JUAN FERNANDO GOUVERT

A PROPSITO DE LA PENA NATURAL

I-Proemio:
Por obvio que parezca, el derecho penal es denominado as porque entraa una idea de
punicin, de castigo. La rama punitiva del derecho implica siempre el debate sobre la posible
aplicacin de una pena posterior a una conducta que afect anterior y seriamente a bienes
jurdicos. Lo distintivo de lo penal no es tanto su discurso formal, sino su materialidad
intrnsicamente punitiva. En definitiva, es la manifestacin republicana con que se expresa y
aplica el ius puniendi estatal.
Siendo la reaccin jurdica ms grave del sistema legal, una pena significa siempre
un mal1, un castigo que se materializa en una restriccin a un bien jurdico del sujeto libertad,
propiedad, etc.- Las sanciones establecidas son legales, o sea, dadas previamente por ley- crcel,
multa, etc-, y al estar cuantificadas previamente por el Congreso, se las presume en abstracto
proporcionales y adecuadas.
Pero para que la aplicacin concreta sea justa y legtima en un caso concreto,
debe adems estar relacionada con la culpabilidad del sujeto la entidad del reproche, ser
proporcional con la gravedad del injusto, necesaria, racional y no ser cruel segn las
circunstancias particulares de la cuestin. Casi nunca se toma en cuenta los daos o
lesiones que el imputado sufri como consecuencia del delito: la nica pena admisible,
cuantificable y aplicable es la establecida en la norma2.
Sin embargo, desde el siglo XVII y en espordica doctrina, se entiende que el mal o
dao que sufri una persona -o en sus seres queridos- fruto de una accin delictual significa un
padecimiento asimilable, o por lo menos semejante, al castigo punitivo que prev la ley; es
como si el orden natural ya hubiera castigado al infractor, de ah nace la pena natural o poena
natiralis. Esta construccin terica que no tiene expresamente amparo legal en nuestra
legislacin pero que su observancia y mensuracin se extrae de bsicos principios que orientan
y legitiman la facultad punitiva Estatal.
Por lo tanto, si alguien sufri una pena natural le sera desproporcionado, y
desbordara su culpabilidad, aplicar una pena si, de cierto modo, ya sufri en especie las
consecuencias daosas de su accionar. Entonces, en ciertos casos, la afliccin sufrida por
una conducta disvaliosa puede equivaler, inclusive sobrepasar, una condena legal; por lo
1

Ya lo enseaba el maestro Soler : Pena es un mal amenazado primero , y luego, impuesto al

violador de un precepto legal , como retribucin , consistente en la disminucin de un bien jurdico y
cuyo fin es evitar los delitos (Sebastin Soler, Derecho Penal Argentino, T. II, TEA , Bs, As, 1970
,4 edicin Parte General, pag. 342..
2
Tal es el principio de legalidad.

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que los jueces deberan, al menos, considerar tal perjuicio a la hora de medir y/o aplicar
una pena legal.
En una poca en que son frecuentes los irreflexivos cambios legislativos en normas
punitivas Ej. aumento de penas, nuevas tipificaciones, etc3-,y los continuos pedidos sociales en
pos de seguridad y mayor castigo a los sealados culpables (problemtica potenciada
participacin de los medios difusivos), conviene reflexionar sobre lo basal de la rama penal y
plantearnos es legtimo aplicar una pena legal a quien con motivo del injusto sufri o
padeci un mal grave? Debe considerase, y eventualmente graduarse, la pena natural
frente a la sancin legal?
Aqu propalaremos los fundamentos para la verificacin y mensuracin concreta
de la pena natural en nuestra ley penal, siempre en pos de un ejercicio racional,
proporcionado, y no meramente inercial de la potestad punitiva.4
II- La Pena natural: Origen y menciones legislativas.
II.A-Origen:
La idea de la pena natural proviene de Hobbes, que enunciaba

aquellas malas

consecuencias naturales que no estaban contenidas en el concepto de pena y llamaba pena

divina. As lo expresaba el filsofo ingls: Dado que ciertas acciones estn conectadas por su
naturaleza con diversas consecuencias perjudiciales, como cuando, por ejemplo, una persona al
atacar a otra se golpea o lesiona a si mismo, o cuando alguien contrae una enfermedad al
ejecutar una accin contraria a la ley, tales perjuicios en relacin a la persona no integran el
concepto de pena, ya que no es inflingida por una autoridad humana, aunque, en relacin a
Dios, el Seor de la naturaleza, es posible hablar de aplicacin y por lo tanto de una pena
divina5.
Sin embargo la idea de una distincin entre pena judicial (poena forensis) y pena natural
(poena naturales) proviene de Kant.6
3

Vgr:La ley 25.928 r , al reformar el art. 55 del Cdigo Penal, posibilita penar a una persona
hasta 50 aos de prisin, lo que se da de bruces con el supuesto fin resociablizador que tiene, o debera
tener las pena ( art. 1 ley 24660 Ejecucin de la Pena Nacional y art. 4 ley 11982 Ley de Ejecucin
Penal Bonaerense).
4
Agradezco los pareceres del Dr. Atilio Dioro, un ser humano de gran lucidez y sabidura
jurdica, pero por sobre todo, una buena y noble persona.
5
HOBBES, Thomas. Leviathan (1651), citado de la edicin alemana de Iring Festcher, 1984,
pag. 238.
6
BACIGALUPO, Enrique. Principio de Culpabilidad, Carcter del Autor y Poena Naturalis en el
Derecho Penal Actual en Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminologa. Nueva Serie
No. 2, 1998, Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pag. 94. En
este sentido tambin ZAFFARONI, Eugenio Ral ALAGIA, Alejandro SLOKAR, Alejandro.
Tratado de Derecho Penal Parte General, Ediar, 2 edicin Buenos Aires, 2005, pag. 996.

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Apuntamos tambin que el pensamiento contractualista del siglo XVII, tomaba la prdida
que sufra el autor de un delito con el castigo divino, de forma que colmara el reproche por su
accionar disvalisoso. Esta compensacin7, estaba orientada a la culpabilidad del agente y no a
la pena legal establecida a priori , operndose una confusin con lo que deba moralmente el
sujeto a Dios con lo que deba responder al poder punitivo8.
Por otro lado, recin en el siglo XVIII y de mano de las ideas mercantilistas, se instituyo el
tiempo la privacin de la libertad

como pena y el plazo temporal como baremo para

cuantificarla y medir la gravedad del injusto

Este factor de histrico - carencia de penas

legales, solo haba talionales-y la profunda visin teocntrica del mundo castigo divino, orden
natural -, explican como la consideracin del ese mal o sufrimiento neutralizaba la culpa del
autor cancelando su ofensa a Dios, mas all de la proporcionalidad o no de la sancin legal
correspondiente.
Modernamente, el legislador tasa abstractamente el monto punitivo en la figura tpica: se
crea s la pena legal; por lo que la consideracin de la pena natural se toma como una
disminucin o anulacin de la reprochabilidad del autor compensacin subjetiva- y se
proyecta a la proporcionalidad10 entre delito y pena compensacin u valoracin objetiva-, en
especial cuando el la aplicacin del mnimo legal se torna desproporcionado, injusto y no
satisface la razonabilidad y humanidad inherentes al ejercicio republicano del poder punitivo.
Ante la posibilidad cierta de imponer una pena cruel, desproporcionada y que excede
la culpabilidad concreta del sujeto, existe hay una renuncia del poder punitivo, aunque
si existe una violacin a principios constitucionales habra una imposibilidad de penar o

