Los trminos de la discusin actual: crtica del moderno derecho penal de riesgo versus

derecho penal de seguridad.

1. Evolucin moderna del derecho penal: caracterizacin del derecho penal del
riesgo en la sociedad del riesgo:
Caracterizacin de la sociedad de riesgo y su repercusin sobre el ordenamiento
jurdico:
Configuracin de la sociedad de riesgo:
-

En la sociedades post industriales desarrolladas la implicacin negativa del

desarrollo tecnolgico y del sistema de produccin y consumo adquieren entidad
propia y amenazan de forma masiva a los ciudadanos y ello propicia la aparicin de
nuevos riesgos de tal magnitud que determina un cambio de poca desde la sociedad
industrial hasta la sociedad de riesgo.
Caractersticas definitorias:
a. Cambio en el potencial de los peligros actuales con los de otras pocas: En
contraposicin con los riesgos naturales, los riesgos ahora son artificiales
porque son producidos por el hombre y por su decisin. El riesgo es
creciente y de grandes dimensiones. Ausencia de fronteras produce peligros
globales.
b. Complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad: la
responsabilidad se ramifica en procesos en los que contribuyen muchas
personas, a veces integrados sistemas de divisin de trabajo y otras sin
relacin entre ellos. irresponsabilidad organizada vaga culpabilidad por el
hecho individual.
c. Sensacin de inseguridad subjetiva: existe independientemente de la
presencia del peligro real. Demanda normativa de seguridad que busca la
proteccin objetiva frente a riesgos, hecha al Estado.

Recepcin del concepto de la sociedad de riesgo en el derecho:

-

Es importante al derecho el concepto de sociedad de riesgo porque los nuevos

riesgos tienen su origen en decisiones y actuaciones humanas individuales o
colectivas, esto los hace controlables o susceptibles de cierta conduccin.
En la sociedad de riesgo la necesidad de minimizar la inseguridad se traduce en la
tendencia a contener la formacin de peligros con ayuda del derecho penal.
Sensacin de inseguridad por la que hay demanda social de control penal por parte
del estado.
Derecho penal el instrumento mas drstico de control y no se acude a el en busca de
solucin.

Nuevos mbitos y dificultades en la respuesta por parte del ordenamiento jurdico:

-

Dificultad de operar de la misma manera o con los mismos instrumentos los

cambios en las actividades, la interrelacin social y las consecuencias no previsibles.
Crisis en la capacidad de rendimiento del ordenamiento jurdico o crisis de
prestacin del mismo ante los nuevos riesgos, lo que genera nuevas estructuras y
nuevas vas de imputacin.
Algunos riesgos ya existan pero han adquirido un potencial mas daino. Ejemplo la
industria qumica.

Algunos riesgos son nuevos y crean fuentes de riesgo que son de alcance global y
que pueden daar a futuras generaciones. Lo que supone nuevos mbitos que se
incorporan al derecho penal.
Sectores que han experimentado un aumento en su regulacin penal:
1. Derivados del progreso tcnico y cientfico: tcnica atmica, tecnologa
gentica.
2. Formas de comportamiento que estaban sancionadas por derecho administrativo
o derecho penal accesorio que se han incorporado al Derecho Penal: derecho
penal ambiental y el derecho penal econmico.
3. Sectores no estrictamente nuevos pero que tienen otros rasgos de la sociedad
actual: globalizacin y carcter transnacional de formas de delincuencia.
Criminalidad vinculada a las drogas y criminalidad organizada en general.
Caractersticas que dificultan la posible reaccin del ordenamiento penal y su
efectividad presentes en estos riesgos afectan la legitimidad de la respuesta.
Dificultades en la utilizacin de los instrumentos jurdicos tradicionales en estos
nuevos riesgos:
1. Imposibilidad de dominar por completo las consecuencias tcnicas.
2. Ignorancia total de los efectos de los nuevos riesgos.
3. El progreso tcnico tiene lugar en estructuras con organizaciones complejas y
jerarquizadas como las empresas o el propio estado.
Tendencia creciente a redefinir los acontecimientos lesivos como injustos, por no
considerarlos accidentes. Lo que favorece la tendencia a imputar la realizacin del
riesgo a autores individuales atribuyndoles la autora.
Aunado a la dificultad del ordenamiento jurdico para hacer frente a los nuevos
riesgos se encuentra la presin por encontrar formas de imputacin.

Tendencias poltico criminales en la sociedad del riesgo: rasgos de la evolucin actual

de la legislacin penal.
Rasgos de la evolucin de la poltica criminal:
-

Se busca determinar las lneas fundamentales de la poltica criminal en la sociedad.

Al asumir la sociedad de riesgo desde el derecho penal esto trae consigo una
especfica poltica criminal en la sociedad del riesgo y un especfico derecho penal
de la sociedad del riesgo.
Poltica criminal con tendencia a derecho penal preventivo con adelantamiento de la
proteccin penal. Lo que genera frecuente regulacin de delitos de peligro o peligro
abstracto y configuracin de nuevos bienes jurdicos universales de vago contenido.
El nuevo derecho preventivo penal protege ms bienes y distintos, y los protege
antes de que ocurra la lesin Derecho Penal de Control Global.
Flexibilizacin de los supuestos clsicos de imputacin objetiva y subjetiva, as
como de los principios garantistas.
En la poltica criminal influira de modo decisivo el rasgo caracterstico de la
sociedad del riesgo de la sensacin de falta de seguridad subjetiva, derecho penal
como medio calmante. Independientemente de que se trate de peligros reales o
ficticios.
La intervencin del derecho penal no constata a veces si es adecuada para conseguir
soluciones idneas y eficaces, si responde al principio de necesidad y si es conforme
a la intervencin legtima del Estado.
Derecho penal mas criminalizador que despenalizador.

El derecho penal se transforma de ultima ratio a una tendencia expansiva que

pretende atender crecientes necesidades de tutela. Lo que supone una creciente
criminalizacin de conductas que no coinciden con la tendencia de
descriminalizacin de faltas en los ltimos tiempos.
Las crecientes demandas preventivas de una poltica criminal que controle el riesgo
no puede ser a travs del derecho penal liberal que tiene medios limitados y que
debe ser prudente si se utiliza como instrumento preventivo.
Ignorancia parcial o total de datos fundamentales sobre la evolucin de peligros en
ciertas tcnicas produce dificultades para el derecho penal con principios de
imputacin de responsabilidad individual.
Surgen disfunciones en con las estructuras y reglas de atribucin de la
responsabilidad penal habituales hasta ahora en el derecho penal.
El proceso de modernizacin del derecho penal se acenta en la flexibilizacin de
instrumental jurdico penal en inters de adaptarse a las crecientes situaciones de
amenaza y de la necesidad de proteccin.

Discusin sobre la capacidad del derecho penal de enfrentarse a los nuevos riesgos:
-

Derecho penal como instrumento eficaz de conduccin de comportamientos como

medio de defensa efectivo ante los nuevos riesgos.
Se busca una teora de la pena de la sociedad del riesgo. Afirma una conexin entre
la sociedad de riesgo y la fundamentacin preventivo general positiva de la pena.
En el derecho penal de seguridad de la sociedad de riesgo se aleja de los
tradicionales fines de la pena ( la retribucin, prevencin especial e intimidacin)
1. En la eficacia de la pena y la prevencin de riesgos. Escpticos del efecto
preventivo de la pena y de la eficacia preventiva de los tipos de peligro.
Preocupacin de que en busca de mayor eficacia se ponga en peligro el derecho
penal del estado de derecho. Posible efecto simblico de la respuesta penal.
La presin de prevencin de la sociedad del riesgo incita a una poltica criminal
simblica. Al establecer normas de seguridad se traslada la solucin fctica de
inseguridad al plano normativo contrafactico. Lo que genera un derecho penal con
efecto simblico y sentido negativo porque fracasa su efecto instrumental y hay
dficit de ejecucin.
El derecho penal tiene desde hace tiempo una crnica crisis de efectividad y
legitimidad que ahora slo vendra a ser potenciada por las nuevas exigencias de la
sociedad de riesgo.
2. Se cuestiona si motivar al ciudadano mediante la amenaza penal se plantean
posteriores problemas difciles de resolver. La concepcin tecnocrtica del
derecho penal puede ser contraproducente por su ineficacia incluso simblica y
porque no es compatible con el reproche tico de una sancin penal.
3. Niegan la tesis de la ineficacia. Pero se fundamentan en convicciones personales
a falta de datos concluyentes.
4. Analizar hasta que punto el derecho penal est en situacin de afrontar los
modernos nuevos riesgos. Establecen estas soluciones:
a. Mantener los instrumentos dogmticos y principios de la atribucin de
responsabilidad.
b. Permitir la flexibilizacin de tales instrumentos dogmticos y principios.
c. Renuncia a la expansin de los preceptos penales a estos nuevos mbitos.

