Direito positivo

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Direito positivo é o conjunto de princípios e regras que regem a vida social de

determinado povo em determinada época.[1] Diretamente ligado ao conceito de vigência,
o direito positivo, em vigor para um povo determinado, abrange toda a disciplina da
conduta humana e inclui as leis votadas pelo poder competente, os regulamentos e as
demais disposições normativas, qualquer que seja a sua espécie.[1] Por definir-se em
torno de um lugar e de um tempo, é variável, por oposição ao que os jusnaturalistas
entendem ser o direito natural.

As duas principais teorias acerca das relações entre o direito e o Estado divergem
quanto à natureza do direito positivo.[2] Para a teoria dualística do direito, Estado e
direito positivo seriam duas realidades distintas. Já a teoria monística, por outro lado,
entende que só existe um direito, o positivo, com o qual o Estado se confunde. Esta
última corrente, portanto, iguala o direito positivo ao Estado que o produz.[3] Há também
uma teoria pluralista, minoritária, que afirma ser o direito positivo apenas uma dentre
outras manifestações jurídicas, ao lado do direito canônico e outros.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem a finalidade de analisar o direito natural e o positivo, de forma a

transparecer os seus conceitos, fundamentos e pensadores. Fazer considerações sobre a
sua concepção, o que se entende a seu respeito, movimentos que antecederam,
seguidores e defensores exponenciais, os pontos fundamentais que foram divulgados e
por fim se fazer considerações, para melhor compreensão do estudo e entendimento do
ordenamento jurídico em vigor.

A filosofia do direito proporciona condições para que o direito, seja analisado de forma
diversa dos apresentados pelo Códigos e doutrinas, essenciais para a formação do
acadêmico de direito.

No estudo serão analisada a maneiras evolutivas dos pensamentos emergentes do

positivismo. As teorias fundamentadoras do direito natural, defensoras de uma norma
divina, prevelecente nas condutas sociais. Serão analisados os principais fomentadores
do positivismo como Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Hegel, além dos pensadores
gregos, as idéias existentes na Grécia do direito, de acordo com seus filósofos.

No direito natural explicita-se a obra de Giorgio Del Vecchio, a explanação de Miguel

Reale sobre o naturalismo, as leis naturais previstas, inclusive na Bíblia e, seguidores do
período grego.
Os pensamentos terão maiores conflitos quando na metade do século XIX, prevalece a
difusão do pensamento positivista, buscando os jusfilósofos da corrente diversa,
jusnaturalismo, o desenvolvimento de sua teoria com o intuito de adequá-la à
atualidade, apesar de ser característica deste, o acompanhamento da sociedade.

A filosofia do direito considera que, o sistema do direito positivo por si só, não é
suficiente, pois, pressupõe ainda legitimidade, e, entre esta legitimidade, encontra-se o
direito natural.

O direito natural possui ainda uma função ordenadora, estando presente nas decisões
judiciais, principalmente no concernente à eqüidade, onde se registram diferentes
formas de resistência ao direito humano. Já o direito positivo é aquele estabelecedor de
ações que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um
modo ou outro, mas, uma vez reguladas pela lei, importa que sejam desempenhadas do
modo prescrito por ela.

O tema, apesar de ter sido debatido e fundamentado desde a Grécia, tendo vasta
influência no cotidiano; justificando a natureza da existência da ordem regulamentadora
da conduta de toda a sociedade.

1. HISTÓRICO

O direito até o final do século XVIII, teve sua natureza dividida em duas correntes, o
naturalismo e o positivismo. As duas correntes do direito, não são consideradas
diferentes relativas à sua qualidade ou qualificação. Constata-se que uma diferença
existente entre ambas, refere-se ao seu grau, no sentido de que uma corrente do direito é
considerada superior à outra, ou seja, sendo postas em planos diferentes.

Na época clássica o direito natural não era considerado superior ao positivo, de fato, o
direito natural era concebido como sendo um direito comum e o positivo como especial,
assim se baseando no princípio de que o particular prevalece sobre o geral, o direito
positivo prevalecia sobre o natural sempre que ocorresse um conflito.

Na idade média há contradição entre as duas espécies invertendo a relação. O direito

natural é considerado superior ao positivo. Sendo que o primeiro, visto não mais como
simples direito comum, mas como norma fundada na própria vontade de Deus, e, por
este participada à razão humana.

Desta visão do direito natural como direito de inspiração cristã derivou a tendência
permanente no pensamento jusnaturalista de considerar tal direito como superior ao
positivo.

Esta distinção de grau não implicava uma diversidade de qualificação, ambos eram
considerados como direito na mesma acepção do termo. Passando à análise de seus
específicos aspectos históricos.

1.1 Aspectos históricos do direito natural

O Direito tem como uma de suas naturezas as leis naturais, advindo com a criação da
sociedade , como normas, consideradas divinas, pela qual os homens estariam
subordinados. Será no pensamento grego, que encontraremos a idéia da existência de
um Direito, baseado no mais íntimo da natureza humana, como ser individual ou
coletivo. Acreditavam alguns pensadores, que existe um "direito natural permanente e
eternamente válido, independente de legislação, de convenção ou qualquer outro
expediente imaginado pelo homem".

Diversas idéias começam a ser desenvolvidas a partir deste momento, e como são as
idéias, que direcionam as mudanças, produto do conflito de interesses opostos,
passemos a analisá-las, começando por Heráclito, será o melhor expositor da doutrina
panteísta da razão universal, considerando todas as leis humanas subordinadas à lei
divina do Cosmos. Heráclito assinala que ike (a Justiça) assumia também a face de Eris
(a discordia ou litígio), (daí se compreendendo que Dike - Eris não apenas governam os
homens, mas o mundo), a verdade é que ele traduz a Justiça como resultado de
permanente tensão social, resultado jamais definitivo porque sempre renovado. Ele
transmitiu para Aristóteles as primeiras especulações em torno de uma tensão de justiça,
revolucionária porque sempre renovada, mas sem opor, antes submetendo e integrando
a lei positiva ao Direito Natural.

