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CCERES VELSQUEZ
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS
Carrera Acadmica Profesional de Derecho
TRABAJO ENCARGADO
TEMA: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD
CURSO: DERECHO PENAL II (PARTE ESPECIAL)
DOCENTE: Dr. NEIL TITO CALLA
SEMESTRE: V SECCION: A
PRESENTADO POR:
ANAHUA MAMANI, Damin
ARGOTE QUISPE, Yanet R.
BORDA ROMAN, Jimmy J.
CALISAYA AROAPAZA, Mariela
LARICO QUISPE, Froiln
LLANOS FLORES Carol I.
URDANIVIA ROBLES, Karel R.
INTRODUCCIN
el bien jurdico constituye el elemento material, que le otorga legitimidad al Estado
para intervenir coactivamente, ejerciendo una represin que puede alcanzar la
privacin de libertad de un ciudadano. Nos aferramos al ncleo de esta visin material,
que algunas veces puede alcanzar ribetes de inmaterialidad, al erigirse como el nico
instrumento que con propiedad puede definir los lmites de intervencin del
iuspuniendi estatal en el marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho
Una adecuada poltica criminal debe estar atenta a los datos que le proporciona la
ciencia criminolgica, a fin de que el Derecho penal pueda ajustar su intervencin a las
exigencias de la sociedad moderna. Una sociedad sumida en la angustia y el temor,
producto de los nuevos peligros que ha trado a colacin el umbral del tercer milenio,
de acuerdo a la configuracin estructural de la denominada Sociedad de Riesgo,
con ello el derecho punitivo ha de considerar en serio una redefinicin del modelo
poltico criminal vigente.
HOMICIDIO SIMPLE
1.- PROTECCION DE LA VIDA:
La vida constituye el bien jurdico de mayor importancia. Es evidente que la
vida viene a constituir el derecho principal y supremo del ser humano, no
obstante, en determinadas circunstancias tambin se le sacrifica, ciertas veces
sin causa y otras con la visacin del derecho mismo (por ejemplo la pena de
muerte prevista en nuestra constitucin para el delito de traicin a la patria en
caso de guerra exterior).
2.- TIPO PENAL:
Artculo 106: El que mata a otro ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de veinte aos.
3.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
Se pretende tutelar la vida humana independiente, entendida desde la
perspectiva natural y biolgica. Esto es, se pretende proteger la vida de la
persona, la misma que comprende segn nuestra sistemtica desde el
momento del nacimiento.
Aquel puede ser un genio, un idiota, una miss Per un orate, etc. el hecho
punible aparece y se sanciona drsticamente, debido a que la vida humana
independiente es el bien jurdico que la sociedad jurdicamente organizada le
interesa proteger en forma rigurosa de cualquier ataque extrao.
4.- TIPICIDAD OBJETIVA:
La conducta tpica de homicidio simple consiste en quitar la vida dolosamente a
una persona sin la concurrencia de algunas circunstancias o agravante
debidamente establecida en el Cdigo Penal como elemento constitutivo de
otra figura delictiva. Si bien, el tipo penal no hace referencia a la forma de
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aniquilar la vida de otro, se entiende que puede ser por accin u omisin, en
este ltimo supuesto ser de aplicacin el artculo 13 del Cdigo Penal que
regula la omisin impropia. Siendo as, se concluye que detrs de una omisin
delictiva debe existir una norma de mandato caso contrario la conducta es
atpica
El bien jurdico que es la vida humana se concreta en la existencia de todo
hombre, y por ende es el objeto de la accin del homicidio. Es habitual que no
se proponga una definicin de lo que se entiende por vida humana porque ello
resulta obvio Por ende ser abarcada por la proteccin toda formacin humana,
aunque sea monstruosa.
a) Sujeto
activo:
El
tipo
legal
de
homicidio
indica
de
manera
PARRICIDIO Y FEMINICIDIO
1.- GENERALIDADES
El legislador, a pesar de reconocer la separacin estricta entre el De-recho
penal y la moral, sigui con la innecesaria perspectiva poltica criminal, de
construir una figura agravada, basada en criterios en su moralizantes; en
efecto, en el caso del delito de Parricidio, resulta evidente que la agravacin del
marco penal aplicable, no puede explicarse ni en el mbito del disvalor de la
accin ni menos en el desvalor del resultado; sino en una reprobacin ticosocial de mayor intensidad en relacin con el Homicidio simple. Lo que se
propugna, por tanto, es su discriminacin.
2.- TIPO PENAL
Art. 107.- "El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o
adoptivo, o a su cnyuge o concubino, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de quince aos".
La pena privativa de libertad ser no menor de veinticinco aos, cuando
concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los
numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 108.
Si la vctima del delito descrito es o ha sido la cnyuge o la conviviente del
autor, o estuvo ligada a l por una relacin anloga el delito tendr el nombre
de feminicidio.
3.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Los tipos de homicidios en razn del parentesco o relacin son tipos
agravados. Protejen, por tanto, adems del bien que ya es objeto de tutela en
el tipo fundamental de homicidio doloroso consumado, otro bien, el cual
legitima la punibilidad agravada. En otras palabras: son dos los bienes
tutelados: la vida humana y la fe y/o la seguridad fundadas en la confianza
derivada de la relacin entre ascendiente y descendiente.
4.-TIPICIDAD OBJETIVA:
De la lectura del contenido del tipo penal modificado, podemos concluir que en
el Per existe parricidio simple, y parricidio agravado , veamos estos dos
aspectos:
1) Parricidio Simple:
Se configura objetivamente cuando el agente o sujeto activo da muerte a
su ascendiente o descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha
sido su cnyuge, su conviviente o con quien este sosteniendo una
relacin anloga, sabiendo o conociendo muy bien que tiene tales
cualidades respecto a su vctima. En otras palabras el parricidio aparece
o se evidencia cuando el agente con pleno conocimiento de sus vnculos
consanguneos o jurdicos
2) Parricidio agravado:
Aqu se precisa las circunstancias que agravan la situacin jurdico-legal del
parricida. En efecto estaremos ante un parricidio agravado cuando en la
muerte de la victimas concurran cualquier de las siguientes circunstancias
previstas en los incisos 1, 2 3 y 4 del artculo 108 del Cdigo Penal.
a) Sujeto activo:
Al describir el tipo penal ciertas relaciones interpersonales entre el agente y
su vctima, el delito se torna en lo que se denomina en doctrina delito
especial, esto es, el sujeto activo solo est limitado a quien ostenta las
cualidades de parentesco consanguneo, jurdico o sentimental con el sujeto
pasivo de la accin. Nadie ms puede ser actor de este delito.
b) Sujeto pasivo:
Igual como ocurre en cuanto al sujeto activo, la situacin de vnculo en el
injusto penal de parricidio tambin se encuentra limitado para
determinadas personas que ostentan cualidades especiales que le une
con el agente. Sujeto pasivo no puede ser cualquier persona, sino
aquella que tiene relacin parental o sentimental con su verdugo.
5.- FEMINICIDIO:
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El ltimo prrafo del artculo 107 del Cdigo Penal, luego de la modificacin
introducida por la ley N 29819 de diciembre de 2011, prescribe que: si la
vctima del delito de parricidio es o ha sido la cnyuge o la conviviente del
autor, o estuvo ligada a el por una relacin anloga, el delito tendr nombre de
feminicidio
El feminicidio es definido como el crimen contra las mujeres por razones de
gnero. Los autores de estos crmenes tampoco tienen cualidades especficas,
pues pueden ser personas con quienes la victima mantiene un vnculo afectivo.
Cuando la muerte se produce antes de que la mujer acepte alguna relacin
sentimental con su verdugo, el hecho ser calificado como homicidio. Por el
contrario, el el caso que haya existido una relacin sentimental en el pasado y
tiempo despus, vuelve el verdugo a requerir amores a la vctima, y a
consecuencia de su negativa, le da muerte, el hecho ser calificado como
feminicidio.
Tal como al final se ha legislado, es obio que en nada se protege a las mujeres
como la distincin efectuada en el tipo penal. Siguen teniendo igual proteccin
penal que los varones.
6.-TIPICIDAD SUBJETIVA:
El hecho punible de parricidio se realiza con dolo directo, as como por dolo
eventual. Este ltimo supuesto se presenta cuando el sujeto activo, conociendo
la relacin parental con el sujeto pasivo, se representa el resultado letal como
posible y lo acepta. Si la muerte de la victima sucediera a consecuente de una
infraccin del deber de cuidado de parte del agente, el hecho se subsumir al
homicidio por negligencia. Resulta claro que el dolo de matar es independiente
al conocimiento de la relacin parental.
7.- CULPABILIDAD:
Cuando se concluya que el sujeto es capaz de responder penalmente por su
acto homicida y luego se determina que conoca que su acto era contrario al
ordenamiento jurdico, el operado pasara a determinar si el agente en el caso
concreto poda o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar
causar la muerte de su pariente.
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8.- TENTATIVA:
Al tratarse el parricidio de un hecho punible factible de ser desarrollado por
comisin y de resultado necesariamente lesivo contra el bien jurdico es
perfectamente posible que la conducta delictiva qe quede en el grado de
tentativa, esto es, por ser un delito de resultado lesivo al bien jurdico, es
posible que la conducta del autor se quede en la realizacin imperfecta.
9.- PENALIDAD:
Despus de probada la comisin del delito de parricidio simple y el feminicidio,
as como dependiendo del grado de responsabilidad del resultado durante el
debido proceso, este ser merecedor a una pena privativa de la libertad no
menor de 15 aos y no mayor de 35 aos. En tanto que luego de la
modificacin introducida por la ley N| 29819, si se acredita el delito de parricidio
agravado, el autor ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de
25 ni mayor de 25 aos.
HOMICIDIO CALIFICADO ASESINATO
1.- GENERALIDADES:
El Homicidio calificado o asesinato es quizs la figura delictiva mas aberrante
del nuestro Cdigo Penal que cuando se verifica en la realidad, muchas veces
uno no entiende hasta dnde puede llegar el ser humano en la destruccin e su
prjimo. para empezar es necesario citar de inicio los hechos reales y probarlos
que fueron objeto de proceso penal que se sigui contra varias personas que
en su momento formaron parte del denominado grupo Colina.
2.- TIPO PENAL:
Art, 108 .- Sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince
aos el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias:
1.- Por ferocidad, por lucro o por placer
2.- para facilitar u ocultar otro delito,
3.- con gran crueldad o con alevosa
4.- por fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en
peligro la vida o salud de otras personas
2.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO
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3. Por Placer:
El que mata por placer constituye una modalidad de asesinato que
perfectamente puede presentarse por si sola sin que sea necesario la
concurrencia de otra circunstancia.
Se configura cuando el asesino mata por el solo placer de hacerlo es decir,
el agente experimenta una sensacin agradable, un contento de animo
regocijo perverso al poner fin la vida de su vctima. E n esta modalidad, el
nico motivo que mueve o motiva al agente es el deleite, complacencia o
satisfaccin de dar muerte a la victima ya sea por lujuria o por vanidad.
4. Para facilitar otro delito:
Esta modalidad se configura cuando el sujeto activo pone fin a la vida de
una persona para facilitar o favorecer la comisin de otro delito
independiente. Fcilmente se identifica la existencia de un delito-medio
(asesinato) y un delito-fin (cualquier otro delito).Los dos hechos deben estar
conectado psicolgicamente entre s. El sujeto activo evidencia una especial
peligrosidad al no tener reparos en sacrificar una vida humana para
satisfacer su particular ego.
5. Para ocultar otro delito
En realidad se configura esta modalidad homicida cuando el agente da
muerte a una persona con la finalidad o propsito de ocultar la comisin de
otro delito que le interesa o no sea descubierto o esclarecido. Por ello, se
exige, adems del dolo de matar, una concreta finalidad cual es ocultar otro
delito.
6. Con gran crueldad:
Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo produce la muerte
de su victima hacindole sufrir de forma inexplicable e innecesaria. Esta
modalidad el sufrimiento de la persona a la que se quiere exterminar,
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Artculo 109.- El que mata a otro bajo el imperio de una emocin violenta que
las circunstancias hacen excusable, ser reprimido con pena privativa de
libertad, no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Si concurre algunas de las circunstancias previstas en el artculo 107, la
pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos.
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"Asesinato" y en el caso del artculo 107 (in fine), como la figura delictiva de
"Parricidio".
A la vez que se construyen circunstancias agravantes, tambin resulta plausible
definir estados jurdico-penales de "atenuacin", conforme a ciertas variables
y/o caractersticas que pueden presentarse al momento de la ejecucin tpica,
como es el caso del Homicidio bajo emocin violenta. Sin embargo, hoy en da,
la legislacin comparada apunta a que dichas circunstancias (atenuantes y/o
agravantes), tengan en realidad un sustento legitimador, en correspondencia
con un Derecho penal del acto, que slo puede sostener una reaccin punitiva
ms intensa, cuando se advierte un mayor contenido del injusto tpico, y
cuando de mbitos de relaciones personales se refiere, entre la vctima y el
autor, se procede a la aplicacin de dichas circunstancias (mixtas), en el marco
de la determinacin judicial de la pena, de acuerdo a un listado de elementos a
saber, que se especifican normativamente en la Parte General, lo cual es una
tcnica legislativa correcta, con arreglo al principio de legalidad.
Recapitulando, las circunstancias agravantes en el caso de la legisla cin penal
peruana, siguen manteniendo una figura que en realidad no se condice con los
fundamentos antes expuestos. El Infanticidio, que se en contraba contemplado
en el artculo 155 del C.P. de 1924, en el C.P. de 1991 se encuentra previsto
en el artculo 110. La muerte del recin nacido o del que esta en proceso de
hacerlo, por parte de su propia madre, genera un reproche social de mayor
envergadura, pues se supone que aqulla es la persona que mayor proteccin
y tutela ha de otorgar, a quien nace de su propio vientre, a quien de cierta
forma es parte de ella. Generndose una de las relaciones humanas ms
sensibles, natural y consustancial a la especie humana, hasta el punto de decir,
que la madre ha de sacrificar su propia vida, a de proteger la vida de su infante.