I.

Perspectiva dogmtica del Derecho Penal del Riesgo (anlisis de la

crtica a la moderna evolucin del Derecho Penal del Riesgo, con
especial referencia a los delitos de peligro.
Centro de discusin del actual derecho penal:
1. A los caracteres del que podramos llamar Derecho penal de la prevencin, o el
riesgo o de la seguridad, segn la posicin que se adopte.
2. Capacidad de conduccin tanto del actual Derecho penal como del que se intenta
construir, teniendo en cuenta que a est, con independencia de la penetrante
orientacin al riesgo, siempre le ha afectado una crnica crisis de efectividad y
de legitimidad.
3. La posibilidad como a la legitimidad de perseguir un incremento de la
efectividad del instrumento penal a travs de un derecho penal preventivo, del
riesgo o de la seguridad.
La moderna evolucin del Derecho penal en la sociedad del riesgo.
La creacin de nuevos bienes jurdicos supraindividuales de contenido difuso: La
crtica en lo relativo a esta cuestin consiste, bsicamente, en la idea de que el
actual desarrollo del Derecho penal, influido por los novedosos mbitos del
concepto de bien jurdico, que evolucionaria desde los contornos ms claros de los
bienes jurdicos individuales a los ms vagos e imprecisos de los nuevos bienes
jurdicos supraindividuales. La introduccin de bienes jurdicos universales o
colectivos con perfiles ms difusos es reconocida como una caracterstica del
Derecho penal actual, que surge con el Estado social, pero que se ha acentuado y
agravado en el Derecho penal propio de la sociedad del riesgo.
Un Derecho penal que no tiene tanto que ver con el castigo o represin de daos
individuales y concretos, sino con la mera inobservancia de normas organizativas,
es decir, con la proteccin de condiciones o estndares; un Derecho penal que no
persigue, aparentemente, la conservacin de objetos, sino el mero mantenimiento de
la vigencia de norma.
La desmaterializacin y difuminacin del bien jurdico tiene, sin duda,
consecuencias dogmticas:
1. Delimitar con claridad el bien jurdico tutelado con cada caso, para
determinar si es lesionado o slo puesto en peligro por la conducta tpica;
2. Establecer la relacin de causalidad entre la conducta y estos posibles
efectos.
3. Concretar si el bien jurdico va referido, en ltimas instancias, a intereses
individuales o no.
4. Establecer la eventual compatibilidad o no de tal difuminacin con los
principios de necesaria lesividad del delito y de intervencin mnima.
5. La cuestin de las posibles tensiones que pudieran surgir con principios
bsicos de atribucin jurdico penal de un comportamiento a su autor.

Hassemer: es partidario de que el Derecho penal no se ocupe prioritariamente de

estos nuevos mbitos, por incompatibilidad con el concepto penal de bien jurdico,
en el sentido de una teora personal del mismo.
Stratenwerth: con el denominado aseguramiento del futuro, considera que la
nocin de bien jurdico ya no puede pretender tener una verdadera significacin,
debido a la falta de contornos precisos de los nuevos objetos de proteccin, por lo
que se pronuncia a favor de renunciar aqu al concepto de bien jurdico y, en su
lugar, que la dogmtica penal se refiere a normas de comportamiento generales, es
decir, que se oriente al desvalor de la conducta.
Kuhlen o Schunemann: Quienes sin renunciar nominalmente al concepto de bien
jurdico, postulan una amplsima configuracin del mismo que prcticamente lo
convierte en un concepto, comodn, que por su elasticidad permite adaptarse a
cualquier situacin, defendiendo una amplia proteccin penal de los bienes
colectivos de vaga configuracin.
En resumen, se considera criticable la posicin que sostiene la inutilidad del
concepto de bien jurdico en el terreno de los nuevos riesgos y la consecuente
renuncia a su utilizacin. Por el contrario, se destaca que precisamente debido a la
amplitud y falta de contornos precisos de la materia, cuando no tambin debido a la
politizacin de la misma, resulta especialmente necesario este concepto, cuyas
funciones de racionalizacin son bsicas, no solo por razones derivadas del Estado
de Derecho, sino tambin para determinar en el anlisis del contenido de injusto de
las conductas su proximidad o alejamiento respecto a la lesin del bien jurdico.
El concepto de bien jurdico tuvo atribuida la funcin de operar como criterio que
permitiera una instancia crtica y de limitacin de la intervencin punitiva del
legislador, mientras que ahora se utiliza, claramente, como criterio para exigir la
intervencin del Derecho Penal o la anticipacin y agravacin de la misma, esto es,
reclamando intervencin penal en lugar de operar como filtro de la misma.
Ha pasado as a un primer plano un aspecto no deseable del principio de proteccin
de bienes jurdicos, su empleo como criterio de ampliacin y no de limitacin de la
intervencin del Derecho Penal.
La utilizacin creciente de delitos de peligro, especialmente abstracto, ante las
nuevas necesidades de proteccin y seguridad.
La doctrina es el constituido por el extraordinario aumento de delitos de peligro,
especialmente cuando stos son de peligro abstracto. Existe una creciente
utilizacin de los tipos de peligro abstracto, as como los delitos de emprendimiento
o de consumacin anticipada y la punicin especfica de actos preparatorios, con la
finalidad confesada de ampliar la capacidad de respuestas y la eficacia en el control
de conductas, puesto que al disminuir estos delitos los requisitos de punibilidad,
facilitan enormemente la aplicacin del tipo y con ello el alcance de la utilizacin
del instrumento penal.
La presuncin o generalizacin de la carga de peligro para el inters protegido
entraa evidentes problemas de legitimidad, que se pueden sintetizar en la friccin
con los principios de lesividad del hecho y de culpabilidad por falta de un injusto
material, que se produce al imponer una pena por hechos que individualmente no
muestran una peligrosidad suficiente de la que poder hacer responsable el autor,
pero que tambin se pueden referir al principio de proporcionalidad.
Frente a ello, no se esgrime slo la posible infraccin al principio de culpabilidad
que, segn la crtica tradicional, podan suponer los delitos de peligros abstracto,
sino que ms all, se objeta que con tal modo de proceder se enturbia la fuerza

fctica del Derecho Penal para la proteccin de bienes jurdicos, en la medida en

que se reduce el vnculo entre el comportamiento prohibido y la lesin del bien
jurdico, lo cual supone tambin disminuir los presupuestos de punibilidad y, a
travs de ello, debilitar de manera radical la posicin del autor, restringiendo sus
posibilidades de defensa. En los mbitos en que se crean ms delitos de peligro
abstracto, ms se reconoce la alarmante inefectividad de la represin penal.
La novedad de la discusin radica ahora en que sta se plantea de qu manera el
recurso creciente a la tcnica del delito de peligro abstracto viene forzado por
progresivas demandas preventivas y de mayor efectividad en la proteccin de la
seguridad, ante nuevos y no tan nuevos pero s crecientes peligros.
Herzog: Partiendo de una postura crtica con la evolucin presente, esboza este
autor la tesis de que la propagacin de los tipos de peligro, especialmente abstracto,
puede ser interpretada, al menos parcialmente, como una reaccin frente a los
inseguridades de orientacin social ante las innovaciones, el aumento de la
complejidad, los cambios estructurales, las transformaciones tanto de orden
econmico como tecnolgico, cultural o del consenso bsico tico-moral y poltico.
De esta manera, la expansin de un Derecho penal del peligro, es explicada como la
respuesta a la complejidad e inseguridad de la vida moderna, que crea la
correspondiente necesidad y demanda de seguridad y reclama el aumento de los
tipos de peligro. El excesivo intervencionismo del Estado para proteger la seguridad
ya ante los peligros abstractos puede daar la libertad ciudadana, la autonoma y
autorregulacin social.
As, tal Derecho penal del riesgo, como intento de regulacin jurdica que pretende
controlar las situaciones de riesgo surgidas de la moderna civilizacin, resultara
incompatible con la tradicin liberal del Derecho penal, repercute negativamente en
la autorregulacin social de las situaciones de riesgo y daa la propia autoridad
social del derecho penal.
Herzog asume la tesis de Naucke y Stangl:
Naucke: Politizacin interna del Derecho penal. Afirmando que existe un
interdependencia entre la poltica interna y la legislacin penal, llevando un
acaparamiento del Derecho penal por la poltica interna, es decir, un
aprovechamiento o sujecin del Derecho penal por parte de la poltica interna, de
manera que aquel se convierte en instrumento de control al servicio de sta y ello
acaba produciendo el deterioro y el peligro del propio Derecho penal.
Stangl: Valor de cambio poltico del Derecho penal. Alega que la consecuencia
de que el Derecho penal se convierta se convierta en objeto de poltica, es que las
cuestiones fcticas se convierten en cuestiones de poder entre los partidos polticos,
de manera que los debates sobre reformas legislativas no discurren sobre la realidad
del problema, sino sobre la base de sus dramatizacin por ejemplo en los medios de
comunicacin.
En definitiva, desde esta perspectiva se quiere llamar la atencin sobre el hecho de
que este recurso a la anticipacin de la tutela a travs de delitos de peligro abstracto,
instrumentalizando una categora ya de por s problemtica, no slo no reporta los
beneficios pretendidos, sino que resulta contraproducente para el propio sistema y
su credibilidad y as, en definitiva, para su eficacia.
Flexibilizacin y desformalizacin del Derecho penal material (y procesal).
La desformalizacin o flexibilizacin de ciertos principios, as como de categoras
tanto de Derecho penal material como procesal, se sostienen a este respecto que
para reaccionar de una manera flexible a los problemas de la sociedad del riesgo y
ceder a la presin preventiva y a la demanda de seguridad que conlleva, la respuesta

