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Tartuce, Flvio
Direito civil, v. 4 : direito das coisas / Flvio Tartuce. 6. ed.
rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo:
MTODO, 2014.
Bibliografia
ISBN 978-85-309-5373-7
1. Direitos reais - Brasil. I. Tartuce, Flvio. II. Ttulo. III. Ttulo:
Direito das coisas.
07-1311.

CDU: 347.2(81)

Aos meus alunos de ontem, de hoje, de sempre.


Ao Largo de So Francisco, pelos primeiros passos
jurdicos.

NOTA DO AUTOR 6. EDIO


Sigo sozinho. A partir desta 6. edio, a presente obra deixa de ser escrita a quatro mos e passa a ser um livro solitrio. Por iniciativa e pedido
do meu querido coautor, Jos Fernando Simo, esta coleo de Direito
Civil passa a ser escrita somente por mim.
Penso que, ao final, ganha toda a comunidade jurdica nacional com a
outra coleo que surgir, escrita pelo meu querido irmo acadmico. E
Simo continuar a ser um irmo para mim, um cone, uma referncia, um
guru intelectual, uma pessoa a quem devo me espelhar. A ele devo muitos
dos meus pensamentos, muitas das minhas concluses e parte da minha
formao jurdica, pois pude, nos ltimos anos, dividir com ele grandes debates a respeito do Direito Privado Brasileiro. Penso que Jos Fernando
Simo e ser um dos grandes expoentes da minha gerao de civilistas.
Desejo a ele toda a sorte possvel nas suas novas jornadas bibliogrficas.
Tenham certeza que seu novo projeto ser citado nas edies seguintes
deste livro.
Mas esta nave segue. Para a presente edio deste livro, dedicado ao
Direito das Coisas, inclu novos estudos sobre os captulos iniciais, que j
eram escritos por mim (Captulos 1 a 4). Os Captulos 5 a 9 antes escritos
pelo Professor Simo foram totalmente reescritos. Mantive, naquilo em
que havia compatibilidade com o jurista coautor, os pensamentos das
edies anteriores do livro, devidamente citados. Ressalto, contudo, que a
obra est remodelada nos temas relativos ao condomnio, aos direitos reais
de gozo ou fruio, ao direito real de aquisio, aos direitos reais de
garantia e alienao fiduciria em garantia. Ampliei e acrescentei novos
assuntos, que passaram a ser meu objeto de estudo nos ltimos anos.

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Como sempre, foram includas as principais novidades do ltimo ano em


todo o livro. Destaco a insero de novos julgados e posicionamentos
doutrinrios, bem como o estudo dos enunciados aprovados na VI Jornada
de Direito Civil, realizada em maro de 2013.
Ressalto que o ltimo ano foi muito intenso quanto s minhas atividades
profissionais. A atuao consultiva e em pareceres foi maior do que nos
anos anteriores, repercutindo diretamente na obra, at porque as principais
atuaes foram relacionadas ao Direito Imobilirio. Ademais, passei a ser
Professor Titular permanente no programa de mestrado e doutorado na
FADISP, o que me possibilitou aprofundar sobremaneira alguns assuntos,
especialmente pelos debates que ocorreram nas minhas duas disciplinas
que ministrei durante 2013. Passei a ter orientandos de mestrado e doutorado, com quem tambm tive a honra de mesclar meus posicionamentos e
reflexes.
Esses foram alguns incrementos realizados no livro. Espero que ele continue ganhando espao no mercado editorial brasileiro, especialmente entre
os alunos de graduao. E que o ano de 2014 seja to frutfero quanto foi o
ltimo.
Vila Mariana, dezembro de 2013.

Nota da Editora: o Acordo Ortogrfico foi aplicado integralmente nesta obra.

PREFCIO
Em meio a tantas transformaes por que passam as relaes jurdicas de
Direito Privado, o Direito das Coisas talvez seja o mais instigante, por atrair aspectos a um s tempo dogmticos e ideolgicos, a suscitar mecanismos de permanente conflito de interesses, no que tange ao aproveitamento
dos bens, entre a tutela patrimonial (propriedade como garantia) e a concretizao de direitos fundamentais (propriedade como acesso). A sistematizao da matria, permeada por ncleos normativos no raro conflitantes,
exige reconstruo terica de elevado grau de dificuldade. A tal desafio se
lana o Professor Flvio Tartuce, nesta 6. edio do volume 4 de sua j
consagrada obra dedicada ao Direito Privado Brasileiro.
O livro encontra-se organizado em nove captulos, dedicados aos principais institutos dos Direitos Reais e s suas principais controvrsias
doutrinrias e jurisprudenciais. O primeiro deles traz uma Introduo ao
Direito das Coisas, analisando a questo terminolgica, a discusso a respeito da taxatividade e da tipicidade dos direitos reais, as diferenas em
face dos direitos pessoais patrimoniais, bem como a aproximao entre tais
categorias jurdicas na perspectiva da Constituio Federal de 1988.
No segundo captulo, estuda-se a posse, seu conceito e natureza jurdica,
as teorias justificadoras, a viso sociolgica, as principais classificaes
possessrias, seus efeitos, formas de aquisio, transmisso e extino.
Merecem destaque as incurses interdisciplinares ento levadas a cabo, em
especial os aspectos processuais, com a exposio das principais aes possessrias, diretas e indiretas.
A propriedade tema do captulo seguinte, com a sua conceituao civilconstitucional, abordagem profunda da sua funo social e de outras

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limitaes ao seu exerccio. So estudadas, com detalhes, as formas de


aquisio da propriedade, com ateno especial usucapio. Este Captulo
3 ainda analisa o controvertido mecanismo da chamada desapropriao
privada, constante do art. 1.228, 4. e 5., do Cdigo Civil, tendo como
referncia informativa os enunciados aprovados nas Jornadas de Direito
Civil. O encontro dos elementos tericos com a realidade prtica d-se mediante o confronto dessa nova categoria com o julgado da Favela Pullman,
pronunciado pelo Tribunal de Justia de So Paulo e pelo Superior
Tribunal de Justia.
O Captulo 4, relativo ao Direito de Vizinhana, segue a linha dos anteriores, com viso interdiciplinar dos institutos vicinais, enfocando questes
constitucionais, ambientais e processuais. So estudados, pontualmente: o
uso anormal da propriedade, as rvores limtrofes, a passagem forada e o
novo regime da passagem de cabos e tubulaes, o direito de tapagem, o
direito de construir e o regime de guas. As aes fundadas no direito de
vizinhana tambm compem este importante captulo.
O condomnio o assunto da seo seguinte, tendo sido o Captulo 5
totalmente reformulado em relao s edies anteriores. Alm do condomnio comum ou tradicional, o autor aprofunda os temas relativos ao
condomnio edilcio, analisando, entre outros assuntos: as limitaes da
autonomia privada na conveno de condomnio, problemas jurdicos do
dia a dia condominial, as penalidades aos condminos, a permanncia de
animais e a problemtica relativa expulso do condmino antissocial.
Mais uma vez, percebe-se a preocupao com a axiologia civil-constitucional, em especial quanto s limitaes da autonomia privada nos pactos
relativos vida em comum.
Os Captulos 6, 7, 8 e 9, que tratam dos direitos reais sobre coisa alheia,
tambm foram reescritos. Destaca-se o texto aprofundado dos direitos reais
de gozo ou fruio, com nfase no usufruto e na superfcie. O mesmo
ocorre com os direitos reais de garantia, com a exposio de questes intricadas relativas ao penhor, hipoteca e, em especial, alienao fiduciria em garantia, seja de bens mveis ou imveis.
Tive a satisfao de conhecer o Prof. Flvio Tartuce como seu professor
em curso de ps-graduao, participando posteriormente da banca examinadora de seu doutoramento, na Faculdade de Direito da USP e de numerosas atividades acadmicas comuns. O Prof. Tartuce prima por seu

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dinamismo e inquietude, integrando diversas instituies cientficas, especialmente o nosso Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil), o que lhe
permite dialogar com grupos de pesquisa de todo o Brasil, ampliando o olhar de suas obras para a metodologia civil-constitucional. Na esteira das
edies anteriores, Flvio Tartuce, nacionalmente conhecido por sua intensa atividade docente, consegue tratar de forma didtica os intrincados
problemas que, de maneira arguta, identifica e analisa, oferecendo ao leitor,
em boa hora, subsdios tericos e prticos para a compreenso e a construo do direito vivo.
Stanford, dezembro de 2013.
Gustavo Tepedino
Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UERJ.
Advogado e Consultor Jurdico. Presidente do IBDCivil
(Instituto Brasileiro de Direito Civil).

SUMRIO
1. INTRODUO AO DIREITO DAS COISAS Conceitos iniciais
1.1 Conceito de direito das coisas. A questo terminolgica
1.2 Conceito de direitos reais. Teorias justificadoras e caracteres. Anlise preliminar do art. 1.225 do CC
1.3 Diferenas entre os direitos reais e os direitos pessoais patrimoniais
1.4 O direito das coisas e a Constituio Federal. Primeiras noes a respeito da funo social da propriedade
Resumo esquemtico
Questes correlatas
Gabarito
2. DA POSSE
2.1 Conceito de posse e teorias justificadoras. A funo social da posse.
A deteno
2.2 Principais classificaes da posse
2.2.1 Classificao quanto relao pessoa-coisa ou quanto ao
desdobramento
2.2.2 Classificao quanto presena de vcios
2.2.3 Classificao quanto boa-f
2.2.4 Classificao quanto presena de ttulo
2.2.5 Classificao quanto ao tempo
2.2.6 Classificao quanto aos efeitos
2.3 Efeitos materiais da posse

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2.3.1 A percepo dos frutos e suas consequncias


2.3.2 A indenizao e a reteno das benfeitorias
2.3.3 As responsabilidades
2.3.4 O direito usucapio
2.4 Efeitos processuais da posse
2.4.1 A faculdade de invocar os interditos possessrios
2.4.2 A possibilidade de ingresso de outras aes possessrias
2.4.2.1 Da ao de nunciao de obra nova ou embargo de obra
nova
2.4.2.2 Da ao de dano infecto
2.4.2.3 Dos embargos de terceiro
2.4.2.4 Da ao de imisso de posse
2.4.2.5 Da ao publiciana
2.4.3 As faculdades da legtima defesa da posse e do desforo
imediato
2.5 Formas de aquisio, transmisso e perda da posse
2.6 Composse ou compossesso
Resumo esquemtico
Questes correlatas
Gabarito
3. DA PROPRIEDADE
3.1 Conceito de propriedade e de direito de propriedade. Direitos e faculdades dela decorrentes
3.2 Disposies preliminares relativas propriedade constantes do
Cdigo Civil de 2002. Suas principais limitaes. A funo social da
propriedade. Aprofundamentos necessrios
3.3 Principais caractersticas do direito de propriedade
3.4 A desapropriao judicial privada por posse-trabalho e a funo social da propriedade. Anlise do caso da Favela Pullman (STJ).
Semelhanas e diferenas
3.4.1 Estudo da desapropriao judicial privada por posse-trabalho
(art. 1.228, 4. e 5., do CC)

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3.4.2 As tentativas de orientao da desapropriao judicial privada


por posse-trabalho, pelos Enunciados aprovados nas Jornadas
de Direito Civil, do Conselho da Justia Federal e do Superior
Tribunal de Justia
3.4.3 O caso da Favela Pullman e a funo social da propriedade
3.4.4 Semelhanas e diferenas entre a desapropriao judicial
privada e o julgamento do caso da Favela Pullman
3.5 Da propriedade resolvel. O enquadramento da propriedade fiduciria. Primeira abordagem
3.6 Da propriedade aparente
3.7 Formas de aquisio da propriedade imvel. Formas originrias e
derivadas
3.7.1 Das acesses naturais e artificiais
3.7.1.1 Da formao de ilhas
3.7.1.2 Da aluvio
3.7.1.3 Da avulso
3.7.1.4 Do lveo abandonado
3.7.1.5 Das plantaes e as construes
3.7.2 Da usucapio de bens imveis
3.7.2.1 Aspectos materiais envolvendo a usucapio de bens
imveis. As modalidades de usucapio de imvel admitidas pelo direito brasileiro
3.7.2.2 Da usucapio de bens imveis e o direito intertemporal
3.7.2.3 A usucapio de imveis pblicos
3.7.2.4 Aspectos processuais envolvendo a usucapio de bens
imveis
3.7.3 Do registro do ttulo
3.7.4 Da sucesso hereditria de bens imveis
3.8 Formas de aquisio da propriedade mvel. Formas originrias e
derivadas
3.8.1 Da ocupao e do achado do tesouro (arts. 1.264 a 1.266 do
CC). O estudo da descoberta (arts. 1.233 a 1.236 do CC)
3.8.2 Da usucapio de bens mveis (arts. 1.260 a 1.262 do CC).
Aspectos materiais
3.8.3 Da especificao (arts. 1.269 a 1.271 do CC)

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3.8.4 Da confuso, da comisto e da adjuno (arts. 1.272 a 1.274 do


CC)
3.8.5 Da tradio
3.8.6 Da sucesso hereditria de bens mveis
3.9 Da perda da propriedade imvel e mvel
Resumo esquemtico
Questes correlatas
Gabarito
4. DIREITO DE VIZINHANA Anlise a partir do Cdigo Civil, da
Constituio Federal e da Legislao Ambiental
4.1 Conceito de direito de vizinhana
4.2 Do uso anormal da propriedade
4.3 Das rvores limtrofes
4.4 Da passagem forada e da passagem de cabos e tubulaes
4.5 Das guas
4.6 Dos limites entre prdios e do direito de tapagem
4.7 Do direito de construir
Resumo esquemtico
Questes correlatas
Gabarito
5. DO CONDOMNIO
5.1 Introduo. Conceito, estrutura jurdica e modalidades
5.2 Do condomnio voluntrio ou convencional
5.2.1 Dos direitos e deveres dos condminos
5.2.2 Da administrao do condomnio voluntrio
5.2.3 Da extino do condomnio voluntrio ou convencional. o
direito de preferncia tratado pelo art. 504 do Cdigo Civil
5.3 Do condomnio legal ou necessrio
5.4 Do condomnio edilcio

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5.4.1 Conceito e estrutura interna. Regras gerais bsicas. A questo


da natureza jurdica do condomnio edilcio
5.4.2 Da instituio e da conveno do condomnio. O controle do
contedo da conveno condominial
5.4.3 Direitos e deveres dos condminos. Estudo das penalidades no
condomnio edilcio. O condmino antissocial
5.4.4 Da administrao do condomnio edilcio
5.4.4.1 O sndico
5.4.4.2 As assembleias (ordinria e extraordinria). Quoruns e
deliberaes
5.4.4.3 O conselho fiscal
5.4.5 Da extino do condomnio edilcio
Resumo esquemtico
Questes correlatas
Gabarito
6. DOS DIREITOS REAIS DE GOZO OU FRUIO
6.1 Generalidades sobre os direitos reais de gozo e fruio
6.2 Da superfcie
6.2.1 Conceito, partes e estrutura. Cdigo Civil de 2002 versus Estatuto da Cidade
6.2.2 Regras fundamentais a respeito do direito real de superfcie
6.2.3 Da extino do direito real de superfcie e suas consequncias
6.3 Das servides
6.3.1 Conceito, caractersticas, constituio e institutos afins
6.3.2 Principais classificaes das servides
6.3.3 Do exerccio das servides
6.3.4 Da extino da servido
6.4 Do usufruto
6.4.1 Conceito, partes, estrutura interna e figuras afins
6.4.2 Principais classificaes do usufruto
6.4.2.1 Classificao quanto ao modo de instituio ou quanto
origem
6.4.2.2 Classificao quanto ao objeto que recai
6.4.2.3 Classificao quanto extenso

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6.4.2.4 Classificao quanto durao


6.4.3 Regras fundamentais relativas ao usufruto. A questo da inalienabilidade do direito real
6.4.4 Dos direitos e deveres do usufruturio
6.4.5 Da extino do usufruto
6.5 Do uso
6.6 Da habitao
6.7 Das concesses especiais de uso e para fins de moradia. Novos
direitos reais de gozo ou fruio introduzidos pela Lei 11.481/2007
no CC/2002
6.8 Da enfiteuse. Breves palavras
Resumo esquemtico
Questes correlatas
Gabarito
7. DO DIREITO REAL DE AQUISIO. O COMPROMISSO
IRRETRATVEL DE COMPRA E VENDA DE IMVEIS
7.1 Primeiras palavras sobre o compromisso de compra e venda.
Evoluo histrica legislativa
7.2 Diferenas conceituais entre o compromisso de compra e venda registrado e no registrado na matrcula do imvel
7.3 Requisitos de validade e fatores de eficcia do compromisso irretratvel de compra e venda de imvel
7.4 Inadimplemento das partes no compromisso irretratvel de compra e
venda de imvel
7.4.1 Inadimplemento por parte do promitente vendedor
7.4.2 Inadimplemento por parte do compromissrio comprador
7.5 Questes controvertidas atuais sobre o compromisso irretratvel de
compra e venda. Interaes entre os direitos reais e pessoais. A
Smula 308 do Superior Tribunal de Justia e suas decorrncias. O
contrato de gaveta
Resumo esquemtico
Questes correlatas

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Gabarito
8. DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA SOBRE COISA ALHEIA
Do penhor, da hipoteca e da anticrese
8.1 Teoria geral dos direitos reais de garantia sobre coisa alheia
8.1.1 Regras gerais e caractersticas dos direitos reais de garantia
sobre coisa alheia
8.1.2 Dos requisitos subjetivos, objetivos e formais dos direitos reais
de garantia
8.1.3 A vedao do pacto comissrio real
8.1.4 Direitos reais de garantia e vencimento antecipado da dvida
8.2 Do penhor
8.2.1 Conceito, partes e constituio
8.2.2 Dos direitos e deveres do credor pignoratcio
8.2.3 Das modalidades de penhor
8.2.3.1 Do penhor legal
8.2.3.2 Do penhor convencional especial rural
8.2.3.3 Do penhor convencional especial industrial e mercantil
8.2.3.4 Do penhor convencional especial de direitos e ttulos de
crdito
8.2.3.5 Do penhor convencional especial de veculos
8.2.4 Da extino do penhor
8.3 Da hipoteca
8.3.1 Conceito, partes e Constituio
8.3.2 Bens que podem ser hipotecados
8.3.3 Das modalidades de hipoteca
8.3.3.1 Da hipoteca convencional
8.3.3.2 Da hipoteca legal
8.3.3.3 Da hipoteca cedular
8.3.3.4 Da hipoteca judicial
8.3.4 Da possibilidade de alienao do bem hipotecado e suas consequncias. Da sub-hipoteca
8.3.5 Da remio da hipoteca
8.3.5.1 A remio da hipoteca pelo adquirente do imvel
8.3.5.2 A remio da hipoteca pelo executado ou seus parentes

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8.3.5.3 Remio da hipoteca no caso de falncia ou insolvncia


do devedor hipotecrio
8.3.6 Da perempo da hipoteca convencional
8.3.7 Da possibilidade de hipoteca sobre dvida futura ou condicional
8.3.8 Da diviso ou fracionamento da hipoteca
8.3.9 Da extino da hipoteca
8.4 Da anticrese
8.4.1 Conceito, partes e estrutura
8.4.2 Regras fundamentais da anticrese
Resumo esquemtico
Questes correlatas
Gabarito
9. A ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA
9.1 Introduo. A propriedade fiduciria. Conceito, evoluo legislativa
e natureza jurdica
9.2 Regras da propriedade fiduciria no Cdigo Civil de 2002
9.3 A alienao fiduciria de bens mveis. Regras previstas no DecretoLei 911/1969. A questo da priso civil do devedor fiduciante
9.4 A alienao fiduciria em garantia de bens imveis. Regras previstas
na Lei 9.514/1997
Resumo esquemtico
Questes correlatas
Gabarito
BIBLIOGRAFIA

INTRODUO AO DIREITO DAS


COISAS
Conceitos iniciais

Sumrio: 1.1 Conceito de direito das coisas. A questo


terminolgica 1.2 Conceito de direitos reais. Teorias justificadoras e caracteres. Anlise preliminar do art. 1.225 do
CC 1.3 Diferenas entre os direitos reais e os direitos
pessoais patrimoniais 1.4 O direito das coisas e a Constituio Federal. Primeiras noes a respeito da funo social da propriedade Resumo esquemtico Questes correlatas Gabarito.

1.1 CONCEITO DE DIREITO DAS COISAS. A QUESTO


TERMINOLGICA
notria e conhecida a classificao dos direitos patrimoniais em direitos pessoais e direitos reais. Essa classificao confirmada por uma anlise sistemtica do Cdigo Civil de 2002, a exemplo do que acontecia com o
seu antecessor.

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Os direitos patrimoniais pessoais esto disciplinados no Cdigo Civil


pelo tratamento dado ao Direito das Obrigaes (arts. 233 a 420 e arts. 854
a 965), ao Direito Contratual (arts. 421 a 853) e ao Direito de Empresa
(arts. 966 a 1.195). Tambm h regras pessoais patrimoniais nos livros dedicados ao Direito de Famlia e ao Direito das Sucesses. Por outra via, os
direitos patrimoniais de natureza real esto previstos entre os arts. 1.196 e
1.510, no livro denominado Do Direito das Coisas (Livro III).
A expresso Direito das Coisas sempre gerou dvidas do ponto de vista
terico e metodolgico, principalmente quando confrontada com o termo
Direitos Reais. Muito didaticamente, pode-se afirmar que o Direito das
Coisas o ramo do Direito Civil que tem como contedo relaes jurdicas
estabelecidas entre pessoas e coisas determinadas, ou mesmo determinveis. Como coisas pode-se entender tudo aquilo que no humano, conforme exposto no Volume 1 da presente coleo (TARTUCE, Flvio.
Direito civil..., 2014, v. 1). Pode-se, ainda, entender que o termo significa
bens corpreos ou tangveis, na linha da polmica doutrinria existente em
relao terminologia. Segue-se a clssica conceituao de Clvis
Bevilqua citada, entre outros, por Carlos Roberto Gonalves, para quem o
Direito das Coisas representa um complexo de normas que regulamenta as
relaes dominiais existentes entre a pessoa humana e coisas apropriveis
(GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro..., 2010, v. 5, p.
19).
Na mesma linha de pensamento a respeito do conceito de Direito das
Coisas, cumpre transcrever as palavras de Luciano de Camargo Penteado:
O Direito das Coisas , assim, para sumarizar, uma parte ou um ramo do
Direito que disciplina (isto , que confere uma normativa, uma estruturao deontolgica), um particular dado fenomnico: o contato da pessoa humana com as
coisas, principalmente aquelas de carter material. Sabe-se, entretanto, que este
contato interessa ao direito na medida em que desencadeia e projeta consequncias para alm do mero contato sujeito/objeto em sua singularidade. H relevncia
jurdica do processo apropriatrio de algum em relao a alguma coisa na medida em que h ou pode haver repercusses dessa prtica na posio ou situao
jurdica de outros indivduos que sejam estritamente derivadas deste processo
(PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas..., 2008, p. 40).

Em suma, deve-se ter em mente que no Direito das Coisas h uma relao de domnio exercida pela pessoa (sujeito ativo) sobre a coisa. No h

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um sujeito passivo determinado, sendo este toda a coletividade (sujeito


passivo universal).
Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, expunha Clvis Bevilqua que O
Direito das coisas constitui o segundo livro da Parte especial do Cdigo
Civil Brasileiro. Comprehende: a posse, a propriedade, os seus desmembramentos e modificaes, inclusive a propriedade literria, scientfica e
artstica. Em doutrina, esse mesmo o contedo do direito das coisas, salvo
quanto ao direito autoral, que o nosso Cdigo denominou propriedade literria, scientfica e artstica, sem attender evoluo desse complexo de normas, que estava a reclamar outra designao mais conforme a natureza das
relaes jurdicas a disciplinar, segundo se ver em logar opportuno
(Direito das coisas..., 2003, v. 1, p. 10).
Levando-se em conta o Cdigo Civil de 2002, no h previso para a
propriedade literria, cultural e artstica, que se encontra regulamentada
pela Lei 9.610/1998, norma disciplinadora dos direitos patrimoniais e morais do autor. O que se observa, portanto, que o atual Cdigo Civil continua tratando da propriedade sobre bens corpreos, conceituados por alguns juristas como sendo coisas, caso de Washington de Barros Monteiro e
Orlando Gomes. Quanto aos direitos de autor, de fato, melhor considerlos como direitos pessoais de personalidade, conforme ainda ser exposto
na presente obra, quando do estudo da propriedade.
Da obra do primeiro autor, entre os dois ltimos citados, devidamente
atualizada por Carlos Alberto Dabus Maluf, retira-se que:
O Ttulo do Livro II do Cdigo Civil de 1916, Do Direito das Coisas, vinha
sofrendo pesadas crticas da atual doutrina, no se coadunando com a amplitude
do prprio Livro que regulava todos os direitos reais e a posse, considerada como
um fato socioeconmico potestativo, no como um direito real. Importante observar que a palavra coisas diz respeito apenas a uma espcie de bens (gnero) da
vida, no sendo, em razo disso, de boa tcnica jurdica continuar dando a um dos
Livros do Cdigo Civil de 2002 o ttulo de direito das coisas, uma vez que ele
mais amplo, pois regula relaes fticas e jurdicas entre sujeitos e os bens da vida
suscetveis de posse e direitos reais. Assim, e considerando que o Cdigo Civil de
2002 prima por conferir melhor terminologia aos institutos jurdicos, ttulos,
captulos e sees, teria sido de boa tcnica que o Livro III tivesse a denominao
adequada: Da Posse e dos Direitos Reais (Monteiro, Washington de Barros.
Curso..., 2003, p. 2).

24/783

Seguindo esses ideais, h proposta de alterao da denominao desse


livro do Cdigo Civil, pelo Projeto de Lei 699/2011, antigo Projeto de Lei
6.960/2002, originalmente elaborado pelo Deputado Ricardo Fiuza. A proposta tem origem no trabalho de Joel Dias Figueira Jr. (Cdigo Civil...,
2004, p. 1.093).
Em verdade, as crticas apontadas por Washington de Barros Monteiro
no procedem, pelo menos em parte. Isso porque possvel solucion-la
pela ideia seguida, entre outros, por Silvio Rodrigues, para quem coisas
expresso gnero, a abranger tudo aquilo que no humano; enquanto que
os bens so coisas com interesse jurdico e/ou econmico, ou seja, constituem espcie (RODRIGUES, Silvio. Direito civil..., 1994, p. 110). Por
essa distino conceitual, correta a expresso utilizada pelo atual Cdigo
Civil: Direito das Coisas. Deve-se apenas fazer a ressalva a respeito dos
direitos de autor, que tm por objeto bens incorpreos, devendo ser tratados
como direitos de personalidade e no como propriedade, em seu sentido
amplo.
De qualquer forma, surge a dvida, pela leitura das capas dos manuais
de Direito Civil: qual a expresso correta a utilizar, Direito das Coisas ou
Direitos Reais?
No Direito Portugus, esclarece Jos de Oliveira Ascenso que No
basta conhecer a gnese da expresso Direitos Reais; cumpre averiguar se a
terminologia adequada. Na Alemanha, usa-se a designao Sachenrecht,
traduzindo literalmente, Direito das Coisas. esta tambm a aplicada no
Brasil ao nosso ramo e a preferida pelo Novo Cdigo Civil. A doutrina
nacional fala, porm, predominantemente, em Direitos Reais, de harmonia
com a epgrafe mantida por sucessivas reformas disciplina universitria
(Direitos reais..., 2000, p. 16). Mais frente, aponta o professor da Universidade de Lisboa que a expresso Direito das Coisas parece mais adequada para designar aquele conjunto de regras que traam o estatuto
jurdico das coisas, estatuto esse previsto na Parte Geral do Cdigo Civil.
Por isso que prefere o doutrinador portugus a expresso Direitos Reais,
pois tem como estudo um ramo do direito objetivo, e no unicamente de
uma categoria de direitos subjectivos.
De qualquer forma, Ascenso apresenta tambm o inconveniente de utilizar a ltima terminologia, eis que se muito adequada para descrever esta segunda realidade, no consegue englobar a primeira. Esta deficincia

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torna-se flagrante se confrontarmos com as designaes dos restantes


ramos do Direito Civil: Direito das Obrigaes, Direito da Famlia, Direito
das Sucesses. Por isto, quando se usa a expresso Direitos Reais para designar um ramo do direito objectivo, foroso reconhecer-lhe tambm um
sentido meramente convencional (Direitos reais..., 2000, p. 18). Em suma,
para o jurista, tanto uma quanto outra expresso no so absolutamente
corretas, do ponto de vista tcnico.
Pois bem, na doutrina brasileira, utilizam o termo Direitos Reais: Caio
Mrio da Silva Pereira, Orlando Gomes, Slvio de Salvo Venosa, Marco
Aurlio S. Viana, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito
das Coisas usado por Lafayette Rodrigues Pereira (o famoso Conselheiro
Lafayette), Clvis Bevilqua, Silvio Rodrigues, Washington de Barros
Monteiro, Maria Helena Diniz, Arnaldo Rizzardo, Carlos Roberto
Gonalves, Marco Aurlio Bezerra de Melo e Luciano de Camargo
Penteado.
Este autor prefere a ltima expresso, por ter sido a opo metodolgica
do Cdigo Civil de 2002. Ademais, preciso ressaltar que o atual Cdigo
traz ainda o tratamento da posse, que no representa um direito real propriamente dito. Quanto questo dos direitos subjetivos, tambm estudados
neste livro, parece incomodar menos do que a opo didtica feita pela
comisso elaboradora da atual codificao privada. Por isso que consta a
expresso Direito das Coisas na capa do presente trabalho. Superada essa
questo terminolgica, passa-se ao estudo tcnico preliminar do contedo
dos Direitos Reais.
1.2 CONCEITO DE DIREITOS REAIS. TEORIAS JUSTIFICADORAS
E CARACTERES. ANLISE PRELIMINAR DO ART. 1.225 DO
CC
A partir das lies dos doutrinadores clssicos e contemporneos aqui
utilizados como referncia, pode-se conceituar os Direitos Reais como
sendo as relaes jurdicas estabelecidas entre pessoas e coisas determinadas ou determinveis, tendo como fundamento principal o conceito de
propriedade, seja ela plena ou restrita. A diferena substancial em relao
ao Direito das Coisas que este constitui um ramo do Direito Civil, um

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campo metodolgico. J os Direitos Reais constituem as relaes jurdicas


em si, em cunho subjetivo.
No tocante aos Direitos Reais, da obra clssica de Orlando Gomes, devidamente atualizada por Luiz Edson Fachin, podem ser retiradas duas teorias justificadoras (Direitos reais..., 2004, p. 10-17), a saber:
a) Teoria personalista teoria pela qual os direitos reais so relaes jurdicas
estabelecidas entre pessoas, mas intermediadas por coisas. Segundo Orlando
Gomes, a diferena est no sujeito passivo. Enquanto no direito pessoal, esse
sujeito passivo o devedor pessoa certa e determinada, no direito real seria
indeterminada, havendo nesse caso uma obrigao passiva universal, a de respeitar o direito obrigao que se concretiza toda vez que algum o viola
(GOMES, Orlando. Direitos reais..., 2004, p. 12-17). O que se percebe, portanto, que essa teoria nega realidade metodolgica aos Direitos Reais e ao
Direito das Coisas, entendidas as expresses como extenses de um campo
metodolgico.
b) Teoria realista ou clssica o direito real constitui um poder imediato que a
pessoa exerce sobre a coisa, com eficcia contra todos (erga omnes). Assim, o
direito real ope-se ao direito pessoal, pois o ltimo traz uma relao pessoapessoa, exigindo-se determinados comportamentos.

Entre as duas teorias justificadoras, parecem ter razo os defensores da


teoria clssica ou realista. Como ensina o prprio Orlando Gomes, o retorno doutrina clssica est ocorrendo luz de novos esclarecimentos
provindos da anlise mais aprofundada da estrutura dos direitos reais. Os
partidrios dessa doutrina preocupavam-se apenas com as manifestaes
externas desses direitos, particularmente com as consequncias da oponibilidade erga omnes, objetivadas pela sequela. Voltam-se os autores modernos para a estrutura interna do direito real, salientando que o poder de
utilizao da coisa, sem intermedirio, o que caracteriza os direitos reais
(Direitos reais..., 2004, p. 15).
Mesmo com a adeso momentnea teoria realista, preciso apontar
que h forte tendncia de contratualizao do Direito Privado, ou seja, o
contrato vem ganhando campos que antes no eram de sua abrangncia.
Por isso, ousa-se afirmar que todos os institutos negociais de Direito Civil
seriam contratos, pela forte influncia exercida pelo princpio da autonomia
privada. Diante dessa influncia, Luciano de Camargo Penteado discorre
sobre a existncia de Contratos de Direito das Coisas. So suas palavras:

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Todo contrato gera obrigao para, ao menos, uma das partes contratantes. Entretanto, nem todo o contrato rege-se, apenas, pelo direito das obrigaes. Existem
contratos de direito de empresa, contratos de direito obrigacional, contratos de
direito das coisas, contratos de direito de famlia. No sistema brasileiro, no existem contratos de direito das sucesses, por conta da vedao do art. 426 do CC,
o que significa que, de lege ferenda, no se possa introduzir, no direito positivo, a
figura, doutrinariamente admitida e utilizada na praxe de alguns pases, como o
caso da Alemanha. Interessante proposio terica seria, em acrscimo, postular a
existncia de contratos da parte geral, como parece ser o caso do ato que origina a
associao, no atual sistema do Cdigo Civil (PENTEADO, Luciano de
Camargo. Efeitos contratuais..., 2007, p. 89).

A contemporaneidade demonstra que o futuro de uma contratualizao


de todo o direito, um neocontratualismo, tese defendida h tempos por
Norberto Bobbio, Giulliano Pontara e Salvatore Veca (Crise..., 1984).
Entre os portugueses, Rui Alarco demonstra a tendncia, ao discorrer
sobre a necessidade de menos leis, melhores leis (Menos leis..., Revista
Brasileira..., 2009). Para o jurista de Coimbra, se est assistindo a um recuso do direito estadual ou estatal, e se fala mesmo em direito negociado, embora se deva advertir que aquele recuo a esta negociao comportam perigos, relativamente aos quais importa estar prevenido e encontrar respostas, no avulsas mas institucionais. Como quer que seja, uma
coisa se afigura certa: a necessidade de novos modelos de realizao do
Direito, incluindo modelos alternativos de realizao jurisdicional e onde
haver certamente lugar destacado para paradigmas contratuais e para
mecanismos de natureza ou de recorte contratual, que tm, de resto,
tradio jurdico-poltica, precursora de dimenses modernas ou ps-modernas (Menos leis..., Revista Brasileira..., 2009). E arremata, sustentando
que tem ganhado fora a contratualizao sociopoltica, para que exista
uma sociedade mais consensual do que autoritria ou conflituosa (Menos
leis..., Revista Brasileira..., 2009). Em suma, a construo de contrato
serve no s para as partes envolvidas, mas para toda a sociedade. O contrato rompe suas barreiras iniciais, no tendo limites de incidncia.
De qualquer forma, ainda cedo para confirmar essa tendncia de contratualizao do direito privado ou at de todo o direito , principalmente no Brasil, o que colocaria em xeque a diviso metodolgica que na
presente obra se prope. Mas, para o futuro, deveras, a contratualizao do
Direito Civil a tendncia. importante frisar, contudo, que esse contrato

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diverso do seu contedo clssico, pois tambm enfoca questes existenciais, alm das patrimoniais. Alm disso, a vontade perde o papel relevante
que exercia, substituda por uma interveno legal e estatal (dirigismo negocial ou contratual). Para o estudo do conceito clssico e do conceito contemporneo de contrato, recomenda-se a leitura do primeiro captulo do
Volume 3 da presente coleo.
Pois bem, os direitos reais giram em torno do conceito de propriedade, e,
como tal, apresentam caracteres prprios que os distinguem dos direitos
pessoais de cunho patrimonial. A partir da doutrina contempornea de
Maria Helena Diniz, podem ser apontadas as seguintes caractersticas dos
direitos reais (Curso..., 2007, v. 4, p. 20):
a) Oponibilidade erga omnes, ou seja, contra todos os membros da coletividade.
b) Existncia de um direito de sequela, uma vez que os direitos reais aderem ou
colam na coisa.
c) Previso de um direito de preferncia a favor do titular de um direito real,
como comum nos direitos reais de garantia sobre coisa alheia (penhor e
hipoteca).
d) Possibilidade de abandono dos direitos reais, isto , de renncia a tais direitos.
e) Viabilidade de incorporao da coisa por meio da posse, de um domnio ftico.
f) Previso da usucapio como um dos meios de sua aquisio. Vale dizer que a
usucapio no atinge somente a propriedade, mas tambm outros direitos reais,
caso das servides (art. 1.379 do CC).
g) Suposta obedincia a um rol taxativo (numerus clausus) de institutos, previstos
em lei, o que consagra o princpio da taxatividade ou tipicidade dos direitos
reais. Todavia, como se quer demonstrar, essa obedincia vem sendo
contestada.
h) Regncia pelo princpio da publicidade dos atos, o que se d pela entrega da
coisa ou tradio (no caso de bens mveis) e pelo registro (no caso de bens
imveis).

Analisadas, em termos gerais, tais caractersticas, preciso aqui aprofundar o assunto, diante da atual realidade do Direito Privado Brasileiro,
partindo-se principalmente de uma interpretao sistemtica.
Primeiramente, comum afirmar que os direitos reais so absolutos, no
sentido de que trazem efeitos contra todos (princpio do absolutismo). Todavia, como fazem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald,

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preciso esclarecer que esse absolutismo no significa dizer que os direitos


reais geram um poder ilimitado de seus titulares sobre os bens que se submetem a sua autoridade. Como qualquer outro direito fundamental o ordenamento jurdico o submete a uma ponderao de valores, eis que em um
Estado Democrtico de Direito marcado pela pluralidade, no h espao
para dogmas (Direitos reais..., 2006, p. 3). Tm plena razo os
doutrinadores citados, sendo o pluralismo um dos aspectos do Direito Civil
Contemporneo, da realidade ps-moderna.
notrio que mesmo os direitos da personalidade, aqueles que protegem
a pessoa humana e a sua dignidade, podem e devem ser relativizados em
algumas situaes, principalmente se encontrarem pela frente outros direitos de mesma estirpe. Em situaes tais, deve-se procurar utilizar a tcnica
de ponderao, muito bem desenvolvida, no Direito Alemo, por Robert
Alexy ( Teoria..., 2008). A partir dessa ideia, no Brasil, na IV Jornada de
Direito Civil, foi aprovado o Enunciado n. 274, prevendo que:
Os direitos da personalidade, regulados de maneira no exaustiva pelo Cdigo
Civil, so expresses da clusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art.
1., III, da Constituio (princpio da dignidade da pessoa humana). Em caso de
coliso entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a tcnica da ponderao.

Ora, se essa mitigao atinge at os direitos da personalidade, tidos


como fundamentais por sua posio constitucional, o que dizer ento dos
direitos reais, uma vez que existem claras restries previstas em lei, sendo
a mais invocada a funo social da propriedade, prevista no art. 5., XXIII,
da Constituio Federal de 1998? De forma clara possvel a relativizao,
sopesando-se o melhor caminho de acordo com o caso concreto.
No tocante existncia de um rol taxativo, ou numerus clausus, quanto
aos direitos reais, tambm vem se insurgindo a civilstica contempornea.
Para a anlise da questo, importante transcrever a atual redao do art.
1.225 do CC/2002:
Art. 1.225. So direitos reais:
I a propriedade;
II a superfcie;
III as servides;

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IV o usufruto;
V o uso;
VI a habitao;
VII o direito do promitente comprador do imvel;
VIII o penhor;
IX a hipoteca;
X a anticrese;
XI a concesso de uso especial para fins de moradia; (Includo pela Lei
11.481/2007)
XII a concesso de direito real de uso. (Includo pela Lei 11.481/2007).

Preliminarmente, percebe-se que a recente Lei 11.481, de 31 de maio de


2007, introduziu duas novas categorias de direitos reais sobre coisa alheia,
quais sejam a concesso de uso especial para fins de moradia e a concesso
de direito real de uso, que podem ser objeto de hipoteca, conforme a nova
redao que foi dada ao art. 1.473 do CC/2002. Mais frente, no presente
trabalho, sero investigados esses novos institutos criados pela recente alterao legislativa.
A autonomia privada, conceituada como o direito que a pessoa tem de
regulamentar os prprios interesses, tida como um dos principais regramentos do Direito Civil Contemporneo. A influncia da autonomia
privada para o Direito das Coisas, assim, pode trazer a concluso de que o
rol constante do art. 1.225 do atual Cdigo Civil no taxativo (numerus
clausus), mas exemplificativo (numerus apertus), havendo uma quebra parcial do princpio da taxatividade ou tipicidade dos direitos reais (sobre o
tema, confira-se: GONDINHO, Andr Pinto da Rocha Osrio. Direitos
reais..., 2001, e NEVES, Gustavo Kloh Mller. O princpio..., Princpios...,
2006, p. 413). A recente alterao legislativa acaba por confirmar o entendimento de que a relao constante do art. 1.225 do CC/2002 aberta,
pela possibilidade de surgimento de novos direitos reais, por novas leis
emergentes.
Analisando o prprio esprito da atual codificao privada, fica realmente difcil concluir que as relaes constantes da lei so fechadas. Isso
porque o atual Cdigo, inspirado ideologicamente no trabalho doutrinrio
de Miguel Reale, traz um sistema aberto, de clusulas gerais, que fundamenta o princpio da operabilidade, na busca de um Direito Civil mais

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concreto e efetivo. Como mencionado no Captulo 2 do Volume 1 desta


coleo, a ontognoseologia jurdica de Reale ampara o Direito em trs subsistemas: o dos fatos, o das normas e o dos valores. O desenho a seguir denota a existncia dessa realidade:

Seguindo em parte esse entendimento, ensinam Cristiano Chaves de


Farias e Nelson Rosenvald que a rigidez na elaborao de tipos no absoluta. Nada impede que o princpio da autonomia privada possa, no mbito do contedo de cada direito real, ainda que em pequena escala, intervir
para a afirmao de diferentes modelos jurdicos, com base nos espaos
consentidos em lei. Desde que no exista leso a normas de ordem pblica,
os privados podem atuar dentro dos tipos legais, utilizando a sua vontade
criadora para inovar no territrio concedido pelo sistema jurdico, modificando o contedo dos direitos reais afirmados pela norma. Como exemplo,
podemos citar a multipropriedade tanto resultante da fuso da propriedade individual e coletiva nas convenes de condomnio, como aquela
tratada na propriedade de shopping center, de flat ou time sharing (Direitos reais..., 2006, p. 12).
Merece destaque o que mencionado quanto ofensa ordem pblica.
Por certo que o surgimento dos novos direitos reais encontra limites em
normas cogentes, caso daquelas que consagram a funo social da

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propriedade (art. 5., XXII e XXIII, da CF/1988 e art. 1.228, 1., do CC/
2002).
Pois bem, em reforo ao que ilustram os doutrinadores citados, outro exemplo a ser mencionado o da alienao fiduciria em garantia, que, como
modalidade de propriedade resolvel, se enquadraria no inciso I do art.
1.225 do CC/2002. Todavia, na literalidade da norma, a alienao fiduciria em garantia no consta do art. 1.225 do Cdigo Privado.
Como outra ilustrao, a Lei 11.977/2009, que dispe sobre o Programa
Minha Casa Minha Vida, trata em seu art. 59 da legitimao da posse que,
devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis, constitui
direito em favor do detentor da posse direta para fins de moradia. Tal instituto ser concedido aos moradores cadastrados pelo poder pblico, desde
que: a) no sejam concessionrios, foreiros ou proprietrios de outro
imvel urbano ou rural; e b) no sejam beneficirios de legitimao de
posse concedida anteriormente. Reconhecido o instituto como um direito
real, como realmente parece ser, verifica-se que ele amplia o rol do art.
1.225 do CC/2002.
No se olvide que a legitimao da posse j era tratada com relevo no
mbito do Direito Agrrio, tendo sido criada pela Lei de Terras (Lei 601/
1850) e regulamentada pela Lei 6.383/1976 (art. 29). Nessa perspectiva, leciona o agrarista Benedito Ferreira Marques que tem-se que se trata de instituto tipicamente brasileiro, cujos fundamentos jurdicos tm merecido,
at aqui, a mais acurada anlise dos estudiosos, posto que, a partir de sua
criao, vem atravessando os tempos, chegando a merecer guarida nos
prprios textos constitucionais republicanos e na legislao margeante. O
seu conceito decorre do prprio dispositivo que o concebeu e consagrou,
por isso que L. Lima Stefanini assim a definiu: a exarao de ato administrativo, atravs do qual o Poder Pblico reconhece ao particular que trabalhava na terra a sua condio de legitimidade, outorgando, ipso facto, o
formal domnio pleno (MARQUES, Benedito Ferreira. Direito..., 2011,
p. 87).
Reconhecendo a existncia ftica de ttulo possessrio antes da legitimao da posse pela Lei Minha Casa Minha Vida, na VI Jornada de Direito
Civil, realizada no ano de 2013, aprovou-se o Enunciado n. 563, com a
seguinte redao: O reconhecimento da posse por parte do Poder Pblico
competente anterior sua legitimao nos termos da Lei n. 11.977/2009

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constitui ttulo possessrio. Conforme as suas justificativas, No mbito


do procedimento previsto na Lei n. 11.977/2009, verifica-se que o Poder
Pblico municipal, ao efetuar cadastramento dos possuidores no momento
da demarcao urbanstica, emite documento pblico que atesta a situao
possessria ali existente. Tal reconhecimento configura ttulo possessrio,
ainda que anterior legitimao da posse. O enunciado est fundamentado
na funo social da posse, a ser estudada no prximo captulo deste livro,
contando com pleno apoio deste autor.
Feitas tais consideraes, vivel afirmar que leis extravagantes podem
criar novos direitos reais, sem a sua descrio expressa no dispositivo civil.
O que propem os civilistas da atual gerao, portanto, uma quebra do
princpio da taxatividade, desde que se trabalhe dentro dos limites da lei,
que pode at criar novos direitos reais, alm daqueles previstos no art.
1.225 da atual codificao. Em suma, no haveria taxatividade estrita dentro do rol mencionado, devendo ser observada apenas a tipicidade em lei.
O desafio futuro diz respeito possibilidade de criao de novos direitos
reais tambm pela autonomia privada, quebrando-se tambm a tipicidade.
Assim, a exemplo do que ocorre com os contratos, pela forte influncia
da autonomia privada, possvel concluir pela possibilidade de criao de
novos Direitos Reais, diante da constatao de que a lei no consegue e no
pode acompanhar o imaginativo do ser humano. Ora, se o art. 425 do CC/
2002 possibilita a criao de contratos atpicos, dando concretude ao sistema privado, deve-se tambm pensar na possibilidade de criao de direitos reais atpicos, operacionalizando e funcionalizando os institutos de
Direito das Coisas. Como se sabe, e isto chegou a ser apontado por
Norberto Bobbio, a estrutura rgida do sistema foi substituda pela funcionalizao dos institutos (Da estrutura..., 2007).
Essa parece ser a tendncia, para o futuro, apesar de ser o entendimento
ainda minoritrio, principalmente levando-se em conta a doutrina clssica,
que acredita ser o rol de direitos reais uma relao taxativa (numerus
clausus) e no exemplificativa (numerus apertus). Alis, seguindo essa
viso clssica, pelo rol taxativo, podem ser mencionados Caio Mrio da
Silva Pereira (Instituies..., 2004, v. IV, p. 8), Orlando Gomes (Direitos
reais..., 2006, p. 21) e Maria Helena Diniz (Curso..., 2007, v. 4, p. 20).
De todo modo, insta verificar que, entre os clssicos, Washington de
Barros Monteiro sempre foi favorvel ao reconhecimento de que o rol dos

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direitos reais previsto na lei geral privada seria exemplificativo. Segundo as


suas palavras: outros direitos reais podero ser ainda criados pelo legislador ou pelas prprias partes, desde que no contrariem princpios de ordem pblica. Vrios autores sustentam esse ponto de vista. Realmente,
texto algum probe, explcita ou implicitamente, a criao de novos direitos
reais, ou a modificao dos direitos reais j existentes (MONTEIRO,
Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus, Curso..., 39. ed.,
2009, v. 3, p. 12). Como se nota, mesmo entre os doutrinadores mais antigos, o tema era amplamente debatido, inclusive no tocante fora da autonomia privada para a gerao de novos direitos reais.
Superada a anlise preliminar do importante art. 1.225 do CC/2002,
passa-se a diferenciar, pontualmente, os direitos reais dos direitos pessoais
de carter patrimonial.
1.3 DIFERENAS ENTRE OS DIREITOS REAIS E OS DIREITOS
PESSOAIS PATRIMONIAIS
Exposta a viso estrutural do tema, possvel demonstrar as diferenas
bsicas que afastam os direitos reais dos direitos pessoais de cunho patrimonial. Para os ltimos, sero utilizados como parmetro os direitos
obrigacionais contratuais.
Primeiramente, levando-se em conta a teoria realista, os direitos reais
tm como contedo relaes jurdicas estabelecidas entre pessoas e coisas,
relaes estas que podem at ser diretas, sem qualquer intermediao por
outra pessoa, como ocorre nas formas originrias de aquisio da propriedade, cujo exemplo tpico a usucapio. Portanto, o objeto da relao
jurdica a coisa em si. Por outra via, nos direitos pessoais de cunho patrimonial h como contedo relaes jurdicas estabelecidas entre duas ou
mais pessoas, sendo o objeto ou contedo imediato a prestao.
Nos direitos reais existe apenas um sujeito ativo determinado, sendo
sujeitos passivos toda a coletividade. Nos direitos pessoais h, em regra,
um sujeito ativo, que tem um direito (credor); e um sujeito passivo, que
tem um dever obrigacional (devedor). Contudo, vale dizer que, entre os ltimos, tm prevalecido relaes jurdicas complexas, em que as partes so
credoras e devedoras entre si (sinalagma obrigacional).

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A segunda diferena entre os institutos refere-se ao primeiro princpio


regulamentador. Enquanto os direitos reais sofrem a incidncia marcante
do princpio da publicidade ou da visibilidade, diante da importncia da
tradio e do registro principais formas derivadas de aquisio da propriedade , os direitos pessoais de cunho patrimonial so influenciados
pelo princpio da autonomia privada, de onde surgem os contratos e as
obrigaes nas relaes intersubjetivas. Todavia, conforme aduzido, cresce
a importncia da autonomia privada tambm para o Direito das Coisas, particularmente pela tendncia de contratualizao do Direito Privado.
Como terceiro ponto diferenciador, os direitos reais tm eficcia erga
omnes, contra todos (princpio do absolutismo). Tradicionalmente,
costuma-se afirmar que os direitos pessoais patrimoniais, caso dos contratos, tm efeitos inter partes, o que consagrao da antiga regra res
inter alios e do princpio da relatividade dos efeitos contratuais. Entretanto,
conforme exposto no Volume 3 da presente coleo, h uma forte tendncia de se apontar a eficcia dos contratos perante terceiros e a tutela externa
do crdito, como precursores da eficcia externa da funo social dos contratos, temas to bem explorados por Luciano de Camargo Penteado
(Efeitos..., 2007).
Nesse sentido, na I Jornada de Direito Civil, aprovou-se o Enunciado n.
21, prevendo que a funo social dos contratos, prevista no art. 421 do CC/
2002, traz a reviso do princpio da relatividade dos efeitos contratuais,
possibilitando a tutela externa do crdito. A ttulo de exemplo, enuncia o
art. 608 do atual Cdigo Civil que aquele que aliciar pessoas obrigadas em
contrato escrito a prestar servios a outrem, pagar a este o correspondente
a dois anos de prestao de servios. Assim sendo, o aliciador tido como
um terceiro cmplice , que desrespeita a existncia do contrato e sua funo social, pode responder perante uma parte obrigacional, o que denota
que os negcios jurdicos de cunho pessoal patrimonial tambm atingem
terceiros.
Ademais, preciso verificar que, em alguns casos, a jurisprudncia tem
reconhecido que mesmo os direitos reais devem ter os efeitos restringidos.
Estabelece a Smula 308 do Superior Tribunal de Justia que A hipoteca
firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior
celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os

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adquirentes do imvel. Trata-se de smula com relevante enfoque


sociolgico.
Ora, sabe-se que a hipoteca um direito real de garantia sobre coisa alheia, que recai principalmente sobre bens imveis, tratada entre os arts.
1.473 a 1.505 do atual Cdigo Civil. Um dos principais efeitos da hipoteca
a constituio de um vnculo real, que acompanha a coisa (art. 1.419).
Esse vnculo real (direito de sequela) tem efeitos erga omnes, dando direito
de excusso ao credor hipotecrio, contra quem esteja o bem (art. 1.422).
Exemplificando, se um imvel garantido pela hipoteca, possvel que
o credor reivindique o bem contra terceiro adquirente da coisa. Assim, no
importa se o bem foi transferido a terceiro; este tambm o perder, mesmo
que o tenha adquirido de boa-f.
A constituio da hipoteca muito comum em contratos de construo e
incorporao imobiliria, visando a um futuro condomnio edilcio. Como
muitas vezes o construtor no tem condies econmicas para levar adiante
a sua obra, celebra um contrato de emprstimo de dinheiro com um terceiro
(agente financeiro ou agente financiador), oferecendo o prprio imvel
como garantia, o que inclui todas as suas unidades do futuro condomnio.
Iniciada a obra, o incorporador comea a vender, celebrando compromissos de compra e venda, as unidades para terceiros, que no caso so consumidores, pois evidente a caracterizao da relao de consumo, nos
moldes dos arts. 2. e 3. da Lei 8.078/1990. Diante da fora obrigatria
que ainda rege os contratos (pacta sunt servanda), espera-se que o incorporador cumpra com todas as suas obrigaes perante o agente financiador,
pagando pontualmente as parcelas do financiamento. Ocorrendo desse
modo, no haver maiores problemas.
Entretanto, infelizmente, nem sempre isso ocorre. Em casos tais, quem
acabar perdendo o imvel, adquirido a to duras penas? O consumidor, diante do direito de sequela advindo da hipoteca.
A referida smula do Superior Tribunal de Justia visa justamente a proteger o consumidor adquirente do imvel, restringindo os efeitos da hipoteca s partes contratantes. Isso diante da boa-f objetiva, eis que aquele
que adquiriu o bem pagou pontualmente as suas parcelas perante a incorporadora, ignorando toda a sistemtica jurdica que rege a incorporao
imobiliria.

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Presente a boa-f do adquirente, por essa pontualidade negocial, no


poder ser responsabilizado o consumidor pela conduta da incorporadora,
que acaba no repassando o dinheiro ao agente financiador. Fica claro, pelo
teor da smula, que a boa-f objetiva envolve ordem pblica, pois caso
contrrio no seria possvel a restrio do direito real. Em poucas palavras,
a boa-f objetiva, atualmente, vence at a hipoteca.
Sem prejuzo dessa concluso, compreendo que a Smula 308 do Superior Tribunal de Justia ainda mantm relao com o princpio da funo social dos contratos, pois tem o escopo de preservar os efeitos do contrato de
compra e venda do imvel a favor do consumidor, parte economicamente
mais fraca da relao negocial. Por essa simples razo, j mereceria o apoio
deste autor. Mas a smula tenciona tambm a proteger o direito moradia,
assegurado constitucionalmente no art. 6., caput, da Carta Poltica de
1988. Reforando, tende-se a preservar o negcio jurdico diante do princpio da conservao negocial, inerente concepo social do contrato.
Percebe-se que a eticidade e a socialidade acabam fazendo milagres no
campo prtico, relativizando o rigor formal da concepo dos direitos reais
em prol da proteo do vulnervel contratual, daquele que sempre agiu
conforme a boa-f. Em concluso, pode-se afirmar que a eficcia contra todos dos direitos reais no to forte assim. No tocante aos efeitos dos
direitos reais e dos direitos pessoais patrimoniais, portanto, pode-se dizer
que h uma aproximao terica e prtica.
Como quarta diferena entre os institutos, enquanto nos direitos reais, o
rol supostamente taxativo (art. 1.225 do CC/2002), de acordo com o entendimento ainda majoritrio de aplicao do princpio da taxatividade;
nos direitos pessoais patrimoniais, o rol exemplificativo, o que pode ser
retirado do art. 425 do CC, pela licitude de criao de contratos atpicos,
aqueles sem previso legal.
Outra diferena importante refere-se ao fato dos direitos reais trazerem o
to aclamado direito de sequela, respondendo a coisa, onde quer que ela
esteja; enquanto que nos direitos pessoais h uma responsabilidade patrimonial dos bens do devedor pelo inadimplemento da obrigao (art. 391 do
CC/2002).
Por fim, deve ser observado o carter permanente dos direitos reais,
sendo o instituto basilar a propriedade. Isso se contrape ao carter transitrio dos direitos pessoais, como ocorre com os contratos. Contudo,

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importante apontar que h, atualmente, contratos que representam uma relao de perpetuidade diante de seu prolongamento no tempo. So os contratos relacionais ou contratos cativos de longa durao, verdadeiros
casamentos contratuais (TARTUCE, Flvio. Funo social..., 2007, p.
315-318). importante citar que a expresso contratos cativos de longa
durao foi criada por Cludia Lima Marques (Contratos..., 2006, p. 92).
Essa nomenclatura muito feliz, tanto do ponto de vista tcnico quanto do
prtico, explicando um fenmeno negocial cada vez mais comum no
mundo contemporneo. A ttulo de exemplo, podem ser citados os contratos de plano de sade ou de seguro de vida, que se perpetuam por
dcadas.
Em resumo, o quadro a seguir ainda pode ser elaborado e solicitado em
provas e concursos. Apesar de ainda ser mantido, do ponto de vista
didtico, pde-se perceber uma grande aproximao metodolgica entre os
dois mbitos jurdicos, a fazer ruir o quadro no futuro:
Direitos reais

Direitos pessoais de cunho patrimonial

Relaes jurdicas entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa. O sujeito passivo no determinado, mas toda a coletividade.

Relaes jurdicas entre uma pessoa (sujeito ativo credor) e outra (sujeito passivo
devedor).

Princpio da publicidade (tradio e registro).

Princpio da autonomia privada (liberdade).

Efeitos erga omnes. Os efeitos podem ser


restringidos.

Efeitos inter partes. H uma tendncia de ampliao dos efeitos.

Rol taxativo (numerus clausus), segundo a viso


clssica art. 1.225 do CC.

Rol exemplificativo (numerus apertus) art.


425 do CC criao dos contratos atpicos.

A coisa responde (direito de sequela).

Os bens do devedor respondem (princpio da responsabilidade patrimonial).

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Carter permanente.
Instituto tpico: propriedade.

Carter transitrio, em regra, o que vem sendo


mitigado pelos contratos relacionais ou cativos
de longa durao.
Instituto tpico: contrato.

Tambm a colocar em dvida esse tradicional quadro do Direito Civil,


importante salientar que existem conceitos hbridos, que se encontram em
um ponto intermedirio do quadro demonstrado.
De incio, pode ser citada a posse, que representa a exteriorizao do
domnio. Na opinio destes autores, trata-se de um direito de natureza especial, no um direito real em particular, uma vez que no consta no rol do
art. 1.225 do CC/2002. Logicamente, pela concepo tridimensional do
direito, luz da ontognoselogia jurdica de Miguel Reale, a posse, sendo
fato, tambm direito. A concluso ser aprofundada no prximo captulo.
As obrigaes reais ou propter rem em razo da coisa tambm se
situam em uma zona intermediria entre os direitos reais e os direitos
obrigacionais de cunho patrimonial, sendo tambm denominadas
obrigaes hbridas ou ambulatrias. Surgem como obrigaes pessoais de
um devedor, por ser ele titular de um direito real, mas acabam aderindo
mais coisa do que ao seu eventual titular. Como exemplo tpico pode ser
citada a obrigao do proprietrio de pagar as despesas de condomnio, o
que pode ser retirado do art. 1.345 do atual Cdigo Civil, pelo qual o proprietrio da unidade condominial em edifcios responde pelas dvidas anteriores que gravam a coisa. Na jurisprudncia podem ser encontradas inmeras decises com tal concluso, podendo ser destacadas as seguintes:
Agravo regimental. Condomnio. Ao de cobrana. Despesas condominiais.
Legitimidade. Proprietrio. Em se tratando de obrigao propter rem, as despesas
de condomnio so de responsabilidade do proprietrio, que tem posterior ao de
regresso contra o ex-muturio (STJ, AgRg no Ag 776.699/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3. Turma, j. 19.12.2007, DJ 08.02.2008, p. 1).
Processual civil e civil. Condomnio. Taxas condominiais. Legitimidade passiva. Adjudicao. Adquirente. Recurso no conhecido. 1 Na linha da orientao
adotada por esta Corte, o adquirente, em adjudicao, responde pelos encargos

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condominiais incidentes sobre o imvel adjudicado, tendo em vista a natureza propter rem das cotas condominiais. 2 Recurso no conhecido (STJ, REsp
829.312/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4. Turma, j. 30.05.2006, DJ
26.06.2006, p. 170).

Por fim, tambm como conceito intermedirio pode ser mencionado o


abuso do direito de propriedade ou ato emulativo, retirado dos arts. 187 e
1.228, 2., do Cdigo Civil Brasileiro. Prev o ltimo comando legal que
so proibidos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade,
ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. Como
exemplo de ato de emulao pode ser citado o excesso de barulho em um
apartamento to somente para perturbar o vizinho de quem se desafeto,
um legtimo ato chicaneiro, como dizem os portugueses. Como se percebe,
o que ainda ser aprofundado, trata-se de um exerccio da propriedade que
repercute no direito obrigacional, particularmente na responsabilidade civil.
1.4 O DIREITO DAS COISAS E A CONSTITUIO FEDERAL.
PRIMEIRAS NOES A RESPEITO DA FUNO SOCIAL DA
PROPRIEDADE
A exemplo do que ocorre nos demais volumes da coleo, este autor procurar analisar os institutos do Direito Privado a partir da Constituio
Federal de 1988, caminho metodolgico trilhado pelos adeptos do Direito
Civil Constitucional.
Sendo assim, nesse primeiro captulo preciso expor as previses dos
institutos de Direito das Coisas que constam do Texto Maior, particularmente o tratamento que dado por aquela norma primaz propriedade, instituto que est no centro gravitacional dos direitos reais.
Conforme exps Gustavo Tepedino, principal idealizador da escola do
Direito Civil Constitucional em nosso Pas, Diante da promulgao do
Cdigo, deve-se constru-lo interpretativamente, com paixo e criatividade,
no sentido de buscar a sua mxima eficcia social, harmonizando-o com o
sistema normativo civil-constitucional. Um novo tempo no se realiza com
a produo de leis novas, desconhecendo-se a identidade cultural da sociedade. preciso que se oferea aos profissionais do Direito, com esforo
e inteligncia, a interpretao mais compatvel com a Constituio da
Repblica, com os valores da sociedade, com a experincia do Direito

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vivo, forjado, em grande parte, pelos magistrados. Assim ser possvel


verificar criticamente os aspectos que poderiam estar melhor redigidos, ou
que poderiam estar regulados de outra maneira, procurando, de todo modo,
esgotar as possibilidades hermenuticas de lege lata (Os direitos...,
Temas..., 2006, p. 147).
De imediato, ao consagrar os direitos da pessoa humana, tidos como fundamentais, enuncia o art. 5., caput, da CF/1988 que Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes
(...) XXII garantido o direito de propriedade; XXIII a propriedade
atender a sua funo social (com destaque). Em suma, o que se percebe
que o direito de propriedade um direito triplamente fundamental, devendo ele atender aos interesses sociais.
Como entendeu o prprio Supremo Tribunal Federal, O direito de propriedade no se reveste de carter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave
hipoteca social, a significar que, descumprida a funo social que lhe inerente (CF, art. 5., XXIII), legitimar-se- a interveno estatal na esfera
dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as
formas e os procedimentos fixados na prpria Constituio da Repblica. O
acesso terra, a soluo dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e
adequado do imvel rural, a utilizao apropriada dos recursos naturais
disponveis e a preservao do meio ambiente constituem elementos de
realizao da funo social da propriedade (STF, ADI 2.213-MC, Rel.
Min. Celso de Mello, j. 04.04.2002, DJ 23.04.2004). O conceito de hipoteca social bem interessante, tanto do ponto de vista terico quanto do
didtico, para demonstrar a amplitude da expresso funo social da propriedade, concebida na perspectiva civil-constitucional.
H, portanto, em nosso ordenamento jurdico, uma ampla proteo da
propriedade, seja no tocante aos interesses individuais do proprietrio, ou
no que toca proteo dos direitos da coletividade, o que tambm exprime
muito bem o contedo de sua funo social. Quanto ao indivduo em si,
relembre-se a previso do inc. XI do prprio art. 5. da CF/1988, segundo o
qual a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou

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desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao


judicial.
A tutela da residncia, nesse sentido, pode expressar a proteo da propriedade, o que entrelaa os direitos reais aos direitos existenciais de personalidade. A concluso a mesma quando se l o art. 6., caput, da CF/
1988, comando legal consagrador do direito social moradia, de acordo
com a ideia de patrimnio mnimo (FACHIN, Luiz Edson. Estatuto
jurdico..., 2001).
No obstante, conforme afirmado outrora, o direito de propriedade,
como um direito subjetivo, no absoluto. Justamente por isso, o inc. XXV
do art. 5. do Texto Maior preconiza que no caso de iminente perigo
pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano.
No aspecto objetivo, expressa o art. 170, tambm da Constituio Federal, que A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...)
II propriedade privada; III funo social da propriedade; IV livre concorrncia. De acordo com esse dispositivo, a proteo da propriedade e o
princpio da funo social devem ser aplicados em harmonia com os demais princpios da ordem econmica, caso da livre iniciativa. A defesa do
meio ambiente, constante do inc. VI do referido artigo tambm entra em
cena para a devida ponderao entre os princpios e a valorizao da propriedade conforme se pronunciou o Supremo Tribunal Federal:
A atividade econmica no pode ser exercida em desarmonia com os princpios destinados a tornar efetiva a proteo ao meio ambiente. A incolumidade do
meio ambiente no pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar
dependente de motivaes de ndole meramente econmica, ainda mais se se tiver
presente que a atividade econmica, considerada a disciplina constitucional que a
rege, est subordinada, dentre outros princpios gerais, quele que privilegia a defesa do meio ambiente (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente
das noes de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espao urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurdicos de carter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar
a tutela efetiva do meio ambiente, para que no se alterem as propriedades e os atributos que lhe so inerentes, o que provocaria inaceitvel comprometimento da
sade, segurana, cultura, trabalho e bem-estar da populao, alm de causar

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graves danos ecolgicos ao patrimnio ambiental, considerado este em seu aspecto fsico ou natural (STF, ADI 3.540/MC, Rel. Min. Celso de Mello, j.
1..09.2005, DJ 03.02.2006).

Consagrando essa funo socioambiental da propriedade, a proteo do


meio ambiente consta expressamente do art. 225 da Constituio Federal,
pela proteo do Bem Ambiental, um bem difuso, de todos, que visa sadia
qualidade de vida das presentes e futuras geraes (PIVA, Rui Carvalho.
Bem ambiental..., 2001).
Existe, assim, uma preocupao com as geraes futuras, a consagrar os
direitos intergeracionais ou transgeracionais. Esse interessante conceito
pode ser retirado do caput do dispositivo constitucional em comento, pelo
qual Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida,
impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e
preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
Nos termos do 1. do art. 225 da CF/1988, para assegurar a efetividade
desse direito, incumbe ao Estado executar medidas de polticas pblicas,
tais como:
a) Preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas.
b) Preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico. A
questo relativa biossegurana foi regulamentada pela Lei 11.105/2005.
c) Definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso
permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa
a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo.
d) Exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade.
e) Controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e
substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio
ambiente.
f) Promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente.

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g) Proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem


em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade.

Na teoria e na prtica, pode-se afirmar que tais medidas limitam o


prprio exerccio do domnio, da propriedade. No tocante s responsabilidades, aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o
meio ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competente, na forma da lei (art. 225, 2., da CF/1988).
Alm disso, as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e
administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados (art. 225, 3., da CF/1988). Esse ltimo comando consagra o
princpio do poluidor-pagador, prevendo a responsabilidade objetiva e
solidria de todos aqueles que causam danos ambientais, o que regulamentado pela Lei 6.938/1981 (Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente). Todavia, no se deve ter em mente a ideia de que admissvel a
poluio, diante de uma contraprestao pecuniria. A prioridade justamente impedir o dano ambiental, pela preveno e pela precauo.
No tocante s polticas urbanas, estas devem ser executadas pelo Poder
Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tendo por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e
garantir o bem-estar de seus habitantes (art. 182, caput, da CF/1988). Esse
comando constitucional tambm guarda relao com o bom exerccio do
direito de propriedade, estando a poltica urbana regulamentada pelo Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001).
No que concerne ao plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal e
obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento
bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana, trazendo
claras limitaes ao exerccio da propriedade (art. 182, 1., da CF/1988).
Isso porque a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende
s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano
diretor (art. 182, 2., da CF/1988).
Ainda em relao a tais restries, mais especificamente, enuncia o 4.
do mesmo art. 182 do Texto Maior que facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir,

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nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado,


subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento,
sob pena, sucessivamente, de:
a) Parcelamento ou edificao compulsrios.
b) Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo.
c) Desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez
anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.

Como notrio, a usucapio igualmente est tratada na Constituio


Federal de 1988. O art. 183 da CF/1988 consagra a usucapio constitucional ou especial urbana (pro misero), ao preceituar que Aquele que possuir
como sua rea urbana de at duzentos e cinquenta metros quadrados, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
Ato contnuo, a usucapio constitucional ou especial rural (pro labore)
consta do art. 191 do mesmo Texto Fundamental que dispe: Aquele que,
no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por
cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no
superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de
sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.
Anote-se que ambos os dispositivos tiveram o cuidado de prever que os
bens pblicos no podem ser objeto de usucapio (arts. 183, 3., e 191,
pargrafo nico, da CF/1988). O tema da usucapio ser aprofundado no
Captulo 3 da presente obra.
Sem prejuzo de tudo isso, consta tambm da Constituio da Repblica
uma ampla proteo da propriedade agrria, estando em tal seo dispositivos fulcrais para a compreenso da funo social da propriedade.
O art. 184 da CF/1988 trata da desapropriao do imvel rural para fins
de reforma agrria, toda vez em que o imvel no esteja cumprindo a sua
funo social. O seu art. 186 enuncia os requisitos para o cumprimento
dessa finalidade, a saber:

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a) Aproveitamento racional e adequado.


b) Utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio
ambiente.
c) Observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho.
d) Explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

Ainda dentro da questo agrria, o art. 185 da CF/1988 protege alguns


bens, insuscetveis de desapropriao para esses fins: a pequena e mdia
propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no
possua outra; e a propriedade produtiva.
O ltimo dispositivo criticado pelos doutrinadores agraristas de forma
contundente, pela meno propriedade produtiva, conceito que sempre
suscita debates. Explica Elisabete Maniglia que percebe-se que o texto
constitucional traz em seu bojo, aspectos de avanos quando trata da funo social em diversas passagens constitucionais com nfase, inclusive nos
direitos e garantias fundamentais. O art. 5., incisos XXII e XXIII, exemplo j que deixa claro: que a propriedade protegida, mas ter que cumprir
a funo social. Todavia, no texto agrrio embarca a questo e cria uma antinomia ao inicialmente discorrer que toda a propriedade que no cumprir a
sua funo social ser desapropriada (art. 184) para, em seguida, vetar a desapropriao nas terras produtivas, pequenas e mdias. Retroagiu-se, dessa
forma, no que o legislador avanou criando uma expectativa em
cumprimento da funo social e, em seguida, arrependido, preocupado em
desagradar grupos aliados, vetou, de uma forma bem parcial, o que seria o
interesse da maioria (Atendimento..., O direito..., 2006, p. 29).
Mais alm, diz a citada autora que o legislador criou a esperana de que
a funo social seja cumprida, ao mesmo tempo em que a retirou, ao mencionar a propriedade produtiva. Tem razo a jurista, em uma anlise social
do tratamento constitucional e dos conflitos de terra que envolvem o ambiente rural brasileiro.
Entre os civilistas, para solucionar essa suposta antinomia, Cristiano
Chaves de Farias e Nelson Rosenvald propem que o termo produtividade
seja analisado no sentido de uma propriedade solidria, que simultaneamente satisfaa os parmetros econmicos de seu titular, sem com isto
frustrar os interesses metaindividuais. Alis, assim se manifesta o art. 9. da
Lei 8.629/1993, ao reiterar a norma constitucional em apreo (Direitos

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reais..., 2006, p. 223). O dispositivo infraconstitucional citado repete o art.


186 da Constituio Federal.
Em reforo, compartilhando do mesmo entendimento, explica Gustavo
Tepedino que A produtividade, para impedir a desapropriao, deve ser
associada realizao de sua funo social. O conceito de produtividade
vem definido pela Constituio de maneira essencialmente solidarista, vinculado ao pressuposto da tutela da propriedade. Dito diversamente, a propriedade, para ser imune desapropriao, no basta ser produtiva no sentido econmico do termo, mas deve tambm realizar a sua funo social.
Utilizada para fins especulativos, mesmo se produtora de alguma riqueza,
no atender a sua funo social se no respeitar as situaes jurdicas existenciais e sociais nas quais se insere (Contornos..., Temas..., 2004, p.
311).
Todas essas opinies merecem a adeso deste autor. A propriedade, seja
ela urbana ou rural, assim como ocorre com os demais institutos privados,
deve ser interpretada e analisada de acordo com o meio que a cerca, com os
valores de toda a coletividade. Sendo assim, a propriedade deve atender
no somente aos interesses do seu dono, mas tambm das pessoas que compem a sociedade. O solidarismo constitucional, previsto no art. 3., I, do
Texto Maior, deve entrar em cena para o preenchimento do conceito de
funo social. No que concerne aos critrios constantes do art. 186 da CF/
1988, devem servir tambm para a propriedade urbana, eis que o art. 182
da CF/1988 no traz parmetros claros e definidos para o preenchimento da
funo social desta.
Por certo que essas ideias so revolucionadoras, uma vez que a propriedade, em nosso Pas, historicamente, sempre foi utilizada para atender
aos interesses das minorias, detentoras de poder e do capital. Cabe, em
parte, elite intelectual a mudana dessa perspectiva, para a construo de
uma sociedade mais justa e solidria, conforme ordena o Texto Constitucional. O desafio das presentes e futuras geraes, para a construo de
um Pas melhor.
O que se percebe, nessa preliminar anlise do Texto Fundamental, uma
ampla previso quanto ao atendimento da funo social e socioambiental
da propriedade, nas esferas urbana e rural. Conforme ser devidamente
estudado, essa funo social e socioambiental consta expressamente do art.
1.228, 1., do atual Cdigo Civil.

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Sendo assim, devem os estudiosos da matria estar atentos a essa preocupao constitucional, no sentido de atender aos interesses dos indivduos e, sobretudo, da coletividade, na persecuo prtica da efetivao do
direito de propriedade. As questes relativas aos direitos reais devem ser
encaradas sob o prisma da dignidade da pessoa humana (art. 1., III, da CF/
1988), da solidariedade social (art. 3., I, da CF/1988) e da isonomia ou
igualdade lato sensu (art. 5., caput, da CF/1988). A trade dignidadesolidariedade-igualdade deve ter um papel principal no estudo dos institutos privados, como se ver dos prximos captulos deste livro.
RESUMO ESQUEMTICO
CONCEITOS INICIAIS
DIREITO DAS COISAS ramo do Direito Civil que tem como
contedo relaes jurdicas estabelecidas entre pessoas e coisas
determinadas, ou mesmo determinveis. Como coisas deve-se entender tudo aquilo que no humano. Trata-se, portanto, de um
campo metodolgico.
DIREITOS REAIS relaes jurdicas estabelecidas entre pessoas e coisas determinadas ou determinveis, tendo como fundamento principal o conceito de propriedade, seja ela plena ou restrita. Os direitos reais constituem as relaes jurdicas em si, de
cunho subjetivo. Prev o art. 1.225 do atual Cdigo Civil que so
direitos reais: I a propriedade; II a superfcie; III as servides; IV o usufruto; V o uso; VI a habitao; VII o direito
do promitente comprador do imvel; VIII o penhor; IX a hipoteca; X a anticrese; XI a concesso de uso especial para fins
de moradia (Includo pela Lei 11.481/2007); XII a concesso de
direito real de uso (Includo pela Lei 11.481/2007).
CARACTERSTICAS DOS DIREITOS REAIS Segundo a
doutrina de Maria Helena Diniz (Curso..., 2007, v. 4, p. 20): a)
Oponibilidade erga omnes, ou seja, contra todos os membros da
coletividade. b) Existncia de um direito de sequela, uma vez que
os direitos reais aderem ou colam na coisa. c) Previso de um
direito de preferncia a favor do titular de um direito real, como
comum nos direitos reais de garantia sobre coisa alheia (penhor e
hipoteca). d) Possibilidade de abandono dos direitos reais, isto ,
de renncia a tais direitos. e) Viabilidade de incorporao da coisa

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por meio da posse, de um domnio ftico. f) Previso da usucapio


como um dos meios de sua aquisio. Vale dizer que a usucapio
no atinge somente a propriedade, mas tambm outros direitos
reais, caso da servido predial (art. 1.379 do CC). g) Obedincia a
um rol taxativo (numerus clausus) de institutos, previstos em lei, o
que consagra o princpio da taxatividade ou tipicidade dos direitos
reais. h) Regncia pelo princpio da publicidade dos atos, o que se
d pela entrega da coisa ou tradio (no caso de bens mveis) e
pelo registro (no caso de bens imveis).
TABELA COMPARATIVA VISO CLSSICA
Direitos reais x direitos pessoais obrigacionais, de cunho
patrimonial

Direitos reais

Direitos pessoais de cunho patrimonial

Relaes jurdicas entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa. O sujeito passivo no determinado, mas toda a coletividade.

Relaes jurdicas entre uma pessoa (sujeito ativo credor) e outra (sujeito passivo
devedor).

Princpio da publicidade (tradio e registro).

Princpio da autonomia privada (liberdade).

Efeitos erga omnes. Os efeitos podem ser


restringidos.

Efeitos inter partes. H uma tendncia de ampliao dos efeitos.

Rol taxativo (numerus clausus), segundo a viso


clssica art. 1.225 do CC.

Rol exemplificativo (numerus apertus) art.


425 do CC criao dos contratos atpicos.

A coisa responde (direito de sequela).

Os bens do devedor respondem (princpio da responsabilidade patrimonial).

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Carter permanente.
Instituto tpico: propriedade.

Carter transitrio, em regra, o que vem sendo


mitigado pelos contratos relacionais ou cativos
de longa durao. Instituto tpico: contrato.

QUESTES CORRELATAS
1. (MP/BA 2004) Segundo o Cdigo Civil, so direitos reais:
(A) Propriedade, usufruto, penhor, hipoteca e rendas constitudas sobre imveis.
(B) Propriedade, usufruto, uso, habitao e comodato.
(C) Propriedade, usufruto, habitao, penhor e anticrese.
(D) Superfcie, usufruto, direito do promitente comprador, penhor e locao.
(E) Uso, servides, usufruto, habitao e reteno de
benfeitorias.
2. (Defensoria Pblica SP 2006) Considere as afirmaes:
I. Os direitos reais e os pessoais integram a categoria dos direitos
patrimoniais, sendo o primeiro exercido sobre determinada
coisa, enquanto o segundo exige o cumprimento de certa
prestao.
II. Os direitos reais no podem ser classificados como direitos
absolutos.
III. O direito real, quanto sua oponibilidade, absoluto, valendo
contra todos, tendo sujeito passivo indeterminado, enquanto
que o direito pessoal (ou obrigacional) relativo e tem sujeito
passivo determinado.
IV. Os direitos reais obedecem ao princpio da tipificao, ou seja,
s so direitos reais aqueles que a lei, taxativamente, denominar como tal, enquanto que os direitos pessoais podem ser livremente criados pelas partes envolvidas (desde que no seja violada a lei, a moral ou os bons costumes), sendo portanto o seu
nmero ilimitado.
SOMENTE esto corretas as afirmaes
(A) I e II.
(B) II e III.

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(C) I, III e IV.


(D) I, II e III.
(E) I, II e IV.
3. (OAB/SP 137. 2009) O direito das coisas regula o
poder do homem sobre certos bens suscetveis de valor e
os modos de sua utilizao econmica. Insta acentuar que
o direito das coisas no pode ser compreendido exatamente como sinnimo de direitos reais. Possui configurao mais ampla, abrangendo, alm dos direitos reais
propriamente ditos, captulos destinados ao estudo da
posse e aos direitos de vizinhana (Cristiano Chaves de
Farias e Nelson Rosenvald. Direitos reais. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2006 com adaptaes).
Considerando as ideias do texto acima e os dispositivos do
Cdigo Civil relativos ao direito das coisas, assinale a opo
correta.
(A) So elementos da relao jurdica oriunda dos direitos reais
subjetivos: aquele que detm a titularidade formal do direito,
a comunidade e o bem sobre o qual o titular exerce ingerncia socioeconmica.
(B) Ao titular do direito real imprescindvel o uso da ao
pauliana ou revocatria para recuperar a coisa em poder de
terceiros, inclusive na hiptese de fraude execuo.
(C) A promessa de compra e venda registrada no respectivo
cartrio de registro de imveis e a propriedade fiduciria constituem exemplos de direitos pessoais.
(D) Caracterizam-se os direitos reais pela formao de relaes
jurdicas de crdito entre pessoas determinadas ou determinveis, estando o credor em posio de exigir do devedor
comportamento caracterizado por uma prestao de dar,
fazer ou no fazer.
4. (MAGISTRATURA FEDERAL TRF 02 CESPE 2013) Com
relao a direitos reais, obrigaes e contratos, assinale a
opo correta de acordo com o Cdigo Civil.
(A) O atual Cdigo Civil consagra a positivao do princpio de
que os direitos reais so numerus clausus, somente podendo
ser criados por lei.

52/783

(B) O Cdigo Civil vigente prev tanto a mora simultnea quanto


a mora alternativa.
(C) No seguro de pessoas, a aplice ou o bilhete podem ser ao
portador.
(D) Pode-se estipular a fiana ainda que sem consentimento do
devedor, mas no contra a sua vontade.
(E) A nulidade de qualquer das clusulas da transao no implica, por si s, a nulidade da transao.
5. (XLI Concurso MP/MG). Processo Civil. Fraude execuo. Sem o registro da penhora no se caracteriza a
fraude execuo, salvo prova de que o adquirente tinha
conhecimento da ao (STJ, REsp. 245.064-MG, rel. Min.
Ari Pargendler, DJU 04.08.2000). A partir da orientao
que se assentou no Superior Tribunal de Justia acerca da
necessidade de registro da penhora e da sua consequente
oponibilidade erga omnes, alguns civilistas passaram a
sustentar ser ela um novo direito real. Outros, apenas
uma simples restrio ao direito de propriedade. luz dos
princpios que norteiam os direitos reais em geral e o de
propriedade em especial, est correta alguma das teses?
Por qu?
Comentrios: A questo referente primeira tese passa pela anlise do rol do art. 1.225 do CC/2002. Seguindo o entendimento
pelo qual o rol taxativo (numerus clausus), no h que se falar
em um novo direito real. Mesmo com a adeso corrente que
tem afirmado que o rol exemplificativo (numerus clausus), a
primeira tese no prospera, eis que os novos direitos reais devem ser criados, obrigatoriamente, por lei (tipicidade). Quanto
corrente que prega a plena liberdade de criao dos direitos
reais, como ressaltado, ela ainda minoritria, estando relegada
ao futuro.
No convence este autor o argumento pelo qual o julgado criou
uma restrio ao direito de propriedade (segunda tese). Em verdade, o bem penhorado, havendo o respectivo registro da penhora, pode ser vendido, no passando a ser inalienvel. Como se
ver na presente obra, a inalienabilidade do bem somente pode
decorrer da lei ou da vontade das partes.

53/783

Concluindo, o registro da penhora apenas passou a ser requisito


para a caracterizao da fraude execuo, segundo o STJ, conforme est abordado no Volume 1 da presente coleo.

GABARITO
1C

2E

3A

4A

DA POSSE
Sumrio: 2.1 Conceito de posse e teorias justificadoras. A
funo social da posse. A deteno 2.2 Principais classificaes da posse: 2.2.1 Classificao quanto relao
pessoa-coisa ou quanto ao desdobramento; 2.2.2 Classificao quanto presena de vcios; 2.2.3 Classificao
quanto boa-f; 2.2.4 Classificao quanto presena de
ttulo; 2.2.5 Classificao quanto ao tempo; 2.2.6 Classificao quanto aos efeitos 2.3 Efeitos materiais da posse:
2.3.1 A percepo dos frutos e suas consequncias; 2.3.2
A indenizao e a reteno das benfeitorias; 2.3.3 As responsabilidades; 2.3.4 O direito usucapio 2.4 Efeitos
processuais da posse: 2.4.1 A faculdade de invocar os interditos possessrios; 2.4.2 A possibilidade de ingresso de
outras aes possessrias; 2.4.3 As faculdades da legtima
defesa da posse e do desforo imediato 2.5 Formas de
aquisio, transmisso e perda da posse 2.6 Composse
ou compossesso Resumo esquemtico Questes correlatas Gabarito.

2.1 CONCEITO DE POSSE E TEORIAS JUSTIFICADORAS. A


FUNO SOCIAL DA POSSE. A DETENO
Como no poderia ser diferente, o Cdigo Civil de 2002 traz inovaes
importantes a respeito do tratamento geral da posse, conceito vital tanto
para o Direito das Coisas quanto para todo o Direito Privado. A anlise
desse instituto tambm deve ser feita luz da Constituio Federal, dentro

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da proposta de encarar o Direito Civil a partir do Texto Maior (constitucionalizao do Direito Civil).
A primeira dvida que pode surgir quanto ao instituto refere-se
seguinte indagao: a posse um fato ou um direito? Na viso clssica,
muitos juristas enfrentaram muito bem a questo, como fez Jos Carlos
Moreira Alves (Posse..., 1999, v. II, t. I, p. 69-137). Esse doutrinador aponta duas grandes correntes, a que afirma se tratar de um mero fato e outra
pela qual a posse, realmente, constitui um direito. A segunda corrente, que
prega o entendimento de que a posse um direito a que acaba prevalecendo na doutrina.
Nessa linha igualmente se posiciona este autor. Isso porque a posse pode
ser conceituada como sendo o domnio ftico que a pessoa exerce sobre a
coisa. A partir dessa ideia, levando-se em conta a teoria tridimensional de
Miguel Reale, pode-se afirmar que a posse constitui um direito, com
natureza jurdica especial. Como afirmado no captulo anterior, a posse
um conceito intermedirio, entre os direitos pessoais e os direitos reais.
Mas esse carter hbrido no tem o condo de gerar a concluso de que
no constitui um direito propriamente dito.
Pois bem, para Miguel Reale, o Direito fundado em trs subsistemas:
dos fatos, dos valores e das normas. Sendo a posse um fato, e sendo o
Direito tambm constitudo por elementos fticos, pode-se afirmar que a
posse um direito.
Reforce-se que muitos juristas entendem da mesma forma, caso de Maria
Helena Diniz e Orlando Gomes. Em reforo, o substrato social que deve ter
a posse pode amparar a mesma concluso. Para a Professora da PUC-SP,
alis, a posse um direito real, como desdobramento do direito da propriedade (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2007, v. 4, p. 52). Segundo Orlando Gomes, ensina Ihering que a posse um direito. A essa concluso
chega, coerentemente, em face do famoso conceito de direito, formulado
no Esprito do Direito Romano. Para ele, direito o interesse juridicamente
protegido. Admitida essa definio, no pode haver dvida de que a posse
seja um direito. Nela se renem dois elementos substancial e formal
que se exigem para a existncia de um direito. O interesse substancial consiste no interesse. (...) A esse elemento substancial, o Direito acrescenta, na
posse, um elemento formal: a proteo jurdica (GOMES, Orlando.
Direitos reais..., 19. ed., 2004, p. 41-42).

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Superado esse ponto, ainda quanto ao instituto, duas grandes clssicas


escolas procuraram delimitar e justificar o seu conceito.
Primeiramente, para a teoria subjetivista ou subjetiva, cujo principal defensor foi Friedrich Carl von SAVIGNY, a posse pode ser conceituada
como o poder direto ou imediato que a pessoa tem de dispor fisicamente de
um bem com a inteno de t-lo para si e de defend-lo contra a interveno ou agresso de quem quer que seja. A posse, para essa corrente,
possui dois elementos.
O primeiro seria o corpus, elemento material da posse, constitudo pelo
poder fsico ou de disponibilidade sobre a coisa. O segundo elemento seria
o subjetivo, o animus domini, a inteno de ter a coisa para si, de exercer
sobre ela o direito de propriedade. Em suma, a posse poderia ser delimitada
de acordo com a seguinte frmula, apresentada por Cristiano Chaves de
Farias e Nelson Rosenvald (Direitos reais..., 2006, p. 30).
POSSE (TEORIA SUBJETIVISTA) = CORPUS + ANIMUS DOMINI

Logicamente, pelo segundo elemento, pela inteno de dono, poder-se-ia


concluir que, para essa teoria, o locatrio, o comodatrio, o depositrio,
entre outros, no seriam possuidores, pois no haveria qualquer inteno de
tornarem-se proprietrios. Portanto, no gozariam de proteo direta, o que
os impediria de ingressar com as aes possessrias. A exemplo do Cdigo
Civil de 1916, verifica-se que Cdigo Civil de 2002, em regra, no adotou
essa corrente, eis que os sujeitos anteriormente citados so possuidores, no
melhor sentido da expresso. Somente para fins da usucapio ordinria,
como se ver, que a teoria subjetiva de SAVIGNY entra em cena.
Para a segunda corrente, precursora de uma teoria objetivista ou objetiva
da posse, cujo principal defensor foi Rudolf von IHERING, para constituirse a posse basta que a pessoa disponha fisicamente da coisa ou que tenha a
mera possibilidade de exercer esse contato. Essa corrente dispensa a inteno de ser dono, tendo a posse apenas um elemento, o corpus, elemento
material e nico fator visvel e suscetvel de comprovao. Este formado
pela atitude externa do possuidor em relao coisa, agindo este com o intuito de explor-la economicamente. Alis, para essa teoria, dentro do conceito de corpus est uma inteno, no o animus de ser proprietrio, mas
sim de explorar a coisa com fins econmicos. Como apontam Cristiano

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Chaves e Nelson Rosenvald, pode ser elaborada a seguinte frmula para


explanar essa teoria (Direitos reais..., 2006, p. 32):
POSSE (TEORIA OBJETIVISTA) = CORPUS

Entre as duas teorias, deve-se concluir que o Cdigo Civil de 2002, a exemplo do seu antecessor, adotou parcialmente a teoria objetivista de
IHERING, de acordo com o que consta do art. 1.196 da atual codificao,
cuja redao merece destaque: Considera-se possuidor todo aquele que
tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes
propriedade.
Dessa forma, o locatrio, o comodatrio, entre outros, para o nosso
direito, so possuidores e, como tais, podem utilizar as aes possessrias,
inclusive contra o prprio proprietrio. Assim sendo, o art. 1.196 do CC/
2002 define a posse como o exerccio pleno ou no de alguns dos poderes
inerentes propriedade. Basta a presena de um dos atributos da propriedade para que surja a posse. Em outras palavras, pela atual codificao,
todo proprietrio possuidor, mas nem todo possuidor proprietrio.
Mas o Cdigo Civil Brasileiro perdeu a oportunidade de trazer expressamente uma teoria mais avanada quanto posse, aquela que considera a
sua funo social, tese cujo principal defensor foi Raymond SALEILLES.
De lege ferenda, a adoo da funo social da posse consta expressamente do Projeto 699/2011, antigo Projeto 6.960/2002 (de autoria original do deputado Ricardo Fiza), pelo qual o art. 1.196 passar a ter a
seguinte redao:
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem poder ftico de ingerncia socioeconmica, absoluto ou relativo, direto ou indireto, sobre determinado
bem da vida, que se manifesta atravs do exerccio ou possibilidade de exerccio
inerente propriedade ou outro direito real suscetvel de posse.

Essa proposta segue sugesto do jurista e magistrado Joel Dias Figueira


Jr. So suas palavras:
Por tudo isso, perdeu-se o momento histrico de corrigir um importantssimo
dispositivo que vem causando confuso entre os jurisdicionados e, como decorrncia de sua aplicao incorreta, inmeras demandas. Ademais, o dispositivo

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mereceria um ajuste em face das teorias sociolgicas, tendo-se em conta que foram elas, em sede possessria, que deram origem funo social da propriedade.
Nesse sentido, vale registrar que foram as teorias sociolgicas da posse, a partir
do sculo XX, na Itlia, com Silvio Perozzi; na Frana com Raymond Saleilles e,
na Espanha, com Antonio Hernandez Gil, que no s colocaram por terra as
clebres teorias objetiva e subjetiva de Ihering e Savigny, como tambm se tornaram responsveis pelo novo conceito desses importantes institutos no mundo
contemporneo, notadamente a posse, como exteriorizao da propriedade (sua
verdadeira funo social) (Novo Cdigo Civil..., 2003, p. 1.095).

Entre as obras citadas, a de Hernandez Gil referncia no tocante concepo social da posse (La funcin..., 1969). Destaque-se o estudo que o
doutrinador faz da doutrina de Perozzi, utilizando a feliz simbologia do
sujeito que anda com um chapu por uma rua. Vejamos, na leitura feita por
este autor, com adaptaes. De acordo com a teoria de Savigny, ele possuidor, pois tem a inteno de ser dono do chapu e se apresenta com o
bem. A par da teoria de Ihering, h posse porque a pessoa se apresenta com
o chapu, tendo o domnio ftico da coisa. Por fim, pela viso de Perozzi e
Gil h posse diante do reconhecimento e da aceitao da coletividade de
que essa pessoa possuidora, alm da destinao que dada ao chapu.
Na doutrina nacional, outros autores demonstram ser favorveis tese da
posse-social, como Marco Aurlio Bezerra de Melo, Desembargador do
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (Novo Cdigo Civil..., 2004, p. 9). Na
mesma esteira, escreve Renato Duarte Franco de Moraes que a funo social da posse advm da funo social da propriedade (art. 5., XXIII, da
Constituio Federal), aplicada conjuntamente com o princpio constitucional da isonomia substancial (art. 5., caput, da Constituio Federal).
Isso porque, se concedida ao proprietrio determinada tutela decorrente
do exerccio das posies jurdicas inerentes ao domnio e, em contrapartida, se exige dele uma srie de deveres, no substancialmente
isonmico que se conceda tutela semelhante ao possuidor, que exerce faticamente grande parte das posies jurdicas do dominus, e dele nada se exija. No h, nesse ponto, diferenas substanciais que permitam um tratamento diverso da lei (A funo..., Direito civil..., 2006, p. 580). A consequncia apontada pelo jovem autor por ltimo citado interessante, uma
vez que o exerccio da funo social da posse acaba repercutindo na tutela
dos direitos possessrios. A questo ainda ser aprofundada no presente
captulo.

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Ainda em sede doutrinria, a ideia de funo social da posse consta de


enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil, de 2011, com a
seguinte redao: A posse constitui direito autnomo em relao propriedade e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econmicos e sociais merecedores de tutela (Enunciado n. 492). A ttulo de exemplo, pode ser citado o contrato de gaveta,
em que o possuidor tem um direito autnomo propriedade, merecendo
proteo pela utilidade positiva que d coisa.
Pois bem, no h dvidas de que a redao da proposta legislativa
muito melhor do que o atual art. 1.196, comprovando o afastamento em relao s duas correntes clssicas. Mas sem prejuzo dessa proposta de
alterao, pode-se afirmar que o princpio da funo social da posse implcito codificao de 2002, particularmente pela valorizao da possetrabalho, conforme os arts. 1.238, pargrafo nico; 1.242, pargrafo nico,
e 1.228, 4. e 5., todos do atual Cdigo Civil.
Como notrio, os pargrafos nicos dos arts. 1.238 e 1.242 estabelecem a reduo dos prazos para a usucapio extraordinria e ordinria,
respectivamente, nos casos envolvendo bens imveis. Na usucapio extraordinria o prazo reduzido de quinze para dez anos; na ordinria, de
dez para cinco anos. Em ambas as hipteses, a reduo ocorre diante de
uma situao de posse-trabalho, nos casos em que aquele que tem a posse
utiliza o imvel com intuito de moradia, ou realiza obras e investimentos
de carter produtivo, com relevante carter social e econmico. H, portanto, uma posse qualificada pelo exerccio positivo que atenda a uma funo social. Posse-trabalho quer dizer que ao imvel foi dada alguma utilidade, ou seja, houve uma atuao positiva por parte do possuidor.
Pode-se afirmar que essas redues esto de acordo com a solidariedade
social, com a proposta de erradicao da pobreza e, especificamente, com a
proteo do direito moradia, prevista no art. 6. da Constituio Federal.
Nunca demais lembrar que um dos baluartes da atual codificao privada
o princpio da socialidade, como bem apontava Miguel Reale, o que reduz sobremaneira o carter individualista que imperava na vigncia da codificao anterior. Em suma, a principiologia que fundamenta o Cdigo
Civil de 2002 possibilita tal reduo, que valoriza a posse social.
A funo social da posse por igual est presente no tratamento da desapropriao judicial privada por posse-trabalho, prevista no art. 1.228,

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4. e 5., do CC de 2002, instituto que ser estudado em tpico especfico,


importantssimo por se tratar de criao brasileira. Nessa linha, da prtica,
concluiu a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Distrito Federal: O
princpio da funo social da posse encontra-se implcito no Cdigo Civil,
principalmente pela valorizao da posse-trabalho, conforme estipulam os
seus arts. 1.238, pargrafo nico; 1.242, pargrafo nico; e 1.228, 4. e
5. (TJDF, Recurso 2006.05.1.001936-7, Acrdo 350.544, 4. Turma
Cvel, Rel. Des. Alfeu Machado, DJDFTE 22.04.2009, p. 149).
Na verdade, mesmo sendo exteriorizao da propriedade, o que tambm
comprova a sua funo social, a posse com ela no se confunde. cedio
que determinada pessoa pode ter a posse sem ser proprietria do bem, uma
vez que ser proprietrio ter o domnio pleno da coisa. A posse pode significar apenas ter a disposio da coisa, utilizar-se dela ou tirar dela os frutos
com fins socioeconmicos.
Sem prejuzo dessa confrontao, como mencionado, tendo a propriedade uma funo social reconhecida no Texto Maior, o mesmo deve ser
dito quanto posse. Diante desses argumentos, entendemos ser mais correto afirmar, atualmente, que o nosso Cdigo Civil no adota a tese de
IHERING, pura e simplesmente, mas sim a tese da posse-social, como defendem PEROZZI, SALEILLES e GIL, citados por Joel Dias Figueira em
sua proposta de alterao legislativa. Uma mudana de paradigma inegvel
atingiu tambm o Direito das Coisas, razo pela qual o debate entre
IHERING e SAVIGNY encontra-se mais do que superado.
Transcorrida essa discusso, interessante deixar claro que no se pode
confundir a posse com a deteno. O detentor no deve ser confundido com
o possuidor, pela inteligncia do art. 1.198 do CC, pelo qual: considera-se
detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com
outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas. Pargrafo nico. Aquele que comeou a comportar-se do
modo como prescreve este artigo, em relao ao bem e outra pessoa,
presume-se detentor, at que prove o contrrio.
Segundo Maria Helena Diniz o detentor ou fmulo de posse, tambm denominado gestor da posse, detentor dependente ou servidor da posse, tem
a coisa apenas em virtude de uma situao de dependncia econmica ou
de um vnculo de subordinao (ato de mera custdia). A lei ressalva no
ser possuidor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com

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outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens e instrues suas (Curso..., 2007, v. 4, p. 40).
Em suma, o detentor exerce sobre o bem no uma posse prpria, mas
uma posse em nome de outrem. Como no tem posse, no lhe assiste o
direito de invocar, em nome prprio, as aes possessrias. Porm, possvel que o detentor defenda a posse alheia por meio da autotutela, tratada
pelo art. 1.210, 1., do CC/2002, conforme reconhece o seguinte enunciado doutrinrio, da V Jornada de Direito Civil: O detentor (art. 1.198 do
Cdigo Civil) pode, no interesse do possuidor, exercer a autodefesa do bem
sob seu poder (Enunciado n. 493).
O art. 1.208, 1. parte, do Cdigo Civil acrescenta que no induzem
posse os atos de mera permisso ou tolerncia. Ainda conforme ensina
Maria Helena Diniz, esses atos representam uma indulgncia pela prtica
do ato, mas no cedem direito algum, apenas retirando a ilicitude do ato de
terceiro (Curso..., 2007, v. 4, p. 40).
Luciano de Camargo Penteado apresenta ainda o conceito de tena, para
diferenci-la da posse e da deteno. Dessa forma, para o doutrinador, a
posse consiste no exerccio em nome prprio de um poder do domnio, a
deteno consiste, numa de suas modalidades, no exerccio em nome alheio (Direito..., 2008, p. 471). Por fim, a tena, para ele, a mera situao material de apreenso fsica do bem, sem qualquer consequncia
jurdica protetiva (Direito..., 2008, p. 471).
Vejamos alguns exemplos jurisprudenciais de deteno, para deixar bem
claro que ela no se confunde com a posse.
De incio, o Superior Tribunal de Justia, em reiteradas vezes, tem entendido que a ocupao irregular de rea pblica no induz posse, mas ato
de mera deteno. Por todos esses julgados, transcreve-se o seguinte:
Embargos de terceiro. Mandado de reintegrao de posse. Ocupao irregular
de rea pblica. Inexistncia de posse. Direito de reteno no configurado. 1.
Posse o direito reconhecido a quem se comporta como proprietrio. Posse e propriedade, portanto, so institutos que caminham juntos, no havendo de se reconhecer a posse a quem, por proibio legal, no possa ser proprietrio ou no possa
gozar de qualquer dos poderes inerentes propriedade. 2. A ocupao de rea
pblica, quando irregular, no pode ser reconhecida como posse, mas como mera
deteno. 3. Se o direito de reteno depende da configurao da posse, no se
pode, ante a considerao da inexistncia desta, admitir o surgimento daquele

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direito advindo da necessidade de se indenizar as benfeitorias teis e necessrias,


e assim impedir o cumprimento da medida imposta no interdito proibitrio. 4. Recurso provido (STJ. REsp 556721/DF (200301269677), 642135. Recurso especial. Data da deciso: 15.09.2005. Segunda Turma. Rel. Min. Eliana Calmon. Sucessivos: REsp 704992/DF, 2004/0165757-1 Deciso: 06.12.2005. DJ
19.12.2005, p. 353. Fonte: DJ 03.10.2005, p. 172. Veja: Ocupao de terra
pblica Posse Inexistncia). STJ. REsp 489.732/DF, 146.367/DF (RDDP 26/
217).

A tese confirmada pelo Tribunal de Justia de So Paulo, sendo interessante trazer colao a seguinte ementa: Possessria. Reintegrao
de posse. Ocupao indevida de rea de uso comum do povo. rea fora do
comrcio, portanto, inalienvel. Ocupao que no gera direito de posse,
mas mera deteno, sendo insuscetvel de aquisio atravs de usucapio.
Sendo rea de risco no h como reconhecer-se eventual direito indenizao, seja por acesses, seja por benfeitorias. Procedncia da reintegratria.
Recurso improvido (TJSP, Apelao Civil 172.313-5/8, So Paulo, 7. Cmara de Direito Pblico, Rel. Des. Walter Swensson, 04.07.2005, Voto
17.395).
Tambm do Tribunal de Justia de So Paulo entendeu-se no haver
posse, mas mera deteno, em caso de entrega de veculo para o dono de
uma empresa que estaria incumbido de vend-lo. Merece transcrio a deciso, para fins prticos: Possessria. Reintegrao de posse. Bem mvel.
Veculo adquirido mediante financiamento. Entrega do bem ao ru, dono
de garagem para ser vendido. Transferncia, todavia, do mesmo a outrem
para pagamento de dvida por ele contrada. Descabimento. Configurao
como mera deteno, com simples custdia. Esbulho configurado. Ao
procedente. Recurso desprovido (TJSP, Apelao 0957508-2/00, Lins,
Rel. Sorteado Antonio Marson, 21. Cmara Direito Privado, j.
04.05.2005).
Do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul cabe colacionar acrdo
relacionado com a clssica hiptese de cesso da coisa pelo prprio proprietrio, tambm geradora de mera deteno: Apelao. Posse de bens imveis. Ao reintegratria. Exceo de usucapio. Caso concreto. Posse exercida por concesso do proprietrio no caracteriza animus domini,
tratando-se de mera deteno. Posse que se transmite com o mesmo carter
aos sucessores. Improcede a exceo de usucapio. Posses individuais

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insuficientes para usucapio. Prequestionamento o julgador no est obrigado a responder a todos os argumentos trazidos pela parte (TJRS, Processo 70009398603, Data: 12.07.2005, rgo julgador: Dcima Stima Cmara Cvel, Juiz relator: Agathe Elsa Schmidt da Silva, Origem: Canoas).
Por fim, o clebre caso de deteno refere-se relao de trabalho ou de
emprego, em que o empregador entrega bem de sua propriedade ao trabalhador, diante de uma relao de confiana decorrente do contrato. Por todos os julgados, de vrios Tribunais Estaduais, traz-se a ementa a seguir,
igualmente do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
Apelao cvel. Ao de reintegrao de posse. Relao empregatcia anterior.
Transmisso da posse. A transmisso da posse se faz com as mesmas caractersticas com que exercida e recebida. Exercida a posse decorrente de relao
empregatcia (mera deteno) transmite-se com as mesmas caractersticas, no se
transmudando a sua natureza, que, em verdade, traduzir-se-ia em mera deteno.
Exceo de usucapio improcedente. Compra e venda a non domino que no vincula ou obriga aquele em nome do qual encontra-se o imvel registrado no tombo
imobilirio. Posse anterior e esbulho comprovado. Apelao improvida (TJRS,
Processo 70014367254, Data: 09.05.2006, rgo julgador: Dcima Nona Cmara
Cvel, Juiz relator: Guinther Spode, Origem: Comarca de Taquari).