El recin nacido se encuentra desprotegido, indefenso por su propia
caracterstica ontolgica, por ello, la madre genera mecanismos de proteccin
para defender a su vstago. Mientras el proceso de gestacin se va acercando,
se incuba mayores lazos sentimentales y afectivos, entre la gestante y el
nasciturus, un sentimiento puro y noble, ms fuerte que cualquiera, capaz de
enfrentar los retos ms difciles. Da a da observamos como madres solteras o
abandonadas por sus esposos (concubinos), salen adelante en la vida, sin
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mayor sostn que su propio esfuerzo, producto del amor que tienen por sus
menores hijos, afectividad que las acompaa hasta los ltimos das de su vida.
La madre siempre estar dispuesta a cualquier sacrificio, en merced a
conceder un mejor futuro a su hijo, no en vano los cdigos reconocen a la
madre un mejor derecho de tenencia de sus menores hijos con respecto al
padre.- NUEZ, sealaba que el infanticidio es la muerte del hijo por la madre
para ocultar la deshonra, consumada durante el nacimiento o mientras se
encuentra bajo la influencia del estado puerperal.
No obstante lo dicho, nuestro texto punitivo extiende un privilegio, a la madre
que da muerte a su hijo, en el transcurso del parto o bajo las influencias del
estado de puerperal. A ciencia cierta, no sabemos cules es el fundamento de
incriminacin de un tipo penal atenuado, que denota las caractersticas
anotadas, que ms parece inclinarse a una situacin que recae sobre la esfera
de reproche personal, de forma concreta en el juicio de imputacin individual,
que como tal bastara que se analice conforme a cualquier delito, o en todo
caso, que es fije como circunstancia atenuante, slo en el caso del "estado
puerperal", pues la modalidad que se acoge "durante el parto", provoca una
serie de objeciones, muy difciles de superar.
La manutencin de este tipo penal "atenuado", no resulta compatible con los
fines preventivos-generales de la pena, que han de resguardarse con los
efectos de la norma de sancin. Precisamente, se dirigen a promover estados
valiosos de conducta, conforme a la orientacin finalista de las normas jurdicopenales, de contramotivar a los individuos a la infraccin anti normativa, de
disuadirlos mediante la amenaza de la sancin punitiva. Con ello, los
potenciales infractores de la normas, en vez de que se genere en ello una
promocin hacia el respeto por dicho bien jurdico -la vida de sus hijos-,
propone un debilitamiento del deber de tutela, que en realidad, es ajeno a la
realidad social en nuestro pas, cuando observamos en nuestras calles como
madres irresponsables cargan a los infantes en sus polleras, como si fueran la
cra de un ganado, pidiendo limosna, sometindolos a un estado de
degradacin, producto de una irresponsable forma de traer nios al mundo. No
podemos ms que rechazar esta privilegiada atenuacin, que al margen de los
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Sujeto activo
Sujeto pasivo
SOLER, dicho proceso se fija desde el comienzo de los dolores del parto hasta
el momento de la completa separacin228. El parto empieza con la ruptura del
saco amnitico y naturalmente termina cuando el feto se desprende del cuerpo
de la madre,
Se debe seguir, entonces, un criterio que sin dejar de lado el aspecto mdico,
haya de adecuarse a los 'fines poltico-criminales que persigue el Derecho
penal, por lo que asumimos la postura de la "anidacin", en orden a evitar, que
los mtodos anticonceptivos, puedan ser criminalizados, otorgan-do con ello
una mayor tutela a los mbitos de autodeterminacin de la mujer embarazada.
Para todo lo no dicho nos remitimos a la parte primera de este estudio ("La
delimitacin de tutela de los delitos de Homicidio y Aborto").
Antes del inicio del parto, la conducta ha de ser valorada como abor-tiva230, y
si la accin homicida de la madre, se encuentra desprovista de la influencia del
estado puerperal ser constitutiva de un delito de Parricidio. Vaya que las
pericias psicolgicas en este ltimo caso, sern en verdad, esclarecedoras y
determinantes, en cuanto a la juicio de tipicidad penal y con respecto a la
suerte de la agente, puesto que las penas de ambos delitos son en extremo
diferenciadas.
La delimitacin que se realiza en este caso, del momento de la vida humana
independiente, adquiere vital importancia, en cuanto la separacin de los
injustos de homicidio con los injustos de aborto, que es de relevancia para con
la fijacin de la sancin punitiva, con arreglo a los principios de jerarquizaron
del bien jurdico, de proporcionalidad y de culpabilidad.
Mayores dificultades, puede traer consigo, la determinacin del "esta-do
puerperal", tanto por su definicin mdico legal, como por el tiempo de su
duracin, trata por tanto, de un elemento normativo que requiere de concrecin
valorativa. Al no haberse fijado un plazo, no necesariamente ha de ser el recin
nacido. La ley no exige que se trate de un ser viable, pues protege la vida
cualesquiera que sean sus posibilidades de prolongarse ms o menos tiempo.
En definitiva, debe acreditarse que el nio estaba vivo al momento de
ejecutarse la accin tpica por parte de la madre, si ste ya estaba muer-to, por
incapacidad del objeto ha de tratarse de un delito imposible.
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Ahora, bien que debemos entender, entonces, por la influencia del "estado
puerperal". Jurdicamente seala NUEZ, se puede definir la influencia que la
ley exige de ese estado en la madre, como el estado fisio psicolgico en que se
encuentra la mujer a raz del parto y que, a excepcin por lo general de la
actividad de las glndulas mamarias, tiene a desaparecer en sus causas en un
lapso relativamente corto. Son aspectos que repercuten en el organismo de la
gestante, que han de incidir en una particular situacin psicofsica, que para la
ley penal es objeto de atenuacin. Nos parece acertada la posicin de SOLER,
al estimar que el estado puerperal es, pues, considerado solamente como un
conjunto de sntomas fisiolgicos que se prolongan en el tiempo despus del
parto.
Se trata de apreciar ese conjunto de sntomas fisiolgicos que se manifiestan
en la madre a consecuencia del proceso de embarazo y del parto, los cuales
influyen disminuyendo el control sobre sus frenos inhibitorios. De ello se colige,
que al tratarse de un cuadro "psicolgico", incide en el juicio de culpabilidad,
que sin significar una completa alteracin de la conciencia, determina un
reproche disminuido de imputacin individual; como dice SO LER, la expresin
"estado puerperal" no es empleada por la ley en el sentido de una alteracin
patolgica de las facultades mentales.
Cuestin a dilucidar, es el fijacin del "estado puerperal", que al consistir en
aspectos orgnicos, no puede establecerse en trminos generales, tal vez
aproximativos, l cul de todos modos, no puede prolongarse demasiado, pues
no podemos extender el privilegio de la atenuacin ms all de sus propios
fundamentos. Sern finalmente los mdicos (peritos), quienes en el marco del
proceso penal, debern dar su opinin al respecto. No olvidemos que la ley
penal hace mencin a "influencia...", la cual no importa per se el padecimiento
mismo del estado fisiolgico.
3. PARTICIPACIN
Los motivos que sostienen la atenuacin de la pena, son estrictamente
personales, y siendo que autor slo podr serlo la madre, stos no podrn ser
extensibles a los otros intervinientes, segn lo dispuesto en el artculo 26 del
C.P.. El galeno que coadyuva a la madre a que de muerte a su hijo recin
nacido, ser cmplice de un asesinato o de un homicidio simple dependiendo
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del caso/y si ste es el padre del nio, su conducta ser penalizada como una
accin parricida. Se produce el quiebre del ttulo de la imputacin., y si es la
intervencin calificada como coautora de igual forma, la madre ser autora de
parricidio, y el extrao autor de homicidio simple o asesinato, y si es la abuela
como autora del delito de parricidio. Resoluciones que si bien1 se adecan a la
lege lata, no por ello, son correctos desde una perspectiva poltica criminal as
como por consideraciones de Justicia Material.
De otra posicin SOLER, en el sentido de que el infanticidio es un tipo*
perfectamente definido y autnomo, y que la existencia del elemento subjetivo
requerido por la ley en uno de los partcipes primarios es suficientes para
determinar la aplicabilidad de la figura privilegiada. Cabe precisar que dicha
resolucin tiene que ver con el carcter autnomo de esta figura, en el caso de
la ley penal argentina, segn nuestra ley penal es una figura sola atenuada, no
agrega aspectos suficientes para cobrar su autonoma, por lo que se aplica el
principio de especialidad.
Al constituir un tipo penal privilegiado, que se basa en una especial y/o
particular estado fisiolgico de la madre, no resulta posible una autora mediata
(delito especial impropio), desde afuera. Quien obra desde atrs, con dominio
de la voluntad sobre la madre, y hace que sta de forma ciega "mate" a su
infante, mediante un brebaje venenoso que supona un medicamento, por ms
que se encuentre influenciada por el estado puerperal, dar lugar a un
homicidio doloso (asesinato), por parte del autor mediato, y al actuar la madre
bajo un error, y es pleno, quedar exenta de pena. Al revs, si la madre
influenciada por el estado puerperal-, es quien domina la accin y con ello la
voluntad del hombre de adelante, su otro hijo, a quien le ordena darle el
bibern con leche (envenenada), quien desconoce de ello, y as se produce la
muerte, si cabe admitir la autora mediata de la madre. Debe dejarse de lado,
criterios causales, cuya exacerbada formalidad, propician resoluciones, en
nada ajustables a los cometidos de que debe cumplir la autora y participacin
en el marco de un Derecho penal preventivo. En el caso del Infanticidio, el tipo
penal no hace alusin a la forma de cmo debe matarse al sujeto pasivo, y la
autora mediata es una de ellas.
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
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infante.
Posicin
distinta
tendrn
quienes
siguen
la
teora
del
comportamientos, que por ms peligrosos que sean deben ser permitidos, aun
cuando puedan contravenirse normas especficas. El legislador nacional, a la
par de otras legislaciones modernas, acuo una poltica criminal as concebida,
al haber fijado un nmerus clausus, en cuanto a la admisin normativa del
25
lo anote, las causas de mayor ndice delictivo son las generadas por una
conduccin defectuosa del agente, al estar influenciado por efectos del alcohol
y/o estupefacientes, sancin normativa que toma lugar gracias a la dacin de la
Ley N 27753 del 09 de junio del 2002. Norte poltico criminal, que en principio
resulta legtimo, a la luz de las funciones tutelares del Derecho penal, pero tal
vez demasiado enrgicas de acuerdo a los marcos penales propuestos-, segn
los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Ahora un homicidio culposo
-por las causales anotadas-, recibe una pena mayor que un homicidio doloso
atenuado.
A partir de esta nueva visin criminalizadora de los delitos culposos, de mayor
concrecin, en el homicidio culposo ha desencadenado dos aspectos: en el
campo procesal, de conformidad con la modificacin provocada al artculo 135
del C.P.P de 1991, ha dado lugar que el juzgador pueda imponer como medida
coercitiva personal: mandato de prisin preventiva, y en el campo punitivo, que
el juez pueda en la sentencia de condena, imponer una pena de reclusin
efectiva, lo cual no se daba tiempo atrs. Cuestin importante para poner freno
a una criminalidad en realidad desbordante, no queda otro camino, si es
queremos tutelar en verdad la vida humana; de todas maneras, el rgano
jurisdiccional debe ser en suma prudente, al momento de utilizar tremendo
poder sancionador. No dejemos de lado, que se trata de personas que no
requieren mayormente de un intenso proceso rehabilitador, y que la estancia en
prisin producir estragos en la personalidad del penado.
Por consiguiente, ia dureza que hoy en da puede significar la puesta en
escena del injusto imprudente, debe adecuarse a la razonabilidad y
ponderabilidad que debe guiar la funcin sancionadora del juez, a fin de no
contravenir las garantas fundamentales de un Derecho penal democrtico. El
ajuste permanente de las normas penales, es una funcin legtima del
legislador, a efectos de conciliar la norma con la sociedad, pero tal cometido ha
de ser sometida a los lmites constitucionales del ius puniendi estatal.
2. NATURALEZA JURDICA DEL HOMICIDIO CULPOSO
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Dichos
deberes
son
consustanciales
cualquier
sociedad
(democrtico o no), que pretenda coexistir de forma pacfica, a fin de tutelar los
bienes jurdicos fundamentales, lo contrario significa el caos, la anarqua; de tal
modo, que los individuos, dependiendo del rol que asuman en las diversas
esferas de nteractuacin social, han de desempear ciertos deberes, los
cuales deben sujetarse a las normas que regulan dichos roles, a fin de no
poner en riesgo la intangibilidad de los intereses jurdicos, puestos en tutela por
el Derecho penal. Siendo as, la base del delito culposo, no pue-de ser otro que
"normativo", las normas exigen determinados comportamientos, cuya infraccin
(desobediencia), puede dar lugar a su configuracin. Se trata de la infraccin
del deber personalmente exigible a todo ciudadano que pone en marcha una
situacin de riesgo para e! bien jurdico y que debe adoptar las medidas
adecuadas para evitar que el riesgo se cristalice en el resultado.
La
naturaleza
normativa
del
injusto
imprudente,
desencadena
una
que haya o no tenido una conciencia efectiva del riesgo no permitido generado
por su conducta, si esto es as habr que afirmar la concurrencia de un delito
doloso (dolo eventual). Dicho con un ejemplo: si el conductor de un automvil,
conduce sobrepasando la velocidad permitida, segn las previsiones del
Cdigo Nacional de Trnsito, daremos por acreditada la imputacin objetiva si
la muerte del transente fue producto de dicho obrar negligente, como
efectivamente sucedi, y si, resulta que el conductor dirigi su conducta a
provocar dicha muerte, con conciencia de ello, el ttulo de la imputacin ser un
homicidio doloso; pero, si resulta que la muerte fue provocada por una
actuacin negligente de la propia vctima, cruz intempestivamente la pista,
fuera de los lugares autorizados, por ms que el conductor haya sobre-pasado
la velocidad permitida, el resultado slo puede ser explicado segn el primer
riesgo.