Uma escola de filosofia fundada pelo pensador de origem semita Zenon (350-250 a.C),
denominada estoicismo, colocava o conceito de natureza no centro do sistema
filosófico. Para eles o Direito Natural era idêntico à lei da razão, e os homens, enquanto
parte da natureza cósmica, eram uma criação essencialmente racional. Portanto,
enquanto este homem seguisse sua razão, libertando-se das emoções e das paixões,
conduziria sua vida de acordo com as leis de sua própria natureza. A razão como força
universal que penetra todo o "Cosmos" era considerada pelos estóicos como a base do
Direito e da Justiça. A razão divina, acreditavam, morar em todos os homens, de
qualquer parte do mundo, sem distinção de raça e nacionalidade. Existe um Direito
Natural comum, baseado na razão, que é universalmente válido em todo o Cosmos. Seus
postulados são obrigatórios para todos os homens em todas as partes do mundo. Esta
doutrina foi confirmada por Panécio (cerca de 140 a.C), sendo a seguir levada para
Roma, para ser finalmente reestruturada por Cícero, de modo que tornou o direito
estóico utilizável, no contexto do Direito Romano, e propício à sua evolução.

Há uma certa discriminação entre os estóicos, que confundem lei geral do universo com
o direito natural que se aplicará a todas as criaturas. Entretanto, entre eles e mais tarde
entre os romanos, mas sobretudo entre os filósofos cristãos, se realçará o aspecto
humano do Direito Natural . Muitas das formulações encontradas entre os estóicos são
semelhantes às estabelecidas por Platão e Aristóteles. Contudo, a obscura doutrina dos
estóicos fez com que a estrutura da polis não se fundamentasse, o que para os dois
filósofos gregos era algo indiscutível. Os estóicos proclamaram a humanidade como
uma comunidade universal.

Como já foi determinado, o estoicismo influiu sobre a justiça romana, e Cícero será o
maior representante na antigüidade clássica da noção de Direito Natural. O que interessa
a Cícero é o direito e não a Lei. Para ele os homens nasceram para a Justiça e será na
própria natureza, não no arbítrio, que se funda o Direito. Apesar da riqueza do
pensamento encontrada na antigüidade, sobre o direito natural e o conceito de justiça, a
realidade social não correspondia, à preocupação demonstrada pelos pensadores. As
civilizações ocidentais antigas baseavam-se, muitas delas, em conceitos primitivos de
Justiça, sendo que o trabalho escravo se colocava na base da sociedade, como
sustentáculo da vida na cidade grega ou nas cidades do Império Romano. O dinamismo
demonstrado no pensamento de Heráclito e Aristóteles fica bem claro quando
confronta-se certos aspectos da vida na antigüidade, com as mais recentes conquistas no
campo dos direitos da pessoa humana.

O pensamento cristão primitivo, no tocante ao Direito Natural, é herdeiro imediato do

Estoicismo e da Jurídica Romana. A Igreja irá pegar dos estóicos a distinção entre
Direito Natural absoluto e relativo. Para eles o Direito Natural absoluto era o direito
ideal que imperava antes que a natureza humana tivesse se viciado com o pecado
original. Com este Direito Natural absoluto todos os homens eram iguais e possuíam
todas as coisas em comum, não havia governo dos homens sobre homens nem domínio
sobre escravos.

O Direito Natural relativo era, ao contrário, um sistema de princípios jurídicos

adaptados à natureza humana após o pecado original. Há quem se esforçasse para tentar
aproximar o Direito Natural relativo ao ideal de Direito Natural absoluto. Esperava-se
que a hierarquia da Igreja vivesse daquela forma, entretanto os fiéis poderiam se limitar
a cumprir o Direito.

A doutrina de Santo Agostinho (354-430 d.C.) tem um importante papel nos postulados
do Direito Natural absoluto, o qual será enunciado posteriormente. Mais tarde, a
doutrina de São Tomás de Aquino (1226-1274) mostra em maior grau a necessidade da
realidade através do conceito de Direito Natural relativo expressar os ideais cristãos. O
papel da Igreja, em sua relação com o governo, leva-lo-á, assim como grande parte dos
pensadores medievais, a colocar o Direito Natural como de importância decisiva, pois
só com uma norma de caráter mais geral, colocada acima do Direito Positivo, poderia
haver alguma esperança de realização da Justiça Cristã.

A doutrina do representante máximo da filosofia cristã é um primeiro passo para a

autonomização do Direito Natural como Ciência, pois se a lei natural exprime o
conteúdo de Direito Natural como algo devido ao homem e à sociedade dos homens,
esta adquire, no tocante à criatura racional, características específicas.

Pode-se perceber neste período da História, que mais uma vez, todo o pensamento
desenvolvido sobre os Direitos Naturais, e as aspirações de Justiça, permanecem
distantes da realidade. Aliás, como a própria Igreja havia pregado, enquanto o Direito
Natural absoluto era privilégio de seus Padres, para o imenso rebanho bastava o Direito
Natural relativo.

Na Idade Média o Direito Natural era visto como vinculado à vontade de Deus. A partir
da Escola de Direito Natural de Grotius (1625) não é mais entendido desta forma,
vinculando-o à razão.

Com a intenção da emancipação da teologia medieval e do feudalismo, surge, a escola

do direito natural clássico, tendo marcada sua evolução, em três períodos. O primeiro,
com o advento do Protestantismo na religião, o absolutismo na política e o
mercantilismo na economia , advindo que o direito natural será observado pela
sabedoria e não do domínio de um líder, tendo como teorias de Grotius, Hobbes e
Pufendorf. A Segunda etapa, compreendida inicialmente em 1649, fez-se presente a
modificação no estado político, aderindo ao liberalismo e ao capitalismo liberal, na
economia, situando os pensamentos na proteção aos direitos naturais do indivíduo,
contra a exploração governamental, prevalecendo as teorias de Locke e Montesquie. E,
num terceiro estágio, houve a caracterização na democracia, onde a decisão seria a
majoritária do povo, sendo Jean Jaques Rousseau, o pensador político do período,
confiando o direito natural à vontade geral.