Como se pode perceber, o ltimo acrdo traz aplicao do art. 1.198,


pargrafo nico, do atual Cdigo, pelo qual aquele que comea a se comportar como detentor mantm, em regra, essa caracterstica.
Todavia, deve ficar claro que se estiver presente um comodato ou uma
locao da coisa, no haver deteno, mas posse do empregado, conforme
vem entendendo farta jurisprudncia (por todos: STJ, CC 105.134/MG, 2.
Seo, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 14.10.2009, DJE 05.11.2009;
TRT da 7. Regio, RO 1171-30.2010.5.07.0031, 1. Turma, Rel. Des. Jos
Antonio Parente da Silva, DEJTCE 08.07.2011, p. 31 e TJSP, Agravo de
Instrumento 7304009-2, Acrdo 3926316, Botucatu, 20. Cmara de
Direito Privado, Rel. Des. lvaro Torres Junior, j. 22.06.2009, DJESP
23.07.2009).
Ainda no tocante aos exemplos de deteno, cumpre colacionar as lies
de Orlando Gomes, em obra atualizada por Luiz Edson Fachin, no sentido
de que so servidores da posse, dentre outras pessoas as seguintes: os
empregados em geral, os diretores de empresa, os bibliotecrios, os

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viajantes em relao aos mostrurios, os menores mesmo quando usam


coisas prprias, o soldado, o detento (Direitos reais..., 19. ed., 2004, p.
48).
Esclarea-se que, na IV Jornada de Direito Civil, evento promovido pelo
Conselho da Justia Federal e pelo Superior Tribunal de Justia no ano de
2006, foi aprovado o Enunciado n. 301 CJF/STJ, prescrevendo que possvel a converso da deteno em posse, desde que rompida a subordinao, na hiptese de exerccio em nome prprio dos atos possessrios.
Ilustrando, se desaparecer o vnculo de dependncia de um contrato de trabalho, sendo celebrado diretamente um contrato de locao entre ex-patro
e ex-empregado, no haver mais mera deteno, mas posse, desdobrada
em direta e indireta. Sendo assim, o novo locatrio poder desfrutar de todos os efeitos materiais e processuais decorrentes do novo instituto que
surge. Admitindo a referida converso, da jurisprudncia paulista, e com
interessante concluso prtica:
Ao possessria. Indeferimento da petio inicial sob o fundamento de existncia de mera deteno. Possibilidade de converso da deteno em posse, com
o rompimento da subordinao relativa quela possibilidade da modificao do
carter originrio da posse. Fatos afirmados com a inicial que merecem ser melhor
examinados sob o crivo do contraditrio. Impossibilidade, entretanto, de concesso de liminar. Recurso provido para ser anulada a deciso, a fim de se propiciar o processamento, sem liminar, da ao (TJSP, Apelao 7170778-3,
Acrdo 3468220, Piratininga, 17. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Paulo
Pastore Filho, j. 28.01.2009, DJESP 09.03.2009).

A encerrar o presente tpico, na III Jornada de Direito Civil, aprovou-se


o Enunciado n. 236 CJF/STJ, preceituando que se considera possuidor,
para todos os efeitos legais, tambm a coletividade desprovida de personalidade jurdica. o caso, por exemplo, do esplio, da massa falida e da sociedade de fato, que no so pessoas jurdicas, mas entes despersonalizados. Por razes bvias, tambm esses entes, alm das pessoas naturais e
coletivas (pessoas jurdicas), podem ser possuidores.

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2.2 PRINCIPAIS CLASSIFICAES DA POSSE


A posse admite diversas classificaes, o que fundamental para a compreenso do instituto e de seus efeitos jurdicos. Vejamos tais modalidades,
a partir dos mais diversos critrios tcnicos, de categorizao jurdica.
2.2.1 Classificao quanto relao pessoa-coisa ou quanto ao
desdobramento
Levando-se em conta a relao mantida entre a pessoa e a coisa sobre a
qual recai a posse, temos a seguinte classificao:
a) Posse direta ou imediata aquela que exercida por quem tem a coisa materialmente, havendo um poder fsico imediato. A ttulo de exemplificao, cite-se
a posse exercida pelo locatrio, por concesso do locador.
b) Posse indireta ou mediata exercida por meio de outra pessoa, havendo mero
exerccio de direito, geralmente decorrente da propriedade. o que se verifica
em favor do locador, proprietrio do bem.

Partindo para outros casos de ilustrao, o depositrio tem a posse direta


e o depositante a posse indireta; o usufruturio tem a posse direta e o nuproprietrio, a posse indireta; o comodatrio tem a posse direta e o comodante, a indireta, e assim sucessivamente.
Enuncia o art. 1.197 do CC/2002 que A posse direta, de pessoa que tem
a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou
real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor
direto defender a sua posse contra o indireto. O dispositivo trata, portanto,
do clssico conceito de desdobramento da posse, e completado pelo
Enunciado n. 76 CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil, pelo qual O possuidor direto tem direito de defender a sua posse contra o indireto, e este
contra aquele (art. 1.197, in fine, do novo Cdigo Civil).
Assim, tanto o possuidor direto quanto o indireto podem invocar a proteo possessria um contra o outro, e tambm contra terceiros.
Ilustrando, imagine-se um caso em que, vigente um contrato de locao
de imvel urbano, o locatrio viaja e, quando volta, percebe que o imvel
foi invadido pelo prprio proprietrio. Nesse caso caber uma ao de reintegrao de posse do locatrio (possuidor direto) em face do locador

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(possuidor indireto), pois o contrato ainda estava em vigor e deveria ter


sido respeitado.
Em outra hiptese ftica, vigente um contrato de locao de imvel urbano, o locatrio no vem pagando regularmente os aluguis. Diante dessa
situao, o locador o procura e ambos fazem um acordo para desocupao
voluntria do imvel em seis meses. Findo esse prazo o locatrio ainda
continua no imvel. Pode parecer que, nesse caso, a ao cabvel ao locador a de reintegrao de posse. A concluso est errada, pois a ao
cabvel a de despejo, nos termos do art. 5. da Lei 8.245/1991. Ademais,
segundo o art. 9., I, da mesma Lei de Locao, houve mtuo acordo entre
os contratantes para a desocupao do imvel. Trazendo essa concluso,
cumpre transcrever duas ementas de julgados, um de So Paulo e outro do
Rio Grande do Sul:
Despejo. O acordo para desfazimento da locao estar revelado num distrato,
numa resciso amigvel, num documento qualquer que comprove ter a locao
terminado mediante concesses recprocas ou no, mas, sempre, por vontade de
ambos os contratantes. No entanto, em havendo o descumprimento da avena, o
locador poder ajuizar ao de despejo, fincando seu pleito no inciso I, do art. 9.
do Estatuto Inquilinrio. Recurso improvido (TJSP, Apelao Cvel 772.237-0/1,
So Paulo, 35. Cmara de Direito Privado, Rel. Mendes Gomes, 27.06.2005,
v.u.).
Agravo de instrumento. Locao. Acordo descumprido ensejando o despejo
compulsrio. Possibilidade. Mesmo que os atos processuais no tenham seguido a
ordem que a agravada menciona, o fato que estava inadimplente, realizou o
acordo e no cumpriu com o compromisso assumido, confessando, nos autos, que
estava em dificuldades financeiras. No ponto, em se tratando de direito disponvel
das partes, no cabe ao juiz obrigar ao locador aceitar o recebimento de seus locativos em atraso, observando, inclusive, que a contestao culminou por ser intempestiva. Ademais, o fato de o acordo ter sido firmado pelos representantes da
empresa locatria no torna nulo o ato, sendo desnecessria a interveno de advogado, pois pessoas maiores e capazes (TJRS, Processo 70016109027, Data:
30.08.2006, rgo julgador: Dcima Sexta Cmara Cvel, Juiz relator Paulo
Augusto Monte Lopes, Origem: Comarca de Porto Alegre).

Como se nota, necessrio o devido cuidado com a tcnica processual,


levando-se sempre em conta as mltiplas demandas possveis pelo sistema
jurdico nacional.

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2.2.2 Classificao quanto presena de vcios


Levando-se em conta critrios objetivos que constam do art. 1.200 do
CC/2002, concebida doutrinariamente a seguinte classificao a respeito
da presena de vcios exteriores:
a) Posse justa a que no apresenta os vcios da violncia, da clandestinidade
ou da precariedade, sendo uma posse limpa.
b) Posse injusta apresenta os referidos vcios, pois foi adquirida por meio de ato
de violncia, ato clandestino ou de precariedade, nos seguintes termos:
Posse violenta a obtida por meio de esbulho, for fora fsica ou violncia
moral (vis). A doutrina tem o costume de associ-la ao crime de roubo. Exemplo: integrantes de um movimento popular invadem violentamente, removendo
e destruindo obstculos, uma propriedade rural que est sendo utilizada pelo
proprietrio, cumprindo a sua funo social.
Posse clandestina a obtida s escondidas, de forma oculta, surdina, na
calada da noite (clam). assemelhada ao crime de furto. Exemplo: integrantes
de um movimento popular invadem, noite e sem violncia, uma propriedade
rural que est sendo utilizada pelo proprietrio, cumprindo a sua funo social.
Posse precria a obtida com abuso de confiana ou de direito (precario).
Tem forma assemelhada ao crime de estelionato ou apropriao indbita,
sendo tambm denominada esbulho pacfico. Exemplo: locatrio de um bem
mvel que no devolve o veculo ao final do contrato.

Observe-se que basta a presena de apenas um dos critrios acima para


que a posse seja caracterizada como injusta, no havendo exigncia de cumulao. Em outras palavras, os vcios so isolados e no cumulativos.
Pois bem, a classificao exposta importante e traz algumas consequncias jurdicas que repercutem diretamente na prtica.
De incio, a posse, mesmo que injusta, ainda posse e pode ser defendida por aes do juzo possessrio, no contra aquele de quem se tirou a
coisa, mas sim em face de terceiros. Isso porque a posse somente viciada
em relao a uma determinada pessoa (efeitos inter partes), no tendo o vcio efeitos contra todos, ou seja, erga omnes (VENOSA, Slvio de Salvo.
Direito civil..., 2005, p. 78). No mesmo sentido, so as palavras de Francisco Eduardo Loureiro, Desembargador do Tribunal de Justia de So
Paulo:

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Causa perplexidade o fato de os ocupantes violentos ou clandestinos, porque


meros detentores, no terem defesa possessria contra a agresso injusta de terceiros. Como, porm, alerta Nelson Rosenvald, essa a nica hiptese em que o
detentor, por no ser mero instrumento da posse de terceiro, tem a tutela possessria contra o ataque injusto de terceiros, que no a vtima, de quem obteve o
poder imediato de modo vicioso (Cdigo Civil..., 2007, p. 1.008).

Alm disso, segundo a viso clssica, e pelo que consta do art. 1.208, segunda parte, do atual Cdigo Civil, as posses injustas por violncia ou
clandestinidade podem ser convalidadas, o que no se aplicaria posse injusta por precariedade. Enuncia a norma em questo que No induzem
posse os atos de mera permisso ou tolerncia assim como no autorizam a
sua aquisio os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a
violncia ou a clandestinidade.
O dispositivo acaba quebrando a regra pela qual a posse mantm o
mesmo carter com que foi adquirida, conforme o art. 1.203 do CC/2002, e
que consagra o princpio da continuidade do carter da posse. Ato contnuo, reconhece que aqueles que tm posse violenta ou clandestina no
tm posse plena, para fins jurdicos, sendo meros detentores. Tal previso
causa perplexidade, pois acaba negando o conceito de posse injusta, entrando em clara contradio com o art. 1.200 da prpria codificao. De
toda sorte, o presente autor segue a linha que reconhece na posse injusta a
existncia de posse e no de deteno.
Pois bem, diante dessa situao jurdica, comum afirmar, conciliandose o art. 1.208 do CC/2002 com o art. 924 do CPC, que, aps um ano e um
dia do ato de violncia ou de clandestinidade, a posse deixa de ser injusta e
passa a ser justa. Apesar desse entendimento, defendido, por exemplo, por
Maria Helena Diniz (Cdigo Civil..., 2005, p. 948), filiamo-nos corrente
que prega a anlise dessa cessao caso a caso, de acordo com a finalidade
social da posse (MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Novo Cdigo Civil...,
2004, v. V, p. 29 e VENOSA, Slvio. Cdigo Civil..., 2003, v. XII, p. 80).
Eis aqui mais uma aplicao do princpio da funo social da posse, pois a
categoria em questo est sendo analisada de acordo com o meio que a
cerca.
A possibilidade de convalidao, pelo que pode ser retirado dos dois dispositivos, no se aplica posse precria, o que entendimento majoritrio.
Explica Carlos Roberto Gonalves, citando Slvio Rodrigues, que no h

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possibilidade de convalescimento do vcio da precariedade, pois ela representa um abuso de confiana (Direito civil..., 2006, v. V, p. 71). Concluindo
desse modo, da jurisprudncia:
Ao de reintegrao de posse. Situao jurdica mantida em decorrncia de
contrato de trabalho, posteriormente rescindido. Posse que passa a ser precria e
portanto insuscetvel de convalidao. Precedentes da jurisprudncia. Recurso de
apelao conhecido e improvido (TJSP, Apelao 7134177-0, Acrdo 2666880,
Itanham, 24. Cmara de Direito Privado D, Rel. Des. Maurcio Simes de Almeida Botelho Silva, j. 13.06.2008, DJESP 04.07.2008).
Apelao cvel. Ao reivindicatria. Requisitos autorizadores. Alegada compra e venda. Comodato comprovado. Recurso no provido. O comodato uma
cesso gratuita de uma coisa no fungvel e no consumvel, a ttulo gratuito e que
possui como caracterstica principal a temporariedade, podendo ser efetivado atravs de contrato escrito ou verbal. A posse dele decorrente precria, no sendo
apta, jamais, convalidao da propriedade. (TJSC, Acrdo n. 1999.08070-6,
Des. Carlos prudncio, DJ de 11-9-2001) (TJSC, Acrdo 2005.010077-6,
Ararangu, 1. Cmara de Direito Civil, Rel. Des. Carlos Prudncio, DJSC
22.02.2008, p. 102).

Mais uma vez, o presente autor no se filia a tal entendimento, tido como
majoritrio, eis que caberia a convalidao da posse precria. Isso porque,
muitas vezes, o abuso de confiana pode cessar, havendo um acordo entre
as partes envolvidas. Marco Aurlio Bezerra de Melo, por exemplo,
doutrinador que reconhece a possibilidade dessa convalidao (Direito das
coisas..., 2007, p. 50). Para tanto, entende o Desembargador do Tribunal do
Rio de Janeiro pela possibilidade de modificao do ttulo da posse, mesmo
havendo precariedade. Essa mudana de estado foi reconhecida na III Jornada de Direito Civil, com a aprovao do Enunciado n. 237 CJF/STJ, de
sua autoria, a saber: cabvel a modificao do ttulo da posse interversio possessionis na hiptese em que o at ento possuidor direto
demonstrar ato exterior inequvoco de oposio ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterizao do animus domini.
Essa posio, todavia, vale repetir, ainda minoritria. De toda sorte,
cabe uma reflexo. Se o vcio da violncia bem mais grave e a posse violenta pode passar a ser justa, por que o efeito da cessao da injustia no
pode atingir a posse precria, vcio de menor gravidade? A realidade
jurdica atual parece contrariar a lgica do razovel, com o devido respeito.

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Superada tal controvrsia, atente-se ao fato de que os vcios da violncia,


da clandestinidade ou da precariedade no influenciam na questo dos
frutos, das benfeitorias e das responsabilidades. Para tais questes, leva-se
em conta se a posse de boa-f ou m-f, ou seja, critrios subjetivos, que
sero analisados a seguir.
Por fim, importante deixar claro que aquele que tem posse injusta no
tem a posse usucapvel (ad usucapionem), ou seja, no pode adquirir a
coisa por usucapio. Em termos prticos, interessante trazer tona julgado
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em que se aplicou tal
concluso:
Apelao cvel. Propriedade de bens imveis. Ao reivindicatria. Exceo
de usucapio especial urbano. Imvel com dimenso superior a 250 m2. Requisitos do art. 183 da Constituio Federal no preenchidos. Mrito. Prova da propriedade do imvel devidamente produzida pela parte autora. Posse injusta da demandada. Ausncia de ttulo capaz de gerar oposio ao ttulo dominial ostentado
pelo demandante. Demonstrada a propriedade do imvel pela parte autora e no
havendo justificativa plausvel para a posse das demandadas no imvel, o que faz
dela injusta, tm-se como presentes os pressupostos autorizadores da medida
reivindicatria. Desatendimento do nus de provar fato impeditivo, modificativo
ou extintivo do direito dos autores, conforme dispe a regra do inciso II do art.
333 do CPC (TJRS, Processo 70014945018, Data: 11.05.2006, rgo julgador:
Dcima Oitava Cmara Cvel, Juiz relator: Pedro Celso Dal Pra, Origem: Comarca de Uruguaiana).

Como ser aprofundado a seguir, a posse ad usucapionem apresenta


claros requisitos, a fim de possibilitar a aquisio do domnio, sendo a
justia da posse um desses elementos.
2.2.3 Classificao quanto boa-f
Como notrio, a partir das lies de Miguel Reale, a eticidade um
dos princpios do Cdigo Civil de 2002, ao lado da socialidade e da operabilidade, uma vez que a atual codificao valoriza a tica e a boa-f. No
Direito Civil Contemporneo, a boa-f pode ser classificada em subjetiva e
objetiva.
Como destacado no Volume 3 desta coleo, a boa-f, anteriormente,
somente era relacionada com a inteno do sujeito de direito. Nesse ponto

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era conceituada como boa-f subjetiva, eis que mantinha relao direta com
a pessoa que ignorava um vcio relacionado com uma pessoa, bem ou
negcio. Uma aplicao jurdica dessa boa-f intencional diz respeito ao
casamento putativo, aquele que, embora nulo ou anulvel, gera efeitos em
relao a quem esteja de boa-f (art. 1.561 do CC/2002).
Entretanto, desde os primrdios do Direito Romano, j se cogitava outra
boa-f, aquela direcionada conduta das partes, principalmente nas relaes negociais e contratuais. Com o surgimento do jusnaturalismo, a boaf ganhou, no Direito Comparado, uma nova faceta, relacionada com a
conduta dos negociantes e denominada como boa-f objetiva. Da
subjetivao saltou-se para a objetivao, o que consolidado pelas codificaes privadas europeias. Com essa evoluo, alguns cdigos da era
moderna fazem meno a essa nova faceta da boa-f, caso do Cdigo Civil
portugus de 1966, do Cdigo Civil italiano de 1942 e do BGB Alemo.
No BGB Alemo, por exemplo, est prevista a boa-f objetiva no pargrafo 243, segundo o qual o devedor est obrigado a cumprir a prestao de
acordo com os requisitos de fidelidade e boa-f, levando em considerao
os usos e bons costumes. Ensina lvaro Villaa Azevedo que o princpio
da boa-f assegura o acolhimento do que lcito e a repulsa ao ilcito. As
palavras so exatas, eis que aquele que contraria a boa-f comete abuso de
direito, respondendo no campo da responsabilidade civil, conforme previso do art. 187 da atual codificao (AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria..., 2002, p. 26).
Por certo que adotou o Cdigo Civil em vigor o princpio da eticidade,
valorizando as condutas guiadas pela boa-f, principalmente no campo
obrigacional. A codificao privada nacional segue, assim, a sistemtica do
Cdigo Civil italiano de 1942, que traz a previso do preceito tico em
vrios dos seus dispositivos. Nosso atual Cdigo Civil, ao seguir essa
tendncia, adota a dimenso concreta da boa-f, como fazia o Cdigo de
Defesa do Consumidor em seu art. 4., III, entre outros comandos, segundo
o qual a Poltica Nacional de Relaes de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das
relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: (...) III harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e

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compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios
nos quais se funda a ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal),
sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e
fornecedores.
Tornou-se comum afirmar que a boa-f objetiva, conceituada como
sendo exigncia de conduta leal dos contratantes, est relacionada com os
deveres anexos, que so nsitos a qualquer negcio jurdico, no havendo
sequer a necessidade de previso no instrumento negocial (MARTINSCOSTA, Judith. A boa-f..., 1999).
A tese dos deveres anexos, laterais ou secundrios foi muito bem explorada, no Brasil, por Clvis do Couto e Silva, para quem os deveres
secundrios comportam tratamento que abranja toda a relao jurdica.
Assim, podem ser examinados durante o curso ou o desenvolvimento da relao jurdica, e, em certos casos, posteriormente ao adimplemento da
obrigao principal. Consistem em indicaes, atos de proteo, como o
dever de afastar danos, atos de vigilncia, da guarda de cooperao, de assistncia (A obrigao..., 1976, p. 113). O doutrinador gacho sustenta
que o contrato e a obrigao trazem um processo de colaborao entre as
partes decorrente desses deveres anexos ou secundrios, que devem ser respeitados pelas partes em todo o curso obrigacional, ou seja, em todas as
fases pelas quais passa o contrato.
A quebra desses deveres anexos gera a violao positiva do contrato,
com responsabilizao civil daquele que desrespeita a boa-f objetiva. Isso
pode ser evidenciado pelo teor do Enunciado n. 24 CJF/STJ, aprovado na I
Jornada de Direito Civil, do ano de 2002, com o seguinte teor: Em virtude
do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa. A violao positiva do contrato, com aplicao a todas as fases contratuais, vem sendo reconhecida pela doutrina contempornea, como nova modalidade de inadimplemento obrigacional. Essa responsabilizao independentemente de culpa est amparada igualmente
pelo teor do Enunciado n. 363 CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil, segundo o qual: Os princpios da probidade e da confiana so de ordem
pblica, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existncia
da violao.

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Pois bem, como deveres anexos, utilizando os ensinamentos da Professora Judith Martins-Costa e de Clvis do Couto e Silva, podem ser citados,
entre outros:
a) o dever de cuidado em relao outra parte negocial;
b) o dever de respeito;
c) o dever de informar a outra parte quanto ao contedo do negcio;
d) o dever de agir conforme a confiana depositada;
e) o dever de lealdade e probidade;
f) o dever de colaborao ou cooperao;
g) o dever de agir conforme a razoabilidade, a equidade e a boa razo.

Feitas tais ponderaes a respeito da boa-f objetiva, um dos exemplos


em que estar presente a boa-f subjetiva refere-se posse, particularmente
ao que consta do art. 1.201 do CC/2002, dispositivo que merece redao
destacada para maiores aprofundamentos:
Art. 1.201. de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo
que impede a aquisio da coisa.
Pargrafo nico. O possuidor com justo ttulo tem por si a presuno de boa-f,
salvo prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no admite esta
presuno.

Pelo que consta desse importante dispositivo legal, primeiramente, o


possuidor de boa-f aquele que ignora os vcios que inquinam sua posse.
Esses vcios podem ser os da violncia, os da clandestinidade ou os da precariedade, mas no necessariamente, ou seja, os vcios esto presentes, mas
so por ele desconhecidos. Da, sua ausncia de conscincia significar boaf subjetiva. Menezes Cordeiro afirma, ao analisar o art. 1.260/1 do CC
portugus, que haver boa-f subjetiva quando o possuidor, ao adquirir ou
constituir a posse, ignora que est lesando o direito de outrem (Da boa-f...,
2001, p. 415).
A ttulo de ilustrao, se o possuidor est ciente da violncia que atinge a
posse, pois ele, utilizando-se de fora fsica, desapossou o dono do imvel,
haver um possuidor de m-f, eis que tem conscincia da situao de fato
que foi criada.

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Pontue-se que os efeitos da ausncia ou no de conscincia dos vcios


subjetivos da posse sero diversos dos vcios objetivos porque o possuidor
de boa-f ter direito indenizao pelas benfeitorias teis e necessrias,
inclusive com direito de reteno, e o possuidor de m-f apenas ter
direito indenizao, mas no reteno, pelas benfeitorias necessrias.
Nesse contexto, dispe o art. 1.219 do Cdigo Civil Brasileiro que o possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e
teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levantlas, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de
reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis. O dispositivo ainda
ser aprofundado neste captulo.
Ademais, haver posse de boa-f havendo um justo ttulo que a fundamente, o que conduz a uma presuno relativa ou iuris tantum, nos termos
do art. 1.201, pargrafo nico, do CC/2002. o caso, por exemplo, do contrato que fundamenta a posse do locatrio ou do comodatrio.
Com relao a esse justo ttulo, na IV Jornada de Direito Civil, aprovouse o Enunciado n. 302 CJF/STJ, prescrevendo que Pode ser considerado
justo ttulo para a posse de boa-f o ato jurdico capaz de transmitir a posse
ad usucapionem, observado o disposto no art. 113 do CC. O exemplo de
ttulo o compromisso de compra e venda, registrado ou no na matrcula
do imvel, devendo ser observada a boa-f objetiva, prevista no art. 113 do
CC/2002.
Eis aqui um primeiro caso de aplicao da boa-f objetiva ao Direito das
Coisas, como antes foi invocado, uma vez que o art. 113 do CC/2002 consagra a funo de interpretao da boa-f objetiva. O reconhecimento da
boa-f subjetiva em matria possessria no obsta que a boa-f objetiva
seja aplicada em outros campos do Direito das Coisas.
Tambm na IV Jornada de Direito Civil, foi aprovado o Enunciado n.
303 CJF/STJ, pelo qual Considera-se justo ttulo para presuno relativa
da boa-f do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisio derivada
da posse, esteja ou no materializado em instrumento pblico ou particular.
Compreenso na perspectiva da funo social da posse.
Em suma, o ltimo enunciado doutrinrio est estabelecendo que a funo social da posse, antes estudada, fator decisivo para a determinao da
posse de boa-f e da caracterizao do justo ttulo. Sendo assim, a

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existncia de instrumento, seja pblico ou particular, no fator essencial.


O tecnicismo e o formalismo exagerado so substitudos pela funcionalizao do instituto da posse.
Por tudo o que aqui foi exposto, no tocante boa-f subjetiva ou
quanto existncia ou no de vcios subjetivos, como querem alguns , a
posse pode ser classificada da seguinte forma:
a) Posse de boa-f presente quando o possuidor ignora os vcios ou os obstculos que lhe impedem a aquisio da coisa ou do direito possudo ou, ainda,
quando tem um justo ttulo que fundamente a sua posse. Orlando Gomes a divide em posse de boa-f real quando a convico do possuidor se apoia em
elementos objetivos to evidentes que nenhuma dvida pode ser suscitada
quanto legitimidade de sua aquisio e posse de boa-f presumida quando
o possuidor tem o justo ttulo (Direitos reais..., 2004, p. 54).
b) Posse de m-f situao em que algum sabe do vcio que acomete a coisa,
mas mesmo assim pretende exercer o domnio ftico sobre esta. Neste caso, o
possuidor nunca possui um justo ttulo. De qualquer modo, ainda que de m-f,
esse possuidor no perde o direito de ajuizar a ao possessria competente
para proteger-se de um ataque de terceiro.

Observe-se que a classificao apontada no se confunde com a ltima


classificao estudada (quanto aos vcios objetivos). Isso porque na anlise
dos vcios previstos no art. 1.200 do CC/2002 so levados em conta critrios objetivos. Ao contrrio, na presente classificao, so levados em conta
critrios subjetivos, pois a boa-f que entra em cena, como regra, a subjetiva, que est no plano da inteno, da crena dos envolvidos.
Em outras palavras, esclarece Orlando Gomes que No h coincidncia
necessria entre a posse justa e a posse de boa-f. primeira vista, toda
posse justa deveria ser de boa-f e toda posse de boa-f deveria ser justa.
Mas a transmisso dos vcios de aquisio permite que um possuidor de
boa-f tenha posse injusta, se a adquiriu de quem a obteve pela violncia,
pela clandestinidade ou pela precariedade, ignorante da ocorrncia; nemo
sibi causam possessionis mutare potest. Tambm possvel que algum
possua de m-f, embora no tenha posse violenta, clandestina ou precria
(Direitos reais..., 2004, p. 55). O exemplo clssico daquele que tem posse
injusta, mas de boa-f ocorre no caso de compra de um bem roubado, sem
que se saiba que o bem foi retirado de outrem com violncia. Por outro

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lado, ter posse justa, mas de m-f, o locatrio que pretende adquirir o
bem por usucapio, na vigncia do contrato.
A encerrar, quanto aos efeitos, as posses confrontadas tambm no se
confundem. Para terminar posse justa e a injusta geram efeitos quanto s
aes possessrias e quanto usucapio. A posse de boa e a de m-f,
como se ver, geram efeitos quanto aos frutos, s benfeitorias e s responsabilidades dos envolvidos, com a devida anlise do caso concreto.
2.2.4 Classificao quanto presena de ttulo
De imediato deve ser esclarecido o sentido da expresso ttulo, que ser
utilizada na presente classificao. Ensina Caio Mrio da Silva Pereira, ao
estudar a posse com justo ttulo, que a palavra ttulo, que, na linguagem
vulgar, como na especializada, usa-se em variadas acepes, aqui, e para os
efeitos mencionados, traz o sentido de causa ou de elemento criador da relao jurdica (Instituies..., 2004, v. IV, p. 31). Esse o sentido que ser
utilizado na presente obra, havendo no ttulo uma causa representativa,
documentada ou no.
Esclarecida mais essa questo tcnica e metodolgica, a posse, quanto
presena de ttulo, pode ser assim classificada:
a) Posse com ttulo situao em que h uma causa representativa da transmisso da posse, caso de um documento escrito, como ocorre na vigncia de um
contrato de locao ou de comodato, por exemplo.
b) Posse sem ttulo situao em que no h uma causa representativa, pelo
menos aparente, da transmisso do domnio ftico. A ttulo de exemplo, pode
ser citada a situao em que algum acha um tesouro, depsito de coisas preciosas, sem a inteno de faz-lo. Nesse caso, a posse qualificada como um
ato-fato jurdico, pois no h uma vontade juridicamente relevante para que
exista um ato jurdico.

Mantendo relao com a classificao acima, surgem os conceitos de ius


possidendi e ius possessionis. A partir das lies de Washington de Barros
Monteiro, o ius possidendi o direito posse que decorre de propriedade;
enquanto que o ius possessionis o direito que decorre exclusivamente da
posse (Curso..., 2003, v. 3, p. 32). Fazendo o paralelo, pode-se afirmar que
no ius possidendi h uma posse com ttulo, estribada na propriedade. No

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ius possessionis h uma posse sem ttulo, que existe por si s. O esquema a
seguir demonstra, em resumo, tais conceitos:

Ainda interessante apontar que alguns autores falam em posse natural


no caso de posse sem ttulo e em posse civil ou jurdica se ela estiver estribada em ttulo determinado (GONALVES, Carlos Roberto. Direito
civil..., 2006, v. 5, p. 83).
2.2.5 Classificao quanto ao tempo
A classificao da posse a despeito do tempo fundamental para a
questo processual relativa s aes possessrias, a saber:
a) Posse nova a que conta com menos de um ano e um dia, ou seja, aquela
com at um ano.
b) Posse velha a que conta com pelo menos um ano e um dia, ou seja, com um
ano e um dia ou mais.

Esclarea-se que se segue a doutrina de Maria Helena Diniz e Carlos


Roberto Gonalves, que entendem que a posse que tem um ano e um dia
velha (DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil..., 15. ed., 2010, p. 828-829;
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil..., 5. ed., 2010, v. 5, p. 101).
Relativamente aos critrios temporais, parte da doutrina aponta que tais
prazos tm origem nos costumes, principalmente nos perodos de colheitas.
Todavia, a origem de tais parmetros obscura (MONTEIRO, Washington
de Barros. Curso..., 2003, v. 3, p. 32).
O Cdigo Civil de 1916 trazia regras relativas a esses prazos.

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Primeiramente, previa o seu art. 507 que: Na posse de menos de ano e


dia, nenhum possuidor ser manutenido, ou reintegrado judicialmente,
seno contra os que no tiverem melhor posse. Pargrafo nico. Entende-se
melhor a posse que se fundar em justo ttulo; na falta de ttulo, ou sendo os
ttulos iguais, a mais antiga; se da mesma data, a posse atual. Mas, se todas
forem duvidosas, ser sequestrada a coisa, enquanto se no apurar a quem
toque.
Alm desse comando, estabelecia o art. 523 do CC/1916 que As aes
de manuteno e as de esbulho sero sumrias, quando intentadas dentro
em ano e dia da turbao ou esbulho; e, passado esse prazo, ordinrias, no
perdendo, contudo, o carter possessrio. Pargrafo nico. O prazo de ano
e dia no corre enquanto o possuidor defende a posse, restabelecendo a
situao de fato anterior turbao, ou ao esbulho.
Os dispositivos no foram reproduzidos pelo Cdigo Civil de 2002,
razo pela qual se deve entender que os seus contedos encontram-se revogados, sem mais aplicao. Sendo assim, em relao aos efeitos jurdicos
da classificao da posse quanto ao tempo, a matria ficou consolidada no
art. 924 do Cdigo de Processo Civil, pelo qual: Regem o procedimento
de manuteno e de reintegrao de posse as normas da seo seguinte,
quando intentado dentro de ano e dia da turbao ou do esbulho; passado
esse prazo, ser ordinrio, no perdendo, contudo, o carter possessrio.
As decorrncias processuais dessa consolidao sero aprofundadas mais
frente.
2.2.6 Classificao quanto aos efeitos
Para terminar o estudo da classificao da posse, no que concerne aos
efeitos jurdicos, surgem os seguintes conceitos:
a) Posse ad interdicta constituindo regra geral, a posse que pode ser defendida pelas aes possessrias diretas ou interditos possessrios. A ttulo de exemplo, tanto o locador quanto o locatrio podem defender a posse de uma
turbao ou esbulho praticado por um terceiro. Essa posse no conduz
usucapio.
b) Posse ad usucapionem exceo regra, a que se prolonga por determinado
lapso de tempo previsto na lei, admitindo-se a aquisio da propriedade pela
usucapio, desde que obedecidos os parmetros legais. Em outras palavras,

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aquela posse com olhos usucapio (posse usucapvel), pela presena dos
seus elementos, que sero estudados oportunamente. A posse ad usucapionem
deve ser mansa, pacfica, duradoura por lapso temporal previsto em lei, ininterrupta e com inteno de dono (animus domini conceito de SAVIGNY). Alm
disso, em regra, deve ter os requisitos do justo ttulo e da boa-f.

Os aprofundamentos dessas modalidades possessrias j adentram no


tema dos efeitos da posse, que so estudados a seguir.
2.3 EFEITOS MATERIAIS DA POSSE
O Cdigo Civil de 2002, entre os seus arts. 1.210 a 1.222, traz regras
quanto aos efeitos da posse (Captulo III, Ttulo I, Livro III). Esses preceitos tm carter material e processual e esto aqui abordados de forma
pontual. Comea-se com as regras materiais, relativas aos frutos, s benfeitorias, s responsabilidades e usucapio.
2.3.1 A percepo dos frutos e suas consequncias
Os frutos so estudados como bens acessrios na Parte Geral do Cdigo
Civil, sendo conceituados como bens que saem do principal, ou seja, que
dele se destacam, sem diminuir a sua quantidade.
Os frutos, quanto origem, podem ser assim classificados:
Frutos naturais so aqueles decorrentes da essncia da coisa principal como,
por exemplo, as frutas produzidas por uma rvore.
Frutos industriais so os que se originam de uma atividade humana, caso de
um material produzido por uma fbrica.
Frutos civis so os que tm origem em uma relao jurdica ou econmica, de
natureza privada, sendo tambm denominados rendimentos. o caso, por exemplo, dos valores decorrentes do aluguel de um imvel, de juros de capital, de
dividendos de aes.

Relativamente ao estado em que eventualmente se encontrarem, os


frutos podem ser classificados da seguinte forma, o que remonta a Clvis
Bevilqua:

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Frutos pendentes so aqueles que esto ligados coisa principal, e que no


foram colhidos. Exemplo: mas que ainda esto presas macieira.
Frutos percebidos so os j colhidos do principal e separados. Exemplo:
mas que foram colhidas pelo produtor.
Frutos estantes so os frutos que foram colhidos e encontram-se armazenados. Exemplo: mas colhidas e colocadas em caixas em um armazm.
Frutos percipiendos so os que deveriam ter sido colhidos, mas no foram.
Exemplo: mas maduras que deveriam ter sido colhidas e que esto
apodrecendo.
Frutos consumidos so os que foram colhidos e no existem mais. So as
mas que foram colhidas pelo produtor e vendidas a terceiros.

Em termos gerais, enuncia o art. 95 do CC/2002 que, apesar de ainda


no separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de
negcio jurdico. De qualquer forma, importante relembrar que os frutos
no se confundem com os produtos, pois enquanto os frutos no geram a
diminuio do principal, isso no ocorre com os produtos.
No que interessa aos efeitos da posse, para a anlise do direito aos frutos
fundamental que a posse seja configurada como de boa ou m-f.
De incio, estatui o art. 1.214 do CC/2002 que o possuidor de boa-f tem
direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Complementando, determina o pargrafo nico desse comando legal que os frutos pendentes ao
tempo em que cessar a boa-f devem ser restitudos, depois de deduzidas as
despesas da produo e custeio. Devem ser tambm restitudos os frutos
colhidos com antecipao.
A ttulo de concreo, um locatrio est em um imvel urbano e, no
fundo deste, h uma mangueira. Enquanto vigente o contrato, o locatrio,
possuidor de boa-f amparado pelo justo ttulo, ter direito s mangas colhidas, ou seja, percebidas. Se o contrato for extinto quando as mangas
ainda estiverem verdes (frutos pendentes), no podero ser colhidas, pois
so do locador proprietrio. Se colhidas ainda verdes, devem ser devolvidas ao ltimo, sem prejuzo de eventuais perdas e danos que couberem por
este mau colhimento.
Enuncia o art. 1.215 do CC/2002 que os frutos naturais e industriais
reputam-se colhidos e percebidos, logo que so separados. Por outro turno,
os frutos civis reputam-se percebidos dia por dia. Ilustrando, a manga tida

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como colhida quando separada da mangueira. Por outro lado, os juros so


percebidos nos exatos vencimentos dos rendimentos, como comum em
cadernetas de poupana.
No que concerne ao possuidor de m-f, nos termos do art. 1.216 do CC/
2002, responde ele por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como
pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se
constituiu de m-f. Todavia, esse possuidor tem direito s despesas da
produo e de custeio. A ttulo de exemplo, se um invasor de um imvel
colhe as mangas da mangueira do terreno, dever indeniz-las, mas ser
ressarcido pelas despesas realizadas com a colheita. Por outra via, se deixaram de ser colhidas e, em razo disso, vieram a apodrecer, o possuidor
tambm ser responsabilizado. Para fins de determinao dessa
responsabilidade, aplica-se o princpio da reparao integral dos danos, o
que inclui os danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes arts.
402 a 404 do CC) e os danos imateriais, caso dos danos morais, se
presentes.
A encerrar a anlise dos efeitos relativos aos frutos, surge a indagao:
esse regime tambm se aplica aos produtos? Na doutrina clssica Orlando
Gomes sustenta que no, pois quanto aos produtos h um dever de restituio mesmo quanto ao possuidor de boa-f. Ademais, se a restituio
tornou-se impossvel, o possuidor dever indenizar a outra parte por perdas
e danos e por motivo de equidade, a indenizao deve corresponder ao
proveito real que o possuidor obteve com a alienao dos produtos da
coisa ( Direitos reais..., 2004, p. 82). Na doutrina contempornea, Francisco Eduardo Loureiro tambm responde negativamente (Cdigo Civil...,
2007, p. 1.021). Parecem ter razo os doutrinadores. Isso porque os
produtos, quando retirados, desfalcam a substncia do principal. Assim
sendo, a aplicao do regime dos frutos para os produtos poderia gerar uma
perda substancial da coisa possuda, o que no pode ser admitido.
Com essa correta concluso, quanto aos produtos, eventuais conflitos devem ser resolvidos com as regras que vedam o enriquecimento sem causa.
De imediato, aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem,
ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos
valores monetrios. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu obrigado a restitu-la, e, se a coisa no mais

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subsistir, a restituio se far pelo valor do bem na poca em que foi exigido (art. 884 do CC).
A restituio devida, no s quando no tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas tambm se esta deixou de existir (art. 885 do
CC). Por fim, no caber a restituio por enriquecimento se a lei conferir
ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuzo sofrido (art. 886 do
CC). Pela ltima regra, o caminho pode ser a indenizao das perdas e
danos, aplicando-se o princpio da reparao integral dos danos, retirado
do art. 944, caput, do CC, pelo qual a indenizao mede-se pela extenso
do dano.
2.3.2 A indenizao e a reteno das benfeitorias
As benfeitorias so bens acessrios introduzidos em um bem mvel ou
imvel, visando a sua conservao ou melhora da sua utilidade. Enquanto
os frutos e produtos decorrem do bem principal, as benfeitorias so nele introduzidas. fundamental aqui relembrar a antiga classificao das benfeitorias, que remonta ao Direito Romano, e que consta do art. 96 do CC/
2002:
a) Benfeitorias necessrias sendo essenciais ao bem principal, so as que tm
por fim conservar ou evitar que o bem se deteriore. Exemplo: a reforma do telhado de uma casa.
b) Benfeitorias teis so as que aumentam ou facilitam o uso da coisa,
tornando-a mais til. Exemplo: instalao de uma grade na janela de uma casa.
c) Benfeitorias volupturias so as de mero deleite, de mero luxo, que no facilitam a utilidade da coisa, mas apenas tornam mais agradvel o seu uso. Exemplo: construo de uma piscina em uma casa.

A classificao das benfeitorias pode variar conforme a destinao ou a


localizao do bem principal, principalmente se forem relacionadas com
bens imveis. A ttulo de exemplo, uma piscina na casa de algum , em
regra, benfeitoria volupturia. Por outra via, a piscina na escola de natao
benfeitoria necessria. Uma grade em uma janela em um bairro violento
de So Paulo benfeitoria necessria; em uma pacata cidade do interior
mineiro benfeitoria til.

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No se pode confundir as benfeitorias com as acesses, nos termos do


art. 97 do CC/2002, que so as incorporaes introduzidas em outro bem,
imvel, pelo proprietrio, possuidor e detentor.
As benfeitorias por igual no se confundem com as pertenas, que so
bens destinados a servir outro bem principal, por vontade ou trabalho intelectual do proprietrio. Com efeito, prev o art. 93 do CC/2002 inovao
importante, que so pertenas os bens que, no constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro. Ensina Maria Helena Diniz que as pertenas so
bens acessrios destinados, de modo duradouro, a conservar ou facilitar o
uso ou prestar servio ou, ainda, a servir de adorno ao bem principal, sem
ser parte integrante. Apesar de acessrios, conservam sua individualidade e
autonomia, tendo apenas como principal uma subordinao econmicojurdica, pois sem haver qualquer incorporao vinculam-se ao principal
para que atinja suas finalidades. So pertenas todos os bens mveis que o
proprietrio, intencionalmente, empregar na explorao industrial de um
imvel, no seu aformoseamento ou na sua comodidade (Novo Cdigo
Civil..., 2003, p. 103).
Nesse sentido, pode-se afirmar que o que diferencia as benfeitorias das
pertenas que as primeiras so introduzidas por quem no o proprietrio, enquanto as ltimas por aquele que tem o domnio. Tanto isso verdade, a ttulo de ilustrao, que a Lei de Locao (Lei 8.245/1991) no
trata das pertenas, apenas das benfeitorias quanto aos efeitos para o locatrio (arts. 35 e 36). Aqui, o fundamental apontar a relao de efeitos
entre a posse e o instituto das benfeitorias. Vejamos.
Enuncia o art. 1.219 do CC/2002 que o possuidor de boa-f tem direito
indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa. Alm disso, poder exercer o direito de reteno pelo valor
das benfeitorias necessrias e teis.
O dispositivo traz trs consequncias jurdicas muito claras, que devem
ser aprofundadas.
A primeira delas que o possuidor de boa-f tem direito indenizao
por benfeitorias necessrias e teis. Ser exposto o exemplo do comodatrio, pois o locatrio de imvel urbano tem tratamento especfico na Lei
8.241/1991 que ainda ser analisado. Vigente um emprstimo de um

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imvel, bem infungvel ou insubstituvel, o comodatrio ter direito de indenizao pela reforma do telhado (benfeitoria necessria) e pela grade da
janela (benfeitoria til).
Como segunda consequncia, o possuidor de boa-f no indenizado tem
direito reteno dessas benfeitorias (necessrias e teis), o ius retentionis,
que persiste at que receba o que lhe devido. Tanto essa regra quanto a
anterior esto inspiradas no princpio que veda o enriquecimento sem
causa, o que disciplinado pelo Cdigo Civil de 2002, nos j transcritos
arts. 884 a 886 (GOMES, Orlando. Direitos reais..., 2004, p. 85 trecho
atualizado por Luiz Edson Fachin).
A terceira consequncia se refere s benfeitorias volupturias, aquelas de
mero luxo ou deleite. Nos termos do art. 1.219 do Cdigo Privado, o possuidor de boa-f tem direito ao seu levantamento, se no forem pagas,
desde que isso no gere prejuzo coisa. Trata-se do direito de tolher, ou
ius tollendi. Para ilustrar, vigente o emprstimo de um imvel, se o comodatrio introduziu um telhado na churrasqueira, que pode ser removido, no
sendo essa benfeitoria paga, poder lev-la embora, pois a retirada no desvaloriza o imvel. O mesmo raciocnio no vale para uma piscina construda no imvel, pois a sua retirada gerar um prejuzo ao principal. Somente as piscinas removveis podem ser retiradas, como aquelas de plstico
para brincadeira das crianas.
Seguindo essa linha, da jurisprudncia, no tocante s trs consequncias
e ao comodato:
Processual civil e civil. Reintegrao de posse. Comodato verbal. Notificao
para desocupao. Descumprimento. Esbulho. Configurao. Procedncia do pedido. Benfeitorias. Indenizao devida. Direito de reteno. Sentena mantida.
Recurso conhecido e no provido. possvel a resilio do contrato de comodato,
por tempo indeterminado, em caso de desinteresse do comodante na sua continuidade, sendo que o descumprimento do prazo indicado na notificao de desocupao do imvel consubstancia esbulho possessrio, autorizando o manejo da
ao de reintegrao de posse. devida a indenizao pelas benfeitorias teis e
necessrias que edificar o comodatrio de boa-f, podendo sobre elas exercer o
direito de reteno. Recurso conhecido e provido (TJMG, Apelao Cvel
1.0137.06.000354-8/0031, Carlos Chagas, 17. Cmara Cvel, Rel. Des. Mrcia
de Paoli Balbino, j. 27.11.2008, DJEMG 09.01.2009).

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Comodato. Benfeitorias necessrias. Indenizao e direito de reteno assegurados diante da boa-f da comodatria. Aluguis devidos desde o esbulho aos
comodantes. Recurso parcialmente provido (TJSP, Apelao 7083646-9,
Acrdo 3405745, So Paulo, 15. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Hamid
Charaf Bdine Junior, j. 16.12.2008, DJESP 13.01.2009).

No tocante locao de imvel urbano, como outrora assinalado, h regras especficas relativas s benfeitorias previstas nos arts. 35 e 36 da Lei
8.245/1991.
Prescreve o art. 35 da Lei de Locao que, salvo expressa disposio em
contrrio, as benfeitorias necessrias introduzidas pelo locatrio, ainda que
no autorizadas pelo locador, bem como as teis, estas desde que autorizadas, so indenizveis e permitem o direito de reteno. J as benfeitorias
volupturias no so indenizveis, podendo ser levantadas pelo locatrio,
finda a locao, desde que a sua retirada no afete a estrutura e a substncia
do imvel (art. 36 da Lei 8.245/1991).
Percebe-se que a primeira regra quanto ao locatrio de ordem privada,
pois tal disposio pode ser deliberada de modo diverso no contrato de locao, renunciando o locatrio a tais benfeitorias, segundo previso do
prprio art. 35 da Lei 8.245/1991. A propsito, determina o Enunciado n.
15 do extinto 2. TAC/SP que dispensvel prova sobre benfeitorias se
h clusula contratual em que o locatrio renunciou ao respectivo direito de
reteno ou de indenizao. Mais recentemente, a Smula 335 do Superior Tribunal de Justia reconhece a possibilidade de renncia a tais benfeitorias na locao: Nos contratos de locao, vlida a clusula de renncia
indenizao das benfeitorias e ao direito de reteno.
Entretanto, como exposto no Volume 3 dessa coleo (Captulo 10), assumindo o contrato de locao a forma de contrato de adeso, deve-se entender que no ter validade a clusula de renncia s benfeitorias pela previso do art. 424 do CC/2002, de aplicao subsidiria ao negcio jurdico
em anlise. fundamental relembrar que, pelo ltimo dispositivo citado do
Cdigo Civil, ser nula, no contrato de adeso, qualquer clusula que implica em renncia prvia do aderente a direito resultante da natureza do
negcio.
Analisando a questo sob o prisma do art. 35 da Lei de Locao, deve-se
compreender que ser nula a clusula de renncia s benfeitorias necessrias no contrato de locao de adeso, pois o prprio comando legal

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reconhece como direito inerente ao locatrio-aderente a possibilidade de


ser indenizado ou reter as benfeitorias necessrias mesmo as no autorizadas , bem como as teis autorizadas. Fazendo dilogo com o Cdigo de
Defesa do Consumidor, sob a orientao da teoria do dilogo das fontes,
constata-se que o seu art. 51, XVI, consagra a nulidade absoluta de clusulas que preveem a renncia s benfeitorias necessrias.
Em reforo, repise-se que o locatrio possuidor de boa-f, tendo direito
de reteno ou de ser indenizado pelas benfeitorias necessrias e teis.
Como se pode perceber, h uma hiptese em que a parte est renunciando a
um direito que lhe inerente, o que pode motivar a nulidade da clusula.
Adotando tais premissas, na V Jornada de Direito Civil aprovou-se o
Enunciado n. 433 CJF/STJ, a saber: Art. 424. A clusula de renncia antecipada ao direito de indenizao e reteno por benfeitorias necessrias
nula em contrato de locao de imvel urbano feito nos moldes do contrato
de adeso.
Um argumento contrrio ao que est sendo defendido poderia sustentar
que uma norma geral constante do Cdigo Civil (art. 424) no pode
sobrepor-se a uma norma especial prevista em microssistema jurdico
prprio, aplicvel s relaes locatcias que tm como objeto imveis urbanos (art. 35 da Lei 8.245/1991). Para tanto, poderia ser at invocado o art.
2.036 do CC/2002, que traz a regra pela qual a lei especfica em questo
continua sendo aplicvel s locaes de imvel urbano.
Mas a questo no to simples assim. Na realidade, o art. 424 do CC/
2002 norma especial, especialssima, com maior grau de especialidade
que o art. 35 da Lei de Locao. Isso porque o comando legal em questo
aplicvel aos contratos de locao que assumem a forma de adeso, modalidade especial de contratao dentro desses contratos de locao. Portanto,
dever prevalecer o que consta no Cdigo Civil atual. De fato, o Cdigo
Civil, em si, norma geral, mas est repleto de normas gerais e especiais.
Entre essas ltimas, esto os comandos legais previstos para os contratos
de adeso, quais sejam os arts. 423 e 424. No que concerne ao art. 2.036 do
CC/2002, este somente impede a aplicao das normas previstas no atual
Cdigo Civil (arts. 565 a 578) em relao locao de imveis urbanos.
Ainda quanto ao possuidor de boa-f, na I Jornada de Direito Civil foi
aprovado o Enunciado n. 81 CJF/STJ, preceituando que o direito de reteno previsto no art. 1.219 do CC, decorrente da realizao de

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benfeitorias necessrias e teis, tambm se aplica s acesses (plantaes e


construes) nas mesmas circunstncias. Sendo assim, mesmo com a diferenciao antes apontada, entre os conceitos de benfeitorias e acesses,
aqui, os efeitos jurdicos so os mesmos. O enunciado doutrinrio
aprovado, na verdade, apenas confirma parte do entendimento jurisprudencial consolidado, inclusive quanto ao direito de indenizao das acesses.
Por todos os julgados, podem ser colacionadas as seguintes ementas:
Reivindicatria. Terras devolutas. Pontal do Paranapanema. 4. Permetro de
Presidente Venceslau (antigo 9. Permetro). Imvel transcrito em nome da
Fazenda em 1958. Transcrio imobiliria tambm em nome dos rus. Benfeitorias e acesses. Sentena de procedncia, com pagamento das benfeitorias, sem
direito de reteno. Reteno. Definida a existncia de posse, a boa-f e o justo
ttulo, no vejo razo para excluir os rus da proteo do art. 516 do CC, no caso a
indenizao das benfeitorias e o direito de reteno. A reteno aqui se faz necessria; a terra ser destinada a assentamento de trabalhadores rurais no sendo
razovel que o Estado e tais trabalhadores tenham o usufruto imediato das benfeitorias feitas pelos rus, enquanto estes, que as edificaram, so remetidos longa e
custosa judicial. Aparto-me da sentena: posse com justo ttulo e boa-f e os
rus tm direito de reteno na forma do antigo art. 516, atual art. 1.219 do CC.
Provimento parcial do recurso da Fazenda e do reexame necessrio para, ante a
sucumbncia total dos rus, inverter a sucumbncia. Provimento parcial do recurso dos rus para reconhecer seu direito de reteno as benfeitorias teis e necessrias, nos termos do art. 1.219, antigo art. 516 do CC (TJSP, Apelao Cvel
287.115-5/8, Presidente Venceslau, 7. Cmara de Direito Pblico, Rel. Torres de
Carvalho, 07.03.2005, v.u.).
Reivindicatria. Requisitos. Autores que comprovaram a propriedade sobre o
imvel. Notificao ao ru apelante para a desocupao do imvel. Ocorrncia.
Procedncia da reivindicatria. Comprovao do domnio do autor e a posse sem
justo ttulo do ru. Ocorrncia. Boa-f do ru que se evidencia pela ocupao do
imvel com concordncia do ento proprietrio. Acesses. Direito de indenizao
reconhecido. Procedncia em parte da reconveno. Recurso provido em parte
(TJSP, Apelao Cvel 354.847-4/7-00, So Jos dos Campos, 3. Cmara de
Direito Privado, Rel. Beretta da Silveira, 18.04.2006, v.u., Voto 10.340).

Mais recentemente, do mesmo Tribunal de Justia de So Paulo, aplicando o enunciado e o entendimento esposado na presente obra: Direitos
reais. Reivindicatria. Indenizao pelas casas construdas. Funo social
da propriedade. Inteligncia do enunciado 81 da I Jornada de Direito Civil.

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Precedentes do STJ. Equiparao das acesses com as benfeitorias teis em


relao ao direito de reteno. Evidncias de boa-f. Recurso improvido
(TJSP, Apelao Cvel 531.997.4/0-00, 9. Cmara de Direito Privado, Rel.
Jos Luiz Gavio de Almeida, j. 10.03.2009, Data de registro: 03.04.2009).
No que toca ao possuidor de m-f, clara a regra do art. 1.220 do CC/
2002, nos seguintes termos: Ao possuidor de m-f sero ressarcidas
somente as benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de reteno
pela importncia destas, nem o de levantar as volupturias. O que se percebe que o possuidor de m-f no tem qualquer direito de reteno ou de
levantamento. Com relao indenizao, assiste-lhe somente direito
quanto s necessrias.
A ltima regra tem justo motivo. Imagine-se o caso do invasor de um
imvel. Percebendo que o telhado (benfeitoria necessria) est em pssimo
estado de conservao, o que pode comprometer a prpria estrutura do
imvel, esse possuidor de m-f o troca. Ora, no caso em questo a posse
de m-f quanto origem, mas a conduta de troca do telhado movida pela
boa-f, em sentido objetivo. H, portanto, uma justaposio da boa-f objetiva em relao m-f subjetiva, o que ampara o sentido do comando
legal. Concluindo da mesma forma, mas percorrendo outro caminho, na
doutrina contempornea, comenta Francisco Loureiro que:
Embora de m-f, as benfeitorias necessrias devem ser indenizadas, porque
destinadas conservao da coisa, evitando a sua perda ou deteriorao. Via de
consequncia, caso a coisa permanecesse em poder do retomante, este tambm
deveria faz-las, porque indispensveis prpria preservao. por isso que o legislador determina o ressarcimento, uma vez que no h nexo entre a posse de
m-f e as benfeitorias necessrias. Quem quer que estivesse com a posse deveria
faz-las e a ausncia de indenizao consagraria o enriquecimento sem causa do
retomante (Cdigo Civil..., 2007, p. 1.031).

Finalizando a questo dos efeitos jurdicos relativos s benfeitorias, prev o art. 1.222 do CC/2002 que o reivindicante da coisa, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de m-f, tem o direito de optar entre o
seu valor atual e o seu custo. J ao possuidor de boa-f indenizar pelo valor atual da coisa.
A norma acaba dando tratamento diferenciado em relao aos possuidores de boa e m-f, o que motivou crticas doutrinrias no passado,

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particularmente de Clvis Bevilqua. De qualquer modo, o tratamento


diferenciado deve ser observado e tambm tem a sua razo de ser.
Ilustrando, o proprietrio que ingressou com a ao de reintegrao de
posse contra o comodatrio (possuidor de boa-f) indenizar este pelo valor
atual das benfeitorias necessrias e teis. Se a ao possessria foi proposta
contra o invasor do imvel (possuidor de m-f), o autor poder optar entre
pagar o valor atual ou o de custo, aquilo que lhe for mais interessante.
2.3.3 As responsabilidades
O Cdigo Civil de 2002, a exemplo do seu antecessor, continua trazendo
regras relativas s responsabilidades do possuidor, considerando-o como de
boa ou de m-f.
De incio, preceitua o art. 1.217 do CC/2002 que o possuidor de boa-f
no responde pela perda ou deteriorao da coisa, a que no der causa.
Assim sendo, a responsabilidade do possuidor de boa-f, quanto coisa,
depende da comprovao da culpa em sentido amplo (responsabilidade
subjetiva), o que engloba o dolo (inteno de prejudicar, ao ou omisso
voluntria) e a culpa em sentido estrito (desrespeito a um dever preexistente, por imprudncia, negligncia ou impercia).
Por outro lado, segundo o art. 1.218, o possuidor de m-f responde pela
perda ou deteriorao da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de
igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante. A responsabilidade do possuidor de m-f objetiva, independentemente de
culpa, a no ser que prove que a coisa se perderia mesmo se estivesse com
o reivindicante. O dispositivo acaba consagrando a responsabilidade do
possuidor de m-f mesmo por caso fortuito (evento totalmente imprevisvel) ou fora maior (evento previsvel, mas inevitvel), havendo uma
aproximao com a teoria do risco integral.
A ttulo de ilustrao, no caso do comodatrio (possuidor de boa-f), este
somente responder pela perda da coisa havendo dolo ou culpa. No pode
responder, por exemplo, pelo assalto do veculo mo armada, levando o
criminoso o bem consigo. J o criminoso que leva a coisa (possuidor de
m-f) responde por ela, se for atingida por um objeto em local onde no
estaria o proprietrio ou possuidor.

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Ambos os dispositivos mantm paralelo com outros comandos legais, relativos ao Direito das Obrigaes.
Quanto ao art. 1.217, pode ser citado o art. 238 do Cdigo Civil, cuja
redao a seguinte: Se a obrigao for de restituir coisa certa, e esta, sem
culpa do devedor, se perder antes da tradio, sofrer o credor a perda, e a
obrigao se resolver, ressalvados os seus direitos at o dia da perda.
Ora, o ltimo dispositivo tambm serve para explicar que o comodatrio
no responde se o veculo foi levado mo armada, que tem origem na antiga mxima pela qual a coisa perece para o dono (res perit domino).
Pelo que consta do art. 1.218, e quanto ao direito obrigacional, pode ser
invocado, em paralelo, o art. 399, segundo o qual O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso;
salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a
obrigao fosse oportunamente desempenhada. O Cdigo Civil, assim,
traz tratamento muito prximo entre o devedor em mora e o possuidor de
m-f. A comparao se justifica, pois a m-f tem o condo de induzir
culpa, justificando-se a ampliao de responsabilidades.
Em reforo, no que interessa s responsabilidades, segundo o art. 1.221
do CC/2002, as benfeitorias compensam-se com os danos, e s obrigam ao
ressarcimento se ao tempo da evico ainda existirem. O comando possibilita, portanto, que as benfeitorias necessrias a que teria direito o possuidor
de m-f sejam compensadas com os danos sofridos pelo reivindicante,
hiptese de compensao legal, pela reciprocidade de dvidas (TJSP,
Apelao com reviso 593.220.4/0, Acrdo 3696219, Itapetininga, 3. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Doneg Morandini, j. 23.06.2009,
DJESP 14.07.2009). Porm, se a benfeitoria no mais existia quando a
coisa se perdeu, no h que se falar em compensao e muito menos em
sua indenizao.
2.3.4 O direito usucapio
Para encerrar os efeitos jurdicos materiais relativos posse, preciso
trazer palavras iniciais quanto usucapio. Isso se justifica, principalmente, pela questo didtica, pois deve ficar bem claro que o direito usucapio um dos principais efeitos decorrentes da posse. O clssico

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Lafayette Rodrigues Pereira, o Conselheiro Lafayette, define a usucapio


da seguinte forma:
A prescrio aquisitiva (usucapio) incontestavelmente um modo particular
de adquirir o domnio. Em verdade ela cria para o prescribente direitos que no
preexistiram no seu patrimnio. Se esses direitos pudessem ser atribudos a outra
causa geradora, como ocupao, testamento, ou tradio; a prescrio ficaria
sem objeto, porquanto o seu ofcio exatamente o de suprir a omisso ou a insuficincia dos outros modos de adquirir. Neste sentido, definem os jurisconsultos:
modo de adquirir a propriedade pela posse continuada durante um certo lapso de
tempo, com os requisitos estabelecidos em lei (Direito das coisas..., 2004, v. I,
p. 220).

O Cdigo Civil, em relao propriedade imvel, consagra as seguintes


modalidades de usucapio de bem imvel: a) usucapio ordinria (art.
1.242 do CC); b) usucapio extraordinria (art. 1.238 do CC); c) usucapio especial rural (art. 1.239 do CC, j prevista anteriormente na Constituio Federal); e d) usucapio especial urbana (art. 1.240 do CC, tambm
constante do Texto Maior). Alm dessas formas de usucapio, sero analisadas a usucapio indgena (Lei 6.001/1973 Estatuto do ndio) e a usucapio coletiva (Lei 10.257/2001 Estatuto da Cidade). H ainda uma usucapio administrativa, sem ao judicial, tratada pelo art. 60 da Lei Minha
Casa, Minha Vida (Lei 11.977/2009).
Quanto propriedade mvel, o Cdigo de 2002 continua tratando das
formas ordinria e extraordinria, nos arts. 1.260 e 1.261. H ainda tratamento especfico da usucapio de servides, no polmico art. 1.376 do atual Cdigo. Todos os institutos, seus requisitos, seus efeitos, suas consequncias, sero estudados no Captulo 3 da presente obra.
2.4 EFEITOS PROCESSUAIS DA POSSE
No obstante a existncia de efeitos materiais, a posse ainda gera efeitos
instrumentais ou processuais. Por isso, intenso o dilogo com o Direito
Processual Civil, sendo interessante, em sede preliminar, invocar a teoria
do dilogo das fontes.
A tese do dilogo das fontes foi desenvolvida, na Alemanha, pelo jurista
Erik Jayme e trazida ao Brasil pela Professora Titular da Universidade

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Federal do Rio Grande do Sul Cludia Lima Marques. A tese plenamente


justificada pela atualidade ps-moderna de exploso legislativa (Big Bang
Legislativo, segundo a simbologia de Ricardo Lorenzetti).
Para essa realidade, de inmeras e at incontveis leis, deve-se buscar
um caminho metodolgico a partir de uma viso unitria do sistema, em
que as normas admitem um dilogo de complementaridade, em algumas
situaes, ou seja, uma compatibilidade. Assim sendo, no se pode dizer,
apressadamente, que uma norma revogou a outra, ou que ambas no admitem uma coexistncia no ordenamento jurdico.
Quanto s razes filosficas e sociais da aplicao da tese, a renomada
professora gacha ensina que:
Segundo Erik Jayme, as caractersticas da cultura ps-moderna no direito seriam o pluralismo, a comunicao, a narrao, o que Jayme denomina de le retour
des sentiments, sendo o Leitmotiv da ps-modernidade a valorizao dos direitos
humanos. Para Jayme, o direito como parte da cultura dos povos muda com a
crise da ps-modernidade. O pluralismo manifesta-se na multiplicidade de fontes
legislativas a regular o mesmo fato, com a descodificao ou a imploso dos sistemas genricos normativos (Zersplieterung), manifesta-se no pluralismo de
sujeitos a proteger, por vezes difusos, como o grupo de consumidores ou os que se
beneficiam da proteo do meio ambiente, na pluralidade de agentes ativos de
uma mesma relao, como os fornecedores que se organizam em cadeia e em relaes extremamente despersonalizadas. Pluralismo tambm na filosofia aceita
atualmente, onde o dilogo que legitima o consenso, onde os valores e princpios tm sempre uma dupla funo, o double coding, e onde os valores so muitas
vezes antinmicos. Pluralismo nos direitos assegurados, nos direitos diferena e
ao tratamento diferenciado aos privilgios dos espaos de excelncia (JAYME,
Erik. Identit culturelle et intgration: le droit internacionale priv postmoderne,
p. 36 e ss.) (MARQUES, Cludia Lima. Comentrios..., 2004, p. 24).

No tocante ao Direito Civil e ao Direito Processual Civil, este dilogo


tornou-se mais constante com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002.
Isso porque a atual codificao est repleta de normas de cunho processual,
o que faz com que surjam obras que buscam essa aproximao entre o
direito material e o direito processual, o que plenamente sadio para o
crescimento da Cincia.
A partir dessa viso, no cabe mais tachar o jurista como civilista ou
processualista, no sentido de que no possvel que um estudioso de uma

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rea d pareceres sobre a outra. A formao interdisciplinar afasta qualquer


afirmao nesse sentido. Quanto principiologia e aos fundamentos de
cada disciplina, obviamente, devem ser preservados.
De acordo com essa viso, a presente obra abordar, a partir de agora,
essas tentativas de dilogos de complementaridade no tocante s duas reas
do Direito, particularmente no estudo dos efeitos da posse.
2.4.1 A faculdade de invocar os interditos possessrios
Os interditos possessrios so as aes possessrias diretas. O possuidor
tem a faculdade de propor essas demandas objetivando manter-se na posse
ou que esta lhe seja restituda. Para tanto, devem ser observadas as regras
processuais previstas a partir do art. 920 do CPC.
O que se percebe, na prtica, so trs situaes concretas que possibilitam a propositura de trs aes correspondentes, apesar da falta de rigidez
processual em relao s medidas judiciais cabveis:
No caso de ameaa posse (risco de atentado posse) = caber ao de interdito proibitrio.
No caso de turbao (atentados fracionados posse) = caber ao de manuteno de posse.
No caso de esbulho (atentado consolidado posse) = caber ao de reintegrao de posse.

Aprofundando, na ameaa no h ainda qualquer atentado concretizado,


como no caso dos integrantes de um movimento popular que se encontram
acampado prximo a uma propriedade, sem que esta seja invadida situao de mero risco. Por oportuno, vale lembrar que, conforme a Smula
228 do Superior Tribunal de Justia inadmissvel o interdito proibitrio
para a proteo do direito autoral. Em suma, no tocante aos direitos de
autor, a medida preventiva no cabvel, eis que no seria possvel a posse
sobre bens imateriais ou direitos da personalidade, como ocorre com os
direitos em questo.
Na turbao j houve atentado posse em algum momento, como, por
exemplo, no caso dos integrantes desse mesmo movimento popular que

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levam os cavalos para pastar na fazenda que ser invadida, sem ainda
adentr-la de forma definitiva.
Por fim, no esbulho, houve o atentado definitivo. Os integrantes do movimento popular adentraram na fazenda e l se estabeleceram. Frise-se que,
nos casos ilustrativos, a fazenda utilizada pelo proprietrio, que cumpre a
sua funo social, razo pela qual os atentados posse devem ser considerados ilegtimos. No se trata, portanto, de propriedade improdutiva, em
seu sentido social.
As trs medidas cabveis so autorizadas pelo art. 1.210, caput, do atual
CC/2002, in verbis: O possuidor tem direito a ser mantido na posse em
caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado. Como se pode perceber, no
caso de ameaa, a ao de interdito proibitrio visa proteo do possuidor de perigo iminente. No caso de turbao, a ao de manuteno de
posse tende sua preservao. Por fim, no caso de esbulho, a ao de reintegrao de posse almeja a sua devoluo.
Do ponto de vista prtico, interessante aqui esclarecer que, no caso de
invaso parcial de um terreno, a ao cabvel no a de manuteno de
posse, mas a de reintegrao. Concluindo dessa maneira, interessante transcrever o entendimento jurisprudencial relativo invaso parcial de uma
faixa reservada ao domnio pblico:
Possessria. Reintegrao de posse. Sabesp. Liminar indeferida pela incerteza
de que o esbulho ocorreu a menos de ano e dia. Inadmissibilidade. Invaso parcial
de faixa reservada. Passagem de adutora. Inegvel a impossibilidade de ocupao
particular clandestina em rea com destinao especial. Ademais, os bens pblicos so insusceptveis de apropriao pelos particulares, de forma que a posse de
mais de ano e dia no gera qualquer direito subjetivo de permanncia. Recurso
provido (TJSP, Agravo de Instrumento 592.232-5/0, So Paulo, 10. Cmara de
Direito Pblico, Rel. Teresa Ramos Marques, 06.11.2006, v.u., Voto 5.333).

De qualquer forma, as diferenas prticas em relao s trs aes pouco


interessam, eis que o art. 920 do CPC consagra a fungibilidade total entre
as trs medidas, nos seguintes termos: A propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a que o juiz conhea do pedido e
outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos requisitos estejam
provados. Pelo que consta do dispositivo instrumental, uma ao

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possessria pode ser convertida em outra livremente, se for alterada a situao ftica que a fundamenta, ou seja, h a possibilidade de transmudao
de uma ao em outra. Essa converso tambm possvel nos casos em
que o autor da ao possessria se engana quanto medida cabvel, havendo um desapego ao rigor formal, o que aplicao do princpio da instrumentalidade das formas. Nessa linha de raciocnio, interessante transcrever outro julgado do Tribunal de Justia de So Paulo, bem ilustrativo a
respeito da fungibilidade:
Possessria. Bem imvel. Construo do ru adentrando parte da propriedade
do autor. Propositura de ao de manuteno de posse c/c pedido alternativo de
desfazimento da obra ou indenizao pela faixa de terreno invadida. Superveniente converso, pelo Juiz, desta ao em ao de nunciao de obra nova. Descabimento. Ao no caso que de reintegrao de posse c/c pedido alternativo de
desfazimento da obra ou indenizao pela faixa de terreno invadida. Ru que
praticou esbulho, excluindo totalmente a posse do autor, embora somente de parte
do imvel. Prosseguimento da ao devido, ante o princpio da fungibilidade das
aes possessrias. Recurso provido em parte (TJSP, Agravo de Instrumento
7.080.226-5, Indaiatuba, 23. Cmara de Direito Privado, Rel. Osas Davi Viana,
08.11.2006, v.u., Voto 8.381).

Explicando essa fungibilidade, comenta Antonio Carlos Marcato que


Essa fungibilidade justificvel, posto que o autor pleiteia, junto ao rgo
jurisdicional, a proteo possessria pertinente e idnea, sendo irrelevante,
portanto, uma vez demonstrada a ofensa sua posse, tenha ele originalmente requerido a proteo diversa daquela adequada soluo da injusta
situao criada pelo ru. Alis, por diversas vezes o autor promove ao
em razo de determinada conduta do ru e esta vem a ser modificada no
curso do processo, impondo ao juiz, demonstrada tal circunstncia, a concesso da proteo possessria pertinente (Procedimentos..., 1999, p.
116). As palavras do Professor da USP so precisas.
Em um intenso dilogo entre as fontes, preciso relacionar as aes possessrias classificao da posse quanto ao tempo. Isso porque, se no caso
concreto, a ameaa, a turbao e o esbulho forem novos, ou seja, tiverem
menos de um ano e um dia, caber a ao de fora nova: o respectivo interdito possessrio seguir o rito especial, cabendo liminar nessa ao. Por
outra via, se a ameaa, a turbao e o esbulho forem velhos, com pelo
menos um ano e um dia, caber ao de fora velha, que segue o rito

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ordinrio, no cabendo a respectiva liminar. Essas concluses so orientadas pela redao do art. 924 do CPC, a seguir destacado:
Art. 924. Regem o procedimento de manuteno e de reintegrao de posse as
normas da seo seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbao ou do
esbulho; passado esse prazo, ser ordinrio, no perdendo, contudo, o carter
possessrio.

Na doutrina processual, essas decorrncias so muito bem explicadas por


Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, no sentido de que h uma
compatibilidade entre esse comando processual e o art. 1.210 do CC/2002.
Salientam os juristas que como o atual Cdigo Civil no reproduziu a antiga regra do art. 523 do CC/1916, a matria ficou consolidada no dispositivo processual (Cdigo de Processo Civil..., 2006, p. 994). Essa consolidao aqui antes foi demonstrada, quando do estudo da classificao da
posse.
Em suma, a ao de fora nova aquela que segue as regras de procedimento especial previstas entre os atuais arts. 920 a 932 do Estatuto
Processual.
De incio, o art. 921 do CPC trata da possibilidade de cumulao, ao pedido possessrio, de:
a) condenao em perdas e danos;
b) cominao de pena para caso de nova turbao ou esbulho;
c) desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua posse.

O inc. I do art. 921 do CPC estabelece ser vivel a cumulao da ao


possessria de fora nova com a correspondente indenizao por perdas e
danos, que incluem, em regra, os danos emergentes (o que a pessoa efetivamente perdeu) e os lucros cessantes (o que a pessoa razoavelmente deixou
de lucrar), nos termos dos arts. 402 a 404 do CC. Mas alm desses danos
materiais ou patrimoniais, deve-se entender que cabe indenizao por
danos morais, se o possuidor que sofreu o atentado posse sofreu uma
leso aos direitos da personalidade. Reconhecendo essa reparao imaterial, cabe transcrio de interessante julgado do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul:

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Ao de reintegrao de posse cumulada com perdas e danos. Compra e venda


de veculo automotor. Transferncia de propriedade pelo novo proprietrio e
comunicao de venda pelo antigo no efetivadas perante o Detran. Culpa concorrente da autora. Indenizao por danos morais. Cabimento. Falta de comprovao
dos danos materiais. Esbulho praticado pelo antigo proprietrio. Apelao parcialmente provida (TJRS, Processo 70011500774, Data: 14.09.2006, rgo julgador: Dcima Quarta Cmara Cvel, Juiz Relator Sejalmo Sebastio de Paula
Nery, Origem: Comarca de Canoas).

Entretanto, deve ser feita a ressalva de que tais danos devem ser evidenciados no caso concreto. Como reconhece o Enunciado n. 159 CJF/STJ,
aprovado na III Jornada de Direito Civil, os danos morais no se confundem com os meros aborrecimentos decorrentes do dia a dia, principalmente
com aqueles decorrentes de prejuzo material. Do mesmo Tribunal gacho,
reconhecendo pela no existncia de danos morais, em discusso em ao
de reintegrao de posse, cumpre transcrever: Ao de reintegrao de
posse cumulada com indenizao por danos morais. Aparelho rdio
gravador. Conserto em oficina. Demora injustificada na entrega do objeto.
Pretenso reintegratria reconhecida em sentena. Danos morais. Descabimento. Demandante que superdimensiona o fato. Incmodo que no possui
relevncia. Dano moral no configurado. Sentena integralmente mantida,
inclusive no tocante verba honorria. Apelo desprovido (TJRS, Processo
70016062044, Data: 16.08.2006, rgo julgador: Vigsima Cmara Cvel,
Juiz relator: Jos Aquino Flores de Camargo, Origem: Comarca de So
Leopoldo).
O inc. II do art. 921 do CPC trata da cominao de pena em caso de
turbao ou esbulho. Essa pena constitui a multa (astreintes), geralmente
fixada nas aes possessrias e de forma diria. No interdito proibitrio e
na ao de manuteno de posse, essa multa tem um crter fundamental,
sendo para esse o fim da liminar a ser deferida pelo juiz. O carter dessa
multa, aqui, coercitivo, evitando-se a ocorrncia de novos atentados
posse.
Ato contnuo, o inc. III do art. 921 do CPC possibilita, na ao possessria, o desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento da
posse do autor da ao, um pedido subsidirio de obrigao de fazer. No
sendo possvel essa demolio, o autor da ao poder pleitear a converso
em perdas e danos, como reconhece a melhor jurisprudncia:

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Demolitria. Edificao irregular. Ao cumulada com reintegrao de posse.


Obra edificada pelo requerido. Invaso do imvel do requerente em 18 (dezoito)
centmetros. Desfazimento da obra. Prejuzo desproporcional ao direito. Converso em perdas e danos. Apropriao pelo requerido da parte do imvel do requerente sob a alegao de aquiescncia do proprietrio anterior ao projeto apresentado municipalidade. Desacolhimento, eis que a aludida anuncia foi dada
ao projeto e no ocupao de parte de seu imvel pelo acionado, sendo ainda
certo que, para valer contra terceiros ou sucessores, a alterao das medidas do
imvel do requerente, por eventual concordncia do antigo proprietrio, deveria
estar averbada no Registro Imobilirio. Sentena de improcedncia reformada.
Recurso parcialmente provido (TJSP, Apelao Cvel com Reviso 876.292-0/4,
So Jos dos Campos, 34. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Irineu Pedrotti,
25.10.2006, v.u., Voto 8.959).

Segundo o art. 922 do CPC, lcito ao ru, na contestao do interdito


possessrio, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou
do esbulho cometido pelo autor. Pelo que consta desse dispositivo, e isso
notrio, as aes possessrias diretas tm natureza dplice, cabendo pedido
contraposto em favor do ru para que a sua posse seja protegida no caso
concreto. Esse pedido contraposto pode ser de proibio, de manuteno ou
mesmo de reintegrao da posse em seu favor. Portanto, est totalmente
dispensada a necessidade de uma reconveno para a aplicao das medidas previstas no art. 922 do Estatuto Processual. Porm, como adverte a
doutrina, caso o ru pretenda outra consequncia jurdica, que no seja a
proteo da posse ou a indenizao por perdas e danos, dever ingressar
com ao declaratria incidental (NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria
de Andrade. Cdigo Civil..., 2003, p. 991).
Superado esse ponto, preconiza o art. 923 do CPC que na pendncia do
processo possessrio defeso assim ao autor como ao ru intentar a ao
de reconhecimento do domnio. Entretanto, no obsta manuteno ou
reintegrao na posse a alegao de domnio ou de outro direito sobre a
coisa.
O dispositivo processual, assim, j previa que a alegao de exceo de
domnio (exceptio proprietatis) no bastava para a improcedncia da ao
possessria. Aquela regra foi repetida, em sentido prximo, pelo 2. do
art. 1.210 do CC, pelo qual No obsta manuteno ou reintegrao na
posse a alegao de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. O que

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se entende que o Cdigo Civil de 2002 consolidou a inviabilidade da


alegao de domnio, ou de propriedade, em sede de ao possessria, ou
seja, trouxe uma diviso entre os juzos possessrio (em que se discute a
posse) e petitrio (em que se discute a propriedade).
Nessa linha de raciocnio, estatui o Enunciado n. 78 CJF/STJ, aprovado
na I Jornada de Direito Civil, que Tendo em vista a no recepo, pelo
novo Cdigo Civil, da exceptio proprietatis (art. 1.210, 2.) em caso de
ausncia de prova suficiente para embasar deciso liminar ou sentena final
ancorada exclusivamente no ius possessionis, dever o pedido ser indeferido e julgado improcedente, no obstante eventual alegao e demonstrao de direito real sobre o bem litigioso. Destaque-se que o art. 505 do
CC/1916, norma que no tem correspondente no atual Cdigo Civil, foi revogado, no cabendo mais a prevalncia da propriedade e do domnio
sobre a posse. Enunciava o dispositivo do Cdigo anterior que No obsta
manuteno, ou reintegrao na posse, a alegao de domnio, ou de
outro direito sobre a coisa. No se deve, entretanto, julgar a posse em favor
daquele a quem evidentemente no pertencer o domnio. Pode-se dizer
que a ltima regra no mais persiste.
Mais do que isso, arremata o Enunciado n. 79 CJF/STJ, da mesma I Jornada de Direito Civil: A exceptio proprietatis, como defesa oponvel s
aes possessrias tpicas, foi abolida pelo Cdigo Civil de 2002, que estabeleceu a absoluta separao entre os juzos possessrio e petitrio. Em
outras palavras, a ao possessria a via adequada para a discusso da
posse; enquanto que a ao petitria a via adequada para a discusso da
propriedade e do domnio, no sendo possvel embaralhar as duas vias.
Pode-se afirmar, em concluso, que est prejudicada a redao da Smula
487 do STF, pela qual Ser deferida a posse a quem, evidentemente, tiver
o domnio, se com base neste for a disputa. Isso porque no possvel discutir a posse em ao de discusso do domnio.
O julgado a seguir, do Tribunal de Justia do Distrito Federal, traz interessante interpretao da questo, alm de adentrar na discusso da funo social da posse:
Civil. Direito das coisas. Posse. Separao entre os juzos petitrio e possessrio. Vedao exceo de domnio. Ingresso em imvel abandonado. Ausncia do vcio objetivo da clandestinidade. Publicidade da ao. Posse justa. Esbulho descaracterizado. Funo social da posse. Direito constitucional moradia.

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Dignidade da pessoa humana. 1. Nas aes possessrias veda-se a discusso de


domnio, j que a causa de pedir e o pedido devem versar exclusivamente sobre
posse, independentemente da alegao de propriedade, ou de outro direito sobre a
coisa. 2. No juzo possessrio, portanto, no poder o juiz conhecer da alegao,
em defesa, do direito de propriedade (exceo de domnio), operando-se, assim,
uma total separao, no direito vigente, entre ius possessioni e ius possidendis. 3.
O ingresso pblico e ostensivo em imvel abandonado, no qual o atual possuidor
constri sua residncia, concedendo ao bem funo social, descaracteriza o vcio
objetivo da clandestinidade e afasta, consequentemente, a alegao de esbulho. 4.
Em circunstncias tais, a posse insere-se entre os direitos da personalidade, na
medida em que concede efetividade ao direito social moradia (artigo 6. da Constituio Federal de 1988) e oportuniza, ao cidado, acesso a bens vitais mnimos
capazes conferir dignidade pessoa humana (artigo 1., inciso III, da Constituio
Federal), fomentando, consequentemente, o desenvolvimento da entidade familiar. 5. Recurso conhecido e provido, sentena reformada (TJDF, Processo:
Apelao cvel no Juizado Especial 20040510087275ACJ-DF, Acrdo: 214868,
rgo julgador: Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do DF, Data: 11.05.2005, Rel. Joo Batista, DJDF 20.05.2005, p. 149).

Ainda quanto ao tema, como se ver, essa separao no to absoluta


assim, particularmente quando se estuda a desapropriao judicial privada
por posse-trabalho (art. 1.228, 4. e 5., do CC). Ademais, apesar dessa
impossibilidade de debate sobre o domnio em sede de ao possessria, a
jurisprudncia superior admite a discusso do contedo de clusulas contratuais em sede de ao possessria. Nesse sentido, ementa do Superior
Tribunal de Justia merece destaque:
Discusso sobre clusulas contratuais. Processual Civil Reintegrao de
Posse Arrendamento Mercantil Discusso das clusulas contratuais Matria
de defesa Possibilidade. 1 Cabvel a discusso das clusulas contratuais como
matria de defesa em ao de reintegrao de posse. 2 Agravo Regimental desprovido (STJ, AgRg no REsp n 913.545/PR, 4. Turma, Rel. Min. Joo Otvio
de Noronha, julgado em 10.11.2009; v.u.).

O art. 925 do CPC trata da cauo a ser fixada no curso do interdito possessrio. Enuncia esse comando processual que Se o ru provar, em
qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na
posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ao, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe- o prazo de 5 (cinco) dias
para requerer cauo sob pena de ser depositada a coisa litigiosa. Essa

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cauo pode ser real ou pessoal (fidejussria), devendo ser sempre idnea,
conforme aponta a doutrina (NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de
Andrade. Cdigo Civil..., 2003, p. 995). Conforme a jurisprudncia, a anlise dessa cauo feita livremente pelo juiz, de acordo com o seu poder
discricionrio, para evitar prejuzos futuros (TJSP, Agravo de Instrumento
7000039-8/00, Osasco, Rel. Sorteado Newton de Oliveira Neves, 16. Cmara de Direito Privado, j. 05.04.2005).
Superadas essas regras gerais, o Cdigo Processual passa a trazer previses especficas relativas s aes possessrias diretas.
No que toca s aes de manuteno e de reintegrao de posse, estabelece o art. 926 que o possuidor tem direito a ser mantido na posse em
caso de turbao e reintegrado no de esbulho. Para tanto, nos termos do art.
927 do CPC, incumbe ao autor da ao provar: a) a sua posse; b) a
turbao ou o esbulho praticado pelo ru; c) a data da turbao ou do esbulho; d) a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno;
a perda da posse, na ao de reintegrao. Esses dados devem constar da
petio inicial, sob pena de sua inpcia, conforme o art. 295, pargrafo
nico, I, do mesmo CPC.
A possibilidade de concesso de liminar inaudita altera parte (sem ouvir
a outra parte) nas aes possessrias diretas est prevista no art. 928 do
CPC, cuja redao a seguinte: Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir, sem ouvir o ru, a expedio do mandado liminar
de manuteno ou de reintegrao; no caso contrrio, determinar que o
autor justifique previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer
audincia que for designada.
A audincia mencionada a notria audincia de justificao, to
comum nas aes possessrias. Com relao a essa audincia, prescreve o
art. 929 do CPC que, julgando procedente a justificao, o juiz far logo
expedir mandado de manuteno ou de reintegrao de posse.
Ao discutir a natureza jurdica da liminar, comentam Nelson Nery Jr. e
Rosa Maria de Andrade Nery que ela tem carter de adiantamento do resultado do pedido de proteo possessria. A concesso da liminar funciona
como se o juiz tivesse julgado procedente o pedido, liminar, antecipada e
provisoriamente, at que seja feita a instruo e sobrevenha a sentena. A
nica semelhana com a cautelar o atributo da provisoriedade, j que o
juiz pode revogar a liminar e conced-la, novamente, se for o caso, ou a

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propsito do juzo de retratao, se for interposto agravo de instrumento


(Cdigo de Processo Civil..., 2006, p. 997). Tambm para Alexandre
Freitas Cmara os efeitos da liminar so os mesmos dos concedidos por
uma sentena de procedncia da ao. Trata-se, portanto, de uma tutela
antecipada (Lies..., 2005, v. III, p. 394). Este autor tambm pensa da
mesma forma.
Em complemento, enuncia o pargrafo nico do art. 929 do CPC que,
contra as pessoas jurdicas de direito pblico no ser deferida a manuteno ou a reintegrao liminar sem prvia audincia dos respectivos
representantes judiciais. Assim, a Unio, os Estados e os Municpios devem antes ser ouvidos para depois ser concedida, eventualmente, a liminar.
A norma, sem dvidas, protetiva do Estado.
Nesse momento surgem duas questes controvertidas, para aprofundamento do tema.
De incio, surge dvida quanto possibilidade de liminar em sede de interdito proibitrio, se a ameaa for nova, ou seja, com menos de um ano e
um dia. Em outras palavras, a pergunta a ser formulada a seguinte: o interdito proibitrio tambm pode constituir uma ao de fora nova, como
antes exposto?
A resposta parece ser positiva, uma vez que o art. 933 do CPC manda
aplicar, ao interdito proibitrio, as regras relativas s aes de manuteno
ou reintegrao de posse. Concluindo assim, aplica-se o art. 928 do CPC
quela ao, sendo a liminar para fixao de multa, com o fim de impedir a
turbao e o esbulho.
Vale dizer que a ao de interdito proibitrio tem como pedido principal
uma obrigao de no fazer, qual seja da outra parte abster-se do atentado
posse. Esse contedo da referida ao pode ser retirado do art. 932 do CPC,
pelo qual O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poder impetrar ao juiz que o segure da turbao ou esbulho iminente, mediante mandado proibitrio, em que se comine ao ru
determinada pena pecuniria, caso transgrida o preceito. O julgado do
Tribunal de Justia de So Paulo a seguir, bem pitoresco, reconhece, a
ttulo de exemplo, a fixao de liminar em sede de interdito proibitrio:
Agravo de instrumento. Locao de imveis. Ao de manuteno de posse
cumulada com interdito proibitrio. Deciso que defere o pedido liminar, para

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segurar os inquilinos de serem molestados na posse do imvel alugado dos requeridos. Inconformismo dos rus, que sustentaram ausentes os elementos de
verossimilhana do direito invocado. No pode o locador, ou algum em seu
nome, num vestido de malha usado para dormir, adentrar o imvel locado para cobrar dos locatrios a cessao de atividade naturalmente ruidosa que aquele havia
permitido que fosse desenvolvida no local, mormente no havendo prova de que a
atividade em tela vem extrapolando o horrio limite aceitvel, segundo os agravantes, das 22 horas, e mesmo os limites legais da poluio sonora que uma Igreja
Evanglica notoriamente produz. Tal ato destarte, pela violao do contratado,
representou turbao da posse que o locador estava obrigado a garantir, agravada
pelo traje evidentemente inadequado posto a desfilar ao meio de uma cerimnia
de noivado, que pressupe banho tomado e naftalina exalando da melhor roupa
tirada do armrio. Agravo improvido (TJSP, Agravo de Instrumento 898.465-0/
0, So Paulo, 36. Cmara de Direito Privado, Rel. Palma Bisson, 16.06.2005,
v.u.).

A segunda questo refere-se ao de fora velha. Como se demonstrou, se o atentado posse tiver pelo menos um ano e um dia, no caber
mais a ao de fora nova, mas apenas a ao de fora velha, que segue
rito ordinrio, em que no cabe a liminar. Mas fica a dvida: nessa ao
caber a concesso de tutela antecipada para, principalmente, deferir-se a
reintegrao da posse a favor do autor da ao?
A resposta dada pelos juristas participantes da III Jornada de Direito
Civil foi positiva, conforme o Enunciado n. 238 CJF/STJ, cuja redao a
seguinte: Ainda que a ao possessria seja intentada alm de ano e dia
da turbao ou esbulho, e, em razo disso, tenha seu trmite regido pelo
procedimento ordinrio (CPC, art. 924), nada impede que o juiz conceda a
tutela possessria liminarmente, mediante antecipao de tutela, desde que
presentes os requisitos autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles
previstos no art. 461-A e , todos do CPC. O enunciado acaba traduzindo
o que entendia a jurisprudncia, pois o prprio Superior Tribunal de Justia
j se pronunciou no sentido de ser possvel a tutela antecipada em ao de
reintegrao de posse, desde que preenchidos os requisitos do art. 273 do
CPC (STJ, REsp 555.027/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito,
3. Turma, j. 27.04.2004, DJ 07.06.2004, p. 223). Arestos superiores mais
recentes seguem a mesma linha (ver: STJ, AgRg no REsp 1.139.629/RJ,
Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4. Turma, j. 06.09.2012, DJe 17.09.2012 e

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REsp 1.194.649/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4. Turma, j.


12.06.2012, DJe 21.06.2012).
Para fixar, o esquema a seguir demonstra os conceitos expostos:

Analisadas essas questes controvertidas quanto liminar, preceitua o


art. 930, caput, do CPC que concedido ou no o mandado liminar de manuteno ou de reintegrao, o autor promover, nos cinco dias subsequentes, a citao do ru para contestar a ao. Complementando,
quando for ordenada a justificao prvia, o prazo para contestar contar-se da intimao do despacho que deferir ou no a medida liminar (art. 930,
pargrafo nico, do CPC).
No mais, determina o art. 931 do CPC que, aplica-se quanto s referidas
aes, o procedimento ordinrio. H, assim, uma aplicao residual das regras de procedimento comum (art. 282 e seguintes do CPC).
No tocante competncia para essas aes, como se sabe, ser competente, seja qual for o procedimento a ser seguido, o foro de situao da
coisa, o que traduo de aplicao do art. 95 do CPC. Eventualmente, se
o imvel estiver situado em mais de um Estado ou em mais de uma
Comarca, aplica-se a regra da preveno, ou seja, ser competente o
primeiro juiz que tiver conhecimento da causa (MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos..., 1999, p. 120).
Superadas as regras processuais previstas no CPC, devem ser comentados dois dispositivos do Cdigo Civil, que tambm interessam ao aspecto
instrumental.

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De incio, prev o art. 1.211 do CC/2002 que Quando mais de uma


pessoa se disser possuidora, manter-se- provisoriamente a que tiver a
coisa, se no estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo
vicioso. O dispositivo trata do possuidor aparente, que manter a coisa
enquanto se discute em sede de ao possessria ou mesmo petitria, quem
o seu possuidor ou proprietrio de direito.
Entretanto, pelo prprio comando, se for demonstrado que o possuidor
aparente tem a coisa com um vcio, seja objetivo ou subjetivo, poder esta
ser-lhe retirada. de se concordar com Joel Dias Figueira Jr., quando
afirma que o principal critrio abalizador da manuteno ou reintegrao
de posse haver de ser, indubitavelmente, a utilizao socioeconmica do
bem litigioso e no mais o prazo de ano e dia de titularidade da posse.
Portanto, substitui-se o critrio puramente objetivo do pargrafo nico do
antigo art. 507 pelos critrios sociopolticos e econmicos ancorados na
funo social da propriedade que, em ltima anlise, reside na prpria
posse. No significa dizer, contudo, que os juzes no possam considerar
em suas decises, como elemento de formao de seus convencimentos, os
ttulos de posse e/ou a sua respectiva data, ou, ainda que no possam, de
ofcio, utilizar-se do poder geral de cautela, autorizada expressamente pelos
arts. 798 e 799 do CPC, determinando, por exemplo, o sequestro cautelar
do bem litigioso. O que estamos a afirmar que o ponto norteador para a
manuteno ou reintegrao da posse haver de ser a posse efetiva em consonncia com as suas finalidades sociais e econmicas (Novo Cdigo
Civil..., 2004, p. 1.116). Em suma, a festejada funo social da posse o
conceito orientador do art. 1.211 do CC/2002.
Por outra via, o art. 1.212 da atual codificao privada dispe que o possuidor pode intentar a ao de esbulho, ou a de indenizao, contra o terceiro que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era. Assim, a norma
civil abre a possibilidade de o possuidor que sofreu o atentado definitivo
posse ingresse com ao de reintegrao de posse ou com ao de reparao de danos contra o terceiro que estiver com a coisa. A indenizao
em caso de esbulho est prevista pelo art. 952 do atual CC, cuja redao a
seguinte: Havendo usurpao ou esbulho do alheio, alm da restituio da
coisa, a indenizao consistir em pagar o valor das suas deterioraes e o
devido a ttulo de lucros cessantes; faltando a coisa, dever-se- reembolsar
o seu equivalente ao prejudicado. Pargrafo nico. Para se restituir o

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equivalente, quando no exista a prpria coisa, estimar-se- ela pelo seu


preo ordinrio e pelo de afeio, contanto que este no se avantaje
quele.
Ainda no estudo do art. 1.212 do CC, na I Jornada de Direito Civil
aprovou-se o Enunciado n. 80 CJF/STJ, determinando que inadmissvel
o direcionamento de demanda possessria ou ressarcitria contra terceiro
possuidor de boa-f, por ser parte passiva ilegtima, diante do disposto no
art. 1.212 do novo Cdigo Civil. Contra o terceiro de boa-f cabe to
somente a propositura de demanda de natureza real. Assim sendo, como
no se pode atribuir culpa a quem esteja de boa-f, no cabero as medidas
previstas no dispositivo, mas to somente ao petitria, para reivindicao
da propriedade.
A encerrar o presente tpico, interessante transcrever e analisar o
Enunciado n. 239 CJF/STJ, aprovado na III Jornada de Direito Civil, que
em muito interessa para a discusso do mrito das aes possessria
diretas:
Na falta de demonstrao inequvoca de posse que atenda funo social,
deve-se utilizar a noo de melhor posse, com base nos critrios previstos no
pargrafo nico do art. 507 do CC/1916.

O enunciado doutrinrio comea muito bem e termina muito mal.


Comea muito bem, pois aponta que para a caracterizao do que seja melhor posse, em sede de ao possessria, deve-se levar em conta a sua funo social. Justamente por isso forte a corrente doutrinria que conclui
pela falta de legitimidade para a referida ao no caso de algum que no
vem atendendo a essa funo social. Sem prejuzo das palavras de Renato
Franco, aqui transcritas, ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald que O direito do possuidor de defender a sua posse contra
terceiros incluindo-se a o proprietrio uma consequncia jurdica
produzida pela necessidade geral de respeito a uma situao ftica consolidada, na qual necessidades humanas fundamentais so satisfeitas. A densidade social da posse como modo revelador da necessidade bsica do
homem de apropriar-se de bens primrios, justifica que no seja ela reduzida a mero complemento da tutela da propriedade, mas sim em instrumento
concreto de busca pela igualdade material e justia social (Direitos
reais..., 2006, p. 110). Vale dizer que a tese que relaciona a funo social

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da posse e da propriedade como pressupostos para o ingresso de ao possessria e mesmo petitria foi adotada pela jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia no famoso caso da Favela Pullman, que ainda ser
comentado e aprofundado no prximo captulo desta obra (STJ, REsp
75.659/SP, j. 21.06.2005).
Mas o Enunciado n. 239 do Conselho da Justia Federal termina muito
mal, pois faz meno ao pargrafo nico do art. 507 do CC/1916, que previa a seguinte ordem para a caracterizao da melhor posse: Entende-se
melhor a posse que se fundar em justo ttulo; na falta de ttulo, ou sendo os
ttulos iguais, a mais antiga; se da mesma data, a posse atual. Mas, se todas
forem duvidosas, ser sequestrada a coisa, enquanto se no apurar a quem
toque.
No pensar deste autor, no devem ser utilizados, em um primeiro momento, tais critrios, mas sim o festejado critrio da funo socioeconmica, antes exposto, conforme os ensinamentos de Joel Dias Figueira, por ltimo transcritos. Sendo assim, a parte final do Enunciado n. 239 deveria ser
cancelada em outra e prxima Jornada de Direito Civil.
2.4.2 A possibilidade de ingresso de outras aes possessrias
Alm das aes possessrias diretas, os interditos possessrios estudados, preciso ainda analisar outras aes em que a posse discutida, e que
tambm traduzem efeitos processuais do instituto em estudo. Essas aes
sero abordadas de forma pontual.
2.4.2.1 Da ao de nunciao de obra nova ou embargo de obra nova
Essa ao visa a impedir a continuao de obras no terreno vizinho que
lhe prejudiquem ou que estejam em desacordo com os regulamentos civis e
administrativos. Tem rito especial previsto no atual Cdigo de Processo
Civil entre os seus arts. 934 a 940.
Apesar de estar fundada em regras de direito de vizinhana, que ainda
sero estudadas, a ao de nunciao de obra nova pode estar fundada na
posse, ou mesmo na propriedade. Confirmando a afirmao, dispe o art.
934, I, do CPC que essa ao compete ao proprietrio ou possuidor, a fim
de impedir que a edificao de obra nova em imvel vizinho lhe prejudique

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o prdio, suas servides ou os fins a que destinado. Todavia, na prtica,


importante ressaltar que a ao de nunciao de obra nova, na grande
maioria das vezes, est fundada no domnio, assumindo a feio de ao
petitria.
Mas no s, pois a ao tambm cabe ao condmino, para impedir que
o coproprietrio execute alguma obra com prejuzo ou alterao da coisa
comum; ou ao Municpio, a fim de impedir que o particular construa em
contraveno da lei, do regulamento ou de postura (art. 934, II e III, do
CPC).
Ao prejudicado tambm lcito, se o caso for urgente, fazer o embargo
extrajudicial da obra, notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o
seu proprietrio ou, em sua falta, o seu construtor, para no continuar a
obra (art. 935, caput, do CPC). Em complemento, dentro de trs dias
requerer o nunciante a ratificao ou confirmao em juzo, sob pena de
cessar o efeito do embargo (art. 935, pargrafo nico, do CPC).
O art. 936 do CPC apresenta os requisitos da petio inicial dessa ao,
alm daqueles previstos no art. 282 do Codex Processual, devendo requerer
o autor-nunciante:
I o embargo para que fique suspensa a obra e se mande afinal reconstituir,
modificar ou demolir o que estiver feito em seu detrimento;
II a cominao de pena para o caso de inobservncia do preceito (multa ou
astreintes);
III a condenao em perdas e danos, se estiverem presentes.

Em havendo necessidade de demolio, colheita, corte de madeiras, extrao de minrios e obras semelhantes, pode incluir-se o pedido de
apreenso e depsito dos materiais e produtos j retirados (art. 936, pargrafo nico, do CPC). Note-se que a ao de nunciao pode ser convertida
em ao demolitria, conforme posicionamento da jurisprudncia (RT 533/
1976). Para essa converso, todavia, deve-se levar em conta a razoabilidade, em ateno ao princpio da funo social da posse e da propriedade.
Anote-se que essa ideia de razoabilidade foi aplicada pelo Tribunal de
Justia de So Paulo, em sede de ao de reintegrao de posse:
Reintegrao de posse. Invaso em parte mnima da rea de terreno vizinho.
Construo da residncia do ru j concluda. Demolio parcial que acarretaria

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prejuzo acentuado. Substituio da reintegrao de posse, com ordem de demolio, pela indenizao da rea invadida, bem como eventual desvalorizao da
rea remanescente da autora. Soluo preconizada pelo art. 1.258 do CC/2002 e
que reflete os Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, que hoje se elevam como verdadeiro direito fundamental, na medida em que no Estado de
Direito no se pode tolerar o excesso. Recurso parcialmente provido. A invaso
de rea mnima de terreno, com a construo concluda de prdio, resolve-se com
a indenizao e no com a demolio, alternativa mais onerosa e desproporcionalmente superior ao prejuzo sofrido pelo autor, portanto reputando-se soluo inqua (TJSP, 11. Cmara de Direito Privado, AP c/ Reviso 7.114.117-8-Santo
Anastcio-SP, Rel. Des. Gilberto Pinto dos Santos, j. 23.01.2007, v.u.).

O art. 937 do CPC consagra a possibilidade de embargo liminar em sede


de ao de nunciao de obra nova, aps a justificao prvia. Como
ocorre com as aes possessrias diretas, no h dvidas de que essa liminar tem natureza de tutela antecipada.
Justamente por isso, forte o entendimento entre os processualistas de
que a no concesso da liminar faz com que a ao de nunciao de obra
nova perca o seu objeto. Ensina Humberto Theodoro Jnior que Na estrutura legal do procedimento de nunciao de obra nova, o embargo liminar
atua como pressuposto de desenvolvimento da relao processual. Sem que
se torne possvel a medida liminar, no se cita o ru. Se faltam elementos
para a liminar, portanto, o juiz deve conceder prazo para o autor suprir a lacuna e, se no for atendido, outra sada no lhe restar seno a de extinguir
o processo (Comentrios..., 1974, p. 378). Essa tambm a opinio de Alexandre Freitas Cmara (Lies..., 2005, v. III, p. 418) e Antonio Carlos
Marcato (Procedimentos..., 1999, p. 132). Tm plena razo os juristas citados, uma vez que a finalidade da ao de nunciao de obra nova justamente o embargo liminar que, no sendo alcanado, frustra o seu objeto.
Deferido o embargo da obra, o oficial de justia, encarregado de seu
cumprimento, lavrar auto circunstanciado, descrevendo o estado em que
se encontra a obra; e, ato contnuo, intimar o construtor e os operrios que
no continuem a obra, sob pena de desobedincia e citar o proprietrio a
contestar em cinco dias a ao (art. 938 do CPC). O nunciado, ru da ao,
poder, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio, requerer o
prosseguimento da obra, desde que preste cauo e demonstre prejuzo resultante de sua suspenso (art. 940 do CPC).

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Por fim, a respeito dessa cauo para prosseguimento da obra, ser


prestada no juzo de origem, embora a causa se encontre no tribunal (art.
940, 1., do CPC). Em nenhuma hiptese ter lugar o prosseguimento,
tratando-se de obra nova levantada contra determinao de regulamentos
administrativos, o que visa a manter o interesse social e coletivo a respeito
do imvel (art. 940, 2., do CPC).
2.4.2.2 Da ao de dano infecto
A ao de dano infecto muito rara atualmente, tratando-se de uma medida preventiva, baseada no receio de que o vizinho, em demolio ou vcio de construo, lhe cause prejuzos. Essa ao, em regra, fundada no
domnio, mas igualmente pode o possuidor obter do vizinho a cauo por
eventuais futuros danos. Pela possibilidade dessa medida pelo possuidor
que o tema est sendo tratado no presente tpico. A ao de dano infecto
no possui rito especial, seguindo o rito comum ordinrio (art. 282 e
seguintes do CPC).
A ttulo de exemplo, imagine-se o caso de um locatrio, possuidor de um
imvel, que ingressa com ao contra o vizinho, exigindo cauo por excesso de rudo, o que pode prejudicar as suas atividades. Em casos tais, o
Tribunal de Justia de So Paulo entendeu ser possvel essa ao:
Direito de vizinhana. Poluio sonora. Estabelecimento comercial. Produo
excessiva de rudos sonoros com aparelhos musicais. Local situado em zona
mista, predominantemente residencial. Fixao de limite para rudo externo em 50
db em funo de percia realizada. Ao relativa a dano infecto parcialmente procedente. Recurso desprovido (TJSP, Apelao 801.141-0/0, Jundia, 26. Cmara
de Direito Privado, 08.05.2006, Rel. Des. Vianna Cotrim, v.u., Voto 11.925).

Ainda ilustrando, a ao de dano infecto pode ser cumulada com reparao de danos, em caso de prejuzos causados pelo vizinho: Agravo de
instrumento. Ao de dano infecto cumulada com indenizao por danos
materiais e pedido de tutela antecipada. Materiais de construo depositados junto ao muro divisrio. Ocorrncia de dano. Fixao de cauo. Cabimento. Comprovado nos autos a ameaa de runa do prdio do autor e a
possibilidade de dano iminente ocasionados pelo depsito de tijolos na divisa dos imveis, impe-se o deferimento da tutela antecipada e a fixao

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de cauo, nos termos do artigo 1.280 do novo Cdigo Civil. Agravo de instrumento improvido. Unnime (TJRS, Processo 70013299425, Data:
30.03.2006, rgo julgador: Dcima Stima Cmara Cvel, Juiz relator:
Agathe Elsa Schmidt da Silva, Origem: Comarca de Santa Rosa).
Apesar dos julgados, importante repisar que, na prtica, no se v
muito a ao de dano infecto, pois no ela considerada a melhor ttica
processual. Muitas vezes, a opo, realmente, pela ao de nunciao de
obra ou pela ao demolitria.
2.4.2.3 Dos embargos de terceiro
Trata-se de remdio processual para a defesa da posse, ou mesmo da
propriedade, por aquele que for turbado ou esbulhado por atos de
apreenso judicial. Os embargos de terceiro seguem rito especial, conforme
os arts. 1.046 a 1.054 do CPC.
Segundo o art. 1.046 do CPC, aquele que, no sendo parte no processo,
sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos como o de penhora, depsito, arresto, sequestro, alienao
judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha, poder requerer lhe
sejam mantidos ou restitudos por meio de embargos de terceiro.
A proteo possessria clara no 1. do referido dispositivo, pelo qual
Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor. Deve ser equiparado a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade em
que os possuir, no podem ser atingidos pela apreenso judicial ( 2. do
art. 1.046 do CPC).
Considera-se tambm terceiro o cnjuge quando defende a posse de bens
prprios ou de sua meao ( 3. do art. 1.046 do CPC). Alm da proteo
da meao do cnjuge, a jurisprudncia tem entendido que tambm o companheiro pode fazer uso dos embargos de terceiro para proteo da posse:
Embargos de terceiro. Penhora de automvel. Inexistncia de provas de que se
constitua o bem em instrumento necessrio ao exerccio de profisso. Reconhecimento da meao do companheiro. Reserva de 50% sobre o produto da alienao
do bem em hasta pblica. Sentena confirmada por seus prprios fundamentos.
Recurso improvido (TJRS, Processo 71000888701, Data: 22.06.2006, rgo

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julgador: Primeira Turma Recursal Cvel, Juiz relator: Ricardo Torres Hermann,
Origem: Comarca de Passo Fundo).