Tampoco se podr afirmar este delito, si la muerte fue ocasionada por el
derrumbe de un puente peatonal que hizo que el peatn impactar con el
vehculo del agente, pues si bien puede existir un nexo causal, ello es
insuficiente para poder atribuir responsabilidad penal, cuyos fundamentos
reposan sobre directrices en esencia normativas.
El Homicidio al consistir en un delito de resultado, debe tambin acreditarse
dicha condicin legal y mdica, para que podamos estar incursos en su
variante culposa, de que el autor desobedeci una norma de cuidado y que
este gener un peligro jurdicamente desaprobado que se concretizo en el
resultado lesivo. En caso de no haberse producido la muerte de la vctima, no
se puede hablar de una tentativa de un homicidio culposo245, conforme es de
verse del artculo 16 del C.P., no se revela un factor final en el caso del injusto
imprudente. Pero es que acaso dicha conducta queda impune? De ninguna
manera, descartndose el factor anmico (dolo), que hubiere dado lugar a una
forma imperfecta de ejecucin por el artculo 106, si es que se ha exteriorizado
una transformacin del mundo fsico, en este caso una afectacin en la
integridad corporal y/o fisiolgica de la vctima, se desplaza la imputacin al
delito de lesiones culposas - art. 124 del C.P. Es que el injusto imprudente,
importa tanto el desvalor de la accin como el disvalor del resultado, ambos
planos son objeto de valoracin a fin de dar la respuesta positiva del ttulo de la
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intencin ha sido de procurar que el autor, sea reprimido con la pena ms grave
de este articulado, cuando la accin tpica arrastra varias vctimas; bastar que
sean ms de dos.
As, tambin cuando el delito resulte de la inobservancia de las reglas tcnicas
de trnsito; hasta antes de la modificatoria, trada a ms por la Ley N 27753,
dicha hiptesis se encontraba reglada en el ltimo prrafo del tipo penal in
comento. El hecho de estar conectada la conducta con el trfico vario, da lugar
a una mayor penalizacin. Pretendindose con ello, fortalecer el fin preventivogeneral de la pena. Para la concurrencia de esta circunstancia agravante, igual,
no es suficiente de que el autor haya contravenido una norma tcnica (Cdigo
Nacional de Trnsito), sino que esta conducta debe haber creado un peligro
jurdicamente desaprobado, que finalmente ha dado concrecin al resultado
lesivo. Punto importante para evitar la criminalizacin de meras desobediencias
administrativas.
La pena ser no mayor de cuatro aos si el delito resulta de la inobservancia
de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varas las
vctimas del mismo hecho. Circunstancia que se sustenta en los especiales
deberes funcionales que son infringidos por el autor. Cuando a una persona se
le confiere ciertas atribuciones, determinados roles, se exige a su vez, que
dicha actuacin se realice en observancia a las normas que la regulan, en
orden a impedir que se puedan ocasionar eventos perjudiciales para los bienes
jurdicos importantes. Juicio de valor que propone un mayor reproche culpable,
sumado a una desvaloracin del injusto agravada. Se habla, entonces, de
actuaciones negligentes, de impericia profesional. Por cierto, dice SOLER, que
estas situaciones contravendonales importan generalmente de parte del autor
una actitud de indiferencia o menosprecio con relacin a las previsiones
dictadas por razones genricas de orden y prudencia, y por eso quien las viola
y produce un dao, se encuentra generalmente en culpa.
La realizacin de ciertas actividades, como la mdica o la realizada en la
construccin civil, requieren de una mayor sujecin a las reglas que las
gobiernan, es que la propia naturaleza de stas importa un riesgo ya connatural
para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas, por lo
que, debe procurarse contar con las medidas de precaucin necesarias, para
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tampoco merece ser destacada en una figura legal independiente. Dicho esto,
hemos de transitar a otro nivel de anlisis. Por lo general, quien mata a otro, lo
hace a fin de obtener un beneficio, una ventaja, un precio, etc.; sin embargo,
pueden aparecer otros motivos diametralmente distintos, que empujen a un ser
humano a dar muerte a su semejante, que en definitiva penetran en
sentimientos de humanidad y de solidaridad.
La vida es un bien jurdico fundamental, el don ms preciado que nos ha dado
Dios, para otros la misma naturaleza, elemento vital que nos permite
desarrollar y disfrutar el resto de bienes jurdicos, de los cuales es portador: el
hombre. Conditio sine quanon para la autorrealizacin de la persona y
elemento indispensable para permitir su vida en sociedad, para que se pue-da
integrar en una comunidad y as, alcanzar sus fines ms preciados; pero para
ello, no basta tener "vida", sino que sta debe revelar determinadas
condiciones mnimas, para que se puedan viabilizar los fines antes
mencionados. Constituye un derecho fundamental. Esta consideracin de
fundamentalidad viene reconocida desde tiempos histricos en que no exista
un reconocimiento normativo expreso de los derechos de las persona, estando
configurados los delitos contra la vida humana entre los llamados delitos
naturales.
La existencia humana, en verdad, es un albur, en cuanto a las diversas
circunstancias que pueden acaecer en el discurrir de la vida, ello como producto de las propias relaciones humanas y de la naturaleza imperfecta del
organismo humano. Un accidente, una enfermedad grave, puede provocar una
significativa disminucin de las capacidades elementales del ser huma-no, para
poder conducirse independientemente, para poder trabajar, constituir una
familiar, emprender un negocio, etc. Facultades psicomotrices cuya merma no
slo genera la frustracin del proyecto personal del individuo, sino tambin
pueden propiciar padecimiento de grandes sufrimientos, que la ciencia mdica
no puede aliviar, a pesar de los esfuerzos notables que se hacen al respecto,
suplicios que hacen que la vida ya no sea un trnsito placentero del ser
humano, sino un tormento que parece nunca acabar. De suerte que no slo
puede hablarse del derecho a la vida, debindose aadir, una vida con "digna".
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Si optramos por conceder a la libertad humana, ciega y absoluta convalidacin, habra de renunciarse por los fines axiolgicos que regentan una
sociedad comunitaria. Dicho as: la voluntariedad de los hombres libres, su
decisin, su autodeterminacin, no puede estar por encima de los valores de
orden pblico, con ello dejaramos de lado la perspectiva, de que la vida
humana que se concretiza en cuanto al dinamismo que confiere las relaciones
entre los individuos, de acuerdo con una posicin KANrana (la coexistencia de
la libertad, desde un plano colectivo); (...), no basta invocar la libertad como
valor superior del ordenamiento jurdico para imponer una jerarquizacin de los
derechos fundamentales tutelables; es preciso su articulacin normativa con los
derechos y libertades constitucionales.
Como se dijo, el individuo tiene el derecho de dar por concluida su vida, es
decir, dndose muerte de propia mano, por lo que el suicidio en el caso del
suicida es atpico, y sobre ello no hay objecin alguna, lo que no puede dar
entender a que dicho inters jurdico sea disponible, sino que el Estado no
puede intervenir coactivamente para evitar dicha autonmica de-cisin. Un
sector de la doctrina apunta que la vida humana debe protegerse con
independencia de la voluntad de su titular, donde la atipicidad se funda en los
fines de la pena. As, ESPN, al sealar que desde la perspectiva del propio
sujeto, es evidente, y as lo ha reconocido tradicionalmente el derecho penal,
que aunque jurdicamente no se reconozca a los individuos el derecho a poner
fin a su vida, una conducta encaminada a ese objetivo no resulta sancionable,
por razones de poltica criminal.
Nadie tiene la obligacin se seguir viviendo, el Estado no puede ejercer la
coaccin para que la persona se mantenga vida, ello sera irrespetuoso con la
propia dignidad humana. Disponibilidad que en todo caso, sera relativa, en
cuanto a cuotas de reconocimiento legal. Como expone MORALES PRATS, no
tiene en cambio, el precepto constitucional el sentido de engendrar a favor del
individuo la facultad de libre disposicin de su propia vida, de tal manera que
pueda consentir vlidamente su muerte. De ah que el castigo del homicidio
consentido no pueda considerarse anticonstitucional.
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inters protegido no slo en inters del individuo sino en razn del inters de la
comunidad, a fin de prevenir conductas de terceros guiados por mviles
egostas de aprovechar un estado de debilidad o de aguda depresin de quien
decide no seguir viviendo. Fundamento que recae sobre la instigacin al
suicidio, ms dicha valoracin no puede recaer en el caso de la ayuda al
suicidio, pues el sujeto ya se encuentra decidido a la autoeliminacin, aunque
en algunos casos las zonas de delimitacin del suicidio con el homicidio no
pueden resultar de todo claras.
Con todo, la posicin individualista puede caer en un debilitamiento significativo
en la tutela del bien jurdico "vida", en la medida que la despenalizacin del
homicidio a ruego puede dar lugar al acometimiento de verdaderos injustos
penales. El respeto a la autonoma personal no puede rebasar aquellos
mbitos que se forman por valoraciones sociales, la voluntad del individuo no
pude ir contra el universo axiolgico en el que se funda una sociedad regida
por el Derecho.
Posicin contraria constituye la postura de HIRSCH, para este autor existe un
inters intenso de la sociedad en una proteccin ptima de la vida humana
frente a las intervenciones de terceros. Pues, cualquier liberalizacin que vaya
ms all de los casos de legtima defensa, del homicidio en la guerra, y
posiblemente, de algunas otras pocas situaciones de necesidad extrema
disminuyen seriamente el respeto frente a la vida de los congneres y debilita
con ello, la inhibicin psquica frente al acto de matar. En efecto, la permisin
de estos ataques a la vida, inciden en los factores preventivos de la pena, de
cuyos efectos disuasorios se espera lograr una mayor tutela de este bien, por
lo que su licitud importa una neutralizacin de la motivacin anti-normativa.
Es la propia dignidad humana que funda la necesidad por el mantenimiento de
la proteccin de la vida humana, en todas sus variantes, y ello no impide que
esa propia dignidad sea valorada positivamente para atenuar la respuesta
penal, cuando la vida se ha convertido en un martirio para su titular. Claro que
debe hacerse una distincin, entre los casos de que el titular padece de una
enfermedad incurable, con aquellos deseos de eliminacin que proceden de un
individuo sano y responsable, pero afectado en su integridad psquica. En el
mbito probatorio, HIRSCH seala que el riesgo que" se generara para la vida
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En este orden de ideas, segn las disposiciones del derecho positivo vigente, la
vida humana no es un bien jurdico disponible para su titular. La relevancia
jurdico-penal otorgada al consentimiento se limita a lo sumo a la atenuacin de
la responsabilidad, pero no llega a excluirlo. No cabe, entonces, una
despenalizacin del homicidio a ruego, pues significara un debilitamiento de
las tareas propias y esenciales del Derecho penal: la "proteccin preventiva de
bienes jurdicos".
3. MODALIDAD TPICA
De entrada habr que sealar que nuestra legislacin positiva reconoce el
Homicidio consentido, bajo ruego del sujeto pasivo, lo que no se ajusta
plenamente a lo que tcnicamente debemos entender por la "Eutanasia". En
trminos generales, la eutanasia (muerte dulce) se caracteriza porque el actor
acta por mviles de piedad, de solidaridad con quien en situacin terminal
est sometido a intensos dolores, lo que le lleva a causarle la muer-te para
evitarle sufrimientos. Enfermedad crnica, de tal magnitud, que puede haber
provocado un estado de coma en el paciente, que le impide expresar so
voluntad, lo que no acoge literalmente el artculo 12 del C.P., al exigir
normativamente la "solicitud de manera expresa y consciente".
Siguiendo a VALLE MUIZ, diremos que existen dos modalidades de
eutanasia: Eutanasia activa, en la que se producen actos ejecutivos que
suponen un acortamiento de la vida del paciente, dentro de la cual se pueden,
a su vez, deslindar: la eutanasia activa directa, en que la conducta va dirigida a
producir la muerte, y eutanasia activa indirecta, en la que se acepta que los
medios teraputicos empleados pueden causar, con alta probabilidad la
muerte. Eutanasia pasiva, consistente en la no adopcin o supresin de
medidas tendentes a prolongar la vida del enfermo, producindose su muerte
como resultado de esa dejacin.
Nuestro corpus punitivo, entonces, no se acoge todas las formas de la llamada
Eutanasia, pues slo recoge la Eutanasia a peticin, lo cual no resulta poltico
criminalmente satisfactorio, pues el hecho de que el enfermo este
imposibilitado de expresar su decisin de no seguir viviendo, no quiere decir
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muerte, que, en cuanto que realiza directamente los actos ejecutivos propios
del hecho, y tiene el control real de su ejecucin, tiene el dominio positivo del
hecho y resulta, pues, el autor.
Ahora primer elemento a destacar, resulta la "enfermedad incurable", supone
ello, que el sujeto pasivo se encuentra padeciendo de un mal que lo aqueja de
forma significativa, que est produciendo estragos en su organismo, a punto tal
que le est propiciando dolores intolerables. Una enfermedad, tiene una cierta
patologa, puede que se detecte, pero que no se manifieste an en visibles
afectaciones al cuerpo humano, conforme va degenerando la enfermedad,
pues es un proceso, sobre todo el cncer, la sintomatologa da lugar a un
cuadro ms agudo y complicado, generando menoscabo en las facultades
sensitivas y psicomotrices del paciente. De tal forma, que no podemos sujetar
la accin tpica, a una probabilidad de lesin en el paciente, se requiere ya la
presencia -contrastable y verificable-, de los efectos de la enfermedad, que
deben reflejarse en dolores intolerables.
