Neoliberalismo, Mdia e Sistema Penal1

Ana Claudia da Silva2

Jefferson Augusto de Paula3

Resumo Pesquisa cientfica sobre o captulo 6 da obra Deciso

Penal: a bricolagem de significantes de Alexandre Morais da
Rosa, procurando demonstrar como o capitalismo usa da mdia
para espetacularizar o medo.
PALAVRAS CHAVE: Neoliberalismo. Mdia. Medo. Direito
Penal.

Abstract - Scientific research on Chapter 6 of the book Criminal

Decision: Alexandre Morais da Rosas bricolage for the
significants, trying to demonstrate how the capitalism uses the
media to show fear.
KEYWORDS: Neoliberalism. Media. Fear. Criminal Law.

1. Introduo
Dentre os variados movimentos de poltica criminal atual (punitivistas, abolicionistas e
minimalistas) uma verdade deve ser garantida: a constitucionalizao do Direito Penal e
Processual Penal, entendida como oxigenao do Direito Repressivo atravs de um vis
garantista.
No obstante, a linguagem usada retrica e displicentemente, alicerada em objetivos
velados, vem promovendo verdadeiras aberratios penais.
1

Trata-se o presente trabalho de uma discusso sobre o captulo 6 da obra Deciso Penal: a
bricolagem de significantes de Alexandre Morais da Rosa durante o Programa de Mestrado
Interinstitucional UFPR/Faculdades Campo Real de Guarapuava/Pr, no ano de 2007, sob orientao
do Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho.
2
Professor da OPET. Mestre em Direito do Programa de Mestrado Interinstitucional UFPR/Faculdades
Campo Real de Guarapuava/Pr.
3
Mestre em Direito do Programa de Mestrado em Direito da UNIVALI/SC.

Tome-se como exemplo o art. 3 do Cdigo Penal, que regula a lei excepcional e
temporria. O discurso penal oficial afirma, sem qualquer censura, que o referido dispositivo
exceo ao princpio da irretroatividade da lei penal, afirmado pela Constituio Federal em
seu artigo 5, inciso XL, como se fosse possvel flexibilizar direitos fundamentais. Cria-se,
inclusive, com o aporte lingstico, a figura da ultratividade da lei, para, discursivamente,
convencer o leitor. Essa tarefa to bem desempenhada que no final at se esquece da
garantia constitucional, pois a exceo tem o alicerce na segurana jurdica. Segurana para
uns; excluso para outros.
A leitura do Captulo 6: Neoliberalismo, Lei e Ordem, Terror Miditico e Ideologia
do livro de Alexandre Morais da Rosa4 revela como o aporte miditico serve ao Direito Penal
simblico, ou seja, o ilegtimo uso do Direito repressivo para acalmar a ira da populao, que,
pelo imperativo ideologicamente construdo da segurana social brava discursos autoritrios,
condena a todos os criminosos (chamados de bandidos e marginais) e demanda altas penas.
O discurso oficial da Defesa Social fomentado pela postura policialesca assumida
pelo Poder Judicirio e pela legitimao do Direito Penal do terror, recursos sob os quais se
esconde o verdadeiro significado poltico desse setor do ordenamento jurdico: atuar como
centro de estratgia de controle social nas sociedades contemporneas.5
2. Discurso Criminolgico oficial: Defesa Social
O discurso criminolgico no Brasil ainda est arraigado na teoria patolgica da
criminalidade e se faz presente na deciso judicial: o Poder Judicirio deixou de ser o julgador
para ser tambm o acusador/justiceiro6, em nome da Defesa Social.
O superado modelo positivista da criminologia, fruto do pensamento mecanicista
influenciado pelas cincias naturais e pelo mtodo experimental, permanece dominante
dentro da sociologia criminal contempornea7, haja vista diversos dispositivos legais de

ROSA, Alexandre Morais da. Deciso Penal: A bricolagem de significantes. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006.
5
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal. Parte Geral. 3 ed. So Paulo: Lumen Juris, 2008, p. 06.
6
Exemplo claro o fato da existncia e ainda vigncia - do art. 28 do CPP num ordenamento dito
constitucional, pois, se o juiz manda ao PGJ porque no fim quer condenar.
7
BARATA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos
Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2002, p. 30.

culpabilidade de autor8 (antecedentes, reincidncia, periculosidade) e sua presena

(in)consciente no ato decisrio do juiz. 9
Necessrio o rompimento com esse paradigma etiolgico que considera a
criminologia um estudo das causas e fatores da criminalidade sem, contudo, cair no engodo
do paradigma da reao social (labelling approach).
O papel da mdia10 fundamental na manuteno do determinismo criminolgico e na
criao da necessidade de polticas criminais mais severas, atravs da difuso da violncia e
da cultura do medo, fomentando movimentos de direito penal mximo (terrorista) e da Lei e
Ordem11.
O

discurso

(retrico)

criminolgico

surge

para

tratar

outro

(louco,

criminoso/delinqente, menor), que no aceite ser padro (standard), ou seja, que gosta(!) de
desviar-se das condutas sociais.
MORAIS DA ROSA se fundamenta em FOUCALT, ao analisar o carter
normatizador do poder na sociedade, a fim de demonstrar a forma pela qual o Estado age
camufladamente usando de uma base (dita) cientfica.