del Derecho penal se caracterizara no slo por la funcionalizacin del Derecho

penal como instrumento flexible de las necesidades poltico criminales, como ya se
dijo al analizar las tendencias de poltica criminal, sino tambin por la
desformalizacin tanto de estructuras y reglas dogmticas, como de principios
limitadores y de garanta.
En este sentido apareceran dos tendencias enfrentadas: o bien se flexibiliza, se
reinterpreta el instrumental jurdico penal en inters de una adaptacin a crecientes
y cambiantes amenazas y a las correspondientes necesidades de proteccin, o bien
se mantiene la estricta sujecin y el compromiso con los principios de imputacin y
de garanta caractersticos del Derecho penal garantista del Estado de Derecho.
La transformacin del Derecho penal hacia este instrumento flexible de control
global, influye no solo la presin preventiva y la demanda de tutelar la seguridad en
todos los terrenos, sino tambin una estructural predisposicin del Derecho penal
moderno a dejarse influir por la presin del problema. En definitiva, el Derecho
penal garantista propio del Estado de derecho no puede ponerse al servicio de una
completa poltica de seguridad sin fricciones y sin importantes prdidas sustancias
de tales caracteres liberales y garantistas, que vendran a constituir los costes de tal
derecho penal moderno. La propia indeterminacin en la formulacin de los tipos
en la que incurre cierta legislacin seria, pues, el primer e inequvoco signo de tal
tendencia.
Es objeto de crtica tambin la difuminacin y flexibilizacin de las categoras
dogmticas y de criterios de imputacin. Este relajamiento aparecera tanto en los
criterios y principios dogmticos de imputacin objetiva y subjetiva, como
enturbiando la clara distincin entre autora y participacin, entre conductas
preparatorias intentadas o consumadas del delito que, en algunos mbitos estn
perdiendo o han perdido ya el significado bsico que tenan.
En la lgica de un Derecho penal que pretende conseguir seguridad para los bienes
jurdicos, que atiende primordialmente a expectativas de proteccin apremiantes, se
produce la punicin de conductas cuya relevancia lesiva no est probada,
castigndose comportamientos no claramente dainos, o cuya capacidad lesiva no
es suficientemente conocida, para intentar evitar as cualquier posibilidad de lesin.
Y a estos efectos, no hay mejor manera de eludir esta dificultad de la prueba de la
causalidad que creando delitos de peligro abstracto, en los que no es preciso
proceder a ninguna comprobacin individual sobre la eficacia causal de la conducta
prohibida.
En lo que se refiere de modo ms general al recorte de las exigencias de prueba, se
reconoce que un Derecho penal de la seguridad debe ante todo desmantelar las
escrupulosas exigencias de prueba del Derecho penal liberal del Estado de Derecho,
mediante la creacin de la indeterminacin a travs de la propia tipificacin de las
conductas, es decir, la utilizacin de tipos con conceptos vagos e indeterminados,
clausulas generales y remisiones a normativas extrapenales, tambin las relativas al
conocimientos efectivo por parte del autor (dolo), o la posibilidad y deber de
conocer (imprudencia) todos los elementos del injusto. En el terreno no ya de
Derecho penal material, sino procesal, tambin se producen prcticas contrarias a
las garantas que deben rodear la prueba.
Se hace un difuminacin entre la distincin entre autora y participacin, elevar
formas genuinas de complicidad de autora se halla en contradiccin con el derecho
positivo, teniendo en cuenta que la presencia de formas epidmicas de criminalidad,
no debe llevar a la transformacin de los conceptos jurdico penales bsicos.

Finalmente se hace la misma flexibilizacin entre formas imperfectas y

consumadas.
Realmente parece difcil negar que estamos asistiendo, tanto en el nivel de la
legislacin como en ciertos mbitos de la aplicacin judicial e interpretacin
doctrinal, a una paulatina pero inequvoca transformacin e incluso pretericin de
presupuestos y criterios elementales tanto del sistema de imputacin como de
principios bsicos informadores y garantistas del Derecho penal, que se produce,
aparentemente segn el sector crtico que ahora se analiza, por las presiones y
pretensiones de una poltica criminal que se quiere ms eficaz.
Valoracin de conjunto:
La valoracin crtica global que algunos de los detractores de la presente evolucin
realizan sobre la misma es clara: en conjunto el Derecho penal as caracterizado,
que combina el adelantamiento de la tutela penal con la configuracin de nuevos
bienes jurdicos relativos al sistema, y con la flexibilizacin de las estructuras y
principios del Derecho penal consustancial al Estado de derecho, est ampliando en
diversos sentidos la estructura de la imputacin penal orientada bsicamente a la
idea de dao o lesin, creando as un derecho preventivo simblico que a la larga es
ineficaz y contraproducente por falta de autoridad y suficiente legitimidad desde el
punto de vista del Estado de derecho. Adems de ello, otros cambios ya no en la
tutela anticipada, sino en el mbito de la propia responsabilidad por la produccin
de lesiones, que ya se han expuestos, ahondaran el cambio en las estructuras de
imputacin de forma tendencialmente antigarantistas.
En definitiva, la crtica incide tambin de manera primordial en denunciar el
carcter simblico de esta respuesta, de manera que aunque a corto plazo se
mitiguen el problema, a largo plazo resulta nocivo, traicionndose adems los
principios de un derecho penal liberal del Estado de Derecho y debilitando la
confianza de los ciudadanos en la administracin de justicia.
Frente a la reaccin social ante la falta de eficacia de la regulacin penal en un
determinado mbito, que suele ser la de demandar ms proteccin, es decir, ms
intervencin del legislador y ms severa, se haga hincapi en que la solucin real a
esos problemas no debe encontrar su nica respuesta o no siquiera la preferente en
el derecho penal, sino en otros mbitos de regulacin. Se trata ms, por tanto, de
una crtica a la ampliacin excesiva de la criminalizacin a travs de estos dos
instrumentos que de su rechazo frontal.
La contestacin a la crtica de la moderna evolucin del derecho penal: la
defensa del Derecho penal de la seguridad versus la crtica al moderno derecho
penal del riesgo.
Amplios sectores de la doctrina alemana han reaccionado a las crticas y defienden
la tendencia actual as como la necesidad de intervenir activamente a travs del
Derecho penal para dar respuesta a las nuevas necesidades y problemas que se
plantean.
Se separan dos tendencias:
1. Aquella que lleva a cabo una crtica, frontal en unos casos y, en otros, ms
matizada, a los rasgos de la evolucin actual que se identifican bajo la
denominacin de derecho penal del riesgo o del peligro.
2. La que defiende bsicamente la tendencia a la adaptacin del Derecho penal a
las nuevas realidades y las necesidades de proteccin y seguridad que surgen de
ellas.