Obviamente, a premissa tambm vale para o companheiro do mesmo


sexo, diante da consolidao do entendimento segundo o qual as regras e
mxima previstas para a unio estvel heterossexual igualmente incidem
para a unio homoafetiva (julgamento do STF na ADPF 132/RJ, de maio
de 2011).
Nos termos do art. 1.047 do CPC, os embargos de terceiro so igualmente admitidos:
a) Para a defesa da posse, quando, nas aes de diviso ou de demarcao, for o
imvel sujeito a atos materiais, preparatrios ou definitivos, da partilha ou da
fixao de rumos.
b) Para o credor com garantia real obstar alienao judicial do objeto da hipoteca,
penhor ou anticrese.

Quanto ao prazo, os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no


processo de conhecimento enquanto no transitada em julgado a sentena,
e, no processo de execuo, at cinco dias depois da arrematao, adjudicao ou remio, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta
(art. 1.048 do CPC). Os embargos sero distribudos por dependncia e
correro em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreenso
(art. 1.049 do CPC).
Na petio inicial, alm dos requisitos previstos no art. 282 do CPC, far
o embargante prova sumria de sua posse e a qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas (art. 1.050, caput, do CPC). facultada a prova da posse em audincia de justificao designada pelo juiz
(art. 1.050, 1., do CPC). O possuidor direto pode alegar, com a sua
posse, o domnio alheio (art. 1.050, 2., do CPC). Como exemplo de aplicao do ltimo dispositivo, o locatrio (possuidor direto) pode alegar que
o locador o proprietrio (possuidor indireto).
A liminar nos embargos de terceiro est prevista no art. 1.051 do CPC,
tendo natureza de tutela antecipada (cf. NERY JR., Nelson; NERY, Rosa
Maria de Andrade. Cdigo Civil..., 2003, p. 1.037). Enuncia esse dispositivo que Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferir liminarmente os embargos e ordenar a expedio de mandado de manuteno ou

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de restituio em favor do embargante, que s receber os bens depois de


prestar cauo de os devolver com seus rendimentos, caso sejam afinal declarados improcedentes. Em resumo, para a concesso da liminar, o dispositivo prev o oferecimento de cauo, que deve ser idnea, de acordo
com a discricionariedade do aplicador do Direito.
Os embargos de terceiro tm o efeito de suspender o curso do processo
principal, se versarem sobre todos os bens ali constritos ou apreendidos.
Mas se os embargos de terceiro versarem apenas sobre alguns deles,
prosseguir o processo principal somente quanto aos bens no embargados.
Essas so as regras que podem ser retiradas do art. 1.052 do CPC.
No que concerne contestao dos embargos de terceiro, o prazo de
dez dias, sob pena de aplicao dos efeitos da revelia, devendo o juiz decidir em cinco dias (art. 1.053 do CPC). Por fim, na contestao dos embargos do credor com garantia real, o embargado somente pode alegar a
matria constante do art. 1.054 do CPC, a saber: que o devedor comum
insolvente; que o ttulo nulo ou no obriga a terceiro; que outra a coisa
dada em garantia.
2.4.2.4 Da ao de imisso de posse
A ao de imisso de posse era regulada pelo Cdigo de Processo Civil
de 1.939. Previa o art. 381 do antigo CPC que essa ao competiria: I
aos adquirentes de bens, para haverem a respectiva posse, contra os alienantes ou terceiros, que os detenham; II aos administradores e demais representantes das pessoas jurdicas de direito privado, para haverem dos seus
antecessores a entrega dos bens pertencentes pessoa representada; III
aos mandatrios, para receberem dos antecessores a posse dos bens do
mandante.
Como no h meno a essa demanda no atual CPC, ela tida como uma
ao petitria e no possessria. No se pode deixar enganar pelo seu
nome, portanto. O seu fundamento principal o art. 1.228 e no o 1.196 do
CC, seguindo a ao de imisso de posse o rito ordinrio.
Em suma, a ao fundada em ttulo de propriedade, sem que o interessado tenha tido posse. O exemplo tpico de propositura dessa ao
para proteger o proprietrio que arrematou o bem em leilo e quer adentrar
no imvel. Ilustrando, transcreve-se:

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Arrematante de imvel por meio de leilo em execuo extraordinria.


Decreto-lei 70/1966. Registro do ttulo o que configura titularidade do domnio.
Imisso na posse deve ser concedida liminarmente, pois encontram-se presentes
os requisitos do artigo 37, 2. e 3., da referida lei. Agravo provido (TJSP,
Agravo de Instrumento 279.779-4/0, So Paulo, 4. Cmara de Direito Privado,
Rel. Natan Zelinschi de Arruda, 06.02.2003, v.u.).
Possessria. Imisso na posse. Imvel adquirido pelos apelados de instituio
financeira, mediante instrumento particular de promessa de venda e compra, arrematado em leilo judicial. Ocupao do imvel por terceiro, que no possui
nenhum vnculo com os proprietrios ou antecessor. Alegao de conexo descaracterizada por ausncia de requisitos. Ilegalidade do leilo no demonstrada. Litigncia de m-f reconhecida. Deduo de pretenso, ou defesa exercida em recurso com m-f. Inteligncia das disposies dos artigos 18, 2., c/c o 17, III e
VII, todos do Cdigo de Processo Civil. Sentena de procedncia mantida. Recurso improvido (TJSP, Apelao Cvel com Reviso 147.094-4/5, Santos, 4.
Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Fbio Quadros, 07.12.2006, v.u., Voto
4.050).

De toda sorte, como a ao petitria, fundada na propriedade, fica em


dvida a utilizao, na prtica, do termo ao de imisso de posse. Talvez
seja mais adequado denominar a demanda como ao reivindicatria, o
que melhor condiz com a sua natureza jurdica.
2.4.2.5 Da ao publiciana
A encerrar quanto s aes, a exemplo da ao de imisso de posse, a
ao publiciana tambm uma ao petitria, fundada no domnio. Todavia, essa ao tambm visa proteger a posse daquele que adquiriu o bem
por usucapio. Segundo Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery a
sua finalidade Retomar a posse por quem a perdeu, mas com fundamento no fato de j haver adquirido (de fato j que no h ttulo) a propriedade pela usucapio. a reivindicatria do proprietrio de fato
(Cdigo de Processo Civil..., 2006, p. 919). A ao segue rito ordinrio no
se aplicando as regras previstas para as aes possessrias diretas.

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2.4.3 As faculdades da legtima defesa da posse e do desforo


imediato
As faculdades de utilizao da legtima defesa da posse e do desforo
imediato sempre geraram polmicas e esto previstas no art. 1.210, 1.,
do CC/2002, cuja redao a seguinte: O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o
faa logo; os atos de defesa ou de desforo no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse.
A legtima defesa da posse e o desforo imediato constituem formas de
autotutela, autodefesa ou de defesa direta, independentemente de ao judicial, cabveis ao possuidor direto ou indireto contra as agresses de terceiro. Nos casos de ameaa e turbao, em que o atentado posse no foi
definitivo, cabe a legtima defesa. Em havendo esbulho, a medida cabvel
o desforo imediato, para a retomada do bem esbulhado.
Seja em um caso ou em outro, deve-se observar que esses institutos de
autodefesa apresentam alguns requisitos, que devem ser respeitados, para
que a atuao seja lcita.
Primeiro, a defesa deve ser imediata, ou seja, incontinenti, concluso a
ser retirada da anlise do caso concreto. Sobre tal requisito do imediatismo,
foi aprovado enunciado na V Jornada de Direito Civil, propondo uma interpretao restritiva do preceito: No desforo possessrio, a expresso
contanto que o faa logo deve ser entendida restritivamente, apenas como
a reao imediata ao fato do esbulho ou da turbao, cabendo ao possuidor
recorrer via jurisdicional nas demais hipteses (Enunciado n. 495).
A ttulo de exemplo e obviamente, uma defesa praticada aps um ano e
um dia no imediata, no cabendo a utilizao dos institutos de proteo
prpria. Tambm ilustrando, se o possuidor deixa que o esbulhador construa uma cerca divisria, pelo menos aparentemente, no tomou as medidas imediatas que lhe cabiam. Nesse sentido, entendeu o Tribunal de
Justia do Esprito Santo:
Agravo regimental. Eventual preponderncia dos ttulos de domnio. Juzo
possessrio. Impossibilidade de arguio. Art. 1.210, 1., do CC. Desforo imediato. Ausncia de comprovao. Recurso improvido. 1. A eventual preponderncia dos ttulos de domnio ostentados pelas partes matria que integra o juzo
petitrio, e no possessrio, onde o cerne cognitivo volta-se para o

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restabelecimento de uma situao de fato (consubstanciada na posse) que, no caso


em exame, favorece a ora agravada, pois que de h muito utiliza-se da rea em
questo como depsito (situao no elidida pela ora agravante). 2. A ora agravante no conseguiu evidenciar a utilizao do instituto do desforo imediato, previsto no pargrafo primeiro, do art. 1.210, do novo Cdigo Civil, visto que a imediatidade exigida na utilizao da prpria fora, caso efetivamente estivesse a ora
recorrente na posse pregressa (o que no demonstrara), no est configurada nos
autos. Ao revs, o que se encontra retratado todo o processo de construo da
cerca (para proteo da rea) encetado pela ora agravada em legtimo exerccio de
poderes inerentes ao domnio. Recurso improvido (TJES, Processo
048049000960, Agravo Regimental, rgo Julgador: Terceira Cmara Cvel, j.
15.06.2004, Data leitura: 15.06.2004, Desembargador Titular: Rmulo Taddei,
Vara de Origem: Serra, 2. Vara Cvel).

Alis, a prpria jurisprudncia admite a derrubada de uma cerca como


ato de desforo imediato tolervel. Para consulta, segue julgado do
Tribunal de Justia de Minas Gerais, aplicando a ideia a partir do Cdigo
Civil de 1916:
Reparao de dano. Derrubada de cerca. Desforo pessoal. Legtima defesa
admitida. Uso moderado dos meios. Desnecessidade de indenizao. No resulta
dever reparatrio por aquele que, agindo por desforo pessoal e imediato, sem ultrapassar os meios indispensveis manuteno, ou restituio da posse, desfaz de
cerca que atenta contra sua posse, pois que esta ao encontra respaldo no art.
502, que se faz sancionado pelo art. 160, I, ambos do Cdigo Civil de 1916
(TJMG, Processo 2.0000.00.416673-8/000, Apelao Cvel 416.673-8, Comarca
de Rio Pomba, 6. Cmara Civil do Tribunal de Alada do Estado de Minas
Gerais, Rel. Des. Ddimo Inocncio de Paula, Data do acrdo 11.12.2003, Data
da publicao 11.02.2004).

No que interessa ao ltimo julgado, cumpre esclarecer, seria ele perfeitamente aplicado atualidade, eis que o Cdigo Civil de 2002, na estrutura,
no alterou substancialmente a anlise dos institutos de autotutela.
Sem prejuzo dessa concluso, prev o atual Cdigo Civil que o possuidor, ao tomar tais medidas, no pode ir alm do indispensvel para a recuperao de sua posse. Deve, assim, agir nos limites do exerccio regular
desse direito, servindo como parmetro o art. 187 do CC/2002, que consagra o abuso de direito como ato ilcito. Os parmetros, portanto, so
aqueles previstos no dispositivo da codificao: fim social, fim econmico,

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boa-f objetiva e bons costumes. Aqui sim, h uma inovao importante,


pois o Cdigo Civil de 1916 no previa expressamente esses parmetros
para a considerao do ato abusivo ou emulativo.
Sendo esses os parmetros, fica uma dvida: o possuidor que no vem
cumprindo a funo social da posse ou da propriedade pode fazer uso das
defesas de autotutela? A resposta parece ser negativa para esses casos. Se o
no atendimento da funo social da posse obsta o ingresso de ao possessria, como j se defendeu, tambm deve obstar a utilizao dos mecanismos de autodefesa. Nesse sentido, tambm opina Marco Aurlio Bezerra
de Melo: Destaca Marcos Alcino de Azevedo Torres, com pesquisa de
vrios precedentes sociais em razo das ocupaes realizadas pelo Movimento dos Trabalhadores Sem Terra, que defeso ao proprietrio que no
deu funo social ao seu imvel em razo do estado de abandono ou de
mnima explorao se valer da excepcional autotutela possessria frente
aos ocupantes que apenas pretendem afirmar a sua prpria dignidade, conferindo efetividade ao comando constitucional da realizao da Reforma
Agrria (Direito das coisas..., 2007, p. 66). Para ilustrar, o julgado a
seguir demonstra bem o problema em questo:
Funo social da propriedade Comprovao pelo poder pblico. Apelao
Cvel Ao de Reintegrao de Posse Movimento Sem-terra Inpcia da Inicial Citao de todos Desnecessidade Funo social da propriedade Desnecessidade de comprovao Posse e Esbulho comprovados Ao procedente.
No admissvel que grupos sociais, sob o pretexto de que a terra seja improdutiva, invadam a propriedade particular e dela tomem posse, na tentativa de
fazer justia social com as prprias mos. Se a propriedade no cumpre a sua funo social, caber ao Poder Pblico, por meio de procedimento prprio, comprovar tal situao e, se for o caso, proceder desapropriao do imvel. Agravo
retido e Apelao no providos (TJMG, Apelao cvel n. 1.0024.03.116208-4/
001-Belo Horizonte-MG, 10. Cmara Cvel, Rel. Des. Pereira da Silva, julgado
em 03.02.2009; v.u.).

Pois bem, devem ser evitados ao mximo os abusos cometidos, sob pena
de sacrifcio dos institutos, o que, alis, ocorre na prtica. Vale lembrar as
violentas invases de terra que so praticadas no Brasil e as violentas (mais
ainda) reprimendas por parte dos proprietrios e possuidores, o que tem
tornado o meio rural brasileiro um verdadeiro campo de batalha, habitado
por inmeras milcias armadas. De um lado foices e velhos revlveres, do

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outro, fuzis e escopetas. E no final, ningum parece ter razo, pois o problema de estrutura, de formao, de educao. Algumas geraes tero que
conviver com tudo isso at que algo efetivamente seja alterado.
Partindo para outro exemplo, quanto s abusividades que so cometidas
para a defesa da posse, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul entendeu ser abusiva a conduta do proprietrio que tenta obstaculizar a posse
alheia em caso de existncia de uma passagem forada a favor de terceiro:
Apelao cvel. Reintegrao de posse. Imvel encravado. Direito de passagem. Comprovando a prova produzida nos autos a necessidade da utilizao,
pela parte autora, da estrada que fica na gleba arrendada pelo ru, para atingir a lavoura de trigo implementada em imvel sem acesso rodovia estadual, afigura-se
abusiva e ilegal a conduta do demandado em obstaculizar a passagem, atravs da
colocao de correntes e cadeados nas porteiras de acesso. A existncia de outro
caminho, sem ligao com a rodovia e que no permite o trfego de mquinas
agrcolas e veculos, no elide o direito reintegrao de posse por parte dos demandantes. Recurso adesivo. Perdas e danos. Ausncia de prova de que a
obstaculizao do acesso por parte do ru tenha causado prejuzos lavoura.
Hiptese em que entre a data da colheita e seu efetivo incio, viabilizado pela liminar deferida initio litis, transcorreram apenas 4 dias, no se evidenciando a ocorrncia dos prejuzos alegados pelos autores (TJRS, Processo 70014710602, Data:
25.05.2006, rgo julgador: Dcima Cmara Cvel, Juiz relator: Paulo Roberto
Lessa Franz, Origem: Comarca de Santa Brbara do Sul).

Por fim, conforme a unanimidade da doutrina, a lei est a autorizar que o


possuidor que faz uso da autotutela utilize o apoio de empregados ou prepostos. Isso porque o art. 1.210, 1., do CC/2002 faz meno fora prpria, que inclui o auxlio de terceiros, com quem mantm vnculos (DINIZ,
Maria Helena. Cdigo Civil..., 2007, p. 952; FARIAS, Cristiano Chaves de;
ROSENVALD, Nelson. Direitos reais..., 2006, p. 133; MELO, Marco
Aurlio Bezerra de. Direito das coisas..., 2007, p. 66).
Sendo reconhecida essa possibilidade, importante concluir que se o
preposto, empregado ou servial, na defesa dessa posse e seguindo as ordens do possuidor, causar danos a outrem, responder o comitente,
empregador ou senhorio, nos termos dos arts. 932 e 933 do CC/2002. A responsabilidade do possuidor objetiva (independentemente de culpa),
desde que comprovada a culpa daquele por quem se responsvel responsabilidade objetiva indireta ou por atos de outrem.

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2.5 FORMAS DE AQUISIO, TRANSMISSO E PERDA DA


POSSE
O Cdigo Civil de 2002, a exemplo do seu antecessor, continua elencando as formas e regras da aquisio, transmisso e perda da posse, aqui
estudadas em mesmo tpico, para facilitao didtica e metodolgica.
De incio, a respeito da aquisio da posse, prev o art. 1.204 do CC/
2002 que Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o
exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade. Confrontado esse dispositivo com o art. 493 do CC/1916,
percebe-se que o legislador preferiu no elencar as hipteses de aquisio
da posse, como constava da antiga codificao. Substituiu-se, portanto,
uma relao supostamente fechada ou taxativa (numerus clausus) por um
conceito aberto, a ser preenchido caso a caso (numerus apertus). E no poderia ser diferente, pois a atual codificao, no esprito realeano (Miguel
Reale), segue um sistema de princpios, de clusulas gerais (janelas abertas
deixadas na lei), de conceitos legais indeterminados.
Sendo assim, as formas de aquisio da posse que constavam na lei anterior servem somente como exemplo, a saber: a) apreenso da coisa; b)
exerccio de direito; c) fato de disposio da coisa; d) qualquer outro modo
geral de aquisio de direito.
Dessas formas de aquisio, deve-se lembrar que h formas de aquisio
originrias, em que h um contato direto entre a pessoa e a coisa; e formas
de aquisio derivadas, em que h uma intermediao pessoal (Cf. DINIZ,
Maria Helena. Curso..., 2007, v. 4, p. 68-69).
Como forma originria, o exemplo tpico se d no ato de apreenso de
bem mvel, quando a coisa no tem dono (res nullius) ou for abandonada
(res derelicta).
Como modalidade derivada, o caso mais importante envolve a tradio,
que vem a ser a entrega da coisa, principal forma de aquisio da propriedade mvel. A partir das construes de Washington de Barros
Monteiro, classifica-se a tradio da seguinte forma (Curso..., 2003, v. 3, p.
200-201):

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a) Tradio real aquela que se d pela entrega efetiva ou material da coisa,


como ocorre na entrega do veculo pela concessionria em uma compra e
venda.
b) Tradio simblica ocorre quando h um ato representativo da transferncia
da coisa como, por exemplo, a entrega das chaves de um apartamento. o que
se d na traditio longa manu, em que a coisa a ser entregue colocada disposio da outra parte. A ttulo de ilustrao, o Cdigo Civil de 2002 passou a
disciplinar, como clusula especial da compra e venda, a venda sobre documentos, em que a entrega efetiva do bem mvel substituda pela entrega de
documento correspondente propriedade (arts. 529 a 532 do CC).
c) Tradio ficta aquela que se d por presuno, como ocorre na traditio
brevi manu, em que o possuidor possua em nome alheio e passa a possuir em
nome prprio (o exemplo tpico o do locador que compra o imvel, passando
a ser o proprietrio). Tambm h tradio ficta no constituto possessrio ou
clusula constituti, em que o possuidor possua em nome prprio e passa a
possuir em nome alheio (o exemplo tpico o do proprietrio que vende o
imvel e nele permanece como locatrio).

Apesar de o presente autor seguir tal classificao, fundamental apontar que muitos autores seguem a diviso de Orlando Gomes (Direitos
reais..., 2004, p. 67-68), havendo divergncia quanto tradio simblica e
ficta. Para o autor baiano, a tradio simblica ou ficta a forma espiritualizada de tradio, em que a entrega material da coisa substituda por
atitudes, gestos, ou mesmo atos, indicativos do propsito de transmitir a
posse, como se verifica com a entrega das chaves para a aquisio de uma
casa (Direitos reais..., 2004, p. 67). Ainda para o jurista a traditio brevi
manu e o constituto possessrio so formas de tradio consensual. Como
ficou claro, segundo a linha seguida pelo autor desta obra, a tradio simblica no se confunde com a ficta, que seria o que para o ltimo
doutrinador denominado como tradio consensual.
Superada essa questo de divergncia doutrinria, estabelece o art. 1.205
do Cdigo Civil que a posse pode ser adquirida: a) pela prpria pessoa que
a pretende ou por seu representante; b) por terceiro sem mandato, dependendo de ratificao. Em outras palavras, a posse pode ser adquirida pelo
prprio sujeito que a apreende, desde que capaz; por seu representante legal ou convencional (caso do herdeiro e do mandatrio); ou at por terceiro
que no tenha mandato, desde que haja confirmao posterior, com efeitos
ex tunc ou retroativos.

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Contudo, o art. 1.205 do CC/2002, quando confrontado com o art. 494


do CC/1916, apresenta uma insuficincia, pela no meno ao constituto
possessrio. Para complet-lo, na I Jornada de Direito Civil aprovou-se o
Enunciado n. 77 CJF/STJ, prevendo que A posse das coisas mveis e imveis tambm pode ser transmitida pelo constituto possessrio. Essa interpretao, em realidade, tambm pode ser retirada do art. 1.204 do CC/
2002, segundo o qual se adquire a posse por qualquer forma de aquisio
dos poderes relativos propriedade.
Em havendo a aquisio ou transmisso da posse pelo constituto possessrio, no restam dvidas de que o novo possuidor poder defender-se
por meio das aes possessrias, como entendeu o Superior Tribunal de
Justia: Posse. Ao de reintegrao. Clausula constituti. Outorga
uxria. O comprador de imvel com clausula constituti passa a exercer a
posse, que pode ser defendida atravs da ao de reintegrao. Recurso no
conhecido (STJ, REsp 173.183/TO, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4.
Turma, j. 01.09.1998, DJ 19.10.1998, p. 110. No mesmo sentido, mais recentemente: STJ, REsp 1.158.992/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j.
07.04.2011, publicado no Informativo n. 463).
Superada a anlise da aquisio, quanto transmisso da posse, enuncia
o art. 1.206 do CC em vigor que a posse transmite-se aos herdeiros ou legatrios do possuidor com os mesmos caracteres. Trata-se de expresso do
princpio da continuidade do carter da posse que, em regra, mantm os
mesmos atributos da sua aquisio.
Esse importante regramento ainda retirado, e principalmente, do art.
1.203 do CC, pelo qual salvo prova em contrrio, entende-se manter a
posse o mesmo carter com que foi adquirida, consagrao da regra de que
ningum pode, por si s, mudar a causa que fundamenta a posse (neme si
ipsi causam possessionis mutare potest).
Especializando esse princpio da continuidade, preconiza o art. 1.207
que o sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao
sucessor singular facultado unir sua posse do antecessor, para os efeitos
legais.
Assim, como se nota, a lei diferencia dois tipos de sucesso: a universal
(nos casos de herana legtima) e a singular (nos casos de compra e venda,
doao ou legado). No primeiro caso, a lei preconiza a continuidade; no segundo, a unio de posses (acesso). Como esclarece Orlando Gomes, o

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que distingue a sucesso da unio o modo de transmisso da posse, sendo


a ttulo universal, h sucesso; sendo o ttulo singular, h unio. No importa que a sucesso seja inter vivos ou mortis causa. Na sucesso mortis
causa a ttulo singular, a acesso se objetiva pela forma da unio. A sucesso de posses imperativa; a unio, facultativa enquanto ao singular
facultado unir sua posse precedente. Sendo, nesta ltima hiptese, uma
faculdade, o possuidor atual s usar se lhe convier, limitando-se sua
posse quando do seu interesse (Direitos reais..., 2004, p. 70). Sintetizando, quanto defesa possessria, tanto o sucessor universal quanto o singular podero defend-la, em continuidade ou acesso posse anterior.
Anote-se, ainda a respeito dos institutos, a aprovao do seguinte enunciado sobre a matria, na V Jornada de Direito Civil: A faculdade conferida ao sucessor singular de somar ou no o tempo da posse de seu antecessor no significa que, ao optar por nova contagem, estar livre do vcio
objetivo que maculava a posse anterior (Enunciado n. 494). Desse modo,
possvel que o vcio que atingia a posse anterior seja transmitido ao sucessor singular em casos tais.
Obviamente, o princpio da continuidade do carter da posse no absoluto, podendo ser mitigado. Como salienta Maria Helena Diniz, h uma
presuno relativa (iuris tantum) de que a posse mantm o seu carter e no
uma presuno absoluta ou iuri et de iure (Cdigo Civil..., 2005, p. 944).
Essa concluso pode ser retirada do art. 1.208 do CC/2002, outrora
estudado, com a seguinte dico: No induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia assim como no autorizam a sua aquisio os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a
clandestinidade.
Como antes exposto, conjugando-se esse dispositivo com o art. 924 do
CPC, comum entender-se que a posse adquirida como injusta pode passar
a ser justa, aps um ano e um dia, desde que violenta ou clandestina, segundo a corrente majoritria. Alm disso, conforme o comentado Enunciado n. 237, da III Jornada de Direito Civil, possvel a modificao do
ttulo da posse (interversio possessionis).
Ainda no que interessa transmisso da posse, prescreve o art. 1.209 do
CC/2002 que a posse do imvel faz presumir, at prova contrria, a das
coisas mveis que nele estiverem. Em regra, havendo transmisso da posse
de um imvel (bem principal), haver a transmisso dos mveis que o

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guarnecem (bem acessrio). Note-se que se trata de mais uma especializao do princpio geral de Direito Civil pelo qual o acessrio segue o principal (acessorium sequitur principale) princpio da gravitao jurdica.
Por razes bvias, a presuno relativa (iuris tantum), cabendo previso legal ou contratual em contrrio, afastando a regra privada. O dispositivo mantm relao direta com o art. 233 do CC/2002, dispositivo de
Direito Obrigacional, pelo qual a obrigao de dar coisa certa abrange os
acessrios dela, embora no mencionados, salvo de o contrrio resultar do
ttulo ou das circunstncias do caso.
Em relao perda da posse, o legislador atual tambm preferiu utilizar
expresses genricas, ao prever no art. 1.223 do Cdigo Civil vigente que
Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o
poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196. Em suma, cessando os
atributos relativos propriedade, cessa a posse, que perdida, extinta. O
art. 520 do CC de 1916, ao contrrio, enunciava expressamente os casos de
perda da posse, que nos servem como exemplos ilustrativos (rol numerus
apertus):
a) Pelo abandono da coisa (derrelio), fazendo surgir a coisa abandonada (res
derelicta).
b) Pela tradio, entrega da coisa, que pode ser real, simblica ou ficta, como j
exposto.
c) Pela perda ou destruio da coisa possuda.
d) Se a coisa for colocada fora do comrcio, isto , se for tratada como bem inalienvel (inconsuntibilidade jurdica, conforme a segunda parte do art. 86 do
CC).
e) Pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este no foi manutenido, ou reintegrado posse em tempo competente.
f) Pelo constituto possessrio ou clusula constituti, hiptese em que a pessoa
possua o bem em nome prprio e passa a possuir em nome alheio (forma de
aquisio e perda da posse, ao mesmo tempo).

Determina o art. 1.224 do atual Cdigo Civil que s se considera perdida


a posse para quem no presenciou o esbulho, quando, tendo notcia dele, se
abstm de retornar a coisa, ou, tentando recuper-la, violentamente repelido. Em outras palavras, se o possuidor no presenciou o momento em
que foi esbulhado, somente haver a perda da posse se, informado do

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atentado posse, no toma as devidas medidas necessrias ou se sofrer violncia ao tentar faz-lo, no procurando outros caminhos aps essa
violncia.
A norma mantm ntima relao com a boa-f objetiva, particularmente
com a perda de um direito ou de posio jurdica pelo seu no exerccio no
tempo (supressio) e com a vedao do comportamento contraditrio
(venire contra factum proprium non potest). Isso porque o possuidor que
no toma as medidas cabveis ao ter conhecimento do esbulho no pode,
aps isso, insurgir-se contra o ato de terceiro. A lei acaba por presumir que
a sua posse est perdida, admitindo-se, obviamente, prova em contrrio.
Na doutrina atual, tem razo Marco Aurlio Bezerra de Melo, quando
afirma que o art. 1.224 do CC est a possibilitar medidas judiciais, e no a
autotutela civil prevista no art. 1.210, 1., do CC. Isso para evitar atos de
barbrie de inestimveis consequncias, to comuns nas questes jurdicas
que decorrem da disputa pela posse da terra. Importa lembrar que a autotutela excepcional e, deste modo, comporta interpretao restritiva. Melhor, sem dvida, em casos que tais, submeter a leso do possuidor ao Poder
Judicirio que em se tratando de posse nova menos de ano e dia poder
conceder ao autor a antecipao da tutela possessria na forma prevista no
art. 924 do CPC (Direito das coisas..., 2007, p. 63). Com essa importante
concluso, encerra-se o estudo do tema.
2.6 COMPOSSE OU COMPOSSESSO
A composse ou compossesso a situao pela qual duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, poderes possessrios sobre a mesma coisa.
H, portanto, um condomnio de posses. Na prtica, a composse pode ser
decorrente de contrato ou de herana, tendo origem inter vivos ou mortis
causa.
Exemplificando, em caso envolvendo o contrato, pense-se na hiptese de
uma doao conjuntiva, a dois donatrios, mantendo ambos a posse sobre o
imvel doado. Na herana, pode ser citada a situao dos herdeiros antes
da partilha dos bens, ainda em curso o inventrio.
Em casos tais, os compossuidores podem usar livremente a coisa, conforme seu destino, e sobre ela exercer seus direitos compatveis com a situao de indiviso. Essa concluso retirada do art. 1.199 do CC, pelo qual

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Se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, poder cada uma exercer sobre ela atos possessrios, contanto que no excluam os dos outros
compossuidores.
Portanto, desde que no haja excluso do direito alheio, qualquer um dos
possuidores poder fazer uso das aes possessrias, no caso de atentado
praticado por terceiro. Alm disso, caber a utilizao das medidas de autotutela, nos moldes do art. 1.210, 1., do CC.
Quanto ao de reintegrao de posse na composse, os julgados a
seguir, do Superior Tribunal de Justia, servem como exemplos:
Ao de reintegrao de posse. Autorizao do cnjuge. 1. No desfeita a sociedade conjugal a comunho dos bens acarreta a composse, impondo-se a incidncia do art. 10, 2., do CPC para o ajuizamento da ao de reintegrao de
posse. 2. Recurso especial no conhecido (STJ, REsp 222.568/BA, Rel. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito, 3. Turma, j. 15.05.2000, DJ 26.06.2000, p. 162).
Reintegrao de posse. Concubina. Composse. de reconhecer-se a tutela
possessria concubina que permaneceu ocupando o apartamento aps a morte
do companheiro de longos anos e que postula, em ao prpria, a meao do bem
adquirido na constncia da sociedade de fato, mediante o esforo comum. Recurso
especial conhecido e provido (STJ, REsp 10.521/PR, Rel. Min. Barros Monteiro,
4. Turma, j. 26.10.1992, DJ 04.04.1994, p. 6.684).

Ainda a ttulo de ilustrao, em julgado recente, a mesma Corte Superior


admitiu a propositura de ao de reintegrao de posse de um herdeiro
compossuidor em face do outro. A deciso foi assim publicada no Informativo n. 431 do STJ:
Princpio saisine. Reintegrao. Composse. Cinge-se a questo em saber se o
compossuidor que recebe a posse em razo do princpio saisine tem direito proteo possessria contra outro compossuidor. Inicialmente, esclareceu o Min.
Relator que, entre os modos de aquisio de posse, encontra-se o ex lege, visto
que, no obstante a caracterizao da posse como poder ftico sobre a coisa, o ordenamento jurdico reconhece, tambm, a obteno desse direito pela ocorrncia
de fato jurdico a morte do autor da herana , em virtude do princpio da
saisine, que confere a transmisso da posse, ainda que indireta, aos herdeiros independentemente de qualquer outra circunstncia. Desse modo, pelo mencionado
princpio, verifica-se a transmisso da posse (seja ela direta ou indireta) aos
autores e aos rus da demanda, caracterizando, assim, a titularidade do direito

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possessrio a ambas as partes. No caso, h composse do bem em litgio, motivo


pelo qual a posse de qualquer um deles pode ser defendida todas as vezes em que
for molestada por estranhos relao possessria ou, ainda, contra ataques advindos de outros compossuidores. In casu, a posse transmitida a civil (art. 1.572 do
CC/1916), e no a posse natural (art. 485 do CC/1916). Existindo composse sobre
o bem litigioso em razo do droit de saisine direito do compossuidor esbulhado
o manejo de ao de reintegrao de posse, uma vez que a proteo posse molestada no exige o efetivo exerccio do poder ftico requisito exigido pelo
tribunal de origem. O exerccio ftico da posse no encontra amparo no ordenamento jurdico, pois indubitvel que o herdeiro tem posse (mesmo que indireta)
dos bens da herana, independentemente da prtica de qualquer outro ato, visto
que a transmisso da posse d-se ope legis, motivo pelo qual lhe assiste o direito
proteo possessria contra eventuais atos de turbao ou esbulho. Isso posto, a
Turma deu provimento ao recurso para julgar procedente a ao de reintegrao
de posse, a fim de restituir aos autores da ao a composse da rea recebida por
herana. Precedente citado: REsp 136.922-TO, DJ 16.03.1998 (STJ, REsp
537.363/RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS), julgado em 20.04.2010).

Em relao a terceiros, como se fossem um nico sujeito, qualquer dos


possuidores poder usar os remdios possessrios que se fizerem necessrios, tal como acontece no condomnio. Como ficou claro, h composse de
bens entre cnjuges, de acordo com as correspondentes regras de regime de
bens; e tambm entre conviventes ou companheiros, havendo unio estvel
(art. 1.723 do CC).
Relativamente ao seu estado, a composse admite a classificao a seguir:
a) Composse pro indiviso ou indivisvel a situao em que os compossuidores
tm frao ideal da posse, pois no possvel determinar, no plano ftico e
corpreo, qual a parte de cada um. Exemplo: dois irmos tm a posse de uma
fazenda e ambos exercem-na sobre todo o imvel, retirando dele produo de
hortalias.
b) Composse pro diviso ou divisvel nesta situao, cada compossuidor sabe
qual a sua parte, que determinvel no plano ftico e corpreo, havendo uma
frao real da posse. Exemplo: dois irmos tm a composse de uma fazenda,
que dividida ao meio por uma cerca. Em metade dela um irmo tem uma
plantao de rabanetes; na outra metade o outro irmo cultiva beterrabas.

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No ltimo caso, conforme entendeu o Tribunal de Justia de So Paulo,


cada possuidor somente poder defender a posse correspondente sua
frao real:
Possessria. Reintegrao de posse. No demonstrao da posse dos autores
sobre a totalidade do bem. Comprovao de que ocupavam apenas a frente do
imvel enquanto que os rus habitavam os fundos desde 1990. Alegao de composse afastada por exercer cada parte sua posse de forma autnoma e independente (pro diviso). Existncia, ademais, de muro divisrio entre tais reas. Esbulho
no caracterizado. Ao improcedente. Recurso desprovido (TJSP, Apelao
1054667-7, So Paulo, 21. Cmara de Direito Privado, 19.10.2005, Rel. Silveira
Paulilo, v.u., Voto 14.410).

Findando o captulo, como se ver mais frente na presente obra, o condomnio, com o qual a composse mantm ntima relao, admite a mesma
classificao exposta.
RESUMO ESQUEMTICO
Posse. Conceito
Domnio ftico sobre a coisa. Exerccio de um dos atributos da
propriedade (art. 1.196 do CC).
Teorias justificadoras
A) Teoria Subjetivista ou Subjetiva (Savigny). Posse = Corpus
+ Animus Domini. No foi a adotada.
B) Teoria Objetivista ou Objetiva (Ihering). Posse = Corpus.
Teoria adotada na viso clssica.
C) Teoria da Funo Social da Posse (Saleilles, Perozzi e Gil).
Posse funo social (posse-trabalho). Tendncia
contempornea.

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QUESTES CORRELATAS
1. (TJ/GO 2007) Assinale a resposta certa:

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O direito de reteno por benfeitorias poder ser exercido pelo


possuidor de boa-f:
(A) para a indenizao das benfeitorias teis e necessrias.
(B) apenas para a indenizao das benfeitorias necessrias.
(C) para a indenizao de qualquer tipo de benfeitorias.
(D) apenas para a indenizao das benfeitorias teis.
2. (TJ/PR 2007) Sobre a posse, assinale a alternativa
correta.
(A) Mantm-se no Cdigo Civil de 2002 a previso expressa de
que no deve ser julgada a posse em favor daquele a quem
evidentemente no pertencer o domnio.
(B) Na evico, o possuidor de boa-f tem direito de ser indenizado pelas benfeitorias teis e necessrias que realizar no
imvel pelo seu valor atual, exceto quando as benfeitorias
no mais existirem: nesse caso, sero indenizadas pelo valor
do seu custo.
(C) No sistema jurdico brasileiro, considera-se detentor aquele
que exerce poder de fato sobre a coisa sem, todavia, faz-lo
com animus domini, j que este elemento subjetivo essencial caracterizao da posse.
(D) A posse precria adquirida pelo de cujus no perde esse
carter quando transmitida mortis causa aos seus sucessores, ainda que estes estejam de boa-f.
3. (178. Concurso TJ/SP) Assinale a nica afirmativa inteiramente correta.
(A) Ao possuidor de m-f sero ressarcidas as benfeitorias teis
e necessrias, mas s lhe assiste o direito de reteno pela
importncia das necessrias.
(B) O possuidor de m-f responde por todos os frutos colhidos
e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de
perceber, desde o momento em que se constituiu de m-f;
tem direito s despesas de produo e custeio.
(C) O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias teis, necessrias e volupturias e pode exercer direito
de reteno pelo valor de todas elas.

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(D) O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias, deve


pagar o valor atualizado delas, valor esse que, apurado pela
percia, no poder ultrapassar o reclamado pelo possuidor.
4. (TJ/MG 2005) Conforme dispe o Cdigo Civil, injusta a
posse:
(A) exclusiva.
(B) peridica.
(C) precria.
(D) absoluta.
5. (Advogado Nossa Caixa FCC/2011) Aquele que,
achando-se em relao de dependncia para com outro,
conserva a posse em nome deste e em cumprimento de
ordens ou instrues suas, considera-se
(A) possuidor indireto.
(B) detentor.
(C) possuidor direto.
(D) possuidor clandestino.
(E) proprietrio.
6. (Magistratura DF 2011) Nos termos da lei civil,
considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o
exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes
propriedade. Ao possuidor de boa-f a lei civil confere
certas prerrogativas. Dentro desse esquadro, considere as
proposies abaixo e assinale a incorreta:
(A) de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que impede a aquisio da coisa;
(B) O possuidor de boa-f no responde pela perda ou deteriorao da coisa, a que no der causa;
(C) O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias, teis e volupturias. Consequentemente,
pelo valor das mesmas poder exercer o direito de reteno;
(D) A posse de boa-f s perde este carter no caso e desde o
momento em que as circunstncias faam presumir que o
possuidor no ignora que possui indevidamente.

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7. (Magistratura Rondnia PUC/PR/2011) Acerca do


Direito das Coisas, avalie as assertivas abaixo:
I Os interditos possessrios previstos em nosso ordenamento
so a Ao de Reintegrao de Posse, a Ao de Manuteno
de Posse, o Interdito Proibitrio e a Ao Reinvidicatria.
II No induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia,
mas quando o detentor exerce poderes de fato sobre a coisa
considerado possuidor para todos os fins.
III de boa-f a posse quando o possuidor, embora no ignore
os vcios ou obstculos que impedem a aquisio da coisa, est
comprometido em sanar o vcio ou remover os obstculos em
um prazo determinado.
IV O direito indenizao por benfeitorias necessrias devido
ao possuidor de m-f.
Est(o) CORRETA(S):
(A) Apenas as assertivas I e IV.
(B) Apenas as assertivas II e III.
(C) Apenas a assertiva I.
(D) Apenas a assertiva IV.
(E) Todas as assertivas.
8. (MP/GO 2005) Acerca da posse correto afirmar:
(A) uma situao ftica com carga potestativa, que em decorrncia da relao socioeconmica formada entre um bem e
um sujeito, produz efeitos que se refletem no mundo jurdico.
(B) a posse exclusiva e a posse absoluta se confundem num
mesmo conceito, tendo pertinncia titularidade do poder de
fato sobre um nico bem.
(C) diz-se que a composse pode ser pro diviso ou pro indiviso,
sendo que na primeira todos os sujeitos da comunho tm
poderes sobre a coisa na sua inteireza.
(D) pelo Cdigo Civil de 2002 no mais se admite o constituto
possessrio como forma de aquisio e perda da posse.
9. (MP/GO 2004) Examine as assertivas abaixo:
I Ao tratar da posse, ao contrrio do Cdigo Civil de 1.916, o
atual se afastou da teoria objetiva de Ihering, abraando a
concepo subjetiva proposta do Savigny.

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II Vedado pelo Cdigo de 1.916, o constituto possessrio figura


no atual como forma de aquisio da posse de coisa imvel.
III O sucessor, quer universal, quer singular, continua de direito
a posse de seu antecessor.
IV Pondo fim a clebre polmica, o atual Cdigo Civil acolheu expressamente a exceo de domnio em ao possessria.
(A) I e II so corretas;
(B) III e IV so corretas;
(C) todas so corretas;
(D) nenhuma correta.
10. (Delegado de Polcia Civil GO 2003) Certo fazendeiro,
que era parceiro, comprou as reses objeto da parceria.
No presente caso, a tradio recebe o nome especfico de
(A) traditio brevi manu.
(B) traditio longa manu.
(C) constituto prossessorio.
(D) traditio ficta.
11. (TJ/RS 2003) Assinale a assertiva correta.
(A) O usufruto em favor de pessoa jurdica perptuo se ela
perdurar por mais de 100 (cem) anos.
(B) O possuidor direto pode defender sua posse contra o possuidor indireto.
(C) O exerccio de alguns dos poderes inerentes propriedade,
com a utilizao da violncia, configura de imediato posse
injusta.
(D) A enfiteuse de terrenos de marinha est vedada no ordenamento jurdico brasileiro.
(E) A usucapio de imvel se adquire com o registro da sentena concessiva no Registro de Imveis.
12. (MP/RO 2006) Assinale a alternativa INCORRETA:
Falando-se de aes possessrias, correto afirmar que:
(A) se A (autor) prope possessria contra B (ru), caso B
queira defender se revertendo a situao, provando ser ele

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a vtima do esbulho ou turbao, necessrio que B use a


via da reconveno;
(B) se uma pessoa intenta interdito proibitrio, quando deveria
ter ingressado com ao de manuteno de posse, no
haver qualquer problema, porque se tratam de aes
fungveis;
(C) lcito ao autor da possessria pedir, alm da proteo especfica para sua posse, a indenizao por perdas e danos;
(D) para o possuidor casado, desnecessria a vnia conjugal
para a interposio da ao possessria;
(E) todas as alternativas acima contm afirmaes incorretas.
13. (MP/TO 2004) Com referncia posse, julgue os itens
que se seguem.
I Configurada a boa-f do possuidor que tenha realizado no
imvel alheio benfeitorias ou acesses, impe-se o dever de indenizao por parte do titular do domnio, assim como o direito
reteno do bem pelas benfeitorias e acesses produzidas
pelo possuidor ou detentor.
II Somente as benfeitorias necessrias e teis so passveis de
indenizao e asseguram ao possuidor de boa-f o direito de
reteno. As acesses erigidas pelo possuidor de boa-f em
terreno alheio, embora passveis de indenizao, no conferem
ao possuidor o direito de reteno do imvel at seu efetivo
pagamento.
III O possuidor no dever ser mantido na posse se, contra ele,
for exibido ttulo de propriedade ou outro ttulo de posse, que
possa ser considerado melhor que o seu.
IV Se uma pessoa adquiriu a posse do bem por meio de autorizao verbal concedida pela proprietria, no h que se falar em
posse justa, em face do vcio no modo de sua aquisio.
V A posse direta se confunde com a deteno, pois o detentor
exerce atos possessrios enquanto o proprietrio exerce a
posse indireta sobre o bem objeto da relao jurdica.
Esto certos apenas os itens
(A) I e III.
(B) I e V.
(C) II e III.

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(D) II e IV.
(E) IV e V.
14. (MP/TO 2006) A respeito da posse e da propriedade,
assinale a opo correta.
(A) A ocupao de bem pblico dominical por particulares, com
a tolerncia da administrao pblica, gera, para o detentor
da posse, o direito de ser indenizado pelas benfeitorias teis
e necessrias erigidas no imvel, sendo-lhe assegurado o
direito de reteno at o recebimento integral das
benfeitorias.
(B) No curso de ao possessria, o proprietrio do imvel objeto da ao, em defesa de seu domnio, poder ajuizar ao
reivindicatria contra qualquer um dos litigantes ou ao de
oposio contra ambos.
(C) O ajuizamento de ao de manuteno de posse no obsta
a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo relativa reintegrao de posse, conforme a caracterizao da
turbao ou do esbulho, em face do princpio da
fungibilidade.
(D) A instituio de um imvel como bem de famlia voluntrio
constitui motivo impeditivo sua aquisio por usucapio.
Para a instituio do bem de famlia, exige-se a indicao
em escritura pblica de sua impenhorabilidade e inalienabilidade, razo pela qual, ainda que o imvel determinado no
esteja servindo de domiclio famlia do instituidor, este no
pode ser adquirido por usucapio.
15. (MAGISTRATURA/MG VUNESP 2012) Analise as
afirmativas seguintes.
I. Os atos violentos autorizam a aquisio da posse depois de
cessar a violncia.
II. A posse pode ser adquirida por terceiro sem mandato, que fica
dependendo de ratificao.
III. A pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em
virtude de direito real, anula a posse indireta, de quem aquela
foi havida.
IV. Ao possuidor de m-f assiste o direito de reteno pela importncia das benfeitorias necessrias.

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Esto corretas apenas as afirmativas


(A) I e II.
(B) I e III.
(C) II e III.
(D) III e IV.
16. (Procurador BACEN 2002) A posse do locatrio de coisa
:
(A) indireta.
(B) no derivada.
(C) direta temporria.
(D) natural.
(E) ad usucapionem.
17. (Procurador BACEN 2002) O exerccio do poder expropriatrio, previsto no novo Cdigo Civil, pelo poder judicirio, poder dar-se se:
(A) o possuidor, contnua e incontestadamente, houver estabelecido, por 10 anos, no imvel sua morada ou nele realizado obras ou servios, independentemente de justo ttulo e
boa-f.
(B) algum possuir, contnua e incontestadamente, por 5 anos,
imvel que adquiriu onerosamente, com base em registro,
posteriormente cancelado, nele estabelecendo sua morada
ou fazendo investimentos socioeconmicos.
(C) houver posse ininterrupta e de boa-f por nmero considervel de pessoas, por mais de 5 anos, que realizou obras e
servios de interesse social e econmico em extensa rea
imobiliria reivindicada pelo seu proprietrio.
(D) houver posse contnua, sem oposio, por 5 anos de prdio
urbano de at 250 m2, por quem nele fixar sua morada ou a
de sua famlia.
(E) algum possuir por 5 anos, continuamente e sem oposio,
rea rural no superior a 50 hectares, tornando-a produtiva.
18. (PFN 2006) Adquire-se a posse:
(A) pelo prprio interessado, seu representante ou procurador,
terceiro sem mandato e pelo constituto possessrio.

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(B) pelo prprio interessado, seu representante ou procurador,


terceiro sem mandato (dependendo de ratificao) e pelo
constituto possessrio.
(C) pelo prprio interessado e pelo constituto possessrio.
(D) pelo prprio interessado, seu representante ou procurador
(dependendo de ratificao), terceiro sem mandato e pelo
constituto possessrio.
(E) pelo prprio interessado, seu representante ou procurador e
por terceiro sem mandato (dependendo de ratificao).
19. (VII Exame de Ordem Unificado FGV) Acerca do instituto da posse correto afirmar que
(A) o Cdigo Civil estabeleceu um rol taxativo de posses
paralelas.
(B) admissvel o interdito proibitrio para a proteo do
direito autoral.
(C) fmulos da posse so aqueles que exercitam atos de posse
em nome prprio.
(D) a composse uma situao que se verifica na comunho
pro indiviso, do qual cada possuidor conta com uma frao
ideal sobre a posse.
20. (Defensoria Pblica SP 2006) D-se o traditio breve
manu quando
(A) o possuidor de uma coisa em nome alheio passa a possu-la
como prpria.
(B) o sucessor universal continua com direito a posse do
antecessor.
(C) a posse puder ser continuada com a soma do tempo do atual possuidor com a posse de seus antecessores.
(D) o possuidor de um imvel em nome prprio passa a possulo em nome alheio.
(E) se exerce a posse em razo de uma situao de dependncia econmica ou de um vnculo de subordinao.
21. (MP/SP 83.) De acordo com o que estabelece o art.
1.200 do CC, justa a posse que no for violenta,
clandestina ou precria. E nos termos do art. 1.201 do

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mesmo diploma, est dito que de boa-f a posse, se o


possuidor ignora o vcio ou o obstculo que impede a
aquisio da coisa. Diante de tais enunciados,
(A) quem pacificamente ingressar em terreno de outrem, sem
ter a preocupao de ocultar a invaso, estar praticando
esbulho, apesar de sua conduta no se identificar com nenhum dos trs vcios referidos no art. 1.200 do CC.
(B) presume-se ser possuidor de boa-f, quem de forma no violenta obtiver e apresentar justo ttulo para transferir o
domnio ou a posse, no se admitindo prova em contrrio
em nenhuma hiptese.
(C) a boa-f mostra-se como sendo circunstncia essencial para
o uso das aes possessrias, mesmo que a posse seja
justa, e o possuidor de m-f no tem ao para protegerse de eventual ataque sua posse.
(D) obtida a posse por meio clandestino, ser injusta em relao ao legtimo possuidor, e injusta tambm no que toca a
um eventual terceiro que no tenha posse alguma.
(E) caso venha a ser produzida em juzo prova visando
mudana do carter primitivo da posse, esta no perder
aquele carter com que foi adquirida, ainda que algum que
tendo a posse injusta do bem obtido por meio de violncia,
venha a adquiri-lo posteriormente por meio de escritura de
compra e venda.
22. (CESPE/UnB Procurador do Tribunal de Contas do DF/
2002) A respeito da posse e do usucapio, julgue o item
subsequente, luz da legislao em vigor: Considere a
seguinte situao hipottica. Marcos adquiriu imvel de
propriedade de Silva, intentando destinar o bem a locao. Assim, Silva veio a alugar o bem alienado, no
tendo, em momento algum, deixado de habitar o imvel.
Nessa situao, operou-se o constituto possessrio, uma
vez que, tendo adquirido o domnio, Marcos foi investido
to somente na posse indireta do imvel.
23. (Procurador do Estado/SP FCC/2012) Tcio celebra
contrato de locao de imvel com Caio. Em razo de
frias, Caio se ausenta do lar por 90 dias, e neste perodo

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Lcio invade o imvel, fato que chega ao imediato conhecimento de Tcio. Neste caso, Tcio
(A) e Caio tm legitimidade para pleitear proteo possessria.
(B) pode dar o contrato de locao por resolvido, e mover ao
de despejo em face de Lcio, mais clere que a possessria.
(C) no poder pleitear reintegrao de posse, pois apenas Caio
tem interesse jurdico em fazer cessar o esbulho.
(D) poder pleitear reintegrao de posse, desde que notifique
previamente Lcio para que desocupe o imvel no prazo de
30 dias.
(E) pode pleitear reintegrao de posse para fazer cessar o esbulho, desde que previamente autorizado por Caio.
24. (Procuradoria do Estado SE 2005) de boa-f a posse
(A) depois de decorrido prazo para aquisio da propriedade
por usucapio ordinria.
(B) se, entre presentes, for tolerada pelo proprietrio ou pelo
titular de domnio til.
(C) somente se autorizada expressamente pelo proprietrio ou
pelo titular do domnio til.
(D) se o possuidor ignorar o vcio ou o obstculo que impede a
aquisio da coisa.
(E) apenas quando o possuidor ostentar ttulo de domnio.
25. (Delegado de Polcia DF 2005) Em virtude de viagem,
Adriano solicitou de Srgio que guardasse, durante o
perodo em que estivesse viajando, alguns pertences
seus, entre os quais um automvel, uma motocicleta e
um computador.
Convencionaram um valor fixo que seria pago por Adriano pela
guarda dos bens. Dez dias depois, aproximadamente, Priscila,
irm de Adriano, esteve na residncia de Srgio e exigiu a entrega do computador, pois este lhe pertencia. Diante da negativa de Srgio em entregar o computador, Priscila tentou usar de
violncia para pegar o bem. Pode-se afirmar que, neste caso:
(A) Srgio pode fazer uso da autodefesa da posse, pois possuidor do bem;

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(B) Srgio somente pode solucionar a questo ajuizando uma


ao de manuteno de posse;
(C) Srgio somente pode solucionar a questo ajuizando uma
ao de reintegrao de posse;
(D) Srgio somente pode solucionar a questo ajuizando uma
ao de interdito proibitrio;
(E) Srgio nada pode fazer, pois mero detentor do bem.
26. (VUNESP/MAGISTRATURA/RJ/2012) O possuidor
(A) de boa-f no responde pela perda ou deteriorao da
coisa, a que no der causa, j o possuidor de m-f responde pela perda, ou deteriorao da coisa, ainda que
venha provar que de igual modo se teriam dado, estando ela
na posse do reivindicante.
(B) de m-f ter direito ao ressarcimento de benfeitorias necessrias e teis e a levantar as volupturias sem, contudo,
lhe assistir o direito de reteno pela importncia destas.
(C) de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no
lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder, sem detrimento da coisa, no podendo exercer o direito de reteno
pelo valor das benfeitorias teis.
(D) de m-f no responder pela perda, ou deteriorao da
coisa, ainda que acidentais, se provar que de igual modo se
teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.
27. (TRF 1. Regio/Juiz Federal Substituto/2002) Tendo
em conta as asseres abaixo, assinale a alternativa
correta:
I quando o proprietrio aliena a coisa, mas continua na sua
posse como locatrio, ocorre a traditio brevi manu.
II o fideicomisso segmento fideicomitente/fiducirio constitui
um exemplo de propriedade resolvel.
III a exceo de domnio somente pode ser oposta no juzo possessrio quando contendores disputam a posse como
proprietrios.
IV o jus possidendi o direito de posse fundado no direito de
propriedade.

140/783

(A) somente a II e a IV esto corretas.


(B) somente a II est correta.
(C) somente a IV est correta.
(D) somente a I e a IV esto corretas.
28. (19. PGR/MPF Procurador da Repblica 2002) Em
matria de posse, correto afirmar que:
(A) o justo ttulo gera presuno, juris et de jure, de boa-f;
(B) o direito de reteno tem seu fulcro na clusula geral de
boa-f, subjacente a todos os contratos;
(C) pelo constituto possessrio ocorre a aquisio da posse,
sem a entrega material do bem;
(D) a composse somente admitida em relao aos bens
indivisveis.
29. (TRF 5. Regio 2007) Quanto aos direitos reais e
posse, julgue o item seguinte: As servides, que so restries existentes em um prdio em proveito de outro,
pertencentes a proprietrios distintos, constituem-se por
meio de negcio jurdico bilateral ou unilateral, por usucapio e por interesse coletivo, sendo exigido registro no
cartrio de registro de imveis.
30. (TRF 5. Regio 2007) Quanto aos direitos reais e
posse, julgue o item seguinte: Para o reconhecimento do
direito de reteno, seja por acesses, seja por benfeitorias necessrias, teis ou volupturias, exigem-se a
demonstrao da coexistncia da posse de um determinado bem imvel e a prova da propriedade dos bens a
serem indenizados.
31. (Defensoria Pblica AM 2003) Em relao posse e
propriedade, julgue o item a seguir: O direito de reteno
consiste na faculdade do possuidor de manter o poder de
fato sobre a coisa alheia, com o objetivo de receber do
retomante a indenizao pelas benfeitorias necessrias e
teis nela realizadas de boa-f.
32. (TJ/BA 2004) Julgue os itens seguintes, referentes a
posse e propriedade.

141/783

32.1 A aquisio da posse s ocorre com o exerccio do poder de


ingerncia sobre o bem.
32.2 Os julgamentos dos interditos possessrios pautam-se apenas
nas questes pertencentes ao mundo dos fatos; a eventual
alegao de direito real sobre o bem litigioso servir apenas
como mais um elemento de prova.
32.3 Apenas o possuidor de posse velha, no caso de turbao ou
esbulho, pode manter-se ou restituir-se na posse por sua prpria fora.
32.4 O possuidor de m-f tem direito de ser ressarcido apenas
pelas benfeitorias necessrias, assistindo-lhe direito de reteno pela importncia a elas referente.
32.5 A adjudicao compulsria de bem imvel devida ao promitente comprador titular de direito real.
33. (AGU 2006) Julgue o item seguinte, acerca da posse e
da propriedade: A ocupao de bem pblico dominical
traz como consequncia o reconhecimento da posse
tolerada, afigurando-se admissvel o pleito de proteo
possessria e assegurando-se ao possuidor indenizao
pelas benfeitorias feitas no imvel, bem como a prerrogativa do direito de reteno.
34. (Procurador do Estado AP 2006) Julgue o item seguinte,
a respeito do direito das coisas: Considere que uma pessoa ocupe h mais de dez anos uma rea de domnio
pblico, onde exerce atividade comercial de vendas de
plantas ornamentais e flores, alegando que adquiriu o
direito de explorao do comrcio de terceira pessoa
que, poca, detinha termo de ocupao e alvar de funcionamento do comrcio. Nessa situao, para reaver a
posse do imvel, a administrao pblica dever notificar
o ocupante para que desocupe a terra pblica. Caso a
desocupao no ocorra mesmo aps a devida notificao, estar configurado o esbulho pela no devoluo
das reas ocupadas.
35. (CESPE/UnB Procurador do Tribunal de Contas do DF/
2002) A respeito da posse e do usucapio, julgue os
itens subsequentes, luz da legislao em vigor.

142/783

35.1 A posse conseguida de modo violento, ainda que perdure por


anos, no gera efeitos no mbito do direito, no podendo, por
conseguinte, ensejar a aquisio da propriedade por meio de
usucapio, instituto esse que, ao dispensar a comprovao de
justo ttulo e boa-f, no chancela que se alegue a violncia
em proveito prprio.
35.2 Aquele que detm a posse de imvel em virtude de comodato
jamais adquirir a propriedade do bem por meio de usucapio,
ainda que o uso do imvel perdure por mais de vinte anos.
36. (Magistratura do Mato Grosso 2006). Considerando o
direito possessrio, responda s seguintes questes:
a) Em razo do desforo imediato, possvel exigir a funo social da posse aplicada em conjunto com o princpio da
igualdade substancial? Explique e fundamente a resposta.
b) Qual o sentido teleolgico da proteo jurdica da posse?

Gabarito fornecido pela instituio


a) Sim, o desforo imediato a consequncia da aparncia de
propriedade que lhe inerente na situao de se configurar a
funo social da posse, em contrrio. A funo social da
posse advm da funo social da propriedade (art. 5., inc.
XXIII, CF), aplicada em conjunto com o princpio da isonomia
substancial (art. 5., caput, CF).
Ainda, de forma indireta, conforme arts. 183 e 191, CF.
No h disposio especfica na Constituio ou em lei ordinria que trate da funo social da posse, mas ela excluda destas normas.
Situao j abordada, por exemplo, pelo Tribunal de Alada
de Minas Gerais, no agravo de instrumento 425.429-9, 2.
Turma Cvel, rel. Juiz Alberto Vilas Boas.
A funo social da posse pode ser independentemente da
expressa previso do legislador constitucional ou infraconstitucional. Sendo a posse o exerccio ftico de algumas das
posies jurdicas ao domnio, a funo social da propriedade
(art. 5., inc. XXIII, da Constituio Federal) plenamente
aplicvel a ela (Renato Duarte Franco de Moraes. A funo
social da posse. Direito Civil Estudos em homenagem

143/783

professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. So


Paulo: Mtodo, 2006).
b) Conforme a teoria de Ihering, adotada em nossa codificao
atual e na anterior, a posse merece proteo em razo do
desdobramento da aparncia de propriedade, defendendo-se
aquilo que aparenta ser de acordo com o direito.
Evitam-se conflitos e o uso da violncia, o que no ocorreria
se no houvesse a estabilidade conferida pela proteo
possessria.
Em suma, o bem jurdico inicialmente tutelado com a defesa
da posse o exerccio ftico das posies jurdicas do
domnio. Com isso, defende-se mediatamente a paz social
(Renato Duarte Franco de Moraes. A funo social da posse.
Direito Civil Estudos em homenagem professora Giselda
Maria Fernandes Novaes Hironaka. So Paulo: Mtodo,
2006).
37. (DEFENSORIA PBLICA/SP FCC/2010) Assinale a alternativa INCORRETA.
(A) Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, ser
mantida na posse aquela que tiver justo ttulo e estiver na
deteno da coisa.
(B) lcito o uso da fora prpria indispensvel para a manuteno ou reintegrao da posse.
(C) O possuidor tem direito manuteno ou reintegrao da
coisa, inclusive frente ao proprietrio.
(D) Diante da pretenso daquele que se diz possuidor, o proprietrio da coisa pode opor exceo fundada no domnio.
(E) Na disputa da posse fundada em domnio, a posse
daquele que dispe de evidente ttulo de propriedade.
38. (MP/SE CESPE/2010) Adquire-se a posse
(A) pelo prprio interessado, seu representante ou procurador,
terceiro sem mandato (independentemente de ratificao) e
pelo constituto possessrio.
(B) pelo prprio interessado, seu representante ou procurador,
terceiro sem mandato (dependendo de ratificao) e pelo
constituto possessrio.

144/783

(C) pelo prprio interessado e pelo constituto possessrio,


apenas.
(D) pelo prprio interessado, seu representante ou procurador
(dependendo de ratificao), terceiro sem mandato e pelo
constituto possessrio.
(E) pelo prprio interessado, seu representante ou procurador e
por terceiro sem mandato (dependendo de ratificao),
apenas.
39. (DPE/TO CESPE 2013) Com relao a posse, assinale
a opo correta.
(A) Nas aes possessrias, indispensvel a outorga uxria no
polo ativo, assim como o litisconsrcio necessrio no polo
passivo da demanda.
(B) As teorias sociolgicas da posse conferem primazia aos
valores sociais nela impregnados, como um poder ftico de
ingerncia socioeconmica concreta sobre a coisa, com
autonomia em relao propriedade e aos direitos reais.
(C) Tanto na teoria subjetiva quanto na objetiva, a posse caracterizada como a conjugao do elemento corpus com o
elemento animus, caracterizando-se o animus, na primeira,
como a vontade de ser dono, o animus domini, e, na
segunda, referindo-se prpria coisa, o animus rem sibi
habendi.
(D) A natureza jurdica da posse a de direito real, haja vista
que uma de suas caractersticas a oponibilidade erga
omnes, inclusive contra o proprietrio.
(E) O direito de sequela do possuidor absoluto, cedendo
apenas ante o direito de propriedade por meio da ao
reivindicatria, bem como ante a boa-f de terceiros, o que
se justifica pelo fato de no ser conferida posse a mesma
publicidade conferida propriedade pelo registro ou
tradio.
40. (DPE/AM FCC 2013) A posse
(A) de m-f mesmo que o possuidor ignore o vcio.
(B) adquirida quando se detm a coisa a mando de outrem.
(C) pode ser oposta ao proprietrio.
(D) no pode ser defendida, em juzo, pelo possuidor indireto.

145/783

(E) quando turbada, autoriza o ajuizamento de ao de


reintegrao.

GABARITO
1A

2D

3B

4C

5B

6C

7D

8A

9D

10 A

11 B

12 A

13 A

14 C

15 A

16 C

17 C

18 B

19 D

20 A

21 A

22 Certa

23 A

24 D

25 A

26 D

27 C

28 C

29 Certa

30 Errada

31 Certa

32.1 Errada

32.2 Certa

32.3 Errada

32.4 Errada

32.5 Certa

33 Errada

34 Certa

35.1 Errada

35.2 Certa

37 D

38 B

39 B

40 C

DA PROPRIEDADE
Sumrio: 3.1 Conceito de propriedade e de direito de propriedade. Direitos e faculdades dela decorrentes 3.2 Disposies preliminares relativas propriedade constantes
do Cdigo Civil de 2002. Suas principais limitaes. A funo social da propriedade. Aprofundamentos necessrios
3.3 Principais caractersticas do direito de propriedade
3.4 A desapropriao judicial privada por posse-trabalho e
a funo social da propriedade. Anlise do caso da Favela
Pullman (STJ). Semelhanas e diferenas: 3.4.1 Estudo da
desapropriao judicial privada por posse-trabalho (art.
1.228, 4. e 5., do CC); 3.4.2 As tentativas de orientao da desapropriao judicial privada por posse-trabalho, pelos enunciados aprovados nas jornadas de Direito
Civil, do Conselho da Justia Federal e do Superior Tribunal
de Justia; 3.4.3 O caso da Favela Pullman e a funo social da propriedade; 3.4.4 Semelhanas e diferenas entre
a desapropriao judicial privada e o julgamento do caso
da Favela Pullman 3.5 Da propriedade resolvel. O enquadramento da propriedade fiduciria. Primeira abordagem 3.6 Da propriedade aparente 3.7 Formas de
aquisio da propriedade imvel. Formas originrias e derivadas: 3.7.1 Das acesses naturais e artificiais; 3.7.2 Da
usucapio de bens imveis; 3.7.3 Do registro do ttulo;
3.7.4 Da sucesso hereditria de bens imveis 3.8
Formas de aquisio da propriedade mvel. Formas originrias e derivadas: 3.8.1 Da ocupao e do achado do
tesouro (arts. 1.264 a 1.266 do CC). O estudo da
descoberta (arts. 1.233 a 1.236 do CC); 3.8.2 Da usucapio de bens mveis (arts. 1.260 a 1.262 do CC). Aspectos

147/783

materiais; 3.8.3 Da especificao (arts. 1.269 a 1.271 do


CC); 3.8.4 Da confuso, da comisto e da adjuno (arts.
1.272 a 1.274 do CC); 3.8.5 Da tradio; 3.8.6 Da sucesso hereditria de bens mveis 3.9 Da perda da propriedade imvel e mvel Resumo esquemtico
Questes correlatas Gabarito.

3.1 CONCEITO DE PROPRIEDADE E DE DIREITO DE


PROPRIEDADE. DIREITOS E FACULDADES DELA
DECORRENTES
O conceito de propriedade sempre foi objeto de estudo dos civilistas das
mais diversas geraes que se dedicaram ao Direito Privado. Vejamos alguns desses conceitos, a fim de deixar bem claro o contedo da propriedade privada.
No Direito Civil Clssico, na era da codificao de 1916, Clvis
Bevilqua conceituava a propriedade como sendo o poder assegurado pelo
grupo social utilizao dos bens da vida fsica e moral (Direito das
coisas..., 2003, v. I, p. 127). Apesar de ser categorizao que remonta ao
sculo passado, a construo interessante, uma vez que leva em conta
tanto os bens corpreos ou materiais quanto aqueles incorpreos ou imateriais. Sendo assim, a ttulo de ilustrao, os direitos de autor e outros direitos de personalidade tambm poderiam ser objeto de uma propriedade especial, com fortes limitaes.
De toda sorte, anote-se que tal ideia sempre foi refutada por parte considervel da doutrina nacional e estrangeira. Cite-se, no Brasil, Silmara
Juny de Abreu Chinellato, para quem a propriedade somente recairia sobre
bens corpreos (CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu. Direito de
autor..., 2008, p. 79). Para a jurista, A natureza jurdica hbrida, com predominncia de direitos da personalidade, do direito de autor como direito
especial, suis generis, ter como consequncia no serem aplicveis regras
da propriedade quando a ele se referirem, nas mltiplas consideraes das
relaes jurdicas (p. 99). Entre os aspectos por ela destacados, demonstrando uma diferena de tratamento dos direitos de autor, mencionem-se:
a) distino entre corpo mecnico e corpo mstico, sendo apenas o
primeiro suscetvel de propriedade e posse; b) aquisio da titularidade do

148/783

direito de autor; c) prazo de durao limitado para direitos patrimoniais e


ilimitado para direitos morais; d) no cabe usucapio quanto a nenhum dos
direitos morais, aplicando-se, em tese ao corpo mecnico; e) perda do
direito patrimonial depois de certo prazo, quando a obra cai em domnio
pblico; f) inalienabilidade de direitos morais; g) ubiquidade da criao intelectual; h) diferente tratamento no regime de bens no casamento, entre a
propriedade e o direito de autor (CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu.
Direito de autor..., 2008, p. 99). As concluses da Professora so precisas e
corretas, diante da clara prevalncia dos direitos morais de personalidade
em sede de direito de autor.
Pois bem, feita tal pontuao, para Lafayette Rodrigues Pereira, em sentido genrico, o direito de propriedade abrange todos os direitos que formam o patrimnio, ou seja, todos os direitos que podem ser reduzidos a valor
pecunirio (Direito das coisas..., 1943, v. I, p. 97). Tambm segundo o
Conselheiro, em sentido estrito, o direito de propriedade deve ser entendido como compreendendo to somente o direito que tem por objeto
direto ou imediato as coisas corpreas.
Em uma viso moderna e consolidada, Caio Mrio da Silva Pereira leciona que no h um conceito inflexvel de propriedade, apontando as alteraes sociolgicas que podem atingi-la (socializao da propriedade).
So suas palavras:
Direito real por excelncia, direito subjetivo padro, ou direito fundamental
(Pugliatti, Natoli, Plainol, Ripert e Boulanger), a propriedade mais se sente do que
se define, luz dos critrios informativos da civilizao romano-crist. A ideia de
meu e teu, a noo do assenhoreamento de bens corpreos e incorpreos independe do grau de cumprimento ou do desenvolvimento intelectual. No apenas o
homem do direito ou do business man que a percebe. Os menos cultivados, os espritos mais rudes, e at crianas tm dela a noo inata, defendem a relao
jurdica dominial, resistem ao desapossamento, combatem o ladro. Todos sentem o fenmeno propriedade (Instituies..., 2004, v. IV, p. 89).

Mais frente, o renomado doutrinador conceitua a propriedade da


seguinte forma: a propriedade o direito de usar, gozar e dispor da coisa,
e reivindic-la de quem injustamente a detenha (PEREIRA, Cio Mrio da
Silva. Instituies..., 2004, v. IV, p. 90). Como se v, como tantos outros, a
sua construo relacionada com os atributos da propriedade.

149/783

Para Orlando Gomes, a propriedade um direito complexo, podendo ser


conceituada a partir de trs critrios: o sinttico, o analtico e o descritivo.
Sinteticamente, para o jurista baiano, a propriedade a submisso de uma
coisa, em todas as suas relaes jurdicas, a uma pessoa. No sentido
analtico, ensina o doutrinador que a propriedade est relacionada com os
direitos de usar, fruir, dispor e alienar a coisa. Por fim, descritivamente, a
propriedade um direito complexo, absoluto, perptuo e exclusivo, pelo
qual uma coisa est submetida vontade de uma pessoa, sob os limites da
lei (GOMES, Orlando. Direitos reais..., 2004, p. 109). Entre os
doutrinadores modernos, esse parece ser o conceito mais atualizado e profundo de propriedade.
Entre os contemporneos, Maria Helena Diniz conceitua a propriedade
como sendo o direito que a pessoa fsica ou jurdica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar, dispor de um bem corpreo ou incorpreo,
bem como de reivindic-lo de quem injustamente o detenha (Curso...,
2007, v. 4, p. 114). Como se pode notar, a professora da PUC/SP, a exemplo de Caio Mrio, utiliza os atributos da propriedade para a sua
construo.
Entre os juristas da atual gerao e a partir dos seus conceitos internos e
externos, Marco Aurlio Bezerra de Melo conceitua a propriedade como
sendo o poder de senhoria que uma pessoa exerce sobre uma coisa, dela
excluindo qualquer atuao de terceiro (Direito das coisas..., 2007, p. 85).
Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald a propriedade um
direito complexo, que se instrumentaliza pelo domnio, possibilitando ao
seu titular o exerccio de um feixe de atributos consubstanciados nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto
(art. 1.228 do CC) (Direitos reais..., 2006, p. 178).
Demonstrando o quanto complexa a sua visualizao, Luciano de
Camargo Penteado aponta cinco acepes fundamentais para a palavra propriedade. A primeira acepo da titularidade de um direito; a segunda de
um direito subjetivo patrimonial; a terceira de todo e qualquer direito subjetivo real; a quarta do direito real pleno e a quinta do direito incidente
sobre criaes ou expresses artsticas e cientficas (Direito das coisas...,
2008, p. 147).

150/783

Reconhecendo que a propriedade est interligada a relaes jurdicas


complexas, Gustavo Tepedino prope que o seu conceito seja construdo a
partir de mltiplos fatores. So suas as seguintes palavras:
A construo, fundamental para a compreenso das inmeras modalidades
contemporneas de propriedade, serve de moldura para uma posterior elaborao
doutrinria, que entrev na propriedade no mais uma situao de poder, por si s
e abstratamente considerada, o direito subjetivo por excelncia, mas uma
situazione giuridica tipica e complessa, necessariamente em conflito ou coligada
com outras, que encontra a sua legitimidade na concreta relao jurdica na qual
se insere.
Cuida-se da tese que altera, radicalmente, o entendimento tradicional que identifica na propriedade uma relao entre sujeito e objeto, caracterstica tpica da
noo de direito real absoluto (ou pleno), expresso da massima signoria sulla
cosa formulao incompatvel com a ideia de relao intersubjetiva.
A propriedade, portanto, no seria mais aquela atribuio de poder tendencialmente plena, cujos confins so definidos externamente, ou, de qualquer modo, em
carter predominantemente negativo, de tal modo que, at uma certa demarcao,
o proprietrio tenha espao livre para suas atividades e para a emanao de sua
senhoria sobre o bem. A determinao do contedo da propriedade, ao contrrio,
depender de certos interesses extrapatrimoniais, os quais vo ser regulados no
mbito da relao jurdica de propriedade (Contornos..., Temas..., 2004, p. 316).

Pois bem, a partir de todas essas construes, de ontem e de hoje, este


autor igualmente procurar preencher o conceito de propriedade. Assim, a
propriedade o direito que algum possui em relao a um bem
determinado. Trata-se de um direito fundamental, protegido no art. 5.,
inc. XXII, da Constituio Federal, mas que deve sempre atender a uma
funo social, em prol de toda a coletividade. A propriedade preenchida
a partir dos atributos que constam do Cdigo Civil de 2002 (art. 1.228),
sem perder de vista outros direitos, sobretudo aqueles com substrato
constitucional.
Percebe-se, portanto, que a funo social ntima prpria construo
do conceito. Como direito complexo que , a propriedade no pode sobrelevar outros direitos, particularmente aqueles que esto em prol dos interesses da coletividade.
A propriedade deve ser entendida como um dos direitos basilares do ser
humano. Basta lembrar que a expresso meu constitui uma das

151/783

primeiras locues ditas pelo ser humano, nos seus primeiros anos de vida.
Concretamente, por meio da propriedade que a pessoa se sente realizada,
principalmente quando tem um bem prprio para a sua residncia. Nesse
plano, a morada da pessoa o local propcio para a perpetuao da sua dignidade, sendo certo que a Constituio Federal protege o direito moradia
no seu art. 6., dispositivo que foi introduzido pela Emenda Constitucional
26/2000. Em verdade, o direito vida digna, dentro da ideia de um patrimnio mnimo, comea com a propriedade da casa prpria, to almejada
nos meios populares. Isso justifica toda a preocupao deste autor em relao a essa tutela.
A propriedade est relacionada com quatro atributos, previstos no caput
do art. 1.228 do Cdigo Civil de 2002, cuja redao a seguinte: O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de
reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. O
dispositivo apresenta diferenas substanciais em relao ao art. 524 do CC
de 1916, cujo caput previa que A lei assegura ao proprietrio o direito de
usar, gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que
injustamente os possua.
Ora, no h mais a previso da existncia de direitos relativos ao uso,
fruio e disposio da coisa, mas sim de faculdades jurdicas, o que foi
feito no sentido de abrandar o sentido do texto legal. Esse abrandamento
percebido, na doutrina, por Marco Aurlio S. Viana no sentido de que o
direito de propriedade no absoluto, eis que o absolutismo talvez possa
ser entendido apenas no sentido de que o direito de propriedade o nico
que assegura ao titular a maior gama possvel de faculdades sobre a coisa
(Cf. Papao, Kiper, Dillon, Causse, Derechos Reales, t. 1, p. 175)
(Comentrios..., 2003, v. XVI, p. 22).
A expresso direito somente foi mantida para a vindicao do bem, por
meio da ao petitria. Pode-se afirmar que essa alterao conceitual
demonstra, pelo menos em parte, o rompimento do carter individualista da
propriedade, que prevalecia na viso anterior, pois a supresso da expresso direitos faz aluso substituio de algo que foi, supostamente, absoluto no passado, o que no mais ocorre atualmente. Em parte, nesse
sentido, colacionam-se os comentrios crticos de Cristiano Chaves de
Farias e Nelson Rosenvald:

152/783

Todos os direitos subjetivos, incluindo-se a o direito subjetivo de propriedade, tm o seu contedo formado por faculdades jurdicas. Elas consistem
nos poderes de agir consubstanciados no direito subjetivo. O Cdigo Civil, em seu
art. 1.228, traz uma definio acanhada do conceito de propriedade, pois no a
qualifica como relao jurdica. Porm, acaba por dispor acerca do seu contedo
interno, ao relacionar as faculdades inerentes ao domnio: usar, gozar, dispor de
seus bens e reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua (Direitos reais..., 2006, p. 183).

Ademais, a ideia de faculdades mais adequada para a distribuio,


entre pessoas diversas, dos atributos da propriedade, assim como ocorre
com os direitos reais sobre coisa alheia. Como pondera Karl Larenz, um
direito subjetivo pode compreender em si distintas faculdades, que no se
manifestam como direitos subjetivos, uma vez que so separadas daquele e
transmitidas independentemente. Cita o jurista alemo justamente o exemplo do proprietrio, que pode separar algumas de suas faculdades temporariamente e transmiti-las a outros sujeitos, como se d no usufruto
(LARENZ, Karl. Derecho Civil..., 1978, p. 259).
No que concerne especificamente s faculdades relativas propriedade,
a primeira delas a de gozar ou fruir a coisa antigamente denominada
como ius fruendi , consubstanciada na possibilidade de retirar os frutos da
coisa, que podem ser naturais, industriais ou civis (os frutos civis so os
rendimentos). A ttulo de ilustrao, o proprietrio de um imvel urbano
poder loc-lo a quem bem entender, o que representa exerccio direto da
propriedade.
A segunda faculdade a de usar a coisa, de acordo com as normas que
regem o ordenamento jurdico (antigo ius utendi). Obviamente, essa possibilidade de uso encontra limites em lei, caso da Constituio Federal, do
Cdigo Civil (regras quanto vizinhana, por exemplo) e em leis especficas, servindo para ilustrar o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001).
Cite-se, nesse contexto, o poder ablativo, que vem a ser o poder de ingerncia da Administrao sob o patrimnio particular (PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas..., 2008, p. 242). Merecem destaque
as limitaes de Direito Administrativo, caso da desapropriao, nos casos
previstos em lei.
Como terceira faculdade, h a viabilidade de disposio da coisa (antigo
ius disponendi), seja por atos inter vivos ou mortis causa. Entre os

153/783

primeiros, podem ser citados os contratos de compra e venda e doao;


entre os ltimos, o testamento. Conforme restou evidenciado, essa disposio pode ser onerosa (mediante uma contraprestao) ou gratuita
(negcio jurdico benfico).
Por fim, o art. 1.228, caput, do CC/2002 faz referncia ao direito de
reivindicar a coisa contra quem injustamente a possua ou detenha (ius vindicandi). Esse direito ser exercido por meio de ao petitria, fundada na
propriedade, sendo a mais comum a ao reivindicatria, principal ao
real fundada no domnio (rei vindicatio). Pode-se afirmar que proteo da
propriedade obtida por meio dessa demanda, aquela em que se discute a
propriedade visando retomada da coisa, quando terceira pessoa, de forma
injustificada, a tenha, dizendo-se dono.
Nessa ao o autor deve provar o seu domnio, oferecendo prova da propriedade, com o respectivo registro e descrevendo o imvel com suas confrontaes. O autor da ao reivindicatria deve ainda demonstrar que a
coisa reivindicada esteja na posse injusta do ru. A ao petitria no se
confunde com as aes possessrias, sendo certo que nestas ltimas no se
discute a propriedade do bem, mas a sua posse. Como ficou claro no
captulo anterior desta obra, o Cdigo Civil de 2002 estabeleceu a separao entre os juzos petitrio e possessrio. Em relao ao prazo para
propositura dessa ao, podem ser mencionadas duas correntes.
A primeira corrente aponta que a ao reivindicatria est sujeita a prazo
prescricional, diante do seu carter essencialmente patrimonial. Esse prazo
de prescrio era de 10 anos (entre presentes) e 15 anos (entre ausentes), na
vigncia do Cdigo Civil de 1916 (art. 177). Na vigncia do atual Cdigo
Civil, aps 11 de janeiro de 2003, o prazo de 10 anos, diante da unificao dos prazos gerais de prescrio que consta do art. 205 da atual codificao. Pelo que consta do Enunciado n. 14 do CJF/STJ, aprovado na I
Jornada de Direito Civil, o prazo prescricional deve ter incio da violao
do direito subjetivo de propriedade, em regra.
Mas no essa a viso que prevalece em nossos Tribunais, sobretudo no
Superior Tribunal de Justia, havendo vrias decises reconhecendo a imprescritibilidade da ao reivindicatria, diante do seu carter essencialmente declaratrio (critrio cientfico de Agnelo Amorim Filho, constante
da RT 300/7). Desse Tribunal Superior, podem ser transcritas trs ementas,
muito claras do ponto de vista didtico:

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Agravo em agravo de instrumento Ao reivindicatria Imprescritibilidade


Prescrio aquisitiva no ocorrente Verbete 83 da Smula do STJ. Pacfica a
jurisprudncia do STJ no mesmo sentido do acrdo recorrido, incide o bice do
Verbete n. 83 da Smula desta Corte. Agravo improvido (STJ AgRg no Ag
569.220/RJ Rel. Min. Cesar Asfor Rocha 4. Turma j. 08.06.2004 DJ
04.10.2004, p. 315).
Ao reivindicatria Prescrio Smula 283 do Supremo Tribunal Federal
Precedentes da Corte. 1. Sem discrepncia a jurisprudncia da Corte sobre a imprescritibilidade da ao reivindicatria. 2. No avanando o especial sobre o fundamento de mrito, aplica-se a Smula 283 do Supremo Tribunal Federal. 3. Recurso especial no conhecido (STJ REsp 216.117/RN Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito 3. Turma j. 03.12.1999 DJ 28.02.2000, p. 78).
Processual civil Ao reivindicatria Matria de prova Prescrio aquisitiva. I Segundo a jurisprudncia e a doutrina, a ao reivindicatria
imprescritvel, admitindo-se, porm, que o possuidor, quando presentes os pressupostos da usucapio, alegue este contra o proprietrio para elidir o pedido (STJ
REsp 49.203/SP Rel. Min. Waldemar Zveiter 3. Turma j. 08.11.1994
DJ 08.05.1995, p. 12.388).

Na realidade, deve-se entender que a ao reivindicatria no sujeita


prescrio ou decadncia, embora se trate de ao real, porque o domnio
perptuo e somente se extingue nos casos previstos em lei e que sero
estudados oportunamente. O efeito da ao reivindicatria de fazer com
que o possuidor ou detentor restitua o bem com todos os seus acessrios.
Porm, se no caso concreto for impossvel essa devoluo, como nos casos
de perecimento da coisa, o proprietrio ter o direito de receber o valor da
coisa se o possuidor estiver de m-f, sem prejuzo de eventuais perdas e
danos.
De forma clara e didtica, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade
Nery demonstram as principais caractersticas da ao reivindicatria, a
saber:
a) Natureza jurdica: trata-se de ao real, sendo fundamento do pedido a propriedade e o direito de sequela a ela inerente.
b) Finalidade: visa restituio da coisa. a ao cabvel ao proprietrio que
tinha a posse e injustamente a perdeu.

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c) Requisitos: prova da propriedade e da posse molestada. O ru pode alegar, em


defesa, a exceptio proprietatis (exceo de domnio), o que no pode ocorrer
nas aes possessrias.
d) Rito: comum ordinrio.
e) Remisses: art. 1.228 do CC (Cdigo de Processo Civil..., 2006, p. 919).

Ainda no estudo da ao reivindicatria, outro ponto que a diferencia das


aes possessrias que na primeira a lei no prev liminar para a devoluo do bem. Caber tutela antecipada com tal objetivo, desde que
preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC, a saber: a) prova inequvoca
dos fatos; b) verossimilhana das alegaes; c) fundado receito de dano irreparvel ou de difcil reparao; d) abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru; e) reversibilidade do provimento antecipado. Exemplificando, o Tribunal de Justia de So Paulo deferiu a tutela
antecipada em sede de ao reivindicatria proposta pelo Estado, a fim de
ocupao da rea para assentamento rural:
Reivindicatria Pedido parcial de tutela antecipada concedido Posse de
30% da rea para assentamento rural Presena dos requisitos do artigo 273 do
CPC Deciso homologatria da discriminao registrada no Cartrio Imobilirio
Dano irreparvel a ser evitado pelo Estado Recurso no provido (TJSP
Agravo de Instrumento 023.538-4 Mirante do Paranapanema 4. Cmara de
Direito Privado Rel. Cunha Cintra 12.09.1996 v.u.).

Todavia, interessante deixar claro que h divergncia no prprio


Tribunal quanto viabilidade de se deferir a antecipao da tutela em casos
tais: Reivindicatria Tutela antecipada em favor do Estado para assentamento de integrantes do Movimento dos Sem-Terra Descabimento
Agravo provido (TJSP, Agravo de Instrumento 27.891-4 Tupi Paulista,
2. Cmara de Direito Privado, Rel. Vasconcellos Pereira, 04.11.1997,
v.u.).
Para terminar o estudo da ao reivindicatria, ou melhor, do direito de
reivindicar a coisa, preciso discutir uma importante questo processual,
pertinente ao caput do art. 1.228 do CC/2002. Isso porque o dispositivo
preceitua que a ao reivindicatria pode ser proposta em face do possuidor
ou do detentor, que injustamente tenha a coisa.

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De acordo com tal redao, percebe-se que o Cdigo Civil cria a possibilidade da ao reivindicatria ser proposta tambm contra o detentor da
coisa, o que lhe daria legitimidade passiva para a demanda. O exemplo
tpico envolve a ao proposta contra um caseiro, que ocupa o imvel em
nome de um invasor (injusto possuidor). A dvida que surge a seguinte: o
Cdigo Civil afastou o dever de o detentor nomear autoria o possuidor,
uma vez que a lei estabelece a sua legitimidade passiva?
Relembrando, a nomeao autoria forma de interveno de terceiros
prevista no art. 62 do CPC, pelo qual Aquele que detiver a coisa em nome
alheio, sendo-lhe demandada em nome prprio, dever nomear autoria o
proprietrio ou o possuidor. A norma traz um dever de nomeao, sob
pena de perdas e danos, o que retirado do art. 69 do CPC: Responder
por perdas e danos aquele a quem incumbia a nomeao: I deixando de
nomear autoria, quando lhe competir; II nomeando pessoa diversa
daquela em cujo nome detm a coisa demandada. Concluindo, o instituto
aplicvel exatamente ao caso aqui descrito.
Quanto pergunta aqui formulada, entende Alexandre Freitas Cmara
que a expresso ou detenha constante na parte final do art. 1.228, caput,
do CC, deve ser considerada no escrita, por ser inconstitucional. Isso
porque o dispositivo afrontaria a garantia do devido processo legal, que a
garantia do processo justo. So suas palavras:
Imagine-se o que aconteceria quando se ajuizasse demanda reivindicatria em
face do detentor de um bem. Julgado procedente a demanda, e tendo incio a execuo do comando contido na sentena, o possuidor do bem (em cujo nome o demandado o detm) certamente ajuizaria embargos de terceiro, sob a alegao de
que no pode ter seu patrimnio alcanado pela execuo de uma sentena proferida em processo de que no foi parte, sendo certo que eventual coisa julgada
que ali tenha sido produzida no o alcana, uma vez que, conforme estabelecido
no art. 472 do CPC, a coisa julgada s se produz para as partes entre as quais a
sentena dada, no beneficiando nem prejudicando terceiros. Alm disso, ao se
admitir que a demanda ajuizada em face do detentor capaz de fazer com que o
possuidor perca a posse da coisa, estar-se- fazendo com que este seja privado de
um bem sem o devido processo legal, o que contraria, frontalmente, a garantia estabelecida no art. 5., LIV, da Constituio da Repblica. V-se, assim, que de
nada adiantaria demandar em face do detentor, pois o processo assim instaurado
no produziria qualquer resultado til, o que contraria as mais nobres garantias
constitucionais do processo (Lies..., 2004, v. I, p. 196).

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Essa tambm a opinio, entre os autores da nova gerao de processualistas, de Fredie Didier Jr. (Curso..., 2007, v. 1, p. 314-315).
Todavia, tendo como pano de fundo a teoria do dilogo das fontes (Erik
Jayme e Cludia Lima Marques), da qual este autor adepto, de se pensar
em uma soluo de manuteno do dispositivo material. Por tal caminho, o
entendimento mais vivel, para prestigiar a nova norma civil, de um sentido de complementaridade entre as leis. Essa soluo dada por Humberto
Theodoro Jnior, nos seguintes termos:
Quando, pois, o art. 1.228 do CC em vigor proclama que o proprietrio pode
reivindicar sua coisa do possuidor ou detentor, no est autorizando a formao de
um processo em que apenas o detentor ocupe o polo passivo. Est simplesmente
prevendo que o processo de reivindicao, manejado pelo proprietrio tem eficcia contra quem quer que embarace o seu direito a ter contigo a coisa prpria.
Nada mais do que isto, ou seja: pouco importa saber a que ttulo algum conserve
em seu poder a coisa do reivindicante, se no dispe de ttulo a este oponvel.
A autorizao de incluir o detentor na relao processual da reivindicatria no
tem outro objetivo seno o de eliminar qualquer possibilidade de tentativa, aps a
sentena, de fugir ao seu cumprimento, a pretexto de ser estranho relao processual e, por isso, no alcanvel pela coisa julgada. De forma alguma, porm, se
pode pretender que o art. 1.228 do CC tenha legitimado uma reivindicao apenas
em face do detentor, salvo se este detiver a coisa em virtude de relao estabelecida diretamente entre o dono (reivindicante) e o ru (detentor).
Se aconteceu de a demanda desenvolver-se to somente contra o detentor em
nome de terceiro, a, sim, ter-se- uma sentena inexequvel perante o verdadeiro
titular da situao jurdica litigiosa, qual seja o que se acha realmente na condio
de proprietrio ou possuidor.
Nessa ordem de ideias, o texto inovador do art. 1.228 do atual Cdigo Civil no
revogou o art. 62 do CPC. Sua aplicao deve ser feita de maneira a harmoniz-lo
com a figura da nomeao autoria, e nunca no sentido de anul-la. Ou seja, se a
demanda for intentada contra ambos (detentor e possuidor), citar-se-o os dois na
posio de coocupantes da coisa litigiosa. Se, todavia, a demanda for proposta
apenas contra o detentor, continuar ele com o dever de nomear autoria o terceiro proprietrio ou possuidor, em cumprimento de cujas ordens ou instrues
detm a coisa litigiosa. Somente no haver nomeao autoria, repita-se, quando
a demanda se passar entre o dono e o detentor que ele mesmo constituiu (O novo
Cdigo Civil..., Reflexos..., 2007, p. 152).

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O posicionamento perfeito do ponto de vista tcnico. Ademais, como


aqui ficou demonstrado, a ideia de harmonia entre o processo e o direito
material em muito me agrada.
Superada essa interessante questo processual, a partir do que foi
estudado quanto aos quatro atributos relativos propriedade, didaticamente, correto dizer que a propriedade pode ser entendida como um recipiente cilndrico, ou como uma garrafa, a ser preenchido por quatro camadas, que so os atributos de Gozar, Reaver, Usar, Reivindicar. So
quatro atributos que esto presos ou aderidos propriedade, o que justifica
a utilizao do acrstico GRUD. O desenho a seguir demonstra bem essa
simbologia:

A partir da visualizao esposada, percebe-se que, se determinada pessoa


tiver todos os atributos relativos propriedade, ter a propriedade plena.
Eventualmente, os referidos atributos podem ser distribudos entre pessoas
distintas, havendo a propriedade restrita. Justamente por isso, a propriedade admite a seguinte classificao:
a) Propriedade Plena ou Alodial a hiptese em que o proprietrio tem consigo os atributos de gozar, usar, reaver e dispor da coisa. Todos esses caracteres esto em suas mos de forma unitria, sem que terceiros tenham qualquer
direito sobre a coisa. Em outras palavras, pode-se afirmar didaticamente que

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todos os elementos previstos no art. 1.228 do CC/2002 esto reunidos nas


mos do seu titular ou que todas as cartas esto em suas mos.
b) Propriedade Limitada ou Restrita a situao em que recai sobre a propriedade algum nus, caso da hipoteca, da servido ou usufruto; ou quando a
propriedade for resolvel, dependente de condio ou termo, nos termos dos
arts. 1.359 e 1.360 do CC/2002. O que se percebe, portanto, que um ou alguns dos atributos da propriedade passam a ser de outrem, constituindo-se em
direito real sobre coisa alheia.

No ltimo caso, havendo a diviso entre os referidos atributos, o direito


de propriedade composto de duas partes destacveis:
Nua-propriedade corresponde titularidade do domnio, ao fato de ser proprietrio e de ter o bem em seu nome. Costuma-se dizer que a nua-propriedade
aquela despida dos atributos do uso e da fruio (atributos diretos ou imediatos). A pessoa que a detm recebe o nome de nu-proprietrio, senhorio direto
ou proprietrio direto.
Domnio til corresponde aos atributos de usar, gozar e dispor da coisa.
Dependendo dos atributos que possui, a pessoa que o detm recebe uma denominao diferente: superficirio, usufruturio, usurio, habitante, promitente
comprador etc.

Por tal diviso, uma pessoa pode ser o titular (o proprietrio) tendo o
bem registrado em seu nome ao mesmo tempo em que outra pessoa possui
os atributos de usar, gozar e at dispor daquele bem em virtude de um
negcio jurdico. Isso ocorre no usufruto, na superfcie, na servido, no
uso, no direito real de habitao, nas concesses especiais, no direito do
promitente comprador do imvel, no penhor, na hipoteca e na anticrese.
Em suma, se o domnio til e a nua-propriedade pertencerem mesma
pessoa, haver propriedade plena. Caso contrrio, haver propriedade
restrita.
Ilustrando de forma mais profunda, no usufruto percebe-se uma diviso
proporcional dos atributos da propriedade: o nu-proprietrio mantm os atributos de dispor e reaver a coisa; enquanto que o usufruturio tem os atributos de usar e fruir (gozar) da coisa. O instituto ser devidamente aprofundado em captulo prprio.
A encerrar, a partir da anlise dessa classificao da propriedade, fundamental verificar o conceito de domnio. Para muitos doutrinadores, a

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expresso propriedade sinnima de domnio, entendimento este que o


majoritrio a ser adotado na prtica. Dentro dessa ideia, em seu Dicionrio
Jurdico, Maria Helena Diniz conceitua assim o domnio:
Direito Civil. a) Propriedade; b) qualidade de ser proprietrio; c) poder de
dispor de algo como seu proprietrio; d) direito real em que o titular de uma coisa
tem seu uso, gozo, e disposio, podendo reivindic-la de quem injustamente a
detenha, em razo do seu direito de sequela; e) poder jurdico direto, absoluto e
imediato que o proprietrio tem sobre a coisa que lhe pertence (Dicionrio...,
2005, v. 2, p. 278).

Entretanto, h quem diferencie a propriedade do domnio. Na clssica


Enciclopdia Saraiva do Direito, obra organizada por Rubens Limongi
Frana, pode ser encontrada a seguinte concluso, em verbete que coube a
Altino Portugal, ento professor da Universidade Federal do Paran: No
campo do direito distingue-se domnio e propriedade. Muito embora o
direito de propriedade enfeixe os poderes de uso, gozo e disposio dos
bens e de reav-los do poder de quem quer que, injustamente, os possua
(CC, art. 524) e, neste sentido, equivalha a domnio, que propriedade
corprea, o termo propriedade, em sentido amplo, corresponde soma dos
direitos que formam o nosso patrimnio (Enciclopdia..., 1977, v. 29, p.
325).
Na doutrina contempornea, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald por igual demonstram distines entre o domnio e a propriedade. So
suas palavras:
O domnio instrumentalizado pelo direito de propriedade. Ele consiste na titularidade do bem. Aquele se refere ao contedo interno da propriedade. O
domnio, como vnculo real entre o titular e a coisa, absoluto. Mas, a propriedade relativa, posto ser intersubjetiva e orientada funcionalizao do bem
pela imposio de deveres positivos e negativos de seu titular perante a coletividade. Um existe em decorrncia do outro. Cuida-se de conceitos complementares e
comunicantes que precisam ser apartados, pois em vrias situaes o proprietrio
detentor da titularidade formal no ser aquele que exerce o domnio (v.g.,
usucapio antes do registro; promessa de compra e venda aps a quitao). Veremos adiante que a propriedade recebe funo social, no o domnio em si
(Direitos reais..., 2006, p. 179).

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Tambm entre os contemporneos, Luciano de Camargo Penteado define


o domnio como sendo o estado ou situao de que tem o senhorio
(Direito das coisas..., 2008, p. 149). Assim, ao diferenciar os institutos,
aponta que o domnio designa a submisso da coisa ao sujeito. Por outra
via, a propriedade est relacionada titularidade, vinculao da coisa ao
sujeito. Em suma, para o doutrinador, o domnio teria carter mais esttico;
enquanto que a propriedade, um sentido mais dinmico (Direito das
coisas..., 2008, p. 150).
Os conceitos diferenciadores, de ontem e de hoje, no convencem este
autor. Como se pode notar, existem discrepncias entre os critrios de distino, o que torna a matria confusa. Por certo que os conceitos de propriedade e de domnio so muito prximos, no se justificando, metodologicamente, as diferenciaes expostas. E, como o Cdigo Civil de 2002 adota o princpio da operabilidade, em um primeiro sentido de facilitao do
Direito Privado, no h razes para a distino. Quanto aos princpios,
acredito que aqueles que regem o domnio so os mesmos da propriedade,
caso da funo social. Assim, o domnio tambm relativo. Por fim,
quanto aos exemplos expostos por Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald,
parecem envolver por igual a propriedade, particularmente a propriedade
aparente, que ainda ser estudada.
3.2 DISPOSIES PRELIMINARES RELATIVAS PROPRIEDADE
CONSTANTES DO CDIGO CIVIL DE 2002. SUAS PRINCIPAIS
LIMITAES. A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE.
APROFUNDAMENTOS NECESSRIOS
O Cdigo Civil de 2002 (arts. 1.228 a 1.232), a exemplo do seu antecessor (arts. 524 a 529 do CC/1916), traz disposies gerais relativas propriedade, que merecem ser estudadas. Algumas dessas disposies representam, na lei civil, claras restries ao direito de propriedade, sendo a mais
notria a aclamada funo social. Vejamos o contedo dessas normas.
Primeiramente, o caput do art. 1.228 traz os atributos, faculdades e
direitos relativos ao domnio. Tais atributos foram abordados na seo anterior do captulo, no havendo a necessidade de maiores aprofundamentos.
O 1. do art. 1.228 um dos dispositivos mais importantes da novel lei
civil, ao preceituar que O direito de propriedade deve ser exercido em

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consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que


sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a
flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio
histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.
A norma civil codificada passa a consagrar expressamente a funo social, em um sentido de finalidade, como princpio orientador da propriedade; alm de representar a principal limitao a esse direito, como reconhecem doutrina e jurisprudncia, no caso da ltima pelos inmeros julgados transcritos.
Como notrio, a funo social da propriedade constante da Constituio Federal de 1988 e do Cdigo Civil de 2002 sofreu forte influncia da
clssica doutrina de Leon Duguit, para quem a propriedade j no o
direito subjetivo do indivduo, mas uma funo social a ser exercida pelo
detentor da riqueza (MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitaes..., 2011,
p. 73). Assim, como observa o Professor Titular da USP, Ao antigo absolutismo do direito, consubstanciado no famoso jus utendi et abutendi,
contrape-se, hoje, a socializao progressiva da propriedade orientandose pelo critrio da utilidade social para maior e mais ampla proteo aos interesses e s necessidades comuns (MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitaes..., 2011, p. 73-74).
Historicamente, pontual tambm foi a contribuio da Constituio
Alem de Weimar, de 1919, que elevou a ideia de vinculao social da propriedade categoria de princpio jurdico, estabelecendo no seu art. 14 que
a propriedade obriga, devendo o seu uso servir tanto ao proprietrio como
ao bem de toda a coletividade (LARENZ, Karl. Derecho Civil..., 1978, p.
79).
Conforme ensina Orlando Gomes pode-se concluir que pela necessidade de abandonar a concepo romana da propriedade, para compatibilizla com as finalidades sociais da sociedade contempornea, adotando-se,
como preconiza Andr Piettre, uma concepo finalista, a cuja luz se definam as funes sociais desse direito. No mundo moderno, o direito individual sobre as coisas impe deveres em proveito da sociedade e at mesmo no
interesse de no proprietrios. Quando tem por objeto bens de produo,
sua finalidade social determina a modificao conceitual do prprio direito,
que no se confunde com a poltica de limitaes especficas ao seu uso. A
despeito, porm, de ser um conceito geral, sua utilizao varia conforme a

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vocao social do bem no qual recai o direito conforme a intensidade do


interesse geral que o delimita e conforme a sua natureza na principal rerum
divisio tradicional. A propriedade deve ser entendida como funo social
tanto em relao aos bens imveis como em relao aos bens mveis
(GOMES, Orlando. Direitos reais..., 2004, p. 129).
Segundo as palavras do jurista baiano, a funo social pode se confundir
com o prprio conceito de propriedade, diante de um carter inafastvel de
acompanhamento, na linha do preconizado por Duguit: a propriedade deve
sempre atender aos interesses sociais, ao que almeja o bem comum
evidenciando-se a uma destinao positiva que deve ser dada coisa.
Nessa esteira, pode-se afirmar que a propriedade funo social.
Partilhando dessa forma de pensar, enunciado aprovado na V Jornada de
Direito Civil, com a seguinte redao a respeito da propriedade rural ou
agrria: Na aplicao do princpio da funo social da propriedade
imobiliria rural, deve ser observada a clusula aberta do 1. do art. 1.228
do Cdigo Civil, que, em consonncia com o disposto no art. 5., inciso
XXIII, da Constituio de 1988, permite melhor objetivar a funcionalizao mediante critrios de valorao centrados na primazia do trabalho
(Enunciado n. 507). O enunciado doutrinrio representa aplicao do art.
12 do Estatuto da Terra, segundo o qual propriedade privada da terra
cabe intrinsecamente uma funo social e seu uso condicionado ao bemestar coletivo previsto na Constituio Federal e caracterizado nesta Lei.
Para o presente autor, a funo social componente no s da propriedade rural ou agrria, mas tambm da propriedade urbana. Em ambos
os casos, deve-se compreender a funo social da propriedade com dupla
interveno: limitadora e impulsionadora, como bem leciona Jos de Oliveira Ascenso. As palavras do jurista merecem destaque:
Como se deduz das prprias expresses, no primeiro caso, a lei pretenderia
apenas manter cada titular dentro de limites que se no revelassem prejudiciais
comunidade, enquanto que no segundo interviria activamente, fomentaria, impulsionaria, de maneira a que de uma situao de direito real derivasse um resultado
socialmente mais valioso.
Esta distino til para a compreenso do material legislativo. Nomeadamente, podemos verificar com facilidade que, enquanto no sculo passado a lei
quase se limitava a certo nmero de intervenes de caracter restritivo, agora
multiplicam-se as intervenes impulsionadoras, de modo a aumentar o proveito

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que socialmente se pode extrair do bem (ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito


Civil..., 2000, p. 192).