ZAFFARONI, Ral E.; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro I. Parte Geral, 2 ed. Rio de Janeiro,
Editora Revan. 2003, p. 131. Sobre o direito penal de autor: Este direito supe que o delito seja um
sintoma de um estado do autor, sempre inferior ao das demais pessoas consideradas normais. Tal
inferioridade para uns de natureza moral e, por conseguinte, trata-se de uma verso secularizada
de um estado de pecado jurdico; outros, de natureza mecnica e, portanto, trata-se de um estado
perigoso.
9
Com a Escola Positiva h a difuso de diversos dogmas do direito penal que at hoje so
inquestionados (pelo senso comum terico) o ideal de pena como mecanismo adestrador do ru, a
periculosidade do indivduo, o primado da legalidade em sentido estrito (formal) e do bem versus o
mal.
10
CLEINMAN, Betch. Mdia, Crime e Responsabilidade. Revista de Estudos Criminais. Porto
Alegre: Notadez, n. 1, 2001, p. 103. A mdia, ao aceitar difundir o paradigma da criminologia
positivista baseado na investigao das causas da criminalidade e na aceitao da idia do criminoso
nato, em vez de questionar quem tem o poder de definir condutas e assim exercer controle social,
torna-se mais uma instncia interna e funcional do sistema penal.
11
STRECK, Lnio Luiz. Os juizados especiais criminais luz da jurisdio constitucional: A
filtragem hermenutica a partir da aplicao da tcnica da nulidade parcial sem reduo de texto.
www.leniostreck.com.br, visualizado em 24/09/07. O que tem ocorrido concretamente nesse aspecto,
e, conseqentemente dado margem ao aquecimento do debate entre penalistas liberais e
comunitaristas, que os ltimos tentam introjetar na concepo de bem jurdico penal a idia de que
uma srie de valores constitucionais coletivos necessitam de proteo penal, enquanto os primeiros,
ainda presos s matrizes penais iluministas, resistem ao obstaculizar a extenso da funo de
proteo penal aos bens de interesse da comunidade. Continuam, pois, a pensar o Direito a partir da
idia de que h uma contradio insolvel entre Estado e Sociedade ou entre Estado e indivduo.
Para eles, o Estado necessariamente mau, opressor, e o Direito Penal tem a funo de proteger o
indivduo dessa opresso. Por isso, boa parte dos penalistas (que aqui denomino de liberaisiluministas) continuam no ano de 2002, em pleno Estado Democrtico de Direito, no interior do qual
o Estado e o Direito assumem (um)a funo transformadora , a falar na mitiga figura do Leviat.

A anlise do Direito como uma cincia natural tem como conseqncia, a relao
criminoso/doente (pecador) e a pena/remdio (redeno) a normalizao do delinqente em
Nome-do-Outro. Em suma: tratar (terapeuticamente) de maneira desigual os desiguais. A
Medicina, sob este prisma, aproxima-se ao Direito, na perspectiva de apontar tecnicamente
quem o desviante e o louco, bem como prescrever o tratamento e a profilaxia ao anormal.
12

O homem normal um ser idealizado o significante homem mdio, bom e aquele

indivduo que no se adequar a esse arqutipo enquadrar-se- em outra formatao, a do
criminoso. Essa etiquetao (estigma) est presente no s na aplicao da pena (deciso
judicial), mas tambm nos processos de criminalizao.
Para Lombroso a figura do criminoso (o ser-desviante) o anormal (doente), passvel
de(a) normalizao13 por ser um criminoso nato, ou seja, o retorno do medievo, da
selvageria, sendo essa anormalidade hereditria, reflexo do processo de seleo natural.
FERRI simboliza a diretriz sociolgica, sem, contudo, excluir os fatores
antropolgicos e fsicos. Entendia que a criminalidade mais um fenmeno social, que se
rege por sua prpria dinmica.14 Na verdade, a diviso de classes sociais, se torna clara pela
apario de marcas (sinais/estigmas) fsicas no delinqente.
(In)Conscientemente, o determinismo legitima discursos totalitrios, baseados no
medo (mdia) do inimigo: os fins normalizao via pena (teraputica) para promover a
defesa social justificam os meios mitigao das garantias.
O aporte lingstico, baseado em locues indetermina(veis)das bem comum, paz
social, segurana jurdica o justificador do discurso maniquesta, de orientao religiosa

12

DIVAN, Gabriel Antinolfi. Discurso evolucionista das origens da criminologia latino-americana:

racismo e hierarquia social em Jos Ingenieros e Nina Rodrigues. Revista de Estudos Criminais.
Porto Alegre: Notadez, n, 22, 2006, p. 173. O principal argumento defendido pela clebre trinca de
doutrinadores italianos era a concepo do criminoso como um ser debilitado, degenerado e no
suficientemente desenvolvido. Um ser, em geral, portador de caractersticas inferiores natas. Em
geral, pode-se dizer que a doutrina do pensamento criminolgico da Scuola Positiva trabalhava em
funo de dois estamentos epistemolgicos: o eliologismo, isto , o estudo, a classificao e a
identificao das causas do agir criminoso por parte do indivduo delinqente, e o correcionalismo,
que vem a ser a defesa de um modelo positivo que visa a tratar, a tutelar o criminoso, uma vez que
ele, como tal, patologicamente considerado e, assim, carece de estudo e acompanhamento.
13
O desviante visto como o sujeito que no se enquadra nas regras (normas) do jogo, e por isto,
precisa se normalizar, ou seja, precisa que lhe apliquem a norma penal, para cur-lo.
14
GOMES, Luiz Flvio. Org. Direito Penal. Introduo e Princpio fundamentais. v. 1. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 105.

imbricada com a moral (bem versus o mal) e de suporte eminentemente ideolgico:

manuteno dos interesses das classes dominantes15.
O indivduo anormal no interessa ao sistema que no lhe confere o significante
sujeito de direito, os doentes (sujos) so varridos para debaixo do tapete
presdios/manicmios -, em verdadeira assepsia hegemnica.
Sob as mscaras da (dita) cientificidade e alicerce na diviso de classes, o poder
normalizador (Foucault) encontra morada. Referido discurso antidemocrtico inerente,
imbricado no senso comum terico, encontrando a pragmtica no direito tupiniquim,
permanece at hoje, em alguns manuais (bblias para concurso) e mesmo em algumas
(in)decises judiciais.
O discurso antidemocrtico16 da Defesa Social, busca assim investigar na
subjetividade do delinqente (desviante), qual a sua doena, e descoberto o seu CID, cur-lo
se houver tratamento. O inimigo (do capitalismo) em suma nesta perspectiva se distingue do
ser-bom (superior) porque passou pela etapa/fase, devendo o perdedor/retrogrado (desviante)
ser tratado ir para a repescagem -, mas, agora, sobre a orientao de seu mdico (o juiz),
que vai lhe receitar o tempo e o modo de tratamento necessrio, ou seja, a pena e o regime a
ser cumprido, para assim, voltar ao normal (padro).
Apesar da Escola Positiva ter entrado em descrdito cientfico, ela ainda esta entre
ns (como uma alma). O juiz nesta acepo o cordeiro de Deus, que tira os pecado(re)s do
mundo, mas (no) tem piedade de ns (desviantes).
3. Neoliberalismo e Direito Penal do Terror: o papel estratgico do Direito
H uma funo ideolgica do desconhecimento, a partir da eficincia da manuteno
dos indivduos em fila (reproduo velada ao direito pelo sistema hegemnico). O discurso
capitalista forte retrica da igualdade de oportunidades tendo como mote o capital.
15