3. Posiciones intermedias: se pueden agrupar aqu a quienes plantean vas que no

son propiamente de defensa de un derecho penal de la seguridad, ni de la
adaptacin funcional a cualquier demanda de tutela, sino que aceptan, con
ciertas limitaciones, la asuncin por el derecho penal de los mbitos de
regulacin constituidos por los nuevos riesgos pero abogando por la puesta en
prctica de tal tutela, en caso, con total respeto a los principios bsicos de
garanta del derecho penal del Estado de Derecho y a las estructuras clsicas de
la imputacin de responsabilidad penal. (postura de Roxin, Hirsch, frisch).
2. El Derecho penal de la seguridad: la consecucin de seguridad a travs
del Derecho penal
2.1 Introduccin
La evolucin reciente y actual del Derecho penal y que no acepta, sin ms, la crtica
global a sta ni todas las consecuencias que se quieren derivar de la misma, Por
tanto, se trata de agrupar y analizar ahora las posiciones que, por contraposicin a
las anteriores, implican la defensa del Derecho penal de la seguridad, de
intervencin ante las nuevas realidades, como paradigma opuesto a la visin crtica
del mismo que se ha tratado en el apartado precedente, pero que va referido a la
misma realidad.
Un primer grupo lo pueden constituir quienes parten expresamente de la aceptacin
de una plena funcionalizacin del Derecho penal y sus categoras fundamentales,
que permite adaptarse a las nuevas expectativas y tareas, especialmente las que
surgen en relaciones de interaccin en el mbito colectivo, aunque hay que
diferenciar ya entre quienes acogen expresamente un punto de partida propiamente
funcionalista y quienes no asumen tal planteamiento terico, pero aceptan y
defienden una plena adaptacin a las nuevas tareas asignadas al Derecho penal.
As, pueden distinguirse por un lado posiciones como las de JAKOBS O MUSSIG
que, proponiendo un planteamiento global funcionalista, entienden que ste permite
distinguir entre una intervencin funcional y la que no lo es, mostrando, en algunos
casos, una posicin ms crtica -por ejemplo con el adelantamiento de la tutela a
travs del empleo de delitos de peligro abstractc que otros autores que, pretendiendo
ser ms moderados y sin partir expresamente de un modelo funcionalista como es
el caso de SCHUNEMANN, acaban llegando en ocasiones, a posiciones mucho
menos contenidas. Pero, en cualquier caso, todos los autores que aqu se agrupan
aceptan en trminos generales la actual evolucin, sin reconocer especial
importancia ni significado al topos Derecho penal del riesgo, ni considerar que
realmente haya riesgos esencialmente nuevos que planteen graves dificultades en su
tratamiento penal, cuya adaptacin para superarlas ponga en peligro las garantas
fundamentales del Derecho penal del Estado de Derecho.
KINDHAUSER, acepta plenamente el discurso de la sociedad del riesgo y parece
ms preocupado por los problemas de legitimidad que acechan a la consecucin de
esta seguridad a travs del Derecho penal, resaltando la existencia de importantes
puntos de friccin entre el logro de tal finalidad y los principios del Derecho penal
liberal propio del Estado de Derecho; adems reconoce que el contexto en el que se
produce la legislacin actual es el de una poltica de seguridad, expresin de una

sociedad que puede ser calificada de sociedad del riesgos, concibiendo tal
Derecho penal de la seguridad como una de las condiciones de estabilidad de tal
sociedad.
Finalmente, un rasgo comn, por otra parte coherente con la defensa del sistema
que llevan a cabo todas estas posturas, es la negacin de que este modelo que
defienden, al menos globalmente, pueda designarse como solucin meramente
simblica y no real de los problemas que intenta resolver. Adems, la defensa del
modelo del delito de peligro abstracto como instrumento primordial del sistema que
se auspicia es clara, al ser reconocido por todos los autores que se engloban aqu
como un medio especialmente eficaz para la proteccin de bienes jurdicos o del
subsistema o funcin correspondiente.
2.2.
LAS
POSTURAS
DE
PLENA ACEPTACION
FUNCIONALIZACIN DEL DERECHO PENAL

DE

LA

2.2.1. El modelo del Derecho penal de la seguridad como una de las condiciones
de la sociedad del riesgo (KINDHAUSER)
LO que a partir de aqu se plantea es la razn de que siendo la seguridad
primariamente materia propia del Derecho administrativo, sin embargo su
consecucin avance de modo claro a travs del Derecho penal.
En su opinin, el contexto en el que se produce la legislacin actual es el de una
poltica de seguridad, expresin de una sociedad que puede calificarse de sociedad
del riesgo, concibiendo tal Derecho penal de la seguridad como una de las
condiciones de estabilidad de la sociedad del riesgo los nuevos preceptos que
pretenden mantener o posibilitar las condiciones de seguridad van adquiriendo carta
de naturaleza, en una sociedad que produce mltiples peligros que no deben
subestimarse ni negarse, el Estado debe garantizar seguridad, es decir, deben
desarrollarse instrumentos de control social que posibiliten seguridad para la
compensacin de aqullos
Cuando el Derecho penal es expresin del estado o situacin de una sociedad,
entonces tambin el Derecho penal en una sociedad del riesgo est orientado a
procurar seguridad, ya que los hechos tendran a este respecto una fuerza normativa
decisiva. Sin embargo, acepta como cuestin problemtica que no est claro que el
prudente y Poco flexible Derecho penal liberal del Estado de Derecho, con sus
reglas de prueba y su principio de culpabilidad, con sus exigencias
tico-jurdicas y su necesidad de legitimacin difcil de resolver, sea el medio
acertado para la superacin de los omnipresentes problemas de seguridad de una
sociedad del riesgo, mientras que, simultneamente, sostiene que las normas que
procuran seguridad, que prohben el menoscabo de condiciones de seguridad, son
reglas legtimas de la vida en comn.
2.2.2. El Derecho penal del control global de KRATZSCH
KRATZSCH, que concibe el Derecho penal como medio para la ptima reduccin
de perturbaciones, en el que no se deje ninguna posibilidad al azar. Considera
necesario el control del riesgo mediante el total dominio del azar y entiende que,

segn su funcin y su estructura, el Derecho penal es Derecho penal del riesgo

Tal fin ha de conseguirse mediante una proteccin ptima de los bienes jurdicos
que, en parte, se logra a travs de delitos de peligro abstracto que combaten el
peligro que amenaza al bien jurdico, no como peligro individual, sino como
elemento tipificado de una perturbacin global
La intervencin penal, segn este programa, pasa de constituir una represin
puntual a convertirse en una prevencin global. En este sistema, por tanto, se
proclama con naturalidad la necesidad de tutelar los bienes jurdicos, controlando el
azar an ms all de lo que es dominable por el autor y desarrollando para ello toda
una dogmtica del riesgo que tiene como objetivo final la proteccin total y sin
fisuras de los bienes jurdicos, aunque ello suponga traspasar la tarea atribuida
tradicionalmente al Derecho penal de tutelar los bienes jurdicos slo frente a
lesiones causadas de manera responsable, es decir, a costa del principio de
culpabilidad.
2.2.3. Las posturas funcionalistas (JAKOBSM, USSIG)
JAKOBS, cuya concepcin supone, en principio, una indudable funcionalizacin
del Derecho penal pero que, sin embargo, se ha pronunciado crticamente a
propsito de algunos supuestos de criminalizacin anticipada, justamente por su
falta de legitimidad. El principio que, en su opinin, favorecera la anticipacin de
la punibilidad en contra de un Derecho penal limitado desde los principios de un
Estado de libertades sera precisamente el de la proteccin de bienes jurdicos, tan
esgrimido por los partidarios de un Derecho penal preventivo defensista y de
consecucin de seguridad. El empleo indiscriminado y acrtico de este principio
conduce a una criminalizacin desmedida que no tendra en cuenta la esfera jurdica
del autor, considerndolo slo en cuanto fuente de posible peligro para el bien
jurdico, incurriendo as en un Derecho penal de enemigos a! que debe
contraponerse un Derecho penal de ciudadanos.
El principio general supone castigar lo que escapa a la organizacin del autor o se
deja salir de su mbito de organizacin: la punibilidad de lo que no es ya
dominable es la contrapartida de la exencin de pena respecto de una organizacin
exclusivamente interna.
JAKOBS, considera que cabe demandar que el Derecho penal haga esfuerzos de
asuncin y adaptacin a nuevos problemas sociales y no comparte, en cambio, que
ste quede limitado al ncleo de ataques dolosos y con conciencia de antijuridicidad
a la integridad corporal, vida y libertad, o que se responda a los problemas de
modernizacin -al menos en el campo de la responsabilidad por el producto- con un
Derecho de intervencin no penal. En su opinin, al menos en el terreno
mencionado de la responsabilidad por el producto, no existen peligros
esencialmente nuevos para un Derecho penal propio del Estado de Derecho que
hagan imposible el mantenimiento del "estado de desarrollo por fin seguro de la
dogmtica liberal del injusto y de la culpabilidad".
Teniendo en cuenta que siempre existieron delitos de peligro abstracto, centra, a mi
modo de ver con acierto, uno de los problemas actuales en la cuestin de si la
utilizacin masiva de los delitos de peligro abstracto en el mbito es estrictamente
criminal -y no en el Derecho de polica- se hace de modo intervencionista o, por el