Dndose una especie de compensacin destructiva de la culpabilidad

ZAFFARONI, Eugenio Ral ALAGIA, Alejandro SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal
Parte General, Ediar, 2 edidicin Buenos Aires, 2005, p, 996 a 997 .
9
Bien lo relata Zaffaroni: Los penalistas del contractualismo debieron explicar las notoria
transformacin de la penas en la segundad mitad del siglo XIII y la primera del XIX: el paso de las penas
corporales a las penas privativas de la libertad. El llamado proceso de humanizacin del derecho penal,
que hizo de la privacin de la libertad el eje central del sistema de penas A partir del
contractualismo la gravedad del delito se tradujo en un desvalor legal expresado en tiempo. hasta
entonces se haba pensado en las penas naturales una tasa punitiva nica y medida en forma lineal
(plazo de tiempo). . la transformacin tuvo lugar en el sentido de una tasa prcticamente nica ( en
una nica especie) y medida en forma lineal . Esto responde a toda una cosmovisin lineal de la poca
mercantilista: progreso, medida del tiempo, unificacin de penas y medidas para facilitar el comercio..
ZAFFARONI, Eugenio Ral ALAGIA, Alejandro SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal
Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2005, p, 28 6a 287
10
Por regla general, el principio de proporcionalidad suele interpretarse en abstracto, es decir, a
priori, al momento de la tipificacin penal, antes de la adecuacin de una conducta concreta a la ley
penal; es as que los supuestos de mnimos o mximos de penas muy elevadas en relacin con otros
delitos de similar jerarqua, son considerados por antonomasia casos de violaciones al principio de la
proporcionalidad penal.
8

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una exclusin de pena: hay obstculos para ejercer legtimamente la facultad de
penar11.
II.B El Cdigo Alemn, el reciente anteproyecto Argentino, el cdigo procesal:
La pena natural la limitan los distintos cdigos adjetivos penales que la contemplan, como
supuesto de aplicabilidad del principio de oportunidad, a los casos en que el imputado ha
sufrido, a consecuencia de la accin delictiva, dao fsico o moral grave que haga
desproporcionada la aplicacin de una sancin o implique desconocimiento del principio de
humanizacin de la sancin punitiva12.
Para citar un ejemplo, el Cdigo Penal Alemn en el art. 60 (Stgb) excluye de pena
cuando las graves consecuencias que el autor haya sufrido haga equivocada la imposicin
de una pena 13.
En la argentina, si bien hubo en el proyecto Peco de 1941 un artculo dedicado al perdn
judicial14;consideramos que tal figura no es asimilable a la recepcin y mensuracin de la pena
natural porque, el Juez declina voluntariamente de su facultad de penas porque considera que
inconveniente la aplicacin de una pena en el caso concreto. En cambio, con la verificacin y
evaluacin de la afliccin concreta que sufri el imputado por el hecho, existen principios
constitucionales que hacen a la sancin desproporcionada y cruel e injusta en relacin a la
culpabilidad del agente. Adems el perdn judicial era, la decir de los redactores del proyecto,
una consecuencia necesaria y una de las aplicaciones ms fecundas del concepto de
peligrosidad, factor excluido en la consideracin de la pena natural.15

11

No es que pudiendo ejercerla se desiste o renuncia a la poder punitivo ella. Volveremos sobre el

punto.

12

En este sentido La Constitucin Poltica de la Repblica de Guayaquil consagra el principio de

proporcionalidad penal, en su art. 24 num. 3, a saber: Art. 24.- Para asegurar e debido proceso debern
observarse las siguientes garantas bsicas, sin menoscabo de otras que establezcan la Constitucin, los
instrumentos internacionales, las leyes o la jurisprudencia: ... 3. Las leyes establecern la debida
proporcionalidad entre infracciones y sanciones. ...
13
Art. 60 Exclusin de pena: El tribunal puede prescindir de pena cuando las circunstancias del
hecho que el autor ha sufrido son de tal gravedad que la imposicin de una pena sera manifiestamente
equivocada. Esto no es aplicable cuando el autor ha incurrido por el hecho en una pena privativa de la
libertad superior a un ao.(Versin del Cdigo Penal alemn traducida por la profesora Claudia Lpez
Diaz es la publicada bajo el ttulo Strafgesetzbuch, 32a., edicin, Deutscher Taschenbuch Verlag, C. H.
Beck, Munich, 1998.)
14
Digesto de Codificacin Penal Argentina, Eugenio Ral Zaffaroni y Miguel Alfredo Arnedo
titulada, T V, editada por AZ en 1996; pag. 547.
15
La diferencia de las instituciones es notoria se urga en la exposicin de motivos del Proyecto Peco
Como la mxima peligrosidad lleva a la instauracin de energas medidas de defensa social , as la nula
peligrsidad acarra la inaplicabilidad de la sancin . No se concibe perdn judicial en un cdigo
cimentado en la doctrina de la proporcin penal (Digesto de Codificacin Penal Argentina, Eugenio
Ral Zaffaroni y Miguel Alfredo Arnedo titulada, T V, editada por AZ en 1996; pag. 147).

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El antecedente expreso de la pena natural es el reciente anteproyecto16 realizado
comisin especializada del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin que
procura una reforma integral del el Cdigo Penal17, ocupndose en especial de la fz
punitiva18.En concreto, se facultara al juez podr reducir o eximir de pena cuando las
consecuencias del hecho hayan afectado gravemente al autor o partcipe ( art. 9 , 2 prrafo)19,
incorporndose los casos en la aplicacin de una pena redunda en un castigo injusto o
desproporcionado al autor del hecho20.
Apreciamos una leve diferencia con la ley vigente Alemana: aqu hace nfasis en la
gravedad subjetiva que el dao significa para el autor y no tanto la relevancia que la
gravedad objetiva del mal pareciera tener en la ley alemana21. De todas formas, para
determinar la entidad y extensin del mal sufrido convine usar ambos criterios: ponderar
el sufrimiento subjetivo-Vgr. afliccin que provoco a una persona daar a sus seres
queridos, sin menospreciar la gravedad de las lesiones en s leves o graves.