MARX, Karl e ENGELS, Friedrich. A Ideologia Alem. So Paulo: Martins Fontes, 1998. As idias
(Gedanken) da classe dominante so, em cada poca, as idias dominantes; isto , a classe que a
fora material dominante da sociedade , ao mesmo tempo, sua fora espiritual dominante. A classe
que tem sua disposio os meios de produo material, dispe, ao mesmo tempo, dos meios de
produo espiritual, o que faz com que a ela sejam submetidas (...) as idias daqueles aos quais
faltam meios de produo espiritual.
16
Antidemocrtico, porque Luigi Ferrajoli em sua obra: Derechos y garantas: La ley del ms dbil.
Ed. Trotta. Valencia. 1999, diz: (...) los derechos fundamentales sobre los que se asienta la
democracia sustancial estn garantizados a todos y a cada uno de manera incondicionada,
incluso contra la mayoria,.... (p. 26), e ainda: (...) los derechos fundamentales son de cada uno
y de todos, su garantia exige um juez imparcial e independiente, sustrado a cualquier vnculo
con los poderes de mayoria .... (p. 27)

Com o fim da guerra fria (queda do Muro de Berlim em 1989) o capitalismo

apresenta-se como a nova fora mundial. Para se expandir tornar-se um Imprio17 e
conquistar mercados (consumidores) fundamental o passo seguinte, a globalizao. Com a
quebra de barreiras, tudo se torna veloz, eficiente18, informatizado a era da tecnologia a
idia se substituir a noo epistemolgica de causa/efeito pela de ao eficiente.19
O neoliberalismo a nova ordem, representa o atual estgio do capitalismo, marcado
por um contedo poltico definido transnacionalidade enraizado na ideologia eficientista,
em flagrante supresso do social pelo econmico.
O direito passa a ser apresentado como algo selecionado naturalmente, pr-destinado a
salvaguardar a felicidade (Paz/Defesa Social), protegendo o capital (patrimnio). Esse cmbio
epistemolgico pode ser observado no processo penal20, que, transformado em produto,
requer eficincia na condenao21, para melhor agradar o consumidor, rompendo-se com as
regras do jogo22. Para tanto, mitigam-se (e excluem-se) direitos e garantias, em prol de um
Direito Penal Mximo.
O mito23 da ausncia de opes exclui outras possibilidades, sendo que no se sabendo
a palavra (nome da coisa) se coloca o mercado eficiente, dividindo o mundo em duas
classes; os que se submetem s regras (moradores de uma aldeia ideal); e, os que se recusam a
elas, os irresponsveis24.

17

HARDT, Michel; NEGRI, Antonio. Imprio. Trad. Perilo Vargas. So Paulo: Record, 2001.
CUIABANO, Renata Maciel. Ordem de Mercado, Eficincia e suas Repercusses na Atuao
do Juiz no Processo Penal Brasileiro. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre: Notadez. n. 7.
2002. p. 96. O princpio da eficincia, deste modo, desloca a racionalidade do Estado de material a
uma racionalidade instrumental, adequada significativamente economia globalizada, importada da
esfera privada, inserindo ao Estado objetivos e valores como custo/benefcio e aumento de
economicidade, antes exclusivamente buscados pelos economicistas.
19
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Atualizando o discurso sobre direito e neoliberalismo
no Brasil. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre: Notadez, n. 04, p. 29.
20
Exemplo clssico o rito da lei de txicos e do CPP, que concentrou as testemunhas de acusao
com as de defesa numa audincia nica, mais clere (para a acusao claro). Outro exemplo a
previso esdrxula do art. 85 da Lei 9.099/95, que prev sentena (deciso pela converso) sem
processo.
21
Acredita-se em um juiz mecanicista, incentivado por programas de milhagens, transformado em
uma mquina de produo de sentena, ainda que em manifesta restrio da defesa e produo da
excluso.
22
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. 3 ed. Rio de Janeiro
: Paz e Terra, 1986.
23
CESAR, Constana Marcondes. O conceito de mito em Eudoro de Souza. Reflexo (27) Revista
do Instituto de Filosofia PUCCAMP, p. 53. Em que consiste o mito? fundamentalmente, um
discurso a respeito dos deuses. Para compreender tal discurso, preciso, contudo, buscar sua
origem: a religio, o ato ritual, pura vivncia da presena do sagrado. (...) O mito aparece, como um dizer
18

potico, uma resposta ao sentimento da presena do divino. No explicativo, mas simblico.

A economia afeta o direito, pois, surgem defensores da elevao do mercado sobre o direito, como a Teoria da
Analise Econmica do Direito. Para os defensores deste pensamento como Flvio Galdino em sua obra
24

Figuras como Hayek precursoras do neoliberalismo, ganharam destaque, combatendo

a idia de Estado Prestacional (Welfare State), voltado s questes referentes
coletividade25 verdadeiros entrave ao Mercado/Economia. H um processo de
naturalizao no qual o Mercado o divisor de guas (entre os que tm e fazem parte, e os
que no tem, e so excludos).
Com este slogan mantenedor do status quo (mercado-consumo), o Estado deve ser
mnimo na justia social - incapaz de assegurar a vida digna maioria das pessoas26, e
mximo na esfera penal27 cria-se um alarido pela interveno penal, reprimindo quem
pretende buscar o Estado-Pai. Neste diapaso as desigualdades (misria x acmulo de capital)
fazem parte do progresso.
O Direito Penal trabalha na manuteno do sistema com a chancela da massa alienada
que ser objeto da tutela penal mxima quedando-se iludida pela palavra do pai/Estado.
o regresso do discurso determinista alienante, da defesa dos bons contra os maus
(doentes), pois o criminoso no consumidor, da a excluso. Ora, na nova base epistmica,
h pouco espao tica; e a conseqncia um inevitvel desprezo do homem pelo homem,
assim como pelo seu trabalho28, a mais valia.
Nesta linha, proliferam-se doutrinas contra um suposto inimigo29 (Jakobs), que no
aceita as regras do jogo e por isto merece a mo forte do Estado no vis penal, para que sirva
de exemplo, e saia do crculo (circo) social, no se lhe asseguram direitos alguns, pois no
reconhecido como sujeito de direitos,30 justificando at a criao de um direito penal prprio,

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos: Direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lumem Jris,
2005, p. 243: ..., o Direito considerado como mais uma engrenagem no complexo mecanismo de alocao de
recursos na sociedade ..., e continua (p. 242): ..., o objetivo central alcanar a maior eficincia possvel nas
alocaes sociais ..., uma espcie de razo instrumental do direito.
25

GARCIA, Rogrio Maia. A Sociedade de Risco e a (in)eficincia do Direito Penal na era da