As lies do Professor Catedrtico da Universidade de Lisboa igualmente servem para explicar a realidade brasileira. A prpria Constituio
Federal de 1988 traz vrios preceitos que seguem a linha de interveno
impulsionadora, como o seu art. 186, que traa caracteres para o correto
preenchimento da funo social da propriedade.
O Cdigo Civil de 2002 foi alm de prever essa funo social, pois ainda
trata da sua funo socioambiental. H tanto uma preocupao com o ambiente natural (fauna, flora, equilbrio ecolgico, belezas naturais, ar e
guas), como com o ambiente cultural (patrimnio cultural e artstico). A
ttulo de exemplo, o proprietrio de uma fazenda, no exerccio do domnio,
deve ter o devido cuidado para no queimar uma floresta e tambm para
no destruir um stio arqueolgico. Reforando quanto ilustrao, o proprietrio de um imvel em Ouro Preto ou em Olinda deve ter o devido
cuidado para no causar danos a um prdio vizinho que seja tombado,
sobre o qual h interesse de toda a humanidade.
O que se observa, aprofundando, que o art. 1.228, 1., do CC/2002,
acabou por especializar na lei civil o que consta do art. 225 da Constituio
Federal, dispositivo este que protege o meio ambiente como um bem difuso
e que visa sadia qualidade de vida das presentes e futuras geraes. Esse
o conceito de Bem Ambiental, que assegura a proteo de direitos transgeracionais ou intergeracionais, particularmente para os fins de responsabilidade civil, tratada na Lei 6.938/1981 (PIVA, Rui Carvalho. Bem ambiental..., 2001).
Em relao proteo das futuras geraes, no tocante responsabilizao civil por danos ambientais, ensina Lucas Abreu Barroso:
Cumpre lembrar que agora a obrigao de indenizar deve tambm encarar um
novel desafio, o de satisfazer as expectativas das futuras geraes, haja vista a insero do princpio da equidade intergeracional no texto da Constituio (art. 225,
caput), ainda que isso importe algumas novidades no esquema de instrumentos
jurdicos contudo, sem relegar os postulados da juridicidade estatal. Resulta,
ento, que as relaes jurdicas obrigacionais, tradicionalmente pensadas ao redor
do consentimento (acordo de vontades), devem cambiar seu enfoque para o interesse protegido. Somente assim ser possvel garantir s futuras geraes os
direitos que desde logo lhes so assegurados, dentro de um critrio de igualdade

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com os atuais participantes das obrigaes civis. Todavia, realizar tal princpio
consubstancia uma rdua tarefa, que ensejar permanente esforo e dedicao por
parte dos estudiosos e operadores do direito de todos os tempos. O balanceamento
desejvel entre os interesses a proteger de hoje e do porvir no fcil de ser encontrado, exigindo consideraes de ordem tica, cientfica e econmica das geraes atuais e uma avaliao prospectiva das necessidades futuras, nem sempre
possveis de serem conhecidas e medidas no presente. No entanto, as dificuldades
que se nos apresentam no podem constituir bice para o atendimento ao ditame
contido no princpio em comento, posto no haver primazia da presente gerao
no cotejo com as futuras geraes, sendo impretervel tornar efetiva paralelamente com a solidariedade social a solidariedade intergeracional (BARROSO,
Lucas Abreu. Novas fronteiras..., In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones
Figueirdo (Coord.). Questes controvertidas..., 2006, v. 5, p. 365).

Essa preocupao do doutrinador mais do que justificada diante dos


srios problemas ambientais que vem enfrentando o Planeta Terra, particularmente aqueles decorrentes do aquecimento global. Cabe presente e
tambm s futuras geraes mudar o histrico de desrespeito ao meio ambiente. Essa preocupao deve atingir tanto os entes pblicos quanto os
privados, uma vez que o Bem Ambiental um bem de todos, um bem difuso. Por isso, tem-se afirmado que as empresas que cumprem a sua funo
social so, muitas vezes, aquelas que esto preocupadas com as questes
ambientais. No que concerne funo social da empresa, preconiza o
Enunciado n. 53, aprovado na I Jornada de Direito Civil, que, nos termos
do art. 966 do CC, deve-se levar em considerao o princpio da funo
social na interpretao das normas relativas empresa, a despeito da falta
de referncia expressa.
Contudo, na prtica, o que se percebe que muitas empresas no cumprem a sua funo social e, no exerccio do direito de propriedade, acabam
por causar danos irreparveis ao meio ambiente. O julgado a seguir, do
Tribunal de Justia de So Paulo, traz claro exemplo desse desrespeito:
Ao civil pblica Dano ambiental Cavas estabelecidas em funo de explorao de fontes de argila, com taludes elevados, que, sujeitos aos efeitos das
guas pluviais e da eroso consequente, constituem ameaa a residncias vizinhas,
a matas ciliares prximas Comprometimento do sistema hdrico natural existente Condenao da empresa recuperao da rea Alegaes de nulidade do
processo e ofensa ao devido processo legal No ocorrncia desses vcios
Condenao nos termos do disposto na Lei 6.938/1981 Recurso no provido

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(TJSP, Apelao Cvel 6.517-5 Rio Claro, 4. Cmara de Direito Pblico, Rel.
Jacobina Rabello, 06.11.1997, v.u.).

Como concretizao fundamental de aplicao da funo socioambiental


da propriedade, o Superior Tribunal de Justia tem entendido que o novo
proprietrio de um imvel obrigado a fazer sua recuperao ambiental,
mesmo no sendo o causador dos danos. Os julgados trazem uma interessante interao entre a proteo ambiental da propriedade e a responsabilidade objetiva que decorre em casos tais. Vejamos dois desses acrdos, com
destaque:
Ao civil pblica. Danos ambientais. Responsabilidade do adquirente. Terras
rurais. Recomposio. Matas. Recurso especial. Incidncia da Smulas 7/STJ e
283/STF. I Tendo o Tribunal a quo, para afastar a necessidade de regulamentao da Lei 7.803/1989, utilizado como alicerce a supervenincia das Leis n.
7.857/1989 e n. 9.985/2000, bem assim o contido no art. 225 da Constituio
Federal, e no tendo o recorrente enfrentado tais fundamentos, tem-se impositiva
a aplicao da Smula 283/STF. II Para analisar a tese do recorrente no sentido
de que a rea tida como degradada era em verdade coberta por culturas agrcolas,
seria necessrio o reexame do conjunto probatrio que serviu de supedneo para
que o Tribunal a quo erigisse convico de que foi desmatada rea ciliar. III O
adquirente do imvel tem responsabilidade sobre o desmatamento, mesmo que o
dano ambiental tenha sido provocado pelo antigo proprietrio. Precedentes: REsp
n. 745.363/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 18.10.2007, REsp n. 926.750/MG,
Rel. Min. Castro Meira, DJ de 04.10.2007 e REsp n. 195.274/PR, Rel. Min. Joo
Otvio de Noronha, DJ de 20.06.2005. IV Agravo regimental improvido (STJ,
AgRg no REsp 471.864/SP, Rel. Min. Francisco Falco, 1. Turma, j. 18.11.2008,
DJe 01.12.2008).
Administrativo e Processual Civil. Reserva florestal. Novo proprietrio. Responsabilidade objetiva. 1. A responsabilidade por eventual dano ambiental ocorrido em reserva florestal legal objetiva, devendo o proprietrio das terras onde
se situa tal faixa territorial, ao tempo em que conclamado para cumprir obrigao
de reparao ambiental e restaurao da cobertura vegetal, responder por ela. 2. A
reserva legal que compe parte de terras de domnio privado constitui verdadeira
restrio do direito de propriedade. Assim, a aquisio da propriedade rural sem a
delimitao da reserva legal no exime o novo adquirente da obrigao de recompor tal reserva. 3. Recurso especial conhecido e improvido (STJ, REsp 263.383/
PR, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, 2. Turma, j. 16.06.2005, DJ 22.08.2005,
p. 187).

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Insta anotar que algumas decises mais recentes consideram a obrigao


de recuperao ambiental uma obrigao propter rem ou ambulatria, que
segue a coisa onde quer que ela esteja (STJ, REsp 1.237.071/PR, Rel. Min.
Humberto Martins, 2. Turma, j. 03.05.2011, DJe 11.05.2011; STJ, REsp
1.109.778/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, 2. Turma, j. 10.11.2009, DJe
04.05.2011 e STJ, REsp 1.090.968/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1. Turma, j.
15.06.2010, DJe 03.08.2010). No mesmo sentido, passou a prever o art. 2.,
2., do novo Cdigo Florestal (Lei 12.651/2012) que as obrigaes previstas nesta Lei tm natureza real e so transmitidas ao sucessor, de qualquer
natureza, no caso de transferncia de domnio ou posse do imvel rural.
Concluindo, foroso compreender que tanto o atendimento da funo
social quanto o da funo socioambiental da propriedade devem ser uma
preocupao de todos os aplicadores e estudiosos do Direito que almejam a
construo de uma sociedade livre, justa e solidria, nos termos do art. 3.,
inc. I, da Constituio Federal (princpio da solidariedade social). Para que
esse objetivo seja alcanado, os interesses egosticos devem ser reduzidos,
em prol do interesse de todos. A palavra eu cede espao para a palavra ns,
o que representa muito bem o princpio da socialidade, um dos baluartes da
atual codificao privada, como expunha Miguel Reale. A demonstrar
muito bem tal restrio ao direito de propriedade, colaciona-se julgado assim publicado no Informativo n. 417 do STJ:
Meio ambiente. Limites. Parque nacional. A recorrida alega que, afastada a
possibilidade de extrao das rvores mortas, cadas e secas, seu direito de propriedade estaria malferido. Contudo, tal entendimento encontra resistncia no art.
1.228, 1., do CC/2002. A preservao da flora, da fauna, das belezas naturais e
do equilbrio ecolgico, na espcie, no depende da criao de parque nacional. A
proteo ao ecossistema essencialmente pautada pela relevncia da rea pblica
ou privada a ser protegida. Se assim no fosse, a defesa do meio ambiente
somente ocorreria em reas pblicas. A formalizao de qualquer das modalidades de unidade de conservao de proteo integral invalida as licenas ambientais anteriormente concedidas. Ademais, no caso, a pretendida extrao danosa
ao ecossistema do parque, o que impede a concesso de novas licenas (STJ,
REsp 1.122.909/SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 24.11.2009).

Segundo o estudo das regras gerais a respeito da propriedade, o art.


1.228, 2., do CC/2002 estipula que so defesos os atos que no trazem
ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela

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inteno de prejudicar outrem. Trata-se da vedao do exerccio irregular


do direito de propriedade, do abuso de propriedade ou ato emulativo civil
(aemulatio). O comando legal tambm acaba por limitar o exerccio da propriedade, que no pode ser abusivo.
No que interessa ao contedo do dispositivo, deve ser feita uma ressalva,
pois a norma, em sua literalidade, apenas menciona o ato abusivo quando o
proprietrio emulador no obtiver vantagens ou utilidades. Deve-se entender que por igual pode estar configurado o ato emulativo se o proprietrio tiver vantagens com o prejuzo alheio, mesmo que haja mera satisfao pessoal.
A ttulo de exemplo, imagine-se o caso em que o proprietrio de um
apartamento, todas as noites, faz festas em sua unidade, o que causa excesso de barulho, prejudicando os vizinhos. Ora, no interessa se esse proprietrio cobra ou no pelas festas, pois o ato emulativo pode, sim, estar
configurado em ambos os casos. O raciocnio, portanto, deve ser o
seguinte: se o abuso pode estar configurado quando o proprietrio no tem
vantagens, muito mais se ele tiver vantagens, principalmente econmicas.
Na jurisprudncia, vrios so os julgados configurando o excesso de
barulho como abuso de direito. Por todas as decises, transcreve-se a
seguinte ementa:
Condomnio Multa Barulho excessivo Reincidncia na prtica da infrao Direito de propriedade que no pode dar lugar a abuso Hiptese em que
a liberdade de conduta individual deve sofrer limitao de forma a preservar a
tranquilidade e harmonia da coletividade (2. TACivSP RT 834/290).

De qualquer forma, surge aqui uma polmica, uma aparente contradio


entre o art. 187 do CC e o ltimo dispositivo citado. Isso porque o art.
1.228, 2., do CC faz referncia ao dolo para a configurao do abuso de
direito de propriedade, ao mencionar a inteno de prejudicar outrem. Por
outro lado, o art. 187 do CC, dispositivo que traa as linhas gerais do abuso
de direito, no faz referncia ao dolo (ou mesmo culpa): Tambm
comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boaf ou pelos bons costumes.
Sendo assim, em uma leitura presa ao texto da lei, o art. 1.228, 2., do
CC estaria a exigir o dolo para a caracterizao do ato emulativo no

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exerccio da propriedade, o que conduziria responsabilidade subjetiva.


Por outra via, segundo o entendimento majoritrio da doutrina, o art. 187
do CC consolida a responsabilidade objetiva (sem culpa), no caso de abuso
de direito. Nesse ltimo sentido, prev o Enunciado n. 37 CJF/STJ,
aprovado na I Jornada de Direito Civil: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no
critrio objetivo-finalstico.
A mencionada contradio foi muito bem observada por Rodrigo Reis
Mazzei, que assim conclui A melhor soluo para o problema a reforma
legislativa, com a retirada do dispositivo no 2. do art. 1.228 do CC, pois
se eliminar a norma conflituosa, sendo o art. 187 do mesmo diploma suficiente para regular o abuso de direito, em qualquer relao ou figura
privada, abrangendo os atos decorrentes do exerccio dos poderes inerentes
propriedade. At que se faa a (reclamada) reforma legislativa, o intrprete e o aplicador do Cdigo Civil devem implementar interpretao restritiva ao 2. do art. 1.228, afastando do dispositivo a inteno (ou
qualquer elemento da culpa) para a aferio do abuso de direito por aquele
que exerce os poderes inerentes propriedade (Abuso de direito..., Introduo..., 2006, p. 356).
Tem razo o jurista, sendo esse o preciso raciocnio que consta do Enunciado n. 49 CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, pelo qual a
regra do art. 1.228, 2., do novo Cdigo Civil interpreta-se restritivamente, em harmonia com o princpio da funo social da propriedade e
com o disposto no art. 187. Assim, deve prevalecer a regra do art. 187 do
Cdigo Civil, que serve como leme orientador para os efeitos jurdicos do
ato emulativo. A correta concluso, portanto, que responsabilidade civil
no caso de abuso de direito de propriedade objetiva, ou seja, independentemente de culpa.
Ainda restringindo o exerccio da propriedade, o 3. do art. 1.228 do
CC/2002 trata da desapropriao por necessidade ou utilidade pblica e
da desapropriao por interesse social; e tambm do ato de requisio, em
caso de perigo pblico iminente. a redao do comando legal: O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio,
em caso de perigo pblico iminente.

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A matria relativa desapropriao continua mais interessando ao


Direito Administrativo do que ao Direito Privado, o que faz com que o dispositivo seja tido como um estranho no ninho est no local errado, disciplinando instituto de natureza distinta. Todavia, pode-se dizer que a previso legal at se justifica, para que fique claro, do ponto de vista metodolgico, essa importante restrio ao domnio em prol dos interesses
coletivos.
Os institutos constantes da norma j estavam tratados na codificao anterior, mas de forma diversa.
De incio, prescrevia o art. 590 do CC/1916 o seguinte: Tambm se
perde a propriedade imvel mediante desapropriao por necessidade ou
utilidade pblica. 1. Consideram-se casos de necessidade pblica: I a
defesa do territrio nacional; II a segurana pblica; III os socorros
pblicos, nos casos de calamidade; IV a salubridade pblica. 2.
Consideram-se casos de utilidade pblica: I a fundao de povoaes e
de estabelecimentos de assistncia, educao ou instruo pblica; II a
abertura, alargamento ou prolongamento de ruas, praas, canais, estradas
de ferro e, em geral, de quaisquer vias pblicas; III a construo de obras,
ou estabelecimentos destinados ao bem geral de uma localidade, sua decorao e higiene; IV a explorao de minas.
Em continuidade, previa o art. 591 do CC/1916 que Em caso de perigo
iminente, como guerra ou comoo intestina (Constituio Federal, art. 80),
podero as autoridades competentes usar da propriedade particular at onde
o bem pblico o exija, garantido ao proprietrio o direito indenizao
posterior. Como os dispositivos do Cdigo Civil de 1916 esto revogados,
essas modalidades expropriatrias continuam regulamentadas pelo
Decreto-lei 3.365/1941.
As referidas desapropriaes so reconhecidas como clusulas ptreas,
estabelecendo o art. 5., inc. XXIV, da Constituio Federal que a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em
dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio.
A possibilidade de requisio consta do art. 5., inc. XXV, pelo qual,
no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar
de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior,

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se houver dano. Apenas para ilustrar, a requisio foi discutida pelo Supremo Tribunal Federal em caso envolvendo a proteo da sade:
O Tribunal concedeu mandado de segurana impetrado contra o Decreto Presidencial 5.392/2005, que declara estado de calamidade pblica do setor hospitalar
do Sistema nico de Sade SUS no Municpio do Rio de Janeiro, e, dentre outras determinaes, autoriza, nos termos do inciso XIII do art. 15 da Lei 8.080/
1990, a requisio, pelo Ministro da Sade, dos bens, servios e servidores afetos
a hospitais daquele Municpio ou sob sua gesto (...). O Min. Joaquim Barbosa,
relator, entendeu ser nulo o ato presidencial impugnado ante a insuficincia de
motivao expressa, porquanto ausente qualquer aluso aos motivos de fato ou de
direito determinantes de sua prtica. Ressaltou, ainda, a possibilidade de a requisio incidir sobre bens pblicos, sem a necessidade da decretao do estado
de defesa, por ser ela instituto que visa fornecer alternativas administrao para
soluo de problemas em casos de eminente perigo pblico. O Min. Carlos Britto
divergiu em parte do relator. Considerou tratar-se, na espcie, no de requisio,
mas de interveno federal no municpio, no admitida pela Constituio Federal,
com apossamento de bens, servios, servidores e recursos pblicos municipais,
pela Unio, fora dos parmetros do estado de defesa e do estado de stio (CF, arts.
136 e 137 e ss., respectivamente). Concluiu, dessa forma, ter sido o municpio em
questo desafetado de servio que lhe prprio, por destinao constitucional, j
que a sade pblica rea de atuao de toda pessoa federada, correspondendo a
um condomnio funcional, nos termos do art. 196, da CF (MS 25.295 Rel. Min.
Joaquim Barbosa Informativo n. 384 do STF Data: 18 a 22 de abril de 2005).

Superada essa anlise preliminar, uma vez que os temas interessam mais
ao Direito Administrativo, volta-se ao estudo dos dispositivos inaugurais
relativos propriedade na atual codificao privada.
Enuncia o art. 1.229 do CC que A propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade teis ao
seu exerccio, no podendo o proprietrio opor-se a atividades que sejam
realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que no tenha
ele interesse legtimo em impedi-las. Simbologicamente, pelo que consta
do dispositivo, a propriedade vai do cu ao inferno, o que remonta ao
Direito Romano, denominado como extenso vertical da propriedade
(MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitaes..., 2011, p. 105). Todavia, o
proprietrio deve suportar ingerncias externas ao domnio, caso das passagens de gua e de cabos que interessam ao bem comum. Em suma, a
mxima usque ad inferos, usque ad sidera no absoluta, o que bem

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observado pela doutrina (MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitaes...,


2011, p. 105-106).
Uma dessas ingerncias resta clara pela leitura do art. 1.230 do CC/2002,
pelo qual a propriedade do solo no abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidrulica, os monumentos arqueolgicos e outros bens referidos por leis especiais. Observe-se mais
uma clara restrio propriedade, para atender sua finalidade social e aos
interesses coletivos. Isso justifica a regra constante do art. 176 da Constituio Federal que As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais
e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do
solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio,
garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra.
A questo das jazidas disciplinada, no plano infraconstitucional, pelo
Decreto-lei 227/1967 (Cdigo de Minerao). O art. 14 da norma trata da
pesquisa mineral, que vem a ser a execuo dos trabalhos necessrios
definio da jazida, sua avaliao e a determinao da exequibilidade do
seu aproveitamento econmico. No campo prtico, ocorrendo essa pesquisa
mineral, determina a Smula 238 do STJ que a avaliao da indenizao
devida ao proprietrio do solo, em razo de alvar de pesquisa mineral,
processada no Juzo Estadual da situao do imvel.
De acordo com o pargrafo nico do art. 1.230 do Cdigo Civil, o proprietrio do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego
imediato na construo civil, desde que no submetidos a transformao industrial, obedecido o disposto em lei especial. Exemplificando o que consta
do dispositivo, o proprietrio de um imvel pode vender a areia que est
em sua propriedade, para que ela seja empregada na construo civil. De
qualquer forma, essa extrao de areia no pode causar danos ambientais
ou ecolgicos, devendo ser respeitados os parmetros que constam da legislao ambiental e do art. 1.228, 1., do CC/2002. A questo da extrao de areia foi apreciada pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul, conforme ementa que se transcreve:
Direito pblico no especificado Ao civil pblica Dano ambiental Extrao de areia Inocorrncia de cerceamento de defesa Dano ambiental devidamente comprovado nos autos Pedido juridicamente possvel Descumprimento
do termo de ajustamento de conduta Restaurao do dano ambiental que no
aconteceu Reduo da multa diria que necessria. Comprovado o dano

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ambiental atravs do relatrio ambiental da PATRAM, datado de set./2000, e do


relatrio de vistoria da Diviso de Assessoramento Tcnico do Ministrio Pblico,
no h como dar guarida tese do apelante de que a FEPAM no estabeleceu as
condies necessrias para o cumprimento do termo de ajustamento, notadamente
no que diz respeito recuperao da rea objeto de degradao. O termo de
ajustamento de conduta foi firmado com o Ministrio Pblico no ano de 2000, e
at a presente data o apelante no providenciou a recuperao da rea degradada,
razo pela qual a procedncia da demanda se revela impositiva. No caso, o interesse coletivo (meio ambiente ecologicamente equilibrado) deve prevalecer ao
privado, sob pena de afronta a Carta Poltica e Social, art. 225. Contudo, diante da
comprovada carncia do apelante, a multa diria vai reduzida para R$ 500,00
(quinhentos reais) (TJRS Processo 70011914140 Data: 23.03.2006 rgo
julgador: 3. Cmara Cvel Juiz relator Nelson Antnio Monteiro Pacheco Origem: Comarca de Tramanda).

Seguindo na anlise das disposies preliminares que constam do


Cdigo Civil, trazendo importante caracterstica da propriedade, estabelece
o seu art. 1.231 que a propriedade presume-se plena e exclusiva, at prova
em contrrio. Essa norma preliminar ser aprofundada na prxima seo do
captulo.
Por derradeiro, dispe o art. 1.232 do atual Cdigo Civil Brasileiro que
os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao
seu proprietrio, salvo se, por preceito jurdico especial, couberem a outrem. Pelo alcance da norma, o proprietrio, em regra, tem direito aos
acessrios da coisa, caso dos frutos (bens acessrios que saem do principal
sem diminuir a sua quantidade) e dos produtos (bens acessrios que saem
do principal diminuindo a sua quantidade). Porm, essa regra, consagradora do princpio pelo qual o acessrio segue o principal (acessorium
sequitur principale), ou seja, da gravitao jurdica, comporta excees,
sendo possvel que as partes envolvidas no negcio ou mesmo a lei a
afaste.
Como exemplo da ltima hiptese, pode ser citado o art. 94 do CC/2002,
preceito pelo qual o negcio jurdico que diz respeito ao principal, em regra, no repercute nas pertenas. As pertenas, bens incorporados para fins
de utilidade ou embelezamento e que no constituem partes integrantes
(art. 93 do CC/2002), so bens acessrios que por regra no seguem o principal, quebrando com aquele antigo princpio da gravitao jurdica.

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3.3 PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DO DIREITO DE


PROPRIEDADE
A propriedade, como direito real por excelncia, tem caractersticas
muito prximas dos direitos reais, analisadas no Captulo 1 do presente trabalho. Diante dessa proximidade, pode-se afirmar que so caracteres da
propriedade, a constituir a sua natureza jurdica, pelo que consta do Cdigo
Civil de 2002 e da Constituio Federal:
a) Direito absoluto, em regra, mas que deve ser relativizado em algumas situaes Restou bem claro que a propriedade o mais completo dos direitos
reais. Diante do seu carter erga omnes, ou seja, contra todos, comum afirmar que a propriedade um direito absoluto. Tambm no sentido de certo absolutismo, o proprietrio pode desfrutar do bem como bem entender. Todavia,
como se exps, existem claras limitaes dispostas no interesse do coletivo,
caso da funo social e socioambiental da propriedade (art. 1.228, 1., do
CC/2002). Alm disso, no se pode esquecer a comum coexistncia de um
direito de propriedade frente ao outros direitos da mesma espcie, nos termos
do art. 1.231 do CC/2002, segundo o qual se admite a prova em contrrio da
propriedade de determinada pessoa. Ora, o direito de propriedade at tem
natureza absoluta se comparado com os direitos pessoais de carter patrimonial. Entretanto, a propriedade deve ser relativizada se encontrar pela frente um
direito da personalidade ou um direito fundamental protegido pelo Texto
Maior. Por tudo isso, foroso deduzir que se trata de um direito absoluto, regra geral, mas que pode e deve ser relativizado em muitas situaes.
b) Direito exclusivo Determinada coisa no pode pertencer a mais de uma pessoa, salvo os casos de condomnio ou copropriedade, hiptese que tambm no
retira o seu carter de exclusividade (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2006, v.
4, p. 116). Isso justifica a presente caracterstica, a ser retirada do art. 1.231 do
CC/2002, segundo a qual a propriedade presume-se plena e exclusiva, salvo
prova ou previso em contrrio (presuno relativa ou iuris tantum). correto
afirmar, assim, que apesar de ser um direito exclusivo, a propriedade envolve
interesses indiretos de outras pessoas, e at de toda a sociedade, que almejam o
atendimento sua funo social.
c) Direito perptuo O direito de propriedade permanece independentemente do
seu exerccio, enquanto no houver causa modificativa ou extintiva, sejam elas
de origem legal ou convencional. A propriedade, por tal caracterstica, pode
ser comparada a um motor em constante funcionamento, que no para, em regra (moto contnuo), a no ser que surja um fato novo que interrompa o seu

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funcionamento. A propriedade, regra geral, no pode ser extinta pelo no uso,


a no ser nos casos de usucapio, como se estudar oportunamente.
d) Direito elstico Caracterstica que atribuda, na doutrina nacional, a Orlando Gomes, a propriedade pode ser distendida ou contrada quanto ao seu
exerccio, conforme sejam adicionados ou retirados os atributos que so
destacveis (GOMES, Orlando. Direitos reais..., 2004, p. 110). Na propriedade plena, o direito se encontra no grau mximo de elasticidade, havendo
uma reduo nos direitos reais de gozo ou fruio e nos direitos reais de
garantia.
e) Direito complexo Por tudo o que aqui est sendo exposto, a propriedade um
direito por demais complexo, particularmente pela relao com os quatro atributos constante do caput do art. 1.228 do CC/2002.
f) Direito fundamental Por fim, no se pode esquecer que a propriedade um
direito fundamental, pelo que consta do art. 5., incs. XXII e XXIII, da Constituio Federal. Esse carter faz com que a proteo do direito de propriedade
e a correspondente funo social sejam aplicados de forma imediata nas relaes entre particulares, pelo que consta do art. 5., 1., do Texto Maior
(eficcia horizontal dos direitos fundamentais). Em reforo, o direito de propriedade pode ser ponderado frente a outros direitos tidos como fundamentais,
caso da dignidade humana (art. 1., inc. III, da CF/1988), particularmente
naqueles casos de difcil soluo tcnica de ponderao, desenvolvida, entre
outros, por Robert Alexy.

3.4 A DESAPROPRIAO JUDICIAL PRIVADA POR


POSSE-TRABALHO E A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE.
ANLISE DO CASO DA FAVELA PULLMAN (STJ).
SEMELHANAS E DIFERENAS
3.4.1 Estudo da desapropriao judicial privada por posse-trabalho
(art. 1.228, 4. e 5., do CC)
O Cdigo Civil de 2002, como notrio, repete o modelo de outras codificaes europeias, caso do BGB Alemo, do Cdigo Civil Italiano de 1942
e do Cdigo Portugus de 1966. Muitas das supostas novidades que constam da nossa atual codificao j constavam dessas outras leis do Direito
Comparado; e, por isso, muitos conceitos tiveram o seu estudo praticamente esgotado, em especial na Europa. Isso ocorreu, por exemplo, em relao boa-f objetiva, instituto estudado amplamente em outros Pases,
sendo notria e conhecida a obra do jurista portugus Menezes Cordeiro,

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com mil e quatrocentas pginas, tratando sobre o tema (MENEZES


CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa-f..., 2001).
De qualquer forma, pode-se dizer que a nossa atual codificao apresenta duas novidades, cuja criao, em certo sentido, pode ser atribuda
genialidade de Miguel Reale, em momento de contundente preocupao
com os aspectos sociais. Por isso que esses institutos representam muito
bem a socialidade, um dos baluartes do Cdigo Civil de 2002.
O primeiro instituto a funo social do contrato, princpio contratual
de ordem pblica que obriga a interpretao do contrato de acordo com o
meio que o cerca, limitando a autonomia privada (arts. 421 e 2.035, pargrafo nico, do CC). No nos convence a afirmao de que esse princpio
tem origem fascista, atribuda a Emilio Betti e Mussolini, pois a funo social do contrato atual tem uma preocupao vital com os vulnerveis contratuais, alm de outros pontos de aplicao. Desapareceu o suposto carter
populista de outrora, uma vez que a funo social do contrato representa,
assim como ocorre com a funo social da propriedade, um instrumento
eficiente para o controle das injustias negociais que atingem o nosso Pas.
A realidade brasileira, seja no tempo ou no espao, bem diferente da realidade europeia, o que traz a recomendao de que mesmo os institutos importados sejam analisados de acordo com a nossa realidade. No tocante
propriedade, vale lembrar que as favelas dominam os ambientes dos
grandes centros brasileiros.
O segundo instituto uma forma de desapropriao privada constante
dos 4. e 5. do art. 1.228, dispositivos que merecem transcrio
destacada:
Art. 1.228. (...).
4. O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado
consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco
anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em
conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse
social e econmico relevante.
5. No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida
ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do
imvel em nome dos possuidores.

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O instituto representa uma das principais restries ao direito de propriedade na atual codificao, alm de trazer como contedo a funo social da posse e do domnio. Para um maior esclarecimento e aprofundamento, ser feito um paralelo entre o instituto e um dos mais notrios julgamentos do Superior Tribunal de Justia sobre o direito de propriedade,
conhecido como caso da Favela Pullman.
Os dispositivos e o instituto, alm de no encontrarem correspondentes
na codificao anterior, tambm no esto previstos em qualquer outra codificao do Direito Comparado. Constitui, assim, uma criao brasileira.
Como esclarece o prprio Miguel Reale, na Exposio de Motivos do
Anteprojeto do Cdigo Civil de 2002, trata-se, como se v, de inovao
do mais alto alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade,
implicando no s novo conceito desta, mas tambm novo conceito de
posse, que se poderia qualificar como sendo de posse-trabalho, expresso
pela primeira vez por mim empregada, em 1943, em parecer sobre projeto
de decreto-lei legislativo s terras devolutas do Estado de So Paulo,
quando membro do seu Conselho Consultivo (REALE, Miguel. Exposio de Motivos..., In: NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de
Andrade. Cdigo Civil..., 2005, p. 147).
As palavras de Reale justificam a terminologia desapropriao judicial
privada por posse-trabalho, que deve ser considerada a melhor a ser
empregada. Essa expresso utilizada, com pequenas alteraes, por Maria
Helena Diniz, Lucas Abreu Barroso, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de
Andrade Nery, nos seus trabalhos aqui citados. De qualquer forma, h algumas variaes de terminologia, o que pode ser percebido pela leitura dos
manuais ou obras de Direito das Coisas.
No h dvidas de que o instituto aqui estudado constitui uma modalidade de desapropriao e no de usucapio, como pretende parcela respeitvel da doutrina (nesse sentido: GAGLIANO, Pablo Stolze. Controvrsias..., Jus Navigandi..., 2006). Isso porque o 5. do art. 1.228 do CC
estabelece o pagamento de uma justa indenizao, no admitindo o nosso
sistema a usucapio onerosa.
A propsito, Jones Figueirdo Alves e Mrio Luiz Delgado elencam
quatro diferenas entre essa forma de desapropriao e a usucapio coletiva
urbana, prevista no art. 10 do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), a
saber:

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a) Na usucapio coletiva urbana, os ocupantes devem ser de baixa renda; na desapropriao judicial privada no h essa necessidade.
b) Na usucapio coletiva urbana a rea deve ter, no mnimo, 250 m2, exigncia
que no est presente na desapropriao judicial privada, bastando uma extensa rea.
c) A usucapio coletiva somente se aplica aos imveis urbanos enquanto a desapropriao judicial privada pode ser aplicada aos imveis urbanos ou rurais.
d) Na usucapio no h direito indenizao, ao contrrio da desapropriao judicial privada (ALVES, Jones Figueirdo; DELGADO, Mrio Luiz. Cdigo
Civil..., 2005, p. 608).

Conclui-se que essa forma de desapropriao privada, pois atua no interesse direto e particular daquelas pessoas que, em nmero considervel,
ocuparam extensa rea. Est fundada em uma posse qualificada, a possetrabalho, conceituada como sendo a posse sem interrupo e de boa-f, por
mais de cinco anos, traduzida em trabalho criador, feito em conjunto ou
separadamente, quer se concretize na realizao de um servio ou construo de uma morada, quer se manifeste em investimentos de carter
produtivo ou cultural. Essa posse qualificada enriquecida pelo valor
laborativo de um nmero considervel de pessoas (quantidade apurada com
base na extenso da rea produtiva), pela realizao de obras, loteamentos,
ou servios produtivos e pela construo de uma residncia, de prdio destinado ao ensino ou ao lazer, ou, at mesmo, de uma empresa (DINIZ,
Maria Helena. Curso..., 2007, p. 195).
Em verdade, a posse-trabalho constitui uma clusula geral, um conceito
aberto e indeterminado a ser preenchido caso a caso. Alm desse, o 4. do
art. 1.228 do CC/2002 traz outros conceitos que so legais e indeterminados e que devem ser analisados de acordo com a situao concreta. o
caso das expresses extensa rea, considervel nmero de pessoas,
boa-f (no se sabe se a boa-f subjetiva ou objetiva) e interesse social
e econmico relevante.
Diante da previso dessas expresses, o instituto demanda da comunidade jurdica e do aplicador do direito um estudo aprofundado para a tentativa do seu preenchimento. Pressentindo essa dificuldade, Gustavo Tepedino demonstra uma srie de indagaes que surgem do dispositivo e
sustenta que Tais aspectos ho de ser ainda debatidos e amadurecidos, no

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havendo consenso quanto interpretao do dispositivo (Os direitos...,


Temas..., 2006, p. 160).
Essa tentativa de debate foi efetivada nas Jornadas de Direito Civil, com
considervel sucesso, diante da aprovao de quatorze enunciados, com as
mais diversas aplicaes, e que procuram dar efetividade prtica ao instituto aqui analisado. Vejamos o teor dessas proposies doutrinrias, que
auxiliam sobremaneira para a compreenso do instituto da desapropriao
judicial privada por posse-trabalho.
3.4.2 As tentativas de orientao da desapropriao judicial privada
por posse-trabalho, pelos Enunciados aprovados nas Jornadas
de Direito Civil, do Conselho da Justia Federal e do Superior
Tribunal de Justia
As Jornadas de Direito Civil surgiram por iniciativa do ento Ministro
do Superior Tribunal de Justia e jurista Ruy Rosado de Aguiar. A partir da
experincia argentina, foi adotado um sistema de aprovao de enunciados
doutrinrios, visando a elucidar o contedo do ento Novo Cdigo Civil
Brasileiro.
A I Jornada de Direito Civil ocorreu no ano de 2002, em Braslia, com a
aprovao de 137 enunciados e a participao de 130 estudiosos de todo o
Brasil. Na II Jornada de Direito Civil, realizada no ano de 2003, no foram
aprovados enunciados.
Os enunciados voltaram a ser discutidos na III Jornada, j no calendrio
oficial do Conselho da Justia Federal e do Superior Tribunal de Justia,
tambm realizada em Braslia, no ano de 2004. Participaram 101 juristas e
foram aprovados 133 novos enunciados.
A IV Jornada de Direito Civil foi realizada no ano de 2006, com a participao de 179 juristas e a aprovao de 125 enunciados.
Na V Jornada de Direito Civil ocorreu no ano de 2011, em comemorao aos dez anos do Cdigo Civil, com a participao de mais de 250
juristas e a aprovao de 132 enunciados. Por fim, no ano de 2013, ocorreu
a VI Jornada de Direito Civil, com a mesma participao anterior e a
aprovao de 46 enunciados. O nmero total de enunciados aprovados, at
a presente data, de 575.

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E no por nada. Os enunciados aprovados so considerados referncias


doutrinrias, como uma obra coletiva dos participantes dos eventos, citados
por diversos autores de manuais e Cdigos comentados, caso de Slvio de
Salvo Venosa; Maria Helena Diniz; Carlos Roberto Gonalves; Gustavo
Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Helosa Helena Barboza; Pablo
Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho; Cristiano Chaves de Farias e
Nelson Rosenvald; Ricardo Fiza e Regina Beatriz Tavares da Silva; Jones
Figueirdo Alves e Mrio Luiz Delgado; Antonio Cludio da Costa
Machado e Silmara Chinellato; Cezar Peluso, Nelson Nery Jr. e Rosa
Maria de Andrade Nery; Theotonio Negro, Jos Roberto Ferreira Gouva
e Luiz Guilherme Bondioli, entre outros.
Os enunciados aprovados constituem um roteiro seguro de interpretao
do Cdigo Civil de 2002, representando uma tentativa de preenchimento
das inmeras clusulas gerais consagradas pela nova codificao privada.
Como salienta o prprio Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Os enunciados
aprovados constituem um indicativo para a interpretao do Cdigo Civil,
estando todos diretamente relacionados a um artigo de lei, e significam o
entendimento majoritrio das respectivas comisses, nem sempre correspondendo proposio apresentada pelo congressista (AGUIAR JR., Ruy
Rosado de. III Jornada..., 2005, p. 9).
Alm dessa vertente doutrinria, as Jornadas de Direito Civil tornaramse o mais importante evento do Direito Privado brasileiro. Congregam as
mais diversas geraes de civilistas, possibilitam o dilogo aberto e democrtico entre profissionais das mais diversas reas, chegando a despertar at
o interesse de juristas de outros pases. Das Jornadas participam Ministros
do Superior Tribunal de Justia, Desembargadores Federais e Estaduais;
Juzes Federais, Estaduais e do Trabalho; Procuradores e Promotores, Advogados e Professores de Direito de todo o Pas.
No que tange desapropriao judicial privada por posse-trabalho, j
foi dito que existem vrios enunciados doutrinrios aprovados, os quais
sero aqui analisados por ordem numrica e de aprovao, salvo algumas
conexes quanto aos assuntos.
Quando da I Jornada de Direito Civil, foram aprovados trs enunciados,
na tentativa de resolver uma srie de dvidas e problemas decorrentes do
instituto.

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O primeiro deles, de nmero 82, prescreve que constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imvel prevista nos 4. e 5. do art.
1.228 do novo Cdigo Civil. O enunciado, poca, tinha interessante
relevncia prtica, pois alguns autores defendiam, e ainda defendem, que a
desapropriao judicial privada inconstitucional, por incentivar a invaso
de terras. Essa a opinio, por exemplo, de Carlos Alberto Dabus Maluf.
So as palavras do Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo:
As regras previstas nesses pargrafos so agravadas pela letra do art. 10 da Lei
10.257, de 10.07.2001, conhecida como Estatuto da Cidade, uma vez que nela
permitido que essa usucapio especial de imvel urbano seja exercida em rea
maior de duzentos e cinquenta metros quadrados, considerando a rea maior do
que essa extensa rea. Prev tambm que a populao que a ocupa forme, mediante o requerimento da usucapio, um condomnio tradicional; e mais, no d ao
proprietrio o direito de indenizao. Tal forma de usucapio aniquila o direito de
propriedade previsto na Lei Maior, configurando verdadeiro confisco, pois, como
j dissemos, incentiva a invaso de terras urbanas, subtrai a propriedade do seu titular, sem ele ter direito a qualquer indenizao. Essas regras, a do novo Cdigo
Civil e a do art. 10 e seus pargrafos da Lei 10.257/2001, devem ser modificadas
por um projeto de lei especfico, evitando-se, assim, que o Judicirio seja obrigado, por intermdio de inmeras aes que havero de surgir, a declar-las inconstitucionais (Cdigo Civil..., 2004, p. 1.133).

Com o devido respeito, no h como concordar com o entendimento que


prega inconstitucionalidade da desapropriao judicial privada, pois, como
se ver, o instituto visa justamente a dar uma funo social propriedade
em situaes em que a posse no vem atendendo a essa finalidade de interesse da coletividade.
Do mesmo evento, determina o Enunciado n. 83 CJF/STJ que nas aes
reivindicatrias propostas pelo Poder Pblico, no so aplicveis as disposies constantes dos 4. e 5. do art. 1.228 do novo Cdigo Civil.
Em outras palavras, o enunciado preceitua que a desapropriao judicial
privada no se aplica aos imveis pblicos. Isso porque tais bens no so
usucapveis e, dessa forma, no podem ser objeto de desapropriao por interesse de particulares. A impossibilidade de usucapio de imveis pblicos est prevista em dois dispositivos da Constituio Federal: art. 183,

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3., e art. 191, pargrafo nico. Estabelece o mesmo o art. 102 do atual
Cdigo Civil.
Entretanto e em complemento, na IV Jornada de Direito Civil foi
aprovado o Enunciado n. 304 CJF/STJ, determinando que so aplicveis
as disposies dos 4. e 5. do art. 1.228 do CC s aes reivindicatrias
relativas a bens pblicos dominicais, mantido, parcialmente, o Enunciado
n. 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne s demais classificaes dos bens pblicos. Como se percebe, passou-se a admitir a possibilidade de aplicao do instituto aos bens pblicos dominicais, aqueles
que constituem patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como
objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades (art. 99,
inc. III, do CC). A ttulo de exemplo, podem ser citados os terrenos de marinha, as terras devolutas, as estradas de ferro, as ilhas formadas em rios
navegveis, os stios arqueolgicos, as jazidas de minerais com interesse
pblico e o mar territorial.
O ltimo enunciado est baseado na tese que sustenta a possibilidade de
usucapio desses bens dominicais. Nesse sentido, Slvio Rodrigues defendia a tese de que as terras devolutas, por interpretao do art. 188, caput, da
CF/1988, poderiam ser objeto de usucapio, eis que parece-me que o legislador constituinte, distinguindo as terras pblicas das devolutas, criou,
como j disse, um novo gnero de bens pblicos dominiais, o das terras devolutas, que seriam aquelas que constituem um acervo que o Estado detm
como os particulares detm o prprio patrimnio. Tal patrimnio escapa da
regra do art. 100 do CC, que declara inalienveis os demais bens pblicos
classificados no dispositivo anterior, e est sujeito a usucapio (Direito
civil..., 2002, p. 148).
Essa tese minoritria, o que justificaria a no aprovao do enunciado.
Se a participao deste autor, na IV Jornada, tivesse sido na comisso de
Direito das Coisas, talvez teria votado pela sua no aprovao, pois
acredita-se que os enunciados devem traduzir o entendimento doutrinrio
majoritrio, o que definitivamente no o caso. De qualquer forma, os
enunciados tambm tm como objetivo fomentar o debate sobre o Cdigo
Civil de 2002; e o debate, aqui, intenso e interessante.
Voltando I Jornada de Direito Civil, aprovou-se o Enunciado n. 84
CJF/STJ, que resolve aparentemente o problema relativo ao pagamento da
indenizao, ao prever que A defesa fundada no direito de aquisio com

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base no interesse social (art. 1.228, 4. e 5., do novo Cdigo Civil) deve
ser arguida pelos rus da ao reivindicatria, eles prprios responsveis
pelo pagamento da indenizao. Em reforo, resta claro que a desapropriao judicial privada matria de exceo, a ser alegada pelos rus da ao
reivindicatria proposta pelo proprietrio.
Quanto indenizao, esse acabou sendo o entendimento majoritrio,
nos primeiros anos de discusso do instituto. Como a desapropriao
privada, o pagamento deveria estar a cargo dos ocupantes da rea. Esse
tambm era o nosso posicionamento at abril de 2005.
No entanto, entre os dias 5 e 6 de maio de 2005, foi realizado na Universidade Estadual de Londrina, no Estado do Paran, um evento de discusso
dos enunciados do Conselho da Justia Federal. Naquela ocasio, Lucas
Abreu Barroso defendia a tese de que, nos casos de ocupantes de baixa
renda, que no teriam condio de arcar com a indenizao, o seu pagamento caberia ao Estado, diante de um interesse da coletividade em se
atender funo social da posse e da propriedade (Hermenutica..., Revista
de Direito Privado, jan. a mar. 2005). Fui convencido, ento, por sua
premissa terica, e assim passei a compreender o pagamento da
indenizao.
Com a IV Jornada de Direito Civil, esse entendimento foi considerado
majoritrio, sendo aprovado o Enunciado n. 308 CJF/STJ que teve, como
um dos seus proponentes, o professor Lucas Barroso: A justa indenizao
devida ao proprietrio em caso de desapropriao judicial (art. 1.228, 5.)
somente dever ser suportada pela Administrao Pblica no contexto das
polticas pblicas de reforma urbana ou agrria, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido interveno daquela nos termos da lei processual. No sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a
orientao do Enunciado n. 84 da I Jornada de Direito Civil. Naquela
ocasio, foram as justificativas do Professor Lucas Abreu Barroso, atual
docente na Universidade Federal do Esprito Santo (UFES):
Quando a reivindicao do imvel urbano ou rural se deparar com possuidores
de baixa renda, uma vez declarada a desapropriao judicial e apurada a verba indenizatria o pagamento da mesma dever ficar a cargo do ente federado que teria
competncia para desapropri-lo na esfera administrativa. Para tanto, basta que se
incorpore tal diretriz s polticas pblicas em execuo com a finalidade de cuidar
das questes de reforma urbana ou agrria ou que se imponha esse nus

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Administrao Pblica no prprio instrumento decisrio. A interpretao proposta


para o dispositivo em anlise evita duas hipteses indesejadas: a) que os possuidores de baixa renda, no podendo pagar a justa indenizao, sejam obrigados a
desocupar o imvel onde realizaram benfeitorias de relevante interesse social e
econmico, cumprindo assim a funo social da propriedade; b) que a posse do
imvel seja restituda ao proprietrio desidioso, que, ademais, praticou abuso de
direito ao no observar os ditames constitucionais e infraconstitucionais atinentes
ao direito subjetivo da propriedade privada. A aplicao do instituto assim
pensada, no que se refere ao pagamento da indenizao, levar a efeito mais facilmente a operabilidade a que est constrito, diminuindo os conflitos sociais e representando fator de distribuio horizontal da riqueza, imprescindvel para o exerccio da cidadania e para a afirmao da dignidade da pessoa humana.

Esse ltimo enunciado doutrinrio visa a dar efetividade prtica ao instituto da desapropriao privada, pois dificilmente os possuidores tero condies financeiras de arcar com a indenizao. Alm disso, acaba por valorizar a funo social da posse.
Ato contnuo de anlise, na III Jornada de Direito Civil foram aprovados
apenas dois enunciados doutrinrios relativos ao tema.
De acordo com o Enunciado n. 240 CJF/STJ, A justa indenizao a que
alude o 5. do art. 1.228 no tem como critrio valorativo, necessariamente, a avaliao tcnica lastreada no mercado imobilirio, sendo indevidos os juros compensatrios. O enunciado tende a afastar a incidncia
do art. 14 do Decreto-lei 3.365/1941, dispositivo aplicvel desapropriao tradicional, pelo qual o juiz deve nomear um perito de sua escolha
para proceder avaliao dos bens. Em reforo, afasta o pagamento de juros compensatrios, como comum tambm na desapropriao tradicional.
Portanto, a proposio pretende desassociar a desapropriao judicial
privada das outras modalidades existentes.
O segundo enunciado aprovado na III Jornada, de nmero 241, expressa
que O registro da sentena em ao reivindicatria, que opera a transferncia da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, 5.), condicionada ao pagamento da respectiva
indenizao, cujo prazo ser fixado pelo juiz. At a sentena da ao
reivindicatria o domnio ainda pertence ao autor da ao reivindicatria,
apenas ocorrendo a transferncia com a sentena de improcedncia da ao
proposta e o respectivo pagamento da indenizao. Ao presente autor
parece que o enunciado somente ter aplicao nos casos em que a

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indenizao deve ser paga pelos possuidores, e no nos casos em que o


Estado deve arcar com tal valor.
Sem prejuzo dos enunciados doutrinrios aqui analisados, notrio que
os principais avanos se deram na IV Jornada de Direito Civil. Desse
evento, preconiza o Enunciado n. 305 CJF/STJ que tendo em vista as disposies dos 3. e 4. do art. 1.228 do CC, o Ministrio Pblico tem o
poder-dever de atuao nas hipteses de desapropriao, inclusive a indireta, que envolvam relevante interesse pblico, determinado pela
natureza dos bens jurdicos envolvidos. Assim, em havendo desapropriao privada de um imvel que interessa coletividade, caso dos bens
pblicos dominicais, o MP tem o dever de atuao. Esse enunciado confirma o constante do art. 82, inc. III, do CPC, quanto interveno do Ministrio Pblico, a saber: Art. 82. Compete ao Ministrio Pblico intervir:
(...). III nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural
e nas demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza
da lide ou qualidade da parte.
Alm desse ponto fulcral, a aplicao da desapropriao judicial privada,
alegada como matria de defesa pelos possuidores, enseja a improcedncia
do pedido reivindicatrio (Enunciado n. 306 CJF/STJ).
Diante da proteo constitucional do Bem Ambiental, estipula o Enunciado n. 307 CJF/STJ que, na desapropriao judicial (art. 1.228, 4.),
poder o juiz determinar a interveno dos rgos pblicos competentes
para o licenciamento ambiental e urbanstico.
A respeito do conceito de posse de boa-f previsto no 4. do art. 1.228,
de acordo com o Enunciado n. 309 CJF/STJ, este no o que trata o art.
1.201 do CC. Por tal contedo, a boa-f da posse dos ocupantes na desapropriao privada no a boa-f subjetiva, aquela que existe no plano intencional; mas a boa-f objetiva, relacionada s condutas dos envolvidos. A
partir desse entendimento, pode-se pensar que invasores do imvel tm a
seu favor a aplicao do instituto da desapropriao privada, o que no seria possvel caso a boa-f a ser considerada fosse a subjetiva. Em casos assim, devem ser confrontadas as posses dos envolvidos, prevalecendo a melhor posse, aquela que atenda funo social.
Em verdade, o que prope o autor deste ltimo enunciado, Rodrigo Reis
Mazzei, uma interpretao restritiva do conceito de boa-f. So suas
palavras:

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Para que no ocorra a total ineficcia do dispositivo, dever ser implementada


interpretao restritiva ao 4. do art. 1.228 do CC, de modo a excluir a presena
da posse de boa-f do rol dos requisitos para a concesso da figura jurdica ali
desenhada. A soluo apontada admitida, j que a interpretao restritiva, segundo Francesco Ferrara, fica autorizada nas seguintes situaes: 1.) se o texto,
entendido no modo to geral como est redigido, viria a contradizer outro texto de
lei; 2.) se a lei contm em si uma contradio ntima ( o chamado argumento ad
absurdeum); 3.) se o princpio, aplicado sem restries, ultrapassa o fim que foi
ordenado. (...). Prestigiar o grave equvoco legislativo, mantendo o descompasso
do art. 1.201 frente ao 4. do art. 1.228, com a confuso instaurada entre os conceitos de posse de boa-f e de posse justa, implicar no esvaziamento, quase completo, do indito instituto jurdico constante em nosso Cdigo Civil, inutilizando-o
como ferramenta til para concretizao da funo social da propriedade.

A interpretao deste autor diferente daquela que gerou o enunciado.


Todavia, a concluso das duas vertentes a mesma, para a efetividade do
instituto e para que seja atendida a funo social da propriedade.
De acordo com o Enunciado n. 310 CJF/STJ, tambm da IV Jornada,
Interpreta-se extensivamente a expresso imvel reivindicado (art.
1.228, 4.), abrangendo pretenses tanto no juzo petitrio quanto no possessrio. O enunciado perfeito, uma vez que estende a aplicao do instituto para os casos de ao de reintegrao de posse proposta pelo proprietrio, visando tambm sua efetividade prtica. O que se percebe que
no houve a absoluta e total separao dos juzos petitrio e possessrio,
como prope o comentado Enunciado n. 79 CJF/STJ.
Prev o Enunciado n. 311 CJF/STJ que caso no seja pago o preo fixado para a desapropriao judicial, e ultrapassado o prazo prescricional
para se exigir o crdito correspondente, estar autorizada a expedio de
mandado para registro da propriedade em favor dos possuidores. O dispositivo tambm tende a proteger os possuidores, pois permanecendo inerte
o proprietrio na cobrana do valor da dvida, poder ocorrer a consolidao do domnio a favor dos primeiros. Mais uma vez, deve-se entender
que a ementa doutrinria no tem aplicao nos casos de o pagamento estar
a cargo da administrao pblica.
Na V Jornada de Direito Civil, do ano de 2011, foi aprovado um nico
enunciado doutrinrio, que amplia a construo, possibilitando que o instituto da desapropriao privada por posse-trabalho seja alegado em petio
inicial, ou seja, em ao autnoma (Enunciado n. 496). Assim, pela nova

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interpretao doutrinria que se tem feito, no cabvel apenas alegar a


categoria como matria de defesa, o que representa notvel avano.
Por fim, cabe destacar que, na VI Jornada de Direito Civil, realizada em
maro de 2013, no foi aprovada qualquer proposta sobre o assunto, talvez
porque as anteriores praticamente esgotaram o seu debate pela civilstica
nacional.
Em concluso, os enunciados doutrinrios tentam resolver uma srie de
situaes prticas, sem dvida algumas questes surgiram no famoso caso
da favela Pullman, sobre o qual se passa a discorrer.
3.4.3 O caso da Favela Pullman e a funo social da propriedade
A favela Pullman localiza-se na zona sul da cidade de So Paulo, e nela
vivem, atualmente, milhares de pessoas. A favela tem origem em um antigo loteamento, de 1955, que no teve o devido destino, por muitos anos,
por parte dos seus proprietrios. Foi assim que ocorreu a ocupao por diversas famlias.
Aps a plena ocupao da rea e a favelizao, os proprietrios de alguns terrenos ocupados ingressaram com ao reivindicatria, que foi julgada procedente em primeira instncia. Consta dos autos que tais proprietrios adquiriram a rea entre 1978 e 1979 e que a ao reivindicatria foi
proposta em 1985. A sentena repeliu a alegao de usucapio dos ocupantes e condenou os rus desocupao da rea, sem qualquer direito de
reteno por benfeitorias e devendo pagar indenizao pela ocupao desde
o ajuizamento da demanda.
Os ocupantes apelaram ento ao Tribunal de Justia de So Paulo, pretendendo caracterizar a existncia da usucapio especial urbana, pois incontestavelmente todos viviam no local h mais de cinco anos, e ocupavam
reas inferiores a 200 m2, no possuindo qualquer um deles outra propriedade imvel. Alegaram, portanto, a aplicao do instituto previsto no
art. 1.240 do atual CC e que constava do art. 183 da Constituio Federal
de 1988, a usucapio especial ou constitucional urbana, que ainda ser
devidamente estudada.
Ainda em sede de recurso, os ocupantes, subsidiariamente, pretenderam
o reconhecimento da boa-f e, consequentemente, do direito de reteno
por benfeitorias. O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo deu

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provimento apelao dos rus, para julgar improcedente a ao, invertidos os nus sucumbenciais. Essa deciso revolucionria teve como relator
o Desembargador Jos Osrio de Azevedo Jnior. Interessante aqui transcrever os principais argumentos da douta relatoria, o que pode ser considerado essencial para a compreenso do sentido da funo social da propriedade. O texto longo, mas a leitura mais do que obrigatria,
fundamental:
3 A alegao da defesa de j haver ocorrido o usucapio social urbano, criado pelo art. 183 da CF/1988, no procede, porquanto, quando se instaurou a nova
ordem constitucional, a ao estava proposta havia trs anos.
Ainda assim, o recurso dos rus tem provimento.
4 Os autores so proprietrios de nove lotes de terreno no Loteamento Vila
Andrade, subdistrito de Santo Amaro, adquiridos em 1978 e 1979. O loteamento
foi inscrito em 1955. A ao reivindicatria foi proposta em 1985.
Segundo se v do laudo e das fotografias de fls. 310 e ss., os nove lotes esto
inseridos em uma grande favela, a Favela do Pullman, perto do Shopping Jardim
Sul, Av. Giovanni Gronchi.
Trata-se de favela consolidada, com ocupao iniciada h cerca de 20 anos.
Est dotada, pelo Poder Pblico, de pelo menos trs equipamentos urbanos: gua,
iluminao pblica e luz domiciliar. As fotos de fls. 10/13 mostram algumas obras
de alvenaria, os postes de iluminao, um pobre ateli de costureira etc., tudo a
revelar uma vida urbana estvel, no seu desconforto.
5 O objeto da ao reivindicatria , como se sabe, uma coisa corprea, existente e bem definida. Veja-se por todos, Lacerda de Almeida:
Coisas corpreas em sua individualidade, mveis ou imveis, no todo ou em
uma quota-parte, constituem o objeto mais frequente do domnio, e no carter
que apresentam de concretas que podem ser reivindicadas (...). (Direito das
Coisas, Rio de Janeiro, 1908, p. 308).
No caso dos autos, a coisa reivindicada no concreta, nem mesmo existente.
uma fico.
Os lotes de terreno reivindicados e o prprio loteamento no passam, h muito
tempo, de mera abstrao jurdica. A realidade urbana outra. A favela j tem
vida prpria, est, repita-se, dotada de equipamentos urbanos. L vivem muitas
centenas, ou milhares, de pessoas. S nos locais onde existiam os nove lotes
reivindicados residem 30 famlias. L existe uma outra realidade urbana, com vida
prpria, com os direitos civis sendo exercitados com naturalidade. O comrcio est presente, servios so prestados, barracos so vendidos, comprados, alugados,
tudo a mostrar que o primitivo loteamento hoje s tem vida no papel.

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A diligente perita, em hercleo trabalho, levou cerca de quatro anos para conseguir localizar as duas ruas em que estiveram os lotes, Ruas Alexandre Archipenko e Canto Bonito. Segundo a perita:
A Planta Oficial do Municpio confronta com a inexistncia da implantao da
Rua Canto Bonito, a qual foi indicada em tracejado (fls. 306).
Na verdade, o loteamento, no local, no chegou a ser efetivamente implantado e
ocupado. Ele data de 1955. Onze anos depois, a planta aerofotogramtrica da
EMPLASA mostra que os nove lotes estavam cobertos por vegetao arbustiva,
a qual tambm obstrua a rua Alexandre Archipenko (fls. 220). Inexistia qualquer
equipamento urbano.
Mais seis anos e a planta seguinte (1973) indica a existncia de muitas rvores,
duas das quais no leito da rua. Seis barracos j esto presentes.
Essa prova casa-se com o depoimento sereno do Padre Mauro Baptista:
Foi proco no local at 1973, quando j havia o incio da favela do Pullman.
Ausentou-se do local at 1979. Quando para l retornou, encontrou a favela consolidada (fls. 418).
Por a se v que, quando da aquisio, em 1978/9, os lotes j compunham a
favela.
6 Loteamento e lotes urbanos so fatos e realidades urbansticas. S existem,
efetivamente, dentro do contexto urbanstico. Se so tragados por uma favela consolidada, por fora de uma certa eroso social deixam de existir como loteamento
e como lotes.
A realidade concreta prepondera sobre a pseudorrealidade jurdico-cartorria.
Esta no pode subsistir, em razo da perda do objeto do direito de propriedade. Se
um cataclisma, se uma eroso fsica, provocada pela natureza, pelo homem ou por
ambos, faz perecer o imvel, perde-se o direito de propriedade.
o que se v do art. 589 do CC, com remisso aos arts. 77 e 78.
Segundo o art. 77, perece o direito perecendo o seu objeto. E nos termos do art.
78, I e III, entende-se que pereceu o objeto do direito quando perde as qualidades
essenciais, ou o valor econmico; e quando fica em lugar de onde no pode ser
retirado.
No caso dos autos, os lotes j no apresentam suas qualidades essenciais, pouco
ou nada valem no comrcio; e no podem ser recuperados, como adiante se ver.
7 verdade que a coisa, o terreno, ainda existe fisicamente.
Para o direito, contudo, a existncia fsica da coisa no o fator decisivo, consoante se verifica dos mencionados incisos I e III do art. 78 do CC. O fundamental
que a coisa seja funcionalmente dirigida a uma finalidade vivel, jurdica e
economicamente.

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Pense-se no que ocorre com a denominada desapropriao indireta. Se o


imvel, rural ou urbano, foi ocupado ilicitamente pela Administrao Pblica,
pode o particular defender-se logo com aes possessrias ou dominiais. Se tarda
e ali construda uma estrada, uma rua, um edifcio pblico, o esbulhado no conseguir reaver o terreno, o qual, entretanto, continua a ter existncia fsica. Ao
particular, s cabe ao indenizatria.
Isto acontece porque o objeto do direito transmudou-se. J no existe mais,
jurdica, econmica e socialmente, aquele fragmento de terra do fundo rstico ou
urbano. Existe uma outra coisa, ou seja, uma estrada ou uma rua etc. Razes econmicas e sociais impedem a recuperao fsica do antigo imvel.
Por outras palavras, o jus reivindicandi (art. 524, parte final, do CC) foi suprimido pelas circunstncias acima apontadas. Essa a Doutrina e a Jurisprudncia
consagradas h meio sculo no direito brasileiro.
8 No caso dos autos, a retomada fsica tambm invivel.
O desalojamento forado de trinta famlias, cerca de cem pessoas, todas inseridas na comunidade urbana muito maior da extensa favela, j consolidada, implica
uma operao cirrgica de natureza tico-social, sem anestesia, inteiramente incompatvel com a vida e a natureza do Direito.
uma operao socialmente impossvel.
E o que socialmente impossvel juridicamente impossvel.
Ensina L. Recasns Siches, com apoio explcito em Miguel Reale, que o
Direito, como obra humana que , apresenta sempre trs dimenses, a saber:
A) Dimensin de hecho, la cual comprende los hechos humanos sociales en los
que el Derecho se gesta y se produce; as como las conductas humanas reales en
las quales el Derecho se cumple y lleva a cabo.
B) Dimensin normativa (...).
C) Dimensin de valor, estimativa, o axiolgica, consistente en que sus normas,
mediante las cuales se trata de satisfacer una srie de necesidades humanas, esto
intentan hacerlo con la exigencias de unos valores, de la justicia y de los dems
valores que esta implica, entre los que figuran la autonoma de la persona, la seguridad, el bien comn y otros.
(... ) pero debemos precatarnos de que las tres (dimensiones) se hallan reciprocamente unidas de un modo inescindible, vinculadas por triples nexos de esencial
implicacin mutua (Introduccin al Estudio Del Derecho, Mxico, 1970, p. 45).
Por a se v que a dimenso simplesmente normativa do Direito inseparvel
do contedo tico-social do mesmo, deixando a certeza de que a soluo que se
revela impossvel do ponto de vista social igualmente impossvel do ponto de
vista jurdico.

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9 O atual direito positivo brasileiro no comporta o pretendido alcance do


poder de reivindicar atribudo ao proprietrio pelo art. 524 do CC.
A leitura de todos os textos do CC s pode se fazer luz dos preceitos constitucionais vigentes. No se concebe um direito de propriedade que tenha vida em
confronto com a Constituio Federal, ou que se desenvolva paralelamente a ela.
As regras legais, como se sabe, se arrumam de forma piramidal.
Ao mesmo tempo em que manteve a propriedade privada, a CF a submeteu ao
princpio da funo social (arts. 5., XXII e XXIII; 170, II e III; 182, 2.; 184;
186 etc.).
Esse princpio no significa apenas uma limitao a mais ao direito de propriedade, como, por exemplo, as restries administrativas, que atuam por fora
externa quele direito, em decorrncia do poder de polcia da Administrao.
O princpio da funo social atua no contedo do direito. Entre os poderes inerentes ao domnio, previstos no art. 524 do CC (usar, fruir, dispor e reivindicar), o
princpio da funo social introduz um outro interesse (social) que pode no coincidir com os interesses do proprietrio. Veja-se, a esse propsito, Jos Afonso da
Silva, Direito constitucional positivo, 5. ed., p. 249-250, com apoio em autores
europeus.
Assim, o referido princpio torna o direito de propriedade, de certa forma, conflitivo consigo prprio, cabendo ao Judicirio dar-lhe a necessria e serena eficcia nos litgios graves que lhe so submetidos.
10 No caso dos autos, o direito de propriedade foi exercitado, pelos autores e
por seus antecessores, de forma antissocial. O loteamento pelo menos no que diz
respeito aos nove lotes reivindicandos e suas imediaes ficou praticamente
abandonado por mais de 20 (vinte) anos; no foram implantados equipamentos
urbanos; em 1973, havia rvores at nas ruas; quando da aquisio dos lotes, em
1978/9, a favela j estava consolidada. Em cidade de franca expanso populacional, com problemas gravssimos de habitao, no se pode prestigiar tal comportamento de proprietrios.

Como se percebe, a deciso segue a linha antes defendida, no sentido de


ser a funo social um verdadeiro componente da propriedade (propriedade funo social). Em reforo, aplica a interveno impulsionadora da funo social da propriedade, conforme aqui antes foi esposado.
Aps essa notvel deciso, os autores da ao interpuseram recurso especial perante o Superior Tribunal de Justia. Alegaram que a ao reivindicatria foi promovida com base no art. 524 do Cdigo Civil de 1916, postulando o reconhecimento de seu direito de propriedade sobre vrios lotes de

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terreno, requerendo fosse deferida, sobre eles, a sua posse. Sustentavam


que os lotes foram invadidos pelos rus, ali construindo benfeitorias consistentes em barracos; alguns dos rus se defenderam alegando prescrio
aquisitiva, por se acharem na rea h mais de vinte e cinco anos e outros
alegaram posse mansa e pacfica h mais de quinze; ainda outros afirmaram estar no local h oito anos, imaginando que o terreno era da
municipalidade.
Quanto ao mrito, argumentaram os recorrentes que foi negada vigncia
ao art. 524 do Cdigo Civil anterior, o qual assegurava aos titulares do
domnio o pleno exerccio das faculdades a eles inerentes, acentuando que
a deciso do Tribunal de Justia de So Paulo importava em verdadeira expropriao de bens particulares.
Do ponto de vista processual, os recorrentes alegaram que o acrdo seria nulo, por violao ao art. 2. do CPC, que consagra o princpio processual da inrcia da jurisdio, porque embora negando a reivindicatria dos
autores e a defesa dos rus sobre a prescrio aquisitiva, o acrdo deu provimento apelao destes por fundamentos diversos, quais sejam o perecimento do direito de propriedade e a prevalncia da funo social da terra,
temas no suscitados nos autos.
Salientaram, em reforo, que houve contrariedade ao art. 460 do CPC,
pois foi proferida deciso diversa da postulada ( defeso ao juiz proferir
sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Pargrafo nico. A sentena deve ser certa, ainda quando decida
relao jurdica condicional). Alm disso, alegaram os recorrentes que foram infringidos os arts. 502, 512 e 515 do CPC, pois o Tribunal de Justia
apreciou matria no devolvida ao seu conhecimento.
O Superior Tribunal de Justia, em julgamento proferido no ano de
2005, confirmou a deciso do Tribunal de Justia de So Paulo, extraindose a seguinte ementa:
Ao reivindicatria Terrenos de loteamento situados em rea favelizada
Perecimento do direito de propriedade Abandono CC, arts. 524, 589, 77 e 78
Matria de fato Reexame Impossibilidade Smula 7-STJ. I O direito de
propriedade assegurado no art. 524 do CC anterior no absoluto, ocorrendo a
sua perda em face do abandono de terrenos de loteamento que no chegou a ser
concretamente implantado, e que foi paulatinamente favelizado ao longo do

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tempo, com a desfigurao das fraes e arruamento originariamente previstos,


consolidada, no local, uma nova realidade social e urbanstica, consubstanciando a
hiptese prevista nos arts. 589 c/c 77 e 78, da mesma lei substantiva. II A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial Smula 7-STJ.
III. Recurso especial no conhecido (STJ Recurso Especial 75.659 SP (1995/
0049519-8) 4. Turma Rel. Min. Aldir Passarinho Junior Recorrente Aldo
Bartholomeu e outros, Recorrido: Odair Pires de Paula e outros Data:
21.06.2005).

O que se percebe do teor do julgamento no Superior Tribunal de Justia


que, basicamente, foram reproduzidos os argumentos do Desembargador
Jos Osrio, ou seja, acabaram prevalecendo as suas lies sobre o conceito e o contedo da propriedade e a legitimidade para a ao
reivindicatria.
Mas importante dizer que, em complemento, o Ministro relator Aldir
Passarinho Jr. acrescentou a tese de existncia de abandono, previsto no
art. 589, III, do CC de 1916, como forma de perda da propriedade imvel.
Foram os seus argumentos:
De efeito, consta que o loteamento, de 1955, jamais chegou a ser efetivado.
Dez anos depois era um completo matagal, sem qualquer equipamento urbano,
portanto inteiramente indefinidos no plano concreto, os lotes dos autores. Iniciouse, pouco tempo aps, a ocupao e favelizao do local, solidificada ao longo do
tempo, montada uma outra estrutura urbana indiferente ao plano original, como
si acontecer com a ocupao indisciplinada do solo por invases, obtendo, inclusive, a chancela do Poder Pblico, que l instalou luz, gua, calamento e demais infraestruturas. Alis, chama a ateno a circunstncia de que at uma das
ruas tambm fora desfigurada, jamais teve papel de via pblica (cf. fl. 503).
Assim, quando do ajuizamento da ao reivindicatria, impossvel reconhecer,
realmente, que os lotes ainda existiam em sua configurao original, resultado do
abandono, alis desde a criao do loteamento. Nesse prisma, perdida a identidade
do bem, o seu valor econmico, a sua confuso com outro fracionamento imposto
pela favelizao, a impossibilidade de sua reinstalao como bem jurdico no contexto atual, tem-se, indubitavelmente, que o caso , mesmo, de perecimento do
direito de propriedade. certo que o art. 589, 2., prev a arrecadao do bem
vago, mas esse procedimento formal cede realidade ftica. Na prtica, e o que
interessa ao deslinde da questo, importa verificar se desapareceu ou no e, na espcie, a resposta afirmativa, no que tange propriedade dos autoresrecorrentes.

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No h dvidas de que o Ministro Relator reconheceu a funo social da


posse como fundamento para o preenchimento do conceito de funo social
da propriedade.
O julgado do Tribunal de Justia de So Paulo foi comentado por Alcides Tomasetti Jr., que v na deciso uma grande evoluo em relao ao
conceito de propriedade. Para ele:
O que tambm no surpreende: muitos livros que versam sobre o direito civil
da parte geral ao direito das coisas, especialmente teriam de ser repensados e
refeitos. E, afinal de contas, por que no aguardar, comodamente, a coisa julgada,
para, depois, caso vier a se formar, fingir esquec-la? (Jurisprudncia..., Revista
dos Tribunais..., jan. 1996, p. 209).

Na verdade, os livros da presente coleo no precisaro ser refeitos,


pois a preocupao com a socialidade os orienta desde a sua primeira
edio.
O artigo do professor da USP servir como roteiro para o paralelo que se
pretende traar a partir do presente momento.
3.4.4 Semelhanas e diferenas entre a desapropriao judicial
privada e o julgamento do caso da Favela Pullman
Uma primeira indagao que poderia surgir a respeito desse importante
paralelo : o art. 1.228, 4. e 5., do CC poderia ser aplicado ao caso da
favela Pullman, se estivesse, poca, em vigor? A resposta, para este
autor, parece ser positiva.
Analisando o 4. do art. 1.228 do Cdigo de 2002, pode-se dizer que a
rea dos loteamentos extensa e que foi ocupada por um nmero considervel de pessoas, milhares de cidados.
Considerando-se o conceito de boa-f objetiva, aquela que existe no plano da conduta, e a ideia de melhor posse, pode-se afirmar que a posse dos
ocupantes seria de boa-f. Interessante perceber que se fosse aplicada a
boa-f subjetiva, de ignorncia de um obstculo para a aquisio do
domnio, no seria possvel incidir o instituto da desapropriao privada,
pela falta desse requisito por parte dos ocupantes. A propsito, ao comentar
o julgado, ensina Alcides Tomasetti Jr. que:

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A motivao do julgamento concludente e incisiva, quer se queira, ou no,


aceitar as razes do decidir. Estas razes talvez possam ser concentradas, por
antecipao, no seguinte modo: a ao (em sentido material) para que o titular do
domnio sobre lotes residenciais urbanos possa haver (no se trata de reaver) a
posse da coisa, tem de ser julgada em adequao ao modelo constitucional de
propriedade, desacolhendo-se a pretenso real imisso quando no seja justamente deduzida, conforme o princpio da funo social (Jurisprudncia..., Revista dos Tribunais, jan. 1996, p. 209).

A concluso que a ideia de funo social serve para preencher o conceito de boa-f. Confrontando-se a posse dos proprietrios, que nunca deram qualquer destinao aos imveis (posse antissocial, diante da inrcia,
do ato negativo), com a posse dos ocupantes, percebe-se que os ltimos
dotaram o bem de uma finalidade social (posse social, diante da atuao
coletiva, do ato positivo). Por isso que a sua posse melhor e pode ser
tida como posse de boa-f, se confrontada com a dos autores da ao
reivindicatria. Deve-se entender que a boa conduta desses ocupantes
serve para convalidar uma posse inicialmente injusta e de m-f, pelo ato
de invaso.
Da anlise das decises, o requisito temporal de cinco anos previsto no
4. do art. 1.228 do CC/2002 foi preenchido, sendo a posse, tambm, ininterrupta. Mais um requisito est preenchido para a eventual aplicao da
desapropriao judicial por posse-trabalho.
A respeito das obras realizadas, os barracos construdos poderiam ser
considerados pelo juiz como de interesse social e econmico relevante, assim como estabelece o 4. do art. 1.228 do CC/2002. Isso evidenciado
pelo seguinte trecho da deciso do Desembargador Jos Osrio, do
Tribunal de Justia de So Paulo: L existe uma outra realidade urbana,
com vida prpria, com os direitos civis sendo exercitados com naturalidade. O comrcio est presente, servios so prestados, barracos so vendidos, comprados, alugados, tudo a mostrar que o primitivo loteamento hoje s tem vida no papel.
Por fim, est presente o requisito processual, eis que houve uma ao
reivindicatria proposta pelos proprietrios dos imveis. Assim, conclui-se
pela adequao do caso a todos os requisitos constantes do 4. do art.
1.228 da codificao geral privada, o que aproxima o julgado do instituto
aqui estudado.

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Quanto ao 5. do art. 1.228, nota-se a principal diferena entre o julgado da Favela Pullman e a desapropriao judicial privada. Isso porque,
no caso analisado, no foi arbitrada qualquer indenizao aos proprietrios,
que alegaram usucapio da rea. Talvez se a hiptese ftica ocorresse atualmente, seria o caso de o juiz da causa fixar essa indenizao, aplicando a
desapropriao privada. Isso visa a premiar a conduta dos proprietrios que
promoveram a demanda petitria, demonstrando eventual interesse pelos
imveis. Se os proprietrios no tomam essa medida, os possuidores que
tero a possibilidade de iniciativa para promoverem as competentes aes
de usucapio, hiptese em que no haver direito de indenizao em favor
dos proprietrios.
Se o caso da Favela Pullman fosse de desapropriao judicial privada,
entendemos que deveria ser aplicado o Enunciado n. 308 CJF/STJ, com a
indenizao a ser paga pela Administrao Pblica, em conformidade com
as polticas de reforma urbana.
Outro ponto que diferencia o caso da Favela Pullman da desapropriao
judicial privada a aplicao da tese do abandono como forma de se perder a propriedade imvel e de afastar o direito vindicao, o que tambm
est previsto no Cdigo Civil de 2002, no seu art. 1.275, inc. III.
Se realmente no houve qualquer destinao ao bem, isso retiraria a possibilidade de os proprietrios ingressarem com a ao reivindicatria e,
portanto, o instituto da desapropriao judicial privada por posse-trabalho
no seria aplicado, julgando-se o pedido improcedente por outra razo.
Este autor compreende que a questo de julgamento do mrito do pedido reivindicatrio. Se o juiz entender que o caso de abandono, julgar
improcedente a ao, atribuindo a posse (com a possibilidade de posterior
ao de usucapio) ou a propriedade aos ocupantes no havendo o pagamento de qualquer indenizao. Se entender, no caso concreto, que no
houve abandono, aplicar a desapropriao judicial privada havendo o
pagamento de indenizao a favor dos proprietrios. Tratando-se de famlias de baixa renda, como foi o caso, o Estado pagar a indenizao.
A segunda ttica processual serve, inclusive, para afastar a eventual argumentao de confisco de bens ou mesmo de leso ao direito fundamental
propriedade privada. O prprio Professor Alcides Tomasetti enfatiza os
mritos da estratgia jurisdicional adotada no caso da Favela Pullman. Jurisprudncia comentada (Revista dos Tribunais, p. 217, jan. 1996). Como

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uma segunda estratgia para a valorizao da funo social da posse e da


propriedade, h a possibilidade de aplicao da desapropriao judicial
privada por posse-trabalho.
Surgem, nesse ponto, algumas questes e indagaes processuais no
paralelo entre o julgado e a desapropriao privada.
No caso Pullman, houve diversidade nos argumentos dos rus, ocupantes do imvel. O Tribunal de Justia de So Paulo, entretanto, conduziu
o julgamento de forma totalmente distinta, havendo, supostamente, infrao ao princpio da inrcia da jurisdio. O argumento de leso ao
princpio processual foi facilmente afastado pelo Superior Tribunal de
Justia pela confirmao das teses do Desembargador Jos Osrio e do
Professor Alcides Tomasetti de que faltaria aos proprietrios legitimidade
para a ao petitria, uma vez que no atenderam ao requisito da funo
social.
Pensemos que o caso agora de desapropriao privada. Houve a ao
reivindicatria pelos proprietrios e alguns possuidores alegaram a usucapio, outros a posse e outros tantos a desapropriao judicial privada por
posse-trabalho. Fica a dvida: se a usucapio pode ser alegada como
matria de defesa, conforme a Smula 237 do Supremo Tribunal Federal, o
juiz poderia aplicar para todos os possuidores o instituto da desapropriao
privada?
Pelo princpio da inrcia da jurisdio, a resposta seria igualmente negativa. Todavia, para responder positivamente, a sada seria entender que,
principalmente nos casos de famlias de baixa renda que envolvem a
questo da funo social da propriedade como valor constitucional , a
matria de ordem pblica, podendo o juiz conhec-la de ofcio, o que representa exceo ao princpio da inrcia, como reconhecem os prprios processualistas (Nery Jr., Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de
Processo Civil..., 2004. p. 387).
Na verdade, o conhecimento de ofcio ser apenas de aplicao da desapropriao privada para todos os ocupantes ou possuidores. Isso acaba entrelaando a ordem privada uma vez que a desapropriao de interesse
particular , com a ordem pblica, pela valorizao da funo social da
propriedade.

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Com o reconhecimento dos requisitos legais, o juiz fixar uma indenizao a favor dos proprietrios. Isso no ocorreu no caso da Pullman, sendo
interessante verificar que os julgadores, em uma perspectiva social, foram
muito alm do que consagra o Cdigo Civil a respeito da desapropriao
privada: foi negado o direito ao petitria, pura e simplesmente sem
qualquer direito indenizao. A concluso de que a desapropriao judicial privada por posse-trabalho, em relao ao famoso julgado, constitui at
um retrocesso. Bom seria se a maioria da comunidade jurdica pensasse
assim...
Apesar dessa ltima deduo jurdica, deve-se buscar a aplicao prtica
do instituto previsto no art. 1.228, 4. e 5., do CC/2002, criao
brasileira, o que justifica a resposta inicialmente positiva para a aplicao
da desapropriao judicial privada se o caso da Favela Pullman se repetir.
Analisando o caso concreto, parece-me que a situao descrita nos julgados est mais prxima da desapropriao judicial privada do que do
abandono. Concluindo, finalmente, s resta aguardar que os fatos ocorram
novamente, o que, sem dvidas, est muito prximo de acontecer.
Aguardemos os fatos e que os magistrados, no futuro, tenham a mesma
conscincia e inteligncia que tiveram os julgadores da ao analisada.
3.5 DA PROPRIEDADE RESOLVEL. O ENQUADRAMENTO DA
PROPRIEDADE FIDUCIRIA. PRIMEIRA ABORDAGEM
Da Enciclopdia Saraiva de Direito, obra coordenada por Rubens Limongi Frana, pode-se extrair que a propriedade resolvel constitui aquela
que pode ser extinta quer pelo advento de condio (evento futuro e incerto) ou pelo termo (evento futuro e certo), quer pela supervenincia de
uma causa capaz de destruir a relao jurdica. Cumpre frisar que, para
Slvio Rodrigues, responsvel pela elaborao do verbete na obra, no
aos princpios gerais do domnio, mas aos da condio que se deve remontar para encarar o que se convencionou chamar de propriedade
resolvel (Enciclopdia Saraiva..., 1977, p. 224-225). Apesar dessa importante crtica, destaque-se que a propriedade resolvel est inserida no
captulo da lei geral privada que trata do Direito das Coisas, entre os arts.
1.359 e 1.360 do CC/2002.

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Antes de analisar essas regras, fundamental lembrar que em muitas


situaes envolvendo o contrato a propriedade resolvel est presente. o
que ocorre, por exemplo, na compra e venda com clusula de retrovenda,
em que o vendedor tem a possibilidade de reaver a coisa no prazo mximo
de trs anos (arts. 505 a 508 do CC). At esse prazo, pode-se afirmar que a
propriedade do comprador meramente resolvel.
O raciocnio da propriedade resolvel tambm vale para a clusula especial de venda com reserva de domnio (arts. 521 a 528 do CC). Por esse instituto, na venda de coisa mvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, at que o preo esteja integralmente pago. A transferncia de propriedade ao comprador somente ocorrer no momento em que o preo esteja integralmente pago. At esse pagamento a propriedade do vendedor
resolvel.
Igualmente, h propriedade resolvel do donatrio na doao com clusula de reverso. Enuncia o art. 547 do CC/2002 que o doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimnio, se sobreviver ao
donatrio. Recebendo o donatrio o bem e ocorrendo o seu falecimento, os
bens retornaro ao doador que estiver vivo, o que denota a resolubilidade
da propriedade do primeiro.
Partindo para as regras especficas do Cdigo Civil, estabelece o art.
1.359 que, resolvida a propriedade pelo implemento da condio ou pelo
advento do termo, entendem-se tambm resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendncia. Em complemento, o proprietrio, em cujo favor se
opera a resoluo, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou
detenha. Como h relao com a condio e o termo, a propriedade
resolvel envolve questes de eficcia e no de validade dos negcios
jurdicos correspondente.
Pelo que comanda a norma, na ltima hiptese citada, de doao com
clusula de reverso, o doador poder reivindicar a coisa de quem a detenha, se o bem tiver sido vendido pelo donatrio, ocorrendo o seu pr-falecimento. O que se nota que a resoluo da propriedade traz efeitos retroativos ou ex tunc, atingindo todos os atos correlatos. Conforme anota
Maria Helena Diniz, Romper-se-o ainda, automaticamente, todos os vnculos reais de garantia que se constituram em sua pendncia, devido ao
princpio resoluto iuris dantis resolvitur ius accipientis (Cdigo Civil...,
2007, p. 1.088).

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Por outro lado, se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por ttulo anterior sua resoluo,
ser considerado proprietrio perfeito, restando pessoa, em cujo benefcio
houve a resoluo, ao contra aquele cuja propriedade se resolveu para
haver a prpria coisa ou o seu valor (art. 1.360 do CC). Aqui no h
meno condio e ao termo, mas a um fato novo, superveniente, que
tambm gera a extino. Os efeitos no so retroativos, mas ex nunc (a
partir de ento, da resolubilidade).
Resumindo as lies expostas, na V Jornada de Direito Civil aprovou-se
enunciado didtico, com a seguinte redao: A resoluo da propriedade,
quando determinada por causa originria, prevista no ttulo, opera ex tunc e
erga omnes; se decorrente de causa superveniente, atua ex nunc e inter
partes (Enunciado n. 509).
Como exemplo dessa causa superveniente da resoluo da propriedade,
pode ser citada a ingratido do donatrio, que gera a revogao do contrato
(art. 555 do CC). Em complemento, preceitua o art. 557 do Cdigo Civil
que podem ser revogadas por ingratido as doaes: a) se o donatrio atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicdio doloso contra ele; b) se cometeu contra ele ofensa fsica; c) se o injuriou gravemente
ou o caluniou; d) se, podendo ministr-los, recusou ao doador os alimentos
de que este necessitava. Anote-se que conforme se deliberou na I Jornada
de Direito Civil, o rol constante do ltimo dispositivo meramente exemplificativo, pois so admitidas outras hipteses para a revogao da doao
(Enunciado n. 33 CJF/STJ).
Neste ponto, importante trazer nota importante da doutrina contempornea. Isso porque h quem entenda que o art. 1.360 do CC/2002 no
traz modalidade de propriedade resolvel, mas a propriedade ad tempus.
Isso porque, ao contrrio da propriedade resolvel, aqui inexiste clusula
contratual de limitao temporal da eficcia do negcio jurdico. Na propriedade ad tempus, a extino do direito de propriedade decorre de um
evento superveniente. Portanto, no se trata exatamente de propriedade
resolvel, porm revogvel em razo de um evento futuro (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais..., 2006, p. 354).
Esse entendimento acaba sendo o minoritrio, pois a propriedade
resolvel diante de um fato que se enquadra no plano da eficcia. Isso
ocorre com a condio e com o termo (art. 1.359 do CC), bem como diante

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do motivo superveniente mencionado no art. 1.360 do CC. Em sntese, no


se filia aos doutrinadores citados, com o devido respeito.
Pois bem, superado o tratamento da propriedade resolvel, o Cdigo
Civil de 2002 disciplina a propriedade fiduciria (arts. 1.361 a 1.368-A, o
ltimo introduzido pela recente Lei 10.931/2004). A razo da proximidade
legislativa est no fato de que na propriedade fiduciria h propriedade
resolvel, como ocorre na alienao fiduciria em garantia.
O Cdigo Civil restringe-se a tratar da propriedade fiduciria de bens
mveis, prevendo no seu art. 1.361 que se considera fiduciria a propriedade resolvel de coisa mvel infungvel que o devedor, com escopo
de garantia, transfere ao credor. H ainda tratamento relativo ao tema no
Decreto-lei 911/1969.
Por outra via, a Lei 9.514/1997 trata da alienao fiduciria em garantia
de bens imveis, enunciando o seu art. 1. que A alienao fiduciria regulada por esta Lei o negcio jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante,
com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio,
da propriedade resolvel de coisa imvel. Em captulo prprio sero
demonstradas as diferenas tcnicas entre as expresses propriedade fiduciria e alienao fiduciria, bem como aprofundado o estudo do tema
(Captulo 9, que fecha a presente obra).
Neste momento fundamental apenas a conscincia de que a propriedade fiduciria, pela literalidade da lei, constitui modalidade de propriedade resolvel. Superada essa primeira abordagem, passa-se a estudar o
interessante conceito de propriedade aparente.
3.6 DA PROPRIEDADE APARENTE
Mais uma vez socorrendo-nos a Enciclopdia Saraiva de Direito, pode
ser extrado o seguinte conceito de propriedade aparente: a situao na
qual existe suposio de que uma pessoa tenha relao de domnio sobre o
qual no recaem nus que possam restringir os direitos decorrentes da relao de domnio (Enciclopdia..., 1977, p. 183).
Na doutrina brasileira contempornea, o tema da propriedade aparente
tem sido estudado por autores da atual gerao de civilistas. E no poderia
ser diferente, uma vez que o Cdigo Civil de 2002 valoriza a aparncia ao

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consagrar a eticidade como um dos seus princpios fundamentais, como expe a obra de Miguel Reale.
Entre esses doutrinadores destaca-se Vitor Frederico Kmpel, que defendeu tese de doutorado na USP, tratando da teoria da aparncia no
Cdigo Civil de 2002. A relao do tema com a boa-f fica clara pelas prprias palavras do autor:
A teoria da aparncia est toda ela aparelhada na proteo do terceiro, pois a
confiana legtima do terceiro que agiu de boa-f, objetiva e subjetiva, isto , boaf padronizada e boa-f psicolgica, que faz produzir consequncias jurdicas,
muitas vezes em situaes inexistentes ou invlidas, mas que tm que produzir
efeitos jurdicos vlidos. A teoria da aparncia no tem que produzir efeitos nas
partes originrias do negcio. Um casamento aparente (art. 1.562 do CC) fictcio
para as partes e, a estas, a aparncia no protege, devendo proteger apenas os terceiros que, diante da certido do casamento, creem na relao jurdica aparente.
Portanto, de modo geral, a teoria da aparncia visa a proteo de terceiros, e no
as partes originrias. Em alguns casos isolados pode at proteger as prprias
partes (A teoria..., Coleo..., 2007, p. 55).

O raciocnio serve, obviamente, para a propriedade, seja ela mvel ou


imvel. No tocante aos direitos reais, Kmpel apresenta os seguintes requisitos da propriedade aparente (A teoria..., 2007, p. 310):
a) Sujeitos da aquisio so somente os terceiros de boa-f que adquirem a propriedade aparente, diante de um negcio inter vivos, mortis causa ou pela
usucapio.
b) Condies de aquisio quatro so destacadas pelo doutrinador: obteno do
ttulo por um dos mdulos aquisitivos; alienao por quem aparenta ser o dono
da coisa; validade formal do ttulo aquisitivo; boa-f subjetiva e tica do terceiro adquirente.

No que concerne propriedade de bens mveis, o conceito de propriedade aparente pode ser retirado da venda a non domino, hiptese em
que um suposto proprietrio vende um bem que no seu, o que a lei considera como ineficaz (art. 1.268 do CC). A partir da constante valorizao
da boa-f, poder-se-ia considerar essa venda at como eficaz, eis que a propriedade aparente est presente (KMPEL, Vtor Frederico. A teoria...,
2007, p. 301-302). Entretanto, e infelizmente, no foi isso que entendeu o
Superior Tribunal de Justia, em julgado anterior ao atual Cdigo Civil:

203/783

Civil Venda a non domino Irrelevncia da boa-f dos adquirentes, posto


que a venda foi feita em detrimento dos proprietrios do imvel, vtimas de srdida fraude. Recurso especial no conhecido (STJ REsp 122.853/SP Rel.
Min. Ari Pargendler 3. Turma j. 23.05.2000 DJ 07.08.2000, p. 104).

O que se espera, contudo, que o entendimento jurisprudencial seja alterado, uma vez que a atual codificao, em vrios de seus dispositivos,
valoriza a boa-f. O prprio art. 1.268 do CC/2002 parece fazer essa ressalva a respeito da proteo da boa-f, de forma mais abrangente do que o
art. 622 do CC/1916, seu correspondente na lei anterior. A nova norma
ainda ser estudada no presente captulo. Em reforo, cite-se a louvvel
previso do art. 167, 2., do CC, pelo qual o ato simulado, que gera nulidade absoluta, no pode prevalecer sobre os direitos de terceiros adquirentes
de boa-f (inoponibilidade do ato simulado frente a terceiros de boa-f).
Relativamente propriedade dos bens imveis, a propriedade aparente
pode surgir em casos de falsidade do registro, em que a propriedade no
existe ou que o registro est em nome de outro titular. Nos dois casos, segundo a doutrina, deve-se pensar na proteo dos direitos de terceiros de
boa-f (KMPEL, Vtor Frederico. A teoria..., 2007, p. 304-305).
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald tambm exploram o
tema, e trazem quatro exemplos interessantes de propriedade aparente
(Direitos reais..., 2006, p. 258-262):
Exemplo 1. O caso do adquirente de bem alienado onerosamente pelo herdeiro
aparente, nos termos do que consagra o art. 1.817 do CC, in verbis: So vlidas as alienaes onerosas de bens hereditrios a terceiros de boa-f, e os atos
de administrao legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentena de excluso; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de
demandar-lhe perdas e danos.
Exemplo 2. Quanto ao pagamento indevido, a previso do art. 879 do CC/2002,
segundo o qual se aquele que indevidamente recebeu um imvel o tiver alienado em boa-f, por ttulo oneroso, responde somente pela quantia recebida.
Entretanto, se agiu de m-f, alm do valor do imvel, responde por perdas e
danos. Em certa medida, a norma acaba por proteger o direito do sujeito que
adquiriu um imvel indevidamente, pois a venda permanece vlida, respondendo o adquirente de boa-f somente pela quantia que recebeu.
Exemplo 3. A regra constante do art. 161 do CC/2002, que estabelece que a ao
pauliana, de anulao do negcio jurdico em caso de fraude contra credores,

204/783

somente poder ser ajuizada contra o devedor insolvente, contra a pessoa que
com ele celebrou o contrato ou com terceiros adquirentes de m-f. Ao no
prever que a ao seja proposta contra terceiros adquirentes de boa-f, a propriedade aparente est sendo valorizada.
Exemplo 4. A norma do art. 167, 2., do CC, aqui citada, e que para este autor
representa a melhor expresso da teoria da aparncia no Cdigo Civil de 2002.

Em concluso, o tema da propriedade aparente deve ser estudado e aprofundado pela civilstica nacional, eis que o Cdigo traz o primaz da boa-f.
Como a boa-f faz milagres no campo prtico, a valorizao da propriedade aparente deve trazer uma mudana substancial do pensamento,
com menos apego ao formalismo, buscando-se um Direito Civil mais concreto e efetivo, o que representa expresso do princpio da operabilidade,
outro baluarte da codificao de 2002 segundo Miguel Reale.

3.7 FORMAS DE AQUISIO DA PROPRIEDADE IMVEL.


FORMAS ORIGINRIAS E DERIVADAS
As formas de aquisio da propriedade constituem tema relevante de
Direito das Coisas, sendo fundamental diferenciar as formas de aquisio
da propriedade imvel das formas de aquisio da propriedade mvel, que
apesar de apresentarem alguns institutos em comum, trazem outros totalmente distintos, particularmente quanto aos seus efeitos. Na presente obra,
comearemos pelas primeiras, relativas aos imveis.
Como ocorre na posse e tambm nos demais direitos, a propriedade admite formas de aquisio originrias e derivadas. Nas formas originrias,
h um contato direto da pessoa com a coisa, sem qualquer intermediao
pessoal. Nas formas derivadas, h intermediao subjetiva, ou seja, por
uma ou mais pessoas. O esquema a seguir demonstra quais so as formas
de aquisio originria e derivada da propriedade imvel:

Do ponto de vista prtico, a distino entre as formas originrias e derivadas importante. Isso porque nas formas originrias a pessoa que adquire a propriedade o faz sem que esta tenha as caractersticas anteriores,
de outro proprietrio. Didaticamente, pode-se afirmar que a propriedade
comea do zero. o que ocorre na usucapio, por exemplo. J nas formas
derivadas, h um sentido de continuidade da propriedade anterior, como se
d na compra e venda.
Na prtica, interessante pontuar como essa distino influi na questo
tributria. Se a propriedade adquirida de forma originria, caso da

206/783

usucapio, o novo proprietrio no responsvel pelos tributos que recaiam sobre o imvel. Essa tese foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal,
em famoso julgado, da lavra do ento Ministro Djaci Falco (STF Recurso Extraordinrio 94.586-6/RS julgado em 30 de agosto de 1984).
O mesmo raciocnio, todavia, no serve para a aquisio derivada, pois
na compra e venda o adquirente responsvel por esses tributos.
Outro exemplo prtico envolve a hipoteca. Se um imvel gravado por
este direito real de garantia for adquirido por usucapio, ela estar extinta,
pois a aquisio originria. O mesmo no pode ser dito quanto compra e
venda, forma de aquisio derivada.
De forma pontual vejamos as formas de aquisio originria da propriedade imvel, tratadas no Cdigo Civil de 2002.
3.7.1 Das acesses naturais e artificiais
As acesses, conforme o art. 1.248 do CC/2002, constituem o modo originrio de aquisio da propriedade imvel em virtude do qual passa a pertencer ao proprietrio tudo aquilo que foi incorporado de forma natural ou
artificial. Como acesses naturais, decorrentes de fatos naturais ou fatos
jurdicos stricto sensu, o Cdigo Civil consagra a formao de ilhas, a aluvio, a avulso e o abandono do lveo, institutos tambm tratados no
Cdigo de guas (Decreto-lei 24.643/1934, arts. 16 a 28). Como acesses
artificiais, decorrentes da interveno humana, o atual Cdigo disciplina as
plantaes e as construes. Vejamos tais institutos, em ordem sucessiva.
3.7.1.1 Da formao de ilhas
Para a geografia, a ilha uma faixa de terra cercada de gua por todos os
lados. Juridicamente, conforme ensina Maria Helena Diniz, a ilha um
acmulo paulatino de areia, cascalho e materiais levados pela correnteza,
ou de rebaixamento de guas, deixando a descoberto e a seco uma parte do
fundo ou do leito (Curso..., 2007, v. 4, p. 138).
Segundo aponta a mesma doutrinadora, interessam ao Direito Civil
somente ilhas formadas em rios no navegveis ou particulares, por pertencerem ao domnio particular, conforme prev o Cdigo de guas. As ilhas
fluviais e lacustres de zonas de fronteira, ilhas ocenicas ou costeiras

207/783

pertencem Unio, aos Municpios (art. 20, inc. IV, da CF/1988) ou aos
Estados Federados (art. 26, incs. II e III, da CF/1988).
De toda sorte, h quem pense de maneira contrria, sobretudo entre os
doutrinadores do Direito Administrativo (por todos: DI PIETRO, Maria
Silvia Zanella. Direito..., 25. ed., 2012, p. 785). Isso porque, para tal corrente no existiriam mais, sob a gide da CF/1988 e da Lei 9.433/1997,
guas particulares e, portanto, rios particulares, o que impossibilitaria a
concepo de ilhas particulares. Conforme se extrai da ltima norma, a
gua concebida como um bem do domnio pblico (art. 1., inc. I).
Apesar dessa viso, os civilistas concluem pela permanncia da classificao dos rios em navegveis (pblicos) e no navegveis (privados),
merecendo anlise as regras previstas na codificao privada a respeito das
lhas (ver: MALUF, Carlos Alberto Dabus. Cdigo Civil..., 8. ed., 2012, p.
1.359; DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil..., 15. ed., 2010, p. 874;
TEPEDINO, Gustavo; MORAES, Maria Celina Bodin de; BARBOZA,
Helosa Helena. Cdigo Civil..., 2011, v. III; VENOSA, Slvio de Salvo.
Cdigo Civil..., 2010, p. 1.126-1.127).
Saliente-se que o art. 20, inc. IV, da Constituio Federal foi recentemente alterado pela Emenda Constitucional 46, do ano de 2005. Anteriormente, as ilhas eram somente bens da Unio quando houvesse interesse
pblico; atualmente podem constituir bens do Municpio. A atual redao
do dispositivo constitucional em comento estabelece que so bens da Unio
as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as que
contenham a sede de Municpios, exceto aquelas reas afetadas ao servio
pblico e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II.
A despeito das ilhas que se formaram em correntes comuns ou particulares, estas pertencem aos proprietrios ribeirinhos fronteiros, interessando
ao Direito Privado e devendo ser observadas as seguintes regras, nos termos do art. 1.249 do CC/2002:
1. Regra. As ilhas que se formarem no meio do rio consideram-se acrscimos
sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporo de suas testadas, at a linha que dividir o lveo em duas partes iguais.

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2. Regra. As ilhas que se formarem entre a referida linha e uma das margens
consideram-se acrscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo
lado.
3. Regra. As ilhas que se formarem pelo desdobramento de um novo brao do rio
continuam a pertencer aos proprietrios dos terrenos custa dos quais se
constiturem.

As regras constam no mesmo sentido dos arts. 24 e 25 do Cdigo de


guas e podem gerar confuso, merecendo uma anlise grfica e esquematizada, como faz a doutrinadora anteriormente citada (DINIZ, Maria
Helena. Curso..., 2007, v. 4, p. 139-140).
Quanto primeira regra, prevista no art. 1.249, inc. I, do CC/2002,
imagine-se o caso em que dois proprietrios, a seguir expostos, so donos
de duas propriedades ribeirinhas, lindeiras a um rio.

No caso acima, percebe-se que a ilha foi formada bem no meio do rio.
Para tal constatao, foi traado um meridiano no meio da formao de
gua ou lveo. Assim, a propriedade da ilha ser metade de X e metade de
Y.

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Em continuidade, a segunda regra (art. 1.249, inc. II, do CC) determina


que se a ilha se formar do lado esquerdo do meridiano, ser de propriedade
de X. Se a ilha surgir do lado direito do meridiano, ser de Y.
Esquematizando:

Por fim, a ilha pode ser formada diante do desdobramento de um brao


de rio, ou seja, diante de um novo curso de gua que se abre (terceira regra,
prevista no art. 1.249, inc. III, do CC). Se isso ocorrer, a ilha pertencer ao
proprietrio que margeia esse novo desdobramento, ou seja, ser daquele
que tem a propriedade do terreno custa do qual o novo brao se constituiu. O desenho a seguir demonstra muito bem porque a propriedade da
ilha ser de Y.

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3.7.1.2 Da aluvio
Expressa o caput do art. 1.250 do CC/2002 que Os acrscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depsitos e aterros naturais ao
longo das margens das correntes, ou pelo desvio das guas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenizao. Em complemento, enuncia o seu pargrafo nico que O terreno aluvial, que se formar
em frente de prdios de proprietrios diferentes, dividir-se- entre eles, na
proporo da testada de cada um sobre a antiga margem. O Cdigo Civil
trata de duas modalidades de aluvio, conforme por igual consta dos arts.
17 e 18 do Cdigo de guas.
Primeiramente, h o acrscimo paulatino de terras s margens de um
curso de gua, de forma lenta e imperceptvel; depsitos naturais ou desvios das guas. A norma est a prever que esses acrscimos pertencem aos
donos dos terrenos marginais, seguindo a regra de que o acessrio segue o
principal. O instituto a aluvio prpria, em que a terra vem.

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A ttulo ilustrativo, imagine-se o caso em que A tem um rancho beira


de um rio, destinado s suas pescarias. Aos poucos a sua propriedade vai
aumentando, pois um movimento de guas traz terra para a sua margem. O
desenho a seguir demonstra essa aquisio originria da propriedade:

Mas, alm da aluvio prpria (arts. 1.250, caput, do CC, e 17 do Cdigo


de guas), h ainda a aluvio imprpria (arts. 1.250, pargrafo nico, do
CC, e 18 do Cdigo de guas). As partes descobertas pelo afastamento das
guas de um curso so assim denominadas, hiptese em que a gua vai, ou
seja, do rio que vai embora. A situao agora muda: A percebe que adquiriu propriedade, pois o rio que fazia frente ao seu rancho recuou. Assim,
ele tem um espao maior para construir um palanque destinado s suas pescarias. Vejamos o desenho.

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Vale dizer que a norma do art. 18 do Cdigo de guas at mais especfica, pois, conforme esse dispositivo, quando a aluvio imprpria se
formar em frente a prdios pertencentes a proprietrios diversos, far-se- a
diviso entre eles, em proporo a testada que cada um dos prdios apresentava sobre a antiga margem. O grfico a seguir esclarece essa diviso
no caso de aluvio imprpria.

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3.7.1.3 Da avulso
Estabelece o art. 1.251, caput, do CC/2002 que quando, por fora natural
violenta, uma poro de terra se destacar de um prdio e se juntar a outro, o
dono deste adquirir a propriedade do acrscimo, se indenizar o dono do
primeiro ou, sem indenizao, se, em um ano, ningum houver reclamado.
Em sentido muito prximo, o art. 19 do Cdigo de guas preceitua que se
verifica a avulso quando a fora sbita da corrente de gua arrancar uma
parte considervel de um prdio, levando-a para um outro prdio. O
desenho a seguir demonstra que a avulso uma faixa de terra avulsa, que
se desloca de um terreno, por fora natural de corrente, para se juntar a
outro:

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Pelo que consta da norma, verifica-se que A ganhou propriedade, enquanto B perdeu parte de sua faixa de terra ribeirinha. O que est a enunciar o caput do art. 1.251 do CC/2002 que B poder pleitear valores indenizatrios, no prazo decadencial de um ano, a contar da sua ocorrncia.
Tecnicamente, de se criticar essa previso de prazo. Isso porque a demanda est mais prxima de uma pretenso, ou seja, de um direito subjetivo e de um prazo prescricional (critrio cientfico de Agnelo Amorim
Filho, RT 300/7 e 744/725).
Complementando, dispe o pargrafo nico do art. 1.251 do CC que se
recusando ao pagamento de indenizao, o dono do prdio a que se juntou
a poro de terra dever concordar que se remova a parte acrescida. Essa
igualmente a lgica constante do art. 20 do Cdigo de guas, pelo qual O
dono daquele poder reclam-lo ao deste, a quem permitido optar, ou
pelo consentimento na remoo da mesma, ou pela indenizao ao
reclamante.

215/783

Note-se, pelas normas, que a regra a indenizao e no sendo esta paga


por quem a deve, caber uma ao de obrigao de fazer, inclusive com as
medidas de tutela especfica, previstas no art. 461 do CPC, caso da multa
ou astreintes. A estipulao da indenizao mantm ntima relao com a
vedao do enriquecimento sem causa, nos termos dos arts. 884 a 886 do
Cdigo Civil Brasileiro.
Tudo isso, no caso da avulso decorrente de fora natural. Mas se esta se
der por fora humana artificial, o art. 21 do Cdigo de guas manda aplicar as regras da inveno ou descoberta, que sero oportunamente
estudadas.
3.7.1.4 Do lveo abandonado
Expressa o art. 9. do Cdigo de guas que o lveo a superfcie que as
guas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto.
Em outras palavras, o lveo abandonado vem a ser o rio ou a corrente de
gua que seca; o rio que desaparece.
No que concerne aquisio da propriedade, determina o art. 1.252 do
CC/2002 que o lveo abandonado de corrente pertence aos proprietrios
ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenizao os donos dos
terrenos por onde as guas abrirem novo curso, entendendo-se que os prdios marginais se estendem at o meio do lveo. Essa ainda a regra, em
sentido muito prximo, do art. 26 do Cdigo de guas.
O raciocnio, como se nota, o mesmo da formao de ilhas: preciso
traar um meridiano no rio, verificando-se quais as distncias das margens,
estudo que interessa mais engenharia do que ao Direito. A partir desse
estudo ser possvel verificar quais as propores ou percentuais das propriedades adquiridas. O desenho a seguir explica a concluso:

216/783

No caso exposto, a distribuio deve ser igual entre A e B, j que a distncia de suas margens ao centro do rio a mesma, ou seja, cinquenta metros. Alm desse caso de abandono total de lveo, ele tambm pode ser
parcial.
Mas, e se houver um abandono parcial do lveo e o rio voltar ao seu leito
normal? A dvida esclarecida pelo pargrafo nico do art. 26 do Cdigo
de guas, pelo qual retornando o rio ao seu antigo leito, o abandonado
volta aos seus antigos donos, salvo a hiptese do art. 27 da mesma lei, a
no ser que esses donos indenizem ao Estado. Esse ltimo dispositivo
citado estabelece que se a mudana da corrente se fez por utilidade pblica,
o prdio ocupado pelo novo lveo deve ser indenizado; e o lveo abandonado passa a pertencer ao expropriante para que se compense da despesa
feita.

