual com o
(11)
direito material.
E esta redescoberta, principalmente no campo de atuao dos direitos
metaindividuais, torna obrigatria uma reviso ampla de conceitos processuais tradicionais, a fim de adequ-los ao novo sistema.
Nosso ordenamento jurdico dispe de um sistema adequado satisfao da tutela jurisdicional coletiva, o qual integrado, basicamente, pela Lei
n 7.347/85 e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
(...) O sistema do processo coletivo formado, do ponto de vista
infraconstitucional, pela Lei da Ao Civil Pblica somada ao sistema processual do Cdigo do Consumidor. Essas duas lides interagem entre si uma
remetendo a outra nos aspectos processuais para formar o que podemos chamar de base fundamental do processo civil coletivo no Brasil. Lgico que acima delas h a Constituio Federal, que tambm traz inmeros dispositivos de
natureza processual dando a tnica do sistema do processo coletivo no direito
(12)
brasileiro.
O artigo 90 do Cdigo de Defesa do Consumidor manda aplicar s aes
ajuizadas com base no Cdigo as normas da LACP e do CPC, por outro lado,
pelo artigo 21 da Lei da Ao Civil Pblica so aplicveis s aes nela fundadas
as disposies processuais que esto no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Para garantir a efetividade dos direitos materiais tutelados, em nenhum
momento se pode perder de vista que o sistema do processo civil tradicional e de
leis especficas no poder ser aplicado s lides coletivas, quando for com elas
incompatvel, pois, nesses casos, haveria verdadeira negao do acesso justia.
(...) os institutos ortodoxos do processo civil no podem ser aplicados
aos direitos transindividuais, porquanto o processo civil foi idealizado como
cincia em meados do sculo passado, notavelmente influenciado pelos prin-

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cpios liberais do individualismo que caracterizaram as grandes codificaes


(13)
do sculo XIX...
Como citou Adroaldo Furtado Fabrcio, ao estudar as necessidades do processo civil em face das novas exigncias da sociedade contempornea:
Quando o agigantamento do usurio faz romper o tecido e rebentar as
costuras, j no o caso para remendos ou ajustes: a roupa toda tem de ser
(14)
substituda.
7 O duplo grau de jurisdio e a tempestividade da prestao
jurisdicional
A previso do duplo grau de jurisdio, exigncia do due process of
law, vem sendo questionada pelos estudiosos dos fatores que contribuem para
a crise do acesso Justia, medida que influi diretamente na morosidade do
Poder Judicirio, especialmente no que toca aos recursos dotados de efeito
suspensivo.
Na jurisdio coletiva, utilizada para a satisfao de conflitos envolvendo grande nmero de interessados, todos os esforos a fim de superar os
prejuzos causados pela morosidade da prestao jurisdicional devem ser desenvolvidos.
Como a jurisdio coletiva no possui sistema recursal prprio, so
utilizados os meios de impugnao do Cdigo de Processo Civil, com a ressalva de que os recursos, a teor do disposto no art. 14 da Lei n 7.347/85, tm
efeito somente devolutivo, podendo o juiz conferir-lhes efeito suspensivo para
evitar dano parte.
8 Natureza jurdica do reexame necessrio
O instituto do reexame necessrio no recurso, nem possui a natureza de recurso, como reconhece a doutrina majoritria:
Essa medida no tem natureza jurdica de recurso. Faltam-lhe a
voluntariedade, a tipicidade, a dialeticidade, o interesse em recorrer, a legitimidade, a tempestividade e o preparo, caractersticas e pressupostos de
(15)
admissibilidade dos recursos.
(16)
Para Nelson Nery Jnior, condio de eficcia da sentena. Outros
doutrinadores a entenderam de forma diversa. Pontes de Miranda, como anotado por Buzaid, desenvolveu a teoria do impulso processual pela qual a apelao ex officio se interpe por simples declarao de vontade em exerccio de
impulso processual.
Por seu turno, Frederico Marques a enquadrou como um quase-recurso e Eliezer Rosa como uma ordem de devoluo imposta pela lei, que transfe-