Será na época do jusnaturalismo abstrato, a explicação de tudo é encontrada no próprio

homem, na própria razão humana, nada de objetivo é levado em consideração, a
realidade social, a História, a razão humana se tornam uma divindade absoluta. Outro
importante representante do racionalismo ou, do também denominado jusnaturalismo
abstrato será John Locke.

Para Locke a lei natural é uma regra eterna para todos, sendo evidente e inteligível para
todas as criaturas racionais. A lei natural, portanto, é igual à lei da razão. Para ele o
homem deveria ser capaz de elaborar a partir dos princípios da razão um corpo de
doutrina moral que seria seguramente a lei natural e ensinaria todos os deveres da vida,
ou ainda formular o enunciado integral da lei da natureza. Para Rousseau, a aventura
moderna era um erro radical e procura um remédio para isso no retorno ao pensamento
antigo, ao seu estado natural.

No século XVIII e XIX a guia para discernir a forma ideal e mais perfeita do direito
natural foi a razão, surgindo o racionalismo, com o objetivo de construir uma nova
ordem jurídica baseado em princípios de igualdade e liberdade, proclamados como os
postulados da razão e da justiça.

Apesar dos difusores das idéias situarem em período diverso, é predominante em suas
teorias, e, segundo seus ensinamentos a caracterização dos princípios fundamentais do
direito como imutável, unívoco sempre e em toda parte.

1.2 Aspectos históricos do direito positivo

Surge também como outra forma de fundamentar a natureza do direito, o direito

positivo. Protágoras (481 a.C - 411 a.C.) pode ser considerado o pensador que antecipou
as opiniões dos positivistas modernos. Sustentava que as leis feitas pelos homens eram
obrigatórias e válidas, sem considerar o seu conteúdo moral.

O direito positivo, no seu relato recente teve início no século XIX, da reação ao
idealismo transcedental, especialmente de Hegel; o antigo porém, recua ao século XV,
com a política prática de Nikolau Maquiavel, ao século XVI, com o método
experimental de Francisco Bacon, ao século XVII, com o materialismo de Tomas
Hobbes. O pensamento moderno foi acentuado na segunda metade do século e primeira
metade do século atual, merecendo algumas considerações pela direta e profunda
influência que essa escola filosófica exerce sobre o nosso sistema jurídico, além de
refletir consideravelmente na formação de nossos juristas, sendo o resultado da
jurisprudência pátria uma vinculação permanente de seus ensinamentos.

O positivismo jurídico é uma concepção do direito que nasce quando direito positivo e
direito natural não mais são considerados direito no mesmo sentido, mas o direito
positivo passa a ser considerado como direito em sentido próprio. Por obra do
positivismo jurídico ocorre a redução de todo o direito a direito positivo, e o direito
natural é excluído da categoria do direito. Sendo considerado positivismo aquela
doutrina segundo a qual não existe outro direito, senão o positivo.

O direito positivo quando de seu surgimento, considerada um doutrina primária. Ele

faz-se presente na Grécia já se identificavam seus sinais. Apesar de Augusto Comte ser
considerado o pai do positivismo, porque a ele se deve a sua sistematização e
aprofundamento da doutrina, já se delineavam seus traços em Bacon, Descartes,
Galileu, Hume Locke e mais proximamente nas lições fundamentais de Kant.

O conceito e a expressão de positivismo podem ser tomados em duas acepções, uma

restrita e lata a outra. Na primeira acepção, dá-se este nome ao sistema de idéias
filosóficas fundado pelo francês Augusto Comte (1789-1857) e propagado
posteriormente pelo seu mais fiel discípulo, Emile Lettré (l80l-l88l). Na segunda, serve
ele para designar um movimento bastante mais vasto, dentro do qual cabem numerosas
escolas e tendências do século XIX, dentro e fora da França, em matéria de filosofia, de
métodos científicos, de psicologia, de sociologia, de história, de direito e de política.
Nenhum setor dos conhecimentos humanos ficou isento da sua influência.

O positivismo foi definido por Littré como uma atitude mental que visa a dar à filosofia
o método positivo das ciências e às ciências a idéia de conjunto da filosofia.

Essa posição foi a defendida por Comte, que pode resumir-se da seguinte maneira
negativa: repúdio formal de tudo o que, de perto ou de longe, pudesse lembrar a
metafísica ou ter cara de metafísica, entendendo-se por metafísica toda a proposição que
excedesse o domínio da experiência e da observação humana dos fatos sensíveis.
Renúncia, portanto, a toda a forma de compreender e explicar que não se fundem
exclusivamente na observação dos fatos e das suas relações de antecedência e
conseqüência. Comte determinava, nada que conhecemos para lá dos fenômenos, e o
próprio conhecimento que destes temos é relativo e não absoluto. Não conhecemos nem
a essência nem o modo de produção de nenhum fato; conhecemos somente as relações
de sucessão e semelhança de uns fatos com outros. Estas relações são constantes,
sempre idênticas nas mesmas circunstâncias.

Tais semelhanças constantes, que ligam os fenômenos entre si, bem como as sucessões
invariáveis que os encadeiam em séries, a título de antecedentes e conseqüentes, eis ao
que se dá o nome de leis. É tudo o que se sabe deles. A sua essência, porém, bem como
as suas causas últimas, quer eficientes, quer finais, são desconhecidas e permanecerão
para sempre impenetráveis.

Estado de direito
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O Estado de direito é uma situação jurídica, ou um sistema institucional, no qual cada

um é submetido ao respeito do direito, do simples indivíduo até a potência pública. O
Estado de direito é assim ligado ao respeito da hierarquia das normas, da separação dos
poderes e dos direitos fundamentais.