Es claro entonces que se computa la pena natural no porque se sujeto sea o no peligroso, sino
porque la sancin excede su culpabilidad y torna desproporcionada la pena legal.
16
Es ante- proyecto porque todava no fue tratado por el Congreso , lo que talvez nunca ocurra
,pero sus ideas penolgicas merecen debatirse.
17
Se llama Proyecto de Ley de Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo Penal, y fue dado a
conocer mediante las resoluciones M.J. y D.H. N 303/04 y N 136/05. A mayor abundancia, tiene 341
artculos , entre parte general y especial , constituyendo nuevo Cdigo Penal, con mayor coherencia y
razonabilidad en tipificacin de conductas y en monto de penas.
18
ARTICULO 1.- Principios. El presente Cdigo se aplicar de conformidad con los principios
que surgen de la CONSTITUCIN NACIONAL y de los Tratados o Convenciones Internacionales que
gozan de jerarqua constitucional, en especial los de: legalidad; lesividad; culpabilidad;
proporcionalidad; humanidad.19
Art 9.- Exencin o reduccin de la pena. El juez podr determinar la pena por debajo de los
mnimos previstos e inclusive eximir de pena, cuando el peligro o dao causados sea de escasa
significacin.Del mismo modo se podr eximir de pena, o reducirla, cuando las consecuencias del
hecho hayan afectado gravemente al autor o partcipe.-( la negrita es ma)
En la exposicin de motivos se expresa En base a ellos-se los principios emanados de la
Constitucios y los Pactos internacionales -, en relacin a las penas se establece, como se ha sealado, que
stas deben ser proporcionales al ilcito cometido y a la culpabilidad del autor (art. 8). No puede haber
pena que vaya ms all de la culpabilidad. Sin embargo, el juez podr eximir de pena o determinarla
por debajo del mnimo en los supuestos de insignificancia (atendiendo al principio de lesividad) o
en los casos llamados de pena natural.
20
El Dr. Chiara Diaz, integrante de la comisin redactora , explica La pena natural se refiere a los
casos en quine se le imputa un delito resulta afectado por ese mismo delito , cuando se recibi un
castigo natural, como el ladrn que perdi un brazo cuando consumaba una sustraccin de bajo monto ,
o el conductor ebrio que ocasiono la muerte de su hijo al perder el control de su vehculo, o el marido
que en la noche confundi a su mujer con un ladrn y la mat ( Nota periodstica publicada el martes
20 de junio del 2006 en la pags. 36 y 37 del diario Clarn titulada Quieren que todas las condenas sean
de cumplimiento efectivo, nota 3 de una serie llamada Debate por el Nuevo Cdigo Penal)
21
Adems, agrega la facultad de reducir la pena y no solo de prescindir de ella, lo que confirma que
la mensuracin y valorizacin no es solo en el caso de los mnimos legales.

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Pero la pena natural fue incorporada al Cdigo Procesal de la Provincia de Bs. As en el art.
56 inc 2 como un facultad de archiva del Ministerio Pblico Fiscal22 cuando el dao sufrido
por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la
aplicacin de una pena, salvo cuestiones de de seguridad o inters pblico.
Es beneficioso que los Fiscales mensuren este hecho fctico al momento de iniciar o
proseguir la accin penal, y evitar as un sufrimiento superfluo e innecesario al imputado
que ya padeci las consecuencias del delito. Adems, constituye una herramienta muy
valiosa para dosificar y racionalizar la persecucin penal. Propiciamos la aplicacin sin
retaceos ni restricciones de esta interesante facultad.
III -Concepto:
Se identifica a la pena natural como el mal grave que el agente sufre en la comisin o
con motivo del injusto, ya sea que el dao sea causado por mismo o por terceros con motivo de
su autopuesta en peligro; pudiendo el mal recaer tambin en terceros con los cuales el agente
tiene una relacin23 Desmenucemos el concepto:
Hay uniformidad en aceptar el mal consiste es un dao fsico en la persona del autorVgr. amputacin de una pierna por una balacera -; aunque tambin, como en el caso analizado,
se incluye la afliccin o dao moral derivados del ilcito

24

.-Vgr. padecimiento por lesiones

hechas a seres heridos -.

Empero, Zaffaroni tiene una visin ms amplia no hay razn para limitar la prdida
del autor a las de naturaleza fsica o corporal, sino que tambin puede ser econmica o de
22 Se trata del ARTICULO 56 bis.- incorporado por Ley 13183) que dice :Criterios especiales de
archivo. El Ministerio Pblico Fiscal podr archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los
hechos imputados, o de uno o ms de los partcipes, en los siguientes supuestos:
2.
Cuando, el dao sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada,
superflua o inapropiada la aplicacin de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o inters
pblico;
23

Conf. 23 ZAFFARONI, Eugenio Ral ALAGIA, Alejandro SLOKAR, Alejandro. Manual

de Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2005, p, 996 a 997 .
24
En el caso, no resulta arbitraria la resolucin del juez aquo en que decidi apartarse de la
pena pactada en el acuerdo de juicio abreviado celebrado entre el fiscal y el imputado, ya que ha tenido
en cuenta las especiales condiciones personales del imputado, la buena impresin que le causara en la
audiencia de conocimiento personal y su falta de antecedentes contravencionales, como as tambin las
manifestaciones del imputado especialmente referidas a su alto grado de afliccin por su condicin de
profesional reconocido y a la perdida de sueo, sosteniendo que dichas circunstancias habran actuado
como una pena anticipada. Es por ello que la sentenciante consider que las circunstancias percibidas en
la audiencia de visu, constituan atenuantes a los efectos de fijar la pena y que algunas de ellas habran
actuado como una pena natural. DATOS: Cmara de Apelaciones Contravencional y de Faltas. Causa
Nro.: 18895-00/07. Autos: Zito Fontan, Osvaldo s/ inf. art(s). 111 conducir en estado de ebriedad o bajo
los efectos de estupefacientes-CC. Sala III. Del voto de Dr. Jorge A. Franza, Dra. Silvina Manes, Dra.
Marta Paz. 16/10/2007.

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cualquier otro carcter, con tal que sea con motivo de su delito, y sin que obste que haya sido
previsible o prevista, siempre que lesione los principios constitucionales sealados
(irracionalidad mnima e humanidad )25. Segn esta visin, todava minoritaria, estaran
comprendidas las prdidas o privaciones dispuestas legalmente o por terceros como reaccin
por el delito de ndole econmicos, patrimoniales, financieras, etc. tales como prdida de
empleo, boicot econmico, divorcio, desprestigio o hasta las demoras graves en ser juzgado26.
Esta consecuencia daosa debe se de una entidad grave, descartndose las nimias
lesiones leves-, las molestias tolerables secuestro del vhculos- o superfluas o
incomprobables quiebra comercial--. Esta gravedad podr venir de la entidad fctica del
perjuicio (gravedad objetiva) o de la repercusin perjudicial en el acusado, por lo que un
padecimiento que sea objetivamente irrelevante lesin en un pie- y merecer ser considera
como pena natural si perjudica seriamente la integridad psico-social o trabajo del sujeto no
puede jugar ms al ftbol profesionalmente-27.
Va de suyo que todo mal deber ser alegado y probado, salvo cuando cuestiones
presumidas por el derecho o la sociedad afecto de un padre a su hijo, o de marido a esposa,
etc.Esta perdida puede ser por un obrar doloso lesin provocada por la vctima- o
negligente - o an accidental, prevista o previsible por el autor; pero siempre ocurrir antes
durante o despus de la accin delictiva, por lo que abarcara la tentativa en cualquiera de sus
formas quien se lesion manipulando una bomba o intentando escalar una pared para robar 25

Zaffaroni. Ob. cit, pag. 997.