Globalizao. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre: Notadez, n. 17, 2005. p. 78.
26
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, Justia Social e Neoliberalismo. So Paulo. Revista dos
Tribunais. 1999, p. 82.
27
O Estado Penal Mximo manifesta-se atravs das polticas de segurana pblica (Lei e Ordem) e,
principalmente, flagra-se na inflao legislativa, do aporte criminalizao dura, ao determinismo do
criminoso (Crime Organizado).
28
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Atualizando o discurso sobre direito e neoliberalismo
no Brasil. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre: Notadez, n. 04, p. 32.
29
Fatos como o 11 de setembro e Madri por exemplo, chegam a (i)legitimar para alguns a discusso
(ultrapassada) da pena de morte.
30
ZAFFARONI, Eugnio Raul. O inimigo no Direito Penal. Traduo Srgio Lamaro. 2. ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2007, p. 19. A essncia do tratamento diferenciado que se atribui ao inimigo consiste
em que o direito lhe nega sua condio de pessoa. Ele s considerado sob o aspecto de ente
perigoso ou daninho.

ou seja, um direito penal para o cidado e um para o no cidado (o inimigo, ntido direito
penal de autor).31
O mercado coisifica o homem, impe-lhe o rtulo de fornecedor/consumidor/produto.
A informao tambm mercantilizada, torna-se objeto de consumo e, como tal, requer
dinamicidade. O produto atual o medo (da castrao, da insegurana) que tem sido vendido
aos incautos, sem qualquer responsabilidade.
Legitima-se (vende-se) os discursos da Tolerncia Zero, do Movimento da Lei e
Ordem, do Direito Penal do Terror e do agigantamento do Direito repressor, todos
fomentados pela (falsa) idia de que s medidas extremas resolvero o problema da
criminalidade32. Diante dos problemas sociais, da falta paterna, os rfos clamam pela Lei
manifestao do Ausente para que ela constitua novamente a Ordem e evite o estado
primitivo.
Promete-se a mitolgica segurana jurdica atravs da inflao legislativa. Utiliza-se o
direito penal para fins polticos, elegendo-se os bens jurdicos em dissonncia com a teoria
geral dos direitos fundamentais e com o princpio da proporcionalidade, atravs do abuso
totalitrio para fins de imposio de determinadas formas de vida.33
A mdia principalmente televisiva consegue persuadir os menos esclarecidos,
demonstrando diariamente em flashes especiais (furos de reportagem), que a violncia esta
aumentando34.

31

JAKOBS, Gunther. Fundamentos do Direito Penal. Trad. Andr Luis Callegari. So Paulo: Revista
dos Tribunais. 2003, p. 143. Mas ento o direito penal de inimigos tambm s pode ser legitimado
como um direito penal de emergncia que vige excepcionalmente. Os preceitos penais a ele
correspondentes devem por isso ser estritamente separados do direito penal de cidados,
preferivelmente tambm na sua apresentao externa.
32
RAMOS, Joo Gualberto Garcez. A inconstitucionalidade do Direito Penal do Terror. p. 35. O
que se faz, no mais das vezes, o Direito Penal do Terror, tratar as condutas pouco agressivas
como se fossem graves, merecedoras de respostas penais altura. O veculo desse discurso , no
raras vezes, a demagogia.
33
SHNEMANN, Bernard. O direito penal a ultima ratio da proteo dos bens jurdicos! Sobre
os limites inviolveis do direito penal em um Estado de Direito liberal. Revista Brasileira de Cincias
Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, a. 13, n. 53, maro-abril, 2005, p. 18.
34
SHECAIRA. Srgio Salomo. Mdia e Crime, In: Estudos Criminais em Homenagem a Evandro
Lins e Silva, p. 354. Notcia sobre crime fascina a populao desde h muitos sculos. Na Idade
Mdia os bardos percorriam povoados difundindo seus romances, os quais, em sua maior parte,
narravam histrias de assassinatos. As execues eram pblicas e se constituam em um espetculo
em que se acendia a violncia. O desaparecimento do suplcio, a partir do final do sc. XVIII e
comeo do XIX, a despeito de espetculos dantescos ainda isolados, marca o fim da festa da punio
que tanto fascinava as pessoas.

Nesta tica, legitima-se a diviso de mundos em bons (ordeiros) e maus (desordeiros),

impondo a estes ltimos leis mais severas (hediondas porque no), tendo como ideologia o
pensamento da Nova Escola Penal.35
Essa fala fomentada pela linguagem, pelo registro no Simblico do dever de
obedincia, necessrio para a manuteno do lao social, para o no retorno barbrie.
Reconhece no Outro Lei a segurana.
A poltica da Tolerncia Zero36, um exemplo manifesto da dissimulao de discurso
atravs do maniquesmo (bom/mau) com o escopo de combate aos inimigos sociais, aqueles
que na verdade a sociedade capitalista (egosta) no gosta de ver nas ruas pois, perturbavam
quando pedem esmolas para comer.37
O senso comum terico impe um vis discriminatrio, estigmatizando determinados
comportamentos mendicncia, vadiagem, pobreza38 como se estas determinantes
representassem a escolha do sujeito e que sua severa punio (profilaxia) contribuiria para
contenso da violncia, antecipando-se leso.
Premida pela ordem mercadolgica, a pena se torna um produto, cumprida em
indstrias de adestramento (recuperao do indivduo). Descobriu-se um verdadeiro tesouro
capitalista: baixo custo de produo (mais valia do preso) e, de quebra, o reconhecimento
social trabalho (in)voluntrio em prol da comunidade.
A massa anui, dessa feita, a um discurso que se pensa ser o mantenedor do conforto
ainda que de uns em detrimento dos outros. Esse o engodo.
4. Mdia: produto crime e fomento do medo
35

Vale a pena o lembrete de Streck, onde diz em artigo cientfico que pelo princpio da secularizao
do direito, a Lei de Contravenes Penais seria inconstitucional por prever tipos de ordem moral ao
invs de jurdicos, vide: www.leniostreck.com.br.
36
REALE, Miguel. Insegurana e Tolerncia Zero. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre:
Notadez, n. 09, 2003: Com a crise social vivida nas grandes cidades, onde pupula o desemprego, e
com imensos bolses de pobreza caracterizados pela ausncia do Estado no fornecimento de
mnimos servios pblicos, mormente falta de polcia e de Justia conciliadoras de pequenos conflitos
do dia-a-dia, a prtica da tolerncia zero aprofundar a desdita das populaes perifricas das
mdias e grandes cidades, onde as casas se aglomeram sem espao para uma rvore, sem qualquer
lazer, sem lugar para vicejar a dignidade da pessoa humana.
37
O Estado s pode usar o direito penal como ultima ratio, pois, as conseqncias so graves. O
Estado (agente poltico) que usa o direito penal para tudo, mostra-se inversamente, como um Estado
incapaz, que no consegue ou no quer usar o direito em suas outras reas (administrativo ou
tributrio/financeiro) para dar conta de seus problemas e da sociedade.
38
No de se assustar que num pas ideologicamente - capitalista como o Brasil, um dos motivos
para no se conceder fiana ao cidado mantendo-o preso o fato da pessoa no ter trabalho (ser
vadio), situao esta prevista no Art. 323 do CPP que diz: No ser concedida fiana: II - nas
contravenes tipificadas nos artigos 59 e 60 da Lei das Contravenes Penais.