rea Cvel

re instncia superior o conhecimento integral da causa. Toms Par Filho,


como ato complexo.
Para Buzaid, (...) a apelao necessria no recurso nem mera providncia, ditada por motivo de ordem pblica. Os elementos que a definem
so a) ordem de devoluo instncia superior. Quando o juiz insere a declarao de que apela de ofcio, no exprime uma manifestao de sua vontade,
mas da vontade da lei. No o faz, porque lhe apraz, antes porque um dever
funcional. Nem pode fazer quando quer, mas s quando a lei lho permite. A
ordem de devoluo, como emana obrigatoriamente da lei, no de um ato
espontneo de sua vontade, pode ser realizada, ainda que contra, ou com
oposio do magistrado. B) a instncia superior conhece da causa integralmente. Realmente, devolve-se a ela o conhecimento integral de todas as questes suscitadas e discutidas no processo (...) de forma que o Tribunal pode
manter ou reformar a deciso. Nem as partes arrazoam, nem o juiz formula
pedido de nova deciso. Porm, o Tribunal reexamina a causa em sua integridade. Se faltar a declarao de devoluo na sentena, o Tribunal avoca os
autos. No est sujeita a ordem de devoluo a prazo para remessa. E a sentena no ser exequvel, enquanto no for confirmada pelo Tribunal. Decorre da, portanto, que o caracterstico da apelao de ofcio a ordem de
devoluo, imposta pela lei, que transfere instncia superior o conheci(17)
mento integral da causa..
Fica anotado, pois, o carter excepcional do reexame obrigatrio, que
depende de previso legal expressa para ser aplicado.
9 Implicaes da aplicao da figura do reexame necessrio
jurisdio coletiva
Prev o artigo 475 do Cdigo de Processo Civil sujeitar-se ao duplo
grau de jurisdio a sentena proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito
Federal, o Municpio e as respectivas autarquias e fundao e de direito pblico e a sentena que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos
execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica.
De acordo com os objetos tutelados em ao civil pblica, somente o
disposto no inciso I do artigo 475 poderia ter aplicao na jurisdio coletiva.
De fato, aos entes mencionados no inciso I do artigo 475 do CPC foi
conferida legitimidade para a propositura de aes civis pblicas. Todavia,
freqentemente, o Poder Pblico tem ocupado o plo passivo destas aes, por
atividades ou omisses lesivas a direitos metaindividuais.
Por isso, a aplicao incondicional do reexame necessrio previsto no
artigo 475, I, do Cdigo de Processo Civil s aes civis pblicas nos levaria a

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aplic-lo a qualquer deciso que extinga a ao civil pblica, desde que seja
contrria Fazenda Pblica.
Assim, alm das sentenas que extinguem o feito sem julgamento do mrito, ficariam sujeitas ao reexame obrigatrio tanto as decises de improcedncia
de ao civil pblica proposta pelo Poder Pblico, quanto aquelas de procedncia
da ao proposta por qualquer outro co-legitimado contra o Poder Pblico.
Tal situao, alm de assoberbar a segunda instncia, com certeza prejudicaria a tempestividade da prestao jurisdicional, abrangida pelo princpio
da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto pelo art. 5, XXXV, da
Constituio Federal.
imperativo, pois, verificar, de acordo com o princpio da proporcionalidade, se existe algum fator que justifique a aplicao do instituto jurisdio coletiva.
Faz-se necessrio iniciar nossas buscas pelos fundamentos legais que
justificam a previso legal de reexame necessrio das sentenas proferidas
pelo Poder Pblico.
10 Razes justificativas do reexame necessrio no processo civil
tradicional
Alfredo Buzaid, um dos poucos juristas a se debruar sobre o tema do
reexame necessrio, lembra-nos que se trata de figura que no possui similar
(18)
no direito comparado, tendo sido criada pelo direito processual penal lusitano, possuindo origem no direito medieval, mais especificamente no processo
penal cannico e no direito romano, que foram transportados para o sistema
portugus.
A previso do instituto, conhecido como apelao ex officio, residia na
tentativa de controlar a imensa gama de poderes de que estava investido o
magistrado daquela poca, ao qual, segundo procedimento penal inquisitivo
ento vigente, facultava-se a iniciativa de instaurao de processos. Por isso,
se o magistrado exercia simultaneamente o papel de acusador e julgador, havia
perigo de que agisse com parcialidade e gerasse injustias:
A razo de ser do aparecimento do recurso de ofcio em Portugal repousa em elevada precauo tica: sendo um s o iniciador e o juiz do processo, a lei submetia-lhe a concluso final ao reexame de outro julgador, cujos
raciocnio e serenidade no estivessem expostos ao risco de ficarem toldados
pela eventual paixo de quem julgara na qualidade de acusador, ou acusara no
(19)
pressuposto de, ao final, proferir sentena.
A apelao ex officio era oponvel tanto a delitos cuja apurao era feita
mediante procedimento ex officio, quanto a delitos cuja punio dependia de