En este sentido apunta Zaffaroni nada impide que se consideren como casos especiales de
pena natural las dilaciones indebidas del proceso penal, que afectan el derecho del procesado a un juicio
en tiempo irrazonable , cuyo perjuicio debe ser considerado como pena , y de tal modo, en las demoras
graves, puede resultar una modificacin del lmite mnimo de la pena como causa de atenuacin.
Zaffaroni. Ob. cit, pag. 997.
Aunque el criterio restrictivo dao corporal o moral- sea el dominante, o el que al
menos campea en la doctrina-, no es sensato restringirlo a priori por la enorme potencialidad y la
poca aplicacin judicial del concepto; ms cuando el aumento de penas legales acrecientan la
irracionalidad y desproporcionalidad punitiva.
El desarrollo dogmtico de la pena natural todava est en ciernes y merece continuarse;
no corresponde a la Ciencia Penal cerrarse en su misma y permitirse analizar conceptos pena
natural- bajo sus estructuras tericas Vg. caso culpabilidad y punibilidad, etc- . A todo evento, un
desarrollo y aplicacin prctica de la pena natural se enmarca en los principios de racionalidad,
subsidiaridad y humanidad del poder punitivo; lo que acenta la improcedencia de cualquier
acotacin irreflexiva de la pena natural.
Por todo lo expuesto aqu se opt por un anlisis descriptivo e hipottico, sin pretender
cerrar y menos agotar la riqusima discusin sobre la materia.
27
As, no podr obviarse un mal que por las circunstancias del caso sea apreciable segn el
sentido comn o las costumbres o valores sociales o, cuanto menos, signifique una perdida apreciable
para el autor En todo los casos este mal debe compararse con la clase de delito, el obrar doloso o
imprudente del autor, el monto de la pena en expectativa, la extensin o gravedad del bien daado etc.
26

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hasta su consumacin el ladrn de autos que choca o es herido en su huida pro un polica. Se
descartaran as las consecuencias indirectas o eventuales del ilcito Vgr. cada de un mueble
sobre un ladrn.-, ms all de la previsivilidad exigida al autor28
El padecimiento puede ser ocasionado por si mismo, por la vctima o por terceros
Vg. policas, etc.- en forma intencional o no29. Asimismo, se acepta que un dao sufrido a un
tercero sea considerado como pena natural si repercute negativamente en la persona del autor; lo
que ocurre cuando se lesiona a un pariente o un ser querido. 30 La ndole de la relacin filial,
laboral, comercial, de amistad, etc- que tienen el tercero daado con el autor y como y porqu
ese dao afecta perjudicialmente al autor de las particularidades del caso; valoracin que
tendr en cuenta la importancia de la relacin conculcada y la procedencia o no de la afectacin
alegada.31
Esta perdida no tiene que porque haber sido esperada o esperable para el autor ,
siendo insoslayable la conexin material directa con el hecho delictual que dio origen o motivo
al padecimiento considerado.
La clase, entidad y magnitud del dao sufrido o padecido producido en un
tercero pero que afecta al sujeto- por el autor se evaluar al momento de proseguir la
accin penal o al cuantificar el monto de la pena aplicable. El fiscal deber evaluar,
estimamos que de oficio, la entidad del dao torna desproporcionada por excesiva-,
redundante por innecesaria- o inapropiada- porque ineficaz- la aplicacin de la pena
evaluada en forma abstracta, esto es, el monto punitivo establecido en el tipo.
Pero tambin el juez puede, y debe, sopesar la gravedad de la pena natural con
la culpabilidad del sujeto y analizara si compensa, y de ser as en que grado y porqu, el
merecimiento concreto de sancin; acto seguido pero inseparable lgicamente- evaluar
como repercute esa destruccin de culpabilidad: si solo atena la pena o, si el mnimo
legal excede la reprochabilidad remanente, no aplica la sancin por desproporcionada y

28

En sntesis, la pena natural puede ocurrir en toda la faz temporal de la ejecucin del injusto,
siempre que el autor manifiesta materialmente su voluntad tpica o quiebre el deber de cuidado
respectivo.; o sea en de delitos culposos o dolosos, sin descartar los casos de omisin propia impropia.
29
An la herida ocasionada por un cmplice debe ser tambin englobada ya que es un mal
grave ocurrido en ocasin o motivo del injusto. Tambin se incluir
30
Es indistinto que el autor se lesione gravemente al manipular un explosivo o que esa lesin se
impuesta por la autoridad mediante un disparo de arma de fuego en cumplimiento de un deber. ( conf.
Zaffaroni, ob. cti . pag. 997)
EN el caso de la lesin
31
Mas all de la gravedad del injusto y la severidad de la pena legal, entendemos que ser
vital el anlisis de la gravedad subjetiva que tuvo en el autor la perdida o padecimiento
experimentado.

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cruel. La estimacin se hace en la concrecin punitiva, o sea, sobre el monto que se aplica,
ms all que puede coincidir con el mnimo legal.
Por supuesto que tal compensacin ser distinta si se trata de un hecho culposo o
doloso32; el doloso tal vez exija una mayor gravedad en al pena natural le reproche es mayor-;
por su parte, en los culposos, al ser menos intensidad la culpabilidad Vg. imprudencia no
grave-, hay mayores chances de tornar inviable la potestad punitiva.
Ahora bien: cuanto y como pena la natural socava, limita o compensa el juicio de
reproche penal? Que circunstancias harn inconveniente el ejercicio de la accin penal en
estos caso? Como saber cuando se mitiga y cuando se cancela totalmente el reproche que el
derecho penal le hace al sujeto? Que hacer si queda, despus del juicio de reproche, un
remanente de Culpabilidad? Son todos interrogantes que se har el juzgador al momento de
evaluar la procedencia y cuanta de la pena dependiendo de la culpabilidad del autor, la
gravedad de su conducta, la extensin del bien jurdico conculcado, la figura tpica y el monto
de la pena abstracta, sin descartas las dems circunstancias del hecho impuestas por el art. 40 y
41 del CP.
En el caso del fiscal, evaluara la pertinencia del archivo si es ms eficaz otra va para
tratar el conflicto pena inapropiada- , si el dao sufrido torna excesiva la escala penal prevista
para el hecho o si la mera eventualidad de reproche punitivo redunda en un padecimiento
mayor al ya experimentado por el acusado.
IV-Argumentos jurdicos para la apreciacin y valoracin de la pena natural:
Habiendo delimitado el concepto y alcances de la pena natural, nos abocaremos a los
argumentos jurdicos que hacen viable, justo y debida la apreciacin y consecuente valoracin
de la pena natural en el derecho penal argentino.
Son desmedro de innegable casustica del tema33, se pueden esquematizar una serie de
principios, normas y criterios que justifican, al menos, el tratamiento de este tipo de dao
sufrido a la hora de mensurar la conveniencia , o no, de aplicar una pena o fijar su cuanta.