Si estamos hablando de una enfermedad incurable, debe estar acreditado con
un diagnstico mdico debidamente certificado, un diagnstico emprico,
realizado por personas ajenas a la ciencia mdica, no puede dar la certeza
cientfica que tan delicada decisin amerita. No ser aqu aplicable (...) a una
posibilidad
de
recuperacin
supuesto
no
est
oneroso, pueden ser atendidos bajo los alcances de la tecnologa mdica, pero
por lo menos debe contarse con postas de salud, que pue-dan acreditar el
estado grave de la enfermedad. El grado socio-econmico-cultural, tanto del
homicida como del enfermo deben ser valorados, a fin de cotejar los elementos
que exige la norma para su configuracin tpica, en el sentido, de que su
ausencia puede fcilmente reconducir la conducta a la figura delictiva de
asesinato, con las consecuencias jurdica que ello reporta.
En todo caso, si el enfermo estaba completamente desamparado, no tena
posibilidad de acceder a un mdico, siendo los dolores intolerables y la pobreza
extrema, por lo que la esposa, a fin de dar trmino a tal agona acomete su
muerte, el juez deber apreciar positivamente dicha situacin, aunque luego
(expost), se acredite que dicha enfermedad era susceptible de curar. Lo
importante, en todo caso, son los visibles dolores intolerables y la agnica
enfermedad, que han de motivar la accin homicida del tercero, inducido por el
enfermo.
No interesa conocer la gnosologa de la enfermedad, interesa que los dolores
aparezcan ante la mente del sujeto activo como intolerables, claro est,
motivado por los dolores reales que aquejan al enfermo.
Elemento de especial trascendencia es el consentimiento del sujeto pasivo,
pues la norma en cuestin, condiciona su realizacin tpica, a la "expresa
solicitud", del enfermo, para que el tercero acometa su muerte; por eso se dice
con correccin, que el sujeto pasivo es un inductor, al generar el dolo homicida
en el sujeto activo. Es un pedido, un ruego, una solicitud?, basta que se
exteriorice una voluntad lo suficiente firme e inequvoca, que de entender al
autor, que el sujeto pasivo, desea su eliminacin, no puede evocar un
expresin dubitativa, hipottica, tampoco una resignacin, menos basada en la
broma. En definitiva, requiere la constancia de que el enfermo, hallndose en
plenitud de capacidad de entender y querer, demanda de modo definitivo dicha
ayuda.
La piedad no puede ser entendida en trminos objetivos, sino que refiere a una
especial posicin anmica del autor. No es necesario que el paciente ruegue,
suplique al tercero su muerte, basta que manifieste una expresa e unvoca
decisin.
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50
debe valorarse, de todos modos, l partcipe debe saber que est colaborando
en la comisin de un Homicidio a peticin.
SUICIDIO
Art. 113.- aEl que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, ser
reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. La pena ser no menor de
dos ni mayor de cinco aos, si el agente actu por un mvil egosta'
.
1. ASPECTOS GENERALES
Conceptuamos al homicidio a peticin, como aquella accin homicida que un
tercero ejecuta sobre la vida de una persona que padece de una grave
enfermedad, a fin de que cesen los interminables dolores que atacan la propia
dignidad humana, propiciando una actitud solidaria por parte del autor;
entonces, es la muerte que un tercero propina sobre la vctima. Pero, la muerte
no siempre obedece a la conducta deliberada de un individuo o, bajo un mvil
piadoso.
Considero que el Homicidio a peticin acontece cuando el sujeto no est en
capacidad de organizar su propia muerte, cuando psquica o fisiolgicamente
no est en posibilidad de auto-eliminarse; en cambio cuando sta decide por si
misma, lograr dicho resultado, aparece el llamado "Suicidio".
La misma vida humana significa muchas veces enfrentar circunstancias de la
ms variada naturaleza, lamentablemente no siempre son gratas, cmodas,
felices, pues aparecen sucesos que por su naturaleza adversa provocan una
serie de reacciones negativas en el individuo. Las frustraciones de no haber
alcanzado un proyecto personal, el drama por la muerte de un ser querido, el
continuo e inevitable desempleo, la ofensa de ser ultrajado de la formas ms
indigna, el resentimiento hacia el ser humano que nos dej, la baja autoestima,
el menosprecio del colectivo; son todas estas situaciones que en ciertas
personas puede propinar un estado agudo de crisis emocional, que a ciertas
personas puede llevar al suicidio, como la forma ms fcil de huir de los
problemas, pues en vez de enfrentarlos, se decide por la muerte; aunque se
52
dice que no puede mantenerse que el suicidio es slo una decisin adoptable
en casos de grave depresin u otra alteracin ps-quica, pues la historia y la
sicologa nos muestran repetidamente casos de muerte voluntaria decidida por
personas plenamente capaces, que deciden libremente haber concluido su
ciclo vital289. Algunos deciden su muerte, por cuestiones de honor, a travs de
una decisin debidamente razonada.
En el Per, los ndices del Suicidio, revelan ndices alarmantes, todos los das
en las noticias, nos enteramos de la autoeliminacin de un conciudadano, ora
por una depresin sentimental ora por una situacin econmica agobiante, pero
lo ms grave a todo esto, es que muchos de esos suicidas son tambin a su
vez homicidas, antes de propinar su propia muerte, ultiman a sus supuestos
seres queridos. Muy por lo general, en el caso de los homicidios pasionales,
cuando un miembros de la pareja es dejado por el otro, primero mata al ser
amado, y luego sigue el suicidio. As tambin, las madres abandonadas a su
suerte con sus menores hijos, propicia no slo su propia muerte, sino tambin
la de los infantes. En ambos casos, se advierte una to tal cobarda, primero
porque los sentimientos no conceden derecho alguno, a dar muerte a la pareja,
nadie se puede reputar dueo de nadie, tampoco de los hijos; segundo,
ninguna persona tiene la potestad de disponer la vida de otra persona.
Son en realidad, situaciones fatales que requieren de todo un estudio
psicolgico, para poder analizar las causas y/o factores qu llevan al hombre a
organizar su propia muerte, lo que interesa al Derecho penal, es cuando terceros intervienen para coadyuvar al suicida para que alcance su propsito.
De igual forma a lo dicho en el artculo anterior, la vida humana no es un bien
jurdico disponible, no lo es tampoco para su titular, pues si no fuese as, no se
explica porque la participacin del tercero en el marco de una decisin -libre y
responsable- del suicida, haya de ser penalizada, tal como tambin se advierte
en el caso del homicidio a peticin. Fundamentos poltico criminales abogan
por la des incriminacin de la actuacin del suicida, la cual no es por tanto
tpica292; la pena, con arreglo a sus finalidades preventivas han de colapsar, s
que dicha conducta fue penalizada. No se puede sostener racionalmente, que
se deba intimidar al colectivo, cuando una persona conscientemente intenta
auto eliminarse, no se puede pretender disuadir a costa del sufrimiento de un
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56
57
2.1.
Instigacin al Suicidio
determinativa
(dolo);
finalmente
la
instigacin
slo
resulta
forma puede intervenir en los actos ejecutivos del suicidio, si lo hace a ttulo de
colaborador, concurrira una superposicin de eventos participativos, que
habra de inclinarnos por la instigacin, al constituir en una modalidad ms
intensa., y si dicha intervencin adquiera ya la forma de ejecucin tpica, es
decir, es l quien d propia mano produce la muerte del otro, ser un caso de
homicidio.
Tema a destacar, es la especial caracterizacin psicofsica, en que se
encuentra el supuesto suicida, en el sentido que una merma significativa en sus
capacidades psicomotrices, lo podra convertir en un instrumento (carente de
imputabilidad) en el hombre de atrs, por lo que ya no se tratara de un suicidio,
sino un homicidio por autora mediata305. El suicida siempre debe tener el
dominio del hecho. En el ejemplo de una pareja que se encuentran en el
automvil del hombre, quien maneja a una velocidad desmedida con toda la
intencin de caer en un despeadero -a fin de ultimar su vida-, siendo que la
mujer va en el asiento del copiloto, sin haberlo acordado con ella, ms bien ella
le pide que pare, pero no le hace caso y finalmente mueren ambos. Sera un
caso de suicidio atpico para el hombre, y homicidio con respecto a la mujer,
claro que procesalmente hablando, ya no hay nada que hacer; y si hubiese
mediado acuerdo de la mujer, a lo ms un Homicidio consentido, que no es lo
mismo que un Homicidio a ruego. Para que pueda haber una instigacin, uno
de ellos tendra que haber convencido al otro, siempre y cuando el instigado
fuese quien domino la accin que dio curso a la causacin de su propia muerte.
2.2.
Ayuda al Suicidio
El artculo 113 del C.P., no slo penaliza la instigacin al suicidio, sino tambin
reprime penalmente aquellas conductas colaboradoras306, que coadyuven de
forma efectiva para que el suicida pueda acometer su propia muerte. A
diferencia de la instigacin al suicidio, se advierte una persona ya decidida a
propiciar su propia autoeliminacin, slo que para consumarlo re-quiere de la
colaboracin de un tercero, quien dolosamente presta su auxilio.
Primero la colaboracin al suicidio, debe presentarte mediante una aportacin
efectiva e idnea para que el suicida pueda perpetrar su eliminacin, debe ser
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atenuada,
ello
en
consideracin
al
principio
de
lesividad
62
64
atemperar
una
respuesta
que
pueda
los abortos clandestinos en los ltimos aos no deja de ser alarman-te, pues,
en el ao 1997 se estimaba extraoficialmente que se cometan anualmente 260
mil abortos, entonces, siete aos ms tarde se demuestra que la cantidad de
abortos clandestinos se ha duplicado. 325 Son datos estadsticos elaborados
por la ONG "Flora Tristn", asimismo se seala en el Informe periodstico que
"Los principales hospitales desabastecidos son del Ministerio de Salud
(MINSA), cuyos programas de planificacin familiar no cuentan con los insumos
suficientes para atender a la poblacin"; ms an, estos establecimientos
hospitalarios no cuentan con el debido abastecimiento de anticonceptivos, que
no hace ms que agravar la situacin ya existente, en tal sentido se seala que
"En el pas 3.6 millones de mujeres son sexualmente activas, de ellas un milln
estaran suficiente-mente protegidas frente a un embarazo no deseado", segn
lo seala Susana Chvez representante de la citada ONG. parejas
sexualmente activas y en los colegios se deben impartir cursos al respecto.
Ciertamente, esta poltica planificadora no puede estar sometida ha directrices
ideolgicas conservadoras y extremadamente fanatistas, la ciencia mdica es
la que debe guiar esta orientacin, obviamente en respeto de los derechos
fundamentales de la persona y de su dignidad.
2. SISTEMAS DE DESPENALIZACIN
Dejando de lado el sistema tradicional que se incuba en la Iglesia Ca-tlica, el
mtodo natural, para impedir un embarazo, la legislacin compara-da al igual
que el derecho positivo acogen dos sistemas: del plazo y de las indicaciones
2.1. Sistema de los plazos
Este sistema se configura, cuando la interrupcin del embarazo no resulta
criminalizado cuando es realizado dentro de un tiempo determina-da.
Generalmente se ha fijado, que dicho plazo se cie hasta la doceava semana
del embarazo326, en el sentido, de que pasado dicho tiempo, su in-terrupcin
importa un grave riesgo para la vida y salud de la gestante. Con posterioridad a
68
este plazo la madre slo puede abortar en el caso que se de una indicacin
precisa327.
Para fijar el plazo de los tres meses se tiene en cuenta el grado de desarrollo
alcanzado por el producto de la concepcin y el diferente riesgo que para la
mujer comporta la realizacin del aborto antes y despus de ese momento328.
Sistema que de prima facie, ha de advertirse en algunos Estados de USA as
como en ciertas naciones de Europa, que en virtud de sus polticas sociales, en
realidad permisivas, llevan a una mayor tolerancia y liberalidad, poniendo a
primer relieve la opcin que. Haya de elegir la gestante (pro-choi-ce), lo que da
lugar a un mayor reconocimiento de la voluntad humana, que en algunos casos
puede colisionar con otros intereses dignos de tutela (del nasciturus). Importa
dejar al libre arbitrio de la mujer, la decisin de continuar o no con un embarazo
no deseado, con ciertos matices, de que dicha decisin no pueda poner en
riesgo su propia vida, as como una vida que ya cuenta con cierta viabilidad de
existencia independiente.
Se trata en el fondo de un modelo combinado de libertad plena del aborto
practicado en un periodo inicial y de su admisin, en las dems etapas, bajo
ciertas condiciones (mdica, eugensica, tica y social)329.
Para la adopcin de la solucin de los plazos en los pases desarrollados, no
se ha dejado de lado, por ser fundamental, la organizacin de una oficina de
consulta, orientacin y consejo sobre los pro y contra de la prctica del aborto;
como la de un sistema de establecimientos hospitalarios y de asistencia mdica
y financiera para las madres sin medios econmicos suficientes330. Esto
resulta imperioso para que pueda funcionar un sistema as concebido, por lo
que slo Naciones econmicamente fuertes, puedan adoptarlo, pues se
requiere de la implementacin de todo un orden de medidas, que puedan
asegurar que su utilizacin por parte de las embarazadas, un empleo
indiscriminado, fomentando una actividad sexual irresponsable, con ello
vaciaramos de contenido material, un bien jurdico tan importante, como la vida
humana en formacin. El seguimiento mdico y sociolgico es de relevancia,
para poder contar con un eficiente tratamiento, y que l Esta-do pueda
fiscalizar dichas prcticas, para que no desborden el umbral de la legalidad. La
interrupcin del embarazo debe ser siempre la ltima opcin, por lo que se
69
por otra parte puede colocar en grave riesgo una efectiva proteccin a la vida
humana en formacin.