rea Cvel

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queixa do interessado, desde que o delito fosse pblico. As conseqncias para o


julgador que deixasse de cumprir tal dever eram graves, pois incluam, alm do
(20)
pagamento de multa, a prpria perda do ofcio.
Buzaid alertou que:
(...) Nunca se estendeu essa figura ao processo civil, cuja estrutura foi
elaborada sob inspirao do princpio dispositivo. Neste o direito de apelar
cabe ao vencido, ou ao condenado, no o podendo exercer o vencedor, porque
foi quem ditou a sentena.(...) Dessa forma, portanto, o direito lusitano no
conheceu a figura da apelao ex officio como instituto do processo civil, mas
(21)
sim e exclusivamente do processo penal.
No Brasil, o reexame obrigatrio aplicado no processo civil desde
1831, mas no encontra fundamentao nos motivos que inspiraram o legislador da antigidade a institu-lo.
A manuteno do instituto foi bastante criticada por Alfredo Buzaid,
para quem o argumento de que os representantes do poder pblico podem
agir com incria no revela um defeito da funo mas do rgo, cuja inexao
no cumprimento do dever merece ser punida pelos meios regulares de direito e
no por transferncia ao Judicirio do controle de seu comportamento irregular, diagnosticando que a misso do Judicirio declarar relaes jurdicas e
no suprir as deficincias dos representantes da Fazenda ou do Ministrio P(22)
blico.
A doutrina simptica aplicao do reexame necessrio tende a
justific-lo argumentando que a remessa obrigatria segunda instncia visa a
assegurar especial proteo a assuntos de relevante interesse social.
(...) a extenso da medida resultou do desejo de preservar certas relaes jurdicas dos riscos a que poderiam estar expostas, outros que no os
ditados pelo eventual abuso ou mau uso do poder em sede criminal. E mais
ainda: o cuidado abrangia os encarregados de agirem em nome da Fazenda
(23)
Pblica, ou de pessoas cujos interesses a lei visa a tutelar.
Por razes semelhantes, parte da doutrina entende que o reexame necessrio no afronta o princpio da isonomia:
Isso significa que o Estado um ente profundamente diferente do
particular. Quando a Fazenda Pblica comparece em juzo, na verdade, no se
est em face de iguais. Se a sua submisso perante a norma substantiva idntica do particular apangio do Estado de Direito na rbita processual,
meio ambiente para viabilizar a pretenso principal, as desigualdades objetivas tero de ser, contudo, refletidas. Quando o Estado comparece a juzo ele
no apenas um autor, um ru, um assistente, um opoente, um litisconsorte;

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enfim, ele no to apenas isso. Ele est comparecendo em juzo levando


consigo toda uma carga de interesse pblico, toda uma carga de interesse cole(24)
tivo, que a prpria razo de ser da sua existncia....
Ocorre que pronunciamentos como os acima citados no distinguem o
interesse pblico primrio do secundrio.
Na jurisdio coletiva, por exemplo, quando o Poder Pblico figura
como ru em aes civis pblicas, ele no est ali figurando em nome de toda
a coletividade, mas sim, comumente, defendendo o interesse da Administrao Pblica como mera pessoa jurdica. A se admitir o reexame necessrio
nessas hipteses, as conseqncias seriam danosas:
A se aceitar a transposio das regras individualistas ao processo coletivo, poderamos verificar (e assim temos visto constantemente) o absurdo
de uma ao civil pblica ambiental julgada procedente e sem que tenha havido recurso voluntrio dos entes federados quando estejam no plo passivo da
mesma, subir ao tribunal de instncia superior para reexame necessrio, obstando, assim, a execuo imediata do julgado, e prejudicando de forma inaceitvel os direitos de toda a coletividade, consubstanciados na recuperao do
(25)
equilbrio ecolgico maculado em face da conduta degradadora apurada.
Assim sendo, tampouco a invocao do princpio da isonomia como
forma de justificar a tentativa de se igualar partes desiguais seria razovel,
pois, segundo a lio de Walter Borges Carneiro, lastreado na doutrina de
Anacleto de Oliveira Faria, a previso em tela configura inegvel privilgio
que afronta o princpio da isonomia e que oriundo de fases no democrticas
da vida poltica do Pas, em que os detentores do poder julgavam necessrio o
(26)
fortalecimento e o predomnio do Estado em relao aos indivduos.
Portanto, o reexame necessrio nos moldes previstos no artigo 475, I,
do CPC, no pode ser aplicado ao civil pblica, sob pena de significar a
manuteno de um privilgio indevido do interesse pblico secundrio em
detrimento do primrio, com prejuzo garantia de acesso justa tutela
jurisdicional.
A nica hiptese, excepcional, sujeita a interpretao restritiva, de aplicao do reexame obrigatrio aquela expressamente prevista na lei federal que
regula a ao civil pblica em defesa das pessoas portadoras de deficincia.
Com efeito, o art. 4, 1 da Lei n 7.853/89, prev o duplo grau de
jurisdio obrigatrio na jurisdio coletiva em favor das pessoas portadoras
de deficincia para as hipteses de sentenas que conclurem pela carncia ou
pela improcedncia da ao proposta para defesa de seus direitos
metaindividuais indisponveis.