32

Apunta Jacokbs En la imprudencia, el autor soporta un riesgo natural que no es comn en el

dolo : el riesgo de que incluso l pueda resultar daado , u otro dao que el autor padeciera como propio .
Minetrasqeu la imprudencia no se nutra de un desinters especfico, sino de una falta de atencin no
dirigida , general, difusa en sus consecuencias , esta gravada con el peligro de una poena naturales, y ese
riesgo de autodao desminuye la importancia del autor imprudente frente al doloso ( Gunther Jacos,
Derecho Penal Parte General Fundamentos y teora de la imputacin , Traduccin de Cuello Contraras
y Gonzales de Murilo, 2 Edicin Corregida , Ediciones Jurdicas Marcial Pons, Madrid 2007, pag. 313.
33
Porque la existencia y entidad de una pena natural es siempre particular; la contrario de la
legal esta determinada abstractamente.

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Todos los fundamentos a exponer estn ntimamente ligados y deben apreciarse en forma
conjunta y sistemtica; solo que por una cuestin metodolgica se los expone en forma separada
sin olvidar, insisto, si ntima vinculacin lgico-axiolgico jurdica.
Sin ms pasamos a enumerar los principios que habilitan y obligan tanto a la juricatura
a verificar y valorar la pena natural afn de morigerar, o evitar, la aplicacin de una pena legal;
en el caso del Ministerio Pblico, reflexionar sobre la mera conveniencia de proseguir con la
accin penal.
1) Principio de humanidad:
El principio de humanidad indica la proscripcin de la crueldad y se deduce del art 18 de
la CN nacional en cuanto veda la aplicacin de la pena de azote y toda forma de tormento. En
forma expresa y con jerarqua constitucional, va del art. 75. inc. 22 de las Carta Magna , consta
en los pactos internacionales con la prohibicin, de las penas crueles , inhumanas o degradantes
( art. 5 DUDH, art. 7 de PIDCP , art. 5 inc. 2 de la CADH
Tiene particular inters aqu la Convencin contra la Tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanas o degradantes tambin con rango constitucional- que establece en su art. 16
: Todo estado parte, -y Argentina lo es-, se comprometer a prohibir bajo su Jurisdiccin otros
actos que constituyan trato34 o penas crueles . Como el tema central en de la Convenci es
la tortura , no se define que se entiende cuando una pena es cruel o inhumana.35
Ahora bien, lo cruel pareciera orientarse orienta hacia lo insufrible , a lo excesivo, a
la pena que resulte brutal en sus consecuencia36. Con respecto a la pena, la convencin
34

Empero La alusin a otros actos que constituyan una pena cruel:podra implicar un trato
procesal cruel porque tenga en cuente los graves perjuicios, daos a lesiones que el injusto caus al
imputado? la omisin de considerar una pena natural es en si mismo un trato cruel o lo que es cruel es
la pena legal que se aplica sin tomar en cuenta ese mal?.
Entendemos que lo que se vuelve cruel es la aplicacin de la pena legal y no el trato que
deriv en la condena sin atender ese dao natural. La gravitacin de la pena natural se decide en la
sentencia, no antes. En la investigacin penal se recolectan pruebas que cimentarn, o no, la necesidad de
un debate oral, no se hace un examen definitorio de la reprochabilidad del sujeto ni la proporcionalidad
en la determinacin de pena. No olvidemos que El Cdigo penal Alemn y el Anteproyecto Argentino
ubican la consideracin de la pena natural al momento que el juez o tribunal determina la pena, o sea,
cuando dicta sentencia.
Asimismo trato cruel alude ms a lo fctico ( condiciones de detencin, maltratos policial,
etc) y pena cruel a una valoracin jurdica judicial en la determinacin de la pena,
En efecto, son palmarios ejemplos de trato cruel la pauprrima situacin penitenciaria
argentina un reciente y lamentable muestra es la tragedia del penal de Santiago del Estero con 31
muertos.
35
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola cruel significa insufrible, excesivo y
crueldad inhumanidad, fiereza de nimo, impiedad ( Diccionario de la lengua Espaola , Real
Academia Espaola , vgsima segunda edicin , 2001, Editorial Espasa, pag. 466.
36
Como las que crean un impedimento que compromete toda la vida del Sujeto, tales como
(muerte, crastracin , etc.) ( Conf. Zaffaroni Alagia- Slokar, ob. cit. , pag. 132

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JUAN FERNANDO GOUVERT

tampoco diferencia y no hay razn para hacerlo- entre el monto abstracto legal y la
cuantificacin judicial concreta; por lo que una sancin en su clase 37 o monto abstracto podra
no ser cruel, pero su aplicacin concreta si.38.
Entonces, la crueldad de la sancin ocurre cuando se omite considerar y -lo ms
importante- valorar la pena la pena natural sufrida por el imputado; esta falta de computo de
los daos experimentados hizo excesiva y hasta redundante la punicin legal. La conexin de la
pena legal con las caractersticas del hecho sujeto que lesion a su familia- y del sujeto grave
padecimiento moral - determina la crueldad de la aplicacin concreta del mnimo legal ;
estando impedido el Juez de imponer que deviene cruel y brutal para ese sujeto, por ese
hecho y en esas circunstancias.
Tambin es exigible cierta humanidad del ius puniendi estatal que debe ser compresivo
y dar cauce judicial a especiales circunstancias como la pena natural, no lo solo por el posible
riesgo de imponer una pena cruel sino tambin para racionalizar su aplicacin y evitar las
inhumanidades que necesariamente produce su aplicacin automtica, irreflexiva y cuasi
inercial. As, la humanidad no es solo un principio que veda las penas crueles, sino tambin que
insta y refuerza el carcter subsidiario y restrictivo de la intervencin penal estatal.
Ultimando, la falta de valoracin y mensuracin de la pena natural expone al juzgador
a la imposicin de una sancin cruel a la par que deshumaniza la respuesta punitiva estatal.
1) Principio de culpabilidad:
Es en el juicio de reprochabilidad que compone la culpabilidad donde de la pena
natural acta de modo neutralizador, como una especie de compensacin destructiva que reduce,
o eventualmente elimina , la punibilidad del acto .
Este merecimiento de pena que presupone todo injusto se disminuye o compensa con
que los graves perjuicios que el sujeto sufre en su persona. La justipreciacin de los males
sufridos repercuten en la construccin del juicio de culpabilidad, agregndole en la apreciacin
judicial otros elementos que los meramente normativos o psicolgicos.

