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Capitulo 1

Revisitando o instituto da desapropriao:


uma agenda de temas para reflexo

Edsio Fernandes
Betnia Alfonsin

Sumrio: 1 Uma agenda de temas para reflexo - 2 Alternativas desapropriao - 3


Aspectos principais da reflexo critica - 3.1 Um Cddigo da Desapropriao? - 3.2 Valor da
indenizao e preo - 3.3 Clculo de valor: mercado ou imposto - 3.4 Clculo de valor em
reas ambientais e reas informais - 3.5 Desapropriao indireta por regulao
urbanstica? - 3.6 Formas de pagamento da indenizao - 3.7 Legalidade do procedimento 3.8 Mudana de finalidade e de uso - 3.9 Procedimento judicial - 3.10 Desapropriao
administrativa - 3.11 Desapropriao, impacto ambiental e responsabilidade fiscal - 3.12
Desapropriao e corrupo - Concluso

Constituio Federal de .1988


Texto consolidado at a Emenda Constitucional n'
de 20 de dezembro de 2007

9
Ir

Art. 5' Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes:
(...)

XXit garantido o direito de propriedade;


XXIII - a propriedade atender a sua funo social;
-

XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade


ou utilidade ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao
em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio;

22

Revisitando o instituto da dtsaproptia:to

Eddslo Femandes,

I 23

Alfon.tin (Coord.)

processos de uso, conservao e preservao de recursos naturais. Novas


"regras do jogo" de desenvolvimento urbano foram claramente estabelecidas,
para regular e dar suporte s novas relaes que se tm estabelecido entre o
Estado, proprietrios e usurios de imveis, e os setores privado, comunitrio
e voluntrio. Essas so regras de direito pblico, cuja racionalidade intrnseca
requer .2 adoo de critrios coerentes de interpretao, sobretudo nos casos
de conflitos administrativos e judiciais.

170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre


iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames
da justia social, observados os seguintes princpios:
(...)
II - propriedade privada;
- funo social da propriedade;
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo poder pblico
municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o
pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de
seus habitantes.
(...)
2e A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias
fuudamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
51 As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa
indenizao em dinheiro.
4' facultado ao poder pblico municipal, mediante lei especifica para rea
includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo
urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado que promova seu adequado
aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificao compulsrios;
ii - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no
tempo;
111- desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos,
em parcelas anuais, Iguais e sucessivas, assegurados o valor real da
Indenizao e os juros legais.

1 Uma agenda de temas para reflexo


A Constituio Federal de 1988 e o Estatuto da Cidade de 2001 consolidaram uma nova ordem jurdica no Brasil baseada no princpio da funo
socioambiental da propriedade e da, cidade. Trata-se de princpio constitucional ,
com profundas implicaes e extensas ramificaes que ainda no foram
devidamente assimiladas pelos juristas e formuladores de polticas pblicas,
em que pesem os muitos avanos j promovidos pela impressionante leva de
leis, polticas e programas urbanos e ambientais aprovados em todos os nveis
governamentais nos ltimos anos. Toda uma nova cultura jurdica foi instaurada
em 1988, com o reconheciment explcito do Direito Urbanstico como sendo o
paradigma central de interpretao conceituai para a determinao da natureza,
possibilidades e limites do controle jurdico dos processos de desenvolvimento,
uso, ocupao, parcelamento e construo do solo urbano, bem como dos

Z
4t

nesse contexto que um dos mais tradicionais institutos do Direto Civil


e do Direito Administrativo, a desapropriao, precisa ser repensado com
urgncia no Brasil: para alm de sua concepo tradicional como "forma de
extino da propriedade" ou mero "procedimento" e/ou "ato administrativo", a
desapropriao tem um papel e urna relevncia muito maiores, que ainda no
foram devidamente compreendidos, enquanto instrumento de poltica urbana
e enquanto processo sociopoiftico. Para que Isso possa acontecer, o instituto
necessita ser revisitado de forma ampla e crtica, de uma perspectiva analtica
de Direito Urbanstico, Essa uma tarefa reflexiva ainda no enfrentada pela
maioria dos operadores jurdicos e gestores de polticas urbanas, acarretando,
assim, na reproduo sistemtica de prticas administrativas obsoletas e de
polticas pblicas inaceitveis no marco legal da nova ordem jurdico-urbanstica
vigente no pas. Tambm as relaes sociopolticas de vrias ordens que se
estabelecem em torno da utilizao da desapropriao relaes de poder
merecem uma maior considerao crtica, para que a utilizao do instituto
se d de maneira eficiente, racional, justa e sustentvel.
No Brasil, como internacionalmente, a desapropriao eufemisticamente
denominada em diversos contextos como "aquisio compulsria" ou "exerccio
do domnio eminente do poder pblico tem historicamente gerado tenses
jurdicas e resistncias polticas, tanto da parte dos proprietrios afetados, como
da parte dos juizes e tribunais envolvidos em processos de resoluo de conflitos.
A desapropriao um Instituto jurdico essencialmente complexo: por um lado,
significa a supresso da propriedade de um bem imvel particular visando sua
incorporao ao patrimnio pblico mediante o pagamento de uma indenizao
ao proprietrio; por outro lado, representa a plena consagrao do instituto
jurdico da propriedade individual, pois so justamente o reconhecimento
e a garantia constitucional do direito de propriedade que acarretam o dever
de indenizar pela desapropriao, como regra geral, mediante prvia e justa
indenizao em dinheiro.
Em que pese essa evidente reverncia aos direitos do proprietrio, ainda
prevalece no imaginrio social e inclusive no meio jurdico uma noo equivocada
de que polticas pblicas e mesmo atos de desapropriao implicariam na ruptura
radical da ordem socloeconrnica baseada no reconhecimento dos direitos
individuais de propriedade imobiliria.