rea Cvel

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Trata-se de previso legal expressa, diversa daquela prevista no artigo


475, I, do CPC, e que se coaduna com os fins perseguidos pelo Estado Democrtico de Direito e pela jurisdio coletiva.
Portanto, quando a lei determina a aplicao do instituto do reexame
necessrio jurisdio coletiva, ela o faz expressamente e para defesa do interesse pblico primrio, da coletividade, no caso, das pessoas portadoras de
deficincia.
S neste caso expresso que a previso do reexame necessrio no
ofende a Constituio Federal.
Caso contrrio, se aplicado em defesa dos interesses da Administrao
Pblica como pessoa jurdica, haver inequvoca afronta ao princpio constitucional estatudo no art. 5, XXXV da Constitutio Federal e tambm ao princpio constitucional da isonomia.
O recurso voluntrio a providncia que melhor garante ao Ministrio
Pblico, aos vencidos e aos terceiros prejudicados o acesso ao duplo grau de
jurisdio e a adequada proteo dos interesses em conflito em cada caso concreto.
Para os casos de ofensa a interesses pblicos secundrios, a Fazenda
Pblica dispe de um corpo de funcionrios aptos e qualificados, j acostumados interposio de recursos ante a existncia de prejuzo aos interesses da
Administrao.
11 Concluso
A complexidade da sociedade moderna e das relaes sociais decorrentes da economia de massa gerou incremento dos conflitos sociais de um
grande nmero de pessoas e determinou que a funo jurisdicional se ajustasse
aos novos e desafiadores aspectos de uma sociedade industrial, dinmica e
pluralista.
Perante o fenmeno da massificao, reconheceu-se que o indivduo
era inbil para proteger a si prprio, razo pela qual se desenvolveram os conceitos de direitos metaindividuais que acabaram por levar implantao de
um processo civil coletivo, dotado de instrumentos aptos a garantir a defesa
desses direitos, dentre os quais a ao civil pblica.
A implantao do processo coletivo veio ao encontro da evoluo do
conceito de acesso Justia, com a conscientizao de que a jurisdio, como
meio de consecuo de uma das funes estatais, deveria adequar-se s necessidades da sociedade contempornea.
Na atualidade, o acesso Justia no se resume mera admisso ao
processo, faculdade de ingresso em juzo, mas garantia de acesso a uma

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Justitia Matrias aprovadas para publicao futura