A secularizao do Direito est longe de ser alcanada, haja vista a perpetrao da

crena no amor e o enfoque discursivo da luta entre o bem e o mal.

No bastasse a sua

extenso informatizada (internet) a mdia encontrou a difuso globalizada. Com esse aporte, o
discurso miditico um (efetivo) instrumental na justificao e construo ideolgica nos
discursos fomentadores do Direito Penal Mximo, pois, d o aporte ao clima de insegurana,
da cultura do medo.
O que no se v ou que no se mostra a ideologia enrustida que a mdia traz ao
apresentar questes de segurana pblica, trazendo uma insegurana social (abalando a ordem
pblica), garantindo assim a venda desenfreada de produtos de segurana (o mercado
agradece).
Opera atravs da violncia simblica, explorando o inconsciente dos espectadores,
seus desejos mais sombrios, um verdadeiro banquete39.
Essa formao alienante queda-se ancorada em recursos cnicos. Primeiro se adestra o
auditrio com a construo do apresentador ideal (mito), com inerentes virtudes de beleza e
inteligncia, bom desempenho como genitor e cnjuge, timo profissional, vestimentas
irretocveis, cidado exemplar, enfim, o semi-Deus. O primoroso fantoche do aporte
miditico. Como algum to perfeito poderia mentir?
Caricaturado o personagem, passamos s suas reaes. Voz grave e severa quando
anunciado o crime, ladeado a um semblante srio. Franzimento da testa ao nomear o
criminoso. s vezes, somos premiados com um balanar negativo da cabea ou com uma
respirao profunda em censura. Como algum (ru) to imperfeito poderia ser inocente?
Esgotados estes expedientes, recorre-se linguagem prostituta da mdia. Com esse
instrumental, o delinqente nomeado menor de 17 anos, enquanto a vtima anunciada
como o jovem de 16 anos. O reincidente recebe a alcunha de criminoso altamente perigoso. O
doente mental denomina-se manaco, o dependente qumico o viciado, e assim vai.
Tudo gira em torno do bem e do mal, do certo e do errado. Lgico, como todo
espetculo, a pea depender da hora e do lugar, da vtima e do ru. Fechadas as cortinas,
caem as mscaras.

39

O crime violento (com sangue) choca mais do que o crime no violento (peculato), e isto a
imprensa sabe muito bem, pois, usa na capa de alguns jornais a imagem do corpo estendido no cho.
Nunca se viu na histria deste pas, tantas manifestaes populares cobrando justia. A cadeia
assim o cativeiro que se quer ao desviante, lembrando que quanto mais longe e mais segurana mxima - melhor.

10

Neste vis determinista a nica crtica aceita/feita pelo senso comum a crtica ao
Direito Penal, como instrumento da impunidade.
A mdia sabendo do seu poder persuasivo, no seu horrio nobre, no mostra outra
coisa, seno violncia, violncia e mais violncia40 (o show no pode parar), isto tudo para
tirar das ruas (do mercado) os sujeitos ativos do crime.
O jornalismo policial, antes percebido como produto de mau gosto, voltado para as
camadas populares, ganhou ares de nobreza e estabeleceu-se nos horrios nobres, como uma
das preferncias nacionais.41
Quanto mais atroz e anormal o crime, maior a audincia. MORAIS DA ROSA
acertadamente cita o programa linha direta como articulador do exerccio arbitrrio das
prprias razes pelo telespectador que v no seu vizinho novo, um possvel foragido, tudo
novamente em prol da Defesa Social.
Para promover a venda desse produto, garantias e direitos fundamentais so
vilipendiados (presuno de inocncia42, privacidade, intimidade), tudo em nome do Mercado,
afinal, esses no sujeitos no consomem, s enfeiam as ruas, melhor t-los presos, v-los
mortos!
Na idade mdia a imprensa a praa pblica da modernidade!
PASTANA adverte que importante pr medo, pois, o medo gera obedincia e gera
voto, pois, o que difcil resolv-lo43. um trabalho ideolgico, gerar pnico para justificar
o poder, para manter o status quo.

40

Srgio Salomo Shecaira. op. cit., p. 354. O fascnio que o crime e o criminoso exercem tem duas
funes para o ser humano. A primeira de diferenciar o homem de bem do criminoso. O reforo do
seu esteritipo permite no deixar dvidas quanto a condio de pessoas honestas que cada um
atribui a si prprio. Alm disso, serve para manifestar uma incompreensibilidade da natureza
humana; deve se ver no crime mais que uma fraqueza ou uma doena, uma energia que se ergue,
um brilhante protesto da individualidade humana quanto quilo que no se compreende com
perfeio na natureza humana e que escapa aos domnios do homem.
41
CLEINMAN, Betch. op. cit. p. 98.
42
VILA, Gustavo Noronha; GAUER, Gabriel Jos Chitt. Presuno de inocncia, mdia,
velocidade e memria. Breve reflexo transdicisplinar. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre:
Notadez, n. 1, 2001, p. 107. A preocupao com o chamado furo de reportagem tem gerado toda
forma de abuso por parte da imprensa brasileira, no sendo observadas, inclusive, garantias de
cunho constitucional. Exemplo o caso da Escola Base, onde a publicidade dada e o verdadeiro
linchamento pblico a que foram submetidos os sujeitos passivos do inqurito foram infinitivamente
superiores divulgao da absoluta ausncia de provas para dar incio ao processo penal.
43
Dbora Regina Pestana, Cultura do medo: reflexes sobre violncia criminal, controle social e
cidadania no Brasil. So Paulo : IBCCRIM, 2003, p. 97-98: A cultura do medo que se criou em torno
da criminalidade provoca um generalizado desejo de punio, uma intensa busca de represso e uma
obsesso por segurana.