24

Reviskando o instituto de des2prop

EdEsto Pe rn;snde4, Betr All'onmn (Coard )

Na realidade, seguindo uma tendncia internacional, a necessidade de


se recorrer desapropriao para a promoo de polticas pblicas em reas
urbanas polticas urban(sticaS, habitacionais, de transporte e mobilidade,
ambientais e/ou culturais tem se tornado cada vez mais excepcional no
contexto do regime jurdico orientado pelo princpio da funo socioambiental
da propriedade e da cidade que, como mencionado, no caso brasileiro foi
institudo pela Constituio Federal de 1988 e amplamente consolidado pelo
"Estatuto da Cidade", Lei Federal ng 10.257/2001.
So multas as alternativas desapropriao existentes hoje, decorrentes
da srie de instrumentos jurdicos, mecanismos administrativos e processos
sociopolticos de gesto fundiria e urbana claramente reconhecidos pela nova
ordem jurdico-urbanstica brasileira * alternativas essas que permitem, como
nunca antes, urna convivncia mais adequada entre interesses individuais e
interesses difusos, bem como um equilbrio maior entre as possibilidades de
aproveitamento econmico da propriedade , sempre protegido seu ncleo
__essencial mnimo pelos proprietrios individuais e a afirmao de valores
pblics, sociais, ambientais e culturais quanto utilizao e destinao dos
bens imveis.
De qualquer forma, em que pese o fato de que muitas administraes
pblicas evitam a desapropriao devido a seus altos custos financeiros;
defasagem e ao autoritarismo da legislao bsica que regula o procedimento
desapropriatrio, contempornea da ditadura de Getlio Vargas durante o
Estado Novo e editada na vigncia da Constituio outorgada de 1937; e aos
obstculos de todo tipo para a sua utilizao, a desapropriao continuar
certamente sendo um instrumento importante para a viabilizao de polticas
pblicas em reas urbanas.
Nesse contexto, a necessidade de compreenso crtica do instituto
como um todo se torna cada vez mais imperativa. De modo geral, a doutrina
adrninistrativista tem inovado muito pouco no exame critico do instituto; em
especial, poucos foram os comentrios doutrinrios significativos-publicados at
hoje a respeito da nova regulao oriunda da Constituio Federal de 1988 e do
Estatuto da Cidade para a desapropriao-sano para fins de reforma urbana.
-t-ifse-ddutrinria,-corn rrs e>feee-S,--in-da repete-irrefletidamente antigas
lies, baseadas em uma hermenutica construda no marco de um paradigma
conceituai j superado pela nova ordem jurdico-urbanstica. A compreenso
da alterao qualitativa experimentada nos prprios fundamentos do instituto
da desapropriao torna urgente que o mesmo seja repensado luz dos
princpios de poltica urbana institudos pela Constituio Federal de 1988 e,
muito especialmente, luz das diretrizes da poltica urbana preconizadas pelo
Estatuto da Cidade.

ti

1 25

Urna melhor organizao formal do instituto que consolidasse em um


nico diploma legal suas virias categorias e que pudesse revogar as respectivas e
defasadas leis que as regulam um Cdigo da Desapropriao ou Consolidao
das Leis de Desapropriao seria uma iniciativa importante e bem-vinda.
Mais importante, porm, seria uma ampla redefinio conceituai do instituto,
sua natureza e possibilidades. Essa uma tarefa doutrinria que j est
atrasada no pas e para a qual este livro pretende contribuir, Insistindo na
inadequao da leitura obsoleta do Direito Civil e mesmo da leitura reducionista
do Direito Administrativo tradicional, j que a desapropriao um instituto
de direito pblico que se orienta, hodiernamente, por princpios muito mais
amplos que a mera referncia supremacia do interesse pblico sobre o
interesse particular quais sejam, os princpios do Direito Urbanstico.
Este livro se prope a revisitar criticamente esse importante instituto
jurdico, organizando de maneira geral os principais temas da discusso doutrinria sobre a desapropriao de forma a contribuir para o avano da investigao
acadmica sobre a matria desapropriatria; para a renovao da jurisprudncia
especifica; e, sobretudo, para a inovao nas polticas pblicas tradicionalmente
demandantes de desapropriaes. O livro se concentra na discusso das categorias de desapropriao aplicveis s reas urbanas, reconhecendo em um
captulo prprio as especificidades da questo agrria e das caractersticas
especficas assumidas pela desapropriao para fins de reforma agrria no
pas a partir da Constituio Federal de 1988, embora os demais autores no
desconheam a relao ntima entre as polticas urbanas e as polticas agrrias
em um pas que ainda no conseguiu garantir efetividade ao princpio da
funo social da propriedade nem no campo e nem nas cidades.