justia imparcial, que se ajuste s necessidades sociais, possibilitando a participao efetiva e substancialmente igualitria das partes no processo, permitindo a satisfao do direito material tutelado.
Abrange a tutela jurisdicional adequada, de forma que ao civil pblica, como mecanismo voltado satisfao de pretenses coletivas, no pode
ser enfocada sob o ponto de vista do processo civil individual, o que significaria a prpria negao do direito de acesso coletivo Justia.
O art. 5, XXXV da Constituio Federal garante no s o direito de
acesso coletivo Justia, mas tambm o direito tempestividade da tutela
jurisdicional, pois a morosidade processual estrangula os direitos fundamentais do cidado e significa a prpria negao do princpio.
A aplicao do instituto do reexame necessrio jurisdio coletiva
sem maiores questionamentos levaria morosidade da prestao jurisdicional,
uma vez que, sempre que o Poder Pblico, como ru ou autor de ao civil
pblica, tivesse pronunciamento jurisdicional final desfavorvel contra si, teramos de remeter o feito segunda instncia.
Tal situao afrontaria a tempestividade da prestao jurisdicional e s
se justificaria, se, de acordo com o princpio da proporcionalidade, algum outro ditame constitucional determinasse sua aplicao, o que no encontramos
no princpio da isonomia, nem na previso constitucional de duplo grau de
jurisdio, que fartamente garantida pela interposio dos recursos voluntrios.
Com efeito, a aplicao da figura do reexame necessrio no processo
civil brasileiro sustenta-se to-somente na necessidade de se defender interesses pblicos, de especial relevncia social.
Nem sempre, porm, os interesses que o Poder Pblico estar defendendo em juzo se enquadraro na categoria de interesses pblicos primrios,
mas sim, e no raro, podero coincidir exclusivamente com a defesa de interesses secundrios, da Administrao.
Esses ltimos no podem desfavorecer a tempestividade da prestao
jurisdicional coletiva, a qual tutela interesses metaindividuais.
Portanto, os objetivos e as peculiaridades da jurisdio coletiva no
permitem a aplicao do instituto do reexame necessrio, tal como previsto no
artigo 475, I, do CPC.
A nica hiptese, sujeita a interpretao restritiva, de aplicao do
reexame obrigatrio jurisdio coletiva aquela expressamente prevista no
artigo 4, 1, da Lei n 7.853/89, lei federal que regula a ao civil pblica em
defesa das pessoas portadoras de deficincia, justamente por se tratar de medi-

rea Cvel

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da excepcional destinada no proteo da Fazenda Pblica, mas dos interesses metaindividuais das pessoas portadoras de deficincia.
Fora dessa hiptese, a aplicao do instituto do reexame necessrio
fere o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional e o da isonomia.
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NOTAS EXPLICATIVAS
(1) SRGIO SHIMURA. Ttulo Executivo, pg. 375.
(2) HUGO NIGRO MAZZILLI. A defesa dos interesses difusos em juzo, pg. 41.
(3) RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO. Interesses Difusos: Conceito e Legitimao para
agir, citando a doutrina de Barbosa Moreira, pg. 81 e segs.
(4) Tutela Jurisdicional Coletiva, pgs. 69-70.
(5) SRGIO SHIMURA. Ob. cit, pg. 376.
(6) NELSON NERY JUNIOR. Princpios fundamentais teoria geral dos recursos, pg. 31.
(7) LUIZ GUILHERME MARINONI. Novas linhas..., pg. 156.
(8) RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO. Ao popular, pg. 29.
(9) JOS MARCELO MENEZES VIGLIAR. Tutela jurisdicional coletiva, pg. 57.
(10) DIS MILAR. A Ao civil pblica na nova ordem constitucional, pg. 3.
(11) Tutela especfica, pg. 33.
(12) NELSON NERY JUNIOR. A defesa do patrimnio pblico em juzo, pg. 254.
(13) NELSON NERY JUNOIR. Princpios..., pg. 116.
(14) As novas necessidades do processo civil e os poderes do juiz, DirCon 7/30, Apud ANTONIO
GIDI, Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas, pgs. 57-8.
(15) NELSON NERY JUNIOR. Princpios fundamentais teoria geral dos recursos, pgs. 54-55,
onde desenvolveu as razes de seu posicionamento: As partes, o interessado, bem como o
Ministrio Pblico, para recorrer devem demonstrar a vontade inequvoca de assim proceder, no
sentido de pretender a reforma, anulao ou aclaramento da deciso impugnada. O juiz no
pode demonstrar vontade em recorrer, j que a lei lhe impe o dever de remeter os autos
superior instncia.
O recurso para ser considerado como tal deve estar expressamente previsto no CPC ou em lei
federal extravagante. Como a remessa obrigatria no se encontra descrita no CPC como recurso (como era, erroneamente, tratada no CPC/39, art. 822), falta-lhe a tipicidade, pois os recursos
esto enumerados em numerus clausus.
Esses so dialticos, principalmente em atendimento ao princpio da bilateralidade da audincia
(ou contraditrio, como preferem alguns). Com isto queremos dizer que precisam ser fundamentados, devendo o recorrente mencionar as razes do inconformismo, por escrito, para que o
tribunal destinatrio possa apreciar o mrito do rejulgamento. Da mesma forma, deve ser dada
oportunidade ao recorrido para deduzir as razes pelas quais entende deva ser mantida a deciso
impugnada, em obedincia ao princpio constitucional da bilateralidade da audincia. O juiz,
quando remete o julgado em atendimento ao art. 475, CPC, no deduz nenhuma argumentao
em contrrio deciso. Isto seria ilgico e paradoxal. Como poderia o prolator da sentena
submetida ao duplo grau obrigatrio, assinalar as razes de seu inconformismo com o dispositivo, contido no prprio decreto judicial? Por faltar dialeticidade, no vemos a remessa obrigatria como recurso.
O pressuposto da sucumbncia, significando o interesse em recorrer, tambm no se encontra
presente, de modo que ainda por isto no se est diante de um recurso. O juiz no perde nem ganha
nada com a sentena proferida. A lide levada a juzo no lhe diz respeito. Com a deciso, a esfera
jurdica do prolator no atingida. E o magistrado tambm nada requer no processo. Assim faltarlhe-ia tanto a sucumbncia formal (no atendimento de pedido formulado no processo) como a
material (desvantagem prtica ou no alcance de tudo o que se poderia obter do processo).
Falta-lhe legitimidade para recorrer, pois o cdigo autoriza somente as pessoas enumeradas no
art. 499, no qual no se encontra o magistrado.