Em outras palavras, o Estado de Direito é aquele no qual os mandatários políticos (na

democracia: os eleitos) são submissos às leis promulgadas. A teoria da separação dos
poderes de Montesquieu, na qual se baseiam a maioria dos Estados ocidentais
modernos, afirma a distinção dos três poderes (executivo, legislativo e judiciário) e suas
limitações mútuas. Por exemplo, em uma democracia parlamentar, o legislativo
(Parlamento) limita o poder do executivo (Governo): este não está livre para agir à
vontade e deve constantemente garantir o apoio do Parlamento, que é a expressão da
vontade do povo. Da mesma forma, o poder judiciário permite fazer contrapeso à certas
decisões governamentais (especialmente, no Canadá, com o poder que a Carta dos
Direitos e Liberdades da pessoa confere aos magistrados). O Estado de direito se opõe
assim às monarquias absolutas de direito divino (o rei no antigo regime pensava ter
recebido seu poder de Deus e, assim, não admitia qualquer limitação à ele: "O Estado,
sou eu", como afirmava Luís XIV) e às ditaduras, na qual a autoridade age
frequentemente em violação aos direitos fundamentais. O Estado de direito não exige
que todo o direito seja escrito. A Constituição da Grã-Bretanha, por exemplo, é fundada
unicamente no costume: ele não dispõem de disposições escritas. Num tal sistema de
direito, os mandatários políticos devem respeitar o direito baseado no costume com a
mesma consideração que num sistema de direito escrito.

O poder do Estado é uno e indivisível. A função do poder se divide em três grandes

funções: a função legislativa, a função judicial e a função executiva.

Índice
[esconder]
• 1 Conceito de Estado democrático de direito
o 1.1 Democracia
o 1.2 Direito
• 2 Origem

• 3 Ver também

[editar] Conceito de Estado democrático de direito

Estado democrático de direito é um conceito que designa qualquer Estado que se

aplica a garantir o respeito das liberdades civis, ou seja, o respeito pelos direitos
humanos e pelas liberdades fundamentais, através do estabelecimento de uma proteção
jurídica. Em um Estado de Direito, as próprias autoridades políticas estão sujeitas ao
respeito da regra de direito. Se trata de um termo complexo que define certos aspectos
do funcionamento de um ente político soberano, o Estado.
O termo "Estado democrático de direito" conjuga dois conceitos distintos que, juntos,
definem a forma de funcionamento tipicamente assumido pelo Estado de inspiração
ocidental. Cada um destes termos possui sua própria definição técnica, mas, neste
contexto, referem-se especificamente a parâmetros de funcionamento do Estado
Ocidental moderno.

[editar] Democracia

artigo principal: Democracia

Neste contexto específico, o termo "democracia" refere-se à forma como o Estado

exerce o seu poder soberano. Mais especificamente, refere-se a quem exercerá o poder
de estado, já que o Estado propriamente dito é uma ficção jurídica, isto é, não possui
vontade própria e depende de pessoas para funcionar.

Em sua origem grega, "democracia" quer dizer "governo do povo". No sistema

moderno, no entanto, não é possível que o povo governe propriamente (o que
representaria uma democracia direta). Assim, os atos de governo são exercidos por
membros do povo ditos "politicamente constituídos", que são aqueles nomeados para
cargos públicos através de eleição.

No Estado democrático, as funções típicas e indelegáveis do Estado são exercidas por

indivíduos eleitos pelo povo para tanto, de acordo com regras pré-estabelecidas que
regerão o pleito eleitoral.

[editar] Direito

artigo principal: Direito

O Estado de direito é aquele em que vigora o chamado "império da lei". Este termo
engloba alguns significados: Primeiro que, neste tipo de Estado, as leis são criadas pelo
próprio Estado, através de seus representantes politicamente constituidos; o segundo
aspecto é que, uma vez que o Estado criou as leis e estas passam a ser eficazes (isto é,
aplicáveis), o próprio Estado fica adstrito ao cumprimento das regras e dos limites por
ele mesmo impostos; o terceito aspecto, que se liga diretamente ao segundo, é a
característica de que, no Estado de direito, o poder estatal é limitado pela lei, não sendo
absoluto, e o controle desta limitação se dá através do acesso de todos ao Poder
Judiciário, que deve possuir autoridade e autonomia para garantir que as leis existentes
cumpram o seu papel de impor regras e limites ao exercício do poder estatal.

Outro aspecto do termo "de direito" refere-se a que tipo de direito exercerá o papel de
limitar o exercício do poder estatal. No Estado democrático de direito, apenas o direito
positivo (isto é, aquele que foi codificado e aprovado pelos órgãos estatais competentes,
como o Poder Legislativo) poderá limitar a ação estatal, e somente ele poderá ser
invocado nos tribunais para garantir o chamado "império da lei". Todas as outras fontes
de direito, como o Direito Canônico ou o Direito natural, ficam excluídas, a não ser que
o direito positivo lhes atribua esta eficácia, e apenas nos limites estabelecidos pelo
último.
Nesse contexto, destaca-se o papel exercido pela Constituição. Nela delineiam-se os
limites e as regras para o exercício do poder estatal (onde se inscrevem as chamadas
"garantias fundamentais"), e, a partir dela, e sempre tendo-a como baliza, redige-se o
restante do chamado "ordenamento jurídico", isto é, o conjunto de leis que regem uma
sociedade. O Estado democrático de direito não pode prescindir da existência de uma
Constituição.

ESTADO E DIREITO

O Estado é a “sociedade politicamente organizada”, objetivando manter, pela aplicação

do Direito, como uma técnica social específica de “uma ordem da conduta humana” as
condições universais da ordem social em determinado território, povo e governo.