2 Alternativas desapropriao
Antes de se proceder a uma avaliao do instituto da desapropriao
per se, cabe ressaltar seu carter cada vez mais excepcional no apenas

porque no existem recursos financeiros suficientes para que a desapropriao


seja a base principal de polticas pblicas em reas urbanas, por causa da
burocracia envolvida, ou porque o procedimento administrativo pode levar
um tempo considervel, mas principalmente porque no mais necessrio
que a.desapropriao seja um instrumento-amplaniehte utilizad para viabilizar
polticas pblicas que requerem a obteno de solo ou a preservao de imveis.
No contexto atual do regime jurdico da funo social da propriedade e da cidade
institudo pela Constituio Federal de 1988, so inmeras as possibilidades
alternativas disposio do poder pblico, em termos de instrumentos,
procedimentos e mecanismos capazes de cumprir, em muitos casos, e com
freqncia de maneira mais adequada, com as funes originalmente
atribudas desapropriao.

26 1

Edsio Fernandes, 6etnia idfonsin (Coord,)

A ordem jurdico-urbanstica em vigor claramente permite que interesses


sociais de vrias ordens co-existam com a noo da propriedade privada. Como
regra geral, pode-se dizer que a desapropriao deve mesmo ser evitada, j que
indeniza o proprietrio em valores que, em nome de atender regra constitucional
de que a indenizao deve ser "justa", muitas vezes terminam por implicar na
lio sempre instigante de Sonla Rabello de Castro em enriquecimento sem
Causa financiado pelo poder pblico e pela coletividade.'
Gerar recursos financeiros e fundirios significativos com o planejamento
territorial e com os processos de gesto urbana especialmente atravs da
aplicao de polticas e tcnicas. de distribuio das vantagens e benefcios da
urbanizao; da captura das chamadas mais-valias urbansticas; da aplicao
consistente do Imposto predial e territorial urbano, da contribuio de melhoria
e da ampla gesto social da valorizao imobiliria decorrente da ao do poder
pblico; da atribuio de uma funo social clara tambm aos bens pblicos
o desafio maior colocado aos formuladores de polticas pblicas e aos gestores
urbanos contemporneos.
Nesse sentido, j existe na legislao ern vigor uma srie de alternativas desapropriao, que podem ser utilizadas de maneira isolada ou
conjuntamente:
negociaes e/ou compra negociada;
permutas;
operaes urbanas consorciadas que indiquem a dao em pagamento
como forma de contrapartida dos beneficirios;
operaes urbanas consorciadas que incorporem transferncias de
direitos de construo que possam ser mobilizados para obteno de
bens necessrios ao atendimento de finalidades pblicas;
consrcios imobilirios;
bancos de terras;
declarao de abandono de Imveis;
direito de preempo ou preferncia, etc.
Dentre essas categorias, a discusso terica necessita avanar muito mais
no sentido de compreender e possibilitar a utilizao do Instituto do abandono de
imveis de forma mais sistemtica e em uma escala mais ampla especialmente
se considerado o nmero absurdo de imveis vazios de propriedade particular
existentes nas cidades brasileiras. O dispositivo do art. 1.276 do Cdigo Civil
claro: o proprietrio de imvel urbano que no esteja na posse de outrem no
pode abandon-lo, sob pena de perd-lo sem direito a qualquer indenizao; nos

' CASTRO, Santa Rabello de. O conceito de fusta indenizao nas expropriaes imobilirias urbanas: Justia
social ou enriquecimento sem causa?. Revista Forense, v. 388, p. 221-245, 2006. Reproduzido neste livro.

Revisitando oinstiorto da desapropriado 27

termos do 2v, presumir-se- de modo absoluto o abandono quando, cessados


os atos de posse, deixar o proprietrio de satisfazer os nus fiscais.
Esse elenco de instrumentos reduz-se apenas queles j disponveis na
legislao brasileira, j que o Direito Urbanstico espanhol, por exemplo, bem
como o Direito Urbanstico colombiano, influenciado por aquele, trabalham
ainda com outros princpios e instrumentos absolutamente eficientes e fundados
em outros pressupostos que no a reverncia pura e simples ao direito de
propriedade que se manifesta no procedimento desapropriatrio tradicional.
Podemos citar como importantes contribuies a essa discusso institutos
identificados no Direito Comparado como o reparto eqitativo de cargas e
benefcios (no apenas como princpio, mas enquanto tcnica urbanstica); e o
reajuste de terras e/ou reparcelam,ento.

3 Aspectos principais da reflexo crtica


Com o objetivo de possibilitar uma reviso crtica do instituto da
desapropriao, este livro se prope a elencar as questes principais de uma
ampla discusso doutrinria sobre tema. Todas essas questes so intimamente
inter-relacionadas, mas que tambm tm suas especificidades, e que sero na
sua maioria discutidas em maior profundidade nos captulos seguintes, embora
de forma alguma tenhamos a pretenso de esgotar os temas envolvidos na
discusso sobre a desapropriao.

3.1 Um Cdigo da Desapropriao?


Um bom comeo para a reavaliao do instituto da desapropriao seria sua
organizao formal em um cdigo ou consolidao prpria: embora o DecretoLei d 3.365/1941 seja a legislao que regula, at hoje, a desapropriao por
utilidade pblica no pas, sendo legislao subsidiria no que diz respeito ao
procedimento para a legislao que regula a desapropriao por interesse social, Lei
Federal n' 4.132/1962, na realidade so vrias e distintas as categorias de
desapropriao plenamente reconhecidas pela ordem jurdica em vigor, a saber:
desapropriao por necessidade e utilidade pblica (Constituio
Federal, Decreto-Lei n' 3.365/1941);
desapropriao por interesse social (Constituio Federal, Lei Federal ri2
4.132/1962);
desapropriao-sano para fins de reforma urbana, aplicada quando do
descumprimento da notificao para fins de edificao/parcelamento
compulsrio, e aps a utilizao do imposto predial progressivo
(Constituio Federal de 1988, art. 89 da Lei Federal n' 10.257/2001);

281

EcVso fttnandes, BeUnla Altonstn (Coord.)

edesapropriao para fins de reforma agrria (Constituio Federal, art.


