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GUA DE CONTRATACIN ESTATAL1

RGIMEN DE
GARANTAS
ACTUALIZACIN
2012

1Esta

gua de Contratacin Estatal sobre el Rgimen de Garantas es una herramienta de consulta elaborada por la Secretara General de la
Alcalda Mayor de Bogot D.C., con fundamento en la Ley 1150 de 2007 y el Decreto Reglamentario 734 de 2012., en materia de garantas para la
celebracin de contratos con el Estado. Los contenidos desarrollados y la interpretacin de las normas que regulan los diferentes temas
contractuales son de carcter ilustrativo y no pretenden convertirse en reglas de obligatorio cumplimiento.

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GUSTAVO PETRO U.
Alcalde Mayor de Bogot D.C.

JOSE ORLANDO RODRGUEZ GUERRERO


Secretario General (E)

LUIS EDUARDO SANDOVAL ISDITH


Director Jurdico Distrital (E)

LUS EDUARDO SANDOVAL ISDITH


Subdirector Distrital de Estudios e Informtica Jurdica

Elaboracin
Lilia I. Sann Daz
Actualizacin
Marianella Pearanda Villamizar
COLABORACIN
Andrs Gerardo Rodrguez Castillo
DISEO Y DIAGRAMACIN
Juan Camilo Monroy
Oficina de Comunicacin Organizacional
Secretara General - D.D.D.I.- Alcalda Mayor de Bogot
IMPRESIN:
Subdireccin Imprenta Distrital - D.D.D.I.

Agradecimientos:

PV Soluciones Jurdicas & Profesionales Asociados SAS,


representada por la doctora Marianella Pearanda Villamizar.
ISBN
978-958-717-143-3
Bogot D.C.
Octubre de 2012
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Contenido
PRESENTACIN
INTRODUCCIN
1. GARANTAS EN LA CONTRATACIN ESTATAL
1.1 Generalidades.
1.2 Excepciones al otorgamiento del mecanismo de cobertura
de riesgo
2. RIESGOS A AMPARAR DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO
DE OBLIGACIONES
2.1 Riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento.
2.2 Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones
contractuales
2.3 Contratos sobre Tecnologas Satelitales (espaciales)
2.3.1 Divisin de las garantas en el Contrato de Tecnologas
Satelitales
2.3.2 Otros mecanismos de cobertura del Riesgo.
3. REGLAS GENERALES DE LAS GARANTAS.
3.1 Principio de indivisibilidad de la garanta.
3.1.1 Excepciones al principio de indivisibilidad de la garanta.
3.1.1.1 Divisin de la garanta en contratos en el sector defensa.
3.1.2 Condiciones para dividir la garanta.
3.2 Aprobacin de la garanta en cumplimiento
3.3 Restablecimiento o ampliacin de la garanta
3.4 Efectividad de las garantas.
3.5 Clusula de indemnidad.
4. CLASES DE GARANTAS.
4.1

Pliza de seguros.
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4.1.1 Definicin.
4.1.2 Condiciones generales de las plizas que garantizan el
cumplimiento de obligaciones.
4.1.3 Requisitos que deben cumplir las plizas que garantizan la
responsabilidad extracontractual.
4.2 Fiducia mercantil en garanta.
4.2.1 Definicin.
4.2.2 Condiciones generales de la fiducia mercantil en garanta.
4.2.3 Constitucin y aprobacin de la fiducia mercantil.
4.3 Garantas bancarias a primer requerimiento.
4.3.1 Definicin.
4.3.2 Condiciones generales para el otorgamiento de las
garantas bancarias a primer requerimiento.
4.3.3 Clases de garantas bancarias a primer requerimiento:
Sern admisibles, las siguientes garantas bancarias a primer
requerimiento:
4.4 Endoso en garanta de ttulos valores.
4.4.1 Definicin.
4.4.2 Condiciones generales para el otorgamiento de los ttulos
valores endosados en garanta.
4.5 Depsito de dinero en garanta.
4.5.1 Definicin.
4.5.2 Condiciones generales para el otorgamiento del depsito
de dinero en garanta
5. SUJECIN
TRANSICIN