2.2. Sistema de las indicaciones
El sistema de indicaciones a diferencia del sistema de los plazos, de-termina la
posibilidad de una exoneracin de pena, slo en aquellos casos donde se
advierte un real conflicto de bienes jurdicos334. La distincin estriba
nicamente en considerar en inters preponderante la vida en formacin en
todo tiempo, excepto cuando concurra alguna concreta razn que permita
otorgar mayor relevancia a la dignidad de la persona humana y al libre
desarrollo de la personalidad335. Se parte de la puncin del aborto, cuando ha
de verse ya una vida humana viable, desde la etapa de la anidacin,
concediendo una amplia proteccin al fruto de la concepcin, desde una
denominada pos-tura "pro-life", pero matizado con ciertas condiciones, o mejor
dicho excepcio-nes336, que hace que el Derecho penal deba prescindir de una
pena, cuando aparezcan otros intereses jurdicos, en este caso de la madre
gestante.
Cules son los intereses que se ponen en tutela, para indicar la no
penalizacin del aborto? Seran el libre desarrollo a la personalidad de la
gestante, su intimidad y su dignidad inherente, en lo que refiere a su
inviolabilidad personal. Si no fuese as, el Derecho penal se reducira a un
instrumento en puridad represor, negador de los derechos fundamentales, que
en vez de solucionar pacficamente el conflicto social, ha de generar un mayor
drama social del que tena que evitar, con los costes que ello significa.
Las indicaciones en concreto seran las siguientes: primero, cuando la
continuidad del embarazo coloca en grave riesgo la vida y/o salud de la
gestante, segundo, cuando el embarazo es producto de una violacin, desde
un plano tico, sentimental, llevado a la dignidad humana, y tercero, cuando ha
de advertirse que el nio ha de nacer con graves taras fsicas y/o psquicas,
que hayan de suponer una vida poco plena tanto para l como para su familia.
Segn la legislacin psnal vigente, slo la primera indicacin, nos referimos al
71
tomando en cuenta todos los intereses en juego. Por lo que las resoluciones en
este campo de la criminalidad han de solucionarse mediante el correctivo de la
ponderacin de bienes jurdicos en conflicto (de la gestante/en cuanto al
desarrollo de su personalidad y su dignidad).
A la hora de adoptar la decisin poltico criminal, apunta GONZALES RUS,
sobre si el aborto debe ser o no punible lo importante es precisar si la tutela
debe ser igual en todo el proceso de gestacin o, por el contrario, si puede
variar conforme avanza su desarrollo, y de ser as, qu peso tiene en cada
momento frente a los intereses que pueden entrar en conflicto con ella339.
Mientras el proceso en formacin de la vida humana se encuentre en un estado
ms avanzado, ser ms latente la tutela hacia el nasciturus, y a la inversa
cuando el fruto de la concepcin se encuentre en los primeros meses de
gestacin, se optar por dar una mayor preponderancia hacia los intereses de
la madre. Lo que dara lugar al sistema de los plazos, que por lo pronto no es
adecuado para un pas con el Per, con graves deficiencias econmicas y
materiales340.
Nuestro derecho positivo nicamente prev la impunidad del aborto
teraputico, y una penalidad mnima para el caso de los abortos tico
sentimental y eugensico. Entonces, nuestra poltica criminal con respecto al
aborto es de respetar al mximo la vida del concebido, es decir, pro-Ufe, con
algunas excepciones, cuando el desarrollo del embarazo entra en conflicto con
bienes jurdicos de la gestante. Un sistema llevado a la solucin de las
Indicaciones, es decir, en principio, el aborto consentido es punible en
cualquiera sea la etapa de la realizacin del mismo, de ah que se conozca
como el de regla-excepcin. A nuestra consideracin es un sistema indicativo
restringido, puesto, que desconoce otros indicadores que podran tambin
justificar la interrupcin del embarazo. En tal sentido, el aborto por indicacin
"econmico-social", en el derecho comparado se viene desarrollando un
paulatino progreso a la adopcin de esta indicacin.
La indicacin anotada, no viene sino a reconocer una dramtica realidad, el
sometimiento de una dura represin sobre estratos sociales empobrecidos, que
duras penas pueden satisfacer sus necesidades bsicas; tal como lo
sealamos en lneas anteriores, son las mujeres de clases bajas las que ms
73
sea ella finalmente quien tome la decisin ms acertada conforme a una serie
de variables.
341 Este supuesto de aborto impune ha sido recogido en Checoslovaquia
(1957), exigindose por los menos tres hijos y una situacin econmica grave.
debe ser ejecutada sobre un sujeto que no puede ser aun calificado como
sujeto pasivo posible de homicidio, condicin, que segn sabemos, comienza
con el comienzo del parto354.
Para que podamos hablar de un aborto, debe producirse necesaria-mente la
muerte del feto; se trata, entonces, de un delito de resultado. Se requiere no
slo de un feto que tuvo viabilidad existencia, sino tambin que haya estado
vivo ai momento de haberse ejecutado la modalidad tpica. Es indiferente si
presenta anomalas fsicas o fisiolgicas355.
Tampoco puede ser objeto de aborto el producto del desarrollo completamente
anormal del huevo (mola)356; tampoco la destruccin de vulos fecundados in
Vitro que no llegan a implantarse (...)357.
Por consiguiente, son presupuestos materiales indefectibles del aborto: la
existencia de un embarazo, la vida del feto y su muerte a raz de los medios
abortivos utilizados al efecto358.
Se considera aborto la expulsin provocada del feto, siempre y cuando su
muerte se haya producido antes del inicio del parto, despus de dicha etapa, la
accin ser constitutiva de homicidio.
Si hablamos de una accin lesiva dolosa, ello importa que el agente materialice
ciertos actos conducentes a la obtencin del resultado -reprimido por la ley-.
Quedan fuera del mbito de proteccin de la normas, aquellas interrupciones
del embarazo, producto de deficiencias orgnicas de la madre, de una
concepcin no bien llevado en el claustro materno. Tampoco recalan en el radio
de accin del tipo penal, aquellos abortos que acaecen, debido a la injerencia
de ciertas substancias, frmacos, medicinas, etc., por parte de la madre, que
obedecen ms bien a una conducta a veces negligente por parte de la
gestante. El delito de aborto no es reprimible en su vertiente culposa.
5.1. Sujeto pasivo
Si el delito de aborto tutela la vida en proceso de formacin, sujeto pasivo ha
de ser el titular de dicha vida, esto es, el nasciturus359, inferencia que se
desprende tambin del reconocimiento constitucional de aqul que se erige
como valor fundamental. Cuestin distinta es que ste, por cuestiones
77
AUTOABORTO
Art. 114.- "La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practi-que,
ser reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con
prestacin de servicio comunitario de cincuentids a ciento cuatro jornadas3'.
1. CUESTIONES PRELIMINARES
En primera lnea de estos injustos, identificamos el tipo peal de auto-aborto,
contemplado normativamente en el artculo 114 del C.P.. Consiste como la
propia norma lo define, en el aborto causado por la propia madre, es decir, la
gestante provoca de propia mano la interrupcin de la gestacin. Sin embargo,
la misma tipicidad objetiva hace alusin tambin, al aborto consentido, que es
cometido por un tercero pero asentado por la madre.
La poltica criminal en este caso se dirige, a reprimir la propia conducta de la
madre, que de forma dolosa propicia la interrupcin de su embarazo, sin
interesar los motivos que la impulsaron a dicha determinacin, pues si estos
aparecen y son importantes, da lugar a un aborto atenuado (art. 120 del C.P.).
78
Este tipo penal debe ser entendido de comn idea con el artculo 115, en
cuanto a la delimitacin de esferas de responsabilidad penal de la madre con el
tercero que causa el aborto con su asentimiento.
2. TIPO OBJETIVO
La modalidad tpica hace alusin al aborto, que se produce como obra
generadora de la propia gestante, que a partir de una conducta que se dirige de
forma unvoca a dar muerte a su propio hijo. El tipo penal en cuestin no define
expresamente la forma de que como ha de realizarse el aborto, por lo que
puede ser utilizado cualquier medio, siempre y cuando ste fuese til e idneo,
para que se pueda perfeccionar la voluntad criminal. Punto importante a saber,
a efectos de descartar cualquier otro factor causal que pudo haber sido el
desencadenante del resultado lesivo; v.gr., si la actora ingiri ciertos
medicamentos -supuestamente abortivos-, pero los tom cuando ya el feto
haba fallecido por problemas orgnicos, habr que descartar la imputacin
delictiva. Si lo queremos decir as: el resultado lesivo (aborto=muerte del feto),
debe ser concrecin ltima de la conducta de la madre que gener el riesgo no
permitido, y no de otros cursos causales que hayan podido incidir tambin en la
provocacin de dicho causacin, a fin de dar por acreditada la relacin
normativa referida a la imputacin objetiva.
Importa un comportamiento activo por parte de la autora (gestante), v.gr., ella
misma toma los abortivos, se introduce al tero elementos extraos con ese
propsito, o, en general, ejecuta por si misma las maniobras abortivas361. En
el caso de beber sustancias abortivas, la madre debe saber que se trata de un
frmaco abortivo, pues si por error lo toma, pues el padre, le seal que era el
medicamento recetado por el galeno, se tratara de en realidad de un aborto no
consentido, tipificado en el artculo 116 del C.P., no es un caso de autora
mediata, pues el hombre de atrs no puede ser autor del tipo penal previsto en
el artculo 114 (in fine).
Se habla de que el auto-aborto requiere de una conducta comisiva por parte de
la autora del crimen, por lo que se dira que no resulta factible su realizacin
tpica mediante una comisin por omisin, segn los alcances normativos del
79
artculo 13 del C.P. En principio queda claro, que la madre es garante del fruto
de la concepcin que lleva en su vientre, y que el orden jurdico le exige la
realizacin de actos de salvaguarda, dirigidos a cautelar la indemnidad del ser
en formacin, por otro lado, esta figura delictiva slo es punible a ttulo de
dolo362. A modo de ejemplo, si la gestante est siendo sometida a un
tratamiento mdico, en vista de que su embarazo es compli-cado, por lo que el
mdico le prescribe cierta medicacin, imprescindible para viabilizar la vida del
feto, pero ella con conciencia de ello, omite tomar la medicacin recetada,
sabiendo que puede provocar la interrupcin de la gestacin, y as sucede
finalmente. Otro caso, resulta de la prohibicin de ingerir ciertas sustancias y/o
comidas, por parte del facultativo, prohibicin que es ignorada por la gestante,
de lo que acontece el aborto, determinado por una conducta negligente en
realidad, que esta exonerado de responsabilidad, al no haberse previsto
normativamente la modalidad culposa.
El segundo caso, es el llamado auto aborto pasivo363. Bajo esta hiptesis la
gestante no provoca directamente el aborto, mediante actos dirigidos a tal fin,
simplemente permite que otra persona, realice sobre su cuerpo una actividad
encaminada a propiciar la muerte del feto; se supone que ambos se han puesto
de acuerdo, por lo que se debe verificar que la decisin de la mujer, fue
prestada en un ambiente de plena libertad y voluntariedad, y que ha de
advertirse en todo el proceso abortivo. Al igual que el primer supuesto, el tipo
penal no define de forma expresa cuales deben ser los medios que utilice el
agente, para lograr la realizacin tpica.
Tanto en su modalidad de autoproduccin cuanto de otorgamiento del
consentimiento las conductas han de ser plenamente voluntarias y libres364. El
consentimiento constituye un elemento del tipo cuyo sentido no es otro que el
de autorizar las maniobras que es preciso realizar sobre ella para producir el
aborto365.
Se dira que en el segundo supuesto, la madre sera instigadora segn los
alcances del artculo 115 del C.P., pues es quien busca al tercero para que la
practique el aborto, merced al pago concertado previamente, pero ya el tipo
penal acoge dicha conducta que quedara desplazada, no se le podra
penalizar por ambas conductas, so pena de vulnerar el principio del non bis in
80
3. AUTORA Y PARTICIPACIN
El tipo penal contemplado en el artculo 114, advierte una estructura dual, en
lo que la autora se refiere. Slo puede ser autor de este injusto, la madre que
da muerte a su hijo, mediante actos dirigidos a tal propsito, pues ella tiene el
dominio del hecho; cualquier error que haya de presentarse en este caso,
puede dar lugar a un aborto no consentido. Son coautores, todos aquellos que
se ponen de acuerdo para cometer un delito, determinndose un co-dominio
funcional del hecho, que se manifiesta en el reparto de roles; cuando la madre
acuerda con un tercero, en virtud de un pago, la ejecucin de la prctica
abortiva, podra conducir a dicha conclusin, sin embargo, el legislador opt por
normar una tipificacin penal autnoma (art. 115 del C.P.) para la represin del
tercero, de todos modos haciendo alusin a dicha participacin en el artculo
114.
Ahora bien, si el tercero no es quien ejecuta directamente el aborto, sino es
quien le proporciona la sustancia abortiva a la gestante, sera un acto
constitutivo de complicidad primaria, y si ste la determina, mejor dicho la
81
actos reputados como tentativa, en el caso del auto-aborto, margen tal vez
dificultoso, pero no lo suficiente para negarlo, existiendo ya una pe-ligrosidad
objetiva para el bien jurdico tutelado, no podemos aceptar dicha punicin, de
hecho, por consideraciones de orden poltico criminal, por algo el legislador,
decidi normar autonmicamente la conducta de la madre y la del tercero que
ejecuta el aborto con consentimiento de la gestante, determi-nado una pena en
suma atenuada con respecto al otro.