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3.7.1.5 Das plantaes e das construes


Alm das acesses naturais, o Cdigo Civil de 2002 consagra, como
formas de aquisio originria da propriedade imvel, as acesses artificiais, que decorrem de atuao humana relativa s plantaes e s construes (arts. 1.253 a 1.259).
A ttulo de exemplo, podem ser mencionados os casos do proprietrio
que constri uma ponte em sua fazenda, sobre um crrego; e de uma
plantao de cana-de-acar realizada nessa mesma propriedade. A regra
bsica relativa s acesses artificiais aquela que consta do art. 1.253, in
verbis: Toda construo ou plantao existente em um terreno presume-se
feita pelo proprietrio e sua custa, at que se prove o contrrio.
Constata-se que as construes e plantaes tm natureza acessria, uma
vez que constituem bens imveis por acesso fsica artificial, nos termos do
art. 79 do CC/2002. Por isso que seguem a sorte do principal, particularmente quanto propriedade (princpio da gravitao jurdica).
De qualquer forma, deve-se entender, por razes bvias, que a presuno
prevista no art. 1.253 do Cdigo Civil relativa, iuris tantum, admitindo
prova e at previso em contrrio, podendo haver um destino diverso das
construes e plantaes realizadas em um bem. Relativamente previso
em contrrio, concretizando, esta pode ocorrer no direito real de superfcie.
Do mesmo modo, a previso em contrrio pode decorrer do chamado
direito sobre a laje, conforme reconhece enunciado aprovado pelos juzes
das Varas de Famlia da Comarca de Salvador, Bahia, in verbis: Nos termos do regime de bens aplicvel, admite-se, em nvel obrigacional, a
comunicabilidade do direito sobre a construo realizada no curso do
casamento ou da unio estvel acesso artificial socialmente conhecida
como direito sobre a laje , subordinando-se, todavia, a eficcia real da
partilha ao regular registro no Cartrio de Imveis, a cargo das prprias
partes, mediante recolhimento dos emolumentos e tributos devidos.
A proposta de enunciado naquele Tribunal Estadual foi elaborada pelo
jurista e magistrado local Pablo Stolze Gagliano, sendo interessante transcrever suas justificativas de aprovao:
Em direitos reais, h uma diferena tcnica entre benfeitoria e acesso. A benfeitoria uma espcie de bem acessrio; sempre artificial. No existe benfeitoria

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natural; sempre uma obra, realizada pelo homem, na estrutura de uma coisa,
com o intuito de melhor-la, conserv-la ou modific-la. Acesso um modo de
adquirir propriedade, aumentando o volume da coisa principal. A laje, portanto,
no benfeitoria; uma construo, uma acesso artificial. A dificuldade se apresenta quando o bem a partilhar no possui registro imobilirio ou o registro est
desatualizado, ou seja, no est em nome do cnjuge, mas de proprietrio anterior.
Nesse caso, a sentena no constitui ttulo dominial, mas apenas soluciona a
questo no mbito do direito obrigacional; o juiz da Vara de Famlia, portanto, ao
homologar o acordo, o faz em nvel obrigacional. As partes tero, pois, um ttulo
obrigacional devidamente homologado, que, por sua vez, somente ter eficcia
dominial, aps a devida regularizao do registro. (...). O enunciado, pois, como
aprovado, soluciona a questo em nvel obrigacional, conferindo s partes um
ttulo executivo de obrigao de fazer, sem prejudicar uma eventual discusso em
nvel dominial, que, como dito, escapa da alada do Juzo de Famlia.

Superada essa regra geral e tal interessante decorrncia, as construes e


plantaes envolvem previses especficas, retiradas dos dispositivos
seguintes, e que merecem aprofundamentos com as correspondentes exemplificaes. Muitas dessas regras tm como fundamento a vedao do enriquecimento sem causa, constante entre os arts. 884 e 886 do CC/2002.
1. Regra. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno prprio com
sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas
fica obrigado a pagar-lhes o valor, alm de responder por perdas e danos,
se agiu de m-f (art. 1.254 do CC).
Essa primeira regra tambm mantm sintonia com o princpio da gravitao, pelo qual o acessrio segue o principal (acessorium sequitur
principale). Imagine-se o seguinte exemplo: algum est guardando, por
ato de amizade, cimento de um parente em sua fazenda. Certo dia, essa
pessoa utiliza o cimento e constri um galpo na propriedade. No caso em
questo, o fazendeiro ter a propriedade do que foi construdo, mas por bvio ter que pagar ao amigo o cimento; sem prejuzo de outros danos, pois
claramente agiu de m-f. O fazendeiro sabia perfeitamente que o cimento
no era seu, havendo desrespeito boa-f subjetiva (art. 1.201 do CC), surgindo da a responsabilidade civil, pois a m-f induz culpa.
2. Regra. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde,
em proveito do proprietrio, as sementes, plantas e construes; se procedeu de boa-f, ter direito a indenizao. Se a construo ou a

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plantao exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de


boa-f, plantou ou edificou, adquirir a propriedade do solo, mediante
pagamento da indenizao fixada judicialmente, se no houver acordo
(art. 1.255 do CC, caput e pargrafo nico).
Do dispositivo podem ser retiradas duas situaes.
De incio, pense-se o caso em que algum est ocupando a casa de um
parente que est viajando para o exterior por um ano. Aproveitando a ausncia do familiar, essa pessoa constri, com material prprio, uma piscina
no fundo da casa. O ocupante no ter qualquer direito, pois agiu de m-f,
eis que sabia que a propriedade no seria sua. Se agiu de boa-f na construo, como no caso de algo que visava a proteger o imvel de uma
destruio, ter direito indenizao.
Por outra via, se realizada de boa-f e a construo (ou mesmo a eventual plantao) tiver valor superior ao do imvel, aquele que construiu ou
plantou adquirir a propriedade do ltimo, tendo apenas que pagar uma indenizao a ser fixada judicialmente, se no houver acordo entre as partes
(art. 1.255, pargrafo nico, do CC). Esse ltimo dispositivo, novidade no
atual Cdigo Civil, acaba por considerar como principal a plantao ou
construo, fazendo com que o terreno o acompanhe, consagrao do que
se denomina como acesso inversa ou invertida, o que est de acordo com
o princpio da funo social da propriedade (MELO, Marco Aurlio
Bezerra de. Direito..., 2007, p. 145-147).
Em certo sentido, o comando tambm consagra uma forma de desapropriao ou expropriao no interesse privado, como faz o art. 1.228, 4.
e 5., do CC/2002, o que perfeitamente possvel diante da boa-f do construtor ou plantador. Por isso que h previso do pagamento de uma
indenizao.
3. Regra. Se de ambas as partes houve m-f, adquirir o proprietrio
as sementes, plantas e construes, devendo ressarcir o valor das
acesses. Presume-se m-f do proprietrio quando o trabalho de construo, ou lavoura, se fez em sua presena e sem impugnao sua (art.
1.256 do CC, caput e pargrafo nico).
Para exemplificar, imagine-se a situao em que o proprietrio de um
imvel deixa que algum construa uma piscina com os seus materiais, nos
fundos da casa, pensando o ltimo que por isso poder adquirir o domnio

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do bem principal. No caso descrito, h uma m-f recproca ou bilateral,


pois ambos pretendem o enriquecimento sem causa. A concluso que o
proprietrio da casa ficar com a piscina, mas dever indenizar o outro
pelos valores gastos com a sua construo.
O dispositivo mantm uma relao direta com o art. 150 do CC/2002,
pelo qual, havendo dolo recproco ou bilateral, nenhuma das partes poder
aleg-lo. Nos dois casos, pode-se dizer que opera uma espcie de compensao, dos dolos e da m-f de ambos.
O pargrafo nico do art. 1.256 da codificao traz ainda uma presuno
relativa de m-f, quando a construo ou a plantao foi feita na presena
do proprietrio do imvel e sem qualquer impugnao. Deve-se entender
que a presuno iuris tantum, pois pode estar presente uma situao de
vcio do consentimento do proprietrio, como nas hipteses de dolo ou de
coao daquele que construiu ou plantou.
4. Regra. Se a construo, feita parcialmente em solo prprio, invade
solo alheio em proporo no superior vigsima parte deste, adquire o
construtor de boa-f a propriedade da parte do solo invadido, se o valor
da construo exceder o dessa parte, e responde por indenizao que represente, tambm, o valor da rea perdida e a desvalorizao da rea remanescente (art. 1.258, caput, do CC).
o caso de algum que constri em sua propriedade uma churrasqueira
com cobertura, que vem a invadir o terreno alheio em percentual no superior a 5% deste (um vigsimo ou 1/20 avos). Se a construo foi feita de
boa-f, ou seja, se o construtor no sabe da invaso, poder adquirir a parte
invadida, desde que a construo exceda o que se invadiu. Todavia, o construtor dever indenizar o vizinho pela rea que o ltimo perdeu e por
eventual desvalorizao do imvel restante, se for o caso. Obviamente, nos
termos do art. 402 do CC/2002 e do art. 333, inc. I, do CPC, tais danos materiais devem ser provados por quem os alega, no se ressarcindo os danos
hipotticos ou eventuais.
5. Regra. Pagando em dcuplo as perdas e danos previstos no artigo
1.259, o construtor de m-f adquire a propriedade da parte do solo que
invadiu, se em proporo vigsima parte deste e se o valor da construo
exceder consideravelmente o dessa parte e no se puder demolir a poro

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invasora sem grave prejuzo para a construo (art. 1.258, pargrafo


nico, do CC).
Sobre essa previso, novidade na atual codificao, observa Carlos Alberto Dabus Maluf que o artigo representa uma grande inovao, eis que
prev a indenizao quando ocorre a construo em pequena parte do terreno vizinho, sendo maior a indenizao na hiptese de m-f. Para o
mesmo doutrinador, o dispositivo pretende resolver os conflitos surgidos
nos grandes centros urbanos onde, no raro, frequente a invaso de
pequena parte do terreno do vizinho pelo construtor. Fere o bom senso
mandar derrubar toda uma construo, s vezes envolvendo um prdio de
at vinte andares, atingindo adquirentes de boa-f (MALUF, Carlos Alberto Dabus. Novo Cdigo Civil..., 2002, p. 1.120).
A partir dessas palavras, o comando legal est a prever o pagamento de
dez vezes as perdas e danos mencionados no art. 1.259 do CC/2002 ao proprietrio do imvel invadido que incluem o valor que a invaso acresceu
construo, a rea perdida e o correspondente desvalorizao do remanescente , por parte do invasor de m-f. Isso se o percentual da invaso for
de 5% da rea total invadida.
Sendo indenizado aquele que perdeu parte do bem, o construtor adquire
a propriedade do que se invadiu, desde que no seja possvel a demolio
da parte invasora e sem que haja prejuzo construo. Realmente, a
norma bem complicada, particularmente pela raridade de uma invaso de
exatos 5%. Concluindo, at se pode duvidar de sua aplicao prtica.
Por fim, na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n. 318
CJF/STJ em relao ao comando em comento, prevendo que O direito
aquisio da propriedade do solo em favor do construtor de m-f (art.
1.258, pargrafo nico) somente vivel quando, alm dos requisitos explcitos previstos em lei, houver necessidade de proteger terceiros de boaf.
6. Regra. Se o construtor estiver de boa-f, e a invaso do solo alheio
exceder a vigsima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invaso
acrescer construo, mais o da rea perdida e o da desvalorizao da
rea remanescente. Se o construtor estiver de m-f, ser obrigado a

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demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que


sero devidos em dobro (art. 1.259 do CC).
O dispositivo complementa o comando anterior, constituindo outra
novidade. A regra est relacionada com uma invaso por construtor superior a 5%, ou melhor, um vigsimo.
Em uma primeira situao, se a invaso superior a um vigsimo for de
boa-f, o construtor invasor adquire a propriedade do que foi invadido, mas
responde pelas perdas e danos correspondentes ao valor que a invaso
acrescer sua construo, ao valor da rea perdida e ao correspondente
desvalorizao da rea remanescente. Todos esses danos materiais, conforme outrora comentado, devem ser provados por quem os alega, nos termos do art. 402 da Lei Geral Privada e do art. 333, inc. I, do CPC.
A primeira parte da norma curiosa, justamente pela meno boa-f.
Isso porque fica difcil acreditar que uma invaso substancial ou considervel seja realmente guiada pela boa-f, seja ela subjetiva ou objetiva.
Talvez por isso que o comando legal traz a previso das perdas e danos,
geralmente decorrentes de um ato de m-f, que acaba por trazer a induo
da culpa. De qualquer forma, h certa contradio no contedo do artigo.
Em complemento, o dispositivo determina que, se a invaso superior a
um vigsimo ou 5% tiver sido de m-f, o proprietrio do imvel invadido
poder requerer a sua demolio, sendo cabvel, do ponto de vista processual, a ao demolitria. Alm disso, poder pedir as perdas e danos mencionados, em dobro. A prova da existncia dos prejuzos j gera a sua incidncia em dobro, havendo no dispositivo a consagrao do carter punitivo da responsabilidade civil (punitives damages).
3.7.2 Da usucapio de bens imveis
3.7.2.1 Aspectos materiais envolvendo a usucapio de bens imveis. As
modalidades de usucapio de imvel admitidas pelo direito
brasileiro
Ao discorrer sobra a usucapio, Caio Mrio da Silva Pereira remonta a
notria distino entre a prescrio extintiva (tratada na Parte Geral do
Cdigo Civil) e a prescrio aquisitiva (referenciada na Parte Especial,
entre as formas de aquisio da propriedade), apesar de no lhe agradar,

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cientificamente, essa diviso (Instituies..., 2004, v. IV, p. 137). Logo em


seguida, o doutrinador conceitua a usucapio como sendo a aquisio da
propriedade ou outro direito real pelo decurso do tempo estabelecido e com
a observncia dos requisitos institudos em lei (Instituies..., 2004, v. IV,
p. 138). Lembra o jurista, ainda, que a expresso vem do latim, usucapio,
significando tomar pelo uso, adquirir pelo uso.
Desse modo, a usucapio constitui uma situao de aquisio do
domnio, ou mesmo de outro direito real (caso do usufruto ou da servido),
pela posse prolongada, permitindo a lei que uma determinada situao de
fato alongada por certo intervalo de tempo se transforme em uma situao
jurdica: a aquisio originria da propriedade (RIBEIRO, Benedito Silvrio. Tratado..., 2006, p. 169-172). Pode-se afirmar que a usucapio
garante a estabilidade da propriedade, fixando um prazo, alm do qual no
se pode mais levantar dvidas a respeito de ausncia ou vcios do ttulo de
posse. De certo modo, a funo social da propriedade acaba sendo atendida
por meio da usucapio.
Quanto grafia, interessante notar que o Cdigo Civil de 2002 utiliza o
gnero feminino (a usucapio), enquanto que o Cdigo Civil de 1916 a
previa de forma masculina (o usucapio). Em verdade, luz do princpio
da operabilidade, no sentido de facilitao do Direito Privado, tanto faz
utilizar a expresso de uma ou outra forma. Havendo insistncia para a
escolha entre as duas opes, melhor fazer uso do feminino, pois assim
consta do atual Cdigo Civil, no Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) e na
Lei da Usucapio Agrria (Lei 6.969/1981). A escolha, portanto, pela atualidade legislativa, como foi a opo desta obra.
De qualquer forma, de se destacar o louvvel trabalho do Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo, Benedito Silvrio Ribeiro, na
pesquisa do uso das duas expresses. Aponta o doutrinador que utilizam a
expresso no feminino: Ihering, Carnelutti, Lacerda de Almeida, Lafayette,
Joaquim Ribas, Carvalho de Mendona, Jos de Oliveira Ascenso, Orlando Gomes, Pontes de Miranda, Maria Helena Diniz, Slvio Rodrigues e
Luiz Edson Fachin.
Por outro lado, preferem o termo no masculino: Carvalho Santos, Washington de Barros Monteiro, Serpa Lopes, Pedro Nunes, Clvis do Couto e
Silva, Pinto Ferreira, Slvio de Salvo Venosa, Rubens Limongi Frana,
Jorge Americano, Jos Carlos de Moraes Salles, Carpenter, Ruy Barbosa e

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Caio Mrio da Silva Pereira (RIBEIRO, Benedito Silvrio. Tratado...,


2006, v. 1, p. 175).
Superadas essas questes conceituais, interessante verificar que a posse
ad usucapionem ou usucapvel, como outrora exposto, apresenta caractersticas prprias que devem ser estudadas de forma aprofundada.
De incio, anote-se que no induzem a essa posse, com vistas usucapio, os atos de mera tolerncia. Dessa forma, no possvel alegar usucapio na vigncia de um contrato em que a posse transmitida, caso da locao e do comodato, por exemplo. A questo da mera tolerncia acaba por
gerar polmicas quanto possibilidade de se usucapir um bem em condomnio, particularmente nos casos envolvendo herdeiros.
Em relao ao condomnio, vrias so as decises apontando que, havendo tolerncia de uso por parte dos demais condminos, no h que se
falar em usucapio, mas somente nos casos de posse prpria. Nesse sentido, pode ser destacado o julgado do Superior Tribunal de Justia, datado
do ano de 1993:
Usucapio Condomnio. 1. Pode o condmino usucapir, desde que exera
posse prpria sobre o imvel, posse exclusiva. Caso, porm, em que o condomnio exercia a posse em nome dos demais condminos. Improcedncia da
ao (Cdigo Civil, arts. 487 e 640). 2. Espcie em que no se aplica o art. 1.772,
2., do CC. 3. Recurso especial no conhecido (STJ REsp 10.978/RJ Rel.
Min. Nilson Naves 3. Turma j. 25.05.1993 DJ 09.08.1993, p. 15.228).

Mas do ano de 1999, cite-se uma deciso do Superior Tribunal de Justia


no mnimo inovadora, cujo relator foi o ento Ministro Ruy Rosado de
Aguiar. Aplicando a boa-f objetiva, particularmente a supressio, que a
perda de um direito ou de uma posio jurdica pelo seu no exerccio no
tempo, o julgado possibilitou, de forma indireta, a usucapio de uma rea
comum em um condomnio edilcio parte do corredor que dava acesso a
alguns apartamentos. Essa foi a concluso, mesmo havendo, aparentemente, um ato de mera tolerncia por parte do condomnio:
Condomnio rea comum Prescrio Boa-f rea destinada a
corredor, que perdeu sua finalidade com a alterao do projeto e veio a ser ocupada com exclusividade por alguns condminos, com a concordncia dos demais.
Consolidada a situao h mais de vinte anos sobre rea no indispensvel existncia do condomnio, de ser mantido o status quo. Aplicao do princpio da

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boa-f (supressio). Recurso conhecido e provido (STJ REsp 214.680/SP Rel.


Min. Ruy Rosado de Aguiar 4. Turma j. 10.08.1999 DJ 16.11.1999, p. 214).

Eis aqui mais um exemplo de aplicao da boa-f objetiva aos institutos


de Direito das Coisas. Entendeu-se que o no exerccio da propriedade por
vinte anos afastou o direito de o condomnio pleitear a coisa de volta.
Indiretamente, acabou-se por reconhecer a usucapio em favor daqueles
que detinham o bem, pois a eles foi destinada a posse permanente dessa
parte do corredor de acesso aos apartamentos.
Maria Helena Diniz sintetiza muito bem a polmica a respeito da possibilidade de usucapio no condomnio. Diz a doutrinadora:
Entendem a doutrina e a jurisprudncia que impossvel a aquisio por usucapio contra os outros condminos, enquanto subsistir o estado de indiviso
(RJTJSP 52:187, 45:184; JTJ 152:209; RT 495:213, 547:84, 530:179), pois no
pode haver usucapio de rea incerta. Para que se torne possvel a um condmino
usucapir contra os demais, necessrio seria de sua parte um comportamento de
proprietrio exclusivo (RT 427:82), ou a inverso de sua posse, abrangendo o todo
e no apenas uma parte (RT 576:113; RJTJESP 62:197), ou seja, o condmino
para pretender a usucapio dever ter sobre o todo posse exclusiva, cessando o estado de comunho (Curso..., 2007, v. 4, p. 159).

Em relao usucapio em favor de um herdeiro contra o outro, o raciocnio deve ser o mesmo. Isso porque a herana um bem imvel e indivisvel antes da partilha, o que decorre do princpio saisine, havendo um
condomnio entre os herdeiros at o momento da diviso.
O art. 69 do Cdigo Civil de 1916 tratava das coisas fora do comrcio,
abrangendo aquelas que eram insuscetveis de apropriao e as legalmente
inalienveis. Diante desse tratamento anterior, era comum a afirmao de
que tais coisas no poderiam ser usucapidas, caso do ar, da luz solar e dos
bens pblicos. A afirmao ainda procede em parte, sendo necessrio atualizar o conceito de coisas fora do comrcio, para bens inalienveis, nos termos da segunda parte do art. 86 do Cdigo Civil de 2002, que trata da consuntibilidade jurdica, ou seja, da classificao dos bens quanto possibilidade ou no de alienao.
Por esse tratamento legislativo, a posse ad usucapionem somente ser
vivel se incidir sobre determinados bens. A despeito dos bens gravados
com clusula de inalienabilidade, h quem entenda pela possibilidade de

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usucapio, pois sendo o instituto uma forma de aquisio originria, no h


qualquer relao jurdica com o proprietrio anterior (MELO, Marco
Aurlio Bezerra de. Direito..., 2007, p. 109).
Conforme restou evidenciado, a posse ad usucapionem ou usucapvel
uma posse especial, que apresenta as seguintes caractersticas principais:
a) Posse com inteno de dono (animus domini) Como exaustivamente demonstrado, a posse ad usucapionem deve ter como contedo a inteno psquica do
usucapiente de se transformar em dono da coisa. Entra em cena o conceito de
posse de SAVIGNY, que tem como contedo o corpus (domnio ftico) e o
animus domini (inteno de dono). Essa inteno de dono no est presente,
pelo menos em regra, em casos envolvendo vigncia de contratos, como nas
hipteses de locao, comodato e depsito. Ilustrando e concluindo pela no
caracterizao da inteno de dono, destaca-se o seguinte julgado: Ao
reivindicatria Alegao defensiva de usucapio Testemunhas contraditadas a que se deu a valorao adequada Comodato caracterizado Legatrio
que sempre residiu no local, at sua morte Cesso graciosa de um imvel nos
fundos da casa em que residia Ausncia do animus domini pelo ocupante
da edcula Indenizao devida a partir do trnsito em julgado Razoabilidade jurdica Recurso parcialmente provido (TJSP Apelao com Reviso
135.688-4 So Paulo 8. Cmara de Direito Privado Rel. Nivaldo
Balzano 17.03.2003 v.u.).
b) Posse mansa e pacfica a posse exercida sem qualquer manifestao em
contrrio de quem tenha legtimo interesse, ou seja, sem a oposio do proprietrio do bem. Se em algum momento houver contestao dessa posse pelo
proprietrio, desaparece o requisito da mansido e, assim, a posse ad
usucapionem.
c) Posse contnua e duradoura, em regra, e com determinado lapso temporal A
posse somente possibilita a usucapio se for sem intervalos, ou seja, se no
houver interrupo. Contudo, como exceo a ser estudada, o art. 1.243 do CC/
2002 admite a soma de posses sucessivas ou accessio possessionis. Quanto
durao, h prazos estabelecidos em lei, de acordo com a correspondente modalidade de usucapio. Cumpre destacar a aprovao de interessante enunciado
na V Jornada de Direito Civil, estabelecendo que O prazo, na ao de usucapio, pode ser completado no curso do processo, ressalvadas as hipteses de
m-f processual do autor (Enunciado n. 497).
d) Posse justa A posse usucapvel deve se apresentar sem os vcios objetivos,
ou seja, sem a violncia, a clandestinidade ou a precariedade. Se a situao ftica for adquirida por meio de atos violentos ou clandestinos, no induzir
posse para os fins de usucapio, enquanto no cessar a violncia ou a

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clandestinidade (art. 1.208, 2. parte, do CC). Se for adquirida a ttulo precrio


a posse injusta jamais se convalescer, segundo o entendimento majoritrio
outrora exposto.
e) Posse de boa-f e com justo ttulo, em regra Para a usucapio ordinria, seja
de bem imvel ou mvel, a lei exige a boa-f e o justo ttulo (arts. 1.242 e
1.260 do CC). Para outras modalidades de usucapio, tais requisitos so at
dispensveis, como se ver mais adiante, havendo uma presuno absoluta ou
iure et de iure de sua presena.

Analisados esses requisitos bsicos para a posse ad usucapionem, dispe


o art. 1.243 do atual Cdigo Civil Brasileiro que o possuidor pode, para o
fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar sua
posse a dos seus antecessores (art. 1.207); contanto que todas sejam contnuas, pacficas e, nos casos do art. 1.242, com justo ttulo e de boa-f. A
primeira parte do dispositivo trata da accessio possessionis, que vem a ser a
soma dos lapsos temporais entre os sucessores, sejam eles sucessores inter
vivos ou mortis causa (soma de posses). Exemplificando, em caso de sucesso de empresas, uma pode somar a sua posse da outra para usucapir
um imvel. Tambm ilustrando, um herdeiro pode continuar a posse do de
cujus para os fins de usucapio.
Na IV Jornada de Direito foi aprovado um enunciado doutrinrio sobre
o instituto da soma de posses com os fins de usucapio, o de nmero 317,
prevendo que A accessio possessionis, de que trata o art. 1.243, primeira
parte, do Cdigo Civil, no encontra aplicabilidade relativamente aos arts.
1.239 e 1.240 do mesmo diploma legal, em face da normatividade do usucapio constitucional urbano e rural, arts. 183 e 191, respectivamente.
A concluso da ltima proposio doutrinria foi a de que o instituto no
se aplica para os casos de usucapio especial urbana e rural, justamente diante do tratamento especfico que consta da Constituio Federal de 1988.
Quanto usucapio especial urbana, como se ver, h regra especfica da
accessio possessionis, prevista no art. 9., 3., da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade).
Ainda quanto acesso temporal ou soma de posses, a jurisprudncia
tem entendido que o nus da sua comprovao cabe a quem alega a usucapio. Nesse sentido, transcreve-se julgado do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul:

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Apelao cvel Usucapio ordinrio Ausncia de requisito da temporalidade indispensvel prescrio aquisitiva Soma de posse nus dos autores
Art. 333, I, do CPC. No caso concreto, ainda que some-se a posse anterior posse
exercida pelos autores no momento da propositura da demanda, esta no atinge o
lapso temporal indispensvel a usucapio. Assim, embora as partes venham exercendo a posse de boa-f, mansa e pacfica, com animus domini, falta-lhes o lapso
temporal indispensvel prescrio aquisitiva (TJRS Processo 70015858889
Data: 23.08.2006 rgo julgador: Vigsima Cmara Cvel Juiz relator Glnio
Jos Wasserstein Hekman Origem: Comarca de Rosrio do Sul).

Outro dispositivo de interesse material o art. 1.244 do Cdigo Civil, segundo o qual se estende ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca
das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrio, as quais
tambm se aplicam usucapio. Vale lembrar que na obstao ou impedimento o prazo sequer tem incio; na suspenso, o prazo para e depois continua de onde parou; na interrupo, o prazo para e volta ao incio, o que
por regra somente pode ocorrer uma vez.
Em concluso, devem ser aplicadas usucapio as hipteses previstas
nos arts. 197 a 202 da codificao privada, a seguir elencadas e adaptadas
ao Direito das Coisas:
No correro os prazos de usucapio entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal. Atente-se ao fato de que a nova modalidade de usucapio
urbana, para os casos de abandono do lar conjugal (art. 1.240-A do CC), constitui exceo a essa regra.
No haver usucapio entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar, em regra, at quando o menor completar dezoito anos.
No correro tambm os prazos entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou
curadores, durante a tutela ou curatela.
Os prazos de usucapio no correm contra os absolutamente incapazes, tratados
no art. 3. do CC (menores de 16 anos, enfermos e doentes mentais sem discernimento para a prtica dos atos da vida civil e pessoas que mesmo por causa
transitria no puderem exprimir vontade).
Os prazos no so contados contra os ausentes do Pas em servio pblico da
Unio, dos Estados ou dos Municpios.
Tambm no contam contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas,
em tempo de guerra.

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Pendendo condio suspensiva, no se adquire um bem por usucapio. A ttulo


de exemplo, se a propriedade do bem estiver sendo discutida em sede de ao
reivindicatria, no haver incio do prazo.
No se adquire por usucapio no estando vencido eventual prazo para a
aquisio do direito.
No haver contagem para o prazo de usucapio pendendo ao de evico.
No se contam os prazos de usucapio quando a ao de usucapio se originar
de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correndo a prescrio antes
da respectiva sentena definitiva.
Haver interrupo do prazo de usucapio no caso de despacho do juiz que,
mesmo incompetente, ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e
na forma da lei processual. Essa ao em que h a citao pode ser justamente
aquela em se discute o domnio da coisa.
O prazo prescricional para a usucapio se interrompe pelo protesto judicial ou
at mesmo por eventual protesto cambial, se assim se pode imaginar.
Interromper o prazo prescricional para a usucapio a apresentao do ttulo de
crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores.
Qualquer ato judicial que constitua em mora o possuidor interrompe o prazo
para a usucapio.
Por fim, por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito alheio por parte do possuidor tem o condo de interromper o prazo para a usucapio.

Superada a anlise dos seus requisitos, o momento de apontar as modalidades de usucapio imobiliria admitidas no Direito Privado Brasileiro.
3.7.2.1.1 Da usucapio ordinria (art. 1.242 do CC)
Dispe o art. 1.242 do atual Cdigo Civil que: Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestadamente, com justo
ttulo e boa-f, o possuir por dez anos. Pargrafo nico. Ser de cinco anos
o prazo previsto neste artigo se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada
posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua
moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico. Pela
redao transcrita, o atual Cdigo acaba por concentrar no mesmo dispositivo duas modalidades de usucapio ordinria.

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De incio, no caput do dispositivo h previso da usucapio ordinria


regular ou comum, cujos requisitos so os seguintes:
a) Posse mansa, pacfica e ininterrupta com animus domini por 10 anos. O
Cdigo Civil de 2002 reduziu e unificou os prazos anteriormente previstos,
que eram de 10 anos entre presentes e de 15 anos entre ausentes (art. 551 do
CC de 1916).
b) Justo ttulo.
c) Boa-f, no caso a boa-f subjetiva, existente no campo intencional ou psicolgico (art. 1.201 do CC).

Relativamente meno ao justo ttulo, fundamental a citao do


Enunciado n. 86 do CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, prevendo que a expresso abrange todo e qualquer ato jurdico hbil, em tese,
a transferir a propriedade, independentemente de registro. Em outras palavras, deve ser considerado justo ttulo para a usucapio ordinria o instrumento particular de compromisso de compra e venda, independentemente
do seu registro ou no no Cartrio de Registro de Imveis. Vrios so os
julgados do Superior Tribunal de Justia adotando esse entendimento,
merecendo transcrio o seguinte:
Civil e processual Ao reivindicatria Alegao de usucapio Instrumento particular de compromisso de compra e venda Justo ttulo Smula
84-STJ Posse Soma Perodo necessrio prescrio aquisitiva atingido. I.
Ainda que no passvel de registro, a jurisprudncia do STJ reconhece como justo
ttulo hbil a demonstrar a posse o instrumento particular de compromisso de
compra e venda. Aplicao da orientao preconizada na Smula 84. II. Se somadas as posses da vendedora com a dos adquirentes e atuais possuidores atingido
lapso superior ao necessrio prescrio aquisitiva do imvel, improcede a ao
reivindicatria do proprietrio ajuizada tardiamente. III. Recurso especial conhecido e provido (STJ REsp 171.204/GO Rel. Min. Aldir Passarinho Junior
4. Turma j. 26.06.2003 DJ 01.03.2004, p. 186).

No tocante citada Smula 84 do STJ, cumpre esclarecer o seu teor,


sendo a sua redao: admissvel a oposio de embargos de terceiro
fundados em alegao de posse advinda do compromisso de compra e
venda de imvel, ainda que desprovido do registro. O paralelo interessante, uma vez que se o compromisso de compra e venda, registrado ou no,

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possibilita a oposio de embargos de terceiro, tambm caracteriza justo


ttulo para os fins de aquisio da propriedade pela posse prolongada.
Alm dessa forma de usucapio prevista no caput do comando legal, o
seu pargrafo nico trata da usucapio ordinria por posse-trabalho. Isso
porque o prazo cai para cinco anos se o imvel houver sido adquirido,
onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelado posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido
a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico.
Em resumo, a usucapio possvel, com prazo reduzido, havendo a
estudada posse qualificada pelo cumprimento de uma funo social, em um
sentido positivo.
O dispositivo, sem dvidas, apresenta um srio problema. Isso porque
traz um requisito ao lado da posse-trabalho, qual seja, a existncia de um
documento hbil que foi registrado e cancelado posteriormente, caso de um
compromisso de compra e venda. Tal requisito gera o que se convencionou
denominar como usucapio tabular, especialmente entre os juristas da rea
de registros pblicos. Pela literalidade da norma, parece que tal elemento
realmente imprescindvel.
Entretanto, penso o contrrio, pois a posse-trabalho que deve ser tida
como elemento fundamental para a caracterizao dessa forma de usucapio ordinria, fazendo com que o prazo caia pela metade.
Deve-se ento concluir que a existncia do ttulo registrado e cancelado
at dispensvel, pois o elemento acidental, formal. A posse-trabalho,
em realidade, o que basta para presumir a existncia da boa-f (aqui a
boa-f objetiva, que est no plano da conduta) e do justo ttulo. Essa parece
ser a melhor interpretao, fundada no princpio da funo social da posse.
Por fim, pontue-se que, na VI Jornada de Direito Civil, evento realizado
em 2013, foi aprovado o Enunciado n. 569, estabelecendo que no caso do
art. 1.242, pargrafo nico, a usucapio, como matria de defesa, prescinde
do ajuizamento da ao de usucapio, visto que, nessa hiptese, o usucapiente j o titular do imvel no registro. De acordo com as suas justificativas, a usucapio de que trata o art. 1.242, pargrafo nico, constitui
matria de defesa a ser alegada no curso da ao de anulao do registro do
ttulo translativo de propriedade, sendo dispensvel o posterior ajuizamento
da ao de usucapio.

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3.7.2.1.2 Da usucapio extraordinria (art. 1.238 do CC)


Segundo o caput do art. 1.238 do Cdigo Civil de 2002, Aquele que,
por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um
imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f;
podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir
de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. De acordo
com o seu pargrafo nico, o prazo estabelecido no dispositivo ser reduzido para dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua
moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo.
A exemplo do que ocorre com a usucapio ordinria, h a usucapio extraordinria regular ou comum (caput) e a usucapio extraordinria por
posse-trabalho (pargrafo nico). Em relao primeira, o prazo foi reduzido para 15 anos, uma vez que o Cdigo Civil de 1916 previa um prazo de
20 anos (art. 550 do CC/1916).
Assim, no que diz respeito usucapio extraordinria, seu requisito essencial, em regra, a posse mansa e pacfica, ininterrupta, com animus
domini e sem oposio por 15 anos. O prazo cai para 10 anos se o possuidor houver estabelecido no imvel sua moradia habitual ou houver realizado
obras ou servios de carter produtivo, ou seja, se a funo social da posse
estiver sendo cumprida pela presena da posse-trabalho.
O que se percebe que nos dois casos no h necessidade de se provar a
boa-f ou o justo ttulo, havendo uma presuno absoluta ou iure et de iure
da presena desses elementos. O requisito, portanto, nico: a presena da
posse que apresente os requisitos exigidos em lei.
3.7.2.1.3 Da usucapio constitucional, agrria ou especial rural pro
labore (art. 191, caput, da CF/1988; art. 1.239 do CC e Lei
6.969/1981)
Dispe o caput do art. 191 do Texto Maior que Aquele que, no sendo
proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos
ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a
cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua
famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. A regra foi
reproduzida, na literalidade, pelo art. 1.239 do CC/2002. O instituto da

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usucapio constitucional ou especial rural (pro labore) ainda est regulamentado pela Lei 6.969/1981, principalmente quanto s questes processuais, que merecero estudo aprofundado em seo prpria.
Essa modalidade de usucapio tambm denominada como agrria,
sobretudo pelos doutrinadores do Direito Agrrio. Segundo Benedito Ferreira Marques, o termo especial deve ser utilizado apenas para a usucapio
indgena, a seguir estudada, e no para o instituto objeto deste tpico
(Direito Agrrio... 2011, p. 98-99). De toda sorte, o presente autor prefere
utilizar a expresso especial, majoritria na doutrina civilista nacional tambm para a usucapio constitucional urbana.
No que concerne aos requisitos dessa usucapio especial rural ou pro
labore, podem ser apontados os seguintes:
a) rea no superior a 50 hectares (50 ha), localizada na zona rural. Vale lembrar
que apesar de originalmente o art. 1. da Lei 6.969/1981 ter previsto uma rea
de 25 ha, este comando no foi recepcionado pela CF/1988.
b) Posse de cinco anos ininterruptos, sem oposio e com animus domini.
c) Utilizao do imvel para subsistncia ou trabalho (pro labore), podendo ser
na agricultura, na pecuria, no extrativismo ou em atividade similar. O fator
essencial que a pessoa ou a famlia esteja tornando produtiva a terra, por
fora de seu trabalho.
d) Aquele que pretende adquirir por usucapio no pode ser proprietrio de outro
imvel, seja ele rural ou urbano.

No h qualquer previso quanto ao justo ttulo e boa-f, pois tais elementos se presumem de forma absoluta (presuno iure et de iure) pela
destinao que foi dada ao imvel, atendendo sua funo social.
Alm desses requisitos gerais, cumpre destacar que o art. 3. da Lei
6.969/1981 probe que a usucapio especial rural ocorra nas seguintes
reas:
reas indispensveis segurana nacional.
Terras habitadas por silvcolas.
reas de interesse ecolgico, consideradas como tais as reservas biolgicas ou
florestais e os parques nacionais, estaduais ou municipais, assim declarados
pelo Poder Executivo, assegurada aos atuais ocupantes a preferncia para assentamento em outras regies, pelo rgo competente.

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Em relao ao instituto da usucapio especial rural, dois foram os enunciados aprovados na IV Jornada de Direito Civil, com contedo muito importante e que merecem o devido estudo.
O primeiro deles o Enunciado n. 312 do CJF/STJ, pelo qual Observado o teto constitucional, a fixao da rea mxima para fins de usucapio
especial rural levar em considerao o mdulo rural e a atividade agrria
regionalizada. O autor do enunciado doutrinrio em anlise o professor
capixaba Paulo Henrique Cunha da Silva. Foram as suas justificativas:
Trata-se de posse pro labore em conjunto com a famlia, da no assistir razo
para que a modalidade especial de aquisio seja para reas superiores ou inferiores a um mdulo. Ora, o inciso II, do art. 4., do Estatuto da Terra (Lei 4.504/
1964), define como propriedade familiar o imvel rural que, direta e pessoalmente
explorado pelo agricultor e sua famlia, lhes absorva toda a fora de trabalho,
garantindo-lhes a subsistncia e o progresso social e econmico, com rea mxima fixada para cada regio e tipo de explorao, e eventualmente, trabalhado
com a ajuda de terceiros, sendo o mdulo rural uma unidade de medida, expressa
em hectares, que busca exprimir a interdependncia entre a dimenso, a situao
geogrfica dos imveis rurais e a forma e condies do seu aproveitamento
econmico.

O enunciado, assim, tem a sua razo de ser, visando a um dilogo importante com o Direito Agrrio, com o objetivo de otimizar a atividade
agrria.
O segundo o Enunciado n. 313 do CJF/STJ, cuja redao a seguinte:
Quando a posse ocorre sobre rea superior aos limites legais, no possvel a aquisio pela via da usucapio especial, ainda que o pedido restrinja a dimenso do que se quer usucapir. A proposio doutrinria atinge no somente a usucapio especial rural, mas tambm a usucapio especial urbana (art. 1.240 do CC). Vejamos os argumentos do autor do
enunciado, o magistrado e professor amazonense Aldemiro Rezende
Dantas Jnior:
O comportamento do possuidor que, tendo exercido por cinco anos os atos
possessrios sobre rea superior mxima admitida nos casos de usucapio especial, subitamente, decorrido o quinqunio, pretendesse usucapir apenas a rea correspondente a tais limites (50 ha e 250 m2), se caracterizaria como verdadeiro e
inaceitvel venire contra factum proprium, surpreendendo de modo inesperado o
proprietrio, que ainda pensava dispor de mais prazo para, querendo, ajuizar a

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ao reivindicatria referente ao seu imvel. Assim, por exemplo, suponha-se que


o usucapiente exerce atos possessrios sobre rea de 70 hectares, sendo que o proprietrio, em virtude de estar enfrentando alguns problemas familiares, ainda no
pde agir para recuperar o seu imvel. Esse proprietrio, no entanto, embora j
tenham decorrido cinco anos, est tranquilo quanto ao prazo decorrido, pois
acredita que ainda dispe de prazo suficiente para o ajuizamento da mencionada
ao, eis que a usucapio, na hiptese concreta (70 ha), s ocorrer aps 15 anos
de posse ininterrupta e pacfica do usucapiente (na pior das hipteses, em 10 anos,
se for a situao prevista no pargrafo nico do art. 1.238). Subitamente, no entanto, o possuidor ajuza ao de usucapio apenas em relao a uma rea de 50
hectares, deixando de requerer a propriedade da rea excedente. Parece evidente
que o primeiro dos comportamentos do usucapiente (posse exercida sobre 70 hectares) incutiu no proprietrio a confiana de que ainda faltavam alguns anos para a
concretizao da usucapio, e por essa razo, o segundo dos comportamentos
(renncia rea excedente a 50 hectares) se mostra contraditrio em relao ao
primeiro, e por isso inaceitvel, uma vez que se constitui em venire contra factum
proprium, como acima mencionado.

A ementa traz como contedo mais uma aplicao da boa-f objetiva


para o Direito das Coisas, particularmente diante da vedao do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium). Todavia, a ela no se
filia, servindo o mesmo raciocnio quanto a eventual entendimento jurisprudencial que o fundamente (por exemplo, TJRS, Processo 70014800825,
Data: 01.06.2006, rgo julgador: 17. Cmara Cvel, Juiz relator Alexandre Mussoi Moreira, Origem: Comarca de Gravata).
Isso porque o entendimento constante do enunciado doutrinrio em
questo acaba por presumir a m-f daquele que pretende usucapir o bem,
algo inadmissvel diante de um Cdigo Civil que presume a boa-f nas relaes privadas; ou que pelo menos prope a boa-f objetiva como norte
interpretativo (art. 113 do CC/2002).
Alm disso, o enunciado privilegia a boa-f objetiva em detrimento da
proteo da moradia e do atendimento da funo social da posse. Ora, requisito da usucapio especial rural a destinao pro labore ou para fins de
moradia, que deve prevalecer sobre eventual alegao de comportamento
contraditrio (venire contra factum proprium), a partir da tcnica de ponderao. Isso porque a proteo da moradia consta do art. 6., e a funo
social da propriedade, do art. 5., incs. XXII e XXIII, ambos da Constituio da Repblica.

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Em reforo, saliente-se que o enunciado doutrinrio em comento est


apegado a um excesso de rigor formal quanto metragem do imvel, que
no se coaduna com o atual Cdigo Civil Brasileiro, que traz como um dos
seus fundamentos a operabilidade, no sentido de facilitao do Direito
Privado. Essas as razes, em concluso, pelas quais no h como se filiar
ao teor do Enunciado n. 313 do CJF/STJ, com o devido respeito.
3.7.2.1.4 Da usucapio constitucional ou especial urbana pro
misero (art. 183, caput, da CF/1988, art. 1.240 do CC e art.
9. da Lei 10.257/2001). A incluso da nova usucapio
especial urbana por abandono do lar conjugal pela Lei
12.424/2011 (art. 1.240-A do CC)
A usucapio constitucional ou especial urbana (pro misero) est consagrada no caput do art. 183 da Constituio Federal, pelo qual: Aquele
que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para
sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja
proprietrio de outro imvel urbano ou rural. A norma est reproduzida no
art. 1.240 do CC/2002 e no caput do art. 9. da Lei 10.257/2001 (Estatuto
da Cidade).
O Estatuto da Cidade acaba por trazer algumas regras complementares
sobre a usucapio especial urbana. De incio, prescreve que o ttulo de
domnio ser conferido ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil (art. 9., 1., da Lei 10.257/2001). Sendo assim,
ilustrando, o ttulo poder ser concedido se eles viverem em unio estvel,
protegida pela Constituio Federal como entidade familiar (art. 226, 3.).
Alm disso, enuncia o 2. do art. 9. do Estatuto da Cidade que o
direito usucapio especial urbana no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez, o que confirma a ideia de que a aquisio da propriedade atende ao direito mnimo de moradia (pro misero), em consonncia com a teoria do patrimnio mnimo, criada por Luiz Edson Fachin
(Estatuto..., 2006).
Por fim, de acordo com o 3. do art. 9. da Lei 10.257/2001, para os
efeitos dessa modalidade de usucapio, o herdeiro legtimo continua, de
pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por

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ocasio da abertura da sucesso. Eis aqui o tratamento especfico da accessio possessionis para a usucapio especial urbana, como antes mencionado, no se aplicando, portanto, a regra geral prevista no art. 1.243 do CC/
2002. Fica claro, pela literalidade da norma, que a soma das posses para a
usucapio especial urbana somente pode ser mortis causa e no inter vivos,
como na regra geral.
Pelo que consta dos dispositivos legais mencionados, so os requisitos
da usucapio constitucional ou especial urbana:
a) rea urbana no superior a 250 m2.
b) Posse mansa e pacfica de cinco anos ininterruptos, sem oposio, com animus
domini.
c) O imvel deve ser utilizado para a sua moradia ou de sua famlia, nos termos
do que consta do art. 6., caput, da CF/1988 (pro misero).
d) Aquele que adquire o bem no pode ser proprietrio de outro imvel, rural ou
urbano; no podendo a usucapio especial urbana ser deferida mais de uma
vez.

Cumpre observar que no h meno a respeito do justo ttulo e da boaf pela presuno absoluta ou iure et de iure de suas presenas.
Em relao usucapio especial urbana, cumpre destacar inicialmente
dois enunciados aprovados nas Jornadas de Direito Civil, sem prejuzo do
Enunciado n. 313, da IV Jornada (2006), aqui citado e criticado.
O primeiro deles o Enunciado n. 85 CJF/STJ, da I Jornada de Direito
Civil (2002), pelo qual Para efeitos do art. 1.240, caput, do novo Cdigo
Civil, entende-se por rea urbana o imvel edificado ou no, inclusive
unidades autnomas vinculadas a condomnios edilcios. Na esteira da jurisprudncia, o entendimento doutrinrio consubstanciado no enunciado
doutrinrio est a possibilitar a usucapio especial urbana de apartamentos
em condomnio edilcio (TJSP, Apelao 390.646-4/3-00 Mococa, 3.
Cmara de Direito Privado, 05.09.2006, Rel. Des. Beretta da Silveira, v.u.,
Voto 11.567).
Em complemento, havendo usucapio de rea em condomnio, expressa
o Enunciado n. 314 do CJF/STJ, da IV Jornada, que Para os efeitos do art.
1.240, no se deve computar, para fins de limite de metragem mxima, a
extenso compreendida pela frao ideal correspondente rea comum.

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2

Em suma, para o cmputo dos 250 m que exige a lei, somente deve ser
levada em conta a rea autnoma ou individual e no a frao da rea
comum.
Pois bem, a Lei 12.424, de 16 de junho de 2011, inclui no sistema a usucapio especial urbana por abandono do lar. Vejamos a redao do novo
comando, constante do art. 1.240-A do CC/2002:
Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem
oposio, posse direta, com exclusividade, sobre imvel urbano de at 250m2
(duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cnjuge
ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua
famlia, adquirir-lhe- o domnio integral, desde que no seja proprietrio de outro
imvel urbano ou rural.
1. O direito previsto no caput no ser reconhecido ao mesmo possuidor
mais de uma vez.

O instituto traz algumas semelhanas em relao usucapio especial


urbana que j estava prevista, a qual pode ser denominada como regular.
De incio, cite-se a metragem de 250 m2, que exatamente a mesma,
procurando o legislador manter a uniformidade legislativa. Isso, apesar de
que em alguns locais a rea pode ser tida como excessiva, conduzindo a
usucapio de imveis de valores milionrios. Ato contnuo, o novo instituto
somente pode ser reconhecido uma vez, desde que o possuidor no tenha
um outro imvel urbano ou rural.
A principal novidade a reduo do prazo para exguos dois anos, o que
faz com que a nova categoria seja aquela com menor prazo previsto, entre
todas as modalidades de usucapio, inclusive de bens mveis (o prazo
menor era de trs anos). Deve ficar claro que a tendncia ps-moderna
justamente a de reduo dos prazos legais, eis que o mundo contemporneo
possibilita a tomada de decises com maior rapidez.
O abandono do lar o fator preponderante para a incidncia da norma,
somado ao estabelecimento da moradia com posse direta. O comando pode
atingir cnjuges ou companheiros, inclusive homoafetivos, diante do amplo
reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar, equiparada
unio estvel. Fica claro que o instituto tem incidncia restrita entre os
componentes da entidade familiar, sendo esse o seu mbito de aplicao.
Nesse sentido, precioso enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil,

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a saber: A modalidade de usucapio prevista no art. 1.240-A do Cdigo


Civil pressupe a propriedade comum do casal e compreende todas as
formas de famlia ou entidades familiares, inclusive homoafetivas (Enunciado n. 500).
Consigne-se que, em havendo disputa, judicial ou extrajudicial, relativa
ao imvel, no ficar caracterizada a posse ad usucapionem, no sendo o
caso de subsuno do preceito. Eventualmente, o cnjuge ou companheiro
que abandonou o lar pode notificar o ex-consorte anualmente, para demonstrar o impasse relativo ao bem, afastando o cmputo do prazo.
Desse modo, o requisito do abandono do lar merece uma interpretao
objetiva e cautelosa. Nessa esteira, vejamos outro enunciado aprovado na V
Jornada de Direito Civil, que analisa muito bem a temtica:
A aquisio da propriedade na modalidade de usucapio prevista no art.
1.240-A do Cdigo Civil s pode ocorrer em virtude de implemento de seus pressupostos anteriormente ao divrcio. O requisito abandono do lar deve ser interpretado de maneira cautelosa, mediante a verificao de que o afastamento do lar
conjugal representa descumprimento simultneo de outros deveres conjugais, tais
como assistncia material e dever de sustento do lar, onerando desigualmente
aquele que se manteve na residncia familiar e que se responsabiliza unilateralmente pelas despesas oriundas da manuteno da famlia e do prprio imvel, o
que justifica a perda da propriedade e a alterao do regime de bens quanto ao
imvel objeto de usucapio (Enunciado n. 499).

Como incidncia concreta desse enunciado doutrinrio, no se pode admitir a aplicao da nova usucapio nos casos de atos de violncia praticados por um cnjuge ou companheiro para retirar o outro do lar conjugal.
Em suma, a expulso do cnjuge ou companheiro no pode ser comparada
ao abandono.
Outra aplicao da transcrita ementa doutrinria diz respeito ao afastamento de qualquer debate a respeito da culpa, com o fim de influenciar a
usucapio a favor de um ou outro consorte. Na verdade, existindo qualquer
controvrsia a respeito do imvel, no h que se falar em posse ad usucapionem com a finalidade de gerar a aquisio do domnio.
No que concerne questo de direito intertemporal, correto o entendimento j defendido por Marcos Ehrhardt Jr., no sentido de que O prazo
para exerccio desse novo direito deve ser contado por inteiro, a partir do

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incio da vigncia da alterao legislativa, afinal no se deve mudar as regras do jogo no meio de uma partida (EHRHARDT JR., Marcos. Temos
um novo tipo de usucapio...). A concluso tem relao direta com a proteo do direito adquirido, retirada do art. 5., XXXVI, da Constituio e
do art. 6. da Lei de Introduo. Do mesmo modo, o entender constante em
outro enunciado da V Jornada de Direito Civil: A fluncia do prazo de 2
anos, previsto pelo art. 1.240-A para a nova modalidade de usucapio nele
contemplada, tem incio a partir da entrada em vigor da Lei n. 12.424/
2011 (Enunciado n. 498). Na mesma linha, podem ser colacionados os
seguintes julgados:
Direito de famlia. Divrcio litigioso. Apelao. Usucapio familiar. Artigo
1.240-A do Cdigo Civil. Aplicao retroativa. Impossibilidade. Recurso desprovido. O artigo 1.240-A do Cdigo Civil no possui aplicao retroativa,
porque comprometeria a estabilidade das relaes jurdicas (TJMG, Apelao
Cvel 1.0702.11.079218-2/001, Rel. Des. Jos Carlos Moreira Diniz, j.
11.07.2013, DJEMG 16.07.2013).
Apelao cvel. Divrcio. Justia gratuita. (...). Usucapio de bem familiar.
Exegese do art. 1.240-A do Cdigo Civil, includo pela Lei n. 12.424, de 2011.
Contagem do prazo de dois anos anterior vigncia da Lei. Impossibilidade. (...).
2 O termo inicial da contagem do prazo de dois anos para aplicao da usucapio
por abandono familiar e patrimonial do imvel comum a data do incio da
vigncia da Lei que instituiu essa nova modalidade de aquisio dominial. (...)
(TJSC, Apelao Cvel 2013.008829-3, Itaja, 2. Cmara de Direito Civil, Rel.
Des. Jos Trindade dos Santos, j. 31.05.2013, DJSC 07.06.2013, p. 191).

Merece relevo mais um enunciado aprovado na V Jornada, que conclui


que no requisito indispensvel para a nova usucapio o divrcio ou a
dissoluo da unio estvel, bastando a mera separao de fato: As
expresses ex-cnjuge e ex-companheiro, contidas no artigo 1.240-A do
Cdigo Civil, correspondem situao ftica da separao, independentemente de divrcio (Enunciado n. 501).
Por fim, do mesmo evento, conclui-se que O conceito de posse direta
do art. 1.240-A do Cdigo Civil no coincide com a acepo empregada no
art. 1.197 do mesmo Cdigo (Enunciado n. 502). Nesse contexto, no h
necessidade de que o imvel esteja na posse direta do ex-cnjuge ou excompanheiro, podendo ele estar locado a terceiro; sendo vivel do mesmo
modo a nova usucapio pelo exerccio de posse indireta.

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Por certo, outras discusses jurdicas surgiro a respeito dessa nova


modalidade de usucapio especial urbana, debates esses que sero expostos
nas prximas edies da presente obra, em especial quando surgirem os
primeiros julgados sobre o tema.
Superado o estudo da usucapio especial urbana, passa-se usucapio
especial urbana coletiva, prevista no Estatuto da Cidade.
3.7.2.1.5 Da usucapio especial urbana coletiva (art. 10 da Lei
10.257/2001)
Dispe o caput do art. 10 do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001):
Art. 10. As reas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos
ocupados por cada possuidor, so susceptveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano
ou rural.

O comando consagra a usucapio especial urbana coletiva ou, to


somente, usucapio coletiva, possvel nos casos envolvendo imveis localizados em zonas urbanas. So seus requisitos:
a) rea urbana, havendo limitao mnima de 250 m2.
b) Posse de cinco anos ininterruptos, sem oposio, com animus domini. Como se
pode perceber, no h exigncia de que a posse seja de boa-f.
c) Existncia no local de famlias de baixa renda, utilizando o imvel para moradia, nos termos do art. 6., caput, da CF/1988.
d) Ausncia de possibilidade de identificao da rea de cada possuidor.
e) Aquele que adquire no pode ser proprietrio de outro imvel rural ou
urbano.

Em relao a tais elementos, aprofundando, interessante trazer baila


dois exemplos do Tribunal de Justia de So Paulo. De incio, entendeu o
Tribunal pela viabilidade de soma das posses, no quanto ao tempo, mas
sim quanto ao espao, para a configurao do instituto da usucapio
coletiva:

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Usucapio coletivo Imvel urbano Cmodos integrantes de um mesmo


imvel Soma das posses Admissibilidade Legitimidade dos possuidores em
estado de composse ou litisconsrcio Aplicao do Estatuto da Cidade (Lei
10.257/2001) Prazo Cmputo a partir da Constituio 88 Cassada a sentena
extintiva Recurso provido (TJSP, Apelao 297.047-4/1-00 So Paulo, 10.
Cmara de Direito Privado, Rel. Testa Marchi, 14.03.2006, v.u., Voto 8.897).

Dentro da mesma ideia, o mesmo Tribunal Paulista concluiu no ser possvel a usucapio especial urbana (individual) em caso envolvendo um cmodo em habitao coletiva (o popular cortio). Para a Corte Estadual, o
caminho processual a ser percorrido seria o da usucapio coletiva, como se
pode notar da ementa a seguir transcrita:
Usucapio especial urbano Ao ajuizada em carter individual com a finalidade do reconhecimento de domnio exclusivo sobre um cmodo de habitao
coletiva Inadmissibilidade Situao a viabilizar em tese a ao de usucapio
especial urbano coletivo, na qual a legitimidade ad causam deferida a todos os
moradores em litisconsrcio necessrio ou associao que os representa
Aplicao das regras dos artigos 9., 10 e 12 da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) Petio inicial indeferida Recurso do casal autor desprovido (TJSP,
Apelao 283.033-4/0 So Paulo, 8. Cmara de Direito Privado, Rel. Morato de
Andrade, 27.08.2003, v.u.).

Os pargrafos do art. 10 do Estatuto da Cidade trazem importantes regras de cunho material e processual, sem prejuzo de outras normas instrumentais que esto estudadas em tpico prprio.
Nos termos do 1. do art. 10 do Estatuto da Cidade, o possuidor pode,
para o fim de contar o prazo exigido por esse artigo, acrescentar sua posse
de seu antecessor, contanto que ambas sejam contnuas. Em norma especial, est consagrada a possibilidade da accessio possessionis, ou seja, a
possibilidade do sucessor da posse somar, no aspecto temporal, a posse anterior para fins de usucapio coletiva.
No campo processual, a usucapio especial coletiva de imvel urbano
ser declarada pelo juiz, mediante sentena, a qual servir de ttulo para registro no cartrio de registro de imveis (art. 10, 2., da Lei 10.257/
2001). Nessa sentena o juiz atribuir igual frao ideal de terreno a cada
possuidor, independentemente da dimenso do terreno que cada um ocupe,

243/783

salvo hiptese de acordo escrito entre os condminos, estabelecendo


fraes ideais diferenciadas (art. 10, 3., da Lei 10.257/2001).
A ltima norma consagra o estabelecimento de um condomnio a favor
dos usucapientes, o que deve constar da sentena declaratria da propriedade. Esse condomnio especial constitudo indivisvel, no sendo
passvel de extino, salvo deliberao favorvel tomada por, no mnimo,
dois teros dos condminos, no caso de execuo de urbanizao posterior
constituio do condomnio (art. 10, 4., da Lei 10.257/2001). Por fim,
determina o comando legal que as deliberaes relativas administrao
do condomnio especial sero tomadas por maioria de votos dos condminos presentes, obrigando tambm os demais, discordantes ou ausentes (art.
10, 5., da Lei 10.257/2001).
3.7.2.1.6 Da usucapio especial indgena (art. 33 da Lei 6.001/1973)
Alm das formas de usucapio elencadas no Cdigo Civil de 2002, na
Constituio Federal, na Lei Agrria e no Estatuto da Cidade, preciso
apontar e estudar a usucapio especial indgena, tratada pelo Estatuto do
ndio (Lei 6.001/1973). Estabelece o art. 33 dessa lei especial que O ndio,
integrado ou no, que ocupe como prprio, por dez anos consecutivos,
trecho de terra inferior a cinquenta hectares, adquirir-lhe- a propriedade
plena.
O pargrafo nico do dispositivo enuncia que ele no se aplica s terras
do domnio da Unio, ocupadas por grupos tribais, s reas reservadas
tratadas pelo prprio Estatuto do ndio, nem s terras de propriedade
coletiva de grupo tribal. Assim, essas reas no podem ser objeto dessa
forma de usucapio especial.
Pelo que consta da norma, so requisitos da usucapio indgena:
a) rea de, no mximo, 50 ha.
b) Posse mansa e pacfica por dez anos, exercida por indgena.

pertinente lembrar que o art. 4. da Lei 6.001/1973 classifica os indgenas da seguinte forma, o que interessa para fins dessa usucapio:

244/783

a) ndios isolados quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes por meio de contatos eventuais com elementos
da comunho nacional;
b) ndios em vias de integrao quando, em contato intermitente ou permanente
com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condies de sua
vida nativa, mas aceitam algumas prticas e modos de existncia comuns aos
demais setores da comunho nacional, da qual vo necessitando cada vez mais
para o prprio sustento;
c) ndios integrados quando incorporados comunho nacional e reconhecidos
no pleno exerccio dos direitos civis, ainda que conservem os usos, costumes e
tradies caractersticos da sua cultura.

Como ficou claro, seja o ndio integrado ou no, poder ele adquirir rea
por meio da usucapio especial, o que visa a proteger a sua condio de
silvcola.
3.7.2.1.7 Da usucapio imobiliria administrativa (art. 60 da Lei
11.977/2009)
Alm das modalidades judiciais expostas, a Lei 11.977/2009 conhecida como Lei Minha Casa, Minha Vida instituiu modalidade de usucapio administrativa ou extrajudicial, a ser efetivada no Cartrio de Registro de Imveis, dispensando demanda judicial.
Nesse contexto, possvel que o Poder Pblico legitime a posse de ocupantes de imveis pblicos ou particulares, nos termos do art. 59 da norma,
aqui antes exposto (A legitimao de posse devidamente registrada constitui direito em favor do detentor da posse direta para fins de moradia).
Tal legitimao da posse ser concedida aos moradores cadastrados pelo
Poder Pblico, desde que: a) no sejam concessionrios, foreiros ou proprietrios de outro imvel urbano ou rural; e b) no sejam beneficirios de legitimao de posse concedida anteriormente. A legitimao de posse tambm ser concedida ao coproprietrio da gleba, titular de cotas ou fraes
ideais, devidamente cadastrado pelo Poder Pblico, desde que exera seu
direito de propriedade em um lote individualizado e identificado no parcelamento registrado.
Aps concesso de tal direito, estabelece o art. 60 da Lei 11.977/2009
que o detentor do ttulo de legitimao de posse, aps 5 (cinco) anos de seu

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registro, poder requerer ao oficial de registro de imveis a converso


desse ttulo em registro de propriedade, tendo em vista sua aquisio por
usucapio, nos termos do art. 183 da Constituio Federal. Em outras
palavras, converte-se a mera legitimao da posse em propriedade, por
meio da usucapio especial ou constitucional urbana.
Ressalve-se que, no caso de bens pblicos, no caber tal converso, diante da proibio que consta do 3. do art. 183 do Texto Maior e do art.
102 do CC/2002. Para requerer tal converso, o adquirente dever apresentar: I certides do cartrio distribuidor demonstrando a inexistncia
de aes em andamento que versem sobre a posse ou a propriedade do
imvel; II declarao de que no possui outro imvel urbano ou rural; III
declarao de que o imvel utilizado para sua moradia ou de sua
famlia; e IV declarao de que no teve reconhecido anteriormente o
direito usucapio de imveis em reas urbanas. Se a rea for superior a
250 m2, no ser possvel adquirir a rea pela modalidade da usucapio especial ou constitucional urbana, mas apenas por outra categoria, caso da
usucapio ordinria ou da extraordinria (art. 60, 3., da Lei 11.977/
2009).
Por fim, o ttulo de legitimao de posse poder ser extinto pelo Poder
Pblico emitente quando constatado que o beneficirio no est na posse
do imvel e no houve registro de cesso de direitos. Aps o procedimento
para extino do ttulo, o Poder Pblico solicitar ao oficial de registro de
imveis a averbao do seu cancelamento (art. 60-A).
Como bem observam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, tal
modalidade de usucapio constituiu uma ousada forma de concretizao da
proteo constitucional da moradia e da funo social da propriedade, estando inserida na sadia ideia de desjudicializao dos conflitos civis
(FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito
civil..., 2012, v. 5, p. 450-456). Ou ainda, segundo as palavras de Melhim
Namen Chalhub, O Captulo III da Lei 11.977/2009 transpe para o
direito positivo o reconhecimento da eficcia jurdica da posse com funo
social, e, para maior celeridade de sua converso em propriedade, admite
seja processada extrajudicialmente a usucapio de imveis localizados em
favelas e assentamentos assemelhados. Por esse meio, a lei desata amarras
que, no mbito judicial, dificultam o acesso do possuidor ao ttulo de propriedade. A extrajudicialidade do procedimento se justifica, dentre outros

246/783

fundamentos, pela necessidade de simplificar e desburocratizar os meios de


realizao da funo social da propriedade e das cidades, e contribui decisivamente para consecuo dessas funes, no havendo afronta alguma
aos requisitos da aquisio da propriedade por usucapio, nem s garantias
constitucionais do direito de propriedade, desde que cumprida sua funo
social, e, ainda, aos requisitos do contraditrio (CHALHUB, Melhim Namen. Usucapio administrativa..., acesso em: 24 set. 2012).
Sem dvida, muitos desafios surgiro na prtica e na jurisprudncia a respeito desse interessante instituto, que nasce para uma melhor concretizao da funo social da posse e da propriedade, visando otimizao da
distribuio do domnio nos meios urbanos.
Superadas a anlise e a demonstrao das sete formas de usucapio de
bens imveis admitidas no Direito Brasileiro, consigne-se que o Cdigo
Civil possibilita ainda a usucapio de servido, tratada no seu art. 1.379.
De qualquer forma, no se trata de aquisio da propriedade plena, mas de
um direito real de gozo ou fruio, razo pela qual o instituto merece ser
abordado em captulo parte do estudo da propriedade.
Encerrando o estudo dos aspectos materiais relativos usucapio de
imveis, fundamental discorrer sobre duas questes pontuais de aprofundamento do tema.
3.7.2.2 Da usucapio de bens imveis e o direito intertemporal
A primeira questo pontual se refere ao direito intertemporal, ao livro
complementar do atual Cdigo Civil, intitulado Das Disposies Finais e
Transitrias (arts. 2.028 a 2.046), e que serve para solucionar os problemas decorrentes do conflito das normas no tempo.
Na dico do art. 2.029, At dois anos aps a entrada em vigor deste
Cdigo, os prazos estabelecidos no pargrafo nico do art. 1.238 e no pargrafo nico do art. 1.242 sero acrescidos de dois anos, qualquer que seja o
tempo transcorrido na vigncia do anterior, Lei 3.071, de 1. de janeiro de
1916.
A norma tem a sua razo de ser, sendo aplicada para os casos envolvendo a usucapio extraordinria e ordinria em que os prazos so reduzidos para dez e cinco anos, respectivamente, diante da presena da
posse-trabalho. Isso porque seria injusto que o antigo proprietrio do bem,

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contra o qual corre o prazo de usucapio, fosse surpreendido por uma repentina reduo de prazos decorrente da lei.
importante dizer que essa a mesma justificativa para o que consta do
art. 2.030 do CC/2002, aplicvel desapropriao judicial privada por
posse-trabalho, havendo tambm o acrscimo ordenado no seu antecessor.
Voltando anlise do art. 2.029 da codificao privada, preciso
elucid-lo no campo prtico, pois a sua interpretao pode levar a confuso. O dispositivo est expressando, em sua literalidade, que at dois
anos da entrava em vigor do Cdigo Civil de 2002 ou seja, at 11 de
janeiro de 2005 , para as usucapies mencionadas devero ser aplicados
os prazos de 12 e 7 anos, respectivamente. As adies de prazos so esclarecidas, na doutrina, por Maria Helena Diniz, nos seguintes termos:
At 11 de janeiro de 2005, os prazos, no caso em tela, sero de 12 e 7 anos.
Consequentemente, aqueles prazos de 10 e 5 anos apenas se aplicaro aps o
transcurso do primeiro binio de vigncia do novel Cdigo, queles possuidores
cuja situao, que se enquadrariam nos arts. 1.238 e pargrafo nico e 1.242 e
pargrafo nico, se iniciou aps sua entrada em vigor. Isto assim porque se configurou a posse-trabalho e para que se possa atender ao princpio da funo social
da propriedade, no se aplicando, durante o primeiro binio da vigncia do novo
Cdigo Civil, o disposto no art. 2.028, nas hipteses dos arts. 1.238 e pargrafo
nico e 1.242 e pargrafo nico. Se, p. ex., at dois anos da entrada em vigor do
novo Cdigo Civil, algum j vinha possuindo, desde o imprio do Cdigo Civil
de 1916, com animus domini, imvel por 9 anos sem justo ttulo e boa-f, tendo
nele estabelecido sua morada e o tornado produtivo, no ter de aguardar mais 11
anos para pedir a usucapio extraordinria, como previa o art. 550 do CC de 1916,
que, para tanto, exigia 20 anos de posse ininterrupta, nem se lha aplicaria o disposto no art. 2.028, pois como reside no imvel e nele realizou obras sociais e
econmicas, ter-se- a posse ad laborem, logo bastar-lhe-, ante a patrimonialidade do prazo transcorrido, esperar mais trs anos para pedir a propriedade, obtendo sentena declaratria de usucapio, pois pelo art. 1.238, pargrafo nico, o
prazo de 10 anos, acrescido de mais dois anos por fora do art. 2.029 do CC.
Dever, ento, cumprir doze anos de posse-trabalho para obter, por meio de usucapio, a propriedade daquele imvel (Cdigo Civil..., 2005, p. 1.620).

Como esclarece a doutrinadora, o art. 2.029 do CC/2002 ser aplicado


somente s duas formas especiais de usucapio, extraordinria ou ordinria,
ou seja, nos casos em que houver posse-trabalho. Para os demais casos de
usucapio extraordinria e ordinria, em que houve reduo dos prazos,

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ter incidncia o art. 2.028 do Lei Geral Civil, dispositivo que tenta resolver os problemas de direito intertemporal relativos prescrio e cuja
redao a seguinte:
Art. 2.028. Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este
Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

No mesmo sentido, opina Mrio Luiz Delgado, que traz a seguinte exemplificao, aplicando o dispositivo transcrito:
No caso da usucapio extraordinria, se em 11 de janeiro de 2003, j havia
transcorrido mais da metade do prazo velho (por exemplo, onze anos), os possuidores ainda tero que aguardar nove anos para usucapir. Se s houvesse transcorrido dois anos quando da entrada em vigor do novo Cdigo, aplicar-se-ia o prazo
reduzido, porm contado da entrada em vigor do Cdigo, o que equivale dizer que
os possuidores teriam de esperar ainda quinze anos para adquirir a propriedade
(Problemas..., 2004, p. 68).

Em complemento, notrio o entendimento majoritrio, tanto na


doutrina quanto na jurisprudncia, de que no caso de reduo de prazos de
prescrio, transcorrido metade ou menos da metade do prazo anterior, o
prazo novo deve ser contado a partir da entrada em vigor do novo Cdigo
Civil (STJ REsp 905.210/SP 3. Turma Rel. Min. Humberto Gomes
de Barros j. 15.05.2007 v.u.). Este autor igualmente se filia a essa corrente, para os devidos fins prticos.
De toda sorte, na VI Jornada de Direito Civil, evento promovido pelo
Conselho da Justia Federal e pelo Superior Tribunal de Justia em 2013,
aprovou-se enunciado doutrinrio em sentido diverso, concluindo que o art.
2.028 do Cdigo no se aplica s hipteses tratadas no caput dos arts.
1.238 e 1.242. Conforme a dico do Enunciado n. 564, As normas relativas usucapio extraordinria (art. 1.238, caput, CC) e usucapio ordinria (art. 1.242, caput, CC), por estabelecerem reduo de prazo em benefcio do possuidor, tm aplicao imediata, no incidindo o disposto no
art. 2.028 do Cdigo Civil.
Conforme as justificativas da proposta doutrinria, O Cdigo Civil,
quando estabeleceu regra de transio a respeito da usucapio (art. 2.029),
ocupou-se apenas das hipteses previstas nos pargrafos nicos dos arts.

249/783

1.238 e 1.242, afastando, assim, o disposto no art. 2.028. Desse modo, inexistindo norma de transio especfica, os prazos estabelecidos no caput
dos aludidos artigos incidem diretamente, em analogia ao entendimento
consubstanciado no Enunciado n. 445 da Smula do STF. O proprietrio
possuiria, desse modo, o prazo de vacatio legis do Cdigo Civil para proceder defesa de seus interesses.
Com o devido respeito, posiciona-se em sentido contrrio ao enunciado
doutrinrio em comento, pois a regra de transio do art. 2.028 da codificao tem justa e correta aplicao s hipteses citadas, uma vez que os
prazos da usucapio ordinria e extraordinria foram reduzidos pela atual
codificao frente anterior. Ademais, no se pode surpreender o proprietrio com a reduo de prazo. Por isso, este autor votou contra o enunciado quando da plenria da VI Jornada de Direito Civil.
A encerrar a anlise das questes de direito intertemporal, o mesmo
Mrio Luiz Delgado traz interessante indagao e intrigante concluso
quanto ao art. 2.029 do CC/2002: se no caso de usucapio extraordinria
por posse-trabalho (art. 2.038, pargrafo nico, do CC), tiver transcorrido
15 anos da posse exercida, poderia j a parte requerer a usucapio, uma vez
j transcorrido os mencionados 12 anos que norma intertemporal exige? O
jurista responde negativamente, pois o acrscimo de dois anos tem a finalidade exatamente de evitar uma surpresa ao proprietrio. Conclui, assim,
que o acrscimo de dois anos deve ocorrer de qualquer forma, contado a
partir de 11 de janeiro de 2003 (Problemas..., 2004, p. 68). A concluso
nos parece justa e, mais uma vez, deve ser seguida.
3.7.2.3 A usucapio de imveis pblicos
Superada essa primeira questo controvertida, a segunda se refere
questo da usucapio dos bens pblicos.
Ora, na presente obra foi mencionado que a Constituio Federal probe,
expressamente, a usucapio de imveis pblicos, conforme os seus arts.
183, 3., e 191, pargrafo nico, proibies essas que atingem tanto os
imveis urbanos quanto os rurais. A proibio remonta Smula 340 do
STF, anterior prpria Constituio e aplicvel ao Cdigo Civil de 1916,
que vedava expressamente a usucapio de terras devolutas.

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O Cdigo Civil de 2002 acabou por reproduzir a regra, com sentido mais
amplo, em seu art. 102, in verbis: Os bens pblicos no esto sujeitos a
usucapio. O sentido mais amplo, pois alm dos imveis, a proibio
tambm atinge os mveis.
Todavia, repise-se, h juristas que defendem a possibilidade de usucapio de bens pblicos, caso do clssico Slvio Rodrigues que, conforme
demonstrado, defendeu no passado a tese pela qual as terras devolutas
(bens pblicos dominicais), poderiam ser objeto de usucapio (Direito
civil..., 2002, p. 148). Isso porque, sendo alienveis, tambm seriam prescritveis. Todavia, tal entendimento considerado como minoritrio na
doutrina.
Vale ainda ressaltar que o art. 2. da Lei 6.969/1981 expresso ao admitir a usucapio especial rural de terras devolutas, mas o dispositivo vem
sendo encarado, por maioria, como incompatvel ao art. 191, pargrafo
nico, da Constituio Federal de 1988. Em suma, tem-se concludo que o
art. 2. da Lei 6.969/1981 no foi recepcionado pelo Texto Maior.
Entre os contemporneos, a tese de usucapio dos bens pblicos
sustentada por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, nos
seguintes termos:
A nosso viso, a absoluta impossibilidade de usucapio sobre bens pblicos
equivocada, por ofensa ao princpio constitucional da funo social da posse e, em
ltima instncia, ao prprio princpio da proporcionalidade. Os bens pblicos poderiam ser divididos em materialmente e formalmente pblicos. Estes seriam
aqueles registrados em nome da pessoa jurdica de Direito Pblico, porm excludos de qualquer forma de ocupao, seja para moradia ou exerccio de atividade
produtiva. J os bens materialmente pblicos seriam aqueles aptos a preencher
critrios de legitimidade e merecimento, postos dotados de alguma funo social.
Porm, a Constituio Federal no atendeu a esta peculiaridade, olvidando-se
de ponderar o direito fundamental difuso funo social com o necessrio dimensionamento do bem pblico, de acordo com a sua conformao no caso concreto.
Ou seja: se formalmente pblico, seria possvel a usucapio, satisfeitos os demais
requisitos; sendo materialmente pblicos, haveria bice usucapio. Esta seria a
forma mais adequada de tratar a matria, se lembrarmos que, enquanto o bem
privado tem funo social, o bem pblico funo social (Direitos reais...,
2006, p. 267).

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A tese dos doutrinadores contemporneos sedutora e almeja o futuro,


particularmente uma substancial mudana de pensamento. Por isso deve ser
aplaudida, servindo como convite para importantes reflexes. Entretanto,
para chegarmos a tanto preciso percorrer um longo caminho. essencial,
antes de mais nada, repensar o papel do Estado no Brasil e a prpria essncia terica do Direito Administrativo. ainda necessrio rever o conceito
de propriedade, superdimensionando a valorizao de sua funo social, o
que no aceito pela maioria dos juristas e aplicadores do direito. Por fim,
fundamental tambm flexibilizar substancialmente o que consta da Constituio Federal, o que, infelizmente, no tem ocorrido nas ticas
doutrinria e jurisprudencial.
De qualquer forma, em certo sentido de flexibilizao, nossos Tribunais
tm entendido pela possibilidade de usucapir os bens pertencentes s sociedades de economia mista, que no obstante terem natureza privada, envolvem interesses pblicos. Nesse sentido:
Usucapio Sociedade de Economia Mista CEB O bem pertencente a sociedade de economia mista pode ser objeto de usucapio Precedente Recurso
conhecido e provido (STJ, Acrdo, REsp 120702/DF (199700124916), 398366,
Deciso: 28.06.2001, rgo julgador, 4. Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, DJ 20.08.2001, p. 468. Veja: STJ REsp 37906-ES (RSTJ 105/313)).

Reforando esse parcial sentido de flexibilizao, o STJ entendeu que as


reas objeto de enfiteuse podem ser objeto de usucapio, mesmo havendo o
envolvimento de um interesse pblico:
Usucapio Impossibilidade jurdica Julgamento extra ou ultra petita Inocorrncia No comprovao de que o terreno j fosse foreiro Ausncia de prequestionamento tocante alegao de julgamento extra ou ultra petita. Matria,
porm, suscetvel de apreciao de ofcio pelo Tribunal a quo (art. 267, 3., do
CPC) No comprovao de que o terreno j fosse foreiro. Segundo a jurisprudncia desta Corte, admissvel o usucapio quando o imvel j era foreiro e a
constituio da enfiteuse em favor do usucapiente se faz contra o particular at ento enfiteuta e no contra a pessoa jurdica de direito pblico que continua na
mesma situao em que se achava, ou seja, como nua-proprietria (REsp
154.123-PE). Recurso especial no conhecido (STJ, REsp 149445/PE
(199700669920), 404604, Deciso: 07.06.2001, rgo julgador: 4. Turma, Rel.
Min. Barros Monteiro, DJ 24.09.2001, p. 307 RJADCOAS 33/86. Veja: STJ
REsp 154123-PE (RTJE 178/204, RJADCOAS 4/59)).

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Do ltimo julgado, pode-se notar que a flexibilizao realmente restrita, pois apenas atinge a propriedade privada. Mas j representa um
passo para seguir adiante, particularmente no tocante funo social dos
bens pblicos.
Superadas as duas questes controvertidas, parte-se ao estudo das
questes processuais relativas usucapio de bens imveis.
3.7.2.4 Aspectos processuais envolvendo a usucapio de bens imveis
Em relao usucapio imobiliria, a primeira norma de interesse processual a ser comentada no est no Cdigo de Processo Civil, mas no
Cdigo Civil de 2002. Consagra o caput do art. 1.241 do CC que poder o
possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapio, a
propriedade imvel. Segundo o seu pargrafo nico, a declarao obtida na
forma desse artigo constituir ttulo hbil para o registro no Cartrio de Registro de Imveis.
Alm da comum utilizao da usucapio em sede de petio inicial, o instituto tambm pode ser alegado em sede de defesa ou exceo, como estabelece a Smula 237 do STF. Dentro dessa ideia, preceitua o Enunciado
n. 315 CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil que O art. 1.241
do CC permite que o possuidor que figurar como ru em ao reivindicatria ou possessria formule pedido contraposto e postule ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapio, a propriedade imvel, valendo a
sentena como instrumento para registro imobilirio, ressalvados eventuais
interesses de confinantes e terceiros. A sentena de improcedncia serve
como ttulo de propriedade a ser registrado no Cartrio de Registro de Imveis, em favor do ru.
Mas h dvidas se realmente o registro da sentena de improcedncia
como ttulo aquisitivo da propriedade vale para todos os casos de usucapio. No tocante usucapio especial rural, no h dvidas de que a resposta
positiva, pelo que consta do art. 7. da Lei 6.969/1981, a saber: A usucapio especial poder ser invocada como matria de defesa, valendo a
sentena que a reconhecer como ttulo para transcrio no Registro de
Imveis.
Da mesma forma, tanto em relao usucapio especial urbana (a individual) como na usucapio especial urbana coletiva, pelo que consta do art.

253/783

13 da Lei 10.257/2001: A usucapio especial de imvel urbano poder ser


invocada como matria de defesa, valendo a sentena que a reconhecer
como ttulo para registro no cartrio de registro de imveis.
E nas demais formas de usucapio, a sentena de improcedncia tambm
serve como ttulo para fins de registro?
O entendimento majoritrio, particularmente entre os processualistas,
que a usucapio pode sempre ser alegada em defesa, mas que a sentena de
improcedncia somente pode ser registrada nos casos destacados em lei.
Compartilhando dessa ideia, ensina Alexandre Freitas Cmara que A sentena que reconhecer o usucapio alegado como defesa no poder ser
levada a registro junto a matrcula do imvel no Registro de Imveis. Isto
porque a contestao no amplia o objeto do processo. No tendo havido
pedido de reconhecimento da aquisio da propriedade por usucapio, no
ser a sentena capaz de declarar, com fora de coisa julgada, que o ru
proprietrio do bem em razo do usucapio (Lies..., 2005, v. III, p. 440).
Em nota de rodap o doutrinador fluminense excetua os casos envolvendo
a usucapio especial rural e urbana, transcrevendo os dispositivos aqui
destacados.
Em sentido muito prximo, essa tambm a opinio de Humberto
Theodoro Jr. (Curso..., 2004, v. III, p. 188) e de Theotonio Negro (Cdigo
de Processo Civil..., 2005, p. 930), trazendo ambos farta jurisprudncia
para balizar as suas teses. Apesar de ser essa tese apegada a valores formais, pertinente verificar que a discusso se refere formao da coisa julgada, razo pela qual o entendimento acaba prevalecendo.
Dentro das condies fixadas pela lei material, o possuidor requer ao
juiz, por intermdio de advogado, que lhe reconhea a propriedade por
meio da usucapio. A sentena proferida e transitada em julgado, com
natureza declaratria, j traz a aquisio da propriedade. Isso pode ser percebido pelo art. 941 do CPC, na literalidade: Compete a ao de usucapio ao possuidor para que se lhe declare, nos termos da lei, o domnio do
imvel ou a servido predial (destacamos).
Diante dessa natureza, no h necessidade de registro no Cartrio de Registro de Imveis para que tal direito esteja aperfeioado. O registro, assim,
est no plano da eficcia do instituto. Esse o posicionamento majoritrio
tanto da doutrina como da jurisprudncia. A sentena tem efeitos ex tunc, a
partir da incidncia da prescrio aquisitiva, com o preenchimento de todos

254/783

os requisitos da usucapio (RIBEIRO, Benedito Silvrio. Tratado..., 2006,


v. 2, p. 1.097).
Diante da natureza declaratria que a ao de usucapio imprescritvel, havendo apenas requisitos temporais mnimos. De qualquer
forma, vale deixar claro o entendimento minoritrio de Maria Helena Diniz, para quem a aquisio da propriedade por usucapio s ocorre com o registro da deciso no Cartrio de Registro Imobilirio (Curso..., 2007, v. 4,
p. 162).
Adentrando no estudo do Cdigo de Processo Civil, percebe-se que h
um captulo prprio (Captulo VII), dentro do Livro que trata dos Procedimentos Especiais (Livro IV), a regulamentar A ao de usucapio
de terras particulares (arts. 942 a 945). As normas se aplicam a todas as
formas de usucapio de bens imveis, tendo carter geral, sem excluir as
regras especiais de cunho processual previstas para a usucapio especial
rural (Lei 6.969/1981) e para a usucapio especial urbana, seja individual
ou coletiva (Lei 10.257/2001).
Segundo o art. 942 do CPC, o autor possuidor, expondo na petio inicial o fundamento do pedido e juntando planta do imvel, requerer a
citao daquele em cujo nome estiver registrado o imvel usucapiendo.
Tambm requerer a citao dos confinantes do imvel, e, por edital, dos
rus que estiverem em lugar incerto e dos eventuais interessados. Para
tanto, enuncia o mesmo dispositivo, dever ser observado quanto ao prazo,
o disposto no inciso IV do art. 232 do CPC, ou seja, o juiz determinar um
prazo de 20 a 60 dias para a manifestao daquele que foi citado por edital.
A respeito da citao, enuncia a Smula 263 do STF que o possuidor deve ser citado pessoalmente para a ao de usucapio. A citao pessoal deve ainda atingir o confinante certo, nos termos da Smula 391 do mesmo
STF. Ausente a citao pessoal, o caso de nulidade processual.
Em complemento s citaes, prev o art. 943 do CPC que sero intimados por via postal, para que manifestem interesse na causa, os representantes da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territrios e dos Municpios. Em complemento ao que consta do dispositivo, anotam Theotonio Negro e Jos Roberto F. Gouva que Aps essas
intimaes, sem que haja manifestao dos interessados, h que se
prosseguir no feito, entendendo-se o silncio como significando

255/783

desinteresse pela demanda (RSTJ 55/158) (Cdigo de Processo Civil...,


2005, p. 928).
Dispe o art. 944 do Estatuto Processual que intervir obrigatoriamente
em todos os atos do processo o Ministrio Pblico. A no interveno do
MP na ao de usucapio motivo de nulidade do processo, o que no atinge os casos em que a usucapio alegada como matria de defesa
(NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo
Civil..., 2006, p. 1.005). Por razes bvias, a atuao do Ministrio Pblico
tambm fundamental nos casos envolvendo a usucapio e interesses de
menores, conforme entendeu o Superior Tribunal de Justia no julgado a
seguir colacionado:
Recurso especial Interveno obrigatria do Ministrio Pblico Usucapio
extraordinrio Interesse de menores. 1. Havendo interesse de menores obrigatria a interveno do Ministrio Pblico, a partir do momento previsto no art.
83, inciso I, do CPC. 2. Viola o art. 944 do CPC a ausncia de interveno do
Ministrio Pblico em todos os atos do processo. 3. Recurso especial conhecido e
provido, em parte (STJ REsp 34.188/MS Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito 3. Turma j. 10.02.1998 DJ 04.05.1998, p. 149).

A encerrar o captulo do CPC que trata do tema, estabelece o seu art. 945
que a sentena, que julgar procedente a ao, ser transcrita, mediante
mandado, no registro de imveis, satisfeitas as obrigaes fiscais. Onde se
l no dispositivo a meno transcrio, deve-se entender registro, o que
est adaptado ao Cdigo Civil de 2002. As obrigaes fiscais, por bvio,
no se referem s dvidas do antigo proprietrio, uma vez que a usucapio,
como outrora exposto, forma originria de aquisio da propriedade, zerando a propriedade anterior.
Superadas as regras gerais que constam do Cdigo de Processo Civil, a
Lei 6.969/1981 tambm traz regras processuais, e de cunho especial, relativas usucapio especial rural ou agrria.
Sem prejuzo dos dispositivos dessa lei outrora mencionados, determina
o seu art. 4., caput, que a ao de usucapio especial ser processada e julgada na Comarca da situao do imvel. Destaque-se que essa ainda a regra de competncia para as demais aes de usucapio, nos termos do art.
95 do CPC. Eventualmente, a presena da Unio ou de qualquer de seus

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entes, na ao de usucapio especial, no afasta a competncia do foro de


situao do imvel (Smula 11 do STJ).
De acordo com o 1. do dispositivo da lei especial, observado o disposto no art. 126 da Constituio Federal (que trata da necessidade de criao de varas especializadas pelos Tribunais de Justia para dirimir os conflitos fundirios), no caso de usucapio especial em terras devolutas federais, a ao ser promovida na Comarca da situao do imvel, perante a
Justia do Estado, com recurso para o Tribunal Federal de Recursos,
cabendo ao Ministrio Pblico local, na primeira instncia, a representao
judicial da Unio. Como antes foi apontado, doutrina e jurisprudncia majoritrias tm entendido que a possibilidade de usucapio rural de terras devolutas incompatvel com a prpria Constituio.
Pela mesma incompatibilidade, fica totalmente prejudicado o2. do art.
4. da Lei Agrria (Lei 8.629/1993), pelo qual no caso de terras devolutas,
em geral, a usucapio especial poder ser reconhecida administrativamente,
com a consequente expedio do ttulo definitivo de domnio, para transcrio no Registro de Imveis. A concluso tambm vale para os dois
pargrafos seguintes do comando legal, que tratam de procedimentos administrativos para a usucapio de terras devolutas, o que impossvel
desde a Constituio Federal de 1988.
No tocante ao rito processual para a usucapio especial rural, estatui o
art. 5., caput, dessa lei especfica que ser adotado o procedimento
sumarssimo, assegurada a preferncia sua instruo e julgamento. Onde
se l procedimento sumarssimo, deve-se entender que o procedimento
sumrio, nos termos do art. 275 e seguintes do atual CPC.
Na ao de usucapio especial rural, o autor, expondo o fundamento do
pedido e individualizando o imvel, com dispensa da juntada da respectiva
planta, poder requerer, na petio inicial, designao de audincia preliminar, a fim de justificar a posse, e, se comprovada esta, ser nela mantido,
liminarmente, at a deciso final da causa (art. 5., 1., da Lei 6.969/
1981). Porm, conforme anotam Theotonio Negro e Jos Roberto F.
Gouva, apontando jurisprudncia, com a supervenincia da Lei 8.951/
1994, no se faz mais necessria a audincia de justificao de posse nessa
ao de usucapio especial (Cdigo Civil..., 2007, p. 1.489).
O autor da ao requerer ainda a citao pessoal daquele em cujo nome
esteja transcrito o imvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, por

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edital, dos rus ausentes, incertos e desconhecidos, na forma do art. 232 do


CPC (que trata da citao por edital), valendo a citao para todos os atos
do processo (art. 5., 2., da Lei 6.969/1981). Sem prejuzo dessa citao,
sero cientificados por carta, para que manifestem interesse na causa, os
representantes da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Territrios e dos Municpios, no prazo de quarenta e cinco dias (art. 5., 3., da Lei 6.969/1981). De acordo com o pargrafo seguinte,
o prazo para contestar a ao correr da intimao da deciso que declarar
justificada a posse (art. 5., 4., da Lei 6.969/1981). Por fim, como ocorre
com as aes fundadas na usucapio ordinria e extraordinria, intervir,
obrigatoriamente, em todos os atos do processo, o Ministrio Pblico (art.
5., 5., da Lei 6.969/1981).
Dispe o art. 6. da Lei 6.969/1981 que o autor da ao de usucapio especial rural ter, se o pedir, o benefcio da assistncia judiciria gratuita, inclusive para o Registro de Imveis. Em complemento, sendo provado que o
autor tinha situao econmica bastante para pagar as custas do processo e
os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio e da famlia,
o juiz lhe ordenar que pague, com correo monetria, o valor das isenes concedidas, ficando suspenso o registro da sentena at o pagamento devido (art. 6., pargrafo nico, da Lei 6.969/1981).
Analisados os principais aspectos processuais da usucapio especial rural, nos termos da Lei 6.969/1981, importante tambm discorrer sobre as
questes de mesma natureza que constam da Lei 10.257/2001 (Estatuto da
Cidade), relativas usucapio especial urbana, seja individual (art. 9.) ou
coletiva (art. 10).
De acordo com o art. 11 da Lei 10.257/2001, na pendncia da ao de
usucapio especial urbana, ficaro sobrestadas quaisquer outras aes,
petitrias ou possessrias, que venham a ser propostas relativamente ao
imvel usucapiendo. O que se percebe que a ao de usucapio especial
urbana tem prioridade em relao s demais demandas, o que est fundamentado na proteo da poltica urbana e, em certa medida, da moradia
(art. 6., caput, da CF/1988).
So partes legtimas para a propositura dessa ao, nos termos do art. 12
do Estatuto da Cidade:

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a) o possuidor, isoladamente ou em litisconsrcio, seja ele originrio ou superveniente (posterior);


b) os possuidores, em composse;
c) a associao de moradores da comunidade, regularmente constituda, com personalidade jurdica e desde que explicitamente autorizada pelos representados,
atuando como substituto processual.

Na ao de usucapio especial urbana, assim como ocorre com as demais aes de mesma natureza, obrigatria a interveno do Ministrio
Pblico (art. 12, 1., da Lei 10.257/2001). O autor da ao ter os benefcios da justia e da assistncia judiciria gratuita, o que inclui o cartrio de
registro de imveis (art. 12, 2., da Lei 10.257/2001).
Por fim, dispe o art. 14 do Estatuto da Cidade, j adaptado realidade
processual, que o rito a ser observado o sumrio (art. 275 e seguintes do
CPC).
3.7.3 Do registro do ttulo
O registro do ttulo aquisitivo a primeira forma derivada de aquisio
da propriedade imvel a ser estudada, nos termos dos arts. 1.245 a 1.247 do
CC/2002. Trata-se de forma derivada, pois, conforme exposto, h uma intermediao entre pessoas e no um contato direto entre a pessoa e a coisa.
Sendo forma derivada, o novo proprietrio do bem responsvel pelas
dvidas que recaem sobre a coisa, caso dos tributos. Quanto compra e
venda, uma das principais formas de transmisso inter vivos, h regra especfica nesses termos, conforme o art. 502 do CC, a saber: O vendedor,
salvo conveno em contrrio, responde por todos os dbitos que gravem a
coisa at o momento da tradio.
Nos termos do art. 108 da codificao privada, os contratos constitutivos
ou translativos de direitos reais sobre imveis devem ser feitos por escritura pblica, se o imvel tiver valor superior a trinta salrios mnimos. A
escritura pblica lavrada no Tabelionato de Notas, de qualquer local do
Pas, no importando a localizao do imvel. Se o imvel tiver valor igual
ou inferior a trinta salrios mnimos, est dispensada a escritura pblica,
podendo o contrato ser celebrado por instrumento particular, uma vez que,
em regra, a forma livre (art. 107 do CC), o que consagrao do princpio da liberdade das formas.

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Esse esclarecimento inicial til para apontar que a escritura pblica no


serve para a aquisio da propriedade imvel, sendo apenas uma formalidade que est no plano da validade dos contratos de constituio ou transmisso de bens (art. 104, inc. III, do CC meno forma prescrita e no
defesa em lei).
O registro imobilirio, que se situa no plano da eficcia do contrato,
que gera a aquisio da propriedade imvel, e deve ocorrer o Cartrio de
Registro de Imveis do local de situao da coisa (arts. 1., inc. IV, e 167 a
171 da Lei 6.015/1973 Lei de Registros Pblicos). Da mesma forma, prev o art. 1.227 do CC de 2002 que Os direitos reais sobre imveis constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, s se adquirem com o registro no Cartrio de Registro de Imveis dos referidos ttulos (arts. 1.245 a
1.247), salvo os casos expressos neste Cdigo. Um dos casos expressos no
Cdigo Civil, em que se dispensa o registro, na sucesso hereditria,
como se ver.
Em complemento ao que consta do art. 1.227, dispe o art. 1.245 do atual Cdigo que se transfere entre vivos a propriedade mediante o registro do
ttulo translativo no Registro de Imveis. O atual Cdigo Civil substitui a
antiga meno transcrio do ttulo pelo termo destacado (arts. 531 a 534
do CC/1916). Tal registro gera uma presuno relativa de propriedade,
conforme reconhece enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil
(Enunciado n. 503).
Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser
havido como dono do imvel (art. 1.245, 1., do CC). Alm disso, enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser
havido como dono do imvel, o que consagrao da teoria da aparncia
(art. 1.245, 2., do CC).
Complementando esse art. 1.245 do CC, na I Jornada de Direito Civil
aprovou-se o Enunciado n. 87 CJF/STJ, prevendo que Considera-se tambm ttulo translativo, para fins do art. 1.245 do novo Cdigo Civil, a
promessa de compra e venda devidamente quitada (arts. 1.417 e 1.418 do
CC e 6. do art. 26 da Lei 6.766/1979). O enunciado doutrinrio ressalta
a importncia prtica do compromisso de compra e venda, seja registrado
ou no, para os fins de aquisio do domnio. O instituto merecer estudo
aprofundado em captulo prprio da presente obra (Captulo 7).

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Segundo estabelecido no art. 1.246 do Cdigo Civil Brasileiro, o registro


eficaz desde o momento em que se apresentar o ttulo ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo. O dispositivo consagra o princpio da
prioridade, tambm retirado da Lei de Registros Pblicos, e que decorre da
prenotao do ttulo do protocolo do Cartrio de Registro Imobilirio.
Como bem observa Maria Helena Diniz:
Aquele que registrar primeiro o ttulo aquisitivo ter a titularidade do domnio
do imvel; assim sendo, o ttulo do segundo adquirente no ter eficcia, gerando
to somente a possibilidade de ao de perdas e danos contra o alienante, uma vez
que mover uma reivindicatria seria bastante temerrio, pois apenas sairia
vencedor se conseguisse comprovar a falsidade do ttulo e do registro do primeiro
adquirente, e, enquanto no houver pronunciamento judicial declarando a invalidade do assento do ttulo do primeiro adquirente e seu respectivo cancelamento
(CC, art. 1.245, 2.), ele ser o nico proprietrio do imvel, e o registro feito
pelo segundo adquirente ser absolutamente ineficaz (Cdigo Civil..., 2005, p.
999).

Complementando, se o teor do registro no exprimir a verdade, poder o


interessado reclamar que se retifique ou anule (art. 1.247 do CC). Essa ao
de retificao ou anulao demonstra que o registro pode ser alterado, havendo falsidade (art. 213 da Lei 6.015/1973). A ao de retificao corre
perante a Vara de Registros Pblicos, se houver, ou na Vara Cvel. Cancelado o registro, poder o proprietrio reivindicar o imvel, independentemente da boa-f ou do ttulo do terceiro adquirente, pois o registro traz presuno do domnio (art. 1.247, pargrafo nico, do CC).
Constata-se que, aps longo debate no Direito Brasileiro, que confrontou
Pontes de Miranda e Clvis do Couto e Silva, o Cdigo Civil Brasileiro de
2002 adotou nesse comando o sistema causal, defendido pelo ltimo.
Assim, possvel afastar o registro imobilirio quando a sua causa no
condiz com a realidade. No se filiou, assim, ao sistema abstrato, pelo qual
o registro se bastava por si s, conforme defendia Pontes de Miranda.
De toda sorte, o comando deveria fazer concesses boa-f de terceiros
e teoria aparncia, especialmente pelo fato de a atual codificao privada
adotar a eticidade como um dos seus princpios. Sobre o tema, alis, muito
bem exps Leonardo Brandelli em sua tese de doutorado defendida na
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, obra que ser em breve publicada (BRANDELLI, Leonardo. Aplicao..., 2013).

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A terminar o estudo do tema, por tudo o que consta do Cdigo Civil e da


Lei de Registros Pblicos, so efeitos ou caractersticas decorrentes do registro imobilirio (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2007, v. 4, p. 134-135):
a) Publicidade do ato pelo registro imobilirio levado ao conhecimento geral
o direito de propriedade daquele que consta da transcrio.
b) Legalidade somente efetuado o registro imobilirio se no houver irregularidades documentais.
c) Fora probante diante da f pblica decorrente do registro, h presuno relativa (iuris tantum) de pertencer a coisa pessoa que transcreveu. A presuno relativa, pois a lei possibilita a ao de anulao e retificao nos casos
de fraude.
d) Continuidade no havendo registro em nome do alienante da coisa, caso de
um vendedor, no poder ser registrado em nome do adquirente, caso do comprador. O registro, assim, fato de continuidade da propriedade, quando h
transmisso inter vivos, por fora de um contrato.
e) Obrigatoriedade nos termos do art. 1.245 do CC, o registro imobilirio indispensvel para a aquisio da propriedade imvel, salvo as excees previstas para a usucapio e a sucesso.
f) Mutabilidade ou retificao o registro no imutvel, podendo ser modificado se no exprimir a realidade ftica ou jurdica. Por isso que possvel a
ao de alterao ou retificao.

3.7.4 Da sucesso hereditria de bens imveis


O direito hereditrio ou sucesso constitui a forma de transmisso derivada da propriedade que se d por ato mortis causa, em que o herdeiro
legtimo ou testamentrio ocupa o lugar do de cujus em todos os seus
direitos e deveres.
Enuncia o art. 1.784 do Cdigo Civil que, aberta a sucesso, a herana
transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios. Houve
alterao substancial quando ao dispositivo, pois o art. 1.572 do Cdigo
Civil de 1916 mencionava a transmisso do domnio e da posse aos herdeiros. Agora a meno herana, em sentido mais amplo e mais correto
tecnicamente.
Surge aqui razo de importncia quanto ao momento da morte, pois
ocorrendo esta e sendo aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde

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logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios. Trata-se da consagrao da


mxima droit de saisine. A expresso, segundo Jones Figueirdo Alves e
Mrio Luiz Delgado, tem origem na expresso gaulesa le mort saisit le vif,
pela qual com a morte, a herana transmite-se imediatamente aos sucessores, independentemente de qualquer ato dos herdeiros. O ato de aceitao da herana, conforme veremos posteriormente, tem natureza confirmatria (ALVES, Jones Figueirdo; DELGADO, Mrio Luiz. Cdigo
Civil..., 2005, p. 907).
As origens histricas do instituto so explicadas por Eduardo de Oliveira
Leite, sendo pertinentes suas lies: regra costumeira que era expressa
pelo adgio aceito desde o sculo XIII em todos os lugares: Le mort saisit
le vif (O morto prende o vivo) ou por uma forma um pouco menos lapidar:
Le mort saisit l vif, son hoir pel plus proche, habile lui succder (O
morto prende o vivo, seu herdeiro mais prximo, hbil a lhe suceder). um
dos exemplos mais antigos de normas pertencendo ao direito comum costumeiro (Comentrios..., 2004, v. XXI, p. 8).
Nesse contexto, ocorre, no momento da morte, a delao, categoria pela
qual os bens passam do patrimnio do falecido ao patrimnio dos herdeiros, os novos titulares do domnio. Esse o perodo que medeia entre a
abertura da sucesso e a aceitao ou renncia da herana, como bem pondera Flvio Augusto Monteiro de Barros (MONTEIRO DE BARROS, Flvio. Direito civil..., 2004, v. 4, p. 186).
Observe-se que, com a mudana de redao do art. 1.784 do Cdigo
Civil, no se faz necessria a transcrio no registro de imveis para que se
verifique a transmisso da propriedade, pois o Cdigo de 2002 insistiu na
sistemtica da transmisso instantnea da propriedade dos bens hereditrios
aos herdeiros, legtimos ou testamentrios. Mas no repetiu a disposio
que estabelecia que os atos cuja transcrio era obrigatria s transferia a
propriedade com ela. Assim, a discusso antes existente sobre o momento
da transmisso da propriedade, criada com a vinda da Lei de Registros
Pblicos foi solucionada pelo novo Cdigo Civil (GAVIO DE
ALMEIDA, Jos Luiz. Cdigo Civil..., 2003, v. XVIII, p. 32).
Isso no significa dizer que a partilha dos bens no deva ser registrada
no Registro de Imveis, mas que no se debate mais qual o exato momento de transmisso da propriedade, o que se d com a morte do de cujus
e no com o registro.

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3.8 FORMAS DE AQUISIO DA PROPRIEDADE MVEL.


FORMAS ORIGINRIAS E DERIVADAS
A aquisio da propriedade mvel representa a incorporao dos direitos
de dono em um titular. Se de um lado uma pessoa adquire a propriedade de
uma coisa mvel, por outro lado outra a perde, concomitantemente. Em
concluso, no presente ponto da matria, a aquisio e a perda da propriedade so analisadas em um s momento.
O esquema a seguir demonstra quais so as formas originrias e derivadas da propriedade mvel, levando-se em conta os parmetros outrora
apontados:

Parte-se, ento, ao estudo desses institutos, de forma pontual.


3.8.1 Da ocupao e do achado do tesouro (arts. 1.264 a 1.266 do
CC). O estudo da descoberta (arts. 1.233 a 1.236 do CC)
Nos termos do art. 1.263 da codificao brasileira, aquele que assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, no sendo essa
ocupao defesa por lei. A pessoa que adquire um bem que no pertence a
qualquer pessoa (res nullius), o faz de forma originria, por meio da
ocupao.
A ttulo de ilustrao, a ocupao est presente nos casos envolvendo a
caa e a pesca, nos termos do que prev a Lei 5.197/1967 (proteo da
fauna) e a Lei 11.959/2009 (que dispe sobre a Poltica Nacional
Sustentvel da Aquicultura e Pesca). Sem prejuzo de todas as restries

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constantes desses diplomas legislativos, no se pode esquecer que a ocupao desses bens no pode causar danos ambientais, nos termos do art.
225 da Constituio Federal e do que consta da Lei 6.938/1981 (Lei da
Poltica Nacional do Meio Ambiente).
Exemplificando mais especificamente, aplicando a ideia de que a pesca
forma de ocupao e aquisio originria, o Superior Tribunal de Justia
entendeu pela no incidncia do imposto de circulao de mercadorias em
caso de transferncia de insumos para a atividade pesqueira:
Tributrio ICMS Cobrana Fornecimento de insumos a barcos pesqueiros Transferncia do pescado para industrializao. I Para que incida o ICMS
necessrio que determinada mercadoria se transfira do patrimnio de uma pessoa
para o de outra. II O fornecimento, por determinada pessoa, de insumos, para
funcionamento de barcos pesqueiros, que lhe pertencem, no fato gerador de
ICMS. III Barco pesqueiro e simples instrumento que coleta matria prima (res
nullius) e a transfere a outras mquinas, que preparam o produto industrializado.
IV Se o barco e a mquina operatriz pertencem a um mesmo dono, a transferncia do pescado no gera ICMS (STJ, RMS 3.721/CE, Rel. Min. Humberto
Gomes de Barros, 1. Turma, j. 17.10.1994, DJ 14.11.1994, p. 30.918).