37

Tampoco hace una lista de las clases de pena consideras crueles, enumeracin que devendra
inconveniente porque sera incompleta. Adems, basta el principio que cualquier pena que afecta la
dignidad del sujeto ser cruel, ms all de su denominacin o amparo legal.
Entre las histricamente crueles podemos nombrar a la pena de galeras que era una sancin
extraordinaria gravedad y se aplicaba a los reos de delitos considerados ignominiosos ( Ral Goldstein,
Diccionario de derecho penal y criminologa, 2 edicin actualizada y ampliada , Editorial Astrea, Bs.
As, 1978, pag. 529).
38
Apunta Zaffaroni que otro supuesto es cuando la perspectivas de vida de la persona se acorta
porque contrajo una enfermedad, o porque las posibilidades de superviviencia se reducen en razn de las
condiciones de prisionizacin.

11

JUAN FERNANDO GOUVERT

El merecimiento de penabilidad39, es contrarrestada por la entidad y clase de la pena
natura verificada, haciendo que pueda llevarse a equilibrar en su totalidad la gravedad del
injusto con la gravedad de mal padecido por el sujeto y hacer indigna la aplicacin de la pena
legal.
Aqu se plantea un dilema: si gravedad de la pena natural contrarresta totalmente la
punibilidad del sujeto entendida como mereciendo de pena- existe delito? Entendemos que
no; al eliminarse la reprochabilidad del autor se extingue la culpabilidad, y con ella el
presupuesto bsico de cualquier punicin.
La nica funcin legitimante del concepto de culpabilidad es la de presupuesto
necesario, restriccin y tope mximo de la magnitud del poder punitivo; si la ofensividad
subjetiva del autor se ve mellada, disminuida o hasta eliminada
graduacin de esta compensacin har

con la pena natural, la

menor el merecimiento de pena y dejando

subsistente el delito- o, eventualmente, lo borrar totalmente40 sin haber delito por

destruccin de la culpabilidad, haciendo inviable , injusto y equivocado la imposicin de una
pena legal.
En toro orden, el juez cuando realiza el juicio de culpabilidad sopesar las situaciones
del situaciones y hechos del sujeto, entre las que cuentan la comprobacin de los daoso
sufridos por l41, afn de para establecer su reprochabilidad concreta. Es as que el orden jurdico
no debe cerrarse sobre si mismo y slo computar los conceptos preestablecidos para el juicio de
culpabilidad la verificacin y posterior valoracin de la pena natural tambin significa una

39

Son dos las acepciones de punibilidad una se oriente al merecimiento o dignidad de pena o
d epunicin y otro a la efectiva posibilidad jurdica de aplicar pena. Dice Zaffaroni Si tenemos en
cuetne esta distincin , veremos que una conducta tpica antijurdica y culpable a la que el derecho penal
impide la aplicacin de pena , no deja de ser digna de pena, sino que no se le aplica la pena de que es
digna La punibilidad entendida como dignidad de penalidad y derivada de la tipicidad ,
antijuricidad y culpabilidad , puede no satisfacerse ( y no operar en consecuencia la penabilidad) por no
darse la punibilidad , entendida como posibilidad de la penalidad merecida . La operativaza de la
penalidad (punibilidad en este segundo sentido ) no es una cuestin que afecte al delito ( a la dignidad
de pena como conducta delictiva ) sino qie se trata de un problema que se planta y resulbe en la teora de
la coercin penal ( Zaffaroni, Tratado de derecho Penal parte general , T.V, Editorial EDIAR, 1983,
pag. 15 y sigs.)
40
Incluso desde la teora del delito, se sostiene que en estos casos se prescinde de la pena, por
un lado, porque la culpabilidad del autor ha sido compensada por las graves consecuencias del hecho,
que para l tienen efectos similares a una pena (poena naturalis) y porque, por otro lado, por dicha razn
7
no se reconoce ninguna necesidad preventiva. Jeschck / Waiden, Lerbuch des Strafrecht AT, 5 ed.
1996, pag. 862
41
Opina soler : concebida el culpabilidad como un juicio , es manifiesto que la reprochabilidad
estar apoyadas en sitiaciones y hechos del sujeto pero est determinada pro una exigencia , cuyos
variables alcances son fijados en concreto pro el juez ( Sebastin Soler , Derecho Penal Argentino , T.
II, TEA, Bs. As, 1970, pag. 14 y sgis.

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JUAN FERNANDO GOUVERT

apertura del orden jurdico y penal al devenir de la social ; la par que significa una

mejor

conceptualizacin del reproche42

Finalmente, si el delito es conducta que merece ser penada y pena lo que el delito
merece, la consideracin de la pena natural puede disminuir t o volver directamente inmerecida
la pena en cuestin. Si queda un remanente de reproche, se evaluar si es proporcionado o no
aplicar la pena legal establecida.
3-Principio de proporcionalidad
Del principio de racionalidad de la pena. , y de la razonabilidad de cualquier acto
estatal, se deriva que la respuesta punitiva tenga una cierta proporcionalidad entre la magnitud
del delito (injusto y de la culpabilidad), para lo cual demanda cierta flexibilidad para adecuarla
al caso en concreto43.
La proporcionalidad de la pena44, entonces, constituye un principio bifronte: por un
lado se orienta al orden jurdico y es norte de cualquier fijacin de pena en abstracto Ej.
mnimo y mximos legales-; por otro tambin acta en al arbitrio judicial al cuantificar de la
pena en concreto45. La razonabilidad de la conminacin penal hace que el sistema punitivo seas

42

La compensacin destructiva o neutralizadora del reproche puede ser posterior o conjunto a

la mensura de loa elementos determinantes de la culpabilidad, lo que resulta inadmisible es que tal la
ponderacin de la pena natural no suceda
43
Conf. Zaffaroni, Tratado de derecho Penal parte general, Tomo V, Editorial EDIAR, 1983,
pag. 113 y sigs. El autor pone en duda pro ello la constitucionalita de las penas perpetuas y, de las penas
fijas.
44
Por regla general, este principio suele interpretarse en abstracto, es decir, a priori, al momento de
la tipificacin penal, antes de la adecuacin de una conducta concreta a la ley penal; es as que los
supuestos de mnimos o mximos de penas muy elevadas en relacin con otros delitos de similar
jerarqua, son considerados por antonomasia casos de violaciones al principio de la proporcionalidad
penal.
Sin embargo, existen otros casos de choques con este principio que no se perciben en abstracto, solo
con analizar la conducta tpica, sino cuando al hecho concreto que consuma el tipo se lo contextualiza
con las consecuencias que genera en el sujeto activo del delito, en el imputado.
45
Es notorio el avance de los tribunales en el cuestionamiento a ciertass pena que resultan
inconstitucionales: la corte en el caso Gramajo (G. 560. XL) declar la inconstitucionalidad la
accesoria por tiempo indeterminando del art. 52 del CP porque, entre otros motivos, viola el principio de
proporcionalidad, constituye una clara muestra de derecho penal de autor, infringe el principio de
humanidad
y
declara
al
condenado
extrao
al
derecho.
Asimismo, se alzan voces calificadas en contra de la prisin perpetua . es incuestionable que una
pena conceptualmente perpetua, efectivamente carente de razonable y proporcionada finitud, pero que
adems tenga en su origen el vicio republicano de vulnerar la divisin de poderes y que por su fijeza
impida mensurar la culpabilidad que por el hecho es dable atribuir al imputado, solo puede ser calificada
como "pena cruel, inhumana y degradante", y por ende, inconstitucional ( Tribunal N 1 de Necochea,
voto minoritario del Dr. Mario Juliano).
Aprovecho para destacar la notable labor del Dr. Mario Juliano como presidente de la
Asociacin Pensamiento Penal y su correspondiente pgina web (www.pensamientopenal.com.ar)
que se consolida como un espacio divulgacin para las Ciencias Penales (Criminologa, Filosofa,