184, e Lei Complementar n2 76/1993);
oexpropriao de glebas com cultivo de culturas ilegais de plantas
psicotrpicas (Constituio Federal, art. 243, e Lei Federal n a 8.257/1991),
consistente no nico caso de confisco sem direito a indenizao
ao proprietrio previsto na legislao brasileira, sendo que existem
propostas semelhantes para terras nas quais se comprove a existncia
de trabalho escravo.
Alm dessas categorias tradicionais, pode-se tambm incluir as seguintes
categorias no plenamente legisladas, mas discutidas na doutrina e reconhecidas
em alguma medida na jurisprudncia:
desapropriao de bens pblicos;
o a chamada "desapropriao por zona", na qual reas maiores do que as
estritamente necessrias para a execuo de obras e projetos pblicos so
desapropriadas, antecipando-se a valorizao imobiliria das reas contguas
decorrente do investimento pblico, para posterior revenda dessas reas
valorizadas, e assim recuperar, parte do valor do investimento pblico;
o a chamada "desapropriao indireta", que seria decorrente do esvaziamento total do ncleo essencial mnimo da propriedade em decorrncia
da regulao urbanstica e/ou ambiental, ou ainda nos casos em que o
poder pblico obrar sobre rea privada sem ter observado, ex ante, o
procedimento desapropriatrio.
Alm da evidente convenincia de se atualizar a legislao, aponta-se
ainda para a necessidade de urna consolidao da legislao esparsa, tornando
a aplicao, estudo e interpretao do instituto da desapropriao no pas
processos menos fragmentados. As evidentes diferenas e justificativas para
a adoo de distintas categorias desapropriatrias significam no apenas a
necessidade de compreender seus aspectos procedimentais formais distintos,
mas, sobretudo, compreender que cada categoria insere-se no ordenamento
jurdico preenchendo necessidades especificas e gerando efeitos jurdicos
igualmente especficos, que no podem ser generalizados, ainda que fundados,
todos, no mesmo princpio constitucional da funo social da propriedade.
Apenas para, dar um exemplo, se a desapropriao de reas, ocupadas
por assentamentos informais consolidados se der no contexto de um projeto
de regularizao fundiria, fica evidente que a presena de famlias de baixa
renda insere essa forma de desapropriao no regime jurdico de interesse
social reconhecido pela lei especifica de desapropriao, justificando, assim, a
transferncia direta dos lotes aos ocupantes com dispensa de licitao, conforme
j autoriza hoje a prpria Lei Federal na 8.666/1993. Contudo, a referida dispensa
licitatria no poderia ser argida no caso de regularizao de assentamentos
informais ocupados por famlias de renda mdia e alta; nesses casos, em que
pese ser questionvel a utilizao da desapropriao por utilidade pblica, se

Revisicando o instituro d2 demptopriario

I 29

a mesma ocorrer visando regularizao das reas, em princpio devero os


ocupantes submeter-se ao procedimento licitatrio, mesmo que possam ter
direitos de preferncia.

3.2 Valor da indenizao e preo


Talvez a questo mais importante na reviso do instituto *da desapropriao
se refira necessidade de compreenso de que h uma diferena fundamental
entre preo justo e valor. No h nessa discusso um rigor geomtrico tpico de
um contrato de direito civil, mas deve-se aplicar o esprito de direito pblico na
busca dejustia e equidade (CASTRO, op. cit.).
Mudar a lgica do Direito Civil na discusso do preo justo no significa
necessariamente que o proprietrio v receber valores inferiores aos de mercado:
decises judiciais significativas em diversos contextos e pases como a
Colmbia tm destacado que a indenizao pode ter carter compensatrio,
reparatrio, ou restitutivo, sendo que cada caso deve ter suas especificidades
consideradas.
Na lio precisa de Fbio Konder Comparato,
A propriedade ainda deve hoje ser reconhecida como direito fundamental, quando
necessria manuteno de uma vida individual ou familiar dignas. Fora dessa hiptese
bem demarcada, estamos diante de um direito ordinrio, que no goza das garantias
fundamentais previstas na Constituio. Mas, em qualquer hiptese, o direito de
propriedade no deve ser confundido com o poder de controle empresarial, que um
direito sobre pessoas, e no s sobre coisas,
Perante um direito fundamental de propriedade, o juiz deve, na desapropriao, fixar
uma indenizao que corresponda totalidade dos danos sofridos pelo expropriado; o
que pode superar o valor venal do bem. No caso da propriedade ordinria, ao
contrrio, a indenizao no deve exceder o valor correspondente efetiva
Importncia da coisa no patrimnio do proprietrio, o que pode equivaler a muito
menos que o valor venal; pois o interesse pblico prevalece sempre sobre o interesse
privado.'

Uma determinao crucial nesse contexto a de quem determina o preo


justo. Atualmente, a fixao desse preo em-cada caso confiada ao prudente
critrio do juiz, devidamente assessorado por laudos tcnicos de um perito
por ele nomeado e por laudos tcnicos elaborados por assistentes do perito
nomeados pelo proprietrio e pelo poder pblico. o caso de se questionar,
todavia, se a discusso doutrinria, jurisprudencial e mesmo as novas diretrizes
COMPARATO, Fbio Konder. A propriedade ou a vida. Folha de So Pauto, 07 maio 2008,

1.