contrario, contando con razones que justifiquen tal proceder. En su opinin, la

tendencia no slo es evidente e irreversible, sino que tambin es justificable en
conjunto, en base a tres razones fundamentales:
1. La necesidad de garantizar ms all del propio bien jurdico, tambin las
condiciones para su utilizacin.
2. El reconocimiento de que la seguridad, en un Estado de prestaciones, se
convierte en un derecho cuyo aseguramiento puede ser exigido al Estado
supone, consecuentemente, una elevacin del rango de las conductas que la
afectan negativamente. En la medida, por tanto, en que los delitos de peligro
abstracto lesionan un derecho a la seguridad
3. De manera que formara parte tambin de la identidad de la sociedad actual que
la diferencia entre la conducta del que es considerado delincuente y la del
ciudadano que roza el lmite sin traspasarlo sea sumamente tenue, as como que
se fijen tales lmites aunque su carcter sea en gran medida arbitrario
Considera JAKOBS que si se aceptan estas razones, de ello se deriva claramente
que la garanta de la expectativa de no tomar en cuenta un comportamiento
abstractamente peligroso tambin constituye un elemento que determina la
identidad de la sociedad, de modo que ello justificara plenamente, desde el punto
de vista funcional, los correspondientes preceptos penales.
La concepcin de la funcin del Derecho penal, desde su particular ptica
funcionalista, supone entender que aqulla est orientada a garantizar,
confirmndola, tal identidad normativa, la identidad social. De manera que el
Derecho penal tiene como nica funcin el mantenimiento de las normas, el
mantenimiento de la identidad normativa y no la proteccin, aunque sea indirecta,
de bienes. Segn esta visin y como dice expresamente JAKOBS ,el Derecho
penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesin de un bien jurdico,
sino slo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma
En esta medida, si surgen nuevos problemas, nuevas necesidades sociales, el
Derecho penal estara en la obligacin de asumirlos, para adaptarse al nuevo
sistema social, sin que quede claro cul o cules son los criterios que permiten
considerar legtima su adjudicacin al Derecho penal en lugar de a otra rama del
ordenamiento. Que la sancin pretende reafirmar la vigencia de la norma, el
mantenimiento de sta como criterio de orientacin prevalente resulta claro; el
problema es precisamente establecer, por un lado, los criterios que determinan la
necesidad y la justificacin de acudir especficamente a una sancin penal.
La problemtica propia de la legitimacin del Derecho penal debe cambiar de
perspectiva, y en vez de ir referida a la proteccin de bienes jurdicos, debe partir de
la determinacin de la funcin del Derecho penal, tal y como sta es concebida por
la teora de la prevencin general positiva. De esta manera, si la funcin de las
normas penales sancionadoras se ve en la garanta de la vigencia de la norma, la
cuestin de la legitimidad material se plantear de qu manera la norma de
comportamiento penal garantizada posibilita y crea los contactos sociales.
La legitimacin de las normas penales supone un proceso que tiene que ver con la
funcin social de la norma penal y los criterios de identidad de la sociedad y cuyo
desarrollo o formacin depende, por tanto, de la concreta configuracin de la

sociedad. En este sentido dice MUSSIG algo que por otra parte no deja de ser, en
buena medida, obvio: no se puede resolver la cuestin de la legitimidad sin recurrir
o tener en cuenta los criterios que conforman la identidad de la sociedad. Pero lo
ms relevante es la dimensin del fundamento de teora de la norma que est en la
base de la concepcin del bien jurdico: slo teniendo en cuenta tal dimensin
institucional tiene sentido plantearse el problema de la legitimidad.
En definitiva, si los bienes jurdicos universales son expresin de una sociedad
compleja y altamente diferenciada y, en esa medida, constituyen criterios de
identidad social, si se crean preceptos penales que los tutelan, el proceso se declara
legtimo ya que el precepto cumple la funcin encomendada: garantizar la identidad
de la sociedad.
2.2.4. La defensa de la moderna evolucin del Derecho penal actual desde
postulados de eficacia preventivo-general.
a) Una de las posiciones ms significativas en esta difcil sistematizacin de las
opiniones que se han manifestado en contra de la crtica global a la moderna
evolucin del Derecho penal actual es la de KUHLEN. A pesar de aceptar como
punto de discusin alguno de los problemas normativos que se han planteado
respecto de los delitos de peligro abstracto y algn otro aspecto de la crtica
realizada al Derecho penal del riesgo, finalmente se muestra plenamente partidario
de ellos y se ocupa de combatir con especial vigor la tesis de la ineficacia de los
tipos de peligro abstracto y, en un plano ms general, de rebatir el cuestionamiento
de la eficacia preventivo-general de estos delitos.
Teniendo en cuenta los planteamientos expuestos por KUHLEN a este respecto,
entiendo que no resulta muy coherente su afirmacin de que siempre es
tericamente posible una verdadera y no slo simblica solucin de los problemas
de los bienes jurdicos colectivos a travs de normas de comportamiento reforzadas
con una sancin y no, en cambio, a travs de otras vas, como por ejemplo la
creacin de estmulos financieros para la evitacin de daos en el medio ambiente,
cuya introduccin alientan los crticos para reducir la hipertrofia o la exclusividad
de la respuesta penal.
En conclusin, en opinin de KUHLEN no estn claras las ideas para la solucin de
los problemas de los bienes jurdicos colectivos que se acompaan a la crtica al
moderno desarrollo del Derecho penal, porque su impresin es que el fuerte
escepticismo contra ste tiene lugar junto con un enjuiciamiento muy optimista de
las posibilidades de solucin que pueden establecerse fuera del Derecho penal,
cuando en realidad no habra, segn l, apoyos para tal optimismo. En definitiva,
aunque reconoce que hay una serie de aspectos discutibles, todo ello no fundamenta
la exigencia de eliminar por ejemplo el Derecho penal ambiental o la sancin de los
delitos de peligro abstracto o de meros tipos de acumulacin, ni resulta evidente ni
convincente que los bienes colectivos puedan ser protegidos de otra manera o que
fuera sensato renunciar totalmente a esta proteccin
Entiende KUHLEN que es bastante limitada la utilidad de la concepcin de la
sociedad de riesgo para un anlisis crtico de la moderna evolucin del Derecho
penal, siendo dudoso que tenga sentido la propia concepcin de una sociedad de

riesgo diferente a la previa sociedad industrial. Si se parte de un potencial lesivo

incrementado a travs del avance tecnolgico, no se puede distinguir.
b) Otro de los autores, se adhiere SCHUNEMANN da la opinin expresada por
KUHLEN respecto a la falta de consistencia y de unidad de tal concepcin y de su
entidad para constituir el fundamento de una visin crtica del Derecho penal
moderno, entendido como Derecho penal del riesgo. Sin embargo, no por ello deja
de reconocer peculiaridades de la sociedad actual que coinciden con algunas de las
sealadas por aquella concepcin. As, a pesar de considerar que los riesgos en la
sociedad actual son menores que en pocas anteriores, reconoce la presencia de
caractersticas peculiares de la sociedad actual frente a la sociedad industrial
tradicional como seran el espectacular incremento de las interconexiones causales
y la dificultad para su explicacin con los conocimientos cientficos actuales, as
como el paulatino cambio de contextos de acciones individuales por otros de
carcter colectivo, en los que el comportamiento se hace ms annimo y
estandarizado.
Resumidamente, entiende que los presupuestos que han de ser tomados en cuenta a
la hora de recurrir de forma legtima a los delitos de peligro abstracto son los
siguientes:
1. Examinar dnde se encuentran los puntos de conexin colectivos en los que

debe intervenir el Derecho penal para una proteccin eficaz de los bienes
jurdicos.
2. Debe asegurarse que la modalidad de comportamiento que se pretende
criminalizar no est dentro del legtimo mbito de libertad del individuo; antes
pues de la creacin de un delito de peligro abstracto, siempre ha de plantearse
qu inters legtimo podra tener el individuo en la realizacin de la modalidad
de accin en cuestin.
3. Ha de tenerse en cuenta el principio de determinacin que, segn este autor,
plantea menos problemas en el mbito de los delitos de peligro abstracto que en
el delito imprudente de resultado, en el que la norma de comportamiento
concreta, en muchos casos, no est escrita y es formulada posteriormente por la
Jurisprudencia.
4. Por ltimo, debe examinarse el respeto del principio de proporcionalidad, es
decir, de una relacin adecuada entre el injusto tpico y la gravedad de la pena
con que se conmina.
En definitiva, SCHUNEMANN no se pone tajantemente a la anatemizacin de los
delitos de peligro abstracto, considerando como posicin reaccionaria la que critica
la utilizacin masiva actual de este modelo delictivo por entender que se opone a la
modernizacin del Derecho penal, ignorando las condiciones de actuacin de la
sociedad moderna. En suma, tal crtica llevara a un callejn sin salida, y slo si ste
se evita de manera consecuente, podr quedar el camino abierto para la necesaria
aportacin constructiva que debe ofrecer la ciencia del Derecho penal a la
modernizacin legislativa del mismo.
c ) TIEDEMANN es otro de los autores que representa de modo claro la posicin de
apoyo de la tendencia actual, as como de una defensa sin paliativos de la
utilizacin del modelo del delito de peligro abstracto para la proteccin de los

bienes jurdicos denominados intermedios, como los del mbito econmico.