11

Trabalha-se, dessa feita, com o inconsciente popular44, com o receio de castrao.

Transporta-se o crime condio de Tabu, quem no o respeita deve ser severamente punido,
pois malogrou o lao social.
A mdia realiza um etiquetamento antecipado, os desordeiros de dentro precisam ser
controlados; os de fora, excludos. Os regulares, por sua vez, tendem a no causar problemas.
Controlando os desordeiros, prendendo-os, excluindo-os, o problema est resolvido. A ordem
voltar a reinar e o crime desaparecer.45
Somos vigiados sem nossa permisso, tudo em prol da segurana coletiva, temos
alarmes nas casas, nos carros, identificadores, rastreadores, pois, a Indstria do medo vai
bem obrigado -, nos fez cliente/consumidor. Interessa um Estado incompetente, fraco, que
no d conta de conter a pobreza, porque no sabe dividir as riquezas do pas, e, por
conseguinte, um direito penal veloz e justiceiro (Complexo de Nicolas Marshall).
Com a Criminologia Crtica o foco de abordagem foi alterado, deixando-se de analisar
o homem delinqente (desviante) e suas marcas (estigmas), para ver que este sujeito faz parte
de um contexto social (marginalizado Zaffaroni), propenso ao etiquetamento. Partindo do
critrio material de Dussel46, a Criminologia Crtica desvenda o sistema penal como o prprio
formador e mantenedor da excluso atravs da conveno dos tipos penais.
Descartada a figura (fotografia) do criminoso, passou-se a analisar a realidade social:
a classe pobre torna-se mais vulnervel criminalizao/normatizao.
O significante bem jurdico altera o seu significado com um escopo claro: os interesses
da classe dominante. Deixa-se de tutelar (Estado Mnimo), os bens jurdicos necessrios
vida digna da maioria, para promover a defesa de uma classe. O conceito analtico de crime
(conduta tpica, antijurdica e culpvel) pura retrica, pois a sua determinao s
observada quando quem se enquadra em seus estratos um dos fregueses do sistema.

44

DARGL , Alexandre Ayub. Princpio da lesividade, garantismo e direito penal mnimo. Revista
de Estudos Criminais. Porto Alegre: Notadez, n. 3, 2001, p. 105. A sociedade contempornea,
notadamente no que se refere aos grandes centros urbanos, est experimentando, em escala
crescente, um recrudescimento do fenmeno da violncia, em todos os meios sociais - desde as
estruturas sociais mais desfavorecidas at elites dominantes -, que est produzindo diferentes
conseqncias, principalmente: (sensao de) insegurana na populao e inmeras manifestaes
exigindo providncias das autoridades.
45
COUTINHO, J. N. da M. Teoria das Janelas quebradas: e se a pedra vem de dentro? p. 25.
46
DUSSEL, Enrique. tica da libertao: na idade da globalizao e da excluso.

12

A funo do Direito Penal que seria proteger todos de forma igual, acaba desviando
seu curso, para proteger aquilo que a elite quer que ele proteja. O direito penal assim no de
todos, mas de poucos (ou para loucos).
O argumento garantista47 salutar ao Monastrio dos Sbios quando estiverem em
foco aquelas condutas que prejudicam o Mercado (criminalidade econmica) e que so, na
maior parte das vezes, produzidas pelo homem mdio. Nessas hipteses, o discurso
aplaudido e repetido pelo senso comum terico que (in)conscientemente o recalca quando o
sujeito ativo o excludo.
5. Poder Judicirio: democracia x ideologia
O julgador ser-a como sujeito no mundo, contm, ainda que inconscientemente,
essas significaes retricas e miditicas. H um imbricamento entre o inconsciente do
julgador, a taxao dos criminosos (bandido) e a mdia.
Os discursos de Poder (Lei e Ordem e de Normalizao) penetram no ato decisrio,
considerado a cura para o doente (desviado).
A deciso judicial ocorre em nome do Outro, quando o juiz define-se como o
representante neutro do Ausente. Por conseguinte, a deciso reflete de forma narcisista no seu
ego, tanto mais quando reproduzida pela mdia, quando o julgador se torna o protagonista
(mocinho) do espetculo.
O assassinato do pai da horda, compartilhado pelos irmos, traz o sentimento de culpa
e a negao, pois o crime do outro. A violncia televisionada tem o poder de reviver esses
sentimentos, de culpa e gozo pela violncia. Como conseqncia, a fala clama punio,
acalentadora do remorso.
Uma recorrente nos discursos em prol da Segurana da Sociedade a negao dos
excludos de direitos, de garantia, de dignidade humana sem promover resultados
satisfatrios de diminuio da criminalidade.

47

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. p. 102. Est claro que o direito
penal mnimo, quer dizer, condicionado e limitado ao mximo, corresponde no apenas ao grau
mximo de tutela das liberdades dos cidados frente ao arbtrio positivo, mas tambm a um ideal de
racionalidade e de certeza. Com isso resulta excluda de fato a responsabilidade penal todas as
vezes que sejam incertos ou indeterminados seus pressupostos.

13

Em linhas gerais insurge-se o nomeado 'Movimento Antiterror', um brado de repdio

legislao de pnico que concebeu o credo administrativo do preso diferenciado48, atravs
da luta contra leis penais mais rgidas e efetivas (neoliberalismo) sob o argumento que a causa
precpua da criminalidade reside na marginalidade ou excluso social, bem como, na omisso
do Estado Mnimo.
Essa nova fala no , entretanto, uma falcia paternalista em prol da impunidade, pelo
contrrio, tem como matriz fundamental o combate efetivo, sem retricas, criminalidade49,
mantida inexoravelmente a preservao dos direitos e garantias individuais, balizadores do
direito penal mnimo.
O Poder Judicirio por muito tempo se evadiu de suas responsabilidades, julgando
questes individuais na forma da lei. Porm, a Constituio Cidado de 1988 trouxe uma nova
roupagem a este rgo, em razo das garantias e direitos fundamentais, passando a ser o lugar
de defesa dos cidados.
A Constituio (dirigente) , na verdade, programtica, atravs do engodo retrico o
senso comum terico lhe retira o carter cogente. Ser que a Constituio promete o
impossvel ou o mnimo factvel? At que ponto a inao dos operadores jurdicos
determinar essa viso programtica da Constituio? O constituinte fez uso de um discurso
de palanque para justificar e ocultar a inao estatal.
A enormidade de garantias (no h direito sem garantia Luigi Ferrajoli) previstas no
art. 5 da CF e a legitimao do Ministrio Pblico (art. 129 da CF) fez com que as demandas
sociais reivindicando direitos passassem a influenciar na poltica, originando-se a
Judicializao da Poltica.
O sistema liberal da tripartio dos poderes ferido pelas alteraes na atuao do
Executivo, que, na tica neoliberal, minimaliza o Estado, no que diz respeito s atividades
fundamentais (educao, sade, segurana e Poder Judicirio), em patente parceria com o
Setor Privado.