30 jEddsio Fernandes, Bednla Alfonlin (Coetd.)


da
poltica
urbana
no
poderiam informar algumas
regras ou critrios gerais
(dentro de cada categoria
desapropriatria,
evidentemente) que pudessem
ser estabelecidos por lei para o
clculo
do
quantum
indenizatrio
devido
ao
proprietrio e que orientassem
a ao de peritos e juzes.

3.3 Clculo de valor:


mercado ou imposto
Ainda no que diz respeito
a essa discusso acerca do
clculo do preo justo da
indenizao, de imediato um
problema
tradicional
diz
respeito ao fato de que os
valores dos imveis utilizados
pelas administraes municipais
para calculo do IPTU e citros
tributos (cQrno o ITBI) tendem a
ser mais baixos em relao aos
valores venais de mercado, g
que os cadastros e plantas de
valores
municipais
so
geralmente
desatualizados,
quando no manipulados por
razes
polticas,
pelas
administraes
municipais.
Contudo, ainda que os
proprietrios
no
tenham
problemas com o fato de
pagarem
impostos
sobre
valores mais baixos que os de
mercado, e mesmo no caso de
proprietrios
isentos
de
pagamento dos impostos por
qualquer razo, quando se trata

de desapropriao de seus
imveis todos tm a expectativa
estranhamente reconhecida
por decises judiciais de que
o clculo do preo justo da
indenizao seja feito com base
em valores praticados pelo
mercado imobilirio.
Outro aspecto dessa
reflexo que tambm deve ser
considerado de que a
indenizao
deve
ser
calculada com base no valor
do imvel no momento da
declarao da inteno do
poder pblico, excluindo
assim quaisquer incrementos
de
valor
posteriores

declarao
da
utilidade/necessidade pblica
ou de interesse social para fins
de desapropriao. Hoje, a
nica legislao que faz o
desconto
das
mais-valias
incorporadas ao valor do
imvel o Estatuto da Cidade,
que, no artigo 8s, em seus
pargrafos dispe sobre o
preo da indenizao devida na
desapropriao para fins de
reforma urbana, descontando
toda
a
valorizao
experimentada pelo bem aps a
notificao para fins de
parcelamento ou edificao
compulsria, anos antes. .
assim imperativo que se
definam com mais clareza os
critrios para clculo do preo,
incluindo o clculo de juros e
interesses e os descontos que
sero procedidos ern funo
dos investimentos pblicos. Essa
discusso evidentemente ter
que ser feita de maneira mais

ampla.

mercado imobilirio. Trata-se


de uma falcia que beneficia
apenas os proprietrios, que,
3 Clculo de valor em
de no terem atendido ao
dever
constitucional
de
reas ambientais e
garantir
a
funo
social
da
reas informais
propriedade,
ainda
sero
Ainda uma outra questo
generosamente premiados com
relacionada, e que necessita ser
uma indenizao fixada em
urgentemente enfrentada, diz
valores fictcios para seus
respeito necessidade de se
terrenos.
estabelecer como dominante o
evidente que nesses
entendimento de que em reas
casos os critrios a serem
de valor ambiental que sejam
estabelecidos para clculo da
de propriedade privada, ou
indenizao no podem ser
em reas privadas ocupadas
baseados em valores de
por
assentamentos
mercado inexistentes no caso
informais
concreto e que somente
ser aplicado em
Rev0ando o losticwo dapoderiam
desapropriao
outras a situaes no afetadas
pelos gravames sociais e
ambientais.
consolidados, e que devam ser
desapropriadas
para
implementao das polticas
3.5 Desapropriao
pblicas ambientais ou de
indireta por regulao
regularizao fundiria, no
urbanstica?
h nem sequer que se falar de
A
questo
da
"valor de mercado", j que
"desapropriao indireta" por
nesses casos no h mercado
regulao urbanstica e/ou
como tal.
ambiental
merece
uma
Ainda que os direitos
discusso mais aprofundada,
dos proprietrios originais
na qual a idia de que as leis
devam evidentemente ser
"retiram valor" deveria ser
respeitados com exceo
equilibrada com a noo de
naturalmente das situaes
que essas leis e com muito
onde couber a possibilidade de
mais freqncia tambm
declarao
judicial
de
"acrescentam valor".
usucapio , dadas as
O argumento central
implicaes jur dicas dos
articulado pelos defensores do
gravames e dispositivos legais
direito de propriedade pela
que reconhecem direitos de
perspectiva civilista tradicional
moradia e outros direitos
o de que contedo
sociais e ambientais, no se
econmico do direito de
pode tratar situaes de fato
propriedade privada tem que
como se se tratassem de reas
ter plenamente assegurado, j
vazias e livremente inseridas no

que se trata de bem


intrinsecamente
comercializvel,
uma
mercadoria qual no se pode
retirar
esse
contedo
econmico. De outra parte, os
que advogam a funo social
da propriedade pela perspectiva
do Direito Pblico, contraargumentam lembrando que
sempre existiram "limitaes"
e "restries" administrativas,
que cabe s leis determinar o
contedo concreto e a forma
de exerccio do direito de
propriedade em cada regio da
cidade, e que, por serem
genricas e abstratas, essas
determinaes oriundas do
zoneaniento ou das leis
urbansticas e ambientais no

acarretam direito indenizao


novamente, desde que
respeitado o ncleo essencial
mnimo que assegure o
contedo
econmico
da
propriedade , no cabendo
nem ao proprietrio privado e
nem ao mercado imobilirio
interferir nessa tpica forma de
interveno regulatria do
Estado sobre a propriedade
privada. O paradigma do
Direito Urbanstico permite
argumentar ainda mais alm,
no sentido de que o direito de
propriedade na verdade um
direito vazio, sem contedo
econmico
predeterminado:
so exatamente as leis
urbansticas e ambientais que
vo determinar esse valor. Mais