O Estado, portanto, caracteriza-se pela Soberania, internamente

representada pelo seu “poder de império”, ou seja, a faculdade de impor sua
vontade, através da força, se necessária, independente da vontade do cidadão
em particular.

Com relação aos demais Estados a afirmação máxima da soberania é a

independência absoluta, admitindo até que haja outro poder igual, nenhum,
porém que lhe seja superior.

A Ciência do Estado, preliminarmente, explicita através de várias

correntes doutrinárias sobre a natureza do fenômeno estatal, através das
seguintes teorias mais eminentes:

TEORIA MONISTA

Também conhecida como do estatismo jurídico, segundo a qual o

Estado e o Direito se confundem em uma única realidade.

Para os monistas só existe o direito estatal, pois não admitem a idéia de

qualquer regra jurídica fora do estado. E estado é a fonte única do Direito,
porque quem dá vida ao Direito é o estado através da força coativa de que só
ele dispõe. Logo, como só existe o Direito emanado do Estado, ambos se
confundem em uma só realidade.

Foram precursores do monismo jurídico: Hegel, Hobbes e Jean Bodin.

Desenvolvida por Rudolf von Ihering e John Austin, alcançou esta teoria a sua
máxima expressão com a escola tecno-jurídica liderada por Jellinek e com a
escola vienense da Hans Kelsen.

TEORIA DUALISTA

Também conhecida com pluralista, que sustenta serem o Estado e o

Direito duas realidades distintas, independentes e inconfundíveis.
 Para os dualistas o Estado não é a única fonte do Direito nem com este
se confunde. O que provém do Estado é apenas uma categoria especial do
Direito: O Direito Positivo. Mas existem também os princípios do Direito
Natural, as normas do Direito Costumeiro e as regras que se firmam na
consciência coletiva, que tendem a adquirir positividade e que nos casos
omissos, o estado as deve acolher para lhes dar jurisdicidade. Afirma esta
corrente ser o Direito uma criação social e não estatal. O Direito assim, é um
fato social em contínua transformação. A função do Estado é positivar o Direito,
isto é, traduzir em normas escritas os princípios que se firmam na consciência
social.

O dualismo ou pluralismo, partindo de Gierke e Gurvitch, ganhou terreno

com a doutrina de Léon Duguit, o qual condenou formalmente a concepção
monista, admitiu a pluralidade das fontes do Direito Positivo e demonstrou que
as normas jurídicas têm a sua orígem no corpo social.

Desdobrou-se o pluralismo nas correntes sindicalistas e corporativistas

e, principalmente, no institucionalismo de Hauriou e Rennard, culminando,
afinal, com a preponderante e vigorosa doutrina de Santi Romano, que lhe deu
um alto teor de precisão científica.

TEORIA DO PARALELISMO

Segundo esta doutrina o Estado e o Direito são realidades distintas,

porém, por natureza interdependentes.

Esta terceira corrente, procurando solucionar a antítese monismo-

pluralismo, adotou a concepção racional da graduação da positividade jurídica,
defendida com raro brilhantismo pelo eminente mestre de Filosofia do Direito
na Itália, Giorgio Del Vecchio.

Reconhece a teoria do pluralismo com a existência do direito não

estatal, sustentando que vários centros de determinação jurídica surgem e se
desenvolvem fora do Estado, obedecendo a uma graduação de positividade.
Sobre todos estes centros particulares do ordenamento jurídico, prepondera o
Estado como centro de irradiação da positividade.

A teoria do paralelismo completa a teoria pluralista e ambas se

contrapõem com vantagem à teoria monista. Efetivamente, Estado e Direito
são duas realidades distintas que se completam na interdependência. Como
demonstra o Professor Miguel Reale, a teoria do sábio mestre da Universidade
de Roma coloca em termos racionais e objetivos o problema das relações entre
o Estado e o Direito, que se apresenta como um dos pontos de partida para o
desenvolvimento atual da Ciência Jurídica Estatal.

Situação atual

Vemos atualmente os Estados com uma espécie de soberania cada vez

mais reduzida e dependente de outros Estados limítrofes formando por assim
dizer Estados Regionais com a prevalência de um Direito Comunitário e
comandados por tratados e cortes de justiça supranacionais prevalecendo o
critério da arbitragem internacional, em pactos semi-confederativos.

Realmente, sobretudo depois da Segunda guerra mundial os países da

Europa liderados pela Alemanha, sempre forte e também sob o princípio que é
mais fácil reconstruir um país totalmente destroçado que reformar um cheio de
mazelas e culturas retardantes, iniciou a formação de um mercado comum que
hoje já marcha para uma unidade econômica e monetária com previsão para
no próximo ano utilizar uma mesma moeda em Estados diferentes.

Assim tivemos o primeiro exemplo bem sucedido de uma comunidade

de países que foi uma forma pacífica de enfrentar a grande economia
americana e japonesa, com sucesso superior ao socialismo estatizante que
findou rendendo-se a uma social Democracia.

Todavia, percebemos um “Estado Mínimo”, com tendência generalizada

à privatização quando na realidade só os lucros são privatizados e os prejuízos
Estatizados sobrando para a classe média irremediavelmente o pagamento das
contas.

Ficam os Estados outrora plenamente soberanos, na dependência de

Bolsas de Valores do outro lado do Hemisfério fragilizados pela submissão a
capitais voláteis e à sanha de especuladores internacionais, necessitando até
de um Direito Penal Internacional, face a nova expectativa cada vez maior de
delitos com resultados extra-territoriais inclusive através da utilização da
informática e comunicação via satélites.

Percebemos que está havendo uma época que dada a influência de

determinadas políticas governamentais, o Estado é levado a vender suas
empresas e respectivo patrimônio proporcionando àquela determinada
administração que implementa tal iniciativa uma grande simpatia e mobilização
imediata, devido aos recursos que carreia para os seus programas e as
facilidade que apresenta aos investidores e até oportunistas que se aproveitam
para se apropriarem de bens e iniciativas que o Estado, durante décadas
investiu os recursos do povo, até a fundo perdido.