rea Cvel

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No h prazo previsto na lei para que o juiz remeta a sentena ao tribunal superior, em ateno
ao comando contido no art. 475, CPC. Isto pode ser feito a qualquer tempo, pois se no houver
a confirmao pelo tribunal, a deciso no produzir efeitos. No caso de o juiz no providenciar
a remessa ao tribunal, ou porque se esqueceu de declarar na sentena, ou porque entendeu no
ser caso de remessa quando era, o presidente do tribunal poder avocar os autos, de oficio ou a
requerimento do interessado (art. 475, pargrafo nico, CPC).
O prazo requisito de todo e qualquer recurso, pois visa fixar o termo do trnsito em julgado da
deciso recorrida. Os recursos so todos peremptrios, no admitindo dilao por acordo das
partes. No exercido o direito de recorrer no prazo da lei, o nus com que a parte dever arcar
o da imediata ocorrncia da coisa julgada, relativamente deciso no impugnada. Como a
remessa obrigatria no est sujeita a nenhum termo preclusivo, no pode ser considerada um
recurso. O juiz no tem o nus de remeter, mas o dever. No h trnsito em julgado sem a
confirmao ou reforma da sentena pelo tribunal superior.
Em razo de no se exigir o preparo na remessa obrigatria, verifica-se que, mais outra vez
carece de um dos pressupostos de admissibilidade recursal, de sorte a no poder ser conceituada
como tal.
A doutrina dominante entende como ns, no sentido de no atribuir remessa obrigatria a
qualidade de recurso. Em nosso sentir esse instituto tem a natureza jurdica de condio de
eficcia da sentena.
(16) Nota o autor que parecem aderir a esse posicionamento BARBOSA MOREIRA. MENDONA
LIMA; BORGES; GRINOVER E ARRUDA ALVIM.
(17) ALFREDO BUZAID. Da apelao..., pgs. 48-49.
(18) MONIZ DE ARAGO, em artigo intitulado Reviso ex officio de sentenas contrrias Fazenda Pblica, traz colao, segundo levantamento de J. Ramiro Podetti, a existncia, em leis
provinciais argentinas, de previso legal de reviso de sentenas em que o vencido revel.
(19) MONIZ DE ARAGO, ob. cit, pg. 12.
(20) ALFREDO BUZAID, pgs. 25-26.
(21) Idem, Ibidem, pg. 30.
(22) Exposio de motivos de 8 de janeiro de 1964, n 34.
(23) MONIZ DE ARAGO, ob. cit. pg.8.
(24) SRGIO FERRAZ. Privilgios processuais da Fazenda Pblica e princpio da isonomia, pg.
42.
(25) FERNANDO REVERENDO VIDAL AKAOUI. Aspectos polmicos da ao civil pblica ambiental, pg. 368.
(26) WALTER BORGES CARNEIRO. Duplo grau de jurisdio obrigatrio..., pg. 134.