32 I

Wslo Femande3, BednLI Monsin (Coord.)

do que meras "limitaes" ou "restries" administrativas externas ao direito do


particular, as leis urbansticas e ambientais qualificam por dentro as formas de
uso, gozo e disposio da propriedade imobiliria.
As contrapartidas exigidas dos promotores imobilirios por exemplo, a
reserva de um percentual de reas para finalidades de interesse pblico e outras
obrigaes de fazer, como condio de licenciamento de projetos urbansticos
e ambientais no significam nenhuma forma de "retirada de valor" cio bem.
Nesse aspecto, o Direito Urbanstico espanhol e o da Colmbia esto bem mais
adiantados do que o Brasil, entendendo inequivocamente que a urbanizao
tem que se dar promovendo um reparto eqitativo de cargas e benefcios.
Da mesma forma, como segundo a prpria ordem constitucional o direito
de construo no acessrio automtico do direito de propriedade, tambm
as restries edificao no necessariamente implicam em esvaziamento
do contedo econmico da propriedade para alm do seu ncleo essencial,
e, portanto, no podem, em princpio, gerar a obrigao de pagamento de
indenizao. H que se adotar ern definitivo a noo de que no h direito
___adquiric.lo_ern matria urbanstica.
Uma dimenso especfica dessa discusso diz respeito questo do
tombamento, que para muitos proprietrios corresponderia a uma forma de
"desapropriao indireta". H entendimentos contemporneos no sentido de
que em alguns casos poderia caber alguma forma de compensao pelo dano
causado pela interveno do poder pblico, justificada no mbito da noo da
responsabilidade objetiva do Estado. Nesse sentido, em que pese o tombamento
de bens imveis per se no gerar direito indenizao por se tratar de uma
restrio parcial ao direito de propriedade, j h inmeros incentivos fiscais
(como iseno de IPTU, por exemplo) e incentivos urbansticos (Transferncia
do Direito de Construir, dentre outros), operados como formas de se compensar
o proprietrio atingido pela obrigao de conservar o patrimnio histrico,
arquitetnico, paisagstico ou ambiental sobre o qual tem a propriedade. Essa
construo doutrinria e jurisprudencial no pode ser simplesmente
naturalizada, e preciso que seja compreendida e reinterpretada nesse
contexto.

3.6 Formas de pagamento da indenizao


Ainda que a frrhula tr'dici6nal de reglo do instituto' determine
o pagamento de indenizao prvia e em dinheiro, o fato que no caso da
categoria da desapropriao-sano para fins de reforma urbana j se aceita a
possibilidade de pagamento em ttulos da dvida pblica com resgate em 10
anos. Tambm nos casos de desapropriao por Interesse social para fins de
reforma agrria, a Unio pode faz-lo mediante prvia e justa indenizao em
ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis
no prazo de at 20 anos, a partir do segundo ano de sua emisso.

Revisicanclo o insdaito da deftpropriacto

I 33

Dadas as limitaes financeiras das administraes pblicas, uma utilizao


mais dinmica e efetiva da desapropriao em suas outras categorias deveria
poder considerar a possibilidade de pagamento da indenizao atravs da
participao consensual, dada a atual ordem constitucional, ou compulsria,
no caso de urna mudana constitucional dos proprietrios originais nos
projetos que so objetos das polticas pblicas: por exemplo, o pagamento
poderia ser feito com solo urbanizado, direitos fiducirios, direitos de construo,
etc. A experincia do Municpio de Porto Alegre com a utilizao do potencial
construtivo como meio de indenizao para aquisio de reas necessrias
execuo de uma obra viria de grande porte um exemplo da possibilidade de
inovao na gesto pblica da indenizao aos proprietrios atingidos por obras
ou projetos de interesse pblico. Nesse Municpio, a aquisio das reas necessrias
ao alargamento das ruas e avenidas integrantes da Terceira Perimetral foi feita
atravs da permuta por ndices construtivos.
Em termos pragmticos, em muitas situaes essas alternativas poderiam
ser at mais proveitosas para os proprietrios privados do que o pagamento
-prvio em dinheiro.

3.7 Legalidade do procedimento


Na tradio brasileira, os nicos aspectos da desapropriao que de maneira
inconteste esto sujeitos reviso judicial so a legalidade dos procedimentos
formais e o valor da indenizao. Trata-se de frmula historicamente construda,
que tem por objetivos, dentre outros, afirmar a supremacia do interesse pblico
sobre o interesse privado e despolitizar o tratamento da questo, afastando
toda e qualquer discusso relacionada ao mrito da desapropriao para outras
aes judiciais.
Contudo, assim como tem acontecido em outros pases, tambm no Brasil
h elementos que permitem a argumentao de que seria importante permitir

a discusso judicial e/ou extrjudicial acerca da convenincia, oportunidade e


necessidade da desapropriao na prpria ao desapropriatrikInclusive para
que a interveno do poder pblico possa ser analisada como uma totalidade,
e possa ser observado pelo Poder judicirio se houve violao dos princpios
const it ucion ai s que regem a admin is tr ao pbl ica. - - Tal controle judicial e extrajudicial do mrito da deciso administrativa
do poder pblico poderia ser uma forma no apenas de minimizar a ocorrncia
de situaes de abuso de poder, mas tambm, e principalmente, de se garantir
uma maior eficcia econmica e racionalidade administrativa na utilizao da
desapropriao. Cabe discutir se a atual regulao da matria, restringindo
a discusso judicial ao quantum indenizatrio, atenta contra o princpio da
economia processual e sobretudo prpria .ordem democrtica.