Tambm pode ser objeto de ocupao a coisa abandonada por algum,


em virtude da derrelio (res derelicta). A ttulo de exemplo pode ser
citado o caso de algum que encontra um co abandonado por outrem, adquirindo a sua propriedade. Mas vale a ressalva, se o co perdido, a pessoa que o encontra no lhe adquire o domnio, at porque muitas vezes o
dono o est procurando, com a estipulao de uma promessa de recompensa (arts. 854 a 860 do CC/2002). Como esclarece Orlando Gomes, a
coisa abandonada (res derelicta) no se confunde com a coisa perdida (res
perdita), pois quem perde uma coisa no perde a sua propriedade; privado
estar, enquanto no a encontrar, de exercer o domnio, mas, nem por isso,
a coisa deixar de ter dono. Ocupao, portanto, s se realiza de coisa
abandonada, nunca de coisa perdida. Haver, neste caso, inveno
(GOMES, Orlando. Direitos reais..., 2004, p. 202). Atualizando esse ltimo conceito, a inveno do Cdigo de 1916 (arts. 603 a 606), no Cdigo
Civil de 2002, tratada como descoberta (arts. 1.233 a 1.237).
Antes de estudar a descoberta, outrora denominada como inveno,
preciso analisar as regras que constam do Cdigo Civil de 2002 sobre o

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achado do tesouro em propriedade particular, tema que tambm constava


do Cdigo Civil de 1916 (arts. 607 a 609).
O art. 1.264, 1. parte, do CC/2002 conceitua o tesouro como sendo o depsito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono no haja memria.
Em suma e em tom didtico, trata-se dos velhos tesouros to almejados
pelos piratas da Idade Moderna.
As regras relativas ao tesouro mantm relao com a vedao do enriquecimento sem causa (arts. 844 a 886 do CC), sendo as seguintes:
1. Regra: O tesouro ser dividido por igual entre o proprietrio do prdio e o
que ach-lo casualmente (art. 1.264, 2. parte, do CC). Em outras palavras, se
algum achou um tesouro na propriedade alheia sem querer, com boa-f subjetiva, haver diviso da coisa meio a meio. Ilustrando, pensemos o caso de um
pedreiro que, realizando uma obra em terreno alheio, encontrou um ba cheio
de diamantes. O ba dever ser dividido com o dono do imvel.
2. Regra: O tesouro pertencer por inteiro ao proprietrio do prdio privado, se
for achado por ele, ou em pesquisa que ordenou, ou por terceiro no autorizado (art. 1.265 do CC). Se o prprio proprietrio do imvel achou a coisa, com
exceo dos casos em que o tesouro do interesse pblico, o tesouro ser seu.
O mesmo raciocnio vale nos casos em que o proprietrio determinou que
empregados ou prepostos realizassem a busca do ba de diamantes e os ltimos o encontraram. Obviamente, neste ltimo caso, os empregados ou prepostos sero remunerados de acordo com o contrato de prestao de servios celebrado entre as partes, o que no tem relao com a aquisio do bem mvel.
A ideia tambm aplicada se aquele pedreiro achou o ba de diamantes j
sabendo que ali poderia estar (ele tinha o mapa); ou seja, se ele agiu guiado
pela m-f para adquirir um bem mvel alheio, dever entreg-lo ao dono do
terreno.
3. Regra: Se o tesouro for achado em terreno aforado, ser dividido por igual
entre o descobridor e o enfiteuta, ou ser deste por inteiro quando ele mesmo
seja o descobridor (art. 1.266 do CC). Aqui nos parece que pecou o legislador
ao fazer meno enfiteuse, cuja instituio est proibida pelo Cdigo Civil de
2002 (art. 2.038). Por um cochilo, o legislador perdeu a oportunidade de fazer
meno a outros direitos reais sobre coisa alheia, caso da superfcie. Para uma
maior efetividade da norma, pode-se entender at pela aplicao da regra, por
analogia, para o ltimo instituto citado. Tambm para salvar o dispositivo, j
que as enfiteuses tendem a desaparecer, deve-se concluir que o comando legal
pode ser aplicado ao titular de domnio til de terreno de marinha (ALVES,
Jones Figueirdo; DELGADO, Mrio Luiz. Cdigo Civil..., 2005, p. 630).

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Consigne-se que todas as regras transcritas so aplicadas para os casos


em que o tesouro encontrado em propriedade privada. Se for encontrado
em terreno pblico, por bvio, ser do Estado. A despeito das despesas e da
remunerao daquele que encontrou, devem ser aplicadas as regras da
gesto de negcios (arts. 861 a 875) e do enriquecimento sem causa (arts.
884 a 886).
Alm disso, no se pode esquecer as regras previstas na Lei 3.924/1961,
que trata dos monumentos arqueolgicos e pr-histricos. Estabelece o art.
17 dessa lei que a posse e a salvaguarda dos bens de natureza arqueolgica
ou pr-histrica constituem, em princpio, direito imanente ao Estado.
Em havendo descoberta fortuita de quaisquer elementos de interesse arqueolgico ou pr-histrico, histrico, artstico ou numismtico, dever ser
imediatamente comunicada Diretoria do Patrimnio Histrico e Artstico
Nacional, ou aos rgos oficiais autorizados, pelo autor do achado ou pelo
proprietrio do local onde tiver ocorrido (art. 18). A infringncia dessa
obrigao implicar a apreenso sumria do achado, sem prejuzo da responsabilidade do inventor pelos danos que vier a causar ao Patrimnio
Nacional, em decorrncia da omisso (art. 19).
Superadas as regras do tesouro, que raramente ocorrem na prtica, preciso abordar a antes citada descoberta, antiga inveno, que apesar de no
gerar a aquisio da propriedade mvel, em regra, com os institutos aqui
estudados mantm importante relao.
Determina o art. 1.233 do CC/2002 que quem quer que ache coisa alheia
perdida (res perdita), dever restitu-la ao dono ou legtimo possuidor. A
relao com a vedao do enriquecimento sem causa cristalina. Eventualmente, se o descobridor da coisa no conhecer o dono, dever tomar todas
as medidas para encontr-lo, guiado pela boa-f. Se no o encontrar, entregar a coisa achada autoridade competente (pargrafo nico do art.
1.233 do CC).
No tocante aos procedimentos para a arrecadao e entrega da coisa de
outrem, constam regras do Cdigo de Processo Civil. Essas regras so especiais e seguem a jurisdio voluntria, constituindo captulo relativo s
coisas vagas (arts. 1.170 a 1.176 do CPC).
De acordo com o primeiro dispositivo processual citado, aquele que
achar coisa alheia perdida, no lhe conhecendo o dono ou legtimo

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possuidor, a entregar autoridade judiciria ou policial, que a arrecadar,


mandando lavrar o respectivo auto, dele constando a sua descrio e as declaraes do inventor. Em complemento, a coisa, com o auto, ser logo remetida ao juiz competente, quando a entrega tiver sido feita autoridade
policial ou a outro juiz (art. 1.170, pargrafo nico, do CPC). Est esclarecido, portanto, quem a autoridade competente, para quem a coisa deve
ser recolhida.
Sendo depositada a coisa, o juiz mandar publicar edital, por duas vezes,
no rgo oficial, com intervalo de dez dias, para que o dono ou legtimo
possuidor a reclame (art. 1.171, caput, do CPC). O edital conter a
descrio da coisa e as circunstncias em que foi encontrada (art. 1.171,
1., do CPC). Tratando-se de coisa de pequeno valor, o edital ser apenas
afixado no trio do edifcio do frum (art. 1.171, 2., do CPC).
Essas normas procedimentais constantes do CPC so completadas por
dois dispositivos do atual Cdigo Civil.
O primeiro deles o seu art. 1.236 do CC/2002, pelo qual a autoridade
competente dar conhecimento da descoberta por meio da imprensa e de
outros meios de informao, somente expedindo editais se o seu valor os
comportar.
O segundo dispositivo o art. 1.237 da atual codificao, ao enunciar
que, decorridos sessenta dias da divulgao da notcia pela imprensa, ou do
edital, no se apresentando quem comprove a propriedade sobre a coisa,
ser esta vendida em hasta pblica e, deduzidas do preo as despesas, mais
a recompensa do descobridor, pertencer o remanescente ao Municpio em
cuja circunscrio se deparou o objeto perdido.
Sendo de diminuto valor, poder o Municpio abandonar a coisa em favor de quem a achou, hiptese em que o descobridor adquirir a propriedade. O conceito do que seja bem de pequeno valor deve ser analisado
caso a caso, como a regra no Direito Privado Contemporneo.
Eventualmente, comparecendo o dono ou o legtimo possuidor dentro do
prazo do edital e provando o seu direito, o juiz, ouvido o rgo do Ministrio Pblico e o representante da Fazenda Pblica, mandar entregar-lhe
a coisa (art. 1.172 do CPC). Se a coisa no for reclamada, ser avaliada e
alienada em hasta pblica e, deduzidas do preo as despesas e a

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recompensa do descobridor, o saldo pertencer, na forma da lei, Unio,


ao Estado ou ao Distrito Federal (art. 1.173 do CPC).
Se o dono preferir abandonar a coisa, ou seja, se a coisa perdida (res perdita) for convertida em abandonada (res derelicta), poder o descobridor
requerer que lhe seja adjudicada (art. 1.174 do CPC).
A norma processual preconiza, ainda, a aplicao desses mesmos procedimentos aos objetos deixados nos hotis, oficinas e outros estabelecimentos, no sendo reclamados dentro de um ms (art. 1.175). Por fim, havendo fundada suspeita de que a coisa foi criminosamente subtrada, a autoridade policial converter a arrecadao em inqurito; caso em que competir ao juiz criminal mandar entregar a coisa a quem provar que o dono ou
legtimo possuidor (art. 1.176 do CPC).
Voltando norma civil, prev o art. 1.234 do Cdigo que aquele que
restituir a coisa achada ter direito a uma recompensa, que no pode ser inferior a cinco por cento (5%) do seu valor, e indenizao pelas despesas
que houver feito com a conservao e transporte da coisa, se o dono no
preferir abandon-la. A referida recompensa denominada achdego, pois
decorre do ato de achar coisa alheia. Como se v pela parte final do dispositivo, no querendo o dono pagar a recompensa, poder abandon-la,
como tambm autoriza a norma processual, hiptese em que o descobridor,
como exceo, adquire a propriedade mvel.
Na determinao do montante do achdego, a lei civil dispe que deve
ser considerado o esforo desenvolvido pelo descobridor para encontrar o
dono, ou o legtimo possuidor, as possibilidades que teria este de encontrar
a coisa e a situao econmica de ambos (art. 1.234, pargrafo nico, do
CC). A recompensa deve ser fixada com equidade, cabendo anlise caso a
caso pelo juiz da causa onde ela ser fixada.
Se por um lado o descobridor tem esse bnus, por outro tambm tem um
nus. Isso porque, nos termos do art. 1.235 do CC, responde ele pelos prejuzos causados ao proprietrio ou possuidor legtimo quando tiver procedido com dolo. A norma clara no sentido de que o descobridor somente
responde por dolo, ou seja, havendo clara inteno de prejudicar, o que deve ser provado pela outra parte, nos termos do art. 333, inc. I, do CPC.
Desse modo, o descobridor no responde por culpa em sentido estrito (imprudncia, negligncia ou impercia), pois h presuno relativa de sua
boa-f, que no pode induzir sua culpa stricto sensu.

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3.8.2 Da usucapio de bens mveis (arts. 1.260 a 1.262 do CC).


Aspectos materiais
Ao contrrio do que se poderia imaginar, a usucapio no forma originria de aquisio somente da propriedade imvel, sendo tambm aplicada aos bens mveis. Assim sendo, h duas formas de usucapio de mveis, a ordinria (art. 1.260 do CC) e a extraordinria (art. 1.261 do CC).
Estabelece o primeiro dispositivo citado que aquele que possuir coisa
mvel como sua, contnua e incontestadamente, durante trs anos, com
justo ttulo e boa-f, adquirir-lhe- a propriedade. Esse era o menor prazo
de usucapio previsto na lei brasileira. Todavia, com a introduo no
Cdigo Civil da nova modalidade de usucapio especial urbano por abandono do lar, o menor prazo passou a ser de dois anos (art. 1.240-A).
Seguindo no estudo da categoria em apreo, nos termos do art. 1.261 do
CC/2002, se a posse da coisa mvel se prolongar por cinco anos, produzir
usucapio extraordinria, independentemente de ttulo ou boa-f.
Resumindo, percebe-se que so requisitos da usucapio ordinria de
bens mveis:
a) Posse mansa, pacfica em com inteno de dono por trs anos.
b) Justo ttulo e boa-f. Para a caracterizao do que seja justo ttulo, aqui tambm pode ser aplicado o Enunciado n. 86 CJF/STJ, aprovado na I Jornada de
Direito Civil, pelo qual a expresso justo ttulo, contida nos arts. 1.242 e 1.260
do CC/2002, abrange todo e qualquer ato jurdico hbil, em tese, a transferir a
propriedade, independentemente de registro.

Por outra via, para a usucapio extraordinria de bens mveis, h apenas


o requisito da posse de mansa, pacfica e com inteno de dono por cinco
anos. Quanto ao justo ttulo e boa-f, como ocorre com a usucapio extraordinria de bens imveis, h uma presuno absoluta ou iure et de iure
das suas presenas.
Deve ficar claro que as formas constitucionais ou especiais de usucapio
imobiliria, obviamente, no se aplicam aos bens mveis.
Partindo para a exemplificao, a situao tpica de usucapio mobiliria
envolvia as linhas telefnicas, nos termos da Smula 193 do STJ. Porm,
como notrio, as linhas telefnicas perderam o valor de mercado de

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outrora, no tendo, em realidade, valor algum. Sendo assim, perdeu-se o interesse em sua usucapio.
Atualmente, so discutidas questes relativas usucapio de veculos.
Ilustrando, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul entendeu que, havendo inrcia em caso envolvendo a alienao fiduciria em garantia, o
veculo pode ser adquirido pelo devedor fiduciante, por meio da usucapio
extraordinria:
Apelao Ao de usucapio de bem mvel Artigo 1.261 do CC.
Independentemente de justo ttulo e boa-f possvel deferir pretenso de
aquisio originria da propriedade quando j implementado o prazo de cinco
anos de posse direta decorrente de contrato de alienao fiduciria. A inrcia da
instituio financeira em reaver o bem de sua propriedade enseja o reconhecimento da posse ad usucapionem. Apelao desprovida. Unnime (TJRS, Processo 70009337395, Data: 23.05.2006, rgo julgador: 13. Cmara Cvel, Juiz
relator Walda Maria Melo Pierro, Origem: Comarca de Porto Alegre).

Mas, para o mesmo Tribunal, no h que se falar em usucapio mobiliria em caso de vigncia de um contrato de arrendamento mercantil que
est inadimplido, eis que a posse tida como precria:
Apelao cvel Ao de usucapio Posse ordinria de bem mvel Arrendamento mercantil Posse precria No preenchimento dos requisitos do art.
1.260 do CC. Em que pese ter o apelante a posse do veculo por mais de trs anos,
no passa de uma posse precria, porquanto existente contrato de arrendamento
mercantil entre as partes e inadimplido. De modo que no teria ele como exercer a
posse com animus domini, porquanto possui apenas e to somente a posse direta
do veculo por fora do contrato de arrendamento mercantil, na simples condio
de arrendatrio. Donde se conclui que no se pode reconhecer o usucapio. Recurso conhecido e improvido. Unnime (TJRS, Processo 70013344296, Data:
08.06.2006, rgo julgador: 13. Cmara Cvel, Juiz relator Sergio Luiz Grassi
Beck, Origem: Comarca de Caxias do Sul).

A mesma premissa foi aplicada pelo Superior Tribunal de Justia, em recente julgado, assim publicado em seu Informativo n. 425, em que o
veculo objeto de alienao fiduciria foi transferido a terceiro:
Usucapio. Veculo. Alienao fiduciria. A autora ajuizou contra o banco
ao de usucapio de bem mvel, no caso um veculo adquirido em 1995 de um

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terceiro que o adquiriu mediante alienao fiduciria em garantia prestada em favor do banco ru. Desde a aquisio do bem, a autora exercia posse tranquila e de
boa-f como se fosse dona. Diante da inrcia da instituio financeira, pleiteou o
domnio do automvel mediante declarao de prescrio aquisitiva. Em contestao, o ru alegou a impossibilidade da usucapio, tendo em vista que, sobre o
automvel, incide gravame de alienao fiduciria e remanesce, ainda, dbito de
aproximadamente R$ 40 mil. Ento, o cerne da questo saber se o automvel
que conta com gravame de alienao fiduciria em garantia e transferido a terceiro pode ser adquirido por usucapio. Para o Min. Relator, a transferncia a terceiro de veculo gravado como propriedade fiduciria, revelia do proprietrio
(credor), constitui ato de clandestinidade, incapaz de induzir posse (art. 1.208 do
CC/2002), sendo, por isso mesmo, impossvel a aquisio do bem por usucapio.
De fato, em contratos com alienao fiduciria em garantia, sendo inerentes ao
prprio contrato o desdobramento da posse e a possibilidade de busca e apreenso
do bem, conclui-se que a transferncia da posse direta a terceiros porque modifica a essncia do contrato, bem como a garantia do credor fiducirio deve ser
precedida de autorizao. Diante disso, a Turma conheceu do recurso e lhe deu
provimento para julgar improcedente o pedido deduzido na inicial. Precedente
citado: REsp 844.098/MG, DJe 06.04.2009 (STJ, REsp 881.270/ RS, Rel. Min.
Luis Felipe Salomo, julgado em 02.03.2010).

O raciocnio diverso, por outra via, se no houver esse inadimplemento, havendo citao por edital dos supostos donos, que permaneceram
inertes no caso concreto:
Apelao cvel Ao de usucapio de bem mvel Arrendamento mercantil.
Preenchidos os requisitos do art. 1.261 do CC. Posse mansa e pacfica, pelo perodo de cinco anos, sem interrupo, com nimo de dono. Citados os demandados,
pessoalmente e por edital, deixaram passar em albis o prazo contestacional. Recurso conhecido e provido. Unnime (TJRS, Processo 70014060115, Data:
08.06.2006, rgo julgador: 13. Cmara Cvel, Juiz relator Sergio Luiz Grassi
Beck, Origem: Comarca de Alegrete).

Questo polmica se refere usucapio de veculo furtado, havendo


acrdos do Superior Tribunal de Justia pela sua impossibilidade em caso
envolvendo a usucapio ordinria: Recurso especial Usucapio ordinrio de bem mvel Aquisio originria Automvel furtado. No se
adquire por usucapio ordinrio veculo furtado. Recurso especial no conhecido (STJ, REsp 247.345/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3. Turma, j.
04.12.2001, DJ 25.03.2002, p. 272). Entretanto, h quem entenda pela

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admisso da usucapio extraordinria, uma vez que cessa a violncia no


momento posterior prtica do ilcito, tendo incio a partir da a contagem
do prazo legal (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.
Direitos reais..., 2006, p. 344).
Superados os exemplos prticos e encerrando o estudo da usucapio de
bens mveis, dispe o art. 1.262 do Cdigo Civil que deve ser aplicado
usucapio de bem mvel o constante nos arts. 1.243 e 1.244 da mesma codificao. H, portanto, uma aplicao residual de duas regras relativas
usucapio de imvel.
A primeira delas preconiza que o possuidor pode, para o fim de contar o
tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar sua posse a dos
seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contnuas,
pacficas e, no caso do art. 1.242, com justo ttulo e de boa-f (accessio
possessionis).
A segunda regra aquela que prev que se estende ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrio, as quais se aplicam usucapio, tanto imobiliria
quanto mobiliria.
3.8.3 Da especificao (arts. 1.269 a 1.271 do CC)
Adentrando nas formas derivadas de aquisio da propriedade mvel, a
especificao consiste na transformao da coisa em uma espcie nova, diante do trabalho do especificador, no sendo mais possvel o retorno
forma anterior (art. 1.269 do CC). A forma de aquisio derivada, pois
h, em certo sentido, uma relao pessoal entre o dono da coisa anterior e o
especificador, aquele que efetua o trabalho.
De toda sorte, como aponta Maria Helena Diniz, h quem entenda se
tratar de forma de aquisio originria, como espcie de acesso, corrente
seguida por Jos Fernando Simo em edies anteriores desta obra, quando
em coautoria: H quem a considera como uma espcie de acesso, porm,
no se pode acolher esse entendimento porque acesso requer unio ou incorporao de uma coisa a outra, o que no ocorre na especificao, que a
transformao definitiva da matria-prima em espcie nova, por meio de
ato humano (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2009, v. 4, p. 327).

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Feito tal esclarecimento, a ttulo de exemplos, h especificao nos casos


da escultura em relao pedra, da pintura em relao tela, da poesia em
relao ao papel. A modificao substancial, pois surgiu espcie nova: a
pedra agora uma linda esttua, a tela um belo quadro, o papel uma importante obra literria.
As regras de especificao tambm tm relao com a vedao do enriquecimento sem causa (arts. 884 a 886 do CC). Vejamos:
1. Regra: A espcie nova surgida ser de propriedade do especificador, se no
for possvel retornar situao anterior (art. 1.269 do CC). Essa a regra fundamental e geral da especificao. A norma se justifica, pois h uma alterao
substancial da coisa, o que faz com que, por uma reao fsica, surja outra. Em
reforo, pode-se afirmar que o trabalho de alterao considerado principal,
enquanto que a matria-prima acessria, razo pela qual a atuao do especificador deve prevalecer. De qualquer maneira, pelo que consta do art. 1.271
do CC, o especificador dever indenizar o valor da matria-prima ao seu dono.
2. Regra: Se toda a matria-prima for alheia e no se puder reduzir forma precedente, ser do especificador de boa-f a espcie nova (art. 1.270 do CC).
Imagine-se o exemplo de um escultor que encontra uma pedra sabo em uma
das ruas de Ouro Preto, elaborando uma linda escultura de um profeta de Aleijadinho. Aps elaborar o trabalho, o escultor (especificador) vem a descobrir
que a pedra de terceiro. Nesse caso, a escultura ser sua, pois agiu de boa-f.
Entretanto, o escultor dever indenizar o dono da pedra pelo seu valor, o que
veda o enriquecimento sem causa, em relao matria-prima.
3. Regra: Sendo praticvel, ou melhor, possvel a reduo ao estado anterior; ou
quando impraticvel, se a espcie nova se obteve de m-f, pertencer ao
dono da matria-prima (art. 1.270, 1., do CC). Como a m-f induz culpa,
no poder o especificador que age por ela guiado adquirir a propriedade do
produto da transformao. Desse modo, o dono da coisa nova ser o proprietrio da matria-prima. Em complemento, para o caso em que impraticvel
a volta ao estado anterior, prev o art. 1.271 do CC que o especificador de mf no ter direito sequer indenizao pelo trabalho. A punio em relao
m-f, portanto, no branda.
4. Regra: Em qualquer caso, inclusive no da pintura em relao tela, da escultura, escritura e outro qualquer trabalho grfico em relao matria-prima,
a espcie nova ser do especificador, se o seu valor exceder consideravelmente o da matria-prima (art. 1.270, 2., do CC). Esse excesso considervel
deve ser analisado caso a caso, levando-se em conta o valor de mercado da
matria-prima (que tambm pode ser relevante) e a grandiosidade do trabalho

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efetuado. Tambm aqui, pelo que consta do art. 1.271 do CC, o especificador
que adquire a coisa nova dever indenizar o dono da matria-prima pelo seu
valor.

3.8.4 Da confuso, da comisto e da adjuno (arts. 1.272 a 1.274 do


CC)
Antes de mais nada, interessante esclarecer que consta em muitos Cdigos publicados a expresso comisso, quando o certo comisto (Seo
IV, Captulo III, Ttulo III, do Livro do Direito das Coisas, antes do art.
1.272 do CC). Na realidade, houve um erro grfico na elaborao final do
Cdigo Civil, o que se pretende corrigir pelo antigo Projeto de Lei 6.960/
2002 (Projeto Ricardo Fiuza), reproposto com o nmero 699/2011
(ALVES, Jones Figueirdo; DELGADO, Mrio Luiz. Cdigo Civil...,
2005, p. 633).
Pois bem, os trs institutos jurdicos por igual constituem formas derivadas de aquisio da propriedade mvel e esto presentes quando coisas pertencentes a pessoas diversas se misturam de tal forma que impossvel
separ-las (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2009, v. 4, p. 327-329).
Ressalve-se a opinio de Jos Fernando Simo que, a exemplo do que
ocorre com a especificao, entende pelo enquadramento dos institutos
como formas de aquisio originria.
Vejamos, pontualmente:
a) Confuso mistura entre coisas lquidas (ou mesmo de gases), em que no
possvel a separao. Para uma melhor categorizao jurdica, pode ser conceituada como confuso real, pois relativa propriedade mvel. A denominao importante para diferenciar o instituto da confuso obrigacional, forma
de pagamento indireto em que se confundem, na mesma pessoa, as qualidades
de credor e de devedor (arts. 382 a 384 do CC). So exemplos de confuso real
as misturas de gua e vinho; de lcool e gasolina; de biodiesel e gasolina; de
nitroglicerina (TNT). Como se pode perceber, as espcies confundidas podem
ser iguais ou no.
b) Comisto mistura de coisas slidas ou secas, no sendo possvel a separao.
Exemplos: misturas de areia e cimento; misturas de cereais de safras diferentes, no sendo possvel identificar a origem.

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c) Adjuno justaposio ou sobreposio de uma coisa sobre outra, sendo impossvel a separao. Exemplos: tinta em relao parede; selo valioso em lbum de colecionador.

Segundo o que consta dos arts. 1.272 a 1.274 da codificao, h regras


relativas aos institutos, que devem ser observadas diante da vedao do enriquecimento sem causa.
1. Regra: As coisas pertencentes a diversos donos, confundidas, misturadas ou
adjuntadas sem o consentimento deles, continuam a pertencer-lhes, sendo possvel separ-las sem deteriorao (art. 1.272, caput, do CC/2002). Em suma,
sendo possvel retornar ao estado anterior (status quo ante), sem que isso desvalorize as coisas misturadas, esse o caminho a ser percorrido. Por bvio que
no caso exemplificado da nitroglicerina haver um risco substancial a evitar
esse retorno situao anterior.
2. Regra: No sendo possvel a separao das coisas, ou exigindo dispndio excessivo, permanece o estado de indiviso, cabendo a cada um dos donos quinho proporcional ao valor da coisa com que entrou para a mistura ou
agregado (art. 1.272, 1., do CC). Cada um dos proprietrios dos bens mveis ter direito ao valor que corresponder ao seu quinho. Como no possvel determinar um quinho real, procura-se um quinho ideal. Nesses casos,
se uma das coisas puder ser considerada como principal, o dono desse principal ser o dono do todo, indenizando os demais pelos valores que corresponderem aos seus quinhes (art. 1.272, 2., do CC). A ilustrar, havendo mistura de
areia com cimento e sendo impossvel o retorno ao estado anterior, o dono da
parte mais valiosa (do cimento), considerado como principal, ficar com o todo, devendo indenizar o dono do acessrio (areia). O que se denota a aplicao do princpio de que o acessrio segue o principal (acessorium sequitur
principale).
3. Regra: Se a confuso, comisso ou adjuno se operou de m-f, outra parte
que estiver de boa-f caber escolher entre: a) adquirir a propriedade do todo, pagando o que no for seu, abatida a indenizao que lhe for devida, ou b)
renunciar ao que lhe pertencer, caso em que ser indenizado de forma integral
(art. 1.273 do CC/2002). A norma tem a sua razo de ser, punindo o proprietrio que agiu de m-f no ato de misturar, o que induz sua culpa. Por isso
que so colocadas disposio do proprietrio de boa-f duas opes, de
acordo com a sua livre vontade.
4. Regra: Se da unio de matrias de natureza diversa se formar espcie nova,
confuso, comisso ou adjuno aplicam-se as normas dos arts. 1.272 e
1.273 (art. 1.274 do CC). o caso que da mistura de minerais surja um novo.

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Aqui, houve um erro de digitao na literalidade da norma, pois o dispositivo


manda aplicar os arts. 1.272 e 1.273 da norma geral privada. Na verdade, como
h o surgimento de uma espcie nova, o caso de especificao, devendo ser
aplicados os arts. 1.270 e 1.271 do CC (ALVES, Jones Figueirdo;
DELGADO, Mrio Luiz. Cdigo Civil..., 2005, p. 632).

3.8.5 Da tradio
Como apontado quando do estudo da posse, a tradio (traditio rei) consiste na entrega da coisa ao adquirente, com a inteno de lhe transferir a
sua propriedade. Conforme determina o caput do art. 1.267 do Cdigo
Civil, a propriedade das coisas no se transfere pelos negcios jurdicos
antes da tradio. A concretizar na prtica, contratos como a compra e
venda e a doao, por si s, no tm o condo de gerar a aquisio da propriedade mvel, o que somente ocorre com a entrega da coisa.
Vale relembrar, mais uma vez, que a tradio pode ser:
a) Tradio real aquela que se d pela entrega efetiva ou material da coisa.
b) Tradio simblica ocorre quando h um ato representativo da transferncia
da coisa. Exemplo ocorre na traditio longa manu, em que a coisa a ser entregue colocada disposio da outra parte.
c) Tradio ficta aquela que se d por presuno, como ocorre na traditio
brevi manu, em que o possuidor possua em nome alheio e agora passa a possuir em nome prprio; e no constituto possessrio, em que o possuidor possua
em nome prprio e passa a possuir em nome alheio.

Essa classificao da tradio, que interessa tanto posse quanto propriedade, pode ser retirada do pargrafo nico do art. 1.267 do CC/2002,
pelo qual se subentende a tradio:
Quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessrio (tradio
ficta).
Quando o transmitente cede ao adquirente o direito restituio da coisa, que
se encontra em poder de terceiro (tradio simblica traditio longa manu).
Quando o adquirente j est na posse da coisa, por ocasio do negcio jurdico
(tradio ficta tradio brevi manu).

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O art. 1.268 do Cdigo trata da alienao a non domino, quer dizer,


aquela realizada por quem no o dono da coisa mvel. Nessas situaes, a
tradio no aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao pblico,
em leilo ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstncias
tais que, ao adquirente de boa-f, como a qualquer pessoa, o alienante se
afigurar dono.
De incio, o dispositivo deixa claro que o caso de ineficcia da venda,
atingindo o terceiro degrau da Escada Ponteana. No se pode dizer que o
caso de invalidade (segundo degrau), pois no h previso de que o negcio seja nulo ou anulvel, nos arts. 166, 167 ou 171 do CC/2002. O prprio
Superior Tribunal de Justia assim entendeu ainda na vigncia do Cdigo
Civil de 1916:
Direito civil Venda a non domino Validade da escritura entre as partes
Art. 145, CC Ineficcia em relao ao verus dominus Recurso provido. I A
compra e venda de imvel a non domino no nula ou inexistente, sendo apenas
ineficaz em relao ao proprietrio, que no tem qualidade para demandar a anulao da escritura no transcrita. II Os atos jurdicos so nulos nos casos elencados no art. 145, CC (STJ, REsp 39.110/MG, Rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, 4. Turma, j. 28.03.1994, DJ 25.04.1994, p. 9.260).

Por outra via, se algum adquiriu o bem de boa-f, esta deve prevalecer
sobre a ineficcia decorrente da venda a non domino. Em suma, em se
tratando de bens mveis, a lei faz concesses teoria da aparncia e eticidade, o que, infelizmente e como visto, no ocorre com os bens imveis.
A boa-f que consta do caput do art. 1.268 do CC/2002, na opinio deste
autor, a contratual ou objetiva, uma vez que essa boa-f tem sido reconhecida como preceito de ordem pblica, a prevalecer at sobre os casos de
nulidade absoluta. Aqui, vale dizer, a prevalncia sobre a ineficcia negocial. A ideia de que a boa-f objetiva preceito de ordem pblica foi recepcionada na IV Jornada de Direito Civil, com a aprovao do Enunciado n.
363 CJF/STJ, estabelecendo que Os princpios da probidade e da confiana so de ordem pblica, estando a parte lesada somente obrigada a
demonstrar a existncia da violao. Em concluso, essa boa-f a objetiva e no a subjetiva, pois houve um negcio jurdico patrimonial de
aquisio onerosa do bem, que acaba prevalecendo no caso concreto.

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Em continuidade, o 1. do art. 1.268 do CC/2002 constitui novidade


parcial, prevendo que se o adquirente estiver de boa-f e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferncia desde o
momento em que ocorreu a tradio. O dispositivo est a consagrar que a
venda a non domino, inicialmente ineficaz, passa a ter eficcia plena, diante da presena da boa-f e da aquisio superveniente por parte do alienante. A relao com a conservao dos negcios jurdicos clara, sendo
pertinente lembrar que na I Jornada de Direito Civil foi aprovado enunciado relacionando essa conservao funo social dos contratos (Enunciado n. 22).
A ttulo de exemplo, se algum vende um veculo pensando que a propriedade j lhe pertence, o que um engano, haver uma venda a non domino e, portanto, um negcio ineficaz. Mas, se o veculo foi adquirido de
boa-f e havendo a transferncia posterior o ato se torna plenamente eficaz.
Deve-se entender que essa eficcia superveniente tem efeitos ex tunc (retroativos), at a data da celebrao do negcio original, uma vez que h uma
confirmao posterior.
pertinente esclarecer que a inovao do Cdigo Civil de 2002 se refere
redao, pois o art. 622, caput, do CC/1916 falava em revalidao do ato.
Ora, como antes exposto, a questo no envolve o plano da validade, mas o
plano da eficcia. Ademais, confrontando-se dos dois comandos legais, o
atual mais abrangente, eis que a lei anterior no previa de forma to clara
a proteo da boa-f, a tornar o ato eficaz.
A encerrar o estudo da tradio como forma de aquisio da propriedade
mvel, enuncia o 2. do art. 1.268 da codificao que no transfere a propriedade a tradio, quando tiver por ttulo um negcio jurdico nulo. Obviamente, se houver nulidade absoluta do ttulo ou negcio que d fundamento tradio, no h que se falar em transmisso.
O dispositivo tambm mantm relao com o modo ponteano de encarar
o Direito Civil. Como se sabe, Pontes de Miranda dividiu o negcio
jurdico em trs planos: plano da existncia, plano da validade e plano da
eficcia (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., 1974,
t. 3, 4 e 5).
Essa diviso esquematizada em um desenho grfico na forma de uma
escada, da a utilizao da expresso Escada Ponteana ou Pontiana:

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O esquema perfeitamente lgico, pois para que um negcio gere efeitos, preciso que exista e que seja vlido. Para que um negcio seja vlido
preciso que exista. Em alguns casos at possvel que um negcio invlido gere efeitos, caso da presena de um vcio do consentimento, no
tendo sido proposta a ao anulatria. Alis, o ato invlido pode passar a
ser vlido por meio da convalidao.
Mas onde se situa a tradio dentro desse esquema lgico do negcio
jurdico? No plano da eficcia, em regra, como ocorre com o registro
imobilirio. A ttulo de ilustrao, em casos envolvendo a compra e venda
de bens mveis e imveis, a tradio e o registro esto no ltimo degrau
desses atos, respectivamente. Entretanto, vale dizer que nos casos de contratos reais, como ocorre no comodato, no mtuo, no depsito e no contrato
estimatrio, a tradio est no plano da validade, pois tais contratos
somente tm aperfeioamento com a entrega da coisa.
Em tom de concluso, em havendo um problema no segundo degrau da
Escada Ponteana (problema de validade do ttulo), no h como chegar ao

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terceiro degrau (eficcia, tradio). Sendo nulo o contrato, tambm ser


nula a tradio. Admitindo-se, eventualmente, a convalidao do negcio
(como ocorre na converso do negcio nulo, art. 170 do CC), a tradio,
anteriormente ineficaz, passa a ser eficaz.
3.8.6 Da sucesso hereditria de bens mveis
Pelo que consta do art. 1.784 do CC/2002, o direito sucessrio tambm
pode gerar a aquisio derivada da propriedade mvel, seja a sucesso legtima ou testamentria em sentido genrico (testamento, legado ou codicilo).
Valem os comentrios que foram feitos anteriormente para a aquisio de
bens imveis.
3.9 DA PERDA DA PROPRIEDADE IMVEL E MVEL
Sem prejuzo dos casos aqui analisados, em que ocorre de forma concomitante a aquisio e a perda da propriedade, seja imvel ou mvel, o
art. 1.275 do Cdigo Civil elenca outras hipteses de perda da propriedade,
a saber:
a) Pela alienao consiste na transmisso do direito de propriedade de um patrimnio a outro, como ocorre nos contratos de compra e venda, de troca ou
permuta e no de doao. Em casos envolvendo imveis, h necessidade do registro no Cartrio de Registro Imobilirio (CRI), eis que o contrato traz apenas
efeitos pessoais ou obrigacionais. Quanto aos mveis, necessria a tradio
(art. 1.267 do CC/2002).
b) Pela renncia constitui o ato unilateral pelo qual o proprietrio declara, de
forma expressa, a sua vontade de abrir mo de seu direito sobre a coisa. Aqui,
importante lembrar que a renncia, ato unilateral, no se confunde com a remisso, ato bilateral que constitui o perdo de uma dvida, forma de pagamento indireto (arts. 385 a 388 do CC). Outro ponto distintivo refere-se ao fato
de que a renncia no necessariamente est relacionada com o Direito das
Obrigaes, podendo estar situada dentro do Direito das Coisas. O tema da
renncia propriedade ainda merecer aprofundamentos em outros captulos
da presente obra.
c) Por abandono o proprietrio deixa a coisa com a inteno de no mais t-la
consigo, surgindo o conceito de res derelicta, diante da derrelio. Surgindo a
coisa abandonada, qualquer pessoa pode adquiri-la, seja por meio da ocupao

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(bem mvel), seja por meio da usucapio (bem mvel ou imvel), sendo que
ambas so formas de aquisio originria. Quanto ao abandono de imvel,
merecer estudo aprofundado o que consta do art. 1.276 do Cdigo Civil em
vigor.
d) Por perecimento da coisa constitui a perda do objeto, como no caso em que
uma pessoa que est em um navio deixa cair uma joia em alto-mar.
e) Por desapropriao o Cdigo Civil de 2002 trata tanto da desapropriao
para fins de necessidade e interesse pblico (art. 1.228, 3.), quanto daquela
desapropriao no interesse privado, diante da posse-trabalho (art. 1.228,
4. e 5.). Sem prejuzo disso, importante dizer que o art. 8. da Lei 10.257/
2001 (Estatuto da Cidade) trata da desapropriao pelo no atendimento da
funo social da propriedade urbana, no contexto da poltica urbana, e diante
do no pagamento do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) progressivo. a redao do dispositivo: Decorridos cinco anos de cobrana do IPTU
progressivo sem que o proprietrio tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edificao ou utilizao, o Municpio poder proceder desapropriao
do imvel, com pagamento em ttulos da dvida pblica.

Pois bem, seguindo em certo ponto o fundamento da ltima norma do


Estatuto da Cidade, o Cdigo Civil de 2002 alterou substancialmente o instituto referente possibilidade de perda da propriedade imvel pelo abandono do imvel, conforme o seu art. 1.276, cuja redao a seguinte:
Art. 1.276. O imvel urbano que o proprietrio abandonar, com a inteno de
no mais o conservar em seu patrimnio, e que se no encontrar na posse de outrem, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade do Municpio ou do Distrito Federal, se se achar nas respectivas
circunscries.
1. O imvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstncias,
poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade
da Unio, onde quer que ele se localize.
2. Presumir-se- de modo absoluto a inteno a que se refere este artigo,
quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietrio de satisfazer os nus
fiscais.

Pela leitura do comando legal percebe-se que o caput do dispositivo consagra o abandono do imvel urbano, que pode ser arrecadado como vago e
aps trs anos passar propriedade do Municpio ou do Distrito Federal
onde estiver situado. A inovao substancial, pois o prazo antes previsto

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para o abandono de imvel urbano era de dez anos (art. 589 do CC de


1916).
J no caso de imvel rural o prazo foi mantido, passando o bem propriedade da Unio. Note-se que o critrio da localizao o norte fundamental para a destinao final do bem imvel abandonado.
Mas a principal inovao, to criticada e comentada, consta do 2. do
dispositivo, ao prever a presuno absoluta do abandono de imvel (iure et
de iure), no caso de no pagamento dos nus fiscais pelos citados trs anos,
caso do IPTU, a ttulo de exemplo.
H quem veja flagrante inconstitucionalidade no ltimo dispositivo, caso
do Professor Titular da USP Carlos Alberto Dabus Maluf. So suas as
seguintes palavras:
de causar espcie a possibilidade de ser considerado abandonado o imvel
cujo proprietrio no venha pagando os impostos sobre ele devidos, uma vez que
a inadimplncia pode ter como causa, inclusive, a discusso, administrativa ou judicial, dos valores lanados, ou mesmo motivos de fora maior, sendo tal possibilidade um autntico confisco, vedado pela CF/1988, que assegura, tambm, o
direito de propriedade maculado por essa hiptese (Novo Cdigo Civil..., 2004,
p. 1.166).

Comenta mais o doutrinador, que o PL 6.960/2002 (atual PL 699/2011)


pretende extinguir a presuno absoluta referenciada pelo dispositivo. Pelo
projeto de lei a presuno passaria de absoluta (iure et de iure) para relativa
(iuris tantum). A proposta j foi inicialmente aprovada pelo Deputado Vicente Arruda, revisor do primeiro projeto legislativo na Comisso de
Justia da Cmara dos Deputados. Em nossa opinio, realmente, a meno
presuno relativa mais interessante, pois, assim, cabe anlise casustica
das hipteses fticas.
Entretanto, mesmo com a redao atual, acredita-se que possvel salvar
o dispositivo, pelas interpretaes que a ele foram dadas nas Jornadas de
Direito Civil.
De incio, na III Jornada de Direito Civil (2004) foi aprovado o Enunciado n. 242 CJF/STJ, determinando que A aplicao do art. 1.276 depende do devido processo legal, em que seja assegurado ao interessado
demonstrar a no cessao da posse. Pelo teor da recomendao
doutrinria a caracterizao do abandono de imvel no pode ser

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automtica, havendo a necessidade de um processo judicial para a sua declarao. Nessa demanda deve ser assegurado o direito ampla defesa e ao
contraditrio, que tambm so direitos fundamentais. O autor do enunciado, que merece aplausos, o Desembargador do Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro Marco Aurlio Bezerra de Melo.
Tambm do mesmo autor e Jornada, prescreve o Enunciado n. 243 CJF/
STJ que A presuno de que trata o 2. do art. 1.276 no pode ser interpretada de modo a contrariar a norma-princpio do art. 150, IV, da Constituio da Repblica. Nas palavras do seu proponente:
No se pode entender que o inadimplemento dos nus fiscais j caracteriza o
abandono, pois assim poder-se-ia entender que estaramos diante de uma regra inconstitucional por ofender o artigo 150, IV, da Constituio Federal que prev
entre as limitaes ao poder de tributar a regra segundo a qual ao Estado defeso
utilizar tributo com efeito de confisco. Para a correta aplicao, fundamental
que se entenda o abandono como um fato jurdico pelo qual a pessoa se despoja
voluntariamente de um bem. Apenas aps a ocorrncia do referido fato que surgir mais um dado a confirmar o abandono, qual seja: o no recolhimento dos
tributos que incidam sobre o imvel (MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Direito
das coisas..., 2007, p. 178).

Tem razo o doutrinador fluminense, pois se deve encarar o art. 1.276 do


CC sob o prisma do ato de abandono e no pelo no recolhimento do tributo em si. A questo se refere categorizao jurdica, que no se enquadra
no art. 150, inc. IV, do Texto Maior. Em poucas palavras, foroso deduzir
que o dispositivo no prev o confisco de bens imveis.
Seguindo no estudo do abandono, na IV Jornada de Direito Civil (2006)
aprovou-se o Enunciado n. 316 CJF/STJ, na literalidade: Eventual ao
judicial de abandono de imvel, caso procedente, impede o sucesso de demanda petitria. Dessa forma, tendo sido julgada procedente a exigida
ao judicial para o reconhecimento do abandono, no h que se falar na
procedncia da ao reivindicatria proposta pelo antigo proprietrio, que
quer a coisa. Isso porque, por razes bvias, as aes so incompatveis
entre si.
Por derradeiro, cabe destacar a aprovao de enunciado polmico
quando da VI Jornada de Direito Civil, evento promovido pelo Conselho
da Justia Federal e pelo Superior Tribunal de Justia no ano de 2013.

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Preceitua o Enunciado n. 565 que no ocorre a perda da propriedade por


abandono de resduos slidos, que so considerados bens socioambientais,
nos termos da Lei n. 12.305/2012. De acordo com as suas justificativas, a
Lei n. 12.305/2012, ao prever, no art. 6., VIII, que o resduo slido consiste em bem econmico e de valor social, gerador de trabalho e renda e
promotor de cidadania, impe deveres ao proprietrio, vedando que dos
resduos disponha de forma inadequada. Assim, tendo em vista os valores
incidentes na tutela dos bens socioambientais, afasta-se a possibilidade de
abandono de resduos slidos, que devem ter a destinao final ambientalmente adequada, com disposio final em aterro.
O enunciado polmico por proibir o abandono irregular de tais bens,
forando o proprietrio a permanecer com eles. Por outra via, trata-se de
importante aplicao do princpio da funo socioambiental da propriedade, que merece a ateno de todos os estudiosos do Direito Privado.
RESUMO ESQUEMTICO
Propriedade = Direito que algum possui em relao a um bem
determinado. Direito Fundamental protegido no art. 5., XXII, CF/
88 que deve atender sempre a uma funo social.
A propriedade preenchida a partir dos atributos que constam
do art. 1.228 do CC:

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QUESTES CORRELATAS
1. (TJ/GO 2007) Assinale a resposta certa:

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Aquele que possuir como seu um imvel a partir da data de 12


de setembro de 1992, sem interrupo nem oposio, sem ttulo
ou boa-f, sem nele estabelecer sua moradia habitual nem haver
ali realizado obras ou servios de carter produtivo, poder
requerer a declarao judicial de domnio quando houver
completado:
(A) dez (10) anos do incio da posse.
(B) vinte (20) anos do incio da posse.
(C) quinze (15) anos do incio da posse.
(D) cinco (5) anos da entrada em vigor do novo Cdigo Civil.
2. (180. Concurso TJ/SP 2007) Em relao ao usucapio e
perda da propriedade, pode-se afirmar que
I So ttulos justos a embasar o usucapio ordinrio a escritura
por instrumento particular, a escritura pblica, o compromisso
de compra e venda, a cesso de direitos hereditrios e a sucesso em si mesma;
II No usucapio rural, tem legitimidade para usucapir a pessoa
fsica, nata ou naturalizada, o estrangeiro aqui residente e a
pessoa jurdica aqui sediada;
III O imvel situado na zona rural que o proprietrio abandonar
com a inteno de no mais conservar em seu patrimnio, e
que no se encontra na posse de outrem, poder ser arrecadado como bem vago;
IV Na servido, o princpio consistente em serem os prdios vizinhos comporta restries. Esto corretas apenas as
afirmaes
(A) I e II.
(B) III e IV.
(C) I, II e III.
(D) II e III.
3. (TJ/TO 2007) A respeito da posse e da propriedade,
assinale a opo correta.
(A) A posse que gera a usucapio extraordinria, ordinria ou
especial aquela exercida por algum com nimo de proprietrio e sobre coisa certa, no podendo ser reclamada sobre

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coisa incerta, salvo quando se tratar de composse de coisa


indivisa.
(B) Gera a usucapio a posse ininterrupta e sem oposio, com
nimo de dono, por cinco anos ininterruptos, de rea de terra
em zona rural no superior a cinquenta hectares, utilizada
como moradia pelo possuidor, que a torne produtiva pelo seu
trabalho e dela tire a sua subsistncia e de sua famlia, no
sendo o possuidor proprietrio de qualquer outro imvel.
(C) A tolerncia da administrao pblica quanto ocupao dos
bens pblicos de uso comum ou especial por particulares faz
nascer para estes direito assegurvel pelos interditos possessrios e direito indenizao pelas benfeitorias teis e necessrias, o que lhes assegura a prerrogativa de reteno.
(D) O convalescimento da posse adquirida de forma violenta,
clandestina ou precria permitido pela cessao da violncia ou da clandestinidade e pelo decurso de ano e dia.
4. (TRF 3. Regio 11. Concurso) Aquele que semeia,
planta ou edifica em terreno alheio:
(A) ganha, em desfavor do proprietrio, as sementes, plantas e
construes;
(B) perde, em proveito do proprietrio, as sementes, plantas e
construes;
(C) perde, em proveito do proprietrio, o que plantou e construiu, mas tem direito indenizao, caso tenha procedido de
boa-f;
(D) dever pagar ao proprietrio pelas benfeitorias realizadas no
imvel sem a devida autorizao.
5. (TJ/MG 2005) De acordo com o Cdigo Civil, so formas
de aquisio da propriedade mvel, EXCETO:
(A) a usucapio.
(B) a ocupao.
(C) a tradio.
(D) a acesso.
6. (Notrios AM 2005) Segundo o Cdigo Civil, a aquisio
por acesso no pode se dar:

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(A) por avulso.


(B) pela formao de ilhas.
(C) por aluvio.
(D) por usucapio.
(E) por plantaes e construes.
7. (MP/BA 2004) Sobre Usucapio, pode-se afirmar:
I Verifica-se usucapio entre cnjuges, na constncia do
casamento, assim como entre ascendentes e descendentes,
durante o poder familiar e contra os absolutamente incapazes.
II Sem justo ttulo e boa-f no pode haver usucapio
extraordinria.
III Posse de dez anos, exercida com nimo de dono, de forma
contnua, mansa e pacificamente, o justo ttulo e a boa-f so
requisitos da ao de usucapio ordinria.
IV Gera usucapio a posse ininterrupta e sem oposio, com animus domini, pelo prazo de 5 (cinco) anos, de rea urbana no
superior a 500 m2 (quinhentos metros quadrados), utilizada
para fins comerciais ou de moradia, e desde que o possuidor
no seja proprietrio de outro imvel.
V Gera usucapio a posse ininterrupta e sem oposio, com animus domini, pelo prazo de 5 (cinco) anos, de rea de terra em
zona rural no superior a 60 (sessenta) hectares, utilizada pelo
possuidor para fins de moradia e tornada produtiva pelo seu
trabalho, no sendo aquele proprietrio de outro imvel.
(A) IV e V esto corretas.
(B) IV apenas est correta.
(C) V apenas est correta.
(D) III apenas est correta.
(E) I e II esto corretas.
8. (Procurador do Estado CE 2004) Em relao propriedade e posse, assinale a opo correta.
(A) Se o proprietrio tiver o seu veculo furtado e, aps
empreender as diligncias necessrias, encontr-lo em poder
de terceiro de boa-f, que inclusive j o registrou como seu
na repartio de trnsito, ficar impedido de exigir a

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restituio, cabendo ao proprietrio originrio ingressar com


ao de indenizao em face do alienante.
(B) Na propriedade fiduciria, ocorrem duas modalidades de
tradio consensual: no incio, o constituto possessrio, e ao
trmino do pagamento, a tradio brevi manu, ou seja, resgatar a propriedade sem que se opere a entrega material da
coisa.
(C) O direito de reteno consiste na faculdade de o possuidor,
seja de boa-f ou m-f, manter o poder de fato sobre a
coisa alheia at ser indenizado pelo valor das benfeitorias necessrias e teis nela realizadas.
(D) A deteno se confunde com a posse direta, pois o detentor
exerce atos possessrios enquanto o proprietrio exerce a
posse indireta sobre o bem objeto da relao jurdica de
direito real ou pessoal.
(E) O interdito proibitrio o remdio colocado disposio do
possuidor que foi esbulhado para recuperar a posse perdida,
implicando reao imediata injusta agresso, por sua prpria fora.
9. (Procurador do Estado PA 2005) Com base no novo
Cdigo Civil brasileiro CORRETO afirmar que:
I Usucapio especial expropriatrio de imveis, prazo de 5
anos;
II Usucapio de servides aparentes, com justo ttulo e boa-f,
prazo de 15 anos;
III Usucapio de bens mveis, com justo ttulo e boa-f, prazo
de 3 anos;
IV At dois anos aps a entrada em vigor do novo CC, os prazos
do usucapio extraordinrio de 10 anos e do ordinrio de 5
anos so acrescidos de 3 anos;
(A) So falsos os itens I e II.
(B) So falsos os itens I, II e III.
(C) So falsos os itens II, III e IV.
(D) So falsos os itens II e IV.
10. (MP/RN 2004) Em matria de usucapio, julgue as
seguintes assertivas, atribuindo-lhes (V) verdadeiro ou

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(F) falso, assinalando a alternativa que contenha a sequncia correta:


I Na usucapio especial urbana, o tempo de permanncia ininterrupta e sem oposio na rea de 5 anos, para que possa o
ocupante requerer que o juiz o declare titular do domnio;
II Desde que no seja proprietrio de imvel rural, aquele que
possua como sua, por 5 anos ininterruptos e sem oposio,
rea de terra em zona rural inferior a 50 hectares, nela morando e tornando-a produtiva, poder adquirir-lhe a
propriedade;
III O Cdigo Civil prev que, aps 2 anos da sua entrada em vigor, a aquisio da propriedade por aquele que passar a possuir,
por 10 anos, como seu um imvel, independe de ttulo e de
boa-f, se nele houver estabelecido sua moradia habitual ou
nele realizado obras ou servios de carter produtivo;
IV Em todas as espcies de usucapio, o possuidor pode somar
sua posse a do seu antecessor, bastando sejam contnuas e
pacficas, de modo a formar perodo suficiente a usucapir;
V Para a obteno da usucapio, o ttulo anulvel no constitui
bice, porquanto sendo eficaz e capaz de produzir efeitos,
vlido ser enquanto no for decretada a sua anulao.
(A) V, F, V, F, V.
(B) V, F, F, V, V.
(C) F, V, F, V, V.
(D) V, V, V, F, F.
(E) F, V, F, F, V.
11. (Defensoria Pblica RN 2006) D-se usucapio quando
(A) o possuidor ocupar a rea por quinze anos, independente
de justo ttulo, demonstrando que realizou obras ou servios
de carter produtivo.
(B) em cinco anos quando o possuidor de rea rural de at 50
hectares e no possuidor de outro imvel urbano ou rural,
que tenha tornado a rea produtiva, por seu trabalho ou de
sua famlia, e nela estabelecido a sua moradia.
(C) um nmero considervel de pessoas ocupar por dez anos,
de boa-f e ininterruptamente, rea na qual realizem obras

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e servios, considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante.


(D) algum possuir coisa mvel como sua, contnua e incontestadamente por cinco anos, com justo ttulo e boa-f.
12. (MP/RO 2006) A interveno do Ministrio Pblico na
Ao de Usucapio:
(A) facultativa, mas torna-se obrigatria nos casos em que o
imvel usucapiendo estiver registrado em nome de menor
ou incapaz;
(B) obrigatria, sob pena de nulidade;
(C) facultativa, mas torna-se obrigatria se o autor for menor
ou incapaz;
(D) facultativa, ficando a critrio do Promotor de Justia oficiar se vislumbrar a existncia de interesse pblico na
causa;
(E) facultativa, tornando-se obrigatria na hiptese de existirem rus citados fictamente.
13. (Procuradoria do Estado RR 2006) NO podem ser adquiridos por usucapio
(A) os bens pertencentes a pessoas absoluta ou relativamente
incapazes.
(B) os bens mveis.
(C) as servides, mesmo que aparentes.
(D) os imveis urbanos com rea superior a 250 m 2.
(E) os bens pertencentes s associaes pblicas.
14. (VII Exame de Ordem Unificado FGV) Sobre os bens
pblicos correto afirmar que
(A) os bens de uso especial so passveis de usucapio.
(B) os bens de uso comum so passveis de usucapio.
(C) os bens de empresas pblicas que desenvolvem atividades
econmicas que no estejam afetados a prestao de servios pblicos so passveis de usucapio.
(D) nenhum bem que pertena pessoa jurdica integrante da
administrao pblica indireta passvel de usucapio.

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15. (Procurador Judicial Pref. Recife 2003) O imvel urbano que o proprietrio abandonar, com a inteno de no
mais conservar em seu patrimnio, e que no se encontrar na posse de outrem,
(A) poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, 3 (trs)
anos depois, propriedade do Municpio ou do Distrito
Federal, se se achar nas respectivas circunscries.
(B) passar ao domnio da Unio, como coisa vaga, depois de 5
(cinco) anos de abandono.
(C) passar ao domnio do Municpio, mediante sentena declaratria da usucapio, depois de 10 (dez) anos de abandono.
(D) s ser arrecadado pelo municpio, depois que ficar provado
que o proprietrio conta 80 (oitenta) anos de idade e de 5
(cinco) anos atrs forem suas ltimas notcias.
(E) apenas ser arrecadado pelo Estado onde se situar ou pelo
Distrito Federal se nele se encontrar, mediante prvia declarao de ausncia do proprietrio ou de sua morte
presumida.
16. (MP/SP 83.) Pode-se afirmar que constituem pressupostos da usucapio, a coisa hbil ou suscetvel de ser
usucapida, a posse mansa e prolongada, o decurso do
tempo, o justo ttulo e a boa-f. Diante de tal enunciado,
indique a alternativa correta para as seguintes
hipteses:
(A) o justo ttulo e a boa-f apenas so exigidos nos casos de
usucapio ordinria, dispensados os demais requisitos.
(B) os primeiros trs requisitos acima referidos no so absolutamente indispensveis e exigidos em apenas algumas
situaes de usucapio.
(C) o ttulo anulvel no obstculo para a obteno da usucapio, porquanto sendo eficaz e capaz de produzir efeitos,
vlido ser enquanto no for decretada a sua anulao.
(D) qualquer espcie de posse mansa pode conduzir usucapio, desde que presentes a coisa hbil ou suscetvel de ser
usucapida, o decurso do tempo e o justo ttulo.
(E) para a consumao da usucapio extraordinria exige-se
que o possuidor ostente justo ttulo e boa-f.

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17. (Magistratura PE FCC/2011) O possuidor, objetivando


adquirir um imvel pela usucapio extraordinria, para
atingir o prazo exigido por lei,
(A) pode acrescentar sua posse a dos seus antecessores, facultativamente na sucesso singular, sendo que isto se d, de
pleno direito, na sucesso universal.
(B) no pode acrescentar sua posse a dos seus antecessores,
seja a sucesso a ttulo singular, seja universal.
(C) acrescer de pleno direito sua posse apenas a de seus
antecessores a ttulo universal, mas em nenhuma hiptese a
de seus antecessores a ttulo singular.
(D) pode acrescentar sua posse apenas a de seus antecessores a ttulo singular.
(E) pode acrescentar sua posse a dos seus antecessores facultativamente na sucesso a ttulo universal e de pleno
direito na sucesso a ttulo singular.
18. (Ministrio Pblico/PR 2011) Acerca da relao entre
posse e propriedade, assinale a alternativa correta:
(A) a exceo de domnio em sede de ao possessria admitida expressamente pelo Cdigo Civil, ante o comando
legal que prev ser vedado atribuir a posse a quem manifestamente no for o proprietrio.
(B) caso considervel nmero de pessoas venha a exercer
posse de boa-f sobre extensa rea, por ao menos cinco
anos, tendo ali realizado obras ou servios de carter social
ou econmico relevante, adquiriro a propriedade por usucapio coletiva, sendo que, em qualquer hiptese, no
haver a necessidade de pagamento de indenizao ao proprietrio que for privado da rea.
(C) a funo social da propriedade rural atendida plenamente
quando o proprietrio promove um aproveitamento racional
do imvel mediante o atendimento dos ndices de
produtividade definidos luz dos parmetros legais.
(D) reduz-se em cinco anos o prazo para aquisio de imvel
por usucapio extraordinria quando, para alm do atendimento dos requisitos caracterizadores da posse ad usucapionem, o possuidor residir no imvel.

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(E) na usucapio ordinria o justo ttulo pode ser substitudo


pela boa-f, de modo que se pode afirmar que so eles requisitos alternativos dessa modalidade derivada de aquisio
da propriedade.
19. (Ministrio Pblico/SP 2011) correto afirmar que a
aquisio por usucapio de imvel urbano, por pessoa
que seja proprietria de imvel rural, se d:
(A) aps 5 (cinco) anos, independentemente de justo ttulo e
boa-f, limitada a rea a 250 m2.
(B) aps 15 (quinze) anos, independentemente de justo ttulo e
boa-f, sem limite de tamanho da rea.
(C) aps 5 (cinco) anos, independentemente de justo ttulo e
boa-f, limitada a rea a 350 m2.
(D) aps 10 (dez) anos, independentemente de justo ttulo,
limitada a rea a 01 alqueire.
(E) aps 10 (dez) anos, independentemente de boa-f, desde
que no utilizado o imvel para moradia.
20. (Juiz Federal TRF 5. Regio 2006) A respeito do direito
das coisas, julgue o seguinte item: Na ao de usucapio,
a sentena no requisito formal aquisio da propriedade pela prescrio aquisitiva. Tendo feio meramente declaratria, a sentena serve para formalizar a
existncia do direito do possuidor e serve, principalmente, como ttulo para ser levado transcrio no registro imobilirio.
21. (Advogado CEF 2006) Em relao ao direito das coisas,
julgue o item que se segue: Ocupao modo originrio
de aquisio de bem mvel ou imvel que consiste na
tomada de posse da coisa, sem oposio do dono, com a
inteno de se assumir a propriedade pela tradio ou
pelo usucapio.
22. (AGU 2006) Julgue o item seguinte, acerca da posse e
da propriedade: O ttulo translativo da propriedade
imvel por ato inter vivos, oneroso ou gratuito no
hbil a transferir o domnio de bem imvel. Somente
ocorre a transferncia da titularidade do direito com o

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registro imobilirio. No entanto, a eficcia do registro


tem incio com a apresentao do ttulo ao oficial do registro e com sua prenotao lanada no protocolo.
23. (Notrio SE 2006) Acerca da propriedade imobiliria, julgue os itens a seguir.
23.1 A validade do registro imobilirio sempre condicionada ao
contedo do ttulo translativo da propriedade e os vcios originrios desse ttulo se transmitem junto cadeia de
adquirentes.
23.2 Entre as causas de perda da propriedade est a usucapio
que, sendo ordinria, exige a prova do justo ttulo e da boa-f
e consuma-se no prazo de dez anos de posse ininterrupta,
sem oposio e exercida com o nimo de dono.
24. (Procurador do Estado AP 2006) Julgue o item seguinte,
a respeito do direito das coisas: Se uma ao reivindicatria em que os rus aleguem usucapio como matria
de defesa for julgada improcedente, a sentena pertinente deve declarar a aquisio da propriedade por usucapio e determinar a transcrio do imvel objeto do
litgio em nome da parte r.
25. (VI Exame de Ordem Unificado FGV) Diogo, proprietrio de um terreno urbano localizado no Municpio de
Vila Formosa, autorizou Rafael, dono de uma transportadora, a utilizar parte desse terreno como garagem. Passados alguns meses de uso, Rafael, sem autorizao de
Diogo, construiu um galpo coberto com objetivo de proteger sua frota da chuva e do sol. Com o crescimento dos
negcios, Rafael ampliou o galpo e ali montou uma oficina para realizar a manuteno dos seus veculos. Verificando uma oportunidade de negcio, Rafael passou a
prestar servios mecnicos a terceiros. Considerando a
situao hipottica e as regras atinentes acesso artificial, assinale a alternativa correta.
(A) Configurar aquisio por acesso invertida se o valor das
construes realizadas por Rafael ultrapassar consideravelmente o valor do terreno.
(B) Mesmo que Rafael estivesse agindo de m-f quando da
realizao da construo no terreno de Diogo, teria direito

298/783

indenizao das benfeitorias teis para evitar enriquecimento sem causa deste.
(C) A acesso decorrente de construo forma de aquisio
derivada da propriedade.
(D) As acesses artificiais podem ser equiparadas s benfeitorias teis, sobretudo quando representarem instrumento
apropriado para conservao do bem principal.
26. (VUNESP/2010 Analista de Promotoria 2 fase)
correto afirmar que
(A) aquele que possuir como seu imvel urbano por cinco anos
ininterruptos, sem oposio, tendo nele sua moradia,
adquirir-lhe- a propriedade pela usucapio constitucional,
ainda quando proprietrio de outro imvel, desde que rural.
(B) na usucapio especial rural tm legitimidade para usucapir
a pessoa natural, nata ou naturalizada, o estrangeiro residente no Brasil e a pessoa jurdica sediada em territrio
nacional.
(C) a usucapio, mobiliria ou imobiliria, tem como pressuposto comum ter como objeto coisa hbil, alm da posse
mansa, pacfica, pblica, contnua e exercida com nimo de
dono, durante o lapso prescricional estabelecido em lei.
(D) as coisas fora do comrcio e os bens pblicos, exceto os de
uso especial e os dominicais, so suscetveis de usucapio.
(E) o proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o
imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse
ininterrupta independentemente de boa-f, por mais de
cinco anos, de considervel nmero de pessoas.
27. (87 MP/SP 2010) Assinale a alternativa correta:
(A) na usucapio urbana individual, prevista na Lei n 10.257/
01 (Estatuto da Cidade), no possvel levar-se a efeito
aquisio de terreno inferior ao mnimo mdulo urbano.
(B) a usucapio rural consagrada no artigo 1.239 do Cdigo
Civil, que exige a chamada posse trabalho/moradia, no reclama animus domini da parte usucapiente.
(C) a usucapio coletiva pode ter como objeto reas particulares e pblicas.

299/783

(D) os bens dominicais, luz do novo Cdigo Civil Brasileiro,


podem ser usucapidos.
(E) na usucapio coletiva, prevista na Lei n 10.257/01 (Estatuto da Cidade), como regra geral, a cada possuidor ser atribuda, por deciso judicial, igual frao ideal de terreno.
28. (VUNESP/2010 Analista de Promotoria 1 fase) X
edificou casa, em rea urbana, na certeza de lhe pertencer a totalidade da rea descrita junto matrcula
imobiliria. Constatou, porm, j concluda a construo,
que por um erro na descrio das linhas limtrofes, a edificao invadiu uma vigsima parte do terreno de seu
vizinho. Considerando isso, assinale a seguir a alternativa correta.
(A) X adquirir a propriedade da rea invadida, devendo
pagar o dcuplo do valor do terreno lindeiro e a desvalorizao da rea remanescente.
(B) Embora X estivesse de boa-f, dever demolir a parte da
construo que invadiu o terreno alheio, ainda que com
grave prejuzo para a edificao.
(C) Estando X de m-f, adquire a propriedade da rea invadida apenas se o valor da construo exceder o do terreno.
(D) Estando X de boa-f, adquire a propriedade da parte do
solo invadido e responde, por perdas e danos, correspondentes ao valor que a invaso acrescer construo, mais o
da rea perdida e o da desvalorizao da rea
remanescente.
(E) A posse justa exercida por X e a boa-f empreendida na
construo sero suficientes para justificar pedido de usucapio da rea invadida, o que deve ser requerido, porm,
no lapso de 3 anos aps a edificao.
29. (MP/ES CESPE/2010) Com relao usucapio da
propriedade imvel, assinale a opo correta.
(A) Se um condmino ocupar rea comum, como se sua fosse,
e sem qualquer oposio, a duradoura inrcia do condomnio, aliada ao prazo legal, poder provocar a usucapio.
(B) Diferentemente do que ocorre com a usucapio ordinria, o
prazo para a aquisio de propriedade por usucapio

300/783

extraordinria igual ao prazo para a posse simples e


qualificada.
(C) O justo ttulo que enseja a aquisio da propriedade por
usucapio aquele que foi levado a registro pelo possuidor.
(D) De acordo com a jurisprudncia dominante, no possvel
usucapio voluntria de bem de famlia.
(E) Se determinado condomnio for pro indiviso e a posse recair
sobre a integralidade do imvel, possvel que um dos condminos usucape contra os demais comproprietrios.
30. (MAGISTRATURA FEDERAL TRF 5 CESPE 2013) Em
relao ao direito de propriedade, assinale a opo
correta.
(A) Segundo a jurisprudncia do STJ, possvel a usucapio de
bem mvel em contrato de alienao fiduciria em garantia
quando a aquisio da posse por terceiro ocorre sem o consentimento do credor, desde que preenchidos os pressupostos legais.
(B) O Cdigo Civil de 2002 introduziu instituto jurdico indito
ao prever que o proprietrio poder ser privado de coisa
imvel, desde que constitua rea extensa e esteja na posse
ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas que tenham nela realizado
obras e servios considerados pelo juiz de relevante interesse social e econmico.
(C) A propriedade pode ser resolvida pelo implemento da condio ou pelo advento de termo. Assim, no caso de doao
com clusula de reverso, como regra geral, a resoluo da
propriedade tem efeitos ex nunc.
(D) Em qualquer das hipteses de usucapio previstas no
Cdigo Civil, exige-se a posse de boa-f e justo ttulo.
(E) A escritura pblica suficiente para a aquisio da propriedade imobiliria, sendo uma formalidade situada no plano de validade dos contratos de constituio ou transmisso
de bens.
31. (DEFENSORIA PBLICA RR CESPE 2013) Aldo, que
era proprietrio de um imvel na cidade de Boa Vista
RR, ocupou um imvel rural de quarenta hectares

301/783

localizado na fronteira do Brasil com a Venezuela e l estabeleceu moradia, sem que possusse qualquer ttulo legitimador. Onze anos depois, ele recebeu uma notificao da Unio, que nunca havia apresentado qualquer
oposio presena de Aldo no local, determinando que
ele desocupasse a rea no prazo de trinta dias, pois esta
constitua faixa de fronteira e, portanto, rea pblica.
Durante o perodo em que ocupou o referido imvel, Aldo
figurou como ru de uma ao possessria contra ele
ajuizada por um vizinho, dela tendo-se sado vencedor.
Com referncia a essa situao hipottica, assinale a
opo correta.
(A) Aldo adquiriu a propriedade do bem por meio de usucapio
extraordinrio, j que possuiu, mansa e pacificamente, o
imvel por mais de dez anos ininterruptos.
(B) Ainda que tenha exercido posse sobre o imvel por mais de
dez anos, sem qualquer oposio ou interrupo, Aldo no
poder adquirir-lhe a propriedade por meio de usucapio extraordinrio porque j era proprietrio de um lote na cidade
de Boa Vista RR.
(C) O ajuizamento de ao possessria contestando a presena
de Aldo no imvel desqualificou a posse deste para fins de
usucapio.
(D) Para a aquisio da propriedade por meio da usucapio extraordinria, seria necessria a posse ininterrupta e sem
oposio de um bem imvel pelo prazo de quinze anos,
razo por que Aldo no adquiriu a propriedade do bem.
(E) De acordo com a jurisprudncia do STJ, se o imvel est
situado em rea de fronteira, cuida-se de domnio pblico,
fato que impossibilita que Aldo adquira-lhe a propriedade
por meio da usucapio.

GABARITO
1B

2B

3B

4C

5D

6D

302/783

7D

8B

9D

10 A

11 B

12 B

13 E

14 C

15 A

16 C

17 A

18 D

19 B

20 Certa

21 Errada

22 Certa

23.1 Certa

23.2 Certa

24 Errada

25 A

26 C

27 E

28 D

29 E

30 B

31 A

DIREITO DE VIZINHANA
Anlise a partir do Cdigo Civil, da
Constituio Federal e da Legislao
Ambiental

Sumrio: 4.1 Conceito de direito de vizinhana 4.2 Do


uso anormal da propriedade 4.3 Das rvores limtrofes
4.4 Da passagem forada e da passagem de cabos e tubulaes 4.5 Das guas 4.6 Dos limites entre prdios e do
direito de tapagem 4.7 Do direito de construir Resumo
esquemtico Questes correlatas Gabarito.

4.1 CONCEITO DE DIREITO DE VIZINHANA


O Cdigo Civil de 2002 (arts. 1.277 a 1.313), a exemplo do seu antecessor (arts. 554 a 587), continua regulando os direitos de vizinhana
(Captulo V do Livro que trata do Direito das Coisas). Na atual norma codificada, a matria est dividida em sete sees:

304/783

a) Do uso anormal da propriedade (Seo I, arts. 1.277 a 1.281 do CC).


b) Das rvores limtrofes (Seo II, arts. 1.282 a 1.284 do CC).
c) Da passagem forada (Seo III, art. 1.285 do CC).
d) Da passagem de cabos e tubulaes (Seo IV, arts. 1.286 e 1.287), novidade
introduzida pela codificao de 2002.
e) Das guas (Seo V, arts. 1.288 a 1.296 do CC).
f) Dos limites entre prdios e do direito de tapagem (Seo VI, arts. 1.297 e 1.298
do CC).
g) Do direito de construir (Seo VII, arts. 1.299 a 1.313 do CC).

Em uma viso clssica conceitual, Washington de Barros Monteiro assevera que Os direitos de vizinhana constituem limitaes impostas pela
boa convivncia social, que se inspira na lealdade e na boa-f. A propriedade deve ser usada de tal maneira que torne possvel a coexistncia
social. Se assim no se procedesse, se os proprietrios pudessem invocar
uns contra os outros seu direito absoluto e ilimitado, no poderiam praticar
qualquer direito, pois as propriedades se aniquilariam no entrechoque de
suas vrias faculdades (Curso..., 2003, v. 3, p. 135). A ideia de perpetuao social da propriedade , portanto, inerente aos direitos de vizinhana,
dentro do contexto de funcionalizao dos institutos.
Por isso, pode-se afirmar que as normas relativas matria tambm tm
natureza de ordem pblica, pois interessam muito mais do que almejam as
partes envolvidas, ou seja, aos proprietrios dos terrenos vizinhos. Em reforo, de forma bem didtica, Rubens Limongi Frana conceitua as relaes de vizinhana como sendo o complexo de direitos e obrigaes
recprocos que regulam o direito da propriedade imvel entre os vizinhos
(Instituies..., 1996, p. 464).
Entre os contemporneos, Luciano de Camargo Penteado utiliza o termo
situaes jurdicas vicinais, lecionando que a multiplicidade de dificuldades que a proximidade fsica dos imveis traz, quer nas hipteses
em que os mesmos so usados para fins de habitao, quer para fins de
empresa, demanda de imediato e por si mesma, um tratamento de carter
essencialmente casustico para a matria (Direito das coisas..., 2008, p.
319).
Resumindo o contedo que ser estudado, deve ser feito importante e
fundamental esclarecimento quanto ao conceito de vizinhana. Esse

305/783

esclarecimento pode ser retirado da obra de Orlando Gomes, que, ao conceituar o direito de vizinhana, ensina que A vizinhana um fato que, em
Direito, possui o significado mais largo do que na linguagem comum.
Consideram-se prdios vizinhos os que podem sofrer repercusso de atos
propagados de prdios prximos ou que com estes possam ter vnculos
jurdicos. So direitos de vizinhana os que a lei estatui por fora desse
fato (Direitos reais..., 2004, p. 215).
Na doutrina contempornea, esse ponto igualmente esclarecido por Aldemiro Rezende Dantas Jr., no sentido de que a vizinhana no se confunde com a contiguidade, pois a primeira se liga ao prdio que sofre a influncia em virtude de atos praticados em um outro, vale dizer, vizinhos
so os prdios quando um deles sofre interferncia em virtude de atos que
no outro foram praticados (Direito..., 2007, p. 55). Em suma, prdios vizinhos podem no ser prdios contguos, pois os primeiros so aqueles que
repercutem juridicamente uns nos outros, enquanto que os ltimos so
aqueles que esto um ao lado do outro.
Alis, o ltimo doutrinador traz conceito interessante a respeito do
direito de vizinhana, merecendo destaque as suas palavras:
Outro conjunto de restries que so impostas ao direito de propriedade, no
entanto, como j foi dito acima, apresenta por motivao direita a proteo a interesses privados, podendo ser apontado como exemplos, mais especificamente,
os direitos de vizinhana, dentro outros. que a vizinhana, por si s, pode dar
origem a conflitos, e o escopo da lei, nesses casos, o de harmonizar as relaes
entre os vizinhos, evitando ou pelo menos, quando no os puder evitar, apresentando as solues para os conflitos que possam vir a surgir em tais relaes. Essas
regras formam o chamado direito de vizinhana, que nada mais do que um conjunto de direitos e deveres impostos aos vizinhos pelo simples fato de serem
vizinhos.
Apresentando em outras palavras o que foi dito no pargrafo anterior, como
cada imvel no se encontra isolado no espao, sendo confinante com outros, so
inmeras as situaes em que podem surgir conflitos de interesses entre os proprietrios de dois prdios confinantes (ou to somente entre prximos um do outro,
sem que sejam necessariamente confinantes, como logo adiante se ver), da
porque o legislador cuidou de estabelecer uma srie de normas destinadas a prevenir tais conflitos ou, quando impossvel a preveno, destinadas a solucion-los,
sendo que num e noutro caso isso foi buscado, como j se disse, atravs da

306/783

limitao das faculdades do proprietrio, em benefcio da paz social (DANTAS


JR., Aldemiro Rezende. Direito..., 2007, p. 52).

Por todos os conceitos, observa-se que as normas relativas aos direitos


da vizinhana constituem claras limitaes ao direito de propriedade, em
prol do bem comum, da paz social. Continuando essa ideia, no se pode esquecer que as obrigaes que surgem da matria so obrigaes ambulatrias ou propter rem, uma vez que acompanham a coisa onde quer que
ela esteja.
imperioso notar que essas limitaes revelam-se, muitas vezes, de
forma bem especfica, como ocorre com as regras relativas s rvores
limtrofes. Ademais, as regras que constam do Cdigo Civil repercutem no
aspecto material e processual, com a viabilidade de medidas instrumentais
para a proteo da propriedade prejudicada. Toda a proteo constante do
Cdigo Civil, como no poderia ser diferente, no exclui outras, constantes
em leis especiais, como o caso, por exemplo, do Estatuto da Cidade (Lei
10.257/2001). Alm disso, no se pode esquecer que a proteo das regras
de vizinhana sempre deve ser analisada a partir do que consta do Texto
Maior, particularmente pela proteo ambiental prevista na Constituio
Federal de 1988.
Deve ficar claro que, na presente anlise, no ser esquecida a crtica
contundente formulada por Luiz Edson Fachin, no sentido de que o Cdigo
Civil de 2002 mantm, do ponto de vista estrutural, os mesmos vcios de
abstrao e de apego ao patrimonialismo que marcaram o seu antecessor
(FACHIN, Luiz Edson. Direitos..., Questes controvertidas..., 2004, p.
193). Vejamos, pontualmente.
4.2 DO USO ANORMAL DA PROPRIEDADE
O dispositivo fundamental relativo ao uso anormal da propriedade o
art. 1.277 do CC/2002, prevendo o seu caput que O proprietrio ou o possuidor de um prdio tem o direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao sossego e sade dos que o habitam, provocadas pela
utilizao de propriedade vizinha. Como esclarece Luciano de Camargo
Penteado, h no dispositivo uma verdadeira clusula geral de tutela das
situaes jurdicas vicinais, diante dos conceitos abertos que so utilizados
segurana, sossego e sade (Direito das coisas..., 2008, p. 342).

307/783

Pois bem, algumas concluses fundamentais podem ser retiradas do


dispositivo.
A primeira delas que as normas de direito de vizinhana no protegem
somente o proprietrio, mas tambm o possuidor, uma vez que o ltimo
tambm pode tomar as devidas medidas em casos de perturbaes praticadas por terceiros.
A segunda concluso que o dispositivo consagra uma ampla proteo,
relacionada com a segurana, o sossego e a sade dos habitantes do
imvel. Esses trs parmetros consagram a regra dos trs Ss, que deve ser
observada para a configurao do exerccio regular do direito de propriedade ou no. Ilustrando, em havendo excesso de barulho decorrente de
um prdio vizinho, o possuidor ou proprietrio pode tomar as medidas necessrias para a sua cessao. Uma demanda coletiva pode ser reconhecida
como medida cabvel a afastar tais atentados sade, como entendeu o
Tribunal de Justia de So Paulo no aresto a seguir:
Ao civil pblica. Liminar. Meio ambiente. Rudo excessivo causado por
clube. Tratamento acstico em suas instalaes determinado, bem como embargos
das atividades, at a comprovao da obteno da licena de localizao e funcionamento. Medida de proteo do bem-estar da vizinhana e da comunidade, coibindo a produo de energia sonora nociva sade. Resoluo CONAMA 1, de
08.03.1990. Validade da concesso da liminar. Possibilidade da ampla defesa do
requerido no mbito da ao civil pblica. Recurso improvido (TJSP, Agravo de
Instrumento 535.404-5/9, Santos, Cmara Especial do Meio Ambiente, Relator:
Renato Nalini, 20.04.2006, v.u., Voto 11.160).

Em reforo ilustrao, cite-se curioso julgado do mesmo Tribunal, em


que se concluiu que a existncia de oito ces em pequeno imvel traria
leso aos direitos de vizinhana, devendo o nmero de animais ser reduzido para dois: Direito de vizinhana. Uso nocivo da propriedade. Oito ces
em pequeno quintal. Rudos e odores excessivos. Sentena mantida para
limitar a dois animais. Recurso improvido (TJSP, Apelao Cvel
846.178-0/0, So Paulo, 36. Cmara de Direito Privado, Rel. Pedro Baccarat, 24.08.2006, v.u., Voto 1.465).
O art. 1.277 do CC/2002 acaba por trazer, na sua essncia, uma preocupao com a proteo ambiental, nos termos do que consta o art. 225 da
Constituio Federal. Nesse sentido, preconiza o Enunciado n. 319 CJF/

308/783

STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, que A conduo e a


soluo das causas envolvendo conflitos de vizinhana devem guardar estreita sintonia com os princpios constitucionais da intimidade, da inviolabilidade da vida privada e da proteo do meio ambiente. A proteo
mais ampla do que se imagina, pois nos termos do art. 21 do CC/2002 e do
art. 5., X, da Constituio, a vida privada e a intimidade tambm merecem
amparo nas questes de vizinhana.
Alm disso, a utilizao da propriedade, quanto ao direito de vizinhana,
no pode gerar abuso do direito, nos termos dos arts. 187 e 1.228, 2., do
CC/2002. Nessa trilha, vale transcrever a frmula proposta por Carlos Alberto Dabus Maluf: aquele que no usa da sua propriedade de modo ordinrio, segundo as condies normais da situao do imvel, do tempo e
do lugar, mas antes procede com abuso do seu direito, sem o respeito
devido esfera de ao e aos interesses dos vizinhos, sem proveito prprio
srio e legtimo, com mero intuito malvolo, ou por esprito de chicana,
bem assim aquele que cria risco novo, exercendo uma atividade legtima,
mas nociva a terceiros, ser responsvel pelos danos que produzir a estes e
s coisas destes (MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitaes..., 2011, p.
68).
A relao entre o direito de vizinhana e a vedao do abuso de direito j
foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justia, conforme se extrai da
ementa a seguir:
Direito civil. Servides legais e convencionais. Distino. Abuso de direito.
Configurao. H de se distinguir as servides prediais legais das convencionais.
As primeiras correspondem aos direitos de vizinhana, tendo como fonte direta a
prpria lei, incidindo independentemente da vontade das partes. Nascem em funo da localizao dos prdios, para possibilitar a explorao integral do imvel
dominante ou evitar o surgimento de conflitos entre os respectivos proprietrios.
As servides convencionais, por sua vez, no esto previstas em lei, decorrendo
do consentimento das partes. Na espcie, incontroverso que, aps o surgimento
de conflito sobre a construo de muro lindeiro, as partes celebraram acordo, homologado judicialmente, por meio do qual foram fixadas condies a serem respeitadas pelos recorridos para preservao da vista da paisagem a partir do terreno dos recorrentes. No obstante inexista informao nos autos acerca do registro da transao na matrcula do imvel, essa composio equipara-se a uma servido convencional, representando, no mnimo, obrigao a ser respeitada pelos
signatrios do acordo e seus herdeiros. Nosso ordenamento cobe o abuso de

309/783

direito, ou seja, o desvio no exerccio do direito, de modo a causar dano a outrem,


nos termos do art. 187 do CC/2002. Assim, considerando a obrigao assumida,
de preservao da vista da paisagem a partir do terreno dos recorrentes, verifica-se
que os recorridos exerceram de forma abusiva o seu direito ao plantio de rvores,
descumprindo, ainda que indiretamente, o acordo firmado, na medida em que, por
via transversa, sujeitaram os recorrentes aos mesmos transtornos causados pelo
antigo muro de alvenaria, o qual foi substitudo por verdadeiro muro verde, que,
como antes, impede a vista panormica. Recurso especial conhecido e provido
(STJ, REsp 935.474/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acrdo
Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19.08.2008, DJe
16.09.2008).

A terceira constatao da leitura do art. 1.277 do CC/2002 que amplas


medidas so colocadas disposio daquele que est sendo perturbado. A
ttulo de exemplo, podem ser citadas as medidas de tutela especfica cabveis nas obrigaes de fazer e de no fazer, nos termos do art. 461 do CPC;
a ao de dano infecto; a ao de nunciao de obra nova e mesmo a
drstica medida da ao demolitria. Obviamente, o vizinho perturbado
igualmente pode ingressar ainda com uma ao de reparao por danos materiais e morais suportados na relao vicinal. Concretizando tal deduo,
no que tange a danos imateriais, extrai-se acrdo publicado no Informativo n. 500 do Superior Tribunal de Justia, do ano de 2012:
Dano moral. Direito de vizinhana. Infiltrao. devido o pagamento de indenizao por dano moral pelo responsvel por apartamento de que se origina infiltrao no reparada por longo tempo por desdia, a qual provocou constante e
intenso sofrimento psicolgico ao vizinho, configurando mais do que mero transtorno ou aborrecimento. Salientou-se que a casa , em princpio, lugar de sossego
e descanso, no podendo, portanto, considerar de somenos importncia os constrangimentos e aborrecimentos experimentados pela recorrente em razo do prolongado distrbio da tranquilidade nesse ambiente ainda mais quando foi claramente provocado por conduta culposa da recorrida e perpetuado por sua inrcia e
negligncia em adotar providncia simples, como a substituio do rejunte do piso
de seu apartamento. De modo que tal situao no caracterizou um mero aborrecimento ou dissabor comum das relaes cotidianas, mas, sim, situao excepcional
de ofensa dignidade, passvel de reparao por dano moral. Com essas e outras
consideraes, a Turma deu provimento ao recurso, determinando o retorno dos
autos origem a fim de que, includa indenizao por danos morais, prossiga o julgamento da apelao da recorrente. Precedentes citados: REsp 157.580/AM, DJ

310/783

21/2/2000, e REsp 168.073/RJ, DJ 25/10/1999 (STJ, REsp 1.313.641/RJ, Rel.


Min. Sidnei Beneti, j. 26.06.2012).

Em complemento a essa ampla proteo que consta do caput do art.


1.277 do CC/2002, dispe o seu pargrafo nico que devem ser proibidas
as interferncias externas, considerando-se a natureza da utilizao e a localizao do prdio. Alm disso, devem ser atendidas as normas que distribuem as edificaes em zonas, e os limites ordinrios de tolerncia dos
moradores da vizinhana.
O ltimo dispositivo traz outros dois critrios para a determinao da existncia ou no do uso anormal da propriedade, quais sejam, a natureza da
utilizao e a localizao do prdio. Por bvio que se uma rea em uma
localidade praiana destinada a bares noturnos (conforme normas regulamentares do prprio Municpio) deve existir uma tolerncia maior ao
barulho. O raciocnio no o mesmo se a casa noturna se localizar em uma
regio essencialmente residencial.
Em relao diviso das edificaes por zonas, no tocante s reas urbanas, o Estatuto da Cidade trata do plano diretor, entre os seus arts. 39 a
42. Enuncia a citada norma que a propriedade urbana cumpre sua funo
social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade
expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades
dos cidados quanto qualidade de vida, justia social e ao desenvolvimento das atividades econmicas (art. 39, caput, da Lei 10.257/2001).
Destaque-se, ainda, o Estudo de Impacto de Vizinhana (EIV), tratado
entre os arts. 36 e 38 do Estatuto da Cidade. Conforme as lies de Luciano
de Camargo Penteado, tal estudo consiste em um relatrio que aponta os
efeitos que uma nova construo ir impor aos habitantes da redondeza,
sendo exigido conforme as leis locais dos municpios, nos termos do art. 36
da Lei 10.257/2001 (Direito das coisas..., 2008, p. 349). O art. 37 da
mesma norma dispe que o EIV ser executado de forma a contemplar os
efeitos positivos e negativos do novo empreendimento ou atividade.
Para tanto, deve ser levada em conta a qualidade de vida da populao
local, bem como outros critrios, tais como: a) o adensamento populacional; b) os equipamentos urbanos e comunitrios; c) o uso e a ocupao do
solo; d) a valorizao imobiliria; e) a gerao de trfego e a demanda do
transporte pblico; f) a ventilao e a iluminao; g) a paisagem urbana e o

311/783

patrimnio natural e cultural. Por fim, dispe o art. 38 do Estatuto da Cidade que a elaborao do referido estudo no substitui a elaborao e a
aprovao do Estudo de Impacto Ambiental (EIA), nos termos da legislao ambiental. Em suma, ambos os estudos no so excludentes, mas
complementares.
O plano diretor, aprovado por lei municipal, considerado o instrumento
regulamentar bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana
(art. 40, caput, da Lei 10.257/2001), repercutindo nas questes de vizinhana, uma vez que acaba por determinar a existncia ou no do uso anormal da propriedade.
Prev ainda o Estatuto da Cidade que o plano diretor parte integrante
do processo de planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as
diretrizes oramentrias e o oramento anual incorporar as diretrizes e as
prioridades nele contidas (art. 40, 1., da Lei 10.257/2001). O plano diretor dever englobar o territrio do Municpio como um todo (art. 40, 2.,
da Lei 10.257/2001). A lei que instituir o plano diretor dever ser revista,
pelo menos, a cada dez anos; exigindo-se ampla publicidade e participao
popular na sua elaborao e fiscalizao de sua ampliao (art. 40, 3. e
4., da Lei 10.257/2001). Tais revises visam a adaptao da norma interna
s realidades sociais das cidades.
O art. 41 do Estatuto da Cidade determina que o plano diretor, como
mecanismo de organizao dos municpios, obrigatrio nas cidades com
mais de vinte mil habitantes; naquelas integrantes de regies metropolitanas e aglomeraes urbanas; nas cidades onde o Poder Pblico municipal
pretenda utilizar os instrumentos previstos no 4. do art. 182 da CF/1988
(parcelamento ou edificao compulsrios, IPTU progressivo ou desapropriao mediante o pagamento de ttulos da dvida pblica); nas cidades integrantes de reas de especial interesse turstico; e naquelas inseridas na
rea de influncia de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de mbito regional ou nacional.
Por fim, o art. 42 da Lei 10.257/2001 consagra os requisitos mnimos do
plano diretor, merecendo destaque as previses quanto organizao dos
municpios.
O plano diretor essencial para a organizao das cidades, porm a sua
ausncia no afasta a possibilidade de verificao de que h ou no violao das normas regulamentares da vizinhana. Dentro dessa ideia,

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pertinente transcrever julgado do Tribunal de Justia de Rondnia, demonstrando que os problemas urbanos so tpicos a cada regio do Pas e que o
plano diretor no precisa estar presente para que essas questes sejam analisadas pelo aplicador do direito:
Dano ambiental. Direito de vizinhana. Ofensa. Ausncia de plano-diretor municipal. Residncia. Madeireira. Providncias para cessao ou diminuio da
emisso de resduos e rudos. Ocorrendo ofensa a direito de vizinhana oriundo de
dano ambiental causado pela madeireira vizinha, razovel impor-se a esta a
obrigao de adotar as medidas necessrias e eficazes para fazer cessar totalmente
ou, no sendo isso possvel, ao menos minorar substancialmente a emisso de
resduos e de rudos aos nveis razoveis e suportveis aceitos pelos rgos de
controle da Sade e do Meio Ambiente (TJRO, 100.009.2003.003423-8
Apelao Cvel, Origem: 00920030034238, Pimenta Bueno/RO (2. Vara Cvel),
Relator: Desembargador Renato Mimessi, Deciso: 04.10.2005).

Em tom crtico, apesar de toda essa previso legislativa, a questo relativa ao planejamento das cidades est longe de ser, ao menos, satisfatria.
Basta sobrevoar uma grande cidade brasileira para se chegar a essa constatao. O que se v, na prtica, so condomnios organizados rodeados
por casas e barracos que se sobrepem uns em cima dos outros. Vale dizer,
contudo, que muitos desses condomnios tambm no so devidamente organizados, pois a regularizao somente aparente. Em grandes cidades
como So Paulo, Rio de Janeiro e Salvador a situao chega a ser catica.
Voltando ao Cdigo Civil, nos termos do art. 1.278, o direito a que se
refere o artigo antecedente no prevalece quando as interferncias forem
justificadas por interesse pblico, caso em que o proprietrio ou o possuidor, causador delas, pagar ao vizinho indenizao cabal. A ttulo de ilustrao, o proprietrio deve tolerar a construo de audes ou a passagem de
rede eltrica por sua propriedade, cabendo, eventualmente, uma indenizao. Mais especificamente, cumpre transcrever julgado do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul em que se discutiu a passagem de rede
eltrica:
Agravo de instrumento. Servido de passagem. Rede eltrica. Laudo tcnico
extrajudicial demonstrando o percurso mais indicado para a instalao de rede
eltrica, que no pode passar por cima de aude existente no local. Programa Luz
no Campo. Prejuzos no demonstrados. A passagem de eletroduto pelo imvel
dos agravantes dever, oportuno tempore, restar devidamente indenizada pelos

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agravados (TJRS, Processo 70011730066, Data: 14.07.2005, rgo julgador:


18. Cmara Cvel, Juiz Rel. Mario Rocha Lopes Filho, Origem: Camaqu).

Sem prejuzo dessas regras, ainda que por deciso judicial devam ser toleradas as interferncias, poder o vizinho exigir a sua reduo, ou eliminao, quando estas se tornarem possveis (art. 1.279 do CC/2002). Ocorrendo modificao das circunstncias, possvel tambm alterar, reduzindo
ou at eliminando, as interferncias externas da propriedade. Imagine-se o
caso em que o proprietrio tolerou a construo do aude em sua propriedade, mas este secou, no havendo mais razo de ser da interferncia.
Em tal situao, o proprietrio do terreno poder recuperar plenamente a
utilizao do imvel.
Segundo o que consta do art. 1.280 do CC/2002, o proprietrio ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prdio vizinho a demolio, ou a reparao deste, quando ameace runa, bem como que lhe preste cauo pelo
dano iminente. Em complemento ao que j foi afirmado, o comando legal
acaba por prever trs aes disposio do vizinho nos casos de uso anormal da propriedade: a ao demolitria, a ao de nunciao de obra nova
e a ao de dano infecto, que merecem ser exemplificadas. Em reforo, a
norma consagra a possibilidade de o prejudicado pleitear perdas e danos,
com a reparao tambm dos danos imateriais, conforme antes se destacou.
Como primeira concretizao, quanto ao demolitria, o Tribunal de
Justia de So Paulo entendeu ser cabvel a demanda no caso de construo
de muro divisrio de modo anormal, havendo legitimidade passiva da construtora do imvel:
Direito de vizinhana. Construo. Ao demolitria de muro divisrio cumulada com refazimento ou indenizao. Legitimidade passiva ad causam da construtora evidenciada, eis que proprietria do imvel causador dos danos. Responsabilidade solidria com o corru que assumiu a obra que, outrossim, auferiu
os proveitos da construo, bem como o corru engenheiro, responsvel pelo andamento da construo. Sentena, guisa do princpio da adstrio ou da congruncia, que se mostra ultra petita, e que deve ser reduzida aos limites do pedido. Litigncia de m-f no evidenciada. Recurso parcialmente provido (TJSP,
Apelao Cvel com Reviso 986.075-0/0, So Jos do Rio Preto, 25. Cmara de
Direito Privado, Rel. Des. Antnio Benedito Ribeiro Pinto, 19.09.2006, v.u., Voto
9.201).

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Na mesma linha, esse Tribunal concluiu que cabe a demolio de muro


divisrio nos casos de invaso do imvel vizinho: Direito de vizinhana.
Construo. Ao demolitria. Muro divisrio. Invaso do terreno pelo
autor comprovada pelo laudo pericial e matrcula dos imveis. Inexistncia
de m-f por parte do ru, que justifica a substituio da demolio pela
composio em perdas e danos. Recurso provido em parte (TJSP,
Apelao Cvel 899.515-0/9, So Jos do Rio Preto, 26. Cmara de Direito
Privado, Relator: Vianna Cotrim, 14.08.2006, v.u., Voto 12.458).
Do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, interessante a deciso
que determinou a demolio da construo de um restaurante, pois oferecia
risco s demais unidades:
Ao demolitria. Uso nocivo da propriedade. Obras de implantao de restaurante. Prescrio. Risco e desconforto s demais unidades. Ao demolitria.
Ausncia de dano propriedade propriamente dita. Demanda manejada contra
obras que atentariam contra o direito de vizinhana. Dano permanente. Prescrio
afastada. Prova de atentado ao sossgo e de imposio de risco aos usurios das
demais unidades. Art. 554, CCB/1916. Ao procedente. Demolio determinada.
Deram provimento (TJRS, Processo 70013511514, Data: 13.02.2007, rgo julgador: 19. Cmara Cvel, Juiz relator: Carlos Rafael dos Santos Jnior, Origem:
Comarca de Porto Alegre).

O mesmo raciocnio foi adotado pelo Tribunal de Justia de So Paulo,


mas para fundamentar ao de dano infecto, aquela em que se fixa uma
cauo a favor da vtima do uso anormal da propriedade: Direito de vizinhana. Poluio sonora. Estabelecimento comercial. Produo excessiva de
rudos sonoros com aparelhos musicais. Local situado em zona mista, predominantemente residencial. Fixao de limite para rudo externo em 50 db
em funo de percia realizada. Ao relativa a dano infecto parcialmente
procedente. Recurso desprovido (TJSP, Apelao 801.141-0/0, Jundia,
26. Cmara de Direito Privado, 08.05.2006, Rel. Des. Vianna Cotrim, v.u.,
Voto 11.925).
Encerrando as regras relativas ao uso anormal da propriedade, enuncia o
art. 1.281 do atual Cdigo Privado que o proprietrio ou o possuidor de um
prdio, em que algum tenha direito de fazer obras, pode, no caso de dano
iminente, exigir do autor delas as necessrias garantias contra o prejuzo
eventual.

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Essas garantias podem ser pessoais (caso da fiana) ou reais (caso do


penhor, da hipoteca e da anticrese), e devem ser fixadas proporcionalmente, de acordo com o vulto das obras realizadas e dos imveis envolvidos. No sendo possvel a fixao dessas garantias de forma consensual, poder ser necessrio ajuizar uma ao de dano infecto, cujo objetivo
principal, como se sabe, justamente a fixao de garantias a favor do proprietrio ou possuidor.
4.3 DAS RVORES LIMTROFES
Na sequncia das regras relativas ao uso anormal da propriedade, o
Cdigo de 2002 trata das rvores limtrofes. Segundo o seu art. 1.282, a
rvore limtrofe aquela cujo tronco est na linha divisria de dois prdios,
presumindo-se pertencer em comum aos donos dos prdios confinantes. H
uma presuno de constituio de um condomnio das partes especficas,
presuno esta que relativa (iuris tantum), pois a rvore pode ter sido
plantada por apenas um dos proprietrios confinantes.
Na prtica, em relao a essas rvores, cabero as mesmas medidas judiciais previstas nos casos envolvendo o direito de vizinhana. A ttulo de exemplo, se o vizinho utiliza essa rvore com intuito nocivo, caber ao de
execuo de obrigao de fazer ou de no fazer, com a possibilidade de fixao da multa ou astreintes, e sem prejuzo das perdas e danos. Dentro
dessa ideia, pode-se colacionar julgado do Tribunal de Justia de So
Paulo, com interessante concluso quanto s perdas e danos:
Direito de vizinhana. Ao para cumprimento de obrigao de fazer c.c. indenizao por perdas e danos. rvores altas e limtrofes ao muro divisrio.
Obrigao de fazer prejudicada pela venda dos imveis no curso da lide. Perda do
objeto do pedido. Conjunto probatrio, no entanto, favorvel indenizao. Ao
procedente neste tpico. Sentena reformada. Recurso provido (TJSP, Apelao
Cvel 833.616-0/6, Campinas, 26. Cmara de Direito Privado, Relator: Norival
Oliva, 14.05.2007, v.u., Voto 14.437).

Do Tribunal de Justia de Santa Catarina, transcreve-se outro julgado,


que entendeu pela inviabilidade de ao de dano infecto, em caso envolvendo as rvores limtrofes. A concluso foi assim, pois a rvore a ser
cortada estava em extino, o que demonstra que o instituto das rvores

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limtrofes deve necessariamente ser analisado diante da proteo do Bem


Ambiental, nos termos do art. 225 da Constituio Federal:
Ao de dano infecto. Direito de vizinhana. rvore da espcie araucaria angustifolia na divisa dos imveis. Danos e perturbaes. Queda de grimpas e galhos. Prejuzos no comprovados. Pareceres do corpo de bombeiros, Ibama e Secretaria do Meio Ambiente da Prefeitura Municipal. Perigo iminente no evidenciado. Desnecessrio o corte. Espcie ameaada de extino. Sentena mantida.
Recurso desprovido. No h deferir pedido de corte de espcie em extino
quando demonstrado, por percia realizada pela prefeitura municipal e relatrios
dos rgos competentes, que a rvore do tipo Araucaria angustifolia no apresenta comprometimento de seus troncos ou galhos a ponto de causar danos ao
terreno lindeiro, j que em perfeito estado de conservao. A queda de galhos ou
folhas no terreno dos vizinhos, quando ocorrida apenas em situaes espordicas
vendavais , no caracteriza mau uso da propriedade a ponto de autorizar a derrubada de rvores (TJSC, Apelao Cvel 2006.015061-9, de Lages, Rel. Des.
Fernando Carioni, Data da deciso: 19.09.2006, DJSC Eletrnico n. 86, edio de
01.11.2006, p. 29).

Esclarecida a questo da proteo ambiental, estatui o art. 1.283 do


Cdigo Civil Brasileiro que as razes e os ramos de rvore que ultrapassarem a estrema do prdio podero ser cortados, at o plano vertical divisrio,
pelo proprietrio do terreno invadido. Em regra, a lei defere o direito de
corte ao proprietrio do imvel que sofreu a invaso.
De qualquer modo, esse direito no pode comprometer a vida da rvore
limtrofe, diante da funo socioambiental da propriedade. A norma no se
aplica ao corte de rvore que pertence ao bem pblico, o que pode caracterizar a presena de crime de dano: Denncia. Dano qualificado. Crime
cometido contra o patrimnio pblico. Corte de galhos de rvores pertencentes Municipalidade. Pea formalmente perfeita que descreve fatos que
constituem o delito. Impossibilidade de rejeio com base em constituir a
conduta mero ilcito administrativo, j punido. Suporte probatrio suficiente para autorizar o recebimento. Inteligncia do art. 163, pargrafo
nico, III, do CP (TACrim/SP, RT 653/306).
A encerrar o tratamento das rvores limtrofes, dispe o art. 1.284 que
Os frutos cados de rvore do terreno vizinho pertencem ao dono do solo
onde caram, se este for de propriedade particular. Eis aqui uma das poucas excees regra pela qual o acessrio segue o principal (princpio da

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gravitao jurdica). Isso porque o dono das mangas no o dono da


mangueira, mas sim o dono do terreno onde as mangas caram.
Como esclarece Marco Aurlio Bezerra de Melo, encontramos na literatura jurdica a fundamentao dessa regra de origem germnica ligada
ideia de que se o vizinho sofre as interferncias nocivas que os frutos cados acarretam, nada mais justo que possa tambm usufruir dos proveitos,
trazendo baila a ideia de que a pessoa que tem o bnus tambm deve arcar com o nus. Informa Pontes de Miranda que o fundamento est no
brocardo wer den bsen Tropfen geniesst, geniesst auch den guten (Quem
traga as gotas ms que trague as boas). O fruto cai, suja, mancha, atrai insetos, apodrece; o dono da rvore no vai limpar o cho, ou o terrao, ou a
calada do vizinho que justificativa teria para ir buscar ou exigir os frutos
bons que carem (Direito das coisas..., 2007, p. 195). Com esse importante esclarecimento, terico e prtico, encerra-se o estudo do instituto das
rvores limtrofes.
4.4 DA PASSAGEM FORADA E DA PASSAGEM DE CABOS E
TUBULAES
A categoria da passagem forada continua alocada na parte que trata do
direito de vizinhana, uma vez que constitui tpico instituto relativo ao
tema. Preceitua o caput do art. 1.285 do CC que O dono do prdio que
no tiver acesso a via pblica, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenizao cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo
rumo ser judicialmente fixado, se necessrio.
Confrontando o dispositivo com o art. 559 do CC/1916, percebe-se que
houve a substituio da expresso imvel encravado, havendo atual
meno quele que no tem sada para a rua. Na essncia, as expresses
so sinnimas, querendo dizer a mesma coisa; a expresso de outrora ainda
pode ser utilizada, para fins didticos e prticos. Visando a entender a
problemtica relativa passagem forada, pode ser elaborado o seguinte
desenho, com uma viso area:

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Como se pode notar no desenho, o imvel A no tem sada para a rua,


pois est cercado de casas por todos os lados. Sendo assim, haver a necessidade de uma sada por B, para que o imvel A tenha utilidade. O
imvel A denominado imvel encravado, enquanto que B o imvel serviente, uma vez que por ele haver a passagem.
A funo social da propriedade o fundamento do instituto, nos termos
do que prev o art. 5., XXII e XXIII da CF/1988 e o art. 1.228, 1., do
CC/2002. No caso descrito, se no houvesse a passagem, o imvel encravado no teria qualquer finalidade social. Como adentrar no imvel? Pulando de paraquedas?
O Cdigo Civil de 2002, com o intuito de melhor explicar e regulamentar a categoria jurdica, introduziu trs pargrafos relativos a questes prticas da passagem forada.