Propugna una indudable funcionalizacin de la proteccin penal, en tanto que
considera que el funcionamiento de los sistemas econmicos slo puede
conseguirse mediante el mantenimiento de determinadas garantas que, en ltima
instancia, aseguren una confianza abstracta que constituira contenido y condicin
de tal funcionamiento. En esta medida, el modelo del peligro abstracto se reputa
como el medio de tcnica legislativa tpico correspondiente a la esencia de los
bienes jurdicos supraindividuales, en los que la ausencia de un objeto de la accin
tangible hara incluso perder sentido a la distincin entre delitos de peligro concreto
y delitos de peligro abstracto.
d) Finalmente, dentro de este grupo detractor de los crticos con la tendencia a un
Derecho penal del riesgo, hay que aludir a la posicin defendida por HILGENDOR,
considera discutible que las caractersticas o rasgos que se han entendido propias
del mismo se manifiesten como tales en todos los mbitos que tienen que ver con
los nuevos riesgos. Esta es la conclusin que alcanza despus de proceder al
anlisis de las resoluciones judiciales habidas en los ltimos aos en Alemania a
propsito de los casos de responsabilidad por productos, que sera uno de los
sectores donde los peligros que surgen se manifiestan como tpicos nuevos riesgos.
A este respecto, niega HILGENDORF que las argumentaciones y decisiones
contenidas en la Jurisprudencia alemana en esta nueva materia den pie para hablar
de una flexibilizacin objetable desde el punto de vista de las estructuras
dogmticas tradicionales. Ello demostrara que no es cierto que dicho rasgo sea un
aspecto que necesariamente vaya unido al dominio de los problemas tpicos de la
sociedad de riesgo a travs del Derecho penal, por lo que finalmente se muestra
partidario del desarrollo de mecanismos adaptados a tales necesidades, como algo
que resulta inevitable.
III. VALORACIN CRTICA DE LA POLMICA
l. Balance intermedio
La idea de que slo con grandes conceptos como el de la sociedad del riesgo o el
del Derecho penal del riesgo no se designa un campo homogneo de problemas,
y que las dificultades propias del moderno Derecho penal se refieren a muy variadas
cuestiones con poca unidad entre s, puede ser, en principio, aceptable. Por tanto,
aunque sea posible e incluso obligado llevar a cabo su enjuiciamiento crtico de
modo diferenciado, como sugiere el propio anlisis y crtica del Derecho penal del
riesgo, ello no deber suponer la negacin de plano de la problemtica aludida, es
decir, de la existencia de una creciente orientacin jurdico penal al riesgo y a su
minimizacin a travs del Derecho penal.
2. Confirmacin de la tendencia
Respecto a los puntos controvertidos en los que se centra primordialmente la
atencin de este anlisis, la primera observacin general que puede hacerse es que
parece innegable, en el marco de la tendencia comentada, la utilizacin preferente
de varias de las estrategias apuntadas. As, la propensin a la tutela penal de bienes
o intereses que se califican como supraindividuales o universales y, adems de ello,
difusos, con una delimitacin tan vaga y poco precisa que los convierte en algo

absolutamente manipulable y arbitrario, junto con su proteccin mayoritaria mente

a travs de tipos de peligro abstracto que, indudablemente, disminuyen los
presupuestos y requisitos de la punibilidad, resulta una realidad claramente
constatable en todas las legislaciones penales y, por tanto, no susceptible de
discusin, salvo en lo que se refiere al alcance o profundidad de los efectos que ello
produce.
3. Sectores implicados
Se puede decir que la presencia de los problemas apuntados por quienes critican la
actual tendencia y evolucin resulta palpable, y que la magnitud del problema
excede el mbito del llamado Derecho penal del riesgo y alcanza a los ms variados
sectores, aunque ciertamente la incidencia de los diversos aspectos conflictivos de
la evolucin resulte distinta en unos y otros.
En lo que se refiere a la acusacin de flexibilizacin de los presupuestos y
principios en los que se basa la responsabilidad penal, el reproche ha de dirigirse
tanto al legislador en su labor de incriminacin de conductas como, en menor
medida, a la Jurisprudencia que en ciertos sectores muestra una preocupante
tendencia a una aplicacin flexible de los preceptos penales, procesales o de otros
rdenes relacionados con el establecimiento de responsabilidad penal
Es cierto que en los terrenos de los nuevos riesgos, los caracteres apuntados del
desconocimiento o limitado conocimiento de las consecuencias que determinadas
actividades conllevan, se unen a una amplia difusividad y eventual gravedad de los
efectos temidos, y ello tiene una importante significacin tanto en el momento
legislativo como en el aplicativo de la imputacin de responsabilidades a quienes
desarrollaron la actividad riesgosa. Resulta muy difcil establecer la posible relacin
de causalidad que conecta la realizacin de tales actividades con la produccin de
ciertos efectos, pero parece que cada vez se est menos dispuesto a aceptar que tal
complejidad redunde en la no imputacin de responsabilidades.
la imputacin por resultados lesivos sin evidencias claras, la inversin de la carga
de la prueba, ciertas presunciones establecidas bien por el legislador o por el propio
juzgador, entre otros criterios cuyo denominador comn es manifiestamente el ideal
preventivo y de consecucin de seguridad caracterstico del Derecho penal de la
sociedad del riesgo. Todo ello, no puede negarse, no casa bien con principios
acrisolados en la imputacin de responsabilidad penal como la atribucin basada en
la previsibilidad de los posibles efectos de una conducta y en los conocimientos
individuales del autor.
Los, criterios de imputacin penales deben corresponderse con las consecuencias
jurdicas propias del Derecho penal, y viceversa. Quien est a favor de
transformaciones o cambios en las condiciones de imputacin en el mbito penal
debe pensar en las consecuencias jurdicas de nuestro actual Derecho penal, hacerse
cargo de que las mismas, las ms graves en su contenido y en su carga de
desaprobacin tico-social, slo son aplicables cuando el Derecho penal atribuya
una responsabilidad individual al sujeto activo. En este sentido, la importancia y la
gravedad de la pena como ultima ratio requiere su aplicacin bajo estrictos lmites y

slo para los ataques ms graves a los intereses ms importantes, si no queremos

que su utilizacin desmedida le prive de significacin y eficacia all donde sea
absolutamente imprescindible.

4. La eficacia de los delitos de peligro abstracto como instrumento de

proteccin preferente.
Una concepcin de los delitos de peligro abstracto consecuente con el modelo de
Derecho penal que se quiere defender supone que las ventajas del recurso a la
tcnica del peligro abstracto no deben ser magnificadas ni tampoco explotadas ms
all de lo legtimo. En primer lugar, porque es necesario tener en cuenta el
indudable problema de legitimidad que encierra el empleo de estos delitos, que nos
obliga a una utilizacin cautelosa de los mismos. En segundo lugar, porque la
interpretacin dogmtica que de ellos se haga ser determinante para el alcance de
la intervencin que realmente puede buscarse con ellos. A este respecto, su
consideracin como delitos en los que la peligrosidad es mera ratio legis, o como
delitos en los que la conducta se entiende simplemente como la infraccin de un
estndar de riesgo permitido, supone sin duda posibilitar una intervencin ms
amplia. Finalmente, hay que tener en cuenta, como han destacado voces
autorizadas, que cuanto ms se aleja el precepto penal del desvalor de resultado y
ms se basa slo en el desvalor de accin, mayor es la prdida de efectividad
preventivo general y de fuerza expresiva o capacidad de impresionar; junto a ello,
no debe olvidarse que la finalidad de alcanzar tambin mayor <<justicia
eliminando factores de azar, al no hacer depender la punicin de la produccin de
un resultado, supone traspasar en buena medida tales componentes casuales al
terreno de la persecucin penal.
5

Eficacia versus principios

La idea de la eficacia en la prevencin no puede ser el fin primordial de una poltica

jurdica en un Estado democrtico, sino que la consecucin de sta debe encontrar
su lmite en los principios de garanta. A este respecto, incluso algn partidario de la
corriente intervencionista ha recordado que la utilizacin del Derecho penal, y en
especial la tendencia al aumento del Derecho penal de la seguridad, se encuentra
bajo una fuerte presin de legitimacin, lo cual, a pesar de su evidencia, debe ser
resaltado. La justificacin del recurso a la pena criminal requiere algo ms que la
apelacin a su utilidad preventiva, aunque sta estuviera absolutamente demostrada.
La decisin sobre la intervencin o no del Derecho penal, o la forma y medida de la
misma en un determinado mbito, no puede tomarse slo en atencin a criterios de
obtencin de mayor eficacia, sino que debe tener en cuenta que la intervencin
penal est y debe estar sometida a numerosos requisitos y lmites propios de un
Estado de Derecho, que han de ser necesariamente respetados, aunque ello pueda
suponer una cierta disminucin o entorpecimiento de la efectividad total del
Derecho penal.