34

2ddslo Pernandts, Beedrila Alfonsin (CoOrd,)

3.8 Mudana de finalidade e de uso


No se discute mais a questo da retrocesso isto , a possibilidade de
reverso do bem desapropriado ao patrimnio do particular se no for cumprida
a funo originalmente declarada para justificar a desapropriaO, desde que
uma outra funo pblica tenha sido dada ao bem. O art. 519 do Cdigo Civil
Brasileiro reconhece o direito de preferncia do expropriado "pelo preo atual
da coisa", "se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pblica,
ou por interesse social, no tiver o destino para que se desapropriou, ou no
for utilizada em obras ou servios pblicos".
Contudo, h uma srie de outras questes relacionadas que necessitam
uma maior considerao crtica. A desapropriao se justifica to-somente para
o desempenho de funo pblica em sentido estrito, ou seria possvel utilizar
o instituto desde que exista um interesse pblico maior? No se trata aqui da
utilizao da rea desapropriada para outra finalidade pblica, pois essa j
legalmente afasta o direito retrocesso. Por exemplo, e essa uma questo
que tem provocado fortes polmicas em outros pases, como os EUA, possvel
promover a desapropriao de uma rea para que o setor privado possa
desenvolv-la, se for do interesse pblico o desenvolvimento dessa rea?
O artigo 17 da Lei Federal ri9 8.666/1993, recentemente modificada pela
Lei Federal n411.481/2007, dispensou a licitao nos seguintes casos; alienao
gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao
ou permisso de uso de bens imveis residenciais construdos, destinados
ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais ou d
regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades
da Administrao Pblica. Contudo, em que pesem essas mudanas legislativas
que dispensam a licitao em casos que claramente envolvem um interesse
social, ainda h casos que mereceriam uma discusso a respeito da gesto dos
bens dominlais do poder pblico. Por exemplo, quais devem ser as regras e
as possibilidades de alienao de reas remanescentes na desapropriao por
zona, considerando-se alas mais-valias certamente geradas pelas obras,
visando gerao de recursos para pagar parte da interveno do poder
pblico?

3.9 Procedimento judicial


Dados os longos procedimentos judiciais envolvidos, com freqncia os
processos judiciais para resoluo de conflitos decorrentes da desapropriao
ficam incompletos por muitos anos, geralmente gerando diversos tipos de
problemas. No caso das companhias habitacionais que atuavam junto ao BNH,
muitos dos conjuntos habitacionais construdos pelo poder pblico em reas que
foram objeto de desapropriao encontram-se at hoje ilegais, j que, como os

Revisitando o instIndo d2 despproptbOo

35

processos no chegaram a seu final, o registro da transferncia da propriedade


ainda no foi feito. As irregularidades decorrentes do ttulo da gleba transferemse s muitas unidades habitacionais e aos muturios de maneira perversa, g que
so de difcil.regularizao.
Tendo essa preocupao, e considerando que se trata de "caminho sem
volta", merece destaque a mudana introduzida no texto da Lei Federal ri."
6.766/1979 pela Lei Federal n." 9.785/1999, permitindo que a transferncia da
propriedade seja registrada com a mera imisso na posse pelo poder pblico,
quando se tratar de parcelamento popular destinado s classes de menor renda,
em imvel com processo de desapropriao judicial em curso, e desde que
promovido pela Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios ou suas entidades
delegadas, autorizadas por lei a implantar projetos de habitao. Trata-se de
flexibilizao que poderia e deveria ser estendida para muitas outras situaes,
beneficiando um grande nmero de famlias.
A questo de fundo, todavia, continua sendo a necessidade de o processo de reforma do Judicirio avanar ainda mais no sentido de simplificar,
agilizar e baratear os processos judiciais em geral, e as aes de desapropriao
em particular.

3.10 Desapropriao administrativa


Dadas as dificuldades anteriormente mencionadas, uma discusso relevante
diz respeito questo de como simplificar e agilizar os procedimentos de desapropriao, inclusive pelo estabelecimento de mecanismos extrajudiciais eficientes
de concertao, negociao e resoluo de conflitos.
Tambm necessrio que sejam garantidas melhores condies de transparncia e publicidade, bem como de prestao regular de comas, monitoramento e
acompanhamento dos procedimentos desapropriatrios, no apenas pelos rgos
de controle como os Tribunais de Contas, mas pelo conjunto da sociedade.
De especial importncia seria a divulgao de informaes detalhadas
acerca das polticas pblicas no apenas para os proprietrios, mas tambm
para os vizinhos diretamente afetados pela desapropriao.
Outro tema que poderia ser tratado nesse contexto da desapropriao
administrativa diz respeito ao equacionamento das tenses porventura decorrentes da desapropriao .de bens pblicos, sobretudo quando os Municpios
desapropriam bens dos Estados e/ou da Unio.