Los motivos que pueden llegar a la gestante a tan fatal decisin, han de
implicarse con los fines del Derecho penal, donde la sancin punitiva no slo
requiere de la acreditacin de un injusto culpable y punible, sino tambin que la
conducta incriminada sea necesitada y merecedora de una pena, en orden a
cautelar los efectos preventivos de la pena. Reprimir a la madre por los actos
ejecutivos, que inici para dar muerte a su hijo, importa en reali-dad una
respuesta penal que no condice con la naturaleza humana que ha de
resguardar el derecho punitivo, pues so pena de garantizar un cerrado
dogmatismo, no se puede dejar de lado intereses jurdicos tan importantes,
como la de la madre, que ya sufri lo suficiente, al haber tomado tan
estrepitosa decisin.
ABORTO CONSENTIDO
Art. 115.- aEl que causa el aborto con el consentimiento de la estante, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
aos.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la
pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos".
1. TIPICIDAD OBJETIVA
La descripcin tpica de este injusto debe ser entendido de comn idea con el
articulado antes analizado, en el sentido de que ya el artculo 114 del C.P.,
hace alusin en su estructuracin tpica a la conducta del tercero que causa el
aborto con asentimiento de la gestante.
83
consecucin criminal, esto es, la muerte del feto. Admitimos el dolo eventual,
pues basta con saber que la mujer est embarazada, y que la accin que se
est ejecutando es idnea para provocarle el aborto.
4. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD)
Segn los principios que rigen la estructura general de la teora del delito, que
fueron recogidos por el legislador en el Ttulo Preliminar del Q.P., destaca el
principio de culpabilidad, segn el cual el autor slo puede respon-der por
aquellos resultados lesivos y/o puestas en peligro de un bien jurdico, cuando
ha de revelarse en l una vinculacin anmica -dolo o culpa-, que funge de
vinculacin subjetiva entre el agente y el injusto penal. Por ello, el agente slo
puede responder penalmente por aquellos resultados que eran cognoscibles,
evitables, dominables y/o evitables, por lo que quedan fuera del mbito de
punicin, aquellos frutos de la causalidad, del azar, del destino, que por
imprevisibles no pueden fundar la atribucin de responsabilidad.
Sin embargo, el legislador con el afn de ejercer una mayor penaliza-cin,
construy los denominados delitos preterintencionales, que se compo-nen de
una mixtura entre ei dolo y la culpa, que se concretiza cuando el autor condujo
su conducta a la obtencin de un determinado resultado nocivo, pero
sobreviene un resultado ms grave al querido, pero al poder ser previsible por
el mismo, ha de imputarse ste a ttulo de culpa. Un sector de la doctrina
rechaza la previsibilidad, para sostener la punicin a ttulo de imprudencia,
apelando a factores de imputacin objetiva.
Resolucin normativa que debera de someterse a la frmula del con-curso
ideal de delitos, atenindose a la imposicin de la pena que se hace alusin en
el artculo 48 del C.P., modificado por la Ley N 28726 del 09 de mayo del
2006, como apunta la doctrina ms depurada.
En el caso del aborto, la muerte de la mujer debe ser consecuencia di-recta de
la maniobra abortiva, ejecutada por el agente, pero sta le debi ser previsible,
de que los medios empleados eran idneos para propiciar el de-ceso de la
gestante. Aquello implica que el autor no era en realidad consciente de que
87
88
Art. 116.- aEl que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco
aos.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente puedo prever este resultado, la
pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos".
1. CUESTIONES PRELIMINARES
El artculo 115 del C.P., hace alusin a un aborto consentido, lo que a efectos
de penalidad da lugar a una atenuacin de la pena, lo que no pue-de hacer
pensar que la madre sea el titular del bien jurdico tutelado, pues el nasciturus
es quien recibe la tutela penal en todas estas descripciones tpicas, la madre
en el caso de las figuras que comprenden el resultado so-prevenido muerte.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, a distincin de la figura anterior, se
produce la muerte del feto, pero sin el consentimiento de la mujer gestan-te, en
contra de su voluntad de interrumpe el proceso del embarazo. Mayor desvalor
del injusto tpico que el legislador ha considerado para efectos de agravar la
pena, lo cual es consistente segn el principio de culpabilidad.
La peculiar gravedad de este delito proviene, de que aade a la destruccin de
la vida humana prenatal el dao inexorable a la integridad fsica de la gestante,
la quiebre de su voluntad de continuar con el embarazo y la frustracin
definitiva de las trascendentes expectativas vitales que este estado
comportaba390.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo
Podr serlo cualquier persona, menos la madre, pues la tipicidad pe-nal seala
que el aborto se comete sin su asentimiento. Debemos descartar tambin a los
mdicos, facultativos, farmacutico, obstetra, pues aqullos en vista de la
cualidad profesional que los asisten son reprimidos segn el tipo legal previsto
en el artculo 117 del C.P.
89
92
93
El aborto supone toda aquella conducta (dolosa), que se ejecuta sobre el fruto
de la concepcin, cortando abruptamente el proceso de la gestacin,
395 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida...,
cit., p. 278.
Con ello una esperanza de vida. Conducta tpica que puede concretizarse
mediante una actividad propia de la madre (auto-aborto), o a partir de una
conducta que acomete un tercero, con aquiescencia de la madre (consentido)
o, en contra de su voluntad (no consentido). En las tres figuras delictivas el
desvalor del resultado es el mismo: la muerte del feto, pero si dicho
comportamiento va aparejado por un quiebre de la voluntad de la gestante,
determina una reaccin penal ms intensa.
Las circunstancias agravantes, no ha de contemplarse slo en vista de un
mayor desvalor del injusto tpico, sino tambin en cuanto a la calidad del
agente, que por haber ostentado un determinado cargo, profesin, oficio y/o
industria, amerita un reproche personal de mayor advertencia. Cuestin que ha
puesto de relieve el legislador, para construir la circunstancia agravante en este
articulado, tomando en cuenta el pre valimiento de la profesin o cargo, para
dar muerte al nasciturus, en otras palabras para provocar el aborto397.
Constituye un delito especial impropio, pues la agravacin de la penalidad
reposa solo en un dato a saber: el cargo que desempeaba el autor, al
momento e cometer las conductas tpicas previstas en los artculos 115 y
116delC.P.398.
Los mdicos, obstetras, galenos, facultativos, esto es, todos los profesionales
inmersos en el campo de la salud humana, tienen por mxima la defensa frrea
de la persona humana. La tutela de la vida en todas sus manifestaciones, no
slo de los individuos, pues se debe sumar al embrin, al feto, seres que
requieren de una atencin especial y particular por parte de los mdicos, en
vista de encontrarse en un estado de indefensin, de-pendientes de la
actuacin de la madre. Es por ello, que genera una mayor repulsa y/ ofensa
social, que dichos profesionales en vez de dedicarse a asistir correctamente a
la gestante, presten sus servicios abortivos a cambio de un precio.
95
97
98
99
Material,
en
la
medida
que
Ios-tipos penales,
solo
aluden
104
dicha fuerza (fsica y/o psicolgica), tambin puede propinar lesiones graves,
hasta la muerte de la gestante.
Un conflicto aparente de normas penales aparece cuando dos tipifi-caciones
penales, por compartir elementos comunes en el contenido del in-justo, pueden
resultar siendo aplicables ambas. Con tal motivo, se utilizan ciertos criterios
delimitadores, que permiten hacer desplazar una figura de-lictiva, optando por
la otra, por adecuarse con mayor precisin a los hechos -materia de
valoracin-. De ah se habla de los principios de consuncin, subsidiariedad y
de especialidad.
En este caso, la violencia debe ser interpretada como el medio comisi-vo, que
da lugar a la produccin del resultado, mas no puede ser entendida como
aquella que ha de incidir tambin en la gestante414. Dicho as: la apli-cacin
del tipo penal del artculo 118, no puede llevar en algunos casos, a consumir
por entero, aquellas otras afectaciones lesivas, que deben ser re-putadas como
lesiones o, inclusive un homicidio de la embarazada, siempre y cuando se
cumplan con las exigencias normativas que se contemplan en cada una de
estas descripciones tpicas.
Si las lesiones no llegan a causar mayor afectacin a la mujer, no ajus-tables al
artculo 122, se deber penalizar slo por el artculo 118, dejando de lado la
posibilidad de ser reprimidas a ttulo de falta contra las personas.
ABORTOS ATENUADOS Y DESCRIMINADOS
1. FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES
Hemos sostenido con correccin, que en los delitos de aborto, el bien jurdico
tutelado es la vida del ser en formacin, concretamente del feto, de
conformidad con los postulados ius-constitucionales. Pero, ha de verse que el
proceso de gestacin, con ello la viabilidad de una vida, repercute de for-ma
significativa en la madre, que ha de llevar el embarazo. Mxime, cuando . se
trata de un embarazo no deseado, con mayor nfasis cuando es producto de
una violacin sexual.
106
107
Art. 119.- aNo es punible el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere,
cuando es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su
salud un mal grave y permanente33.
Partimos en este caso, de que se trata de un estado de necesidad justificante,
esto quiere decir, que estamos ante una conducta que si bien es constitutiva de
tipicidad penal, al haber lesionado un bien jurdico tutelado por el Derecho
penal, no resulta reprimible, por haberse realizado bajo el amparo de un
precepto permisivo, que hace desaparecer por entero el juicio de antijuridicidad
penal.
El estado de necesidad justificante importa la apreciacin de un real conflicto
de intereses jurdicos (bienes), que por su diversa valoracin, hace ponderar un
bien sobre el otro, es decir, se procede a sacrificar el inters de menor rango,
amn de salvaguardar el bien jurdico preponderante. Es que el orden jurdico
glosa una serie de derechos fundamentales, que por su naturaleza, incide en
una jerarquizacin que ha de ser liderada por la vida humana, de acuerdo a la
inspiracin humanista que gobierna el compendio legislativo. Luego, le siguen
otros bienes jurdicos, vinculados a la esfera de la personalidad humana.
En el aborto teraputico, entra en conflicto una vida humana en forma-cin
(esperanza de vida), que detenta un menor valor que una vida que ya ha
adquirido cierto desarrollo417418. Se trata de un caso en que el ordenamiento
jurdico, con carcter excepcional y bajo estrictos requisitos de necesidad
autoriza la destruccin419; cuya inclusin expresa en el texto punitivo obe-dece
a la necesidad de que su admisin -como eximente de pena- haya de tomar
lugar, bajo la concurrencia de una serie de presupuestos420.
Es efectivamente una causa de justificacin, escribe DIEZ RIPLLES, de
estado de necesidad especfico cuya peculiaridad ms remarcable reside en
que la ponderacin de intereses, adems de ocupar un lugar destacado,
personal,
de
conformidad
con
cierto
nivel
de
vida.
por los esfuerzos y privaciones que implica criar y mantener un hijo fsica o
mentalmente anormal436. Con ello puede dar lugar una postura que concluya
en una ausencia de motivos, en cuanto a la manutencin de la in-criminacin,
como se dijo, no se produce un real estado de inexigibilidad, si bien el aborto
eugensico forma parte del sistema de indicaciones, no por ello, el legislador
determin su despenalizacin. En la Exposicin de Motivos del C.P. de 1991,
se afirma en el acpite segundo (Innovaciones propuestas en la Parte
Especial), lo siguiente: "Tambin dentro del mismo titulo, el Cdigo Penal prev
como delitos el aborto sentimental (o tico) y el eugensico. De esta manera se
protege
el
derecho
la
vida
del
ser
en
formacin,
amparado
constitucionalmente (art. 2 inc. 1), pues al que est por nacer se le considera
nacido para todo cuanto le favorece". Se deja de mencionar, el libre desarrollo
de la personalidad de la gestante. Con ello quiero sacar a re-lucir, si es que es
importante preservar esta figura delictiva, que en realidad, slo ejercer una
funcin socio-pedaggica, pues en la prctica -hasta donde sabemos-, no se
persigue penalmente esta clase de conducta, cuenta con una norma de
sancin en suma benigna, que difcilmente podr ser efectiva. Forma parte del
denominado "Derecho penal simblico", puede que en este caso sea necesario
su penalizacin, a fin de dirigir el mensaje: de que la vida en formacin,
tambin es digna de tutela sea cual fuera su bodescripcin fisiolgica. De
todos modos, su redaccin normativa, debe ser corregida, a fin de cautelar el
principio de legalidad.
Un aspecto importante a saber, resulta de la atribucin delictiva que ha de
recaer sobre los participantes del evento; pues el tipo penal no hace distincin
alguna, en cuanto a la calidad de sujeto activo. Se presume, que al igual que el
aborto teraputico, se requiere del consentimiento de la gestante, no se podra
dar el factor atenuante, si es que el aborto es realizado en contra de su
voluntad, de acuerdo a los intereses jurdicos que se toman en cuenta en el
sistema de indicaciones, de ser as, el comportamiento tendra que ser
penalizado
como
lo
menos
dos
dictmenes
mdicos,
debidamente
certificados
antijurdico;
119
los
actos
contra
el
pudor
estn
totalmente
La nueva visin que se dio al bien jurdico tutelado en el marco de los delitos
sexuales, habra de erigirse sobre la libre voluntad del ser humano, que puede
quebrantarse incluso, en el seno del matrimonio. Es que acaso el marido tiene
un derecho de dbito conyugal, an en contra de la voluntad de su esposa? En
definitiva, no, el matrimonio no concede dicha potestad,
por lo que la consorte puede tambin ser considerada sujeto pasivo de dichos
injustos, siempre que se advierte que el acto sexual fue realizado
menoscabando su libre autodeterminacin. Mxime la posicin de pre
valimiento que puede dar origen dicho estado (matrimonio), debera incidir en
una mayor represin451.
El dbito conyugal es una institucin que se desprende del Derecho civil, por
tanto su realizacin no puede, de ningn modo, suponer el abuso de un
derecho, coercin o violencia que atente contra la libre voluntad de los
contrayentes452.
Hurtado agrega, que adems esta exigencia aparece como inconsecuente
debido a que no se hace referencia al concubinato (mencionado en la
Constitucin, art. 5 y en el Cdigo Civil, art. 326), pesar de constituir un hecho
social frecuente en nuestro pas453.