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De incio, dispe o 1. do art. 1.285 que sofrer o constrangimento o


vizinho cujo imvel mais natural e facilmente se prestar passagem.
Segue-se o esprito anterior de que a passagem forada deve ser instituda
da maneira menos gravosa ou onerosa aos prdios vizinhos.
Se ocorrer eventual alienao parcial do prdio serviente, de modo que
uma das partes perca o acesso via pblica, nascente ou porto, o proprietrio da outra deve tolerar a passagem (art. 1.285, 2., do CC). A
obrigao de tolerar a passagem forada deve acompanhar a coisa, constituindo uma obrigao ambulatria ou propter rem.
A regra de tolerncia nos casos de alienao deve ser aplicada ainda
quando, antes da alienao, existia passagem atravs de imvel vizinho,
no estando o proprietrio deste constrangido, depois, a dar uma outra (art.
1.285, 3., do CC).
Diante do exposto, claro e notrio que a passagem forada no se confunde com as servides. Isso porque a primeira instituto de direito de vizinhana; enquanto que as segundas constituem um direito real de gozo ou
fruio. Alm dessa diferena, a passagem forada obrigatria, diante da
funo social da propriedade; enquanto que as servides so facultativas.
Na passagem forada h necessariamente o pagamento de uma indenizao
ao imvel serviente; enquanto que nas servides a indenizao somente
ser paga se houver acordo entre os proprietrios dos imveis envolvidos.
Por fim, quanto ao aspecto processual, de um lado h a ao de passagem
forada; do outro a ao confessria, fundada em servides. A questo est
devidamente aprofundada no Captulo 6, que trata dos direitos reais de
gozo ou fruio.
Pois bem, na jurisprudncia a ao de passagem forada j trouxe aplicaes interessantes. Dentre elas destaca-se deciso do Superior Tribunal
de Justia que traz orientao pela qual o instituto da passagem forada deve ser analisado de acordo com a evoluo das cincias e com os nus que
deve suportar o proprietrio do imvel encravado. A concluso decorrente
dessas ideias que no h necessidade de que o imvel beneficiado seja
absolutamente encravado:
Civil. Direitos de vizinhana. Passagem forada (CC, [1916] art. 559). Imvel
encravado. Numa era em que a tcnica da engenharia dominou a natureza, a noo
de imvel encravado j no existe em termos absolutos e deve ser inspirada pela

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motivao do instituto da passagem forada, que deita razes na supremacia do interesse pblico; juridicamente, encravado o imvel cujo acesso por meios terrestres exige do respectivo proprietrio despesas excessivas para que cumpra a
funo social sem inutilizar o terreno do vizinho, que em qualquer caso ser indenizado pela s limitao do domnio. Recurso especial conhecido e provido em
parte (STJ, REsp 316.336/MS, Rel. Min. Ari Pargendler, 3. Turma, j.
18.08.2005, DJ 19.09.2005, p. 316).

O julgado transcrito est totalmente de acordo com o teor do Enunciado


n. 88, aprovado na I Jornada de Direito Civil, pelo qual O direito de passagem forada, previsto no art. 1.285 do CC, tambm garantido nos casos
em que o acesso via pblica for insuficiente ou inadequado, consideradas
inclusive as necessidades de explorao econmica. O Tribunal Gacho
tem-se orientado por tal tese:
Passagem forada. Constatao de se tratar de imvel encravado. dispensvel que o prdio seja absolutamente encravado, sendo suficiente, para o deferimento da proteo pleiteada, que o caminho indicado seja o mais adequado a
atender s necessidades da postulante. Inteligncia do art. 1.285, do CC. Desfazimento da construo sobre essa erigida que se mostra impositiva (TJRS, Processo 70016115818, Data: 16.08.2006, rgo julgador: Vigsima Cmara Cvel,
Juiz Relator Jos Aquino Flores de Camargo, Origem: Comarca de Caxias do
Sul).

No que concerne legitimidade para a ao de passagem forada, a jurisprudncia deduz, com razo, que ela atinge no somente o proprietrio,
mas tambm o possuidor do imvel encravado: Ilegitimidade ad causam.
Legitimidade ativa. Direito de vizinhana. Passagem forada. Ao proposta por possuidor de imvel encravado. Admissibilidade. Desnecessidade
de ser proprietrio do imvel. Legitimidade reconhecida. Recurso provido
(TJSP, Apelao 7.031.282-2, Mairipor, 24. Cmara de Direito Privado,
Rel. Roberto Mac Cracken, 06.04.2006, v.u., Voto 146).
Esclarea-se que para o Tribunal Paulista, a ao de passagem forada
tambm cabe ao condmino se a sua frao real estiver em situao de encravamento (TJSP, Apelao 1.342.495-6, Taubat, 11. Cmara de Direito
Privado, 31.08.2006, Rel. Des. Gilberto Pinto dos Santos, v.u., Voto
8.136).

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Superados tais exemplos, ao lado da passagem forada, o Cdigo Civil


de 2002 passou a disciplinar a passagem de cabos e tubulaes como instituto de direito da vizinhana, nos seus arts. 1.286 e 1.287.
De acordo com o primeiro dispositivo, mediante recebimento de indenizao que atenda, tambm, desvalorizao da rea remanescente, o proprietrio obrigado a tolerar a passagem, por meio de seu imvel, de cabos,
tubulaes e outros condutos subterrneos de servios de utilidade pblica,
em proveito de proprietrios vizinhos, quando de outro modo for impossvel ou excessivamente onerosa.
O instituto tambm est fundado na funo social da propriedade, havendo, em reforo, um interesse pblico indireto, pois as passagens de cabos
e tubulaes atendem aos interesses de outras pessoas. O regime jurdico
muito prximo do da passagem forada, o que justifica a proximidade legislativa. A propsito, destaque-se que a jurisprudncia gacha reconheceu
essa aproximao, no sentido de ser obrigatrio ao vizinho suportar a passagem de tubulao de esgoto por seu imvel (TJRS, Acrdo
70024051872, Iju, 20. Cmara Cvel, Rel. Des. Niwton Carpes da Silva, j.
06.08.2008, DOERS 22.08.2008, p. 97).
A introduo dos institutos no Cdigo de 2002 se deu, segundo a
doutrina, diante da evoluo tecnolgica, pois no se imaginava, quando da
elaborao do Cdigo Civil de 1916, a existncia constante de linhas de
transmisso e energia eltrica, telefonia e processamento de dados ou de
grandes adutoras subterrneas (MALUF, Carlos Alberto. Cdigo Civil...,
2004, p. 1.173).
O desenho a seguir demonstra um esquema relativo a uma tubulao de
gua, que deve ser concebida em regime de passagem forada:

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Da figura percebe-se que o imvel A no tem como escoar as guas de


seu prdio. Assim sendo, o imvel B, serviente ou onerado, conceder a
passagem das tubulaes, at porque no do interesse da coletividade que
o esgoto fique represado no outro imvel, o que causar um prejuzo
ambiental.
Contudo, no caso descrito, o proprietrio de B pode requerer que a instalao dos tubos seja realizada da maneira menos onerosa ou gravosa,
princpio que tambm aplicado para a passagem forada (princpio da
menor onerosidade). Essa a regra do pargrafo nico do art. 1.286 do
CC/2002, in verbis: O proprietrio prejudicado pode exigir que a instalao seja feita de modo menos gravoso ao prdio onerado, bem como,
depois, seja removida, sua custa, para outro local do imvel.

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Ainda quanto ao instituto, determina o art. 1.287 do CC/2002 que, se as


instalaes oferecerem grave risco, ser facultado ao proprietrio do prdio
onerado exigir a realizao de obras de segurana.
Concluindo em relao ao novo instituto, o que se percebe que a
mudana foi substancial quanto categorizao jurdica. Isso porque a passagem de cabos e tubulaes, na rbita privada, era tratada como servido.
Agora no mais, pois o correto enquadramento do tema est no direito de
vizinhana, com um sentido de obrigatoriedade.
4.5 DAS GUAS
As guas constituem partes integrantes do Bem Ambiental (art. 225 da
CF/1988) e, sendo assim, merecem ampla proteo, para atender funo
socioambiental da propriedade. Quanto ao direito de vizinhana, h regras
especficas entre os arts. 1.288 a 1.296 do CC/2002, dispositivos que devem necessariamente ser analisados de acordo com a proteo transgeracional ambiental.
Inaugurando o tratamento do direito de vizinhana, determina o art.
1.288 do Cdigo Privado que o dono ou o possuidor do prdio inferior
obrigado a receber as guas que correm naturalmente do superior, no podendo realizar obras que embaracem o seu fluxo. Isso justifica a instituio
da passagem obrigatria de tubulaes, nos termos do art. 1.286 do CC/
2002.
Porm, enuncia ainda o art. 1.288 que a condio natural e anterior do
prdio inferior no pode ser agravada por obras feitas pelo dono ou possuidor do prdio superior. Ilustrando, a construo das tubulaes no pode
simplesmente aniquilar a funcionalidade do prdio inferior, uma vez que a
passagem deve ser da maneira menos gravosa, conforme se exps (princpio da menor onerosidade).
Sob outro prisma, se, eventualmente, o proprietrio do prdio inferior
realizar obras que impeam o escoamento das guas, caber ao visando a
afastar tal obstruo, sem prejuzo de eventuais perdas e danos, pelo ato ilcito praticado. Nessa linha de raciocnio, da atual jurisprudncia:
Apelao cvel. Ao cominatria cumulada com indenizao por danos materiais e morais. Pleito recursal limitado reparao. Direito de vizinhana. Curso

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natural das guas pluviais de imvel superior. Construo em imvel inferior. Obstculo ao escoamento. Impossibilidade. Ato ilcito configurado. Reparao dos
danos materiais. Dano moral configurado. Sentena reformada. 1. Configura-se a
prtica de ato ilcito pelo dono do prdio inferior que ao realizar obras em seu
imvel, impossibilita o escoamento das guas pluviais que corriam naturalmente
do imvel superior, o que causa o desmoronamento de parte desta residncia. 2.
Se os elementos dos autos colacionados pelo prprio Ru, aliados s suas
alegaes, demonstram a conduta ilcita, ante violao ao disposto no art. 1.288
do Cdigo Civil, impe-se a procedncia do pedido indenizatrio, nos limites da
pretenso recursal, pelos danos materiais e morais suportados pelo Autor em decorrncia
do
eventus
damni
(TJMG,
Apelao
cvel
n.
2213112-02.2007.8.13.0433, Montes Claros, Dcima Sexta Cmara Cvel, Rel.
Desig. Des. Jos Marcos Vieira, julgado em 27.10.2010, DJEMG 17.12.2010).

Nos casos de escoamento artificial de guas, de um prdio superior para


outro inferior, poder o dono deste reclamar que se desviem, ou se lhe indenize o prejuzo que sofrer. Da indenizao ser deduzido o valor do benefcio obtido, conforme preconiza o art. 1.289 do CC, includo seu pargrafo nico. O dispositivo vem recebendo crticas contundentes da doutrina
contempornea.
Para Marco Aurlio Bezerra de Melo, A norma transcrita representa um
retrocesso concepo individualista da propriedade quiratria, pois
permite que o dono do prdio inferior exija o desvio das guas artificialmente canalizadas pelo dono do prdio superior. Isso pode inviabilizar,
eventualmente, uma melhor explorao do prdio superior. Expliquemos
melhor. Pode acontecer de o dono do prdio superior ter realizado com
outra pessoa a canalizao de guas, mediante a servido predial de aqueduto (art. 1.378) a fim de plantar arroz e no encontre outra forma de escoar as guas que no seja para prdio inferior. Se este exigir o desvio das
guas, tornar impossvel o plantio da referida cultura (Direito das
coisas..., 2007, p. 199). Em certo sentido, tem razo o desembargador carioca, que prope a aplicao do art. 92 do Cdigo de guas pelo qual Mediante indenizao, os donos dos prdios inferiores, de acordo com as normas da servido legal de escoamento, so obrigados a receber as guas das
nascentes artificiais.
Entretanto, outra soluo seria o enquadramento da hiptese no art.
1.286 do CC/2002, que trata da passagem de tubulaes. Por esse caminho,

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a passagem pode ser tida como obrigatria, levando-se em conta a finalidade social dos imveis envolvidos.
O art. 1.290 da codificao privada trata das nascentes das guas e do escoamento das guas pluviais. Determina esse comando legal que o proprietrio de nascente, ou do solo onde caem guas pluviais, satisfeitas as necessidades de seu consumo, no pode impedir, ou desviar o curso natural
das guas remanescentes pelos prdios inferiores. As nascentes so conceituadas pelo art. 89 do Cdigo de guas nos seguintes termos:
Consideram-se nascentes para os efeitos deste Cdigo, as guas que
surgem naturalmente ou por indstria humana, e correm dentro de um s
prdio particular, e ainda que o transponham, quando elas no tenham sido
abandonadas pelo proprietrio do mesmo.
Confrontando-se as duas normas, percebe-se que a regra do Cdigo Civil
est de acordo com o que consta do art. 90 do Cdigo de guas, pelo qual
O dono do prdio onde houver alguma nascente, satisfeitas as necessidades de seu consumo, no pode impedir o curso natural das guas pelos
prdios inferiores.
Em concluso do que consta de todos esses dispositivos, o proprietrio
do imvel da nascente obrigado a permitir o escoamento das guas pelos
prdios inferiores, pois o curso de gua que do seu imvel surge tem importante finalidade social. Essa preocupao com a coletividade tambm
inspira o art. 94 do Cdigo de guas, segundo o qual o proprietrio de uma
nascente no pode desviar o seu curso quando desta se abastea uma
populao.
Vale dizer que o mesmo raciocnio de permisso serve, nos termos do
Cdigo Civil, para as guas pluviais, aquelas decorrentes das chuvas, conforme dispe o art. 102 do Cdigo das guas. Prev ainda o Decreto-lei
24.643/1934 que as guas pluviais pertencem ao dono do prdio onde carem diretamente, podendo ele dispor delas vontade, salvo existindo direito
em sentido contrrio (art. 103, caput).
A ressalva feita pela norma que ao dono do prdio onde carem as
guas pluviais no permitido: 1.) desperdiar essas guas em prejuzo
dos outros prdios que delas se possam aproveitar, sob pena de indenizao
aos proprietrios dos mesmos; 2.) desviar essas guas de seu curso natural
para lhes dar outro, sem consentimento expresso dos donos dos prdios que
iro receb-las (art. 103, pargrafo nico, do Decreto 24.643/1934).

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A vedao da poluio das guas, conforme dispe o 1. do art. 1.228


do CC/2002, consta igualmente do seu art. 1.291, pelo qual o possuidor do
imvel superior no poder poluir as guas indispensveis s primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imveis inferiores.
A parte final do ltimo dispositivo altamente criticvel, pois expressa
que ... as demais, que poluir, dever recuperar, ressarcindo os danos que
estes sofrerem, se no for possvel a recuperao ou o desvio do curso artificial das guas.
Ora, a lei est admitindo, em sua literalidade, a possibilidade de poluio
de guas, tidas como no essenciais, algo inadmissvel em tempos atuais,
diante da constante preocupao com o Bem Ambiental, o que culmina na
adoo dos princpios da precauo e da preveno.
Nesse contexto, o dispositivo acaba por ferir a ampla proteo legislativa
do meio ambiente, sobretudo a que consta do art. 225 da Constituio e da
Lei 6.938/1981. Por isso, na opinio deste autor, o comando legal deveria
ser imediatamente revogado, em razo de sua inconstitucionalidade. Nem a
sua parte inicial pode ser salva, uma vez que no se pode admitir a poluio de quaisquer guas, eis que todas so essenciais ao mundo contemporneo. Como bem adverte Luiz Edson Fachin:
A mercantilizao do dano ambiental que coroa a interpretao equivocada do
princpio do poluidor-pagador pode conduzir a concluses como surgem da literalidade do art. 1.291: somente proibida a poluio das guas indispensveis
sobrevivncia; quanto s demais, haveria uma pretensa faculdade, desde que
com posterior reparao do prejuzo. Em uma sociedade na qual tudo teria valor
de troca, poder-se-ia comprar o direito de poluir, com a reificao total do
prprio meio ambiente. Essa hermenutica que pode decorrer da redao pouco
elogivel do Cdigo Civil no aceitvel. A ilicitude da poluio se estende
tanto ao possuidor que polui guas essenciais como quele que polui guas no indispensveis vida dos possuidores dos prdios inferiores. Trata-se de um juzo
que extrapola interesses individuais de natureza econmica, dizendo respeito
manuteno de um meio ambiente equilibrado (FACHIN, Luiz Edson. Direitos
de vizinhana..., 2004, p. 205).

Para tentar salvar o comando legal, na III Jornada de Direito Civil,


aprovou-se o Enunciado n. 244 CJF/STJ, prevendo que O art. 1.291 deve
ser interpretado conforme a Constituio, no sendo facultada a poluio
das guas, quer sejam essenciais ou no s primeiras necessidades da vida.

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Um dos autores da proposta que gerou o enunciado doutrinrio o desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro e doutrinador
Marco Aurlio Bezerra de Melo, que, em sntese, assim fundamentou suas
concluses:
Atravs do artigo em tela, estabeleceu o legislador como limite quantitativo e
qualitativo para a descarga de quaisquer rejeitos, as guas indispensveis s
primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imveis inferiores. Quanto s
demais guas, eventualmente poludas, ou seja, sem concorrncia de culpa, trouxe
a lume o princpio de direito ambiental denominado poluidor-pagador, incumbindo ao particular ou empresa poluidora o custo total da despoluio provocada.
(...)
O artigo em tela refere-se ao possuidor, dando nfase, portanto, quele que usa
efetivamente o bem, explorando-o economicamente, podendo o mesmo
confundir-se com a pessoa do proprietrio, ou com a de qualquer outro possuidor
em nome prprio ou alheio. Por outro lado, os tribunais tm entendido que a legitimidade para figurar no polo ativo da demanda daquele que assume a qualidade
de vizinho prejudicado pela interferncia nociva das guas particulares, seja possuidor ou detentor a qualquer ttulo (v. Fachin, Cdigo Civil, p. 109).
Hoje, no entanto, sabemos que os recursos naturais no so inesgotveis, e que
o desenvolvimento e o progresso dependem tanto de uma indstria forte e moderna, quanto da pureza da gua dos rios pblicos ou particulares, mantendo-se a
integridade dos ecossistemas naturais. O direito ao meio ambiente sadio direito
fundamental previsto no art. 225 da Constituio da Repblica, cabendo no s ao
Estado defend-lo, mas cada um tem o direito de exigir do Estado e de terceiros
que se abstenham de agresses ao mesmo. A poluio capaz de afetar a vida dos
possuidores contguos ao imvel poluente afeta ainda equilbrio ecolgico de
grande rea, da porque o conceito de ambiente em casos tais dever ser chamado a servir de soluo, ampliando o contedo das normas de direito estritamente privado.

As razes do jurista citado esto perfeitamente corretas, pois, quando se


fala em Direito Ambiental, deve ser dada absoluta prioridade precauo,
no sendo admitida, em qualquer hiptese, a facultatividade da poluio.
Por isso, talvez, o melhor caminho seja reconhecer a inconstitucionalidade
do art. 1.291 do CC/2002.
Superado o estudo desse polmico dispositivo, dispe o art. 1.292 do
atual Cdigo que o proprietrio tem o direito de construir barragens,
audes, ou outras obras para represamento de gua em seu prdio. Se as

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guas represadas invadirem prdio alheio, ser o seu proprietrio indenizado pelo dano sofrido, deduzido o valor do benefcio obtido. Mais uma vez
deve ser dito que o direito de construo ou represamento no pode gerar
danos ao meio ambiente, havendo necessidade da fiscalizao das atividades pelas autoridades administrativas, com o Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e o Relatrio de Impacto ao Meio Ambiente (RIMA).
O art. 1.293 do Cdigo Civil de 2002 trata do direito construo do
aqueduto, canais de recebimento ou transporte das guas. a redao literal do dispositivo:
Art. 1.293. permitido a quem quer que seja, mediante prvia indenizao aos
proprietrios prejudicados, construir canais, atravs de prdios alheios, para receber as guas a que tenha direito, indispensveis s primeiras necessidades da vida,
e, desde que no cause prejuzo considervel agricultura e indstria, bem como
para o escoamento de guas suprfluas ou acumuladas, ou a drenagem de
terrenos.
1. Ao proprietrio prejudicado, em tal caso, tambm assiste direito a ressarcimento pelos danos que de futuro lhe advenham da infiltrao ou irrupo das
guas, bem como da deteriorao das obras destinadas a canaliz-las.
2. O proprietrio prejudicado poder exigir que seja subterrnea a canalizao que atravessa reas edificadas, ptios, hortas, jardins ou quintais.
3. O aqueduto ser construdo de maneira que cause o menor prejuzo aos
proprietrios dos imveis vizinhos, e a expensas do seu dono, a quem incumbem
tambm as despesas de conservao.

Da leitura do comando legal, a concluso que o aqueduto deve atender


a uma funo social. Isso no afasta a possibilidade de fixao de uma indenizao em favor dos vizinhos, se a sua instituio gerar prejuzos a outrem. O princpio da menor onerosidade tambm deve reger o instituto, o
que resta claro pela sua instituio subterrnea.
O regime do aqueduto institudo pelo Cdigo Civil passou a ser o
mesmo da passagem de cabos e tubulaes, ou seja, prximo passagem
forada, pois preceitua o art. 1.294 do CC que Aplica-se ao direito de
aqueduto o disposto nos arts. 1.286 e 1.287.
Em concluso, o que se percebe que tambm o aqueduto deixou de ser
uma simples servido, como dispunham os arts. 117 a 138 do Cdigo de
guas. Essa mudana de regime, passando a existir um sentido obrigatrio,

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foi reconhecida na III Jornada de Direito Civil, com a aprovao do Enunciado n. 245, prevendo que Muito embora omisso acerca da possibilidade
de canalizao forada de guas por prdios alheios, para fins da agricultura ou indstria, o art. 1.293 no exclui a possibilidade da canalizao
forada pelo vizinho, com prvia indenizao dos proprietrios prejudicados. Merecem destaque as razes do enunciado, proposto pela Defensora
Pblica do Rio de Janeiro Ana Rita Vieira Albuquerque:
Ainda que no conste expressamente da norma, demonstrada que seja, diante
do caso concreto, a necessidade do proprietrio de determinado imvel de canalizao das guas atravs da propriedade alheia para fins agrcolas ou industriais,
poder o juiz ponderar acerca dos interesses em jogo, e dar gua a destinao
mais consentnea funo social da propriedade e ao bem comum de acordo com
as prioridades estabelecidas pelas leis especiais que regem a matria. Assinale-se,
no entanto, que nos termos do art. 20 da Lei que rege a Poltica Nacional de Irrigao, Lei 6.662/1979, alterada pela Lei 8.657/1993 o uso das guas pblicas,
para irrigao e atividades decorrentes, por pessoas fsicas ou jurdicas, depender
de prvia concesso ou autorizao do Ministrio do Interior. O regime de outorga
de direitos de uso de recursos hdricos por parte do Poder Pblico, deve assegurar
o controle quantitativo e qualitativo dos usos da gua e o direito de acesso gua
(Lei 9.433/1997, art. 11). Os usos preponderantes da gua so classificados pela
Resoluo CONAMA 20/1986 em funo da qualidade estabelecida, sendo certo
que a prioridade a do abastecimento domstico, dispondo o art. 1., III, da Lei
9.433/1997, que, em situaes de escassez, o uso prioritrio dos recursos hdricos
o consumo humano e a dessedentao dos animais. Quanto ao setor agrcola
contemplado pela Lei 8.171/1991, que estabelece a poltica agrcola, dispondo o
art. 85, IV, quanto irrigao e drenagem que compete ao Poder Pblico apoiar
estudos para a execuo de obras de infraestrutura e outras relevantes ao aproveitamento das bacias hidrogrficas, reas de rios perenizados ou vales irrigveis,
com vista na melhor e mais racional utilizao das guas para irrigao. Diante
dos dados estimativos de que a produo de alimentos dever dobrar at 2.020
para satisfazer o aumento populacional, no se pode desprezar a importncia da
canalizao da gua para facilitar a explorao agrcola e industrial, principalmente atravs dos sistemas de irrigao, modernizando a agricultura e suprindo
nossas necessidades no mercado interno e externo.

Ainda no que concerne ao aqueduto, determina o art. 1.295 do CC que


ele no impedir que os proprietrios cerquem os imveis e construam
sobre ele, sem prejuzo para a sua segurana e conservao. Obviamente
que tais obras, sendo necessrias para que o aqueduto cumpra sua funo

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social, no podem ser impedidas. Desse modo, prev o mesmo comando


legal que os proprietrios dos imveis podero usar das guas do aqueduto
para as primeiras necessidades da vida.
Tambm de se duvidar da constitucionalidade da redao do caput do
art. 1.296 do CC pelo qual Havendo no aqueduto guas suprfluas, outros
podero canaliz-las, para os fins previstos no art. 1.293, mediante pagamento de indenizao aos proprietrios prejudicados e ao dono do aqueduto, de importncia equivalente s despesas que ento seriam necessrias
para a conduo das guas at o ponto de derivao. O pargrafo nico do
dispositivo estabelece que tero preferncia quanto a essas guas suprfluas os vizinhos que sejam proprietrios dos imveis atravessados pelo
aqueduto.
As dvidas que surgem so as seguintes: diante da escassez de gua que
atinge o Planeta Terra, existem realmente guas suprfluas? A redao do
dispositivo no fere a proteo constante do art. 225 da Constituio?
A leso proteo ambiental resta clara. Mas, talvez, como suprfluas
poderiam se enquadrar as guas poludas. Entretanto, imperioso apontar
que as cincias tm encontrado meios de sua despoluio. De qualquer
forma, salvando o dispositivo, h quem entenda que essa guas so aquelas
excedentes, no essenciais para o titular do direito de aqueduto e, sendo assim, podem ser utilizadas pelos vizinhos (MELO, Marco Aurlio Bezerra
de. Direito das coisas..., 2007, p. 201).
Porm, mais uma vez, na opinio deste autor, o melhor caminho o de
reconhecer a inconstitucionalidade do art. 1.296 do CC/2002, por leso
proteo ambiental prevista no art. 225 da CF/1988.
4.6 DOS LIMITES ENTRE PRDIOS E DO DIREITO DE TAPAGEM
Superado o tratamento das guas, o Cdigo Civil de 2002 traz regras relativas ao limite entre prdios onde realmente surgem vrios confrontos
entre os vizinhos , e o direito de tapagem, que vem a ser o direito que o
proprietrio de um imvel tem de cercar, murar, valar e tapar de qualquer
modo o seu prdio urbano ou rural, nos termos do caput do art. 1.297 do
Cdigo Civil.
Em continuidade, prev ainda o ltimo dispositivo citado que o proprietrio pode constranger o seu confinante a proceder com ele demarcao

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entre os dois prdios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos


destrudos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas.
Em suma, o artigo reconhece, em sua segunda parte, a possibilidade da
ao demarcatria, assegurada nos termos do art. 946, I, do CPC, ao proprietrio para obrigar o seu confinante a estremar os respectivos prdios,
fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os j apagados. A
ao demarcatria segue rito especial, na esteira das regras constantes entre
os arts. 950 a 966 do CPC.
O 1. do art. 1.297 do CC/2002 dispe a existncia de um condomnio
necessrio entre os proprietrios confinantes relativo aos intervalos, muros,
cercas e os tapumes divisrios, sebes vivas, cercas de arame ou de madeira,
valas ou banquetas tapumes comuns ou ordinrios. Nesse ponto da
matria importante fazer meno s ofendculas, que para Washington de
Barros Monteiro constituem elementos predispostos a lesar, ferir ou ofender caso algum pretenda ingressar na propriedade alheia, o que constituram defesas preventivas. Como exemplos, podem ser citadas as
colocaes de cacos de vidro em cima de muros, de grades de ferro com
lanas ou mesmo das atuais cercas eltricas (Curso..., 2003, v. 3, p. 159).
Para a maioria da doutrina do Direito Penal, tais instrumentos so considerados como hipteses de legtima defesa preordenada. Na viso civil,
em regra, esses instrumentos representam o exerccio regular de um direito,
no caso do direito de propriedade (art. 188, I, do CC). Todavia, o art. 187
do CC serve como parmetro, para que as ofendculas no constituam
abuso de direito, gerando o dever de indenizar. Aprofundando, no caso de
uma cerca eltrica, interessante que o proprietrio que a introduziu como
proteo afixe uma placa informando do perigo. O dever de informar,
como se sabe, anexo boa-f objetiva, um dos requisitos legais para a
configurao do abuso de direito.
Voltando ao 1. do art. 1.297, importante salientar que a norma traz
uma presuno relativa desse condomnio necessrio, pois se admite prova
em contrrio (presuno iuris tantum). Os condminos so obrigados, de
conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes
iguais, para as despesas de sua construo e conservao.
Como novidade, o 2. do art. 1.297 do CC determina que as sebes
vivas, as rvores, ou plantas quaisquer, que servem de marco divisrio, s

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podem ser cortadas, ou arrancadas, de comum acordo entre proprietrios.


Apesar desse reconhecimento legislativo, note-se que as sebes, as rvores e
as plantas fazem parte da fauna, no sendo tolervel, em regra, a sua
destruio, diante da proteo do Bem Ambiental.
O 3. do art. 1.297 admite a construo de tapumes especiais para impedir a passagem de animais de pequeno porte, ou para outro fim. Essa
construo pode ser exigida de quem provocou a necessidade deles, pelo
proprietrio, que no est obrigado a concorrer para as despesas.
O que se percebe, portanto, nos termos da norma jurdica, que os
tapumes comuns envolvem as divisrias em geral, caso das cercas e muros
que dividem a propriedade, havendo diviso das despesas pelos confinantes. J os tapumes especiais so aqueles que vedam a passagem dos animais, devendo arcar por eles os proprietrios dos bens semoventes. Ilustrando os ltimos podem ser citados os mata-burros e as cercas de arame
que vedam a passagem de aves (DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil...,
2005, p. 1.044).
Encerrando o tratamento do direito de tapagem, sendo confusos os limites entre as propriedades, em falta de outro meio, se determinaro de conformidade com a posse justa (art. 1.298 do CC). Pelo mesmo comando legal, no sendo essa posse justa provada, o terreno contestado se dividir por
partes iguais entre os prdios, ou, no sendo possvel a diviso cmoda, se
adjudicar a um deles, mediante indenizao ao outro.
Assim, a prioridade a definio dos limites pela posse justa (art. 1.200
do CC). No havendo tal prova, haver determinao, em ao demarcatria, da linha divisria das propriedades. Isso fica claro pelo que consta
dos arts. 955 e 958 do CPC, que tratam da referida demanda, a saber:
Art. 955. Havendo contestao, observar-se- o procedimento ordinrio; no
havendo, aplica-se o disposto no art. 330, II.
Art. 956. Em qualquer dos casos do artigo anterior, o juiz, antes de proferir a
sentena definitiva, nomear dois arbitradores e um agrimensor para levantarem o
traado da linha demarcanda.
Art. 957. Concludos os estudos, apresentaro os arbitradores minucioso laudo
sobre o traado da linha demarcanda, tendo em conta os ttulos, marcos, rumos, a

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fama da vizinhana, as informaes de antigos moradores do lugar e outros elementos que coligirem.
Pargrafo nico. Ao laudo, anexar o agrimensor a planta da regio e o memorial das operaes de campo, os quais sero juntos aos autos, podendo as
partes, no prazo comum de 10 (dez) dias, alegar o que julgarem conveniente.
Art. 958. A sentena, que julgar procedente a ao, determinar o traado da
linha demarcanda.

Percebe-se que o trabalho ser de engenharia, a fim de se determinar por


trabalho tcnico qual a propriedade de cada um. Se a diviso da rea no
for cmoda, levando-se em conta a funo social da propriedade e o caso
concreto (particularmente o animus dos envolvidos), caber ao de adjudicao da rea por um dos confinantes, sendo indenizado o outro.
4.7 DO DIREITO DE CONSTRUIR
O direito de construir o ltimo tpico relativo ao direito de vizinhana,
surgindo igualmente neste ponto situaes conflituosas e endmicas relativas propriedade. As regras so detalhadas e, como se ver ao final, envolvem tanto questes materiais quanto processuais. Vejamos.
De incio, o Cdigo Civil reconhece ao proprietrio, como regra geral,
amplos direitos de construir, prevendo o seu art. 1.299 que o proprietrio
pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o
direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. Quanto aos direitos
de vizinhos, podem ser citados os limites constantes do art. 1.228, 2.
(configurao do abuso de direito) e do art. 1.277 do Cdigo Civil (uso
anormal da propriedade).
No que concerne aos regulamentos administrativos, cite-se o plano diretor, que visa organizao das cidades, conforme dispe o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001). Em todos os casos no se pode esquecer que a funo social e socioambiental da propriedade tambm representam claras restries ao direito de construir (arts. 5., XXII e XXIII, 225 da CF/1988 e
1.228, 1., do CC/2002).
Em todas as hipteses envolvendo abusos no direito de construir caber,
por parte do proprietrio prejudicado, a ao demolitria, que segue rito
ordinrio. Isso, sem prejuzo de outras medidas processuais, caso da ao

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de nunciao de obra nova, da ao reivindicatria, das aes possessrias,


da ao de obrigao de fazer e de no fazer, ou mesmo da ao de indenizao pelos danos sofridos.
Pois bem, aps essa regra geral, que j traz claras limitaes, o que se
percebe nos demais dispositivos relativos ao tema so especficas restries
ao direito de construir.
Isso fica claro pelo teor do art. 1.300 do CC/2002 pelo qual o proprietrio construir de maneira que o seu prdio no despeje guas, diretamente, sobre o prdio vizinho. O dispositivo tem um sentido mais amplo
do que o art. 575 do CC/1916, seu correspondente, que previa: O proprietrio edificar de maneira que o beiral do seu telhado no despeje sobre o
prdio vizinho, deixando entre este e o beiral, quando por outro modo o
no possa evitar, um intervalo de 10 (dez) centmetros, pelo menos.
O objetivo de ambas as normas, de hoje e de outrora, proteger contra o
estilicdio, que vem a ser o despejo de gua, principalmente de chuva, em
outra propriedade. A ttulo de exemplo, quanto ao tema, interessante trazer
acrdo do Tribunal de Relao de Coimbra, Portugal:
I A figura jurdica do estilicdio visa atender s situaes criadas pelos proprietrios que deixam ficar os beirados dos telhados dos seus prdios urbanos a
gotejar sobre prdios vizinhos.
II Uma vez constituda tal servido art. 1365 do CC o proprietrio do
prdio serviente no pode levantar edifcio ou construo que impea esse escoamento das guas pluviais gota a gota, devendo realizar as obras necessrias para
que o dito escoamento se faa sobre o seu prdio, sem prejuzo para o prdio
dominante.
III Porm, o dono do prdio beneficiado com a dita servido no pode agravar
essa forma de escoamento, designadamente reunindo essas diversas quedas numa
caleira e da encaminhar as guas para um ponto de queda nico (Tribunal de
Relao de Coimbra, Processo 3905/2005, Dr. Jaime Ferreira, Origem: Tribunal
Judicial de So Pedro do Sul, Deciso: 31.01.2006).

Protegendo o direito privacidade, e seguindo o exemplo do que constava do art. 573 do Cdigo de 1916, o art. 1.301 do Cdigo Civil de 2002
prev que proibido abrir janelas, ou fazer eirado, terrao ou varanda, a
menos de metro e meio do terreno vizinho. Esse dispositivo aplicado aos

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imveis urbanos, pois, nos casos de imveis rurais, a limitao de trs


metros, conforme o art. 1.303 do CC/2002.
No restam dvidas de que h uma relao direta entres os comandos de
direito da vizinhana e a proteo da vida privada da pessoa natural, nos
termos do art. 5., X, da Constituio e do art. 21 do Cdigo em vigor.
Vrios so os julgados em que se reconhece essa proteo da intimidade,
cabendo a transcrio dos seguintes:
Direito de vizinhana. Violao. Ocorrncia. Construo de eirado sem observncia do recuo legal. Infrao ao disposto no artigo 573 do CC. Varanda que invade, em viso, a intimidade da autora. Limitao ao direito de vizinhana. Desnecessidade, porm, de demolio, sendo suficiente a correo da falha, cuja possibilidade foi demonstrada. Recurso parcialmente provido (TJSP, Rel. Jorge Almeida, Apelao Cvel 135.348-1, Bananal, 18.02.1991).
Direito de vizinhana. Construo. Irregularidades na edificao. Responsabilidade da dona da obra nova, pelos prejuzos causados ao prdio vizinho.
Determinao de fechamento em definitivo das janelas que devassam a intimidade
do outro imvel, bem como reparao pela desvalorizao do bem no mercado
imobilirio. Deciso mantida. Recurso improvido (TJSP, Apelao Cvel
1.024.839-0/0, Ubatuba, 35. Cmara de Direito Privado, Rel. Jos Malerbi,
25.06.2007, v.u., Voto 13.008).

Nesse sentido, continua com plena aplicao a Smula 120 do Supremo


Tribunal Federal, pela qual Parede de tijolos de vidro translcido pode ser
levantada a menos de metro e meio do prdio vizinho, no importando a
servido sobre ele.
Ainda com o objetivo de proteo da intimidade, prev o 1. do art.
1.301 do CC, quanto aos imveis urbanos, que as janelas cuja viso no incida sobre a linha divisria, bem como as perpendiculares, no podero ser
abertas a menos de setenta e cinco centmetros. Assim prevendo, o Cdigo
Civil de 2002 acaba por cancelar a Smula 414 do Supremo Tribunal
Federal, que enunciava: No se distingue a viso direta da oblqua na
proibio de abrir janela, ou fazer terrao, eirado, ou varanda, a menos de
metro e meio do prdio de outrem. Isso porque o novo Cdigo Civil passou a disciplinar, de forma distinta, a viso oblqua, havendo previso no a
um metro e meio, mas a setenta e cinco centmetros.

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Em continuidade, tambm h distino quanto s aberturas para luz ou


ventilao, pois o 2. do art. 1.302 do CC estabelece que as referidas
proibies a elas no se aplicam, desde que as aberturas no sejam maiores
de dez centmetros de largura sobre vinte de comprimento e construdas a
mais de dois metros de altura de cada piso.
O prazo decadencial para a propositura da ao visando a desfazer a obra
em desrespeito ao que consta dos arts. 1.300 e 1.301 (ao demolitria) est previsto no dispositivo seguinte, o art. 1.302 do CC, in verbis: O proprietrio pode, no lapso de ano e dia aps a concluso da obra, exigir que se
desfaa janela, sacada, terrao ou goteira sobre o seu prdio; escoado o
prazo, no poder, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo
antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das guas da goteira,
com prejuzo para o prdio vizinho.
Conforme aponta a doutrina contempornea, a lei acaba por prever uma
presuno absoluta de concordncia com a obra se a ao no foi proposta
no referido prazo (MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Direito das coisas...,
2007, p. 209). Todavia, conforme anota Maria Helena Diniz, baseada em
jurisprudncia, o confinante ainda tem o direito de propor a ao de nunciao de obra nova, que somente poder ser deferida durante a construo para obstar que na edificao levantada no prdio vizinho se abra
janela a menos de metro e meio da linha divisria ou se faa beiral que
deite gua no seu terreno (RTJ 100:426, RJTJSP 66:181, RT 551:87,
548:56, RSTJ 103:161) (Cdigo Civil..., 2005, p. 1.048).
Saliente-se, em reforo, que no h previso de prazo decadencial em se
tratando de vos, ou aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura e
disposio, pois o vizinho poder, a todo tempo, levantar a sua edificao,
ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade (art. 1.302, pargrafo nico,
do CC).
Em reforo a toda essa disciplina de organizao das cidades, determina
o art. 1.304 do CC/2002 que nas cidades, vilas e povoados cuja edificao
estiver adstrita a alinhamento, o dono de um terreno pode nele edificar,
madeirando na parede divisria do prdio contguo, se ela suportar a nova
construo. Porm, nesse caso, o proprietrio que assim o procedeu ter de
embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do cho correspondentes.
Trata-se do que se denomina como direito de travejamento ou de

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madeiramento, ou seja, de colocar uma trave, viga ou madeira no prdio


vizinho nos casos em que h o referido alinhamento.
Na doutrina clssica, o instituto esclarecido por Washington de Barros
Monteiro, em obra devidamente atualizada por Carlos Alberto Dabus
Maluf, no seguinte sentido:
No art. 1.304 o Cdigo outorga ao proprietrio o direito de madeirar na parede
divisria do prdio contguo, caso ela suporte a nova construo. Corresponde
esse direito servido de meter trave (de tigni immittendi) e subordinado est a
duas condies: a) que a nova construo se levante em cidade, vila ou povoado;
b) que a edificao esteja obrigada a determinado alinhamento. Se no existe este,
pode o proprietrio edificar pouco mais frente, ou pouco mais atrs, evitando assim o madeiramento no prdio contguo, a ser usado apenas como ltimo recurso.
Desde que o proprietrio venha, porm, a madeirar o prdio adjacente, ter de embolsar o vizinho meio valor da parede e do cho correspondente (Curso..., 2003,
v. 3, p. 165).

O direito de travejamento ou de madeiramento consta ainda do art.


1.305, caput, do CC/2002, no tocante parede-meia, pois segundo esse
comando legal, o confinante, que primeiro construir, pode assentar a parede
divisria at meia espessura no terreno contguo, sem perder por isso o
direito a haver meio valor dela se o vizinho a travejar, caso em que o
primeiro fixar a largura e a profundidade do alicerce.
Reforando a disciplina da parede-meia ou parede divisria, prev o
pargrafo nico do art. 1.305, que se esta pertencer a um dos vizinhos e no
tiver capacidade para ser travejada pelo outro, no poder este ltimo
fazer-lhe alicerce ao p sem prestar cauo quele, pelo risco a que expe a
construo anterior. Eventualmente, caber a ao de dano infecto para se
exigir a cauo.
Em verdade, o que se percebe quanto parede-meia ou parede divisria
de dois imveis a existncia de um condomnio necessrio. Sendo dessa
forma, o condmino da parede-meia pode utiliz-la at ao meio da espessura, no pondo em risco a segurana ou a separao dos dois prdios
(art. 1.306 do CC). Segundo o mesmo dispositivo, um condmino deve
sempre avisar previamente o outro das obras que ali pretende fazer; no
pode, sem consentimento do outro, fazer, na parede-meia, armrios, ou
obras semelhantes, correspondendo a outras, da mesma natureza, j feitas

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do lado oposto. Tudo isso sem prejuzo das medidas judiciais cabveis, caso
da ao de nunciao de obra nova, da ao de dano infecto ou mesmo da
ao demolitria.
A meno ao dever de informar mantm relao com a boa-f objetiva, e
a violao desse dever, havendo obras posteriores, pode gerar a configurao do abuso de direito, nos termos do art. 187 do CC/2002. Sendo assim,
a responsabilidade do agente em abuso objetiva, segundo o que consta do
Enunciado n. 37 do CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, que
traduz a posio da doutrina majoritria.
Como novidade no que concerne parede-meia, o art. 1.307 do Cdigo
de 2002 introduziu o direito de alteamento, que o direito que tem o proprietrio de aumentar a sua altura. De acordo com o ltimo comando legal,
qualquer dos confinantes pode altear a parede divisria, se necessrio
reconstruindo-a, para suportar o alteamento. O confinante que realiza as
obras arcar com todas as despesas, o que inclui as de conservao, ou com
metade, se o vizinho adquirir meao tambm na parte aumentada.
A proteo da parede-meia veda que se encoste a ela chamins, foges,
fornos ou quaisquer aparelhos ou depsitos suscetveis de produzir infiltraes ou interferncias prejudiciais ao vizinho (art. 1.308 do CC). A
vedao permite ao proprietrio lindeiro que demande a nunciao ou a demolio da obra. Aqui, h um intuito de proteger a sua estrutura, uma vez
que a parede-meia tem flagrante funo social. Trata-se, em suma, de clara
restrio aos direitos dos condminos necessrios. Como exceo, determina o pargrafo nico do dispositivo que a vedao no abrange as chamins ordinrias e os foges de cozinha.
Para encerrar, cumpre comentar os cinco dispositivos que fecham, no
Cdigo Civil, o tratamento do tema relativo ao direito de construir.
O primeiro dispositivo tem relao com a proteo das guas e melhor
seria se estivesse situada no tpico que trata do tema. Dispe o art. 1.309
do CC/2002 que so proibidas construes capazes de poluir, ou inutilizar,
para uso ordinrio, a gua do poo, ou nascente alheia, a elas preexistentes.
A norma j constava do Cdigo Civil de 1916 (art. 584) e ganhou reforo
pela proteo constitucional do Bem Ambiental (art. 225 da CF/1988). No
mesmo sentido, porm mais especfico, o art. 1.310 do Cdigo probe que o
proprietrio faa escavaes ou quaisquer obras que tirem ao poo ou
nascente de outrem a gua indispensvel s suas necessidades normais.

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Como novidade, o Cdigo Civil de 2002 veda a realizao de obras ou


servios suscetveis de provocar desmoronamento ou deslocao de terra,
ou que comprometa a segurana do prdio vizinho. Nos termos do art.
1.311, caput, tais obras somente so possveis aps haverem sido feitas as
obras acautelatrias. Realizada a obra em desrespeito ao que dispe o dispositivo, sero cabveis a ao de nunciao de obra nova, de dano infecto
ou mesmo a ao demolitria. Sem prejuzo disso, o proprietrio do prdio
vizinho tem direito a ressarcimento pelos prejuzos que sofrer, no obstante
haverem sido realizadas as obras acautelatrias (art. 1.311, pargrafo nico,
do CC).
A responsabilidade civil, com a aplicao do princpio da reparao integral dos danos, reconhecida como caminho a ser percorrido pelo proprietrio prejudicado, sem prejuzo da demolio das construes feitas
(art. 1.312 do CC).
Desse modo, alm da destruio das obras que infringem as normas
civis, o prejudicado pode requerer a reparao dos danos materiais, nas
categorias de danos emergentes (o que a pessoa efetivamente perdeu) e
lucros cessantes (o que a pessoa razoavelmente deixou de lucrar); danos
morais (leso a direitos da personalidade) e danos estticos (havendo algum dano fsico no caso concreto Smula n. 387 do STJ). Analisando o
estado da arte do tema no Brasil, esses so os danos reparveis segundo a
nossa jurisprudncia. Entretanto, conforme salientado no Volume 2 desta
coleo, h uma tendncia de ampliao dos novos danos, caso dos danos
morais coletivos e dos danos sociais, que por igual podem estar caracterizados em decorrncia de uma obra ilegal ou ilegtima. Para
aprofundamentos, recomenda-se a leitura daquele volume da presente
coleo. Reconhecendo o direito de cumulao dos danos, cumpre transcrever decises jurisprudenciais:
Dano moral. Responsabilidade civil. Nunciao de obra nova/demolitria c/c
indenizao. Danos comprovadamente causados ao imvel do autor em virtude de
construo de edifcio pelo ru. Autor que teve que se retirar de sua residncia
com seus familiares, e de l permanecer afastado por longo perodo. Caracterizao dos danos morais. Indenizao fixada com ateno especial para o grande sofrimento do autor e para a tambm expressiva culpa do causador dos danos. Recurso do ru improvido e provido em parte do autor (TJSP, Apelao Cvel

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818.468-00/2, So Paulo, 25. Cmara de Direito Privado, Relator: Ricardo Pessoa


de Mello Belli, 29.11.2005, v.u., Voto 455).
Direito de vizinhana. Construo. Ao demolitria de muro divisrio cumulada com refazimento ou indenizao. Legitimidade passiva ad causam da construtora evidenciada, eis que proprietria do imvel causador dos danos. Responsabilidade solidria com o corru que assumiu a obra que, outrossim, auferiu
os proveitos da construo, bem como o corru engenheiro, responsvel pelo andamento da construo. Sentena, guisa do princpio da adstrio ou da congruncia, que se mostra ultra petita, e que deve ser reduzida aos limites do pedido. Litigncia de m-f no evidenciada. Recurso parcialmente provido (TJSP,
Apelao Cvel com Reviso 986.075-0/0, So Jos do Rio Preto, 25. Cmara de
Direito Privado, Rel. Des. Antnio Benedito Ribeiro Pinto, 19.09.2006, v.u., Voto
9.201).

Todavia, muitas vezes, como na presente obra foi demonstrado, o que se


percebe que a jurisprudncia determina a substituio da demolio pela
satisfao das perdas e danos to somente se isso for possvel. O julgado a
seguir demonstra muito bem essa tendncia:
Nunciao de obra nova. Construo. Muro na divisa do terreno. Alegao de
invaso do imvel do autor, alm de ter prejudicado a passagem de luz e ventilao de seu imvel. Desacolhimento. Prova pericial firme no sentido de que se o
muro lindeiro, em sua extremidade, invadiu a rea do autor em 7,0 cm, o terreno
deste, em sua testada, adentrou no imvel do ru em 22 cm, resultando em rea
invadida pelo autor a maior. Hiptese, ainda, que o prdio do autor tem menos de
1,5 metro de recuo em relao ao muro. Desacordo da construo com as regras
pertinentes. Malefcios decorrentes da falta de adequada ventilao e luminosidade que surgiriam de qualquer maneira. Demolio e reconstruo do muro que
acarretam maior custo que o pagamento da indenizao. Pretenso demolitria
substituda para perdas e danos, com perda da faixa de terreno pelos autores. Validade. Limitao do pedido demolio que no podia subsistir. Ao improcedente. Recurso desprovido (TJSP, Apelao 831.188-0/3, Pereira Barreto, 35.
Cmara de Direito Privado, Rel. Mendes Gomes, 19.06.2006, v.u., Voto 10.852).

Por fim, o art. 1.313 do atual Cdigo Civil, em decorrncia da realizao


de obras, reconhece que o proprietrio ou ocupante obrigado a tolerar que
o vizinho adentre no seu imvel (direito de penetrao), desde que haja
prvio aviso, nas seguintes hipteses:

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a) Se o vizinho, temporariamente, dele for usar, quando indispensvel reparao, construo, reconstruo ou limpeza de sua casa ou do muro divisrio. A ttulo de exemplo, o proprietrio deve tolerar a entrada do vizinho
para reparos em paredes ou corte de galhos de rvores. Esse direito de tolerncia aplicado aos casos de limpeza ou reparao de esgotos, goteiras, aparelhos higinicos, poos e nascentes e ao aparo de cerca viva (art. 1.313, 1., do
CC).
b) Para o vizinho apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que ali se encontrem casualmente. Para ilustrar: o vizinho entra no imvel de outrem para pegar
uma bola de futebol ou um gato perdido. Uma vez sendo entregue a coisa buscada pelo vizinho, o proprietrio, por razes bvias, pode impedir novas entradas no imvel (art. 1.313, 2., do CC).

Mesmo havendo essa tolerncia prevista em lei, se do seu exerccio


provier dano ao proprietrio, ter o prejudicado direito a ressarcimento,
aplicando-se o princpio da reparao integral dos danos, cobrindo a indenizao dos trs tipos de danos reparveis no Brasil: danos materiais, danos
morais e danos estticos, se for o caso (art. 1.313, 3., do CC). Ilustrando,
imagine-se o caso em que as obras de reparos realizadas pelo vizinho fizeram desmoronar o telhado de uma casa, que veio a atingir os seus
proprietrios, causando-lhes danos fsicos e patrimoniais.
RESUMO ESQUEMTICO

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QUESTES CORRELATAS
1. (TJ/MG 2007) Tratando-se do direito de vizinhana e do
uso anormal da propriedade, de acordo com o Cdigo
Civil, CORRETO dizer que:
(A) cabe ao proprietrio do prdio, com exclusividade, exercer o
direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao sossego e sade dos que nele habitam provocadas
pela propriedade vizinha.
(B) a limitao se impe apenas a imveis contguos.
(C) no necessrio que se leve em considerao a natureza da
utilizao e localizao do prdio.
(D) os direitos de vizinhana so direitos de convivncia decorrentes da proximidade ou interferncia entre prdios.

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2. (Delegado de Polcia DF 2005) Valrio construiu sua casa,


fazendo uma sacada virada para o terreno de seu vizinho,
Tomas, a uma distncia de cinquenta centmetros de distncia da linha divisria das duas propriedades. Trs anos
e dois meses depois, Tomas resolveu exigir-lhe o desfazimento da sacada, o que foi recusado por Valrio. Nesse
caso, pelas normas que regem o direito de vizinhana,
pode-se afirmar que Tomas:
(A) no tem o direito de exigir o desfazimento da sacada, pois o
prazo legal de um ano e um dia j se expirou;
(B) no tem o direito de exigir o desfazimento da sacada, pois o
prazo legal de trs anos j se expirou;
(C) ainda tem o direito de exigir o desfazimento da sacada, pois
o prazo legal de cinco anos;
(D) no tem o direito de exigir o desfazimento da sacada, pois a
distncia permitida em lei exatamente de cinquenta
centmetros;
(E) tem o direito de exigir o desfazimento da sacada, pois a distncia permitida em lei de no mnimo um metro.
3. (18. PGR/MPF Procurador da Repblica 2002) Assinale
a alternativa correta:
(A) a obrigao assumida pelo transportador de meio, enquanto que a do mecnico, que se obriga a consertar um
automvel, de resultado;
(B) a derrogao ou ab-rogao consiste na supresso total da
norma anterior;
(C) os frutos, que poderiam ser colhidos e no foram,
denominam-se pendentes;
(D) o direito de corte, pelo proprietrio do terreno invadido, dos
ramos de rvores que ultrapassarem a extrema do prdio no
est condicionado nocividade da invaso dos ramos.
4. (Magistratura/TJ-SC 2007) Dos enunciados abaixo,
assinale a alternativa INCORRETA.
(A) O proprietrio de fonte no captada no pode impedir o
curso natural das sobras dessas guas.

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(B) As sebes vivas, as rvores ou plantas outras que servem de


marco divisrio, s podem ser cortadas de comum acordo
entre os extremantes.
(C) O proprietrio de um imvel tem o direito de represar as
guas em seu prdio, mediante a construo de barragens,
audes e outras sobras.
(D) Nos condomnios de parede-meia, lcito ao proprietrio encostar nas paredes divisrias chamins ordinrias e foges de
cozinha.
(E) A passagem forada uma servido imposta ao direito de
propriedade.
5. (Advogado CEF 2006) Em relao ao direito das coisas,
julgue o item a seguir: O proprietrio de imvel que se
tornar encravado parcialmente em virtude de construo
por ele edificada, objetivando a explorao econmica do
imvel, tem direito de exigir do vizinho que lhe deixe passagem, comunicao com via pblica, mediante pagamento de indenizao.
6. (AGU 2009) Considerando a disciplina do direito das
coisas no CC, julgue o item abaixo.
A passagem de uma tubulao de gs sob um terreno pertencente a outrem constitui uma servido, porm seu carter contnuo ou descontnuo determinado pelo uso da estrutura, visto
que somente a utilizao efetiva e ininterrupta determina o
carter contnuo da servido.
7. (Juiz de Direito TJ/SC 2009) Assinale a alternativa
correta:
(A) O proprietrio de imvel que no possuir acesso via pblica
pode constranger o vizinho a lhe dar passagem independentemente de pagamento de indenizao.
(B) O dono ou possuidor do prdio inferior obrigado a receber
as guas que correm naturalmente do superior.
(C) O proprietrio pode, a qualquer tempo, exigir que o vizinho
desfaa janela ou goteira sobre o seu prdio.
(D) Em zona rural, defeso levantar edificao a menos de cinco
metros do terreno vizinho.

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(E) No permitido ao confinante encostar parede divisria


chamins ordinrias, nem os foges de cozinha, suscetveis
de produzir interferncias prejudiciais ao vizinho.
8. (Juiz de Direito TJ/SP 182.) Assinale a alternativa
correta.
(A) A existncia de outro acesso no impede a passagem
forada.
(B) Passagem forada e servido de trnsito destinam-se a tornar mais fcil o acesso a via pblica.
(C) Servido de passagem est relacionada a prdio encravado e
presumida.
(D) Passagem forada e servido de trnsito implicam restrio
ao direito de propriedade e decorrem, a primeira, da lei, a segunda, de manifestao de vontade.
9. (MAGISTRATURA/MG VUNESP 2012) Assinale a alternativa correta quanto ao direito de propriedade.
(A) Fixadas por deciso judicial devem ser toleradas as interferncias, no podendo o vizinho exigir a sua reduo, ou eliminao, ainda que estas se tornem possveis.
(B) Os frutos cados de rvore do terreno vizinho pertencem ao
dono do solo onde caram, se este for de propriedade
particular.
(C) Somente os ramos de rvore, que ultrapassarem a estrema
do prdio, podero ser cortados, at o plano vertical divisrio, pelo proprietrio do terreno invadido.
(D) A propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo
correspondentes, abrangendo as jazidas.
10. (MPE RS 2011) Assinale a alternativa correta com relao s rvores limtrofes.
(A) Tanto as razes quanto os ramos que ultrapassarem a estrema do prdio podero ser cortados at o plano vertical divisrio pelo proprietrio do terreno invadido.
(B) Somente as razes da rvore que ultrapassarem a estrema
do prdio podero ser cortadas at o plano vertical divisrio
pelo proprietrio do terreno invadido.

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(C) Somente os ramos da rvore que ultrapassarem a estrema


do prdio podero ser cortados at o plano vertical divisrio
pelo proprietrio do terreno invadido.
(D) Somente os frutos pendentes da rvore cujos ramos ultrapassarem a estrema do prdio podero ser colhidos pelo
proprietrio do terreno invadido.
(E) A rvore, cujo tronco estiver na linha divisria, poder ser
arrancada por um dos proprietrios dos prdios confinantes,
se a sua presena estiver causando prejuzo, independentemente do consentimento do outro.

GABARITO
1D

2A

3D

4E

5 Errada

6 Errada

7B

8D

9B

10 A

DO CONDOMNIO
Sumrio: 5.1 Introduo. Conceito, estrutura jurdica e
modalidades 5.2 Do condomnio voluntrio ou convencional: 5.2.1 Dos direitos e deveres dos condminos; 5.2.2
Da administrao do condomnio voluntrio; 5.2.3 Da extino do condomnio voluntrio ou convencional. O direito
de preferncia tratado pelo art. 504 do Cdigo Civil 5.3
Do condomnio legal ou necessrio 5.4 Do condomnio
edilcio: 5.4.1 Conceito e estrutura interna. Regras gerais
bsicas. A questo da natureza jurdica do condomnio
edilcio; 5.4.2 Da instituio e da conveno do condomnio. O controle do contedo da conveno condominial; 5.4.3 Direitos e deveres dos condminos. Estudo das
penalidades no condomnio edilcio. O condmino antissocial; 5.4.4 Da administrao do condomnio edilcio; 5.4.5
Da extino do condomnio edilcio Resumo esquemtico
Questes correlatas Gabarito.

5.1 INTRODUO. CONCEITO, ESTRUTURA JURDICA E


MODALIDADES
Verifica-se a existncia do condomnio quando mais de uma pessoa tem
a propriedade sobre determinado bem, seja ele mvel ou imvel. De acordo
com as lies de Rubens Limongi Frana, o condomnio a espcie de
propriedade em que dois ou mais sujeitos so titulares, em comum, de uma
coisa indivisa (pro indiviso), atribuindo-se a cada condmino uma parte ou
frao ideal da mesma coisa (LIMONGI FRANA, Rubens.

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Instituies..., 1996, p. 497). Ou ainda, conforme Caio Mrio da Silva


Pereira, D-se condomnio, quando a mesma coisa pertence a mais de uma
pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre todo e
cada uma de suas partes (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies...,
2012, v. IV, p. 151).
Na situao condominial vrios so os sujeitos ativos em relao ao
direito de propriedade que nico, o que justifica a utilizao dos termos
copropriedade e compropriedade. Didaticamente, pode-se dizer que no
condomnio duas ou mais pessoas tm os atributos da propriedade ao
mesmo tempo, o GRUD. Na linha do exposto por Carlos Alberto Dabus
Maluf, foi adotado no Brasil o sistema de condomnio por quotas de
acordo com a concepo romana e seguida pela grande maioria dos Pases
, e no a propriedade coletiva ou comunho de mo comum do direito
germnico (MALUF, Carlos Alberto Dabus. O condomnio..., 1989, p.
1-2). O jurista cita, entre outros exemplos de condomnio, aqueles que so
constitudos em decorrncia do regime de bens do casamento, a comunho
nas sociedades, o condomnio de paredes e cercas, a comunho nos edifcios de apartamentos autnomos e a comunho hereditria.
Nesse contexto de deduo, a respeito da estrutura jurdica do condomnio, leciona Washington de Barros Monteiro que o Direito Brasileiro
consagrou a teoria da propriedade integral ou total. Desse modo, h no
condomnio uma propriedade sobre toda a coisa, delimitada naturalmente
pelos iguais direitos dos demais consortes; entre todos se distribui a utilidade econmica da coisa; o direito de cada condmino, em face de terceiros,
abrange a totalidade dos poderes imanentes ao direito de propriedade; mas,
entre os prprios condminos, o direito de cada um autolimitado pelo de
outro, na medida de suas quotas, para que possvel se torne sua coexistncia (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso..., 2003, v. 3, p.
205-206).
Essa concepo clara pela previso do art. 1.314 do Cdigo Civil de
2002, segundo o qual cada condmino pode usar da coisa conforme sua
destinao, sobre ela exercer todos os direitos compatveis com a indiviso,
reivindic-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte
ideal, ou grav-la. Como se nota, todos os condminos tm, em suas mos
e ao mesmo tempo, os quatro atributos do domnio.

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Como se pode perceber pela simples organizao desta obra, o condomnio tem natureza real, havendo um conjunto de coisas e no de pessoas. Desse modo, o condomnio no tem natureza contratual, sendo regido
pelos princpios do Direito das Coisas. Nessa linha, as lies de Clvis
Bevilqua, que procurava diferenciar o condomnio da sociedade, afirmando que A sociedade forma-se como os outros contratos, pelo concurso
das vontades; o condomnio, alm desse modo de formao, alis escassamente usado, resulta mais de casos para os quais, como a herana, no
intervm a vontade do consorte. (...). Finalmente, a sociedade figura contratual pertencente ao direito das obrigaes, e o condomnio direito real
e, naturalmente, se enquadra no direito das coisas (BEVILQUA, Clvis.
Direito..., p. 220).
Diante dessa constatao, entre outras, afirma-se que no h relao de
consumo entre os condminos, que exige uma situao obrigacional, concluso retirada do seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia, relativo
construo de obra em regime de condomnio: Civil e processual.
Agravo no agravo de instrumento. Recurso especial. Ao de restituio.
Contrato de edificao por condomnio. CDC. Inaplicabilidade. Incidncia
da Lei n. 4.591/64. Na hiptese de contrato em que as partes ajustaram a
construo conjunta de um edifcio de apartamentos, a cada qual destinadas
respectivas unidades autnomas, no se caracteriza, na espcie, relao de
consumo, regendo-se os direitos e obrigaes pela Lei n. 4.591/64. Agravo
no provido (STJ, AgRg no Ag 1.307.222/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi,
3. Turma, j. 04.08.2011, DJe 12.08.2011). Como se ver ainda no presente
captulo, entende-se da mesma forma no tocante ao condomnio edilcio,
tema que receber uma ateno especial por este livro.
Apesar da falta de previso literal, o condomnio pode ser enquadrado no
inc. I do art. 1.225 pela meno que se faz propriedade, eis que a sua concepo de uma copropriedade, comunho de vrios domnios ao mesmo
tempo, o que justifica a expresso denominativa. De qualquer modo, na
linha do defendido por esta obra, no sentido de ser o rol do art. 1.225 do
CC meramente exemplificativo, o condomnio constitui um direito real criado pela lei, no caso tratado pela prpria codificao privada.
O condomnio admite algumas classificaes, levando-se em conta trs
diferentes critrios, o que ponto inicial para o estudo da categoria
(BEVILQUA, Clvis. Direito..., p. 220; MALUF, Carlos Alberto Dabus.

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O condomnio..., 1989, p. 54-56; DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2009, v.


4, p. 209-210). De incio, quanto origem, o condomnio classificado em
voluntrio, incidente e necessrio.
O condomnio voluntrio ou convencional aquele que decorre do
acordo de vontade dos condminos, como exerccio da autonomia privada.
Em suma, nasce de um negcio jurdico bilateral ou plurilateral, em que h
uma composio de interesses dos envolvidos, com finalidades especficas.
A ttulo de exemplo, alguns amigos compram um imvel para investimentos em comum. Ou ainda, na esteira de acrdo antes citado, a situao de
pessoas que resolvem fazer uma construo em condomnio, em regime de
incorporao imobiliria. No silncio do instrumento de sua instituio,
presume-se que a propriedade estar dividida em partes iguais, de acordo
com o nmero de envolvidos (concursu partes fiunt). Destaque-se que o
condomnio edilcio, via de regra, tem essa origem, mas com estudo e tratamento em separado pela legislao. Por isso que o condomnio abordado
inicialmente pelo Cdigo Civil, entre os seus arts. 1.314 e 1.326, denominado como tradicional.
O condomnio incidente ou eventual origina-se de motivos estranhos
vontade dos condminos, como nas hipteses envolvendo o recebimento de
bens como herana. Como notrio, aberta a sucesso pelo falecimento de
algum, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios (art. 1.784 do CC/2002). Desse modo, at a partilha h a instituio de um condomnio entre os sucessores.
Por fim, na classificao relativa origem, h o condomnio necessrio
ou forado, decorrente de determinao de lei, como consequncia inevitvel do estado de indiviso da coisa. Nasce dos direitos de vizinhana, tal
como nas hipteses de paredes, muros, cercas e valas (art. 1.327 do CC/
2002).
Como segundo critrio classificatrio, h a diviso do condomnio
quanto ao objeto ou contedo, dividindo-se o condomnio em universal e
particular.
No condomnio universal ou total est compreendida a totalidade do
bem, inclusive os seus acessrios, caso de frutos e benfeitorias. Em regra, o
condomnio tem essa natureza, incidindo o princpio da gravitao
jurdica, segundo o qual o acessrio segue o principal. Por outra via, o condomnio particular, parcial ou restrito abrange determinadas coisas ou

351/783

efeitos, o que geralmente delimitado no ato de instituio ou por acordo


entre as partes. A ttulo de exemplo, as partes instituem que o condomnio
atinge apenas as terras de uma fazenda, no englobando os frutos ali
produzidos.
Por fim, quanto forma ou diviso, o condomnio pro diviso ou pro indiviso, classificao essa que, como visto, igualmente atinge a posse, pela
ideia de composse (art. 1.199 do CC/2002).
No caso de condomnio pro diviso, possvel fixar, no plano corpreo e
ftico, qual o direito de propriedade de cada comunheiro. H, portanto,
uma frao real atribuvel a cada condomnio, no existindo o condomnio
no plano ftico, mas apenas juridicamente (DINIZ, Maria Helena. Curso...,
2009, v. 4, p. 210). A ttulo de ilustrao, podem ser citadas as partes
autnomas ou individuais em um condomnio edilcio.
Em havendo condomnio pro indiviso, no possvel determinar, de
modo corpreo, qual o direito de cada um dos condminos que tm uma
frao ideal. Em suma, o condomnio existente nos dois planos, seja ftico,
seja jurdico (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2009, v. 4, p. 210). Podem
ser mencionadas as partes comuns no condomnio edilcio.
Superada essa classificao introdutria, vejamos o estudo da matria,
levando-se em conta a organizao da atual codificao geral privada.
5.2 DO CONDOMNIO VOLUNTRIO OU CONVENCIONAL
5.2.1 Dos direitos e deveres dos condminos
Como ficou claro, o condomnio voluntrio ou convencional aquele
que decorre do exerccio da autonomia privada. Anote-se que o tratamento
do CC/2002 a respeito dessa categoria exclui o condomnio em edificaes
ou edilcio, que tem regulamentao em separado. Ilustrando, como
hiptese de condomnio voluntrio, imagine-se a situao em que cinco
amigos adquirem uma casa no litoral do Brasil, para compartilharem o uso,
a fruio e os gastos relativos ao imvel. Ou, ainda, situao em que os
herdeiros convencionam que os bens partilhados fiquem em condomnio
em relao a todos.
O primeiro tpico a respeito do instituto na codificao privada refere-se
aos direitos e deveres dos condminos. Enuncia o outrora citado art. 1.314

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do CC/2002 que cada condmino pode usar da coisa conforme sua destinao, sobre ela exercer todos os direitos compatveis com a indiviso,
reivindic-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte
ideal, ou grav-la. Repise-se que, pela norma, fica claro que cada condmino tem a propriedade plena e total sobre a coisa, o que limitado
pelos direitos dos demais.
Em relao utilizao da coisa conforme a sua destinao, essa plena
a favor de qualquer um dos condminos, desde que compatvel com a sua
destinao. Como bem aponta Marco Aurlio S. Viana, Dvida no fica
quanto submisso de cada condmino vontade da maioria, que delibera
a utilizao que se deva dar coisa. Um imvel admite vrias destinaes:
ser alugado, ser cultivado ou adaptado para pastagem, ou sementeira. Cabe
aos condminos eleger uma das destinaes que o imvel permite, e, uma
vez deliberado, essa a destinao a que fica adstrito o comunheiro. (...). A
deliberao dos condminos vincula a todos quanto utilizao prtica
(VIANA, Marco Aurlio S. Comentrios..., 2003, v. XVI, p. 326).
Em complemento, estabelece o pargrafo nico do art. 1.314 que nenhum dos condminos pode alterar a destinao da coisa comum, sob pena
do ingresso da ao cabvel. Ilustrando, no pode um condmino dar uma
destinao residencial ao imvel, quando a maioria decidiu pela destinao
comercial.
Se o bem utilizado por um dos condminos, este passa a dever uma remunerao aos demais, denominada na prtica como aluguel. Sobre o
tema, vejamos um primeiro aresto, da Corte Especial do Superior Tribunal
de Justia, relativo a condomnio de bem em herana, em que se aplica, por
analogia, regras relativas ao condomnio voluntrio:
Processual civil. Direito das coisas. Condomnio. Pagamento de alugueres.
Frutos. Exerccio do direito. Concomitncia. Impedimento do usufruto. Resistncia real. Cobrana. 1. Ao cujo objeto mediato revela pretenso de condminaherdeira ao pagamento de alugueres em razo do uso exclusivo de bem imvel recebido como herana inviabilizando o uso comum por outros condminos. 2. O
artigo 1.319 do novo Cdigo Civil, correspondente ao artigo 627 do Cdigo
Bevilcqua, assim dispe: Cada condmino responde aos outros pelos frutos que
percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou. 3. A exegese do referido dispositivo pressupe relao negocial onerosa entre um dos condminos e o terceiro,
posto cedio em doutrina que o no uso da coisa comum por alguns dos

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condminos no lhe d o direito a aluguer, ou prestao, que fique em lugar de


uso que teria podido exercer, salvo negcio jurdico entre os condminos (Pontes
de Miranda, in Tratado de Direito Privado, Borsoi, Tomo XII, 1955, pg. 41). 4.
O uso exclusivo do condmino que enseja a pretenso de percebimento de
aluguis pressupe oposio daquele titular em relao aos demais comunheiros,
os quais, na forma da lei, podem postular a alienao judicial do bem em face da
indiviso incompatvel com a coabitao. 5. que o condmino que habita o
imvel comum engendra exerccio regular de direito somente encetando abuso de
direito se impede os demais do manejo de qualquer dos poderes inerentes ao
domnio. 6. Isto por que, o instituto do Condomnio assenta-se na ideia de
comunidade de direitos e tem como primado a possibilidade de todos os condminos exercerem a um s tempo os atributos da propriedade, desde que de forma
compatvel com a situao de pluralidade de proprietrios. 7. In casu, no exerccio
da ampla cognio a Turma que lavrou o acrdo embargado assentou que: na
hiptese dos autos, uma nica moradora, em imvel de 130 m no impede, pela
sua simples presena no local, que outro condmino usufrua do bem e, como no
h notcia de possvel resistncia a esta utilizao, impe-se a concluso de que a
utilizao exclusiva, neste perodo, se deu por total desinteresse dos demais interessados, situao que no pode ensejar o pagamento de valores a ttulo de
aluguel da frao ideal. 8. Subjaz, assim, consectria com a justia da deciso,
que o condmino deve comprovar de plano qual o cerceamento ou resistncia ao
seu direito fruio da quota parte que lhe inerente do bem imvel, a fim de justificar a cobrana de frutos em razo de aluguel, o que inocorreu in casu. 9. Embargos de divergncia desacolhidos (STJ, EREsp 622.472/RJ, Rel. Min. Luiz
Fux, Corte Especial, j. 05.10.2005, DJ 07.11.2005, p. 73).

Na verdade, no se trata de aluguel, pois esse prprio da locao e no


do condomnio, havendo falta de tcnica na utilizao da expresso. Assim,
melhor se falar em indenizao pela fruio exclusiva do bem comum.
Anote-se que a jurisprudncia nacional igualmente fixa tal aluguel no caso
de utilizao de imvel em condomnio por um dos cnjuges, aps o divrcio do casal. Nesse sentido: Condomnio. Pedido de arbitramento de
alugueres em decorrncia do uso exclusivo pelo ex-marido de imvel
comum. Admissibilidade. Inteligncia dos arts. 1.314 e 1.315 do Cdigo
Civil. Obrigao de pagar aluguis pela utilizao da parte da ex-mulher,
que incide a partir da citao. Sentena parcialmente procedente. Recurso
desprovido (TJSP, Apelao 0007839-23.2009.8.26.0047, Acrdo
6320628, Assis, 7. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Mendes Pereira,
j. 07.11.2012, DJESP 30.11.2012).

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O condmino pode exercer todos os direitos compatveis com a indiviso. Assim, poder gozar do bem, retirando os seus frutos, caso da locao, eis que os aluguis constituem frutos civis ou rendimentos. Questo
de dvida diz respeito possibilidade de um condmino locar o bem sem
autorizao dos demais. No termos do antes citado pargrafo nico do art.
1.314, nenhum dos condminos pode dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros. Em complemento, cabe a locao do bem
comum se isso for decidido pela maioria dos condminos, nos termos da
parte final do art. 1.323 do CC/2002. Em casos de cesso sem autorizao,
por bvio, caber ao de reintegrao de posse ou reivindicatria em face
do terceiro. Em suma, a falta de autorizao no atinge a validade da locao, mas a sua eficcia.
Ademais qualquer um dos condminos pode, isoladamente, propor ao
possessria para proteo do bem, no havendo a necessidade de que todos
os condminos constem do polo ativo da demanda (por todos: TJSP,
Apelao Cvel 0104515-56.2010.8.26.0222, Acrdo 6496897, Guariba,
11. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Rmolo Russo, j. 07.02.2013,
DJESP 21.02.2013 e TJSP, Apelao 0016723-42.2010.8.26.0003,
Acrdo 6478728, So Paulo, 11. Cmara de Direito Privado, Rel. Des.
Moura Ribeiro, j. 31.01.2013, DJESP 13.02.2013).
Em complemento, conforme a correta concluso prtica, quando duas
ou mais pessoas possuem o domnio da mesma coisa, tem-se um condomnio, podendo o condmino reivindicar a coisa, no todo ou em parte,
nos termos do art. 1.314 do Cdigo Civil (TJMG, Apelao Cvel
0103304-81.2010.8.13.0016, Rel. Des. Sebastio Pereira de Souza, j.
04.07.2012, DJEMG 13.07.2012). Essa reivindicao, nos termos da lei, independe de qualquer autorizao dos demais condminos.
Deve ficar claro que no cabe reintegrao de posse por um dos condminos contra os demais, presentes a composse e o condomnio pro indiviso. A ilustrar, do Tribunal Paulista:
Coisa comum. Reintegrao de posse. Autor que, na qualidade de coproprietrio, pretende a reintegrao na posse de bem utilizado pelos demais proprietrios. Carncia da ao corretamente decretada. Copossuidores que ostentam a
mesma qualidade da posse, no havendo como deferir ao autor a reintegrao pretendida. Esbulho no configurado. Eventual indenizao pelo uso exclusivo do
imvel que poder ser pleiteada em ao prpria, mas no a escolhida. Alm da

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composse, as partes so coproprietrias do bem, de sorte que prevalece a regra


constante no art. 1.314 do Cdigo Civil. Condmino que no pode afastar o outro
da posse da coisa comum. Precedentes desta Cmara. Sentena mantida. Recurso
improvido (TJSP, Apelao 994.06.018116-3, Acrdo 4555957, Socorro, 8.
Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Salles Rossi, j. 16.06.2010, DJESP
07.07.2010).

Em outras palavras, somente caber ao possessria de um condmino


em face dos demais se o condomnio for pro diviso, ou seja, se for possvel
identificar qual a frao real de cada condmino. Em casos de condomnio
pro indiviso, como h o amparo do direito de todos, a citada demanda no
cabvel.
Por fim, estabelece a parte final do art. 1.314, caput, que o condmino
pode alhear a respectiva parte ideal, ou grav-la, presente o condomnio
pro diviso. Essa alienao ou gravao independe de qualquer autorizao
dos demais condminos. H, na verdade, um direito de preferncia a favor
dos demais proprietrios, tratado pelo art. 504 da codificao privada,
norma que ainda ser abordada nessa seo.
No que interessa venda ou doao da parte dos demais condminos,
obviamente, no cabe a transmisso, sob pena de caracterizao da alienao a non domino, por quem no dono, hiptese de ineficcia do ato
praticado.
No tocante constituio de direito real sobre bem em condomnio,
merece destaque o 2. do art. 1.420 do CC/2002, segundo o qual A coisa
comum a dois ou mais proprietrios no pode ser dada em garantia real, na
sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver. Fica a dvida a respeito da
ineficcia ou invalidade do ato praticado. Se for percorrido o caminho da
alienao a non domino, a hiptese de ineficcia. Porm, a este autor
parece que a hiptese se enquadra no art. 166, inc. VI, segunda parte, do
Cdigo Civil, sendo caso de nulidade virtual, eis que a lei probe a prtica
do ato sem cominar sano.
Seguindo no estudo dos deveres presentes no condomnio voluntrio, o
condmino obrigado, na proporo de sua parte, a concorrer para as
despesas de conservao ou diviso da coisa e a suportar os nus a que estiver sujeito (art. 1.315 do CC/2002). Pelo pargrafo nico da norma, h
uma presuno relativa ou iuris tantum de igualdade das partes ideais dos

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condminos, o que no afasta previso em contrrio entre os prprios condminos. Leciona Marco Aurlio S. Viana que, se as posies dos condminos so qualitativamente idnticas, isso no implica em que sejam
quantitativamente idnticas. Por isso eles concorrem na proporo de suas
partes. Nada impede que elas sejam diferentes, tendo uns maior cota parte
do que os outros (VIANA, Marco Aurlio S. Comentrios..., 2003, v.
XVI, p. 332).
No se olvide que a obrigao de pagar as despesas condominiais em
qualquer hiptese de condomnio constitui uma obrigao propter rem ou
prpria da coisa, que acompanha o bem onde quer que ele esteja
(obrigao ambulatria). Essa obrigao gera consequncias especficas,
algumas de maior gravidade, como a possibilidade de penhora do bem de
famlia, tema que ser ainda aprofundado.
A jurisprudncia tem entendido que esse dever de pagar as despesas existe mesmo no caso de condomnio de fato, ainda no institudo juridicamente, como no caso de imvel em construo. Nessa linha, decidiu o
Tribunal Paulista: Compra e venda. Ao de ressarcimento de danos materiais e morais. Agravo retido. Alegao dos rus de impedimento de
testemunhas. Impedimento no caracterizado (art. 405, CPC). Indenizao
material decorrente de despesas com benfeitorias necessrias e teis.
Obrigao de ressarcir os autores devida, mesmo que no esteja o condomnio formalmente constitudo, visto que os rus so proprietrios de 4
apartamentos no empreendimento (arts. 884, 1.219 e 1.315 do Cdigo
Civil) (TJSP, Apelao Cvel 0012447-70.2006.8.26.0079, Acrdo
6444798, Botucatu, 2. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Eves Amorim, j. 18.12.2012, DJESP 23.01.2013). A concluso plausvel, estando
amparada na vedao do enriquecimento sem causa, nos termos do art. 884
da codificao privada.
Eventualmente, pode o condmino eximir-se do pagamento das despesas
e dvidas, renunciando parte ideal, conforme a novidade constante do art.
1.316 do Cdigo Civil em vigor. Segundo as anotaes de Slvio de Salvo
Venosa, a renncia, para o sentido do dispositivo, deve ser expressa, pois
esse ato abdicativo nunca se presume. O condmino pode assim renunciar
sua parte ideal, a qual aproveita a todos os demais consortes (Cdigo...,
2010, p. 1.189). Para o doutrinador, a renncia deve ser feita por escritura
pblica em se tratando de imvel com valor superior a trinta salrios

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mnimos, nos termos do art. 108 do CC. Diz, ainda, que, se houver apenas
dois condmino, com a renncia de um, desaparece o condomnio
(VENOSA, Slvio de Salvo. Cdigo..., 2010, p. 1.189).
Nos termos do 1. do art. 1.316, se os demais condminos assumirem
as despesas e as dvidas, a renncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal
de quem renunciou, na proporo dos pagamentos que fizerem. Filia-se a
Luiz Edson Fachin, para quem se opera uma sub-rogao, pois, quando os
demais condminos avocam o passivo, a renncia lhes d vantagem, adquirindo eles a quota ideal de quem renunciou, na proporo dos estipndios que fizerem (FACHIN, Luiz Edson. Comentrios..., 2003, v. 15, p.
183). Anote-se que essa posio igualmente compartilhada por Francisco
Eduardo Loureiro (Cdigo..., 2010, p. 1.325).
Todavia, se no houver condmino que faa os pagamentos, a coisa
comum ser dividida de forma igualitria entre os condminos restantes, ou
seja, ocorrer a extino do condomnio (art. 1.316, 2.). A norma causa
estranheza, pois a melhor soluo seria dividir a parte do renunciante entre
os demais condminos, caso este no seja constitudo apenas por duas
pessoas. A diviso deveria ser na proporo das quotas dos outros condminos, na linha de outras previses relativas matria. Todavia, a
premissa da extino confirma a ideia de que o condomnio voluntrio
algo no desejvel pelas partes e pelo direito.
Trazendo debate a respeito da inovao, do Tribunal de Justia de So
Paulo, acrdo que afastou a subsuno do preceito em caso envolvendo
condomnio de bens entre ex-cnjuges, pois a renncia no restou comprovada. Nesse contexto, julgou pela presena do dever de pagar as despesas condominiais (TJSP, Apelao 0115801-93.2007.8.26.0009, Acrdo
5113914, So Paulo, 33. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Eros Piceli,
j. 09.05.2011, DJESP 16.05.2011).
Por fim, quanto ao art. 1.316, o antigo Projeto Ricardo Fiza, atual PL
276/2011, pretende introduzir mais um pargrafo na norma, preceituando
que A renncia prevista no caput deste artigo poder ser prvia e reciprocamente outorgada entre os condminos quando da celebrao do acordo
que tornar indivisa a coisa comum ( 3.). A justificativa prtica est na
incidncia da proposio para os casos envolvendo condomnios relativos a
shopping centers (ALVES, Jones Figueirdo; DELGADO, Mrio Luiz.
Cdigo..., 2005, p. 654). No presente momento, a renncia prvia deve ser

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vista com ressalvas, uma vez que no tratada expressamente pela lei, envolvendo tema delicado, qual seja, a extino do exerccio da propriedade.
Presente dvida contrada por todos os condminos, sem se discriminar a
parte de cada um na obrigao, nem se estipular solidariedade, entende-se
que cada qual se obrigou proporcionalmente ao seu quinho na coisa
comum (art. 1.317 do CC/2002). Destaque-se que a previso da clusula de
solidariedade ou in solidum no comum na prtica. Em suma, a obrigao
dos condminos divisvel e proporcional s suas quotas correspondentes,
o que plenamente justo e equnime. Apesar de ser divisvel a obrigao,
no se aplica a regra geral de diviso igualitria de acordo com nmero de
partes, a mxima concursu partes fiunt, retirada do art. 257 da codificao
privada. Prevalece, em casos tais, a diviso proporcional.
As dvidas contradas por um dos condminos em proveito da comunho, e durante ela, obrigam o contratante. Porm, este tem ao regressiva
contra os demais (art. 1.318 do CC). Segundo as lies de Carlos Alberto
Dabus Maluf, O condmino no representante dos demais condminos,
nem est autorizado a realizar despesas em proveito comum. Por isso,
obriga-se individualmente. Ora, como o benefcio de todos, o Cdigo
Civil de 2002 d-lhe ao regressiva (MALUF, Carlos Alberto Dabus.
Cdigo..., 2012, p. 1.442).
A exemplificar, se naquele caso do imvel litorneo dos cinco amigos
houver uma dvida trabalhista relativa ao bem em nome de um deles, responder este condmino, com direito de cobrana, via regresso, contra os
demais consortes, sempre na proporo de suas participaes no condomnio. Cumpre relevar que o ltimo doutrinador citado acompanha o antigo entendimento de Virglio S Pereira e Eduardo Espnola, que defendem o reembolso apenas das despesas necessrias e teis, no das volupturias, o que tido como majoritrio (MALUF, Carlos Alberto Dabus.
Cdigo..., 2012, p. 1.442).
Ainda a respeito dos deveres e responsabilidades, enuncia o art. 1.319 do
CC/2002 que cada condmino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou. Os frutos aqui previstos, desde
que colhidos ou percebidos, podem ser naturais, industriais (decorrentes de
atividade humana concreta e efetiva) ou civis (rendimentos privados, caso
do aluguel de imvel). Estabelece o art. 1.326 da mesma codificao, em
complemento, que os frutos da coisa comum, no havendo previso em

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contrrio, sero partilhados na proporo dos quinhes. Concretizando, se


o imvel em condomnio for locado a terceiro, os aluguis devem ser divididos na proporo de cada um dos consortes.
Pois bem, frise-se que o art. 1.319 do CC/2002 a norma que justifica o
pagamento do outrora citado aluguel, caso um condmino utilize plenamente a coisa. Sem prejuzo dos arestos outrora colacionados, vejamos
outro, relativo a condomnio entre ex-cnjuges, que traz interessante aplicao prtica, pronunciado pelo Superior Tribunal de Justia:
Direito civil. Famlia. Recurso especial. Ao de cobrana de indenizao
entre ex-cnjuges, em decorrncia do uso exclusivo de imvel ainda no partilhado. Estado de condomnio. Indenizao correspondente a metade do valor da
renda de estimado aluguel, diante da fruio exclusiva do bem comum por um dos
condminos. Concorrncia de ambos os condminos nas despesas de conservao
da coisa e nos nus a que estiver sujeita. Possvel deduo. Arts. 1.319 e 1.315 do
CC/02. Com a separao do casal cessa a comunho de bens, de modo que, embora ainda no operada a partilha do patrimnio comum do casal, facultado a
um dos ex-cnjuges exigir do outro, que estiver na posse e uso exclusivos de determinado imvel, a ttulo de indenizao, parcela correspondente metade da
renda de um presumido aluguel, devida a partir da citao. Enquanto no dividido
o imvel, a propriedade do casal sobre o bem remanesce, sob as regras que regem
o instituto do condomnio, notadamente aquela que estabelece que cada condmino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa, nos termos do art.
1.319 do CC/02. Assim, se apenas um dos condminos reside no imvel, abre-se a
via da indenizao quele que se encontra privado da fruio da coisa. Subsiste,
em igual medida, a obrigao de ambos os condminos, na proporo de cada
parte, de concorrer para as despesas inerentes manuteno da coisa, o que engloba os gastos resultantes da necessria regularizao do imvel junto aos rgos
competentes, dos impostos, taxas e encargos que, porventura, onerem o bem,
alm, claro, da obrigao de promover a sua venda, para que se ultime a
partilha, nos termos em que formulado o acordo entre as partes. Inteligncia do
art. 1.315 do CC/02. Recurso Especial parcialmente provido (STJ, REsp
983.450/RS, 3. T., Rel. Min. Ftima Nancy Andrighi, j. 02.02.2010, DJE
10.02.2010).

Por derradeiro, ainda em comentrios ao art. 1.319 do CC/2002, em relao responsabilidade pelo dano coisa, essa subjetiva, dependente de
dolo ou culpa, nos termos do art. 186 da prpria lei geral privada. No se
cogita a responsabilidade objetiva, por ausncia de previso legal e pela
no configurao de uma atividade de risco na assuno da condio de

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condmino. Dessa forma, no incidem as previses constantes do art. 927,


pargrafo nico, do CC/2002, geradoras da responsabilidade sem culpa.
Ainda a respeito dessa responsabilidade do condmino, aduz Maria Helena
Diniz, com base em jurisprudncia, que, se, porventura, um dos consortes
vier a danificar o imvel, dever pagar proporcionalmente quota-parte de
cada comunheiro o valor do prejuzo que causou (DINIZ, Maria Helena.
Cdigo..., 2010, p. 921).
Essas so as regras fundamentais relativas aos direitos e deveres dos
condminos, seguindo o estudo da administrao do condomnio voluntrio
ou convencional.
5.2.2 Da administrao do condomnio voluntrio
Aps consagrar as regras relativas aos direitos e deveres dos condminos, o Cdigo Civil Brasileiro de 2002 elenca preceitos relativos administrao do condomnio voluntrio ou convencional, o que fundamental
para a sua manuteno e funcionamento.
De incio, prev o art. 1.323 do CC/2002 que, deliberando a maioria
sobre a administrao da coisa comum, escolher o administrador, que
poder ser estranho ao condomnio. Esse administrador age com um mandato legal, representando todos os condminos nos seus interesses. A possibilidade de escolha de quem no condmino abre a possibilidade de
atuao de um administrador profissional, que ser devidamente remunerado. No caso de condomnio tradicional que no seja o edilcio , melhor utilizar o termo administrador, e no a expresso sndico.
O mesmo comando estabelece que a maioria dos condminos pode
resolver alug-la, havendo um direito de preferncia de locao, em condies iguais, do condmino em relao quele que no o . O legislador
no estabeleceu qual a consequncia para o caso de o condmino ser
preterido nessa locao. Para este autor, o melhor caminho aplicar, por
analogia, a mesma soluo consagrada para o caso de preterio do direito
de compra do condmino, nos termos do art. 504 do CC, norma que ainda
ser analisada. O pargrafo nico deste ltimo preceito igualmente serve
para estabelecer qual a ordem de preferncia entre os prprios condminos.
Na doutrina, essa a opinio de Francisco Eduardo Loureiro, a quem se filia (Cdigo..., 2010, p. 1.335).

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Quanto aos aluguis, reafirme-se a regra do art. 1.326 do CC, segundo a


qual os frutos da coisa comum, no havendo em contrrio estipulao ou
disposio de ltima vontade, sero partilhados na proporo dos quinhes. A norma equnime e justa ao estabelecer a diviso de acordo com
a participao de cada condmino. Eventualmente, podem os condminos
estabelecer o contrrio, ou seja, uma outra forma de diviso dos frutos,
desde que isso no traduza grande desproporo ou onerosidade excessiva.
O condmino que usufrui exclusivamente de tais valores deve reparar os
demais em tal proporo, sob pena de caracterizao do enriquecimento
sem causa. Conforme instigante acrdo do Tribunal Paulista, possvel
ao de cobrana de aluguis recebidos exclusivamente por uma das herdeiras (TJSP, Apelao 9219161-78.2008.8.26.0000, Acrdo 6207268,
So Paulo, 10. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Marcia Regina
Dalla Da Barone, j. 18.09.2012, DJESP 16.10.2012). Mais uma vez, temse a aplicao, por analogia, das regras do condomnio voluntrio ao condomnio incidental.
Tambm atua com mandato legal o condmino que administrar o bem
sem oposio dos outros, presumindo-se se tratar de representante comum
(art. 1.324 do CC). Como bem apontado pela doutrina, trata-se de um mandato tcito, que visa proteo de terceiros, notadamente de boa-f, no
outorgando poderes para a gravao ou alienao da coisa comum
(VENOSA, Slvio de Salvo. Cdigo..., 2010, p. 1.194). Em suma, esse
mandato legal tcito apenas abrange a administrao do bem. A ttulo de
exemplo, podem ser encontrados acrdos que concluem que a norma incide para o caso da ex-esposa que administra o imvel que ainda est em
condomnio com o ex-marido, ocupando o bem com os filhos (TJSP,
Apelao Cvel 235.562-4/8-00, Campinas, 4. Cmara de Direito Privado,
Rel. Des. nio Santarelli Zuliani, j. 20.04.2006).
Igualmente ilustrando tem-se aplicado a categoria do mandatrio tcito
para os casos de condomnio edilcio irregularmente constitudo, sem registro. Nesse contexto, concluiu o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro que
Isso, contudo, no retira daquela que se diz administradora informal do
condomnio o nus de demonstrar terem os demais condminos assim a
designado j que, segundo afirma, teria sido realizada reunio especfica
para tanto , at para que seja possvel verificar a regularidade da representao do demandante (TJRJ, Apelao Cvel 2008.001.17043,

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Paracambi, 3. Cmara Cvel, Rel. Des. Ronaldo Rocha Passos, j.


28.04.2009, DORJ 05.06.2009).
A encerrar o estudo da administrao do condomnio voluntrio, quanto
s decises dos condminos, estabelece o caput do art. 1.325 da codificao que a maioria ser calculada pelo valor dos quinhes, e no pelo
nmero de condminos. Segundo parte da doutrina, essa forma de clculo,
com base no valor econmico, a mais correta (MONTEIRO, Washington
de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso..., 2009, v. 3, p. 248;
VENOSA, Slvio de Salvo. Cdigo..., 2010, p. 1.196). Assim, entende-se
como maioria absoluta aquela cujos quinhes superam, economicamente,
50% do montante da propriedade.
De toda sorte, para Marco Aurlio Bezerra de Melo, o critrio do valor
econmico no seguro, causando muita discordncia, cada qual considerando que a sua quota ideal a mais valiosa que a de seu consorte. Melhor
seria a adoo do disposto no art. 1.331, 3., do Cdigo Civil com
redao dada pela Lei 10.931/04 que ao definir a frao ideal no condomnio edilcio se vale da segura anlise da rea total em relao a parte
inseparvel, o que pode fisicamente ser comprovado (MELO, Marco
Aurlio Bezerra. Direito..., 2007, p. 227). Tem razo o Desembargador do
Tribunal do Rio de Janeiro, representando o seu posicionamento uma unificao em matria de condomnio, utilizando-se o mesmo critrio tanto
para o condomnio comum quanto para o condomnio edilcio. De qualquer
modo, esse entendimento, para ser efetivado, depende de alterao legislativa, de lege ferenda.
As deliberaes dos condminos tm fora vinculativa obrigatria,
sendo tomadas por maioria absoluta (art. 1.325, 1., do CC). Em outras
palavras, aplica-se a fora obrigatria da conveno, a mxima pacta sunt
servanda, sendo soberana a deciso. Ilustrando, se a maioria decidir que
imvel rural seja objeto de contrato de parceria agrcola, no cabe ao
para reaver a coisa proposta por somente um dos condminos (TJSP,
Apelao 992.08.023596-3, Acrdo 4287148, Ja, 30. Cmara de Direito
Privado, Rel. Des. Orlando Pistoresi, j. 20.01.2010, DJESP 09.02.2010).
Eventualmente, a deliberao pode ser tida como nula, se entrar em conflito com normas de ordem pblica ou preceitos constitucionais, tema que
ser aprofundado quando do estudo do condomnio edilcio. Sobre a fora
da deciso da maioria, concluiu o Superior Tribunal de Justia que Os

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artigos 1.323 e 1.325, 1., do Cdigo Civil, que conferem maioria dos
condminos, reunida, poder para definir a destinao do bem, espelham
prerrogativa inerente propriedade, no sendo suficientes para autorizar a
persecuo desse direito em sede de ao possessria (STJ, AgRg no
REsp 1.005.009/MG, 3. Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 16.06.2009,
DJE 24.06.2009).
No sendo possvel alcanar maioria absoluta, decidir o juiz, a requerimento de qualquer condmino, ouvidos os outros (art. 1.325, 2.). Assim,
possibilita-se uma ao judicial para que o juiz supra a falta de consenso. A
norma est desatualizada frente atual tendncia de desjudicializao dos
conflitos, de fuga do Judicirio. O mesmo pode ser afirmado quanto ao
3. do art. 1.325, segundo o qual, havendo dvida quanto ao valor do quinho para as deliberaes, ser este avaliado judicialmente.
5.2.3 Da extino do condomnio voluntrio ou convencional. O
direito de preferncia tratado pelo art. 504 do Cdigo Civil
Para encerrar o estudo do condomnio voluntrio ou tradicional, vejamos
as regras relativas sua extino, constantes tanto do Cdigo Civil quanto
do Cdigo de Processo Civil. O tema de grande relevo, diante da mxima
romana segundo a qual o condomnio seria a mater discordiarum, ou seja,
a me da discrdia. Por isso, os doutrinadores contemporneos continuam a
afirmar que a transitoriedade caracterstica tpica do condomnio voluntrio, como bem apontado por Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de
Moraes e Helosa Helena Barboza (Cdigo..., 2011, v. III, p. 664). A legislao reconhece tal caracterstica e facilita a sua dissoluo.
De incio, como regra geral, preceitua o Cdigo Civil que a todo tempo
ser lcito ao condmino exigir a diviso da coisa comum, respondendo o
quinho de cada um pela sua parte nas despesas da diviso (art. 1.320).
Desse modo, o bem em condomnio, em regra, um bem divisvel, nos termos do art. 87 do CC/2002, in verbis: Bens divisveis so os que se podem fracionar sem alterao na sua substncia, diminuio considervel de
valor, ou prejuzo do uso a que se destina.
No se olvide, entretanto, a existncia de bens indivisveis por fora de
lei, o que igualmente abrange o condomnio. Cite-se, com grande interesse
para o Direito Privado, o mdulo rural, fixado regionalmente, e que

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equivale pequena propriedade rural (com essa concluso: STJ, REsp


1.284.708/PR, Rel. Min. Massami Uyeda, 3. Turma, j. 22.11.2011, DJe
09.12.2011 e REsp 230.363/PB, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, 2.
Turma, j. 12.04.2005, DJ 05.09.2005, p. 333). Conforme o art. 65 do Estatuto da Terra, o imvel rural no divisvel em reas de dimenso inferior
constitutiva do mdulo de propriedade rural, o que abrange a sucesso
causa mortis e as partilhas judiciais ou amigveis. O preceito excepciona
os parcelamentos de imveis rurais fixados pelo rgo fundirio federal
(INCRA), quando promovidos pelo Poder Pblico, em programas oficiais
de apoio atividade agrcola familiar, cujos beneficirios sejam agricultores que no possuam outro imvel rural ou urbano ( 5.).
Voltando regra de diviso, no sendo vivel o caminho amigvel,
caber a diviso judicial, sendo a ao correspondente imprescritvel, ou
melhor, no sujeita prescrio ou decadncia. A no sujeio a prazo
decorre do termo a todo tempo, constante do caput do art. 1.320 do CC/
2002, conforme bem aponta a doutrina, para quem h um direito potestativo citada extino (por todos: DINIZ, Maria Helena. Cdigo..., 2010, p.
922; TEPEDINO, Gustavo; MORAES, Maria Celina Bodin de;
BARBOZA, Helosa Helena. Cdigo..., 2011, p. 665; VENOSA, Slvio de
Salvo. Cdigo..., 2010, p. 1.191). Destaque-se que a no sujeio a prazo
acompanhada pela melhor jurisprudncia (por todos: TJSP, Apelao
0035326-56.2011.8.26.0577, Acrdo 6446961, So Jos dos Campos, 4.
Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Carlos Henrique Miguel Trevisan, j.
17.01.2013, DJESP 04.02.2013).
Podem os condminos acordar que fique indivisa a coisa comum por
prazo no superior a cinco anos, suscetvel de prorrogao ulterior (art.
1.320, 1., do CC). Essa indiviso convencional tambm no pode exceder o prazo de cinco anos nas hipteses de doao e testamento (art.
1.320, 2.), sob pena de ineficcia do prazo superior, nas duas hipteses.
Em havendo requerimento de qualquer interessado e sendo graves as
razes o que constitui uma clusula geral a ser preenchida caso a caso ,
pode o juiz determinar a diviso da coisa comum antes do prazo estabelecido pelas partes (art. 1.320, 3.). Podem ser citadas, a ttulo de exemplo,
as hipteses em que um dos condminos est dando uma destinao ilcita
ao bem comum, ou destruindo-o. Mencione-se, ainda, uma

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incompatibilidade social insustentvel entre os consortes, que no podem


mais conviver, chegando at o ponto de se agredirem fisicamente.
Analisando todos esses comandos, transcreve-se instigante acrdo do
Tribunal de Justia do Distrito Federal, que aplica a mxima que veda o
comportamento contraditrio (venire contra factum proprium), no
afastando a extino do condomnio sob condio suspensiva:
Alienao judicial de coisa comum. Condomnio. Imvel. Partilha. Transao.
Condio suspensiva. Maioridade de filho. Diviso da coisa antes do implemento
da condio. Impossibilidade. Comportamento contraditrio. Grave razo para diviso. No comprovao. Segurana jurdica. Coisa julgada. Prevalncia. Prequestionamento. Sentena mantida. 1) Formulado acordo homologado judicialmente
em que as partes pactuam a partilha de imvel e estabelecem condio suspensiva
para que a alienao se d somente aps o filho mais novo do casal alcanar a
maioridade, resta impossibilitada a venda prematura do imvel simplesmente por
no ser mais a clusula conveniente. 2) Incorre em comportamento manifestamente contraditrio a parte que livremente pactua clusula suspensiva e posteriormente alega que a condio supera o prazo de 05 (cinco) anos previsto no artigo
1.320, 1., do Cdigo Civil. 3) Inexistente a comprovao de alegados problemas pessoais, financeiros e de sade, afasta-se a grave razo apta a ensejar a diviso do bem comum antes de ocorrida a condio suspensiva, conforme disposto
no artigo 1.320, 3., do Cdigo Civil. 4) Apesar de ser lcito ao condmino exigir a diviso de imvel comum e a extino do condomnio a qualquer tempo,
conforme previsto no artigo 1.320 do Cdigo Civil, conclui-se que, no caso, a regra deve ser afastada a fim de privilegiar a clusula suspensiva pactuada, a coisa
julgada e a segurana jurdica. 5) O prequestionamento que se exige, que possibilita o oferecimento de recursos extraordinrio e especial, ter sido a matria que
permitiria a apresentao dos recursos lembrada, ventilada pelas partes, ou por
uma delas, no sendo exigncia, para que ela se faa presente, manifestao explcita do rgo julgador sobre o tema. 6) Recurso conhecido e negado provimento.
Sentena mantida (TJDF, Recurso 2012.12.1.004297-6, Acrdo 651.279, 5.
Turma Cvel, Rel. Des. Luciano Vasconcelos, DJDFTE 06.02.2013, p. 394).

Na verdade, a deciso fica em xeque, diante da regra segundo a qual o


prazo de indiviso convencional no pode ser superior a cinco anos (art.
1.320, 1.). Mesmo tendo sido homologado judicialmente o acordo em
contrrio, plausvel defender que a previso legal no pode ser
contrariada, tratando-se de preceito de ordem pblica. A nica hiptese que
se admite, pelo prprio permissivo legal, a prorrogao posterior do
prazo.

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No tocante diviso judicial, o Cdigo de Processo Civil elenca a ao


de diviso entre os procedimentos especiais. Nos termos do art. 946, inc. II,
do CPC, cabe a ao de diviso ao condmino para obrigar os demais consortes a partilhar a coisa comum. Nessa demanda sero citados todos os
condminos, se ainda no transitou em julgado a sentena homologatria
da diviso (art. 949 do CPC). O prprio Estatuto Processual estabelece,
com riqueza de detalhes, todos os procedimentos relativos a essa ao (arts.
967 a 981).
Voltando ao Cdigo Civil, aplicam-se diviso do condomnio, no que
couber, as regras de partilha de herana (art. 1.321 do CC/2002). Cabe analisar quais dos preceitos relativos partilha da herana tm ou no subsuno diviso de bem em condomnio.
Como bem salientam Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes
e Helosa Helena Barboza, o art. 2.013 parece estar excludo dessa incidncia, ao estabelecer que O herdeiro pode sempre requerer a partilha, ainda
que o testador o proba, cabendo igual faculdade aos seus cessionrios e
credores, pelo menos em parte. Segundo os doutrinadores, o prazo estipulado para a indiviso suspende o exerccio do direito potestativo de dividir
o bem condominial (v. comentrios ao art. 1.320), no j o direito de
requerer a partilha (Cdigo..., 2011, v. III, p. 666).
Ainda segundo os juristas, os arts. 2.014 a 2017 tm plena incidncia
para a diviso da coisa comum, o que conta com o apoio deste autor. Diante dessas aplicaes: a) pode o testador ou o instituidor do condomnio
indicar os bens e valores que devem compor os quinhes de cada um dos
consortes, deliberando ele prprio a partilha, que prevalecer, salvo se o
valor dos bens no corresponder s quotas estabelecidas; b) se os condminos forem capazes, podero fazer partilha amigvel, por escritura pblica,
por termo nos autos da ao de diviso, ou por escrito particular, homologado pelo juiz; c) ser sempre judicial a partilha se os condminos divergirem, assim como se algum deles for incapaz; d) no partilhar os bens,
observar-se-, quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade
possvel (TEPEDINO, Gustavo; MORAES, Maria Celina Bodin;
BARBOZA, Helosa Helena. Cdigo..., 2011, v. III, p. 666).
Quanto aos comandos sucessivos, parecem ser incompatveis com a diviso em vida relativa ao condomnio, at porque mencionam herdeiros especficos. O art. 2.018 do CC/2002 estabelece que vlida a partilha feita

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por ascendente, por ato entre vivos ou de ltima vontade, contanto que no
prejudique a legtima dos herdeiros necessrios. Quanto ao art. 2.019, preceitua que os bens insuscetveis de diviso cmoda, que no couberem na
meao do cnjuge sobrevivente ou no quinho de um s herdeiro, sero
vendidos judicialmente, partilhando-se o valor apurado, a no ser que haja
acordo para serem adjudicados a todos.
No que tange ao art. 2.020, este prev que os herdeiros em posse dos
bens da herana, o cnjuge sobrevivente e o inventariante so obrigados a
trazer ao acervo os frutos que perceberam, desde a abertura da sucesso.
Porm, tm direito ao reembolso das despesas necessrias e teis que fizeram, e respondem pelo dano a que, por dolo ou culpa, deram causa. Tal
norma no incide quanto ao condomnio, pela existncia de regras prprias,
outrora analisadas.
De acordo com o art. 2.021 do CC/2002, quando parte da herana consistir em bens remotos do lugar do inventrio, litigiosos, ou de liquidao
morosa ou difcil, poder proceder-se, no prazo legal, partilha dos outros,
reservando-se aqueles para uma ou mais sobrepartilhas, sob a guarda e a
administrao do mesmo ou diverso inventariante, e consentimento da
maioria dos herdeiros. Tal norma igualmente incompatvel com a diviso
pretendida no condomnio, obviamente por no existirem outros bens a
partilhar na ao de diviso. Por fim, o art. 2.022 do CC trata de sobrepartilha de bens sonegados, o que mais uma vez no tem subsuno para o
caso do condomnio, uma vez que o instituto da sonegao prprio do
Direito das Sucesses.
Feitos tais esclarecimentos, se a coisa for indivisvel, e os consortes no
quiserem adjudic-la a um s, indenizando os outros, ser ela vendida e repartido o apurado (art. 1.322 do CC). Desse modo, consagra tal preceito a
possibilidade de alienao judicial da coisa comum e indivisvel, caso no
haja acordo para a sua venda, com o consenso de todos os condminos. O
termo indenizar est mal colocado, uma vez que no se trata de reparao
civil, mas de pagamento relativo compra total do bem. Alguns julgados
equiparam aos bens indivisveis os bens divisveis de difcil fracionamento,
o que correto juridicamente. A ttulo de ilustrao: Alienao de coisa
comum. Imvel cuja diviso se mostra excessivamente onerosa e invivel,
razo pela qual deve ser equiparado ao indivisvel. Declarao de extino
de condomnio e venda do bem em hasta pblica, observando-se o artigo

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1.115 do Cdigo de Processo Civil. Sentena mantida. Recurso no


provido (TJSP, Apelao 0121234-08.2007.8.26.0000, Acrdo 6470221,
So Carlos, 10. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Roberto Maia, j.
29.01.2013, DJESP 15.02.2013).
O Cdigo de Processo Civil trata dessa alienao entre os seus arts.
1.113 a 1.119, como procedimento de rito especial, sob a denominao
Das Alienaes Judiciais. Preceitua o Estatuto Processual, na primeira
norma, que nos casos expressos em lei e sempre que os bens depositados
judicialmente forem de fcil deteriorao, estiverem avariados ou exigirem
grandes despesas para a sua guarda, o juiz, de ofcio ou a requerimento do
depositrio ou de qualquer das partes, mandar alien-los em leilo. Uma
das situaes previstas em lei justamente a alienao do bem em condomnio. Conforme consta da prpria Norma Instrumental, no seu art.
1.117, inc. II, ser alienada em leilo a coisa comum indivisvel ou que,
pela diviso, se tornar imprpria ao seu destino, verificada previamente a
existncia de desacordo quanto adjudicao a um dos condminos.
Anote-se que essa alienao judicial inclui os bens semoventes, bens
mveis que se movimentam por fora prpria, caso dos animais, que podem estar em condomnio (art. 1.113, 1., do CPC). Diante do contraditrio e da ampla defesa, quando uma das partes requerer a alienao judicial, o juiz ouvir sempre a outra antes de decidir (art. 1.113, 2.). A alienao judicial ser efetivada independentemente de leilo, se todos os interessados forem capazes e nisso convierem expressamente (art. 1.113,
3., do CPC).
Os bens a serem alienados sero avaliados por um perito nomeado pelo
juiz em alguns casos, a saber: a) se no houver avaliao anterior, o que
bem comum na prtica; e b) se tiverem sofrido alterao em seu valor, situao igualmente normal no mercado imobilirio (art. 1.114 do CPC). Em
leilo judicial, a alienao ser feita pelo maior lance oferecido, ainda que
seja inferior ao valor da avaliao (art. 1.115 do CPC). Apesar da literalidade do ltimo preceito, no se pode admitir que o bem seja leiloado por
preo vil ou muito inferior ao seu valor real de mercado, sob pena de caracterizao do enriquecimento sem causa.
Efetuada a alienao e deduzidas as despesas, o preo da coisa ser depositado em juzo, ficando nele sub-rogados os nus ou responsabilidades a
que estiverem sujeitos os bens (art. 1.116 do CPC). A ttulo de exemplo

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desses nus, podem ser citadas as obrigaes propter rem, caso dos tributos
relativos ao imvel.
Com grande relevncia prtica, o art. 1.118 do Cdigo de Processo Civil
estabelece uma ordem de preferncia para a aquisio do bem judicialmente, pela via do leilo. O dispositivo completado pelo art. 1.322 do
Cdigo Civil, caput e pargrafo nico. A ordem a ser observada a
seguinte, pela interao desses comandos:
1.) Em condies iguais, o condmino ter preferncia em relao a estranho, ou
seja, a terceiro que no seja coproprietrio.
2.) Entre os condminos, ter preferncia o condmino que tiver benfeitorias de
maior valor.
3.) Se no houver benfeitorias no bem, ter preferncia o condmino proprietrio
de quinho maior.
4.) Se nenhum dos condminos tem benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomnio em partes iguais, ser realizada uma primeira licitao
entre os estranhos. Antes de adjudicada a coisa quele que ofereceu maior
lano, procede-se uma segunda licitao entre os condminos, a fim de que a
coisa seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor lano, preferindo, em
condies iguais, o condmino ao estranho. Esclarea-se que, se o lano
oferecido pelo estranho for maior ao do condmino, o primeiro ter preferncia. Em caso de igualdade ou de lano maior do ltimo, o bem ser atribudo
ao condmino, obviamente.