48

DOTTI, Ren Ariel. Movimento Antirerror e a Misso da Magistratura. 13-14.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Segurana Pblica e o Direito das Vtimas. p. 142. De
qualquer maneira, a diminuio da criminalidade, pela via correta (investindo-se nas Polticas
Sociais), um processo gradual e lento. A represso pura e simples, a qualquer preo, como querem
os arautos da retrica fcil, inoperante e ineficaz (da qual a histria est lotada de exemplos) s traz
dissabores, sofrimento (normalmente nas camadas menos favorecidas) e corrupo, patrocinada
pelas camadas mais favorecidas. Por sorte no temos condies econmicas para tanto e um
discurso nela fundado seria, a toda evidncia, mentiroso: a Poltica de Tolerncia Zero, como
primrio, pede condies materiais das quais no dispomos.

49

14

Por outro lado, o Judicirio chamado a participar fazer o que o Estado esta se
omitindo. Neste contexto, o Sistema Garantista fundante de uma ordem democrtica, onde
nem sempre a maioria vence e escolhe, porque a minoria no pode ser deslocada, e o
Judicirio controla os atos antidemocrticos do Executivo.
O Executivo usando de sua funo atpica passou a legislar mais que o Legislativo,
trancando a pauta do Congresso50, mudando a ordem natural das coisas, querendo criar o novo
(Estado Neoliberal) sem com isto se desvencilhar do velho (Estado Prestacional), ou seja, o
novo no nasceu e o velho no morreu. Ademais, so criadas as Agncias Reguladoras
(verdadeiras cmaras de conciliao/arbitragem), com o escopo de retirar do Judicirio a
anlise do Poltico e do Econmico.
Como o Judicirio atua balizado na lei, a melhor forma de control-lo atravs da
inflao legislativa, criam-se novas demandas para distra-lo51.
Diante deste conflito (quase um caso penal) entre o Poder Judicirio e Poder
Legislativo, a doutrina (Wernneck Vianna) prope duas anlises: os substancialistas
(Cappelletti-Dworkin) x procedimentalistas (Habermas-Garapon).
Conforme destacado por MORAIS DA ROSA, em linhas gerais, os substancialistas
defendem a concretizao dos direitos fundamentais previstos na Constituio da Repblica
via processo judicial, enquanto, os procedimentalistas usam do processo judicial (Poder
Judicirio) apenas para garantir a participao no processo de tomadas de decises, ou seja,
poder participar, discutir/deliberar e votar, no importando o resultado52. O que importa desta
diviso que o Poder Judicirio mo forte, que determinar a palavra final (Juiz-Pai), seja
para determinar qual o direito fundamental deve ser aplicado, seja para dar o direito a
participao.
Destaque-se que a ao comunicativa, nos pases perifricos, marcados pela vigncia
da lei do desenvolvimento desigual e combinado, que enlaa atraso e modernidade,

50

E este que no consegue legislar, passa ento a investigar, com a criao abusiva e politiqueira
das CPIs
51
Imagine quanto energia poderia ter sido economizada se a Lei dos Crimes Hediondos tivesse sido
editada, desde o princpio, em respeito s garantias Constitucionais?
52
Para se implantar um procedimentalismo em terras brasilis necessrio antes de tudo dar
condies efetivas de conhecimento ao povo. No se pode discutir com quem no sabe o que se est
falando.

15

desenvolvimento e subdesenvolvimento, cultura e barbrie53, requer cautela para que no se

transforme em um discurso alienante.
Pergunta-se acerca da possibilidade de uma comunidade ideal de fala no Brasil, bem
como, indaga-se at que ponto essa fala no ser manipulada pela mdia. Nos pases
perifricos em que grande parte de sua miservel populao mal tem condies de pensar,
depositar as fichas em uma ao comunicativa perigoso, haja vista que o poder (efetivo)
estar nas mos de quem comanda a fala.
Erige-se a importncia do Poder Judicirio como verdadeiro e no retrico guardio da
Constituio, na efetivao do Estado Democrtico de Direito, por intermdio da tomada de
posio pessoal diante desses dois eixos.
Haja vista a importncia do papel do Judicirio na efetivao da Democracia preciso
avaliar a democratizao da prpria Instituio e a figura do juiz, ou seja, at que ponto esse
ser-a54, no ato decisrio busca desempenhar dito papel e, sobretudo, preciso se indagar
para que e a quem o Poder Judicirio est servindo.55
O juiz no mero 'sujeito passivo' nas relaes de conhecimento. Como todos os
outros seres humanos, tambm construtor da realidade em que vivemos, e no mero
aplicador de normas, exercendo atividade simplesmente recognitiva.56
Assumir um pluralismo ideolgico fundamental para a quebra da inao estatal. So
os institutos processuais destinados a controlar diretamente essas omisses mandado de
injuno e ao de inconstitucionalidade por omisso que viabilizam a participao poltica,
garantindo o valor dignidade da pessoa humana.57

53

ALBUQUERQUE, Newton de Menezes. Obra citada. p. 389.