13

JUAN FERNANDO GOUVERT

proporcional en el establecimiento legal del castigo y, fundamentalmente, tenga real eficacia en
la determinacin de la pena.
En efecto, la mensuracin de la pena natural al desminuir y/o anular la
culpabilidad del autor, acrecienta las chances de que an el mnimo legal sea
desproporcionado con la gravedad del delito46 Empero, la proporcionalidad de la pena no
aflora solo cuando se trata de la aplicacin de los mnimos legales: la debida relacin entre la
graduacin de pena y el delito achacado es un juicio lgico debe estar presente an si el monto
aplicado sobrepasa el piso legal: la pena puede tener correlacin con el reproche, pero an
puede ser desproporcionada.
La pena natural, al igual que la proporcionalidad punitiva, no puede resolverse en
frmulas matemticas, sino que exige un mnimo de razonabilidad en la ponderacin de todos
los elementos que rodean al injusto. La apreciacin de los graves detrimentos sufridos por el
sujeto ser un elemento vital para medir y evaluar si monto punitivo se ajusta, o no, a una
respuesta racional y razonable del ius puniendi47.
Entonces, La consideracin de la pena natural debe estar presente en la
composicin de pena al igual que en la mensuracin de reproche, limitando y nunca
legitimando- un posible exceso del poder punitivo estatal 48. A todo evento, si se colma la
funcin retributiva de la sancin por el cmputo de la pena natural, no puede justificarse
la imposicin del minimo pro un mero efecto ejemplarizante.

etc). Mas all de sus slidos conocimientos jurdicos, es ponderable el humanismo, lucidez y
valenta que el Dr. Mario Juliano plasma en su tarea como Juez y jurista.
46
La posibilidad de desproporcionalidad del mnimo crece con el agravamiento de las
escalas penales VGr. en el caso por un accidente producido por automvil y la inflacin punitivanuevas reglas de concurso de delitos-. Ciertamente, con el aumento de los mnimos legales, el juzgador a
veces tiene poca libertad para la justipreciar la sancin.
47
Habr o no desproporcin en querer aplicar una pena privativa de libertad a una abuela sorda que
al no or los gritos de su hija atropell y mat a su propio nieto, cuyo remordimiento la acompaar sin
duda hasta el da de su muerte; desde el momento en que dio fin a la vida de su nieto esa abuela cumple
una cadena perpetua de recriminaciones endgenas y exgenas por parte de la familia. Querer continuar
con el proceso penal en su contra significara no solo congelar la muerte de un nieto sino aumentar el
dolor de esa familia con una abuela presa.
Ante el caso planteado solo nos parece exagerada la reaccin estatal punitiva en e caso concreto por
las consecuencias para el autor, porque nadie se cuestiona -en forma general- la constitucionalidad de la
sancin de un homicidio culposo ocasionado en la circulacin vial.
48
La Corte Suprema tiene dicho El principio de proporcionalidad de la pena opera nicamente
para limitar los excesos del poder punitivo estatal respecto de eventuales transgresores a las leyes. La
proporcionalidad de la pena no peide resolverse en formular matemticas sino qie solo exige un mnimo
de razonabilidad para que al conminacin penal pueda ser aceptada en un estado de derecho .(CSJN,
P.199 XXIII,P., M. C. y otros s/ robo con armas (fallos : 314:424)

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JUAN FERNANDO GOUVERT

En suma, el cmputo de la pena natural opera tambin en el juicio de
proporcionalidad concreto hecho por el juzgador, llevando a descartar penas
desmesuradas que no guardan equivalencia con la entidad real del injusto49.
4-El art. 41:
Entendemos que la pena natural est incluida

entre las circunstancias que

obligatoriamente el juez sopesa para medir la pena.

En efecto, el juez al mesurar la pena deber tomar conocimiento50 de las dems
circunstancias del hecho en la medida requerida por cada caso.. lo que incluye los graves males
padecidos por el acusado y de su ilcito. Entonces, es deber legal e ineludible del juzgador para
medir al sancin conocer la posible existencia de la pena natural y mensurarla para una posible
atenuacin o, si la pena natural reviste mucha gravedad, abstenerse de aplicar una pena que
aunque legal, deviene cruel, desproporcionada e injusta51.
Por ms que en al letra no est expresamente amparado la consideracin de la pena
natural, se deduce que el contacto que el juzgador debe tomar del sujeto y de las
circunstancias del hecho comprenden las consecuencias dao que ese hecho delictivo trajo
ese sujeto. Es que si se deduce en forma razonada desde la estructura gramatical de la
norma, es vlida y aplicable la interpretacin realizada52.
El mtodo teleolgico reafirma lo expuesto: los artculso 40 y 41 del CP tiene como
finalidad consustanciar al Juzgador de todas las circunstancias relevantes para ilustrarlo mejor
cuando elige y mide la pena. Todo elemento fctico o jurdico que signifique una circunstancia
49

Cabria Preguntarnos la pena natural cumple los mismos fines que la norma exige de la pena
judicial? Creemos que El sufrir en carne propia los efectos del ilcito penal cometido consi-deramos que
tiene mejores efectos preventivos especiales negativos (de readaptacin y de prevencin de reincidencia)
que cualquier tratamento penitenciario que nuestra realidad carcelaria latinoamericana ofrece.
50
Es ms, ese conocimiento inmediato que debe tomar el juez merecera plasmarse jurdicamente
como una circunstancia atenuante estipulada en el art. 40 y mensurarse en la cuantificacin y/o
eximicin de la sancin.
51
Bien apunta Zaffaroni : En cualquier caso. El art- 41 del CP impone al juez tomar
conocimiento. De las dems circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso, lo que ,
por supuesto , abarca los caso sde penas naturales. Si bien este texto sirve , por regla para establecer al
pena desde el mnimo , pocas dudas caben que en el cumplimiento de este deber topa con una
circunstancia que hace el mnimo viole en el caso los citados principios constitucionales se refiere a
los de irracionalidad mnima y humanidad-, debe abstenerse de imponer una pena cruel (( Conf.
Zaffaroni Alagia- Slokar, ob. cit. , pag. 997)
52
A propsito, al comentar el fallo Kosutta, el Dr. Bruzzone expres: el primero de los
mtodos de interpretacin de las normas sigue siendo el gramatical y , a partir de l , el texto del
Derecho Positivo , deducimos que dice la norma del fundamento elegido a priori con auxilio de
cualquiera de los otros mtodos de interpretacin que el son complementarios sin que exista uno que
reconozca mejor derecho a ser aplicado sobre otro. Si la deduccin realizada es razonable se la debe
considerar como perfectamente pausible ( Gustavo A. Bruzzone, Probatin : El plenario Kosuta de la
Cmara Nacional de Casacin penal o el triunfo de la tesis restrictiva (de la libertad), Suplementos
Universitarios La ley, Caso Kosuta, n de orden 280, n de edicin 1, pag. 9)