Todavia, tempos depois, quando os recursos desaparecem e estas

empresas concessionárias passam a desempenhar mal os serviços públicos e
retirar o lucro que contiveram nas concorrências, aí a população reclama e o
governo fica em desgaste e é levado a retomar o serviço mal executado e
retirar do mercado aquelas entidades estranhas que usufruíram das benesses
e deixam a desejar na execução do munus público.

Então o Estado sem recursos, apela para mais tributos, empréstimos

externos ou compulsórios tendo que reassumir tarefas de transporte público,
comunicação e outras atividades, num verdadeiro círculo vicioso como já
tivemos com empresas internacionais explorando, energia elétrica, telefone e
até ferrovias, aqui no Brasil e em outros países como na Inglaterra em passado
não muito distante.

Por isso esta relação de Estado e Direito está cada vez mais a exigir entre os
Estados um planejamento comunitário de várias nações e de forma que não resultem em
insucessos nem quebra da soberania que é a expressão máxima da liberdade dos
Estados.

Deve o Estado, mesmo enxuto de todas as atividades que podem ser

entregues à iniciativa privada, exercer plenamente as funções essenciais que
lhe foram outorgadas pelo povo como: “legiferação, administração e jurisdição”,
bem como proporcionar os meios indispensáveis à sobrevivência dos cidadãos,
quais sejam: educação, saúde, habitação, alimentação, segurança saneamento
e transporte e, de outro lado, fiscalizar rigorosamente os que exercem funções
delegadas para o fiel cumprimento dos sagrados objetivos do Estado em
perfeita consonância com o Direito.

É Bom Saber
Para ler e entender um texto legal é importante saber o que é uma
Constituição, uma Lei, um Decreto, etc. e, óbvio, conhecer o grau de hierarquia
entre todas estas normas para adequá-las ao nosso cotidiano e avaliar os
reflexos jurídicos que são produzidos a cada ato ou omissão que viermos a
praticar.

O direito persegue a justiça, mas nem sempre a alcança, por isto devemos ter
em conta que as normas não são perfeitas mas devem ser trabalhadas com
este objetivo.

Somos, individualmente, apenas uma parcela da sociedade, mas, como seres

que pensam, devemos unir vontades para definir, coletivamente, as regras do
relacionamento social e nunca apenas aceitá-las como imposição de classes
privilegiadas.

Como povo, temos um conjunto de regras e preceitos que se diz fundamental.

Foi estabelecido pela nossa soberania e serve de base à organização política e
funciona como um pacto para firmar os direitos e deveres de cada um dos
cidadãos. Este documento, assim tão importante, chama-se Constituição.

No Brasil temos uma Constituição chamada Federal em razão do sistema

federativo adotado. Em outras nações são usadas também outras designações
com o mesmo sentido como: Lei Fundamental, Lei Magna, Código Supremo,
Estatuto Básico, Leis das Leis, etc.

Depois da Constituição, hierarquicamente, logo a seguir, temos as Leis

Complementares.

As leis complementares, que têm quorum especial para serem aprovadas pelo
Congresso Nacional, destinam-se a complementar as normas previstas na
Constituição.

Em face da sua função de complementar ordenamentos constitucionais, a Lei

Complementar é hierarquicamente superior às Leis Ordinárias.

As Leis Especiais, por serem específicas, quando conflitantes com as normas

de caráter geral, embora no mesmo nível hierárquico das demais leis
ordinárias, adquirem um valor diferenciado e prevalecerão sobre as demais.

Assim, naquelas relações jurídicas que visam proteger, o Código de Defesa do

Consumidor; a Lei do Inquilinato ou a Lei do Divórcio, como normas especiais,
prevalecerão sobre os dispositivos do Código Civil, que é norma de caráter
geral.

A Lei Ordinária é uma regra de direito ditada pela autoridade estatal e tornada
obrigatória para manter, numa comunidade, a ordem e o desenvolvimento.

Já a Medida Provisória, nasce de forma diferente, é editada pelo Presidente da

República e tem força de Lei durante 30 dias. Neste prazo deverá ser rejeitada
ou transformada em Lei pelo Poder Legislativo, ou então reeditada por mais 30
dias.

Os Decretos são decisões de uma autoridade superior, com força de lei, para
disciplinar um fato ou uma situação particular.

O Decreto, portanto, sendo hierarquicamente inferior, não pode contrariar a lei,

mas pode regulamentá-la, ou seja, pode explicitá-la, aclará-la ou interpretá-la,
respeitando, claro, os seus fundamentos, objetivos e alcance.

Mas, sempre deve ser lembrado que qualquer norma, por mais especial que
seja, não poderá contrariar norma hierarquicamente superior e, em nenhuma
hipótese poderá desrespeitar os dispositivos da Constituição Federal, que é a
lei maior.

Para compreender o direito temos que ter em mente, no mínimo, alguns

princípios legais que nos remetem à subordinação ao interesse coletivo, ou
seja, que nos permitem pensar socialmente.

Diz o Parágrafo único do artigo 1º da Constituição Federal:

Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de

representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição.

O art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil estabelece:

Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a

conhece.

O art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, é clara:

Na aplicação da Lei o Juiz atenderá aos fins sociais a que ela se

dirige e às exigências do bem comum.

São fontes do direito as Leis, a analogia, os costumes, e os princípios gerais

de direito (como a jurisprudência).

Quando a Lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a

analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". Lei Introd.
ao Código Civil art. 4º.

Portanto, além da lei, os juizes poderão utilizar para proferir um julgamento, as

demais fontes do direito como a analogia; os costumes e jurisprudência.
Jurisprudência é uma decisão já proferida por um tribunal em face de matéria
de direito assemelhada.