3.11 Desapropriao, impacto ambiental e responsabilidade


fiscal

Tradicionalmente considerada de maneira isolada, a utilizao da desapropriao como instrumento de poltica urbana no pode mais ser considerada fora

36

Revistundo o instituto da desapropriae2o I

Edsio Fernandes, Betinta Alfortsin (Coari.)

do contexto mais amplo da discusso sobre as condies de responsabilidade


territorial e fiscal do poder pblico.
Muitas das decises que levam desapropriao requerem estudos prvios
de impacto ambiental e de viabilidade financeira; tais decises no podem ser
meramente polticas, tcnicas ou administrativas, sem urna preocupao clara com
os impactos ambientais da interveno do poder pblico e/ou com a definio
do "pagamento da conta" que, dada a tradio de falta de continuidade das
polticas pblicas em mudanas governamentais, com freqncia fica pendente
para administradores futuros, assim comprometendo as possibilidades de ao
da Administrao Pblica, mesmo com o maior rigor oriundo das regras da Lei
Complementar n' 101/2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal.
No caso da desapropriao-sano para fins de reforma urbana, h claras
conseqncias para a desapropriao feita de forma irresponsvel. Como o
fundamento especfico dessa forma de desapropriao de base constitucional
o no atendimento da funo social da propriedade, o gestor pblico que faz
a desapropriao com pagamento em ttulos ter o praz de cinco anos para
dar adequado aproveitamento ao terreno, sob pena de ser enquadrado na Lei
de Improbidade Administrativa, Lei Federal ri' 8.429/1992.
Nos casos em que o poder pblico alega urgncia na utilizao do bem a
ser desapropriado e lana mo da possibilidade de imisso provisria na posse,
depositando to-somente o valor originalmente oferecido ao proprietrio, ou
ainda o valor cadastral do bem para fins de lanamento do imposto territorial
a proliferao de problemas envolvendo precatrios judiciais provenientes
de aes de desapropriao e a discusso judicial acerca dos juros Incidentes
sobre o saldo indenizatrio claramente demonstram que, em muitos casos, a
utilizao da desapropriao no tem sido feita de forma fiscal e financeiramente
responsvel pelos administradores pblicos, sendo que at mesmo medidas
provisrias j alteraram o. Decreto-Lei n 9 3.365/41 procurando amenizar as
repercusses jurisprudenciais do tema.

3.12 Desapropriao e corrupo


De especial importncia nesse contexto a discusso acerca da necessi=
dade de se minimizar o escopo existente para prticas de corrupo em polticas
pblicas que envolvam procedimentos de desapropriao.
. Especialmente no contexto de polticas pblicas ambiciosas como o
Programa de Acelerao do Crescimento (PAC), com enormes volumes de
recursos pblicos sendo utilizados, na falta de critrios tcnicos claros para
utilizao da desapropriao e de mecanismos efetivas de controle social, o
escopo no apenas para ineficincia e desperdcio, mas tambm para desvio de

recursos financeiros e corrupo, se torna ainda maior. O exemplo j citado da


criao de novos casos de improbidade administrativa trazidos pelo Estatuto da
Cidade vem ao encontro dessa preocupao, em que pese o fato de que o mais
importante a introduo de mecanismos de controle social da Administrao
pblica, especialmente em operaes ou programas vultosos como o PAC.

Concluso
Rever o instituto da desapropriao certamente condio para o avano
das polticas pblicas nas reas urbanas, mas tambm tem o efeito jurdico, em
ltima instncia, de garantir que o exerccio do direito propriedade privada
seja exercido em consonncia com o dever constitucional de atender funo
social e ambiental da propriedade.
No nosso entendimento, a utilizao da desapropriao deve ser reconsiderada no contexto de uma cultura jurdica que tambm acabe com a tradio
inconteste de outorga privativa e gratuita de valores imobilirios resultantes da

ao do poder pblico, seja pela execuo de obras e servios, seja por mudanas
de uso e ocupao do solo decorrentes da regulao urbanstica.
O que est em jogo uma outra concepo de direito de propriedade
Imobiliria: na frmula constitucional constante do artigo 59, inciso XXII, tratase de um direito vazio, sem contedo econmico predeterminado, e cujas
possibilidades de aproveitamento econmico resultam das leis urbansticas e
ambientais. Esse inciso garantidor do direito de propriedade no pode ser retirado
do contexto constitucional em que se insere, colocando o direito difuso funo
social da propriedade no mesmo patamar do direito individual propriedade.
Novamente, no se trata aqui de meras limitaes administrativas externas ao
direito: trata-se de reconhecer que as formas legalmente reconhecidas de uso,
gozo e disposio da propriedade qualificam e disciplinam o exerccio do direito
de propriedade por dentro, tornando a funo social um elemento estrutural ao
prprio direito, um dever ina.fastvel, um mnus pblico imposto ao detentor
da riqueza, que traduzido nas limitaes administrativas e obrigaes de fazer
impostas aos proprietrios.

Inforrnacct blbitOgnfficn deste capitulo, conforme a 1,113R 6023:2002 da


Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT):
FERNANDES, Edslo; ALFONSIM, Betnla. RevIsItand0 o Instituto da doapiopriaao: urna agenda de ternas para rellexio. In: FERNANDES, &lesto;
ALFONSIM, Betnia (Coord,). &visitando o instituto da desaproplao.
Belo Horizonte: Fdeurn, 2009. p. 21.37. ISDN 978-83-7700-234-4.

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