Dos son las cuestiones que estimo interesante destacar: la primera se refiere a la
necesidad de ser consecuente con el reconocimiento de principios en el plano
terico y su efectiva realizacin en la regulacin de los tipos delictivos concretos.
En lo que se refiere a la cuestin del abandono o pretericin del concepto de bien
jurdico y, especialmente, de la utilizacin del principio de proteccin de bienes
jurdicos como criterio criminalizador.
La segunda cuestin debatida en este contexto es la siguiente: se trata de la
discusin acerca de si lo que algunos podemos considerar como una intervencin
penal no respetuosa con el principio de fragmentariedad o ultima ratio es una
muestra ms de que tal principio nunca ha tenido un reconocimiento pleno y
siempre han existido regulaciones concretas incompatibles con el sentido del mismo
o si, por el contrario, ahora se producen en mayor medida situaciones que provocan
la propensin a desbordar el afn de intervencin penal vulnerando el mencionado
principio. La discusin en esos trminos parece ms estril que intentar alcanzar
cierto grado de acuerdo sobre los criterios que nos permitan establecer si,
efectivamente, algunos preceptos vulneran o no el mencionado principio. Lo mismo
ocurre, en general, con la discusin de las diversas cuestiones implicadas en el
desarrollo actual de la poltica criminal y del Derecho penal.
No puede decirse que la crtica que se hace a la utilizacin de ciertos mecanismos, o
a concretas regulaciones del actual Derecho penal, suponga una llamada al caos de
la no regulacin, a la total irresponsabilidad de todos, o a la renuncia a la
proteccin de ciertos bienes jurdicos; tampoco parece admisible la descalificacin
de dicha crtica, arguyendo que quien no pueda excluir que sin Derecho penal todo
sera todava peor no puede hablar de fracaso del mismo. Por el contrario, parece
posible mantener la opinin de que sin ningn Derecho penal las cosas seran
peores y, a la vez, considerar que determinado Derecho penal resulta criticable y
menos eficaz de lo que pretende, o que un sector del mismo no debera estar
configurado como lo est, no funciona como sera de esperar, u opera de manera
criticable.
6. Consecucin de seguridad a travs del Derecho penal?
La demanda de ms intervencin para lograr un mayor control de determinados
hechos no debe dirigirse primordialmente al Derecho penal; la consecucin de
mayor seguridad en todos los terrenos no tiene por qu lograrse a travs del
Derecho penal que, de esta manera, puede acabar convirtindose en un sector
hipertrofiado, intervencionista y no necesariamente ms operativo. El error es
entender y pretender que slo el Derecho penal puede ofrecer y garantizar seguridad
y que siempre es legtimo acudir a la sancin penal para ello.
Incluso quien parte de que la seguridad es una idea directriz de nuestros das, y
que en esa medida las normas de seguridad pueden ser legtimamente sancionadas
con una pena, ha de reconocer que con esta manera de concebir la legitimidad de
los delitos de peligro abstracto no est todo resuelto, ya que aqu se da aunque no en
todos los casos- el serio problema de que quien menoscaba la seguridad de bienes
jurdicos todava no los lesiona. Con ello creo que resulta claro que la construccin
de un bien jurdico adelantado, consistente en las condiciones de seguridad de la
disposicin de los bienes jurdicos, no resuelve la cuestin de los lmites legtimos

del adelantamiento de la proteccin de bienes, sino que la deja planteada cuando

menos en los mismos trminos que cuando se trata de la lesin de los mismos.
Parece conveniente contestar a la crtica dirigida a alguno de los detractores del
Derecho penal del riesgo en el sentido de que su rechazo a la intervencin
supuestamente desmesurada del Estado para conseguir mayores cotas de seguridad
se basara en argumentos conservadores, que combaten en general el excesivo
intervencionismo del Estado social porque, supuestamente, paralizara la libertad
ciudadana. Tal crtica resulta equvoca y, en definitiva, rechazable. Con
independencia del carcter conservador o no de la doctrina sobre el papel del Estado
a la que se remiten algunos de los crticos del Derecho penal del riesgo, e1 excesivo
intervencionismo penal del Estado para conseguir mayores cotas de seguridad se
puede criticar, precisamente, no desde posiciones conservadoras que atacan al
Estado social, sino desde las progresistas que apoyan la actividad estatal en lo
social, pero no la criminalizacin excesiva con la excusa de procurar ms seguridad.
Resulta evidente que la presin que se ejerce sobre el Derecho penal como
instrumento de solucin de los ms graves problemas sociales, no slo se produce
en los nuevos mbitos de peligro, sino tambin en situaciones que surgen como
consecuencia de la propia evolucin de la sociedad industrial o. incluso, en
situaciones de seguridad subjetiva'. Que no necesariamente est relacionada con
criterios tcnicos, sino que puede referirse a bienes clsicos -seguridad interior.
Libertad, delincuencia patrimonial o contra las personas relacionada con el
consumo de estupefacientes, entre otros- en los que la demanda de proteccin y de
mayores cotas de seguridad suele proceder de sectores sociales o polticos
conservadores.
El conflicto se plantea, pues, en trminos de ponderacin de los dos factores del
binomio seguridad-garanta de la libertad: la consecucin de mayores cotas de
seguridad a travs del Derecho penal supone de manera ineludible un sacrificio de
libertad. La crtica al excesivo intervencionismo del Estado en la criminalizacin de
conductas es perfectamente posible desde posiciones que nada tienen que ver con el
ultra-liberalismo conservador en lo social, que ataca al Estado social en asuntos
econmicos y sociales pero no tanto en los de poltica criminal intervencionista o de
tendencia criminalizadora. En definitiva, la crtica liberal conservadora del
excesivo intervencionismo del Estado social nada tiene que ver con la crtica a una
desmesurada utilizacin del instrumento penal en ciertos mbitos, sino ms bien
todo lo contrario. Resulta vlida, por tanto, la conclusin de que el fin de la
minimizacin de riesgos a travs de la utilizacin del Derecho penal puede y debe
ser mantenido, pero slo en la medida en que ello sea compatible con los principios
de atribucin de responsabilidad individual justa.
IV. CONCLUSIONES Y TOMA DE POSICIN
1. Como primera conclusin, mi impresin es que el diagnstico de la situacin
que hace la mayora de los crticos del Derecho penal del riesgo es bastante
certero, ms all de ciertas exageraciones, generalizaciones o falta de
matizaciones en algunos casos. Todo lo que hasta aqu se ha dicho a modo de
valoracin personal de la polmica apoya lo acertado de la descripcin de la
evolucin actual del Derecho penal que lleva a cabo el sector crtico y que, sin

demasiado temor a exagerar, puede designarse como situacin de crisis, tanto en

los medios a utilizar como en los fines, por lo que, en ltima instancia,
constituye una crisis del propio modelo terico de Derecho penal. As pues, en el
contexto de esta polmica actual sobre la legitimidad de un Derecho penal de la
seguridad parece haber ms razones para inclinarse hacia una postura de
escepticismo moderado frente a la solucin penal adoptada en parte por el
legislador y defendida por la doctrina que se ha agrupado bajo el rtulo de
Derecho penal de la seguridad, y de acuerdo en buena medida con el
diagnstico de la situacin que hace el sector crtico menos radical.
2. Ahora bien, el acierto en el diagnstico que hacen los crticos no se extiende, sin
embargo, a todas las soluciones planteadas ni, respecto de aquellas que merecen
ms acuerdo, a todos sus extremos. En lo que se refiere a una posible propuesta
alternativa o de salida de la situacin, me parece prudente el alejamiento de
posiciones bsicamente unilaterales, es decir, tanto de aquellas que defienden
una estabilizacin sin lmites muy claros del Derecho penal del riesgo o de la
seguridad, como de aquellas otras que, en expresin grfica de PRIITWITZ,
hacen escndalo a propsito del mismo
Partiendo de la legitimidad de aspirar a una mayor seguridad, parece que el punto
central a debatir en esta polmica es la fijacin de las condiciones de proteccin
legtima de la seguridad a travs del Derecho penal. Las soluciones adecuadas slo
pueden venir por la va de reconocer y respetar realmente el carcter subsidiario y
de ultima ratio del Derecho penal en la solucin de los conflictos sociales, lo que
entraa el recurso a otras ramas jurdicas para la defensa frente a los peligros, pues
ste es en primera instancia el medio legtimo para procurar seguridad. En este
sentido pues, frente a los aspectos ms preocupantes de la evolucin actual ya
sealados, considero preferible la solucin que implica fomentar en primera opcin
el recurso racional a otras vas de regulacin que no sea la penal y la utilizacin de
esta ltima slo con el carcter excepcional que se le debe asignar.
Esto no supone, sin embargo, necesariamente la defensa de la solucin propugnada
por HASSEMER, en el sentido de crear un Derecho de intervencin9, sin las
estrictas exigencias de atribucin de responsabilidad propias del Derecho penal,
aunque tambin sin las penas propias del mismo. Ese Derecho de intervencin, a
pesar de que se propone como una va intermedia entre el Derecho administrativo y
el Derecho penal y entre el Derecho civil y el Derecho pblico, no parece
imprescindible como rama autnoma y con entidad propia, sino que, en principio,
podra dar lugar al necesario Derecho administrativo sancionador racional y eficaz
que todos deseamos, ms las correspondientes medidas y sanciones de Derecho
privado -civiles y mercantiles.
Ahora bien, la posibilidad de permitir dos sectores diferenciados dentro del propio
Derecho penal no creo que constituya la opcin preferible, aunque con ello se
pretenda conservar y respetar plenamente en uno de ellos los principios que
garantizan la legitimidad del sistema, y, en el otro, ms gil y flexible, encontrar la
respuesta adaptada que cada vez ms se demanda. Hay que conjurar el peligro de
que esta desformalizacin y flexibilizacin de los nuevos mbitos pueda
contagiar a todo el sistema, arrastrando tambin hacia este terreno al sector
nuclear de los delitos graves sancionados con penas privativas de libertad.
Lo decisivo es, entonces, el criterio para decidir que un comportamiento es de tal
gravedad que ha de ser criminalizado, es decir, para determinar que resulta
necesaria la intervencin estrictamente penal. Pero una vez tomada esa decisin, el