15

JUAN FERNANDO GOUVERT

atendible podr ser considerad como atenuante ( art 40) y ser tenida en cuenta a la hora de
fijar la respectiva condenacin.
Adems, el mismo inc. 1 del art. impone sopesar la extensin del dao ..causado por
la accin penal, pero en una correcta interpretacin no puede excluirse el mal o dao que sufri
o que repercuti sobre la persona el imputado como un elemento importante a computarse. Si la
pena natural implica un dao causado por el accin criminal: porque slo tener en cuanta el
dao sufrido por al vctima?- Es ms, en el caso analizado , la extensin del dao producido por
al accin criminal lesiones graves a esposa y leves al hijo del acusado -, derivaron en una
afliccin o dao moral al propio acusado , lo que demuestra la plena validez de la postura
esbozada.
Tanto el dao causado a la vctima como al propio imputado derivan directamente del
ilcito y merecen ambas ser evaluadas: ponderar una sobre otra implicara una evaluacin
parcializada y hasta arbitraria del hecho.53
Ya sea en una interpretacin correcta del inc. inc 2 in fine o una actual del inc. 1
del art. 41,o de la deduccin razonada del art. 40, lo ineludible es merituar la existencia de
pena natural, la que puede repercutir o no e una atenuacin , o eventual eximicin , de la
pena .El juez puede desechar como atenuante la pena natural si lo fundamenta , pero lo
que estara vedado es no considerarla, o nombrarla y omitir evaluarla.
La interpretacin de la ley penal debe ser armnica, sistemtica y contempornea; cada
mensuracin de la pena debe ser completa evaluar todas las circunstancias determinantes- y
pormenorizada explicitar la valoracin de cada elemento-, lo que concluye una cuantificacin
de pena justa. Incluir la consideracin, por ende evaluacin, no implica in interpretacin
esforzada o innovadora de los arts. 40 y 41 sino darle a la normativa su cabal sentido:
arrimarle al juez todos los elementos fcticos y la pena natural lo es- para que pueda
concretizar equitativamante la respuesta punitiva.
5) El criterio de oportunidad:
En cuanto a la facultad reglada del

art. 56 bis inc. 2 del Cdigo Procesal

Bonaerense, su fuerza lgica y jurdica viene de mano de la misma fuerza normativa: al

ser ley: los fiscales deben sopesar la pena natural que torne excesiva, inapropiada o
superflua la aplicacin de la sancin.

53

Opinamos que excluir las graves consecuencias del delito que daaron a la integridad psicofisica del enjuiciado implicara una composicin de pena irrazonable, incompleta, arbitraria y a la postre
injusta. Va de suyo que omitir un elemento relevante como la pena natural significara una clara
infraccin al art. 40 del CP.

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JUAN FERNANDO GOUVERT

El principio de legalidad en el ejercicio de la accin no es excusa para iniciar o
sostener investigaciones penales que signifiquen una intervencin innecesaria, ineficaz o
desmedida del poder punitivo. Si la pena abstracta es manifiestamente equivocada o superflua
para que esperar al debate oral para mensurar el dao sufrido? que sentido tiene seguir
inercialmente con una actuacin estatal desmedida? En los caso de pena natural, el archivo no
e solo racionaliza y torna eficaz la intervencin del fiscal ( art. 56 4 prrafo), sino que significa
ejercicio maduro y reflexivo de la accin penal.
Adems, en el caso que el fiscal no considere o rechace un pedido defensista
instando al archivo, debe fundar su decisin. En efecto, la actuacin del Ministerio Publico
no puede ser indiferente u obviar considerar la faceta daosa que el hecho investigado
trajo al imputado, de lo contrario, se estara violando el criterio objetivo que debe guiar
su actuacin ( art. 56 2 parr del CPP).
V-Reflexin final:
El derecho penal siempre implica la posible imposicin de una pena, tal es su distincin,
su caracterstica, su esencia. Al aplicarse esa pena legal debe cumplir con todos los principios
rectores de un Estado Republicano: culpabilidad, racionalidad, proporcionalidad, humanidad,
necesariedad, subsidiaridad, etc,; de lo contrario, sera equivocado, arbitrario, injusto, abusiva y
meramente inercial la concrecin de la facultad punitiva estatal.
Es que el Estado tiene la Capacidad (facultad), no el deber de penar, pudiendo y
debiendo abstenerse si tal pena, aunque legal, deviene injusta, desproporcionada, cruel e
inmerecida en el caso concreto. Una republica solo tolera un solo modo en que se administre su
facultad represiva: la legtima y razonable.
Queda en claro que imparcialidad al juzgar no puede significar indiferencia para con
circunstancias ineludibles para medir el castigo54, por caso, los males sufrido por el encausado.
Asimismo la legalidad abstracta de la sancin no legitima la crueldad o desproporcionalidad
de su aplicacin particular. Tampoco el principio de legalidad sostiene por si sola el ejercicio
accin es la cuando pena es inapropiada, innecesaria o excesiva.
Ya sea por la deduccin de principios constitucionales o de una correcta
interpretacin de las normativa especfica ( art. 40 y 41 del CP y art. 56 bis inc. 2), la
54

El paradigma de imparcialidad como abstraccin del juez a la realidad social, encapsulado al

expediente y encerrado en frreas posturas dogmticas resulta cada vez ms propenso a las inequidades e
injusticias. Por el contrario sentencia en glosa coincide con un modelo de juez que debe estar en
contacto con el hecho que juzga y sabiendo de la las consecuencias y significado de sus decisiones; ms
cuando se trata de imponer una pena-.
Evaluar detenida y concienzudamente la necesidad, utilidad, humanidad, merecimiento y
finalidad del castigo es un deber insoslayable para el juez penal.

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consideracin de una pena natural deviene inevitable cuando se cuantifica la ms grave
reaccin estatal55o se propicia el archivo de la accin penal.
La prudente aplicacin de la pena natural traer una racionalizacin de la
intervencin judicial y una humanizacin del poder punitivo, sin olvidar el gran aporte
para instar a una penologa menos dogmtica y ms humana.

Juan Fernando Gouvert-.

55

Es enorme la potencialidad beneficiosa que puede traer la aplicacin concreta de la pena

natural a la penologa argentina, la que seguramente acarrear un ejercicio menos deshumanizado,
inercial y desmedido del ius puniendi.

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