En resumidas cuentas no encontramos asidero justificado, para que pueda
establecer dicha restriccin, que atenta contra el principio de igualdad
constitucional, por otro lado, es evidentemente asistemtico con el resto de
disposiciones del texto punitivo, lo que debe lugar a una modificacin, en el
sentido de abrir el espectro normativo de la atenuante a cualquier persona, que
puede ser objeto de una violacin sexual.
Seguidamente, la redaccin normativa, hace alusin a que los hechos, al
menos deben haber sido denunciados o investigados policialmente. Se infiere
que el aborto debe haber de acaecer a posteriori, pues como se acreditara
luego de que el embarazo fue producto de la violacin.
El tipo penal hace mencin de forma alternativa, a que el hecho haya sido
denunciado o al menos investigado policialmente. Luego de la modificacin
efectuada por la Ley N 27115 del 17 de mayo de 1999, sobre algunos
articulados del Captulo que cobija los delitos sexuales, estos injustos pasaron
a ser perseguidos -va accin penal pblica- en su totalidad; en tal virtud, su
121
el aborto
est
reprocha penalmente.
BIEN JURIDICO
SEGN EDGARDO A. DONNA
El bien jurdico protegido es la vida del feto, lo que se protege es una vida que,
aunque se desarrolla en las entraas y a expensas de la madre, merece una
proteccin independiente de la vida misma de sta, pero no de su salud.
Algunos afirman que el objeto de proteccin penal es la vida humana anterior al
nacimiento, otros sostienen por el contrario, que el bien jurdico protegido es el
valor socio-cultural "esperanza de vida"
123
Podemos ubicar el delito de aborto dentro del Libro Segundo del Cdigo Penal.
En su primer ttulo se plasman los delitos que atentan contra las personas, en
el que podemos encontrar en su Captulo I a todos aquellos delitos "contra la
vida".
Se puede conceptuar al aborto de dos maneras diferentes: a) jurdicamente, y
b) mdicamente
Jurdicamente: el concepto legal de aborto, como delito contra la vida, atiende,
en su materialidad, a la muerte provocada del feto, con o sin expulsin del seno
materno.
Medicamente: Mdicamente, desde el punto de vista puramente ginecolgico,
el aborto atiende a la expulsin del producto de la concepcin provocada
prematuramente.
TIPICIDAD OBJETIVA
SUJETO ACTIVO
SEGN EDGARDO A. DONNA
En este caso slo lo pueden ser las personas mencionadas en la ley, esto es,
mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos, que hablaba de mdicos,
cirujanos, boticarios, comadrones o matronas.
SUJETO PASIVO
En este caso slo lo pueden ser las personas mencionadas en la ley, la madre
y el producto de la gestacin
PENALIDAD
SEGN SALINAS SICCHA
Si el agente actu con consentimiento de la gestante, ser merecedor de
pena privativa del a libertad no menor de uno ni mayor de cuatro.
En el caso de la muerte del a abortante ,con una pena no menor de dos ni
mayor de cinco aos .Si se acta sin el consentimiento de la gestante ,la pena
oscila entre teres y cinco , y en el caso de muerte de la mujer de la ,mujer
124
ABORTO PRETERINTENCIONAL
dolosamente
al querer lesionar
del
embarazo.
la
responsabilidad
del
agente
salta
sobre
puede ocasionar
126
dela
con embrazo
el
era exigible
127
delictiva
la mujer
gestante , esta
ABORTO TERAPEUTICO
Artculo 119 Aborto Teraputico Impune
La nica figura de aborto impune que el legislador ha previsto en nuestro
sistema jurdico penal, se encuentra regulado en el tipo penal del artculo 119
que ad litteram prescribe :
No es punible el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la
mujer embarazada de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el nico
mdico para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal
grave y permanente.
SEGN PEA CABRERA
128
PENALIDAD
No hay pena
que cualquier
de justicia
,parece imposible que alguna persona se le pueda ordenar por este delito
,debido a que antes que se agote la investigacin judicial ,cuando no la
polica ,ya habr operado la figura de la prescripcin de la accin penal
TIPICIDAD OBJETIVA
SUJETO ACTIVO: El sujeto activo puede serlo cualquier persona,
encontrndonos ante un delito comn.
SUJETO PASIVO: El sujeto pasivo lo ser una persona natural viva, quedando
excluida de la tutela el feto.
SUPUESTOS PARA ESTABLECER LA GRAVEDAD DEL DAO EN LA
FIGURADE LESIONES GRAVES
134
rgano.
135
LA TIPICIDAD SUBJETIVA
Como se desprende d la estructura tpica de la figura legal en cuestin, slo
cabe admitir las lesiones graves a ttulo de dolo: conciencia y voluntad de
realizacin tpica, el autor debe dirigir su conducta a la causacin del resultado
lesivo esperado, la afectacin al cuerpo y/o la salud de la vctima, sabiendo que
los medios empleados son aptos para provocar el estado anti-jurdico que
describe la norma. Cabe, el dolo eventual, basta pues la cognoscibilidad del
riesgo no permitido generado por la conducta, de que se pueda ocasionar el
grado de menoscabo, que prev la tipicidad objetiva.
137
Art. 122-A.- La Ley N 26788 del 16 de mayo de 1997, incorpora los artculos:
121-A (lesiones graves a menores) y 122-A (lesiones leves a menores), al
Cdigo Penal, describiendo bsicamente la siguiente conducta:
"En los casos previstos en la primera parte del artculo anterior539, cuando la
vctima sea menor de catorce aos y el agente sea el padre, madre, tutor
guardador o responsable de aqul, la pena ser privativa de libertad no menor
de cinco ni mayor de seis aos, suspensin de la patria potestad segn el
literal b) del artculo 83" del Cdigo de los Nios y los Adolescentes e
inhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inciso 5. Igual pena se aplicar
cuando el agente sea cnyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural
o adoptivo o pariente colateral de la vctima. Cuando la vctima muera a
consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la tena ser
no menor de cuatro ni mayor de ocho aos.
NORMA LEGISLATIVA
CAPITULO III: LESIONES
141
"Cuando el agente produzca, un resultado grave que no quiso causar, no pudo prever,
la pena ser disminuida prudencialmente hasta la que corresponda a la lesin que
quiso inferir*.
MARCO TERICO
143
El ilcito penal conocido como el nomen iuris, de lesiones con resultado fortuito se
configura cuando el agente mediante su conducta dolosa, pretende causar una lesin
poco grave, al sujeto pasivo; sin embargo, por circunstancias fortuitas, imprevistas e
imprevisibles se produce una lesin grave o la muerte de la vctima.
La exclusin de la responsabilidad por el resultado de la responsabilidad objetiva del
mbito del derecho penal, es tambin una consecuencia de la funcin motivadora de la
norma penal que solo puede motivar a los ciudadanos para que se abstengan de
realizar acciones que puedan producir resultados previsibles y evitables.
SEGN; HECTOR BARDALES VINCES.
connotada tpicamente, porque aun cuando la desplegada por el agente puede ser
considerada como una condicin para el resultado, ste escapa a la capacidad de
control del autor, dado su carcter imprevisible; as no es punible por el resultado,
aquel que hiere a otro dejndolo en campo abierto donde despus le cae un rayo
ultimndolo, o si al ser trasladado en una ambulancia, esta se desembarranca
144
TIPIFICACIN
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
El cuerpo o integridad corporal y la salud (tanto fsica como psquica).
TIPO OBJETIVO:
A).Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona distinta del sujeto pasivo.
B).Sujeto Pasivo: Debe tratarse de una persona viva. Queda excluida de la tutela el
feto, ya que de afectarse ste siempre se aplicar el artculo 123 puesto que se
entiende que el agente desconoca del embarazo, y en caso de acreditarse lo contrario
se aplicar el artculo 118 del
preterintencional
TIPO SUBJETIVO:
Como se seal, esta figura constituye la configuracin de una idea fundamental: no
hay pena sin culpabilidad.
Entonces la accin tiene que ser inicialmente de carcter dolosa. de la accin que
quiso inferir; es decir, el agente conoci, por ende no puede imputrsele un resultado
mayor que por ser imprevisible, no poda formar parte de su preordenacin causal.
CONSUMACION: Como se sostuvo este delito se consuma con la realizacin de las
lesiones propuestas, independientemente del resultado ms grave.
PENA:
establecidos por la ley para la lesin que quiso causar, en virtud al principio de
proporcionalidad de las sanciones, Queda proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva (cuando una persona responde de un resultado imprevisible, en tanto este o
ha causado por su comportamiento inicial ilcito) en donde se consagra el principio de
culpabilidad o responsabilidad.
145
NORMA LEGISLATIVA
Artculo 124.- Lesiones culposas
El que, por culpa, causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud, ser reprimido, por
accin privada, con pena privativa de libertad no mayor de un ao y con sesenta a
ciento veinte das-multa.
La accin penal se promover de oficio y la pena ser privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte das multa, si la lesin es
grave.
La pena privativa de libertad ser no menor de tres arios ni mayor de cinco aos e
inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36", incisos 4, 6 y 7, cuando el
agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de
estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en
proporcin mayor de 0.5gramos-litro, o cuando sean varias las vctimas del mismo
hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito"
La pena ser no mayor de tres aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas
de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del mismo
hecho, la pena ser no mayor de cuatro aos.
CONCORDANCIA: Ley N 27753, Art. 3, 4 y Anexo
MARCO TERICO
A) SEGN; PEA CABRERA
La tipificacin de las lesiones culpas constituye un fin legtimo de un Derecho penal
moderno, que aspira a lograr un mximo de proteccin para los bienes jurdicos
preponderantes, sin que ello suponga una intensificacin
estado de disvalor, haya podido ser previsto por el autor, desde la perspectiva de una
diligencia ordinaria: si como resultado de una accidente automovilstico, el atropello a
un peatn en principio slo dio lugar a unas lesiones graves, pero luego de dos das
que entro en coma el paciente, ste fallece.
Todos los aspectos mencionados, deben ser adecuadamente canalizados en sede
procesal, a fin de cautelar los principios consustanciales al acusatorio y al debido
proceso.
Tipo objetivo
La modalidad tpica en cuestin hace alusin, al que "por culpa", causa a otro, dao en
el cuerpo o en la salud, esto quiere decir, que primero debe descartarse el dolo, para
ello debe verificarse que el riesgo no permitido creado por la conducta del autor, no era
cognoscible por el mismo, que no tomo conocimiento efectivo (dolo eventual), de que
su comportamiento tena aptitud de lesin para el bien jurdico protegido. Luego, podr
hablarse si se trata de una culpa consciente o inconsciente, cuestin que podra tener
importante, a efectos de graduar la pena por el juzgador, mas dicha distincin no esta
contemplada de lege lata.
Accin penal pblica
En el marco del tipo base de las lesiones culposas, se establece que la accin penal
ser promovida de oficio, esto es, no se requiere que el propio ofendido sea quien
denuncie el hecho antes las autoridades estatales competentes, estando facultado
para hacerlo cualquier ciudadano o, que las agencias predispuestas ni bien tomen
conocimiento de la noticia criminal, de forma inmediata den curso a las investigaciones
que correspondan, de conformidad con los principios de legalidad procesal, de
oficialidad y de obligatoriedad en el ejercicio de la accin penal.
Formas agravadas
negligencia de reglas tcnicas de trnsito".
La inclusin de este prrafo, se contiene de forma idntica en el caso del Homicidio
culposo.
La primera modalidad describe un particular estado fisiolgico, producto de la ingesta
de bebidas alcohlicas y/o el consumo de estupefacientes (drogas en general), cuyos
efectos en el organismo humano, provocan una serie de estragos, debilitando las
facultades psicomotrices, de forma tal, que el individuo pierde en parte su capacidad
de auto determinarse conforme a sentido. En este caso, no estamos a un pretendido
147
o la lesin que se genera en contra del bien jurdico protegido. Ante el constante
incremento de eventos vinculados a esta figura criminal, es importante replantear
nuestro merco legal, a fin de establecer penas justas que motive al agente infractor a
no lesionar bienes jurdicos y se inculque en el ciudadano la defensa de los valores
tico sociales elementales para una convivencia humana.
LESIONES AL FETO
NECESIDAD DE LA INCRIMINACIN
La funcin esencial del Derecho penal es la proteccin preventiva de bienes jurdicos,
para lograr dicho cometido el legislador debe recoger todos aquellos intereses
jurdicos -de rango constitucional- (directa o indirectamente), a fin de reprimir aquellas
conductas que signifiquen un ataque a su intimidad.
La poltica criminal desarrolla dos tareas fundamentales: primero, analizando las
normas jurdico-penales, a fin de encontrar sus falencias, vacos y/o defectos,
determinado que comportamientos ya no requieren ser penalizados, lo que a su vez le
permite proponer de lege lerenda, las reformas legislativas que sean necesarias para
garantizar precisamente la labor fundamental del Derecho penal.
Dicho lo anterior, nuestra legislacin punitiva presentaba un vaco en cuanto a la
debida proteccin del concebido, pues slo es objeto de tutela, ante aquellas
conductas que se dirigen a su eliminacin, que cobran vigencia normativa mediante
los injustos de aborto; pero es que, el feto puede verse lesionado ante ciertas
maniobras y/o conductas, que no necesariamente se dirigen a la interrupcin del
proceso de gestacin (manipulaciones genticas). O siendo as no adquieren
149
concrecin final segn el plan criminal del autor, nos referimos a una tentativa de
aborto, que al margen de ser ya punible, poda ya provocar lesiones al feto, lo que caa
en un vaco de impunidad.