hecho no puede ir a parar a un Derecho penal de segunda clase, de naturaleza y

caractersticas inciertas o poco delimitadas, donde es imputado a su autor siguiendo
tal vez reglas menos exigentes y garantistas, mxime si se tiene en cuenta que al
final puede acabar entrando por la puerta de atrs en el sector de la pena de prisin,
a travs del arresto sustitutivo por impago de una pena de multa.
La atribucin de responsabilidad penal debe atenerse en todo caso a las categoras
dogmticas y a las reglas de imputacin que se estimen adecuadas y justas con
arreglo a los principios tericos del sistema, y lo que no se ajuste a ello debe quedar
fuera del Derecho penal, lo cual no tiene por qu significar necesariamente
ineficacia o mbitos de impunidad, sino bsqueda de otras formas de intervencin
legtima -tanto de otros rdenes jurdicos como de otra clase.
3. A partir de las conclusiones precedentes y de la extendida alusin a la crisis de
legitimacin del Derecho penal contemporneo, abordar la cuestin de la propia
propuesta y de las posibilidades de futuro supone, en varios aspectos, reconocer
la necesidad de proceder a una revisin, tal vez profunda, del modelo Derecho
penal que se est configurando en el Derecho vigente.
Pero aunque pudiera suscitarse un alto grado de acuerdo sobre la necesidad de
emprender tal revisin de un Derecho penal que se califica como inflacionado y
no siempre respetuoso con los principios y garantas fundamentales y, por otra
parte, en su conjunto, carente de efectividad y eficacia, tal acuerdo sobre la
necesidad de hacer algo desaparecera al abordar la cuestin de qu hacer
La tesis central que pretende sostenerse a este respecto, es que resulta mucho ms
importante respetar la identidad del Derecho penal en su carcter de ultima ratio,
observando estrictamente los principios que fundamentan la intervencin penal, de
manera que se asegure la seriedad de la conminacin penal lo cual redundar
finalmente en su mayor eficacia-, que acabar desnaturalizando el instrumento penal
en el intento de abarcar de modo ms eficaz mbitos y funciones que se ve forzado
a asumir, influido por presiones coyunturales de diverso tipo
La referencia al recurso a vas alternativas al Derecho penal obliga a llamar la
atencin sobre la necesidad de diferenciar adecuadamente el Derecho penal del
Derecho administrativo sancionador, de manera que es aconsejable no dificultar ni
diluir la fundamental distincin entre ilcito penal y administrativo y, sobre todo, no
alterar lo especfico de la atribucin de responsabilidad penal, que debe estar
orientada, con mucha ms claridad y fuerza que en Derecho administrativo, por
criterios de lesividad y gravedad de la conducta. La diferencia de funciones entre
ambos sectores jurdicos debera conducir, consecuentemente, a no utilizar
indiscriminadamente en Derecho penal tcnicas de tutela y mecanismos de
atribucin de responsabilidad que son ms propios de otras ramas del ordenamiento,
ni elevar a la categora de delito, lo que no debera constituir ms que, si acaso, un
mero ilcito administrativo.
En definitiva, la posicin que entiendo ms sostenible implica simplemente
defender la necesidad de ser consecuente con el respeto y la realizacin en la
prctica del carcter fragmentario y subsidiario del Derecho penal y el principio de
ultima ratio. A pesar de la importancia e indudable peso de algunos de los
argumentos de quienes abogan por una intervencin ms amplia, flexible y
contundente - e n un afn de proteccin en s mismo atendible-, el cambio del

paradigma de atribucin de responsabilidad penal que en ocasiones se propone

podra suponer, sin nimo de incurrir en catastrofismos, la neutralizacin de
conquistas bsicas del modelo garantista.
Esta perspectiva de no negarse de plano a la adaptacin del Derecho penal a las
nuevas necesidades de proteccin que surjan, y a la vez reflexionar de forma
imaginativa sobre los cauces que pueden seguirse para la solucin de los problemas,
pero exigiendo de forma irrenunciable el mantenimiento de las bases garantistas del
sistema que conforman el modelo del Derecho penal de garantas, parece la va ms
correcta para enfocar la solucin a las cuestiones que centran la polmica en la
actualidad.
4. Por otra parte, ms all de la frecuente crtica a la funcionalizacin o excesiva
instrumentalizacin del Derecho penal por los fines polticos, es importante
resaltar que en la tensin entre la defensa y respeto de los valores y principios
bsicos del Derecho penal garantista por un lado, y la consecucin de fines
poltico-criminales de defensa o seguridad que puedan eventualmente amenazar
su plena vigencia, por el otro, atribuir o reconocer la primaca o preponderancia
de los primeros constituye, en definitiva, una decisin de carcter tico-poltico,
en el sentido de que se trata de una opcin valorativa basada en criterios de
preferencia moral. El fin que se quiera alcanzar a travs del Derecho penal puede
ser objeto de polmica, como tambin puede serlo la fijacin del significado
concreto y el alcance exacto de algunos de sus principios, pero debe quedar
suficientemente claro que en esta opcin est implicada la decisin sobre el
modelo y la concepcin del Derecho penal que se desea. Fundamentalmente,
aunque este esquematismo pueda suponer una cierta simplificacin, estn en
discusin dos paradigmas contrapuestos que dan lugar a modelos de Derecho
penal distintos: desde la perspectiva de poltica criminal, uno en el que se acepte
la adaptacin a nuevas demandas y el incremento de la prevencin y eficacia,
aunque ello suponga transformaciones que quiebren ciertos criterios de
atribucin de la responsabilidad penal y algunos de los principios que la
legitiman; otro, en cambio, en el que el mantenimiento de estos principios
resulta prioritario aun a costa de atribuir al Derecho penal un papel limitado en
la prevencin y el control de conflictos.
El otro modelo, en cambio, parte de la idea de que la intervencin penal supone una
limitacin de la libertad de accin que, por su gravedad, exige que la
criminalizacin de conductas obedezca a un criterio que vaya ms all de la mera
garanta de un complejo normativo. En esa medida y respetando en todo caso los
postulados que permiten justificar la intervencin ms grave en los derechos del
ciudadano, entiende que stos imponen tambin una determinada exigencia de
lesividad manifiesta de la conducta individual, ms all del propio quebrantamiento
de la norma. En definitiva, un modelo que concibe tales postulados no como meras
declaraciones de principios sin plasmacin real, sino como exigencias con
contenido real.
Hay aspectos de la evolucin presente del Derecho penal que resultan discutibles y
problemticos desde el respeto pleno de estos principios: bsicamente, aunque no
slo, la utilizacin del instrumental jurdico- penal no ya como ultima ratio de la
solucin de conflictos sociales, sino de manera creciente como prima e, incluso
como sola ratio. Ello pone en peligro elementos centrales de un modelo de Derecho

penal respetuoso con las garantas propias de un Estado de Derecho m. Frente a ello
entiendo que la finalidad de protegerse frente a los riesgos y procurar ms seguridad
a travs del Derecho penal puede mantenerse en la medida en que sea compatible
con los principios bsicos del Derecho penal de un Estado de Derecho y con
aquellos principios y categoras dogmticas que posibiliten y aseguren en mayor
medida una atribucin de responsabilidad adecuada y coherente con tal modelo.