Em todos os casos, se a coisa for alienada sem observncia das preferncias legais, o condmino prejudicado poder requerer, antes da assinatura
da carta, o depsito do preo e adjudicao da coisa para si (art. 1.119 do
CPC). De acordo com o seu pargrafo nico, nessa ao sero citados o adquirente e os demais condminos para dizerem de seu direito, observandose, quanto ao procedimento, o mesmo rito previsto para as medidas
cautelares, nos termos do art. 803 do prprio Estatuto Processual.
Aps o estudo dessa alienao judicial, cabe abordar, finalmente, o
direito de preempo, preferncia ou prelao legal a favor do condmino
no caso de venda da quota da coisa comum, tratado pelo art. 504 da codificao privada. De acordo com a norma material, o condmino, enquanto
pender o estado de indiviso da coisa, no poder vender a sua parte a estranho, se o outro condmino a quiser, tanto por tanto, ou seja, em

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igualdade de condies. O condmino, a quem no se der conhecimento da


venda, poder, depositando o preo, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadncia.
Trata-se, portanto, de um direito potestativo a favor do condmino,
contrapondo-se a um estado de sujeio contra os demais consortes.
Resta claro que, pela dico do texto legal, a restrio somente incide
para os casos de condomnio de bem indivisvel, seja imvel ou mvel.
Ademais, o condomnio deve ser pro indiviso, em que no possvel determinar, no plano concreto, qual a parcela de propriedade de cada
condmino. Imagine-se a hiptese em que um irmo quer vender a sua
parte no apartamento que divide com outro irmo. Ou, ainda, a situao de
uma moto que est em condomnio entre dois amigos. Em havendo condomnio pro diviso, como no caso da unidade de condomnio edilcio, o
direito de preferncia no se aplica.
Todavia, a questo elucidada no pacfica, ou seja, h quem entenda
pela possibilidade de a limitao incidir igualmente para os casos de bens
divisveis. Tanto isso verdade que, na IV Jornada de Direito Civil, Jos
Osrio de Azevedo Jr., um dos grandes especialistas no tema da compra e
venda no Brasil, fez proposta de enunciado doutrinrio no seguinte sentido:
O preceito do art. 504 do Cdigo Civil aplica-se tanto s hipteses de
coisa indivisvel como s de coisa divisvel. Foram as suas justificativas:
O texto praticamente o mesmo do art. 1.139 do cdigo anterior. As alteraes apenas se referem indicao de que o prazo de decadncia (em relao a
que no havia dvida) e que o perodo de 180 dias, e no de seis meses, dificultando a contagem. Durante os 86 anos de vigncia do velho Cdigo, o direito
brasileiro no chegou a uma concluso segura sobre a interpretao a ser dada ao
texto: se literal e restrita, ou se sistemtica e ampla. Por outras palavras, se a
preferncia do condmino s ocorre quando se trata de coisa indivisvel ou se
acontece em qualquer hiptese de condomnio, seja a coisa indivisvel ou no.
Bevilqua criticou o texto, que foi trasladado do velho CC Portugus pelo Senado.
O direito portugus aboliu, em 1930, a restrio e fez com que o direito de preferncia tambm incida nos casos de venda de coisa divisvel. O CC/1966, art. 1.409,
manteve essa orientao. O Projeto Orlando Gomes, art. 466, tambm estabelece
expressamente o direito de preferncia na venda da coisa comum, divisvel ou indivisvel. O STJ julga nos dois sentidos: a) Direito de preferncia Condomnio
Condmino Restringe-se esse direito hiptese de coisa indivisvel e no
simplesmente indivisa. (STJ REsp. n. 60.656 SP Rel. Min. Eduardo Ribeiro

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j. 06.08.96 DJU 29.10.96). b) Condomnio Coisa divisvel Alienao de


frao ideal Direito de preferncia Artigo 1.139 do CC. O condmino no
pode alienar o seu quinho a terceiro, sem prvia comunicao aos demais consortes, a fim de possibilitar a estes o exerccio do direito de preferncia, tanto por
tanto, seja a coisa divisvel ou no (STJ REsp. n. 71.731-SP 4. T. Rel. Min.
Cesar A. Rocha DJU 13.10.98). O CC/2002 perdeu a oportunidade de dirimir a
controvrsia. Urge dar ao texto interpretao sistemtica, harmonizando-o com o
preceito do art. 1.314, nico, a saber: Art. 1.314 Cada condmino pode usar da
coisa conforme sua destinao, sobre ela exercer todos os direitos compatveis
com a indiviso, reivindic-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou grav-la. Pargrafo nico. Nenhum dos condminos pode
alterar a destinao da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos,
sem o consenso dos outros. No coerente exigir o consenso dos condminos
para transmitir posse a estranhos e afastar essa exigncia em caso de transmisso
de propriedade, e, consequentemente, da prpria posse. Em abono dessa tese, tambm se observam os art. 1.794 e 1.795, a propsito de venda de quota hereditria.
Aqui o CC inovou e deixou expresso o direito de preferncia dos herdeiros, sem
qualquer distino quanto indivisibilidade dos bens que compem o acervo.
Quanto a esse ponto, tambm diverge a jurisprudncia: Pela preferncia: STJ,
REsp 33.176, r. Min. Cludio Santos, j. 03.10.95, indicando precedentes REsp
4.180 e 9.934; Em sentido contrrio: REsp 60.656-0-SP 3. T., j. 06.08.1996,
DJU 29.10.1996, RT 737/192. Diante do exposto, prope-se o enunciado supra,
prestigiando a interpretao sistemtica em detrimento da literal, que a mais tosca de todas.

Como se retira das justificativas da proposta de enunciado, a questo


polmica na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Todavia, ainda
majoritrio o entendimento de que a restrio somente se aplica aos casos
de condomnio de coisa indivisvel e pro indiviso. A norma do art. 504 do
CC/2002 restritiva da autonomia privada, da liberdade individual, e,
sendo assim, no admite interpretao extensiva ou analogia. Tais argumentos foram utilizados para afastar a aprovao da proposta, o que contou
com o apoio do autor desta obra, quando da IV Jornada de Direito Civil, no
ano de 2006. Entretanto, fica a mensagem final transmitida pelo Professor
Jos Osrio de Azevedo Jr., que sempre nos inspira: a interpretao literal
a mais tosca de todas!.
O condmino preterido em seu direito de preferncia poder ingressar
em juzo e haver o bem para si. Conforme reconhece parte da doutrina,
trata-se de uma ao anulatria de compra e venda, que segue rito

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ordinrio (DINIZ, Maria Helena. Cdigo..., 2010, p. 416). Entretanto, h


quem entenda que a ao de adjudicao, pois o principal efeito da ao
constituir positivamente a venda para aquele que foi preterido
(AZEVEDO, lvaro Villaa. Comentrios..., 2005, v. VII, p. 246).
Esse ltimo entendimento parece ser o mais correto tecnicamente, mas o
primeiro tambm muito adotado, inclusive pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ, REsp 174.080/BA, Rel. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira, 4. Turma, j. 26.10.1999, DJ 13.12.1999, p. 153). Em
reforo, tendo em vista o princpio da boa-f objetiva, o depsito deve ser
integral para que a parte preterida em seu direito de preferncia exercite
esse seu direito.
Quanto ao incio da contagem do prazo de 180 dias, entende Maria
Helena Diniz, citando jurisprudncia, que esse se dar com a cincia da alienao RT 432/229 e 543/144 (DINIZ, Maria Helena. Cdigo..., 2010, p.
416). Essa concluso parece ser a mais correta, em sintonia com a informao e a boa-f. Eventualmente, tal cincia pode ocorrer mesmo aps o registro imobilirio, devendo o julgador decidir de acordo com as mximas
de experincia.
Sendo muitos os condminos, dever ser respeitada a seguinte ordem,
conforme o pargrafo nico do art. 504 do Cdigo Civil:
1.) Ter preferncia o condmino que tiver benfeitorias de maior valor.
2.) Na falta de benfeitorias, ter preferncia o dono do quinho maior.
3.) No falta de benfeitorias e sendo todos os quinhes iguais, ter preferncia
aquele que depositar judicialmente o preo.

Os dois primeiros tpicos da ordem descrita esto em sintonia com o art.


1.322 do CC/2002 e o art. 1.118 do CPC, antes estudados. Os seus fundamentos esto na vedao do enriquecimento sem causa. Todavia, ressaltese que todas as normas mencionadas podem gerar situaes de injustia.
Imagine-se o caso de um condmino que tenha um quinho de 1% e que
tenha realizado benfeitorias no imvel. Outro condmino tem um quinho
de 80% e no introduziu benfeitoria alguma. Pelos preceitos citados, o
primeiro ter a preferncia, o que no parece correto. Assim, as ordens
previstas podem ser quebradas em alguns casos, levando-se em conta a
boa-f e a funo social da propriedade. No caso criado como exemplo, o

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condmino de quinho nfimo pode ter introduzido benfeitorias visando


justamente a ter reconhecida a preferncia, no podendo essa sua conduta
ser privilegiada em todos os casos de preempo.
Por derradeiro, importante deixar claro que a preferncia do condmino no se confunde com outras preferncias previstas no ordenamento
jurdico. No presente contexto, podem ser citadas a preempo convencional (arts. 513 a 520 do CC) e o direito de preferncia do locatrio (art. 33 da
Lei 8.245/1991), institutos abordados no Volume 3 da presente coleo.
5.3 DO CONDOMNIO LEGAL OU NECESSRIO
Alm da origem na autonomia privada dos condminos, a compropriedade pode ser decorrente da imposio da norma jurdica, surgindo,
nesse contexto, o condomnio legal ou necessrio, denominado tambm
como condomnio forado. As suas situaes tpicas envolvem o direito de
vizinhana outrora estudado, a saber, as meaes de paredes, cercas, muros
e valas (art. 1.327 do CC/2002). Como exemplo concreto, imagine-se que
duas fazendas so limtrofes, havendo entre elas um mata-burro, vala colocada para impedir a passagem de animais. Em relao ao mata-burro h um
condomnio necessrio entre os proprietrios das fazendas.
A prpria codificao estabelece, no preceito citado, a aplicao dos arts.
1.297, 1.298, 1.304, 1.305, 1.306 e 1.307 para os casos de condomnio necessrio. Sem prejuzo do abordado no captulo anterior, repise-se que os
1.297 e 1.298 tratam do direito de tapagem relativo a propriedades lindeiras ou confinantes, com o rateio das despesas entre os coproprietrios.
Aproveitando o exemplo citado, esclarea-se que, nos termos do art. 1.297,
3., a construo de tapumes especiais para impedir a passagem de animais de pequeno porte pode ser exigida de quem provocou a necessidade
deles, pelo proprietrio, que no est obrigado a concorrer para as despesas. Assim, se no caso descrito apenas um dos fazendeiros de propriedade
lindeira tiver criao de gado dedicando-se o outro plantao de milho,
sem uso de animais , ter o primeiro que arcar inteiramente com a construo e manuteno do mata-burro.
No tocante aos arts. 1.304 a 1.307, os preceitos tm relao com o direito
de construir, o que interessa diretamente ao condomnio necessrio. O art.
1.304 do CC/2002 consagra o direito de madeiramento na parede divisria.

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O comando seguinte relativo ao travejamento. O art. 1.306, com grande


aplicao, estabelece restries ao uso da parede-meia, outra situao tpica
de condomnio necessrio, prevendo a sua utilizao at o meio da espessura. Por fim, o art. 1.307 trata do direito de alteamento. Todos os institutos esto tratados no captulo anterior desta obra.
O proprietrio que tem o direito de estremar, dividir com marcos, um
imvel com paredes, cercas, muros, valas ou valados, possui do mesmo
modo o direito de adquirir a meao na parede, muro, valado ou cerca do
vizinho, instituindo-se o condomnio necessrio. Esse mesmo proprietrio
ter direito a metade do que atualmente valer a obra e o terreno por ela ocupado (art. 1.328 do CC). Assim, o proprietrio do outro imvel ter que
pagar ao realizador do marco o valor correspondente a metade do que valer
a obra, sob pena de caracterizao do enriquecimento sem causa. Como
bem esclarecem Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e
Helosa Helena Barboza, o valor pago no ser o que foi gasto poca da
construo da obra, mas o do momento da aquisio da meao, ou seja,
da metade ideal sobre a qual incide o direito (Cdigo..., 2011, v. III, p.
671).
Pontua Maria Helena Diniz uma srie de procedimentos que devem ser
observados em casos tais. A priori, aquele que pretende realizar a obra divisria dever comunicar o fato ao vizinho para obter a sua concordncia,
inclusive quanto partilha das despesas, o que est em sintonia como dever
de informar relativo boa-f objetiva. No havendo concordncia, dever
ingressar em juzo para intimar a pagar a sua parte relativa obra,
instituindo-se o condomnio necessrio compulsrio. Se o condmino no
tomar tais providncias, haver presuno de que realizou a obra s suas
custas, mas o confinante ter o direito de adquirir meao nela, desde que
embolse o seu autor da metade do valor atual, bem como do terreno por ela
ocupado (Cdigo..., 2010, p. 927).
Obviamente, se a necessidade de obras decorrer de conduta irregular
culposa de um dos vizinhos, no se aplica a soluo do art. 1.328 do CC.
Nesse sentido, julgado do Tribunal Paulista, com a correta soluo:
Direito de vizinhana. Construo de muro de arrimo. nus das obras devem ser suportados pelo vizinho que realizou o aterramento, sem observncia das tcnicas necessrias para evitar danos ao imvel vizinho. Inaplicabilidade da regra do artigo 1.328 do CC/2002. Culpa do requerido

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evidenciada, devendo arcar integralmente com as despesas para construo


do muro de arrimo. Sentena mantida. Recurso no provido (TJSP,
Apelao 9197798-98.2009.8.26.0000, Acrdo 5585489, Adamantina,
35. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Manoel Justino Bezerra Filho, j.
05.12.2011, DJESP 13.12.2011).
No havendo acordo entre os dois proprietrios quanto ao preo da obra,
ser este arbitrado por peritos, a expensas de ambos os confinantes (art.
1.329 do CC). Essa fixao pode ser judicial ou extrajudicial. No primeiro
caso, cabvel uma ao de fixao do preo da obra divisria, que pode
ser proposta por qualquer um dos proprietrios. Eventualmente, o valor
pode ser fixado em outra ao proposta, como naquela mencionada nos
comentrios de Maria Helena Diniz. H quem entenda que a ao judicial
somente ser cabvel depois de esgotada a via da percia extrajudicial,
como Luiz Edson Fachin, que opina pela falta de interesse de agir caso no
seja observado tal requisito (FACHIN, Luiz Edson. Comentrios..., 2003,
v. 15, p. 221). Com o devido respeito, ao presente autor parece que no h
obrigatoriedade em se observar tal formalidade, sendo mera opo do condomnio optar pela via judicial ou extrajudicial.
Em casos de fixao do pagamento dessa meao, qualquer que seja o
seu valor, enquanto aquele que pretender a diviso no o pagar ou o depositar, nenhum uso poder fazer da parede, muro, vala, cerca ou qualquer
outra obra divisria (art. 1.330 do CC). Em outras palavras, a aquisio da
propriedade da parede, muro, cerca ou vala somente ocorrer com o pagamento da meao relativa obra. A vedao do uso da obra divisria
mantm relao direta com a vedao do enriquecimento sem causa e com
o carter tico que inspira a atual codificao. Eventualmente, cabem medidas judiciais para afastar o uso pretendido, caso de uma ao de obrigao
de no fazer, com fixao de multa diria (astreintes). Marco Aurlio S.
Viana comenta, ainda, sobre a possibilidade de ao possessria ou
petitria no caso de o vizinho usar a coisa sem prvio pedido de meao
(Comentrios..., 2003, p. 369).
A encerrar o estudo do tema, cumpre destacar que o Cdigo Civil de
1916 tratava, logo aps o condomnio em parede, muros, cercas e valas, do
compscuo (art. 646), definido como a utilizao em comum de pradarias,
campos ou terrenos de qualquer espcie para pastagem em comum de gado

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pertencente a proprietrios diversos (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies..., 2012, v. IV, p. 158).
Afastando-se do modelo agrrio e ruralista anterior, o Cdigo Civil de
2002 no tratou do instituto, que ser regulado por legislao pblica municipal no caso de pastos localizados em terras pblicas ou terrenos baldios, o
que j constava da codificao anterior. Quanto aos terrenos particulares,
na falta de legislao prpria, aplicam-se as regras ora estudadas relativas
ao condomnio voluntrio (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies...,
2012, v. IV, p. 158).
5.4 DO CONDOMNIO EDILCIO
5.4.1 Conceito e estrutura interna. Regras gerais bsicas. A questo
da natureza jurdica do condomnio edilcio
O Cdigo Civil Brasileiro de 2002 passou a disciplinar o condomnio
edilcio, o que tido como uma feliz inovao, eis que esse fenmeno real
muito interessa contemporaneidade, merecendo um tratamento especfico
na codificao privada. Como notrio, a matria era disciplinada pela Lei
4.591/1964 conhecida como Lei Caio Mrio da Silva Pereira, por ter
sido o jurista o seu idealizador intelectual , que teve alguns de seus dispositivos incorporados pela norma geral privada.
A origem do instituto atribuda ao Direito Romano apesar da falta de
unanimidade das fontes , estando relacionada a insula, casa construda por
andares, em que viviam coletivamente os plebeus (LOPES, Joo Batista.
Condomnio..., 2008, p. 25; PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies...,
2012, v. IV, p. 158; MALUF, Carlos Alberto Dabus; MARQUES, Mrcio
Antero Motta Ramos. Condomnio..., 2009, p. 1). De qualquer modo, foram
a exploso demogrfica, a necessidade de novas moradias e a crise habitacional especialmente aps a I Guerra Mundial que geraram a necessidade de sua instituio jurdica e sua incluso nas legislaes privadas.
Sempre gerou divergncia a utilizao do termo designativo para a modalidade que ora se aborda. Como sinaliza Nelson Kojranski, Carlos Maximiliano preferia a expresso condomnio relativo ou modernssimo; enquanto Hely Lopes Meirelles utilizava os termos condomnio por planos
horizontais e condomnio horizontal. Aponta o advogado especializado no

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ramo imobilirio que, com a promulgao da Lei 4.591/1964, a controvrsia de nomenclatura foi mantida e at intensificada. Caio Mrio da Silva
Pereira preconizava o termo propriedade horizontal, eis que as propriedades esto uma sobre as outras, postadas horizontalmente. J Nascimento Franco chamava a categoria de condomnio em edifcios
(KOJRANSKI, Nelson. Condomnio..., 2011, p. 2).
Conforme relatam Jones Figueirdo Alves e Mrio Luiz Delgado,
doutrinadores que participaram no processo de elaborao da atual lei geral
civil, o termo condomnio edilcio foi introduzido na legislao por Miguel
Reale, por se tratar de uma expresso nova de incontestvel origem latina,
muito utilizada, por exemplo, pelos italianos (ALVES, Jones Figueirdo;
DELGADO, Mrio Luiz. Cdigo..., 2005, p. 660). H quem critique o uso
da expresso, caso de Jos Fernando Simo, uma vez que a palavra edilcio, na nossa tradio civilstica, tem relao com as aes edilcias,
comuns nos casos de vcios redibitrios (arts. 441 a 445).
Exposta toda essa controvrsia dos estudiosos, a verdade que as expresses apontadas podem ser utilizadas para demonstrar essa importante
categoria, com grande aplicao no mundo atual.
O Cdigo Civil de 2002 consolidou o tratamento que constava da
primeira parte da Lei 4.591/1964 (arts. 1. a 27). Sendo assim, filia-se
corrente doutrinria majoritria que sustenta a revogao tcita de tais
comandos, nos termos do art. 2., 1., da Lei de Introduo, eis que a codificao regulou inteiramente a matria (nesse sentido: MALUF, Carlos
Alberto Dabus; MARQUES, Mrcio Antero Motta Ramos. Condomnio...,
2009, p. 12; FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direitos..., 2006, p. 509; VENOSA, Slvio de Salvo. Cdigo..., 2010, p. 1.198;
MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Direito..., 2007, p. 231). Por tal caminho, daquela Lei especfica subsiste apenas o tratamento referente s incorporaes imobilirias, a partir do seu art. 28.
De qualquer modo, a questo no pacfica, pois juristas como Maria
Helena Diniz entendem pela coexistncia da lei especfica com o Cdigo
Civil, analisando as regras de ambas as legislaes (DINIZ, Maria Helena.
Cdigo..., 2010, p. 928-929).
Cumpre destacar que se segue o entendimento doutrinrio que prega a
aplicao das regras do condomnio edilcio para categorias similares.
Nesse sentido, o Enunciado n. 89 CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil,

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in verbis: O disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Cdigo Civil aplicase, no que couber, aos condomnios assemelhados, tais como loteamentos
fechados, multipropriedade imobiliria e clubes de campo.
A multipropriedade imobiliria, geralmente, envolve vrios prdios que
so compartilhados no tempo, inclusive com intuito de lazer. O tema foi
abordado por Gustavo Tepedino, em tese de doutorado defendida na Itlia,
lecionando o jurista que se trata da relao jurdica de aproveitamento
econmico de uma coisa mvel ou imvel, repartida em unidades fixas de
tempo, de modo que diversos titulares possam, cada qual a seu turno,
utilizar-se da coisa com exclusividade e de maneira perptua
(TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade..., 1993, p. 1). Ainda de acordo
com o autor, esses empreendimentos usualmente envolvem estruturas
hoteleiras e de lazer e a duplicidade de regime jurdico tpica do condomnio edilcio (TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade..., 1993, p.
108).
De toda sorte, anote-se a existncia de deciso do Supremo Tribunal
Federal que concluiu pela no incidncia das regras relativas ao condomnio edilcio no tocante cobrana de taxas de administrao para os
condomnios fechados de casas (condomnios de fato), tratados como associaes de moradores. A ementa do julgado foi assim publicada: Associao de moradores. Mensalidade. Ausncia de adeso. Por no se confundir a associao de moradores com o condomnio disciplinado pela Lei
4.591/1964, descabe, a pretexto de evitar vantagem sem causa, impor
mensalidade a morador ou a proprietrio de imvel que a ela no tenha aderido. Consideraes sobre o princpio da legalidade e da autonomia da
manifestao de vontade artigo 5., incisos II e XX, da Constituio
Federal (STF, RE 432.106, Rel. Min. Marco Aurlio, 1. Turma, j.
20.09.2011). Com o devido respeito, no se filia a tal entendimento jurisprudencial, inclusive quanto ao pagamento das quotas da citada associao.
Deve ficar claro que, no mbito estadual, a questo divide as Cortes. No
diferente a situao de conflito na jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia. De incio, so encontrados acrdos que aplicam ao condomnio de
fato as mesmas regras relativas ao condomnio edilcio, entendimento ao
qual se filia, na linha do entendimento doutrinrio esposado no enunciado
da Jornada de Direito Civil antes citado (STJ, REsp 261.669/SP, Rel. Min.
Barros Monteiro, 4. Turma, j. 10.08.2004, DJ 16.11.2004, p. 281).

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Por outra via, pelo menos parcialmente em sentido contrrio, arestos


mais recentes do STJ concluem que o membro do condomnio de fato
somente responde pelas despesas de sua administrao se tiver usufrudo
dos servios prestados, o que se fundamenta na mxima que veda o enriquecimento sem causa (STJ, AgRg no Ag 1.401.918/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, 3. Turma, j. 21.06.2011, DJe 01.08.2011 e STJ, AgRg no
REsp 976.740/RJ, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), 3. Turma, j. 03.09.2009, DJe 29.10.2009). Constata-se
que o julgado do Supremo Tribunal Federal, acima ementado, traz soluo
contrria a essa ltima, concluindo que somente pode ser imposto pagamento do rateio das despesas no caso de adeso espontnea por parte do associado, o que no est em sintonia com a mxima que veda o locupletamento sem razo, com o devido respeito.
Superada tal controvrsia, no que diz respeito estrutura interna do condomnio edilcio, o que fundamental para a sua compreenso, preconiza o
art. 1.331 do CC/2002 que pode haver, em edificaes, duas modalidades
de propriedades, denominadas como partes.
Como primeira categoria, existem partes que so propriedade exclusiva
dos condminos, presente a modalidade pro diviso, ora abordada (reas
autnomas ou exclusivas). A prpria lei estabelece que esse o caso dos
apartamentos, dos escritrios, das salas, das lojas, das sobrelojas ou abrigos
para veculos, com as respectivas fraes ideais no solo e nas outras partes
comuns. Como componentes da propriedade exclusiva havendo uma
frao real , tais partes podem ser alienadas e gravadas livremente por
seus proprietrios, no havendo direito de preferncia ou preempo a favor dos outros condminos, nos termos do antes abordado art. 504 do CC.
Assim, tais reas podem ser, com liberdade no exerccio da autonomia
privada, vendidas, doadas, hipotecadas, entre outras instituies cabveis
sobre o bem.
A norma em questo 1. do art. 1.331 foi recentemente alterada
pela Lei 12.607, de 4 de abril de 2012. Passou, assim, a determinar que os
abrigos de veculo no podero ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomnio, salvo autorizao expressa na conveno de condomnio. A alterao tem justificativa na proteo da segurana do condomnio, bem como na sua funcionalidade. Insta verificar que muitas convenes de condomnio j traziam tal proibio. De toda sorte, como se

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ver a seguir, mesmo quando constar tal autorizao na conveno, deve


ser feita a ressalva do direito de preferncia para locao da vaga de
garagem.
Em continuidade, como segunda modalidade dominial relativa estrutura interna do condomnio em edificaes, existem partes que so propriedade comum dos condminos (reas comuns), caso do solo, da estrutura do prdio, do telhado, da rede geral de distribuio de gua, do esgoto,
do gs e da eletricidade, da calefao e da refrigerao centrais, e das demais partes comuns, inclusive do acesso ao logradouro pblico (art. 1.331,
2.). Tais partes no podem ser alienadas separadamente, ou divididas,
pois constituem, in solidum, o todo condominial imobilirio.
Em relao a tais reas, a cada unidade imobiliria caber, como parte
inseparvel, uma frao ideal no solo e nas outras partes comuns, que ser
identificada em forma decimal ou ordinria no instrumento de instituio
do condomnio (art. 1.331, 3., do CC/2002). No h que se falar em
frao real, pois, obviamente, esta no pode ser determinada em relao a
tais partes.
O dispositivo em comento foi alterado logo aps a entrada em vigor da
codificao, pela Lei 10.931/2004. A sua redao anterior estabelecia que a
frao ideal no solo e nas outras partes comuns seria proporcional ao valor
da unidade imobiliria, o qual se calculava em relao ao conjunto da edificao. Na linha do que foi exposto quando do estudo do condomnio
voluntrio, explica Marco Aurlio Bezerra de Melo que o critrio atual
mais seguro do que o do valor, pois este somente poderia ser utilizado, a
nosso sentir, no momento da instituio do condomnio edilcio na hiptese
de incorporao imobiliria, ocasio em que a prpria incorporadora estabeleceria o valor de cada unidade em relao ao conjunto da edificao
(Direito..., 2007, p. 234). Tem plena razo o jurista, sendo salutar a alterao legislativa, que deveria tambm atingir o condomnio voluntrio,
como antes exposto.
Anote-se que, pela lei, o terrao de cobertura parte comum do condomnio, salvo disposio contrria da escritura de constituio do condomnio (art. 1.331, 5., do CC/2002). usual que muitos condomnios
destinem a rea da cobertura para a propriedade exclusiva. Mas tambm
so comuns as incorporaes imobilirias em que as coberturas constituem
reas comuns de lazer, como piscina, sauna e churrasqueira. A anlise

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casustica, portanto, no se esquecendo de que o segundo caso, no silncio


da conveno, a regra legal.
Sem prejuzo dessas situaes bem definidas, segundo a doutrina, no
condomnio edilcio possvel a utilizao exclusiva de rea comum que,
pelas prprias caractersticas da edificao, no se preste ao uso comum
dos demais condminos (Enunciado n. 247 do CJF/STJ, da III Jornada de
Direito Civil). Como exemplos, podem ser mencionados as vigas, os canos
e os pilares existentes nos apartamentos. Ou ainda, no caso de apenas uma
unidade por andar, o hall de entrada, aps o elevador, que geralmente
fechado com chave pelo condmino, que alm de utiliz-lo livremente, introduz objetos de decorao e armrios.
Ainda conforme o Cdigo Civil, nenhuma unidade imobiliria pode ser
privada do acesso ao logradouro pblico (art. 1.331, 4., do CC/2002). A
previso tem relao direta com a funo social da propriedade, uma vez
que o imvel sem sada no atinge a sua finalidade, o que justifica o rgido
tratamento da passagem forada, abordado no captulo anterior desta obra.
O condomnio, igualmente, no pode dificultar esse acesso, em hiptese alguma, constituindo ato ilcito a comum prtica de se desligar os elevadores
ou impossibilitar o seu acesso para as unidades inadimplentes.
Como outrora foi anotado, h no condomnio, substancialmente, uma relao entre coisas, e no entre pessoas. Sendo assim, conforme pacfica
concluso da jurisprudncia, no h que se falar em relao jurdica de consumo entre os condminos (STJ, REsp 239.578/SP, 5. Turma, Rel. Min.
Felix Fischer, j. 08.02.2000, DJU 28.02.2000, p. 122; TJPR, Apelao
Cvel 0537835-0, Curitiba, 9. Cmara Cvel, Rel. Des. Rosana Amaral
Girardi Fachin, DJPR 08.05.2009, p. 309; TJMG, Apelao Cvel
1.0701.03.047894-8/001, Uberaba, 17. Cmara Cvel, Rel. Des. Lucas
Pereira, j. 06.09.2006, DJMG 05.10.2006). Relembre-se que, como os condminos so componentes da relao entre as coisas, falta a alteridade prpria das relaes de consumo.
No que interessa sua natureza jurdica, cabe discorrer sobre a questo
polmica, que confronta a doutrina clssica e a doutrina contempornea.
Como notrio, a doutrina clssica do CC/1916 via o condomnio edilcio como um ente despersonalizado ou despersonificado, tido como uma
quase pessoa jurdica (por todos: MONTEIRO, Washington de Barros.
Curso..., 2003, v. 3, p. 2.224). Como argumento, sustentava-se, e ainda se

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alega, que o condomnio edilcio no poderia ser tido como uma pessoa
jurdica de Direito Privado, pois o seu rol, constante do art. 16 da codificao anterior, seria taxativo (LOPES, Joo Batista. Condomnio..., 2008,
p. 60-61). Frise-se que esse o entendimento ainda majoritrio, seguido
pela grande maioria dos julgados estaduais (ver: TJSP, Apelao
0131250-84.2008.8.26.0000, Acrdo 5678811, So Bernardo do Campo,
8. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Ribeiro da Silva, j. 08.02.2012,
DJESP 22.02.2012; TJRS, Apelao Cvel 195619-72.2011.8.21.7000,
Porto Alegre, 9. Cmara Cvel, Rel. Des. Leonel Pires Ohlweiler, j.
14.09.2011, DJERS 19.09.2011; TJSP, Apelao 994.03.111583-5,
Acrdo 4332653, So Paulo, 1. Cmara de Direito Privado, Rel. Des.
Paulo Eduardo Razuk, j. 02.02.2010, DJESP 22.04.2010; TJMG, Agravo
de Instrumento 1.0024.00.016519-1/0011, Belo Horizonte, 16. Cmara
Cvel, Rel. Des. Sebastio Pereira de Souza, j. 06.05.2009, DJEMG
10.07.2009).
Apesar de tal posio ainda ser a majoritria, cumpre destacar que h
forte entendimento entre os doutrinadores contemporneos e os da nova
gerao no sentido de considerar o condomnio edilcio como pessoa
jurdica. Seguindo essa linha, na I Jornada de Direito Civil (2002) foi
aprovado o Enunciado n. 90 do CJF/STJ, pelo qual Deve ser reconhecida
personalidade jurdica ao condomnio edilcio nas relaes jurdicas inerentes s atividades de seu peculiar interesse. Na III Jornada (2004), por
iniciativa dos juristas Gustavo Tepedino (UERJ) e Frederico Viegas de
Lima (UnB), ampliou-se o sentido da ementa anterior, aprovando-se o
Enunciado n. 246: Fica alterado o Enunciado n. 90, com supresso da
parte final: nas relaes jurdicas inerentes s atividades de seu peculiar
interesse. Prevalece o texto: Deve ser reconhecida personalidade jurdica
ao condomnio edilcio.
Este autor foi convencido da tese da personalidade jurdica do condomnio edilcio por um dos seus principais expoentes, o Professor Frederico Henrique Viegas de Lima, por ocasio do II Congresso de Direito
Civil Torquato Castro, realizado em Recife entre os dias 26 e 29 de setembro de 2007. Ressalte-se que esse jurista defendeu tese de ps-doutorado na
Universidade de Genve (Sua), tratando especificamente do assunto,
estudo publicado no Brasil no segundo semestre do ano de 2010 (LIMA,
Frederico Henrique Viegas de. Condomnio..., 2010).

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Como amparo primaz dessa premissa, basta concluir que o rol das pessoas jurdicas de Direito Privado, constante do art. 44 do CC/2002, exemplificativo (numerus apertus), conforme ensina o prprio Viegas em sua
tese. Nesse ltimo sentido o Enunciado n. 144 do CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil (2004), in verbis: A relao das pessoas jurdicas de
Direito Privado, constante do art. 44, incs. I a V, do Cdigo Civil, no
exaustiva.
Essa forma de pensar est de acordo com a sistemtica filosfica do CC/
2002, que adotou um sistema aberto e dinmico, inspirado na Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale, seu principal idealizador. A demonstrar a repercusso social da tese e o seu impacto para a comunidade, Frederico Viegas de Lima discorre que:
A personificao jurdica da comunidade de coproprietrios em condminos
especiais em edificaes decorrente das necessidades econmicas e sociais da
atualidade. (...).
O direito brasileiro, buscando preencher o vazio legislativo, diante do reconhecimento de uma lacuna verdadeira, passou a admitir sua personificao jurdica,
mediante o trabalho doutrinrio. A jurisprudncia, at o presente momento, no
possui definio firme a respeito dela. (...).
No Brasil, na atualidade, temos uma proliferao dos grandes condomnios il
supercondominios, na doutrina italiana. Compe-se de um grande espao de terreno onde se instalam no somente as edificaes dos condomnios especiais em
edificaes, mas tambm uma srie de equipamentos que facilitam a vida moderna, tais como vagas de garagem, piscinas, quadras poliesportivas e at mesmo
campos de golfe. Isso sem falar em lojas e at mesmo em escolas. O principal fundamento para tanto que no Brasil existem, at mesmo nas grandes cidades,
grandes imveis que permitem a instalao de grandes condomnios, cobrando
importncia crescente admisso da personificao jurdica de comunidade de
coproprietrios em condomnios especiais em edificaes (LIMA, Frederico
Henrique Viegas de. Condomnio..., 2010, p. 189-191).

Na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia podem ser encontrados arestos que concluem que o condomnio edilcio pode ser considerado
como pessoa jurdica para fins tributrios, o que torna vivel o seu reconhecimento para todas as finalidades, inclusive privatsticas. Merecendo
destaque e as devidas reflexes, colaciona-se:

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Tributrio. Condomnios edilcios. Personalidade jurdica para fins de adeso


programa de parcelamento. REFIS. Possibilidade. 1. Cinge-se a controvrsia em
saber se condomnio edilcio considerado pessoa jurdica para fins de adeso ao
REFIS. 2. Consoante o art. 11 da Instruo Normativa RFB 568/2005, os condomnios esto obrigados a inscrever-se no CNPJ. A seu turno, a Instruo Normativa RFB 971, de 13 de novembro de 2009, prev, em seu art. 3., 4., III, que
os condomnios so considerados empresas para fins de cumprimento de
obrigaes previdencirias. 3. Se os condomnios so considerados pessoas
jurdicas para fins tributrios, no h como negar-lhes o direito de aderir ao programa de parcelamento institudo pela Receita Federal. 4. Embora o Cdigo Civil
de 2002 no atribua ao condomnio a forma de pessoa jurdica, a jurisprudncia
do STJ tem-lhe imputado referida personalidade jurdica, para fins tributrios.
Essa concluso encontra apoio em ambas as Turmas de Direito Pblico: REsp
411832/RS, Rel. Min. Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 18/10/2005,
DJ 19/12/2005; REsp 1064455/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma,
julgado em 19/08/2008, DJe 11/09/2008. Recurso especial improvido (STJ,
REsp 1.256.912/AL, Rel. Min. Humberto Martins, 2. Turma, j. 07.02.2012, DJe
13.02.2012).

A evoluo a respeito da matria igualmente atinge os Tribunais


Estaduais. Do Tribunal do Esprito Santo extrai-se ementa que julgou:
Mesmo no tendo o Cdigo Civil lhe atribudo o carter de pessoa
jurdica, pratica o condomnio, em nome prprio, uma sria de atos da vida
civil, como a contratao de funcionrios e servios, compra de bens, etc.
Sendo assim, de ser reconhecida sua existncia formal ou, mesmo, sua
personalidade jurdica para certos fins (TJES, Apelao Cvel
0008052-41.2005.8.08.0024, 4. Cmara Cvel, Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho, j. 17.09.2012, DJES 26.09.2012).
A encerrar tal debate, na linha das palavras de Frederico Viegas, do
ponto de vista prtico, a personalidade jurdica do condomnio edilcio traz
algumas vantagens, podendo ser destacadas trs como principais.
Como primeira vantagem, as reunies de condomnio so profissionalizadas e facilitadas, delas participando apenas condminos eleitos, com
direito a voto, a exemplo do que ocorre com as associaes. Com isso,
afasta-se a situao catica muitas vezes verificada nas assembleias, em
que condminos chegam a cair nas vias de fato em suas discusses. O sistema democrtico mantido, uma vez que os condminos dirigentes so
eleitos pelos pares.

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A segunda vantagem que os condomnios edilcios pessoas jurdicas


podem prestar servios diversificados diretamente aos seus condminos,
como atividades de recreao e esportivas e servios de transporte. Conforme destacou Frederico Viegas em sua palestra, na realidade atual, condomnios das grandes cidades constituem associaes para tais fins, o que
passa a ser desnecessrio com a tese que se prope. Com o reconhecimento
como pessoa jurdica, os supercondomnios tm ampla liberdade para o
desenvolvimento de suas atividades, o que traz amplas consequncias
sociais.
A terceira e ltima vantagem a ampla possibilidade de os condomnios
pessoas jurdicas celebrarem contratos para aquisio de imveis, por adjudicao. Essa a grande discusso jurdica que est por trs do debate a respeito da natureza jurdica do condomnio edilcio, havendo julgados que
afastam essa possibilidade justamente pela falta de personalidade jurdica:
Registro de imveis. Dvida julgada procedente. Pretendido registro de
carta de arrematao. Condomnio especial como adquirente. Ausncia de
personalidade jurdica. Inviabilidade da aquisio. Recusa mantida. Recurso no provido (TJSP, Apelao Cvel 100.185-0/2-00, Guaruj, Conselho Superior da Magistratura, 04.09.2003, v.u. Nesse mesmo sentido:
Apelao Cvel 000.002.6/1-00, Guarulhos, Conselho Superior da Magistratura, Rel. Luiz Tmbara, 04.09.2003, v.u.; JTJ 273/597 e 277/599).
De toda sorte, a questo no pacfica, sendo encontrados acrdos que
seguem o caminho diverso: Registro de imveis. Carta de arrematao.
Condomnio exequente como arrematante. Inteligncia do artigo 63, 3.,
da Lei 4.591/1964. Viabilidade da aquisio apesar da ausncia de personalidade jurdica. Anuncia necessria dos condminos em assembleia-geral, porm, no demonstrada. Impossibilidade do registro. Recurso provido
(TJSP, Apelao Cvel 256-6/0, So Paulo, Conselho Superior da Magistratura, Rel. Jos Mrio Antonio Cardinale, 10.02.2005, v.u.).
Com o afastamento dessa divergncia, a propriedade concretamente
funcionalizada, transformando-se o condomnio em forma de investimento.
Ilustrando na prtica, o condomnio pode adquirir os imveis dos condminos inadimplentes, locando-os posteriormente a terceiros. Com isso, os
condminos restantes adquirem o domnio da unidade, alm de usufrurem
da locao, que reduz o valor da contribuio mensal.

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Com estrutura e funo, imagina-se que est totalmente justificada a tese


da personalidade jurdica do condomnio edilcio, devendo ser alterado o
entendimento doutrinrio e jurisprudencial at o presente momento
consolidado.
5.4.2 Da instituio e da conveno do condomnio. O controle do
contedo da conveno condominial
Para a constituio e estruturao condominial so essenciais dois atos,
fulcrais para os regimes de propriedades antes estudados. Esses dois atos
so a instituio e a constituio do condomnio edilcio.
O primeiro deles cria o condomnio, representando um ato de gestao.
A instituio um trabalho complexo, que envolve questes jurdicas e de
outras matrias, como a engenharia e a arquitetura. Nos termos do art.
1.332 do CC/2002, a instituio do condomnio edilcio pode ser feita por
ato entre vivos ou por testamento, devidamente registrado no Cartrio de
Registro de Imveis. Como notrio e corriqueiro ato de instituio inter
vivos, cite-se o negcio jurdico de incorporao imobiliria, definido por
lei como sendo a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a
construo, para alienao total ou parcial, de edificaes ou conjunto de
edificaes compostas de unidades autnomas (art. 28, pargrafo nico,
da Lei 4.591/1964).
So requisitos formais para a instituio do condomnio (art. 1.332 do
CC/2002), sob pena de sua ineficcia:
I) A discriminao e individualizao das unidades de propriedade exclusiva,
estremadas uma das outras e das partes comuns, o que constitui um trabalho
essencialmente de engenharia.
II) A determinao da frao ideal atribuda a cada unidade, relativamente ao
terreno e s partes comuns.
III) O fim a que as unidades se destinam, o que fundamental para a funcionalizao concreta do condomnio edilcio. Como bem salientam Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Helosa Helena Barboza, A definio expressa da finalidade do condomnio edilcio essencial para que no
haja desvio de uso pelos condminos, a quem cabe observ-la, sob pena de
aplicao das sanes cabveis, estabelecendo-se relao de vizinhana entre
os condminos. Assim, por exemplo, um mdico ou terapeuta no poder

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usar o seu imvel, localizado em prdio com finalidade residencial definida


pelos condminos, para atender os seus pacientes, salvo a concordncia, expressa ou tcita, dos demais condminos (Cdigo..., 2011, v. III, p. 684).

No que concerne conveno de condomnio, essa constitui o estatuto


coletivo que regula os interesses das partes, havendo um tpico negcio
jurdico decorrente do exerccio da autonomia privada. Enuncia o art. 1.333
do CC/2002 que a conveno que constitui o condomnio edilcio deve ser
subscrita pelos titulares de, no mnimo, dois teros das fraes ideais,
tornando-se, desde logo, obrigatria para os titulares de direito sobre as
unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou deteno. Para ser
oponvel contra terceiros (efeitos erga omnes), a conveno do condomnio
dever ser registrada no Cartrio de Registro de Imveis. Todavia,
consigne-se que, conforme a Smula 260 do STJ, a conveno de condomnio aprovada, ainda que sem registro, eficaz para regular as relaes
entre os condminos (efeitos inter partes), o que salutar.
Como se nota, a conveno regida pelo princpio da fora obrigatria
da conveno (pacta sunt servanda). Porm, na realidade contempornea,
no se pode esquecer que tal preceito no absoluto, encontrando fortes
limitaes nas normas de ordem pblica, nos preceitos constitucionais e em
princpios sociais, caso da boa-f objetiva (art. 422 do CC) e da funo social dos pactos e contratos (art. 421 do CC). Deve a conveno condominial, especialmente as suas clusulas, ser analisada de acordo com a realidade
que a cerca (tica da situao), sendo essa a expresso da socialidade e da
eticidade, pilares conceituais da atual codificao civil e do Direito Privado
Contemporneo.
Na teoria e na prtica, a grande dificuldade est em saber os limites de licitude das estipulaes da conveno condominial, sendo pertinente a anlise de alguns casos concretos comuns ao mercado imobilirio.
Como primeira ilustrao, surge polmica referente presena de animais nas dependncias do condomnio. Trs situaes podem ser apontadas, pois usuais na prtica: a) a conveno de condomnio probe a estada
de animais; b) a conveno omissa sobre o assunto; c) a conveno
permite os animais no condomnio. Nos dois ltimos casos, em regra, a
permanncia dos animais livre, a no ser que o animal seja perturbador
ou incompatvel com o bem-estar e a boa convivncia dos condminos.

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Ademais, mesmo nos casos em que h proibio na conveno de condomnio, a boa jurisprudncia tem entendido que permitida a permanncia do animal de estimao, desde que ele no perturbe o sossego, a sade e
a segurana dos demais coproprietrios. Nessa linha, transcreve-se:
Condomnio. Ao declaratria c.c. obrigao de fazer. Parcial procedncia.
Condminos que mantm cachorro de pequeno porte (raa Yorkshire) em sua
unidade condominial. Conveno condominial que probe a manuteno de
qualquer espcie de animal nas dependncias do condomnio. Abusividade, na
hiptese. Inexistncia de qualquer espcie de risco aos demais condminos.
Provas no sentido de que referido animal no causa qualquer transtorno aos moradores. Entendimento jurisprudencial que permite a permanncia de animais de
pequeno porte (hiptese dos autos) nas dependncias do condomnio. Ausncia de
risco ao sossego e segurana dos condminos (art. 10, III, Lei 4.591/1964). Sentena mantida. Recurso improvido (TJSP, Apelao 994.05.049285-2, Acrdo
4383110, Sorocaba, 8. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Salles Rossi, j.
17.03.2010, DJESP 12.04.2010).
Obrigao de fazer. Condomnio edilcio. Ao objetivando a retirada de animais domsticos. Conveno condominial proibindo a permanncia de qualquer
animal nos apartamentos ou nas dependncias internas do condomnio. Pedido julgado improcedente. Apelao. Mudana de um dos corrus. Falta de interesse recursal superveniente. Inadmissibilidade do recurso em relao aos demais litisconsortes. Norma interna que no pode arredar o direito do condmino de usufruir de sua unidade autnoma, mantendo junto de si animal de pequeno ou de
mdio porte que no cause incmodo aos vizinhos nem ponha em risco a integridade fsica dos moradores. Recurso desprovido na parte conhecida (TJSP,
Apelao 994.03.096149-9, Acrdo 4271082, Limeira, 5. Cmara de Direito
Privado, Rel. Des. J. L. Mnaco da Silva, j. 16.12.2009, DJESP 19.02.2010).

Releve-se, ainda, acrdo do Tribunal de Justia de Pernambuco, da lavra do Des. Jones Figueirdo Alves, concluindo que possvel permitir a
permanncia de animal de grande porte em condomnio edilcio, desde que
este no perturbe a paz e o sossego da coletividade. A decisio foi assim
ementada, em resumo: Ao de obrigao de fazer. Condomnio. Criao
de animal de grande porte. Proibio. Norma interna e sua relativizao.
Interpretao teleolgica. Congraamento entre os direitos individuais e
coletivos. Co de conduta dcil. Sossego, salubridade e segurana preservados. Apelo provido (TJPE, Apelao Cvel 259.708-6, 4. Cmara de

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Direito Privado, Origem: 19. Vara Cvel da Capital, deciso de 31 de outubro de 2012).
O julgado cita trecho de edio anterior desta obra, ainda em coautoria
com Jos Fernando Simo, deduzindo que, com efeito, a permanncia de
um animal em um prdio s pode ser proibida se houver violao do
sossego, da salubridade e da segurana dos condminos (art. 1.336, IV,
Cdigo Civil). No ponto, invoca-se o clssico paradigma dos trs S, para
uma devida eficincia de anlise do caso concreto ao desate meritrio.
Bem a propsito, o magistrio de Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo,
sustenta: ... Sendo expressa a proibio de qualquer animal, no h que
prevalecer a literalidade do texto que representa verdadeiro exagero na restrio do direito de uso da unidade autnoma, que garantido por lei (art.
1.335, I, do CC e art. 19 da Lei n. 4.591/1964), valendo o entendimento
pelo qual se deve afastar a literalidade da conveno para a anlise do caso
concreto. Em artigo publicado no site Migalhas, Jones Figueirdo Alves
comenta o acrdo e menciona o caso do domador de ursos, geralmente
utilizado em aulas de Teoria Geral do Direito para ilustrar a concepo da
equidade:
Antes de mais, retenha-se a alegoria do domador de ursos, citada por Luis
Recasens Siches na sua consagrada obra Filosofa Del Derecho que a seu turno
refere a Radbruch e aquele toma por premissa a hiptese de Petrasyski, onde se
relata o caso: (...) En el andn de una estacin ferroviria de Polonia haba un letrero que transcriba un artculo del reglamento de ferrocarriles, cuyo texto rezaba:
Se prohibe el paso al andn com perros. Sucedi una vez que alguien iba a penetrar en el andn acompaado de un oso. El empleado que vigilaba la puerta le
impidi el acceso. Protest la persona que iba acompaada del oso, diciendo que
aquel artculo del reglamento prohiba solamente pasar al andn con perros, pero
no con otra clase de animales; y de ese modo surgi un conflicto jurdico, que se
centr en torno de la interpretacin de aquel artculo del reglamento. No cabe la
menor duda de que, si aplicamos estrictamente los instrumentos de la lgica tradicional, tendremos que reconocer que la persona que iba acompaada del oso tena
indiscutible derecho a entrar ella junto con el oso al andn. No hay modo de incluir a los osos dentro del concepto perros. Pois bem: em ser assim, dever
haver na estimao da norma, a devida congruncia entre meios e fins, para que
sua eficcia exalte a sua prpria razo de ser. Toda norma deve ser interpretada
teleologicamente, ou seja, pela ideia-fora que a construiu (ALVES, Jones
Figueirdo. Perros..., Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/
16,MI167049,21048-Perros+e+Osos>. Acesso em: 3 maio 2013).

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Os acrdos e as lies expostas tornam a conveno letra morta, em


prol de uma interpretao mais condizente com os valores coletivos e sociais (funcionalizao social). No se olvide a questo ideolgica dos julgamentos, at porque muitos dos julgadores esto em posio semelhante ao
contedo das demandas, residindo em condomnios e tendo seus animais de
estimao, que no perturbam os vizinhos.
Na doutrina, tem-se entendido de forma semelhante. Tanto isso verdade que, na VI Jornada de Direito Civil, foi aprovado o Enunciado n. 566,
de autoria de Cesar Peghini, estabelecendo que A clusula convencional
que restringe a permanncia de animais em unidades autnomas residenciais deve ser valorada luz dos parmetros legais de sossego, insalubridade
e periculosidade. A justificativa do enunciado doutrinrio menciona as
especificidades do caso concreto, como por exemplo, a utilizao
teraputica de animais de maior porte. Evita-se, assim, a vedao abusiva
na conveno.
Outra questo polmica relativa conveno diz respeito vedao de
que algumas pessoas, previamente apontadas, frequentem o condomnio no
caso de aquisio ou locao de unidade, caso de estudantes, artistas,
jogadores de futebol, homossexuais, garotas de programa ou pessoas pertencentes a algum grupo identificvel. Para Nelson Kojranski, por exemplo, a clusula da conveno que probe o uso de apartamentos para
repblicas de estudantes perfeitamente lcita, por ter sido imposta
pelos prprios condminos (Condomnio..., 2011, p. 160).
Com o devido respeito, em todos os casos citados, a clusula de restrio
pessoal nula de pleno direito, por ser ilcita e discriminatria, por razes
diferentes, representando clara leso mxima, segunda a qual todos so
iguais perante a lei, constante do art. 5., caput, do Texto Maior. H um
prejulgamento de condutas alheias, que representa claro preconceito, levando ilicitude do objeto do negcio jurdico, nos termos do art. 166, inc.
II, do Cdigo Civil.
No plano prtico, o antigo Tribunal de Alada Civil de So Paulo deu interpretao restritiva clusula da conveno, entendendo que ela no poderia ser imposta a repblica de estudantes: Possessria. Liminar. Apartamento locado a estudantes. Condomnio que no permite a ocupao a pretexto de que a conveno proibira repblica de estudantes no prdio.
Conveno que apenas impede o uso da unidade residencial de forma

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nociva ou perigosa ao sossego, salubridade e segurana dos demais condminos. Proprietrio que no pode ser impedido de locar, de fruir o bem.
Condomnio que tem como impedir o uso nocivo da propriedade. Inquilinos que no podem ser proibidos de ocupar a unidade locada. Liminar deferida. Recurso provido (1. TACSP, Recurso 1154593-4, 11. Cmara,
Rel. Juza Constana Gonzaga Junqueira de Mesquita, j. 15.05.2003).
Porm, tal entendimento no pacfico na jurisprudncia, eis que
acrdo mais recente do Tribunal Paulista julgou pela licitude da clusula,
agindo o condomnio em exerccio regular de direito ao no admitir a instituio da repblica. O aresto afasta eventual dever de indenizar do condomnio, por suposta discriminao: Indenizao. Recurso contra sentena
de improcedncia em ao visando reparao por danos materiais e morais
decorrentes de proibio de ocupao de imvel locado em edifcio residencial. Inteno de estabelecer-se habitao coletiva, popularmente denominada repblica de estudantes universitrios, contrariando normas internas
do condomnio. Exerccio regular de direito. Danos inocorrentes. Apelo
improvido (TJSP, Apelao Cvel 0026126-25.2010.8.26.0071, Acrdo
6481027, Bauru, 8. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Luiz Ambra, j.
30.01.2013, DJESP 08.02.2013).
Alis, aproveita-se o tema exposto para pontuar que parece ser discriminatria talvez ainda herana dos tempos de escravido deste Pas a diviso dos elevadores em sociais e de servio. Melhor seria a existncia de
elevadores unificados, inclusive para uma fuso de convivncia de classes
sociais, admitindo-se apenas restries de ordem objetiva (exemplos: banhistas, voltando da praia, entregas de cargas). E de nada adianta a existncia de leis municipais vedando expressamente a discriminao nos elevadores se a diferenciao ainda mantida em Casa Grande e Senzala,
homenageando Gilberto Freyre.
Outra dvida recorrente quanto ao controle das clusulas da conveno
de condomnio diz respeito possibilidade de se vedar o uso de reas
comuns ao condmino inadimplente. Mais uma vez a resposta deste autor
negativa, por leso ao direito de propriedade (art. 5., inc. XXII, da CF/
1988) e, em algumas situaes, prpria dignidade da pessoa humana (art.
1., inc. III, da CF/1988). Vejamos duas decises, que analisam hipteses
diferentes:

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Condomnio. Medida cautelar. Direito de uso do salo de festas do condomnio obstado ao condmino inadimplente. Inadmissibilidade. Imposio injustificada de restrio ao uso das reas comuns em decorrncia da inadimplncia.
Violao ao direito de propriedade. Discusso da dvida em regular ao de cobrana e em consignatria, ambas em trmite. Sentena mantida. Improvida a irresignao recursal (TJSP, Apelao 0150356-03.2006.8.26.0000, Acrdo
5227201, So Paulo, 8. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Luiz Ambra, j.
29.06.2011, DJESP 15.07.2011).
Responsabilidade civil. Condomnio. Impedimento a que condmino votasse e
frequentasse reas comuns a pretexto de que inadimplente. Acordo para pagamento do dbito que foi homologado e vinha sendo regularmente cumprido. Ilicitude reconhecida. Dano moral havido e mensurado de maneira adequada, considerada a dupla finalidade da indenizao. Sentena mantida. Recurso desprovido (TJSP, Apelao 9175155-25.2004.8.26.0000, Acrdo 4855011, So
Paulo, 1. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Claudio Godoy, j. 30.11.2010,
DJESP 13.01.2011).

Como se retira da segunda ementa, alm da nulidade da clusula da conveno, deve ser reconhecida a responsabilidade civil do condomnio por
ato ilcito, nos termos dos arts. 186 e 927 do Cdigo Civil. A forma de
pensar exatamente a mesma nos casos em que o condomnio desliga o elevador em relao unidade inadimplente ou interrompe servios essenciais, caso da gua e da luz. Nessas situaes, a leso dignidade humana
flagrante, devendo a indenizao ser fixada com carter exemplar e pedaggico. Igualmente entendendo pela ilicitude da conduta do condomnio
em casos tais:
Apelao Cvel. Ao de anulao de clusula contratual cumulada com indenizao por danos materiais e morais. Sentena improcedente. Inconformismo.
Acolhimento. Preliminar afastada. Corte no fornecimento de gua em desfavor de
condmino inadimplente medida abusiva e vexatria. Danos morais cabveis.
Despesas com aquisio de gales para suportar a suspenso da gua. Danos materiais incidentes. Sentena reformada. Apelo provido (Voto 25318) (TJSP,
Apelao 0101092-93.2006.8.26.0007, Acrdo 6389464, So Paulo, 8. Cmara
de Direito Privado, Rel. Des. Ribeiro da Silva, j. 05.12.2012, DJESP 18.01.2013).
Apelao cvel. Ao de retomada de rea comum e suspenso de fornecimento de gua, luz, elevador e manuteno. Preliminares de ilegitimidade ativa,
inpcia da petio inicial e carncia de ao por impossibilidade jurdica do pedido afastadas. Mrito. Condomnio. Assembleia autorizando o corte no

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fornecimento de servios e retomada da rea comum. Condmino inadimplente.


Exerccio arbitrrio das prprias razes. Coao configurada. Necessidades essenciais dignidade da pessoa humana. Meios vexatrios e inapropriados. Princpio
da proporcionalidade. Aplicabilidade. Meio imprprio. Ao de cobrana j ajuizada. Honorrios advocatcios corretamente fixados. Litigncia de m-f. Inocorrncia. Ausncia de m-f do condomnio. No aplicao da multa do art. 18 do
CPC. Manuteno da sentena recursos desprovidos (TJPR, Apelao Cvel
0472015-8, Curitiba, 9. Cmara Cvel, Rel. Des. Jos Augusto Gomes Aniceto,
DJPR 14.08.2009, p. 351).

Alerte-se que a questo da interrupo do servio essencial pelo condomnio no pacfica, eis que podem ser encontrados julgamentos que entendem
pela
sua
possibilidade
(TJSP,
Apelao
9078394-87.2008.8.26.0000, Acrdo 5289747, So Paulo, 33. Cmara de
Direito Privado, Rel. Des. Carlos Nunes, j. 01.08.2011, DJESP 05.08.2011
e TJMG, Apelao Cvel 1.0188.02.001191-5/001, Nova Lima, 15. Cmara Cvel, Rel. Desig. Des. Unias Silva, j. 23.03.2006, DJMG
11.05.2006). Essa forma de pensar no tem amparo jurdico, pois no tem o
condomnio tal direito assegurado por lei. O Cdigo Civil apenas estabelece sanes pecunirias em hipteses de inadimplemento, que sero
oportunamente analisadas. Em reforo, trata-se de uma valorizao exagerada do pacta sunt servanda os casos em que consta da conveno uma
clusula de admisso dessa infeliz conduta, em flagrante conflito com os
ditames constitucionais e com a tendncia dirigista e intervencionista do
Direito Civil Contemporneo.
Transpostos tais debates, como contedo, a conveno deve determinar,
alm dos requisitos do art. 1.332, os elementos obrigatrios constantes do
art. 1.334 do atual Cdigo Civil.
De incio, da conveno devem constar a quota proporcional e o modo
de pagamento das contribuies dos condminos para atender s despesas
ordinrias e extraordinrias do condomnio (art. 1.334, inc. I, do CC/2002).
Como se ver a seguir, essas despesas constituem obrigaes propter rem,
prprias da coisa ou ambulatrias, seguindo o bem com quem quer que ele
esteja. Como bem adverte Marco Aurlio S. Viana, se no h previso a respeito de tais pagamentos, o rateio se faz na proporo das fraes ideais.
Aplica-se supletivamente a disposio do inciso I, do art. 1.336. Por isso
possvel que o rateio das despesas ordinrias se faa em quotas iguais,

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pouco importando a frao ideal das unidades autnomas, ou, se outra


forma que melhor atenda vida condominial. Nada impede que na conveno encontremos disposio excluindo determinadas unidades de certas
despesas, ou estabelecendo critrios diferentes para a diviso das despesas
extraordinrias (VIANA, Marco Aurlio S. Comentrios..., 2003, v. XVI,
p. 416).
Da conveno deve tambm constar a forma de administrao do condomnio edilcio (art. 1.334, inc. II, do CC). A ttulo de exemplo,
mencione-se a possibilidade de reeleio sucessiva ou no do sndico e do
subsndico; bem como a durao de seus mandatos. Ou, ainda, se haver ou
no a constituio de um conselho fiscal e qual ser a durao de sua
atuao.
A conveno determinar a competncia das assembleias, a forma de sua
convocao e o quorum exigido para as deliberaes (art. 1.334, inc. III, do
CC). Como cedio, h a assembleia-geral ordinria e a extraordinria.
Nos termos do art. 1.350 da prpria codificao privada, a primeira assembleia visa a aprovar o oramento das despesas anuais, a determinar as
contribuies dos condminos e a prestao de contas, e, eventualmente, a
eleger o sndico, o subsndico e a alterar o regimento interno. As
assembleias-gerais extraordinrias podero ser convocadas pelo sndico ou
por um quarto dos condminos, tendo qualquer finalidade de discusso,
desde que relevante ao condomnio (art. 1.355 do CC). Em relao aos
quruns, existem algumas fraes mnimas que devem ser observadas, por
traduzirem normas de ordem pblica, conforme ainda ser estudado neste
captulo.
A conveno expressar, ainda, as sanes a que esto sujeitos os condminos ou os possuidores (art. 1.334, inc. IV, do CC), sem prejuzo de
outras sanes j estabelecidas em lei, e que sero devidamente estudadas
neste captulo. A ttulo de exemplo, cite-se a usual hiptese de imposio
de multa de um salrio mnimo ao condmino desordeiro, que desrespeitar
as regras relativas ao silncio. Ou, ainda, a multa de 5% da quota condominial no caso do condmino que circular com seu veculo nas reas
comuns em velocidade incompatvel com a via, oferecendo riscos aos demais condminos.
Por fim, da conveno condominial constar o regimento interno do condomnio (art. 1.334, inc. V, do CC). Trata-se do regulamento geral, que traz

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as regras fundamentais a respeito do cotidiano do condomnio, tais como a


utilizao das reas comuns, as restries de uso, os horrios de funcionamento e suas limitaes, as proibies e permisses genricas ou especficas, entre outros contedos possveis. Conforme o Enunciado n. 248
CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil, O quorum para alterao do regimento interno do condomnio edilcio pode ser livremente fixado na conveno, o que visa uma maior mobilidade, adaptando-se o regulamento
condominial s mudanas sociais e realidade condominial. Em suma, no
se exige o mesmo quorum para a alterao da conveno, fixado na lei
como preceito de ordem pblica, que no pode ser afastado.
Cabe destacar que esse ltimo enunciado doutrinrio foi aplicado em julgado do STJ do ano de 2013, assim publicado no seu Informativo n. 527:
A alterao de regimento interno de condomnio edilcio depende de
votao com observncia do qurum estipulado na conveno condominial.
certo que o art. 1.351 do CC, em sua redao original, previa qurum
qualificado de dois teros dos condminos para a modificao do regimento interno do condomnio. Ocorre que o mencionado dispositivo teve
sua redao alterada pela Lei 10.931/2004, a qual deixou de exigir para
tanto a observncia de qurum qualificado. Assim, conclui-se que, com a
Lei 10.931/2004, foi ampliada a autonomia privada dos condminos, os
quais passaram a ter maior liberdade para definir o nmero mnimo de votos necessrios para a alterao do regimento interno. Nesse sentido , inclusive, o entendimento consagrado no Enunciado n. 248 da III Jornada de
Direito Civil do CJF, que dispe que o qurum para alterao do regimento
interno do condomnio edilcio pode ser livremente fixado em conveno.
Todavia, deve-se ressaltar que, apesar da nova redao do art. 1.351 do CC,
no configura ilegalidade a exigncia de qurum qualificado para votao
na hiptese em que este tenha sido estipulado em conveno condominial
aprovada ainda na vigncia da redao original do art. 1.351 do CC (STJ,
REsp 1.169.865/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 13.08.2013). Como
se nota, as citaes aos enunciados aprovados nas Jornadas de Direito
Civil tornaram-se comuns na jurisprudncia superior brasileira.
A propsito, nos termos de enunciado aprovado na V Jornada de Direito
Civil, de 2011, A escritura declaratria de instituio e conveno firmada
pelo titular nico de edificao composta por unidades autnomas ttulo
hbil para registro da propriedade horizontal no competente Registro de

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Imveis, nos termos dos arts. 1.332 a 1.334 do Cdigo Civil (Enunciado
n. 504). Dessa forma, no h necessidade da presena obrigatria de mais
de um proprietrio do imvel para a instituio e a conveno, o que normalmente ocorre nos casos de incorporao imobiliria, em que no h
ainda condminos definidos, mas apenas o construtor-incorporador.
A conveno do condmino poder ser feita por escritura pblica ou por
instrumento particular, o que est de acordo com o princpio da operabilidade no sentido de simplicidade (art. 1.334, 1., do CC). Em outras
palavras, facilita-se a conveno, afastando-se maiores despesas para que o
condomnio seja criado e passe a gerar efeitos jurdicos em relao aos seus
componentes.
Por derradeiro, devem ser equiparados aos proprietrios, para os fins de
tratamento a respeito da conveno do condomnio, salvo disposio em
contrrio, os promitentes compradores e os cessionrios de direitos relativos s unidades autnomas (art. 1.334, 2., do CC). Em relao aos promitentes compradores, a equiparao abrange tanto o compromisso de
compra e venda registrado como o no registrado na matrcula. Como
notrio, o primeiro negcio corriqueiro nos casos de aquisio de unidades por financiamento, notadamente envolvendo incorporaes imobilirias, surgindo do compromisso de compra e venda registrado na matrcula o
direito real de aquisio do compromissrio comprador. Em relao aos
cessionrios, a norma aplicada ao gaveteiro, parte do popular contrato de
gaveta, figura to comum no mercado imobilirio nacional.
5.4.3 Direitos e deveres dos condminos. Estudo das penalidades no
condomnio edilcio. O condmino antissocial
Como ocorre com o condomnio voluntrio ou convencional, a codificao privada traz regras importantes a respeito dos direitos e deveres dos
condminos, bem como das penalidades que surgem da violao dos ltimos. De incio, enuncia o art. 1.335 do CC quais so direitos dos condminos, o que merece um estudo pontual.
Os condminos podem usar, fruir e livremente dispor das suas unidades,
faculdades que decorrem automaticamente da teoria da propriedade integral ou total adotada pelo sistema brasileiro no que diz respeito ao instituto
(art. 1.335, inc. I). Como demonstrado em vrios trechos desta obra, o

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exerccio dos atributos do domnio encontra limitaes em outros direitos e


preceitos da legislao. Assim, o exerccio da propriedade no pode representar abuso de direito, nos termos do sempre citado art. 187 do CC/2002,
servindo como parmetros a funo social da propriedade, a boa-f e os
bons costumes. Devem ser lembradas, tambm, as regras relativas ao
direito de vizinhana, notadamente o art. 1.277 da codificao, que trata do
uso anormal da propriedade, consagrando a regra dos trs Ss, a partir
dos parmetros da segurana, do sossego e da sade dos demais proprietrios. Quanto ao direito de dispor, repise-se que no h direito de preferncia dos demais condminos do caso de alienao da unidade exclusiva
condominial.
Constitui direito de o condmino usar das partes comuns, conforme a
sua destinao, e contanto que no exclua a utilizao dos demais compossuidores (art. 1.335, inc. II). Em havendo excluso do direito de outrem,
caber ao condomnio ou ao prprio condmino prejudicado ingressar com
a ao cabvel, que pode ser a ao de reintegrao de posse, a ao reivindicatria ou uma ao de obrigao de fazer. Tratando da ltima demanda,
por exemplo, da jurisprudncia:
Condomnio. Ao de obrigao de no fazer, uso de box de garagem para fins
de depsito de objetos. Destinao especfica do espao para o estacionamento de
veculos, conforme a conveno condominial. Necessidade de respeito destinao da rea. Aplicao do disposto no art. 1.335, inciso II, do Cdigo Civil.
Eventual uso indevido do espao por outros condminos. Circunstncia que no
abona a conduta da r, cabendo-lhe, no mximo, representar ao Sndico para que
adote as medidas necessrias com vistas ao respeito da disposio contida na Conveno. Sentena mantida. Apelo improvido (TJSP, Apelao com Reviso
520.521.4/4, Acrdo 3570512, Santos, 3. Cmara de Direito Privado, Rel. Des.
Doneg Morandini, j. 11.11.2008, DJESP 15.05.2009).

Em relao ao reivindicatria, julgado do Superior Tribunal de


Justia analisou a legitimidade para tanto. Assim, merece destaque o
seguinte trecho do acrdo, com preciosas lies: H duas espcies de
condomnios (para deixar de lado ponderaes acerca de outras formas
mais sofisticadas, irrelevantes ao deslinde dessa causa, como a multipropriedade): a) condomnio geral ou tradicional e b) condomnio edilcio ou
por unidades autnomas. Enquanto para o condomnio geral h expressa
previso legal acerca da legitimao concorrente de todos os condminos

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para eventual ao reivindicatria de toda a propriedade, tal no sucede


com o condomnio edilcio. No condomnio edilcio, verifica-se a presena
de (1) rea privativa ou unidade autnoma, (2) rea comum de uso exclusivo e (3) rea comum de uso comum. Esta pode ser: (3.a) essencial ao exerccio do direito de propriedade da unidade autnoma ou (3.b) no essencial
ao exerccio do direito de propriedade da unidade autnoma. Em se
tratando de assenhoreamento de rea comum de condomnio edilcio por
terceiro, a competente ao reivindicatria s poder ser ajuizada pelo
prprio condomnio, salvo se o uso desse espao comum for: (1) exclusivo
de um ou mais condminos ou (2) essencial ao exerccio do direito de usar,
fruir ou dispor de uma ou mais unidades autnomas. Nesses dois casos excepcionais, haver legitimao concorrente e interesse de agir tanto do condomnio como dos condminos diretamente prejudicados. Todavia, nessas
hipteses de legitimao concorrente em condomnio edilcio, a coisa julgada formada em razo do manejo de ao reivindicatria dos condminos
diretamente prejudicados no inibir a futura propositura de outra demanda
reivindicatria pelo condomnio. (...) (STJ, REsp 1.015.652/RS, Rel. Min.
Massami Uyeda, 3. Turma, j. 02.06.2009, DJe 12.06.2009).
O condmino tem, ainda, o direito de votar nas deliberaes da assembleia e delas participar, estando quite, ou seja, estando em dia com suas
obrigaes condominiais (art. 1.335, inc. III). O condmino pode participar
das assembleias pessoalmente ou por procurador especialmente constitudo
e com poderes especficos, sendo a ltima situao corriqueira na prtica.
Eventual condmino inadimplente que queira participar da assembleia deve
quitar o dbito, o que pode ser feito judicial ou extrajudicialmente, inclusive por meio da ao de consignao em pagamento (TJMG, Apelao
Cvel 1.0024.04.501945-2/001, Belo Horizonte, 13. Cmara Cvel, Rel.
Des. Eulina do Carmo Almeida, j. 23.11.2006, DJMG 19.01.2007).
A respeito do direito de voto do locatrio, h quem entenda que ele no
mais persiste, diante da revogao do art. 24, 4., da Lei 4.591/1964, no
reproduzido pela atual codificao privada (LOPES, Joo Batista. Condomnio..., 2008, p. 134). Todavia, como a lei passou a ser omissa a respeito do tema, nos termos do art. 4. da Lei de Introduo, a questo deve
ser resolvida com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
Ora, costumeiro o direito de participao do locatrio o que, alis, geralmente consta da conveno , devendo ele ser preservado, por uma

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questo de democracia condominial. Como outro argumento relevante,


pode ser ventilada a aplicao do princpio da isonomia, retirada do art. 5.
da Constituio da Repblica, tendo a excluso do direito do locatrio
carter discriminatrio, na opinio deste autor.
Sem dvida, uma das matrias que mais interessa ao condomnio edilcio
a relacionada aos deveres dos condminos e s penalidades impostas pela
lei ao inadimplente. Vejamos, ento, os deveres preconizados pelo art.
1.336 do Cdigo Civil.
O condmino deve contribuir para as despesas do condomnio na proporo das suas fraes ideais, salvo disposio em contrrio na conveno
(inc. I). A possibilidade de previso em contrrio novidade introduzida
pela Lei 10.931/2004. Assim, em regra, o proprietrio da cobertura que
equivale a dois apartamentos deve pagar o dobro da verba condominial nica. Porm, a conveno pode estipular que o pagamento daquele equivale
a 1,5 da unidade dos demais.
O condmino tem o dever de no realizar obras que comprometam a segurana da edificao (art. 1.336, inc. II, do CC). Em casos de desrespeito
a esse preceito, alm das penalidades pecunirias, caber ao de nunciao de obra nova ou mesmo ao demolitria proposta pelo condomnio
ou por qualquer condmino. A exemplificar, envolvendo tambm a prxima previso: Agravo de instrumento. Nunciao de obra nova. Pedido de
liminar. Concesso. 1. Caso em que o exame da prova dos autos permite
observar que a obra realizada pelos agravados na parte externa de seu
imvel (cobertura) contraria conveno de condomnio, estando em desacordo com determinao majoritria dos condminos. Hiptese em que a
obra implica alterao da fachada do edifcio, sem que haja autorizao unnime dos condminos para tanto. 2. Situao, outrossim, em que o
acmulo de materiais pe em risco a segurana do prdio, conforme
apurado em laudo pericial. Requisitos do art. 273, caput e inciso I, do CPC
verificados. Liminar deferida. Recurso a que se d provimento (TJRS,
Agravo de Instrumento 70028934248, Taquara, 17. Cmara Cvel, Rel.
Des. Luiz Renato Alves da Silva, j. 02.07.2009, DOERS 12.08.2009, p.
62).
Todavia, se a obra no oferecer riscos ou mesmo trouxer vantagens
comunidade condominial, no h que se falar em violao a tal dever. A
ttulo de exemplo, cite-se a realizao de obra de juno de duas unidades,

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em que a parede removida no traz qualquer prejuzo estrutura do prdio.


Conforme reconhece a jurisprudncia, no h que se falar em reconstituio ao status quo ante quando o projeto original de um edifcio no substancialmente alterado pelas obras realizadas por um dos condminos,
sobretudo se no h prova do prejuzo causado ao direito de propriedade
dos seus condminos (TJMG, Apelao Cvel 1.0024.04.256408-8/0011,
Belo Horizonte, 16. Cmara Cvel, Rel. Des. Sebastio Pereira de Souza, j.
31.10.2007, DJEMG 29.02.2008).
O condmino no pode alterar a forma e a cor da fachada, das partes e
esquadrias externas, o que visa a manter a harmonia esttica do condomnio (art. 1.336, inc. III). Imagine-se, por exemplo, se cada condmino
resolvesse pintar a fachada de sua unidade com as cores do seu time do
corao. A situao seria catica, inclusive com desrespeito s normas da
boa urbanstica.
A questo do fechamento da fachada da varanda ou sacada por vidro
translcido gera controvrsia. Este autor est filiado corrente que prega a
sua possibilidade, desde que no altere substancialmente a esttica do prdio, nos termos do que estabelece a conveno ou do que seja aprovado em
assembleia (TJSP, Apelao 9193741-13.2004.8.26.0000, Acrdo
5575957, Campinas, 5. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. J. L. Mnaco
da Silva, j. 30.11.2011, DJESP 18.01.2012 e TJMG, Apelao
1.0024.04.391299-7/001, 15. Cmara Cvel, Rel. Vioso Rodrigues, Data
da publicao 08.08.2006). Como bem leciona Caio Mrio da Silva
Pereira: Tem-se entendido, generalizadamente, que no importa em alterao interdita o fechamento de rea voltada para o exterior, varanda ou terrao, por vidraas encaixilhadas em esquadrias finas, de vez que a sua
transparncia no quebra a harmonia do conjunto (PEREIRA, Caio Mrio
da Silva. Condomnio..., 1993, p. 156). Pelo mesmo caminho, a colocao
de tela de segurana nas varandas e janelas, em regra, livre, devendo
seguir a padronizao constante igualmente da conveno, geralmente com
o uso de redes brancas.
Outro problema frequente tem relao com os aparelhos de ar-condicionado colocados nas partes externas do condomnio. O condmino, em regra,
deve respeitar as regras de colocao nas reas prprias para tanto, conforme consta da conveno ou do regimento interno. Fora disso, cabe assembleia decidir se a colocao representa ou no alterao da fachada. Em

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casos de litgio, o julgamento caso a caso, conforme se retira das


seguintes ementas, com tom ilustrativo e sem prejuzo de outros arestos:
Apelao. Ao de obrigao de fazer. Aparelhos de ar-condicionado instalados em marquise de condomnio de edifcio, considerada rea comum. Conveno
Condominial que probe a alterao de fachada. Sentena mantida por seus
prprios fundamentos. Aplicao do artigo 252 do Regimento Interno deste E.
Tribunal de Justia. Negado provimento ao recurso (V. 12464) (TJSP, Apelao
9156217-06.2009.8.26.0000, Acrdo 6594863, So Bernardo do Campo, 3. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Viviani Nicolau, j. 19.03.2013, DJESP
03.04.2013).
Agravo inominado. Art. 557, 1. do CPC. Agravo de instrumento. Restaurao da fachada. Retirada dos aparelhos de ar-condicionado. Recurso interposto
contra a deciso que deu provimento a agravo de instrumento, na forma do art.
557, 1., a, do CPC, a fim de determinar o prosseguimento da obra com a consequente retirada dos aparelhos de ar-condicionado. Pssima condio da fachada
do bloco D do condomnio. Eminente possibilidade de queda de reboco.
Condies retratadas que foram devidamente comprovadas. Imperiosidade de uma
ponderao de interesses a fim de averiguar o que melhor atende aos condminos,
buscando o bem comum e a adoo de medidas que causaro o menor desconforto
possvel aos interessados. Impe-se a preveno de acidentes e, portanto, a imediata restaurao da fachada. Retirada provisria dos aparelhos de ar-condicionado
que no trar qualquer prejuzo aos agravados. Manuteno da r. deciso
agravada. Recurso conhecido e desprovido (TJRJ, Agravo de Instrumento
0004759-56.2010.8.19.0000, 19. Cmara Cvel, Rel. Des. Ferdinaldo do Nascimento, j. 31.08.2010, DORJ 22.09.2010, p. 208).

Como ltimo dever, o condmino deve dar s suas partes a mesma destinao que tem a edificao, e no as utilizar de maneira prejudicial ao
sossego, salubridade e segurana dos demais condminos, traduo da regra dos trs Ss, aqui antes mencionada. Tambm no pode o condmino
contrariar os bons costumes, o que constitui uma clusula geral, a ser
preenchida pelo julgador caso a caso (art. 1.336, inc. IV, do CC).
Em relao ao ltimo dever, trs problemas do cotidiano devem ser expostos e analisados.
Primeiro, a questo da lei do silncio e do excesso de barulho no apartamento. Geralmente, as convenes de condomnio estabelecem um perodo
de tempo para que seja respeitada a dita regra do silncio (ex. antes da sete

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horas da manh e depois das dez horas da noite). Todavia, ressalte-se que a
paz condominial sempre deve estar presente, em qualquer horrio, seja o
condomnio residencial ou no. Ilustrando, no se pode admitir que um
condmino utilize uma unidade para ensaios de sua banda de rock, sem que
a sua unidade tenha o devido revestimento acstico. Nessa linha: A conveno do condomnio prev, no art. 8., letra d, a vedao de barulho
com volume excessivo ou em horas destinadas ao repouso ou descanso.
Ou seja, o simples de fato de estar fora do horrio de repouso no autoriza
o barulho desmedido. As pessoas que vivem em condomnio tm que ter
bom senso e respeito aos demais condminos. Isto inclui o cuidado com os
excessos, ainda que fora do horrio de descanso. Assim, j tendo o autor
sido notificado anteriormente (fl. 36) e tendo o fato se repetido, ocasionando novas reclamaes, no h razes que justifiquem o afastamento da
multa imposta pelo condomnio. Sentena confirmada por seus prprios
fundamentos (TJRS, Recurso Cvel 34065-45.2011.8.21.9000, Santa Cruz
do Sul, 3. Turma Recursal Cvel, Rel. Des. Ricardo Torres Hermann, j.
15.03.2012, DJERS 19.03.2012).
Ainda a respeito do tema do excesso de barulho, tratando de hiptese em
que houve violao da regra do silncio no horrio previsto para o repouso
noturno, do mesmo Tribunal Gacho:
Uso nocivo da propriedade. Condomnio e vizinhana. Perturbao do
sossego. Poluio sonora causada por utilizao abusiva de aparelho de som (rdio e cd) em horrio de repouso noturno. Descumprimento s normas atinentes ao
convvio social. Manuteno da condenao absteno de tal prtica. 1. Havendo a perturbao do sossego em face de utilizao indevida de aparelho de som
(com volume excessivo) pelo ru, mostra-se adequado o pedido de absteno de
tal prtica quando comprovada a perturbao, em funo do barulho, comprometedora do sossego familiar. 2. A obrigao de no fazer (absteno de
manter o aparelho de som em volume alto), respeitando o horrio de descanso,
22h, imposta na sentena de primeiro grau, visa a garantir o convvio pacfico da
vizinhana e est respaldada pelas normas que regulam as relaes sociais previstas na Legislao Civil. Sentena mantida por seus prprios fundamentos. Recurso improvido (TJRS, Recurso Cvel 71001517911, Sapiranga, 1. Turma Recursal Cvel, Rel. Des. Ricardo Torres Hermann, j. 27.03.2008, DOERS
02.04.2008, p. 114).

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De toda sorte, o condmino perturbado pelo barulho praticado por outrem deve manter o bom senso em suas condutas, no agindo igualmente de
forma desproporcional ao reagir contra o ato alheio, sob pena de caracterizao de outro ato ilcito. Tratando de reao desproporcional de condmino
e de condutas culposas recprocas, a ensejar dupla reparao civil, vejamos:
Juizados Especiais Cveis. Ao de reparao por danos morais. Festa de
aniversrio do requerente em salo de festas do condomnio. Muito barulho. Reclamaes de todos os condminos. Determinao de reduo do volume do som
gradativo aps as 22 horas. No respeitada. Condmina s 00:35 desce de sua
unidade e se dirige ao salo de festas para reclamar do barulho e joga o bolo no
cho. Situao capaz de ensejar danos morais. Valor da condenao reduzida ante
a existncia de culpa recproca. Recurso conhecido e parcialmente provido. 1. Na
hiptese dos autos, o autor alega que a requerida adentrou em sua festa de aniversrio, que ocorria no salo de festa do bloco em que ambas as partes residem, e
derrubou o bolo no cho. Considerada, pelo MM. Juiz de direito, situao passvel
de ser acobertada pela reparao por danos morais, devido ao fato de que tal atitude teve o condo de acabar com sua festa de aniversrio, vez que aps as discusses, bem como derrubada do bolo, todos os convidados restaram constrangidos no havendo mais clima para que a festa continuasse. Certo que o
Juzo de 1. instncia entendeu pelo dever de indenizar da requerida, vez que esta
tentou resolver a controvrsia pelo uso de seus prprios meios, partindo para as
vias de fato, ao jogar o bolo no cho conforme depoimento prestado fl. 56,
sendo inclusive necessrio que a requerida fosse protegida pelos funcionrios da
portaria que aps o ocorrido quase foi agredida pelos convidados da festa. Nos
termos do art. 186, do Cdigo Civil aquele que, por ao ou omisso voluntria,
negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. 2. Caracterizada situao capaz de ensejar
a reparao por danos morais, o quantum arbitrado dever observar as seguintes
finalidades: compensatria, punitiva e preventiva, alm do grau de culpa do
agente, do potencial econmico e caractersticas pessoais das partes, a repercusso
do fato no condomnio e a natureza do direito violado, sendo respeitados os
critrios da equidade, proporcionalidade e razoabilidade. O valor arbitrado a ttulo
de danos morais deve ser reduzido para R$ 500,00 (quinhentos reais), haja vista a
configurao de culpa concorrente, vez que o excesso de barulho advindo da festa
realizada pelo autor ocasionou a realizao de vrias reclamaes, conforme relatos de fls. 53 a 60. A atitude de total desobedincia do autor s regras do condomnio ao se recusar a baixar o volume da festa, teve por resultado os danos
pessoa da r, que foram sopesados na fixao do dano moral. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sem custas e honorrios em face da ausncia de
recorrente vencido. Dispensados voto e relatrio na forma do art. 46 da Lei n.

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9.099/95 (TJDF, Recurso 2009.01.1.127315-4, Acrdo 604.988, 2. Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Rel. Juiz Joo Fischer, DJDFTE
27.07.2012).

No que concerne utilizao da rea conforme a destinao do condomnio, no se pode abster totalmente o condmino de trabalhar no
imvel, desde que isso no perturbe o sossego dos demais condminos. A
ttulo de exemplo, o presente livro foi escrito em uma unidade de condomnio residencial, localizado na Vila Mariana, em So Paulo, Capital,
sem que qualquer outro condmino fosse prejudicado.
Como bem salienta Marco Aurlio S. Viana, apresentando casos prticos, no se pode impedir que um advogado receba colegas em sua residncia para debater um caso; ou que um professor ministre aulas em sua casa.
E arremata: O que se examina a ofensa ao sossego e segurana dos
moradores. E mesmo que o estatuto condominial vede a prtica, isso no
obstculo, porque o que autoriza e referenda a clusula restritiva de exerccio de direitos a ofensa aos direitos dos demais comunheiros
(Comentrios..., 2003, v. XVI, p. 424). No se pode esquecer que o direito
ao trabalho um direito social e fundamental (art. 7. da CF/1988) que deve ser preservado ao mximo, conforme se retira da ementa a seguir:
Civil. Ao cominatria. Direito de vizinhana. Condmino que ministra aulas
de educao fsica. Horrio comercial. No demonstrao de violao dos limites
ordinrios de tolerncia. Direito ao trabalho e livre-iniciativa. Honorrios advocatcios. Nos termos do art. 1.277 do Cdigo Civil, os limites ordinrios de tolerncia dos moradores devem ser analisados no caso concreto, a fim de se configurar,
ou no, a violao aos direitos de vizinhana. No h que se falar em violao dos
direitos de vizinhana se o empreendimento comercial do condmino, consistente
no ministrio de aulas coletivas de educao fsica em sua residncia, em horrio
comercial, alm de no ser vedado pelo Estatuto do Condomnio, no produz
barulho que supere os decibis tolerveis para a legislao. Ademais, a circulao
de alguns alunos em horrio comercial no tem o condo de afetar, de maneira
drstica, o sossego dos moradores do condomnio. O direito ao trabalho e livreiniciativa, insculpidos no caput do art. 170 da Constituio Federal, apenas pode
ser limitado mediante previso legal ou quando em legtimo conflito com outro
direito fundamental. Mantm-se o valor arbitrado a ttulo de honorrios advocatcios se em conformidade com os parmetros fixados nas alneas do 3. do art. 20
do CPC (TJDF, Recurso 2006.08.1.004799-7, Acrdo 384.239, 4. Turma
Cvel, Rel. Desig. Des. Srgio Bittencourt, DJDFTE 04.11.2009, p. 136).

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Por fim, problema relativo aos bons costumes surge quando o condmino desenvolve atividade que por si s causa constrangimento aos demais moradores, caso da prostituio. Conforme se extrai da jurisprudncia, at possvel fazer cessar a atividade, desde que isso seja devidamente
comprovado por quem a alega:
Ao cominatria. Obrigao de no fazer. Uso ilcito de unidade autnoma, a
violar os bons costumes. Alegao de utilizao de loja como ponto de prostituio. Ausncia de prova de desvio de uso. Condomnio autor que protestou por julgamento antecipado da lide, sem a realizao de audincia de conciliao ou
mesmo de instruo. Insuficincia de provas, fundadas somente em abaixoassinado vago em imputaes e nas alegaes da prpria inicial. Ao improcedente. Sentena mantida. Recurso no provido (TJSP, Apelao Cvel
436.450.4/2, Acrdo 3174270, So Paulo, 4. Cmara de Direito Privado, Rel.
Des. Francisco Eduardo Loureiro, j. 07.08.2008, DJESP 01.09.2008).

Esclarea-se que o presente autor entende que no possvel a presena


de clusulas discriminatrias na conveno a respeito de determinadas
pessoas, conforme antes exposto. Porm, vivel fazer cessar condutas que
violem os bons costumes, por meio de ao de obrigao de fazer e de no
fazer; bem como impor sanes aos condminos infratores.
Partindo-se para o estudo das penalidades ao condmino, enuncia o 1.
do art. 1.336 que aquele que no pagar a sua contribuio ficar sujeito aos
juros moratrios convencionados ou, no sendo previstos, aos de um por
cento ao ms (1% a.m.) e multa de at dois por cento sobre o dbito. Eis
aqui uma das principais inovaes da codificao de 2002, pois a multa foi
reduzida de 20% sobre o dbito (art. 12, 3., da Lei 4.591/1964) para os
citados 2% (dois por cento).
Deve ficar claro que, segundo corrente seguida por este autor, nula
qualquer estipulao que disfarce ou simule uma multa superior a 2%, eis
que a norma de ordem pblica. Nesse contexto, nulo o conhecido
desconto por pontualidade, conforme reconhece enunciado doutrinrio
aprovado na V Jornada de Direito Civil: nula a estipulao que, dissimulando ou embutindo multa acima de 2%, confere suposto desconto de
pontualidade no pagamento da taxa condominial, pois configura fraude
lei (Cdigo Civil, art. 1.336, 1.)e no reduo por merecimento (Enunciado n. 505). Alguns arestos seguem essa correta concluso: TJSC,
Apelao Cvel 2011.043381-8, Capital, 2. Cmara de Direito Civil, Rel.

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Des. Jos Trindade dos Santos, j. 17.04.2013, DJSC 26.04.2013, p. 285;


TJSP, Apelao Cvel 0005425-29.2010.8.26.0108, Acrdo 6658926, Jundia, 31. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Paulo Ayrosa, j.
16.04.2013,
DJESP
24.04.2013;
TJSP,
Apelao
9136346-58.2007.8.26.0000, Acrdo 5370103, So Paulo, 34. Cmara de
Direito Privado, Rel. Des. Cristina Zucchi, j. 29.08.2011, DJESP
30.09.2011 e TJDF, Recurso 2010.00.2.017915-4, Acrdo 469.110, 1.
Turma Cvel, Rel. Des. Flavio Rostirola, DJDFTE 15.12.2010, p. 68).
Tal posicionamento, contudo, no pacfico, pois alguns julgadores entendem que o desconto de pontualidade tem natureza distinta da multa,
tendo apenas a ltima carter sancionatrio. Diante dessa diferenciao,
no haveria bice para a cumulao (TJDF, Recurso 2012.01.1.058202-4,
Acrdo 653.033, 1. Turma Cvel, Rel. Des. Simone Lucindo, DJDFTE
22.02.2013, p. 10; TJRS, Apelao Cvel 448049-17.2011.8.21.7000, Sapiranga, 16. Cmara Cvel, Rel. Des. Paulo Srgio Scarparo, j. 26.01.2012,
DJERS 31.01.2012).
Deciso antiga do Superior Tribunal de Justia concluiu dessa forma,
sendo a publicao da ementa: Condomnio. Cobrana de cotas atrasadas.
Desconto. 1. O desconto para o pagamento antecipado de cotas condominiais no penalidade, representando estmulo correto em pocas de alta inflao, como no caso. 2. Recurso especial conhecido, mas improvido
(STJ, REsp 236.828/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3.
Turma, j. 31.08.2000, DJ 23.10.2000, p. 137). Decisio mais recente da
Corte Superior confirmou tal deduo (STJ, AgRg no REsp 1.217.181/DF,
Rel. Min. Massami Uyeda, 3. Turma, j. 04.10.2011, DJe 13.10.2011).
Com o devido respeito, tal confirmao no deveria ter ocorrido, eis que o
Pas no convive mais com a realidade inflacionria, o que dava fundamento ao primeiro julgado da Corte Superior.
Pois bem, como questo controvertida que surgiu nos primeiros anos da
vigncia do CC/2002, restou a dvida se a inovao a respeito da reduo
da multa para 2% teria aplicao imediata, abrangendo os condomnios
constitudos na vigncia da legislao anterior. O Superior Tribunal de
Justia acabou por concluir que sim, conforme ementas a seguir destacadas, que influenciaram a jurisprudncia de todo o pas:

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Condomnio. Multa. Aplicao do art. 1.336, 1., do Cdigo Civil de 2002.


Precedentes da Corte. 1. J assentou esta Terceira Turma que a natureza estatutria da conveno de condomnio autoriza a imediata aplicao do regime
jurdico previsto no novo Cdigo Civil, regendo-se a multa pelo disposto no respectivo art. 1.336, 1. (REsp n. 722.904/RS, de minha relatoria, DJ de
1..07.2005). 2. Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 663.436/SP,
Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3. Turma, j. 16.03.2006, DJ
1..08.2006, p. 432).
Processual civil e civil. Condomnio. Taxas condominiais. Multa condominial
de 20% prevista na conveno, com base no art. 12, 3., da Lei 4.591/1964. Reduo para 2% quanto dvida vencida na vigncia do novo Cdigo Civil. Necessidade. Revogao pelo estatuto material de 2002 do teto anteriormente previsto por incompatibilidade. Recurso provido. 1 In casu, a Conveno Condominial fixou a multa, por atraso no pagamento das cotas, no patamar mximo
de 20%, o que, evidncia, vale para os atrasos ocorridos antes do advento do
novo Cdigo Civil. Isto porque, o novo Cdigo trata, em captulo especfico, de
novas regras para os condomnios. 2 Assim, por tratar-se de obrigao
peridica, renovando-se todo ms, a multa deve ser aplicada em observncia
nova situao jurdica constituda sob a gide da lei substantiva atual, prevista em
seu art. 1.336, 1., em observncia ao art. 2., 1., da LICC, porquanto h revogao, nesse particular, por incompatibilidade, do art. 12, 3., da Lei 4.591/
1964. Destarte, a regra convencional, perdendo o respaldo da legislao antiga,
sofre, automaticamente, os efeitos da nova, qual no se pode sobrepor. 3 Recurso conhecido e provido para restabelecer a sentena de primeiro grau (STJ,
REsp 762.297/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4. Turma, j. 11.10.2005, DJ
07.11.2005, p. 307).

Os arestos representam aplicao do art. 2.035, caput, do CC e da Escada Ponteana, ou seja, a diviso do negcio jurdico em trs planos: plano
da existncia, plano da validade e plano da eficcia. De acordo com o preceito citado, A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos
antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a
vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver
sido prevista pelas partes determinada forma de execuo.
Explicando o seu contedo, a norma estabelece que, quanto ao plano da
validade, incide a norma do momento da sua constituio ou celebrao.
Por isso, quanto aos negcios celebrados na vigncia do Cdigo Civil de
1916, aplica-se essa anterior codificao no que diz respeito aos seus

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requisitos de validade. No que tange eficcia, incide a norma do momento da sua produo de efeitos, ou seja, o Cdigo Civil de 2002, salvo se
as partes convencionarem de forma contrria.
Ora, como a multa est no plano da eficcia, interessando aos efeitos da
conveno de condomnio, deve ser aplicada a norma do momento da
produo dos seus efeitos. Como se extrai do ltimo julgado, se o inadimplemento ocorrer na vigncia do CC/2002, vale a norma nele prevista,
mesmo que a conveno tenha previsto o contrrio. A conveno no prevalece, uma vez que a reduo da multa questo de ordem pblica, relacionada com a funo social da propriedade e dos contratos. Entra em cena,
nesse nterim, a regra do pargrafo nico do prprio art. 2.035 do CC/2002,
segundo o qual: Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos
de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.
Esclarea-se que, na doutrina, houve e ainda h grande debate a respeito
da aplicao imediata ou no da multa, mesmo aos condomnios anteriores.
Carlos Alberto Dabus Maluf, por exemplo, era e ainda um dos juristas
que sustenta a aplicao da nova multa apenas para os novos condomnios,
diante da proteo do ato jurdico perfeito, constante do art. 5., inc.
XXXVI, da Constituio Federal e do art. 6. da Lei de Introduo. Para
ele, em obra em coautoria: As convenes so atos negociais firmados
entre particulares e disciplinam condutas de carter privado, regras que podem ser modificadas pelos condminos, tendo carter eminentemente negocial; no disciplinam, nem poderiam disciplinar ou transigir, norma de
direito indisponvel. Assim, a lei nova no pode afetar convenes j existentes, uma vez que no se trata, no caso, de norma de ordem pblica, nica
hiptese em que a lei nova tem aplicao imediata em se tratando de ato
jurdico perfeito (MALUF, Carlos Alberto Dabus; MARQUES, Mrcio
Antero Motta Ramos. Condomnio..., 2009, p. 91).
Demonstra o jurista grande controvrsia na jurisprudncia paulista a respeito do assunto, estando dividido o ento Segundo Tribunal de Justia de
So Paulo, at o surgimento dos acrdos do Superior Tribunal de Justia.
Doutrinariamente, Dabus Maluf cita, pelo mesmo caminho, as opinies de
Pablo Stolze Gagliano, Nelson Kojranski e Antonio Jeov dos Santos. Em
pesquisa realizada por este autor, constatou-se que compartilham dessa

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mesma opinio Marco Aurlio S. Viana, Carlos Roberto Gonalves e


Marco Aurlio Bezerra de Melo.
De qualquer modo, tal posicionamento doutrinrio no unnime, pois
tantos outros autores seguem o entendimento da Corte Superior, concluindo que a reduo da multa de vinte para dois por cento traduz preceito
de ordem pblica, que no pode ser contrariado pelas partes, o que compartilhado por este autor (a ttulo de exemplo: DINIZ, Maria Helena.
Cdigo..., 2010, p. 935; LOUREIRO, Francisco Eduardo. Cdigo..., 2010,
p. 1.360; FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso...,
2012, v. 5, p. 738; VENOSA, Slvio de Salvo. Cdigo..., 2010, p. 1.207;
ALVES, Jones Figueirdo; DELGADO, Mrio Luiz. Cdigo..., 2005, p.
666; SILVA, Luiz Antonio Rodrigues da. Pequena..., Condomnio..., 2005,
p. 315-318). Quanto ao argumento de que as normas condominiais so de
ordem privada, esclarea-se que, em regra, h tal natureza. Entretanto, existem preceitos e interesses de ordem pblica que dizem respeito ao condomnio edilcio, como ocorre com o antes abordado controle das clusulas
da conveno, que encontra limites nas normas constitucionais.
Frise-se, porm, que preciso verificar em qual momento ocorreu o inadimplemento para a correspondente incidncia da multa. Resumindo, se o
inadimplemento ocorreu na vigncia da lei anterior, incide a multa de vinte
por cento; se na vigncia do CC/2002, a multa de dois por cento. Nos
dois casos no importa quando o condomnio foi constitudo e se h previso em contrrio na conveno.
Em praticamente todos os doutrinadores pesquisados encontra-se a
afirmao de que a reduo da multa de vinte para dois por cento constitui
um incentivo ao inadimplemento, o que acabou representando uma verdade
nos anos iniciais do Cdigo Civil de 2002. Todavia, a melhora da situao
econmica do Pas acabou por enfraquecer tal afirmao. Alm disso, outros instrumentos passaram a ser utilizados para a efetivao do recebimento do crdito pelo condomnio. Cite-se, no Estado de So Paulo, a Lei
Estadual 13.160/2008, que possibilita o protesto do ttulo representativo da
dvida condominial. Como notrio, o brasileiro comum depende economicamente do crdito, sendo a interrupo de sua concesso algo altamente
indesejado no meio social. No caso de So Paulo, tal medida tem se revelado muito mais eficiente do que a antiga multa de vinte por cento, prevista
antes do Cdigo Civil de 2002.

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Na verdade, este autor v com bons olhos a reduo da multa moratria


condominial para os dois por cento, em sintonia com o que estabelece o
Cdigo de Defesa do Consumidor para as relaes de consumo (art. 52,
2., da Lei 8.078/1990). Em complemento, tendncia a reduo das multas e penalidades nos negcios privados, o que pode ser retirado do art. 413
do Cdigo Civil, estudado no Volume 2 desta coleo.
E no nos parece ser o percentual de multa o que motiva algum, no mbito pessoal e psicolgico, a inadimplir com uma obrigao. Razes de
outra ordem que geram o descumprimento obrigacional em nosso Pas,
especialmente as dificuldades financeiras e a m educao financeira do
brasileiro mdio. Por fim, argumente-se que o Cdigo Civil de 2002 estabelece como novidade outras penalidades, em montantes superiores, que
podem ser mais eficientes do que um simples percentual de multa sobre a
obrigao principal.
O 2. do art. 1.336 do Cdigo Civil determina que 2/3 dos condminos
restantes podem deliberar a imposio de multa no montante de at cinco
vezes o valor da quota condominial para o condmino que: a) realizar
obras que comprometam a segurana da edificao; b) alterar a forma e a
cor da fachada, das partes e esquadrias externas; c) der destinao diferente
sua parte daquela prevista para a edificao; d) utilizar a sua parte de
forma a prejudicar o sossego, a salubridade e a segurana dos demais possuidores ou em contrariedade aos bons costumes.
Como se pode notar, a presente penalidade tem aplicao bem restrita,
exigindo um quorum qualificado, que dificilmente ser obtido na prtica.
Para funcionalizar o instituto, em prol do princpio da operabilidade, este
autor entende que possvel alterar a conveno para prever outro quorum,
pois esta norma relativa votao de ordem privada. A ttulo de exemplo,
possvel estipular que o quorum ser de 2/3 sobre os presentes na assembleia, e no sobre o restante dos condminos, o que igualmente a
forma de pensar de alguns juristas (ver: TEPEDINO, Gustavo; MORAES,
Maria Celina Bodin de; BARBOZA, Helosa Helena. Cdigo..., 2011, v.
III, p. 693; MALUF, Carlos Alberto Dabus; MARQUES, Mrcio Antero
Ramos. Condomnio..., 2009, p. 104; MELO, Marco Aurlio Bezerra.
Direito..., 2007, p. 257; DINIZ, Maria Helena. Cdigo..., 2010, p. 935).
Todavia, quanto ao valor da multa, deve-se respeitar o teto de cinco vezes o

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valor da quota condominial, pois, em tal parte, a norma representa preceito


de ordem pblica.
Com tom mais amplo, dispe o art. 1.337, caput, do CC/2002 que o condmino que no cumprir reiteradamente com os seus deveres perante o
condomnio poder, por deliberao de 3/4 dos condminos restantes, ser
constrangido a pagar multa de at o quntuplo (cinco vezes) do valor atribudo quota condominial, conforme a gravidade das faltas e a reiterao, independentemente das perdas e danos.
Em complemento, de acordo com o pargrafo nico do mesmo art.
1.337, o condmino ou o possuidor que, por seu reiterado comportamento
antissocial, gerar incompatibilidade de convivncia com os demais condminos ou possuidores, poder ser constrangido a pagar multa correspondente ao dcuplo dez vezes do valor atribud