Analogia - Quando o direito moderno civil omitir sobre determinada situação o

juiz se valerá de outras normas que se apliquem a situações similares para
dizer o direito.
Costumes - Na falta de outras normas, portanto sem situações análogas, o juiz
buscará decidir o direito conforme os costumes da região.

Princípios gerais de direito - O juiz pode ainda, mesmo sem apoio de lei
específica, apoiar-se na doutrina e ou na jurisprudência para decidir a matéria
de direito que for apresentada, só não pode deixar de decidir a demanda.

A Jurisprudência é o modo pelo qual os tribunais interpretam e aplicam as

leis. É a decisão continuada dos tribunais sobre uma determinada matéria
jurídica.

Hermenêutica é a técnica que orienta o meio e o modo pelo qual devem ser
interpretadas as leis chama-se hermenêutica. A interpretação não se restringe
ao esclarecimento de pontos obscuros, mas a toda elucidação a respeito da
compreensão da regra jurídica a ser aplicada aos fatos concretos.

As normas modernas funcionam no sentido de educar, de readaptar ou

preparar as pessoas para o convívio social, e a lei que regula as relações
jurídicas condominiais tem um papel importante no sentido de viabilizar a vida
familiar em permanente compartilhamento com terceiros, estranhos ou não.

) Introdução

A Lei de Introdução ao Código Civil – Decreto-lei nº 4.657, de 1942, também

conhecida como lex legum, é uma sobrenorma do ordenamento jurídico pátrio. Esta
norma vem regulamentar as fontes do direito, a aplicação das leis no tempo e no espaço,
bem como sua interpretação.

II) Conceito de Direito

Direito é o conjunto das normas estabelecidas pela sociedade que regem as ações
humanas e seus efeitos e que têm caráter de sanção.

A essência do direito é a busca do justo e ele se norteia pela:

- justiça comutativa – tem por finalidade a busca da igualdade simples em que um

indivíduo confere ao outro aquilo que lhe é devido;

- justiça distributiva – tem por finalidade a busca da igualdade proporcional em que um

indivíduo confere ao outro dentro de sua possibilidade aquilo que lhe é devido segundo
uma igualdade proporcional à sua necessidade;

- justiça social – tem por finalidade a busca do bem comum da sociedade.

Espécies:
- direito objetivo/norma agendi – norma positivada estática;

- direito subjetivo/facultas agendi – subsunção da norma positivada estática ao caso

concreto dinâmico.

O objeto do direito é a norma de conduta, cujos elementos são:

- preceito normativo primário – imposição, proibição e permissão de um

comportamento, também conhecido como modais deônticos;

- preceito normativo secundário – sanção em decorrência da violação do preceito

primário.

III) Fontes do Direito

No caso de anomia ou ausência de norma o sistema integrativo foi adotado pelo art. 4º
LICC pelo qual o intérprete deve fazer uso da analogia, costumes e princípios gerais de
direito.

As fontes de Direito são:

1) Lei – fonte primária- preceito jurídico escrito e formal que tem as seguintes
características: generalidade/caráter geral, obrigatoriedade, imperatividade/observância
é imposta pelo Estado e coersibilidade/imposição de sanção.

No caso de antinomia/conflito de normas adota-se um dos critérios:

- hierarquia – a lei superior revoga a inferir - aplicam-se as normas constitucionais,

depois as normas legais (entre a lei ordinária a lei complementar há campos materiais
diferenciados de competência) e finalmente as normas infra-legais;

- especialidade – a lei especial revoga a geral – aplicam-se as normas menos amplas e

depois as mais amplas;

- cronologia – a lei permanente(tem prazo de vigência indeterminado) posterior revoga a

anterior.

2) Analogia – fonte secundária – trata-se de aplicação de uma norma que trata de um

caso que tenha um motivo semelhante a outro caso para o qual não há norma que o
regule de modo direto.

3) Costume– fonte secundária – norma aceita obrigatoriamente pelo consciente coletivo.

Pode ser:

- contra legem – desobediência reiterada de um comando legal com a crença da

inefetividade da lei;

- praeter legem – conduta que não prevista e que não é proibida por lei;
- secundum legem – previsão dada pela própria lei em que delega ao costume a solução
do caso.

4) Jurisprudência– fonte secundária –decisão do Poder Judiciário reiterada em um

mesmo sentido sobre uma mesma matéria. A súmula vinculante deve ser
obrigatoriamente observada (art. 103-A CF). Também as decisões em Ação Direta de
Constitucionalidade e Ação Direta de Inconstitucionalidade devem ser obrigatoriamente
observadas (§ 2º art. 102 CF). Além disso, devem ser obrigatoriamente observadas as
resoluções do Senado Federal que suspendam a execução da lei declarada
inconstitucional em recurso extraordinário (inc. X art. 52 CF).

5) Doutrina– fonte secundária – conjunto dos estudos dos cientistas do Direito;

6) Princípios gerais de direito - fonte secundária – postulados expostos no ordenamento

jurídico implícita e explicitamente;

7) Brocardos Jurídicos – fonte secundária – frases concisas de fácil memorização que

encerram uma verdade jurídica.

IV) Aplicação da Lei no Tempo

Princípios:

- obrigatoriedade – uma norma publicada é obrigatória a todos e ninguém pode alegar a

sua ignorância;

- continuidade – a norma permanente somente perde sua eficácia se outra vier a

modificá-la ou revogá-la expressa ou tacitamente;

- irretroatividade – a lei não pode retroagir para modificar situações jurídicas já

consolidadas por lei anterior, tendo em vista a segurança jurídica.

Vacatio Legis

A vacatio legis é o lapso temporal entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor. No
Brasil adota-se o sistema sincrônico/simultâneo em que a lei entra em vigor na mesma
data e em todo território nacional (art. 1º LICC).