Em verdade, nossos magistrados (principalmente ministros) estudaram a Constituio de 1967,
recebendo com dificuldades os avanos de uma constituio dirigente. Veja-se, por exemplo, o
discurso (desabafo) do ento Presidente do STJ na inaugurao de uma sede do Ministrio Pblico:
(...) a Constituio de 1988, foi o desaguadouro das frustraes do imaginrio brasileiro e das
aspiraes reprimidas durante o perodo autoritrio. Passados apenas 17 anos da promulgao da
nova Carta, a democracia brasileira ainda vive a juventude, o que explica os excessos, as peraltices
que tm ocorrido na parte de setores do Ministrio Pblico e at da magistratura. (Tema: Espasmos
Facistas Min. Edson Vidigal, Presidente do STJ, afirmaes feitas por ocasio da inaugurao da
nova sede da Procuradoria Geral da Repblica, So Paulo, Sexta-feira, 02, fonte: O ESTADO DO
PARAN, 04/12/04, pg. 06.)
55
ROSA, Alexandre Morais da. Deciso Penal: A Bricolage de Significantes. p. 247.
56
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel no novo juiz no processo penal. p. 3-55.
57
CITTADINO, Gisele. Obra citada. p. 21. Para o constitucionalismo comunitrio (...) o processo de
concretizao da constituio, enquanto efetividade do seu sistema de direitos fundamentais,
depende da capacidade de controle, por parte da comunidade, das omisses do poder pblico.
54

16

Aps 1988, o Poder Judicirio, principalmente atravs da atuao do Supremo

Tribunal Federal, tem uma tarefa mais ativa, caracterizado como um rgo de carter
poltico, que atue no sentido de zelar para que o processo de elaborao legislativa ocorra sob
as condies legitimadoras de uma poltica deliberativa.58
O processo penal parte de pontos de partida falaciosos, mas continua a crer na
veracidade absoluta de suas premissas. Um exemplo a cega validao da neutralidade do
julgador, acreditando-se em um Juiz Hrcules, uma mquina, sem defeitos, e totalmente
imparcial no ato decisrio. A busca dessa neutralidade do sujeito tinha alguns motivos
determinantes, primeiro, a crena em uma razo que tivesse validade universal (...), segundo,
a necessidade de legitimar o discurso do Estado moderno nascente, que vinha falar em nome
de toda a nao.59
Esse juiz, sem qualquer influncia axiolgica e sem inconsciente, est presente em
grande parte dos manuais de processo penal brasileiro,60 que acredita que a imparcialidade
est assegurada pela Constituio que, num passe de mgica, neutraliza o julgador.
Se a perspectiva terica do CPP era nitidamente autoritria, prevalecendo sempre a
preocupao com a segurana pblica, a Constituio da Repblica de 1988 caminhou em
direo diametralmente oposta.61 O Judicirio, como guardio constitucional, deve procurar
o mesmo caminho, atravs da filtragem garantista e do abandono do discurso positivista,
invocando-se a Constituio Penal Dirigente.
No direito processual penal ainda no se conseguiu muito avano da Judicializao da
Poltica, mantm-se pautada na presuno de culpabilidade e periculosidade do agente,
atravs do sistema inquisitrio de produo da prova, como se verifica na aplicao da pena,
na manuteno do inqurito.62 e das prises cautelares63, que so em sua generalidade
inconstitucionais64.

58

CITTADINO, Gisele. Obra citada. p. 39.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos Princpios Gerais do Direito
Processual Penal Brasileiro. p. 30-31.
60
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 18. No se pode admitir
juiz parcial. Se o Estado chamou a si a tarefa de dar a cada um o que seu, essa misso no seria
cumprida se, no processo, no houvesse a imparcialidade do juiz.
61
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. p. 7.
62
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel no novo juiz no processo penal. p. .A soluo,
repito, parece estar na superao da estrutura inquisitria com a excluso do inqurito e com a
presena de uma nica instruo, no crivo do contraditrio.
63
PAULA, Jefferson Augusto de. Monografia: Priso Temporria: Uma analise crtica luz do
garantismo constitucional. Faculdades Integradas Curitiba, 2006: ..., se fosse visto o instituto da
priso temporria como priso processual (ou cautelar), por obrigao e determinao constitucional,
59

17

 preciso democratizar o ato decisrio atravs do compromisso pela justia. O

Direito Penal material e o Direito Processual Penal, (...) esto funcionalmente interligados.
Um processo Penal democraticamente diferenciado somente possvel se o Direito Material
tambm for democraticamente diferenciado.65
O ideal justia, pautado no garantismo, requer a abertura da comunidade de intrpretes
da Constituio66 efetivando-se a igualdade material, trazendo vtima a condio de outro
norteado pelo critrio material de Dussel.

6. Consideraes Finais
A obra de MORAIS DA ROSA, especialmente o captulo ora analisado, desvela a
ilegitimidade que o Direito penal tem experimentado. Ao lado de suas funes legtimas e da
fala oficial proteo de bens jurdicos o Direito repressor, atravs de uma mdia
maniquesta e do discurso criminolgico (retrico) da Defesa social opera a clandestinidade
do seu (real) intento.
Liga-se retoricamente a criminalidade violncia e esta pobreza e misria. O
direito penal hipertrofia-se para o combate da criminalidade (violenta), armando-se com a
inflao legislativa quantitativa novssimas leis e qualitativa penas mais severas,
hediondez, supresso de garantias.

Por outro lado, a criminalidade branca crimes

econmicos, fiscais e de colarinho branco experimenta tendncias de descriminalizao e

despenalizao.

deveria ser assegurado o direito do acusado ampla defesa e o contraditrio, tambm no inqurito
policial, considerando-se este como um processo administrativo. Portanto, inadmissvel conceber-se
a priso temporria como priso processual, por no existir processo algum no momento de sua
decretao, tambm no sendo possvel conceb-la como medida cautelar, por ter mero carter
investigatrio, e no se saber ao certo, se existir ou no o processo. (...) Por fim, se verifica com
isso, que a priso temporria, por falta de requisitos substanciais e em face ao princpio da presuno
de inocncia, no tem razo de existir em nosso ordenamento jurdico.
64
Idem, ... a presente priso no pode ser aceita por nosso ordenamento jurdico, pois contraria
Constituio Federal, no que tange ao direito liberdade e o princpio da inocncia, usando-me das
palavras de CMARA que diz ser a priso temporria uma figura bizarra, sugerindo seu banimento
de nosso ordenamento jurdico.
65
HASSEMER, Winfried. Caractersticas e Crises do Moderno Direito Penal. p. 65.
66
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. p. 31. Dos cidados aos partidos,
passando por sindicatos e rgos estatais, todos ganham parte do processo de interpretao da
constituio. Sem a participao de todas as foras da comunidade poltica no h como concretiza a
constituio.

18

Dessa forma, a Poltica Criminal atua, ora simbolicamente, ora promocionalmente,

(nunca!) legitimamente.
Com o escopo de (re)legitimao do Direito penal, torna-se necessrio o transporte
das garantias fundamentais do plano meramente retrico para o plano da factibilidade e essa
tarefa somente ser possvel quando carem as mscaras.
A oxigenao constitucional das normas penais e processuais penais um dos
caminhos para limitar o Poder Punitivo Estatal. Entretanto, o filtro garantista deve sair do
discurso e adentrar a deciso penal, atravs de um novo olhar, que promova o respeito s
garantias tambm do no-sujeito (excludo).

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