TIPIFICACIN
CONDUCTA TPICA
El encuadramiento tpico que se contiene en el artculo 124-A, no describe de forma
especfica la forma de cmo puede cometerse el "delito, lo que resulta plausible dada
las variedad de modalidades, por las cuales se puede alcanzar la perfeccin delictiva,
garantizando con ello la vigencia del principio de legalidad.
Ahora bien, muchas veces ser la madre, la que ejecuta la conducta tpica; cuando se
encuentra en el proceso de gestacin, asume una serie de restricciones, tanto en el
rgimen alimenticio como la abstencin de ingerir ciertas sustancias (drogas,
frmacos, etc.), que por su contenido, pueden causar un grave riesgo para la
indemnidad de su hijo. As, tambin en algunos casos, sobre todo en embarazos
150
NORMA LEGISLATIVA
CAPITULO IV
EXPOSICION A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN
PELIGRO
151
MARCO TERICO
contra su salud. No obstante, de modo alguno podemos concluir que con el solo
traslado ya estamos ante el delito de HERMENEUTICA jurdica.
Exponer a peligro de muerte a un incapaz de valerse por si mismo; consiste en
trasladar a un incapaz devalerse por si mismo, que tiene bajo su proteccin y cuidado;
de un ambiente seguro a otro que quede sin amparo alguno y desprovisto de toda
seguridad originando peligro concreto para su vida.
Exponer de peligro grave e inminente dao de la salud a un menor; el agente traslada
a un menor de edad del cual tiene su proteccin legal o custodia de un ambinete
seguro a otro sin amparo con peligro comn.
Abandonar aun incapaz de valerse por si mismo a peligro de muerte; el presente
supuesto es de comisin por omisin, la conducta delictiva se materializa cuando el
sujeto activo se aleja del ambiente en donde se encuentra
la persona incapaz.
TIPIFICACIN
BIEN JURDICO TUTELADO
El bien jurdico propuesto en esta capitulacin, ha provocado una polmica muy
interesante en el foro doctrinal, cuyo debate trae consigo varias formulaciones
tericas, cuyo contenido da lugar a varios comentarios.
El Derecho penal tiene como principal tarea: la proteccin preventiva de bienes
jurdicos, aquellos valores que el legislador los ha catalogado como merecedores y
necesitados de tutela punitiva, por ello, en el marco de una consideracin poltica
criminal, dichos intereses deben expresar concretos mbitos de la personalidad
153
TIPICIDAD OBJETIVA
Sujeto activo
No se trata en realidad de un delito especial propio, ms bien de naturaleza
impropia, el radio de accin del tipo penal restringe la calidad de autor, slo en
aquellos que asumen ciertos deberes de tutela, amparo y/o proteccin, con respecto al
sujeto pasivo del delito.
154
Sujeto pasivo
Se hace alusin normativamente a dos clases de persona:
Primero, al menor de edad, segn las previsiones legales comprendidas en el Cdigo
Civil (art. 42), es decir, la mayora de edad se obtiene cumplidos los 18 aos, en
algunos casos podra resultar excesiva, en vista del desarrollo gensico, y la aptitud
laboral que puede alcanzar una persona mayor de catorce aos
.
Segundo, la "persona incapaz de valerse por si misma", ser aqulla que por una
diversidad de circunstancias, no est en capacidad de auto-conducirse de forma
independiente, se advierte defectos de organizacin individual, que pueden obedecer
a motivos de orden mental, fisiolgico y corporal. Incapacidad que puede aludir, tanto a
un menor de edad como a un mayor de edad. Debe ser una incapacidad absoluta?,
no lo consideramos as, basta con que el individuo padezca una "incapacidad relativa",
de acuerdo al listado que se glosa en el artculo 44 del CC.
Modalidad tpica
Primero se hace alusin a una exposicin a peligro de muerte o de grave e inminente
dao a la salud o abandona en iguales circunstancias, debe tratarse entonces, de una
circunstancia tal que haya de advertirse un riesgo real para los bienes jurdicos que se
describen en el tenor literal del articulado. Debe ser un peligro real (concreto)
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Ambas modalidades tpicas slo resultan punibles a ttulo de dolo, es decir, el autor
debe dirigir su conducta a exponer al sujeto pasivo a un peligro inminente para su vida
o su salud, deseando generar dicho estado, o tambin, sabiendo que su abandono
puede generar dicho estado de concreto riesgo. Por lo antes expuesto, cabe la
punicin con dolo eventual, basta que la accin u la omisin incurrida, que da lugar al
155
riesgo inminente para dichos bienes jurdico, se encuentra captada por la esfera
cognitiva del autor.
156
(SEGN PEA
CABRERA)
El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado,
poniendo en peligro su vida o su salud, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres aos.
Poltico criminal
Las normas jurdico penales prescriben ciertos modelos de conducta, y que
para ello, configuran normativamente ciertas posiciones sociales que han de
cumplirse mediante ciertas actuaciones que pueden manifestarse en una
accin o en una omisin.
Resulta evidente que, cuando un individuo ha herido o incapacitado a otro, se
le debe exigir una conducta posterior de auxilio o de socorro, a fin de no
generar riego a su vida e integridad fsica, con ello, se crean deberes
especficos de proteccin. Es una aplicacin de la doctrina de la accin
157
159
Participacin
No parece imaginable la participacin material en este delito, pero s la autora
plural, pues todos aquellos que han encontrado al sujeto pasivo tienen un
individual deber de actuar.
Tipo subjetivo
sta es una figura dolosa, y este dolo consiste en el conocimiento del estado
de peligro en que se encuentra la persona y en la voluntariedad de la omisin,
sabiendo que poda prestar esa ayuda. Como un elemento ms del tipo
objetivo, tal circunstancia debe ser abarcada por el dolo del autor, y si no es
as, estaremos en presencia de un error de tipo.
Consumacin y tentativa
Es unnime la doctrina al admitir que por tratarse de un delito de omisin y de
peligro, el hecho se consuma por la omisin de auxilio en el momento en que
deba ser prestado, aun cuando la vctima haya sido socorrida por un tercero
que la encontrara despus, o que ella misma haya podido eludir la situacin de
peligro.
En otras palabras, el hecho estar consumado cuando el sujeto que tiene y
conoce la obligacin de socorrer desiste de hacerlo; cuando deja de prestarse
el auxilio, siendo indiferente si se produce o no el resultado, o si la ayuda
prestada es realmente eficaz. Es un delito de consumacin instantnea: la
norma exige que se preste ayuda con inmediatez y la omisin de ese deber
hace que el delito quede instantneamente consumado.
Omisin del deber del socorro (RAMIRO SALINAS SICCHA)
Tipicidad objetiva
Se configura cuando el agente con una conducta omisiva no presta auxilio
socorro al sujeto pasivo que ha herido o incapacitado, poniendo
con tal
salud
una
controversia sobre este punto. Cierto sector refiere que el actuar que genera
peligro debe ser fortuito, otro sector de la doctrina refiere que debe ser por
un
actuar
imprudente o negligencia
y algunos
se trata
de un delito
de comisin
o incapacitado
de edad
163
Se ha dicho a lo largo del anlisis sobre tipologas criminales, que los deberes
que son quebrantados, provienen de exigencias bsicas en una sociedad que
ha de vincular a sus miembros sobre lazos comunitarios de respeto y
solidaridad. Los deberes que adquieren carcter de imperativos por la norma
penal emanan de ciertas instituciones que cuentan con amparo legal y jurdico,
que han de propiciar estados de exigibilidad, en cuanto a la tutela de los bienes
jurdicos de personas, que por su estado de vulnerabilidad o de indefensin,
requieren ser asistidas por quienes la ley penal ha determinado dicha
obligacin, incluyndolos como pasibles de incurrir en estos injustos.
Siendo sincero, he de revelar que la sociedad actual, mecanizada en su propia
dinamicidad y funcionamiento, el individualismo, o si se quiere el egosmo que
impera en las relaciones de los ciudadanos, rompe el esquema comunitario
para llevarnos a una estructura social que ha de ver a sus miembros
atomizados en sus respectivos mbitos de organizacin. Dicho de otro modo:
los individuos en el modelo de sociedad actual, han perdido toda clase de
sensibilidad, de apego hacia los lazos comunitarios, ya no se advierte pizca
alguna de solidaridad humana, de ayuda hacia el prjimo, sobre todo cuando
se trata de personas, que por sus propias particularidades cronolgicas o psico
fsicas, no estn en capacidad de autoconducirse de forma autonmica. Se ve
muy raramente ayudara un nio o a un anciano a cruzarla calle o, brindarle un
abrigo cuando ste lo necesita.
Vuelvo a sealar, estamos ante una sociedad mecanizada, carente de los
sentimientos mnimos de solidaridad, que en las calles de nuestras urbes, nos
refleja un paisaje desolador y como si estuvisemos en una jungla, dnde el
ms fuerte es el que prevalece, o mejor dicho el ms osado. El trfico rodado
es un ejemplo claro de ello.
Tal vez en estos casos no se le puede exigir a los ciudadanos que intervengan
directamente a auxiliar a la vctima, pues su incolumidad personal tambin
correra peligro, situacin que ha recogido la norma penal, como presupuesto
de atipicidad penal. Sin embargo, si la vctima qued herida luego de los golpes
tendida en la pista, por lo menos si se le puede exigir una accin de auxilio.
Pero, para ser sinceras, se debe poner de relieve tambin, que las personas
164
que deberan de forma inmediata intervenir ante estas citaciones son los
custodios del orden, los efectivos policiales que muchas veces se quieren dar
por inadvertidos, y omiten prestar todo tipo de auxilio, lo que a su vez genera
un mal ejemplo para los propios ciudadanos, n tanto se preguntaran si la
polica no interviene, porque s nosotros. Todo ello importa una visin cultural,
ideolgica y de idiosincrasia, que debe hacer cambiar a la sociedad peruana,
promoviendo la difusin de los valores que deben gobernar en una comunidad
de gentes.
Tipicidad objetiva
Sujeto activo
A diferencia de las tipificaciones penales anteriores, sujeto activo de esta figura
delictiva puede ser cualquier persona, no se exige una determinada cualidad
legal ni tampoco de haber creado la situacin de riesgo, pero s una situacin
fctica: de encontrar a una persona herida en un inminente peligro.
Puede darse el siguiente ejemplo: de que el padre de un nio, haya
abandonado a ste en un lugar peligroso, generndose una situacin de riesgo,
ante la presencia de otra persona, que se supone debera auxiliarlo, ante tal
eventualidad, el padre sera incriminado por el artculo 125 como autor, y el
tercero como autor del tipo penal previsto en el artculo 127.
Sujeto pasivo
La persona del ofendido es aquella que se encuentra estado de grave
inminente peligro. No se exige una determinada vinculacin legal o de
parentesco con el sujeto activo.
Tipicidad subjetiva
De conformidad con la descripcin tpica en cuestin, se requiere del dolo,
quiere decir, que el autor debe advertir claramente la situacin contemplada en
la norma, esto es, de que el sujeto pasivo se encuentre herido o en estado de
grave peligro para sus bienes jurdicos fundamentales. Resulta admisible el
dolo eventual, en cuanto al grado de conocimiento de la situacin tpica.
No obstante puede presentar un error de tipo, cuando yerra el autor sobre el
estado de inminente peligro que encubre a la vctima, no es consciente de
dicha percepcin cognitiva, la que al ser invencible podr eximir de pena, igual
165
en estado de grave
aun herido
e inminente e
peligro; y la
competente
respecto
del herido
o la existencia
de una
(SEGN PEA
CABRERA)
El que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su
autoridad, dependencia, tutela, cratela o vigilancia, sea privndola de
166
168
o inadecuados
o en su caso
abusando
de los medios
de
de una persona
privndole
de
el alimento
necesario
de cuidados indispensables:
la conducta delictiva se
quien es su dependiente.
Abuso de los medios de disciplina: se presenta cuando el agente
abusando de los medios de disciplina crea un peligro para la vida o
seguridad de estas.
Sujeto activo
Es un delito penal especial propio o exclusivo. En efecto solo pueden ser
personas que tienen las condiciones debidamente especificadas en el
tipo penal, es decir aquellas personas
que tienen
la condicin
de
pasivo.
Sujeto pasivo
El sujeto pasivo puede ser cualquiera persona desde su nacimiento hasta
que fallece. No se requiere tener otra condicin especial, sino la de ser
persona dependiente del sujeto activo.
Tipicidad subjetiva
El elemento subjetivo del tipo penal hace referencia a que el sujeto
activo debe actuar con dolo, es decir con conocimiento y voluntad de
producir el resultado, cual es exponer a un peligro concreto la vida o salud
del sujeto pasivo, quien debe tener una relacin de dependencia respecto
de aquel.
Consumacin
En efecto el delito no se consuma, como piensan algunos tratadistas
con la sola verificacin de los actos de privacin de alimentos o cuidados
indispensables
a la victima
sometiendo a trabajos
excesivos
se
Penalidad
El autor del delito ser merecedor de una pena privativa de libertad que
oscila entre uno y cuatro aos. De configurarse el segundo prrafo del
artculo 128, la pena oscila entre dos y cuatro aos. En tanto de que
configurarse la gravante prevista en el ltimo prrafo del artculo 128, la
pena para el autor ser no menor de dos ni mayor de cinco aos.
173
CONCLUSIONES
El estado psicolgico del agente es determinante para la aplicacin del artculo materia
de estudio, ya que debe estar en incapacidad de conocer o prever el resultado grave
producido; es decir predomina el aspecto subjetivo.
En cuanto a la poltica criminal; se est imponiendo lo ms justo al agente, ya que
ste no tiene el animus de producir una lesin grave o la muerte en todo caso; sino
muchas veces amedrentar a su ocasional y particular vctima; siendo, de lo contrario
muy perjudicial para l y su familia la condena por el resultado grave (suficiente tiene
con la pena por la lesin que quiso cometer); ya que debe primar ante todo la correcta
resocializacin del inculpado, siendo suficiente castigo el impuesto.
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Bibliografa
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