Espécies:

- lei com vacatio legis expressa – aquela que tem expressamente dispõe sobre o período
(art. 8º da Lei Complementar nº 95 de 1998);

- lei com vacatio legis tácita – aquela começa a vigorar no Brasil 45 dias depois de
oficialmente publicada (art. 1º LICC);

- lei sem vacatio legis - aquela que começa a vigorar na data de sua publicação,
dispositivo que deve estar expresso no final do seu texto.

Contagem da vacatio legis

A contagem do prazo para a entrada em vigor das leis que estabeleçam período de
vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo,
entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral (art. 8º da Lei
Complementar nº 107, de 2001).

Errata:

- erro irrelevante - a lei não precisa ser corrigida;

- erro substancial antes da publicação - a lei pode ser corrigida;

- erro substancial no período da vacatio legis- a lei pode ser corrigida e deve ser contado
novo período de vacatio legis em relação à parte alterada;

- erro substancial depois de entrar em vigor – a lei pode ser corrigida mediante a edição
de nova lei que a revogue;

Revogação da Norma

1) Formas:

- expressa – a nova norma expressamente determina a revogação da anterior;

- tácita - a nova norma seja incompatível com a anterior;

2) Modalidades

- ab-rogação – revogação total;

- derrogação – revogação parcial;

3)Critérios:

- hierárquico – verificar qual norma é superior: norma constitucional, norma legal e

norma infralegal, independentemente da data de vigência;

- cronológico – em sendo do mesmo nível hierárquico, verificar a norma que entrou em

vigor por último;

- especialidade – as normas especiais revogam as normas especiais revogam as normas

gerais.

A não repristinação da norma é a regra no ordenamento jurídico do Brasil, pois uma vez
revogada, a lei não volta a vigorar pela simples revogação de sua norma revogadora.
Admite-se, entretanto a restauração da norma revogada, desde que a nova norma o faça
expressamente e em sua totalidade.

Conflitos da Lei no Tempo

O direito adquirido – cláusula pétrea - aquele que se incorporou definitivamente ao
patrimônio e à personalidade de seu titular – não prevalece sobre normas constitucionais
e tem o efeito de retroagir normas administrativas, processuais, de estado, de capacidade
e penalmente mais benéficas.

Espécies de Direito Adquirido:

1) Ato Jurídico Perfeito – ato que tem aptidão de produzir efeito:

- instantâneo – aquele que produz efeito no momento do seu nascimento;

- diferido – aquele que produz efeito no momento único e concretiza-se posteriormente;

- de trato sucessivo ou de execução continuada - aquele que produz efeito

periodicamente;

- condicional - aquele que para produzir efeito depende de evento futuro e incerto.

- termo - - aquele que para produzir efeito depende de evento futuro e certo.

2) Coisa Julgada – qualidade do efeito da decisão, no sentido de torná-la imutável; a

coisa soberanamente julgada é aquela que não mais pode ser alterada por ação
rescisória.

V) Aplicação da Lei no Espaço

No Brasil adota-se o sistema sincrônico/simultâneo em que a lei entra em vigor na

mesma data e em todo território nacional (art. 1º LICC).

Princípios:

1) Territorialidade - em regra, a norma brasileira tem aplicação no território em razão da

soberania do Brasil;

2) Extraterritorialidade moderada – excepcionalmente a norma brasileira pode ser

aplicada no estrangeiro, tais como:

- embaixadas e consulados;

- as embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a serviço do governo

brasileiro em serviço militar ou oficial onde quer que se encontrem;

- as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que

se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ao alto-mar ou em alto-mar.

Excepcionalmente a norma estrangeira pode ser aplicada no Brasil, tais como:

- tratados internacionais;
- estatuto pessoal – lei do domicílio - a lei do país em que a pessoa for domiciliada é que
determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome a capacidade e os
direitos de família (art. 7º LICC).

VI) Hermenêutica Jurídica

A hermenêutica jurídica é a interpretação da norma jurídica por meio dos princípios

(valores tutelados pelo ordenamento jurídico) e regras (normas positivadas no
ordenamento jurídico). A exegese é a aplicação dos princípios e regras de hermenêutica.

1) Espécies de Interpretação

- gramatical - busca o significado literal da norma;

- lógica – busca o significado da norma no sistema;

- histórica – busca o significado da norma pelo legislador;

- teleológica - busca o significado da norma adaptando-a ao contexto social.

2) Sistemas de Interpretação

- livre pesquisa – busca o bem comum;

- dogmático – busca o significado da lei;

- histórico-evolutivo – busca o sistema jurídico.

3) Passos de Interpretação e Integração

- aplicação das espécies de interpretação;

- aplicação da analogia, costumes, doutrina, jurisprudência e princípios gerais de direito.

4) Resultado da Interpretação

- declarativo – a lei disse exatamente o que pretendia em seu texto;

- restritivo - a lei disse mais do que pretendia em seu texto;

- extensivo - a lei disse menos do que pretendia em seu texto.

VI) Conclusão

A Lei de Introdução ao Código Civil, como lex legum, é aplicável a todo ordenamento
jurídico pátrio.

As fontes do Direito são a lei, a analogia, o costume, a jurisprudência, a doutrina, os

princípios gerais de direito e os brocardos jurídicos.
A aplicação das leis no tempo tem como princípios a obrigatoriedade, a continuidade e a
irretroatividade e deve observar os critérios da vacatio legis. A revogação pode ser
expressa, tácita, parcial e total, sendo que a não repistinação é a regra, salvo quando for
expressa. No caso de conflito no tempo, deve-se observar o direito adquirido.

A aplicação das leis no espaço segue em regra a territorialidade e como exceção a

extraterritorialidade.

As leis podem ser interpretadas pelas espécies gramatical, lógica, histórica e teleológica,
tem como sistemas a livre pesquisa, o dogmático e o histórico, e o resultado pode ser
declarativo, restritivo e extensivo.

VII) Bibliografia:

GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas Direito Civil Parte Geral. São Paulo:
Saraiva, 2003.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003.

(Elaborado em Fevereiro de 2006)