NORMAS

VIGENTES

RGIMEN

DE

6. VIGENCIA, SUBROGATORIAS Y DEROGATORIAS


GLOSARIO
ANEXO No. 1: MODELO CLUSULA DE INDEMNIDAD
FUENTES BIBLIOGRFICAS

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PRESENTACIN

El Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, Ley


80 de 1993, fue modificado por la Ley 1150 de 2007, hoy da
reglamentado por el Decreto 734 de 2012, la cual introdujo
importantes cambios al rgimen de contratacin estatal.
En efecto, estas disposiciones se orientan a generar escenarios de
transparencia en la gestin contractual, as como a brindarle a las
entidades estatales las herramientas legales necesarias para
asegurar el uso eficiente de los recursos pblicos involucrados en la
contratacin.
Una de las principales reformas incorporadas por la ley 1150 de
2007, tuvo que ver con el Rgimen de Garantas, que anteriormente
se encontraba contemplado en el numeral 19 del Artculo 25 de la
Ley 80 de 1993, y reglamentado por los Decretos 280 y 2790 de
2002, y por los Artculos 16, 17, 18 y 19 del Decreto 679 de 1994,
normas que fueron derogadas por el artculo 32 de la Ley 1150 de
2007.
Dentro de las razones para modificar el Rgimen de Garantas, se
encontraba la necesidad de adaptarlo a las disposiciones generales
de la Organizacin Mundial del Comercio y a las incorporadas en los
"TLC", con el fin de poner a tono a nuestro pas con la globalizacin.
Igualmente, el legislador consider apropiado y oportuno replantear el
esquema en el cual se fundamentaban las garantas contractuales,
en vista de las dificultades e inconvenientes que se venan
presentando en el sector asegurador, especialmente en lo
relacionado con el acceso a las plizas de cumplimiento a favor de
entidades estatales.
Fue as como, en el Artculo 7 de la Ley 1150 de 2007, se abri la
posibilidad de ampliar la gama de garantas vlidas para asegurar el
cumplimiento de las obligaciones surgidas a favor de las entidades
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pblicas en virtud de la presentacin de ofrecimientos y de la


celebracin de contratos, permitiendo el uso de mecanismos de
cobertura del riesgo, diferentes a las tradicionales plizas de
cumplimiento y garanta bancaria, que determinara el reglamento
respectivo.
As mismo, se admiti el fraccionamiento de la garanta, al facultar al
Gobierno Nacional para que, en el Decreto reglamentario
correspondiente, especificara los casos en que sta pudiera ser
dividida de acuerdo con las etapas o riesgos relativos a la ejecucin
del contrato, y cuando las caractersticas y la complejidad del objeto
del mismo as lo exigieran.
En desarrollo y cumplimiento de lo dispuesto en dicha ley, a travs
del Decreto 4828 de 2008, se expidi el Rgimen de Garantas en la
Contratacin de la Administracin Pblica, el cual fue derogado por el
Decreto 734 de 2012, subrogando este ltimo varias de sus
disposiciones, sealando las clases de mecanismos de cobertura del
riesgo que podrn constituir los oferentes y contratistas en los
procesos de contratacin con el Estado, como son la pliza de
seguros, la fiducia mercantil, la garanta bancaria a primer
requerimiento, el endoso en garanta de ttulos valores y el depsito
de dinero en garanta.
Igualmente, en dicho rgimen se establecen las condiciones
generales para el otorgamiento de cada una de estas clases de
garantas, los riesgos que se deben amparar con las mismas, as
como la obligacin para los representantes legales de las compaas
aseguradoras de adecuar los clausulados de las plizas de
cumplimiento y de responsabilidad civil a las disposiciones del
Decreto 734 de 2012 igualmente en materia de garantas para la
celebracin de contratos sobre tecnologas espaciales y otras
disposiciones para la celebracin de este tipo de contratos.
As las cosas, y teniendo en cuenta la gran incidencia que tienen las
garantas en la conservacin del patrimonio pblico, se procedi en
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su momento a analizar los contenidos jurdicos de las aludidas


disposiciones, tarea que resulta inaplazable para el adecuado
desempeo de la gerencia pblica y de la actividad contractual.
De dicho anlisis surgi la Gua de Contratacin sobre el Rgimen de
Garantas en el ao 2008, actualizada en el 2011, la cual en esta
oportunidad, la Secretara General de la Alcalda Mayor de Bogot
D.C., continuando con el propsito de brindar una ayuda prctica y
didctica a los funcionarios del Distrito en materia de contratacin
estatal, presenta esta Gua con las actualizaciones correspondientes
a la nueva reglamentacin, que en materia de Rgimen de Garantas,
ha surgido con posterioridad a la publicacin de la anterior edicin.
Esta Gua recoge los aspectos ms relevantes de este rgimen, la
cual esperamos evalen e implementen y, de ser el caso, nos hagan
llegar sus siempre importantes comentarios.

JOSE ORLANDO RODRGUEZ GUERRERO


Secretario General (E)

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INTRODUCCIN

La Secretara General de la Alcalda Mayor de Bogot D.C., elabor


la siguiente gua de contratacin estatal que contiene el Rgimen de
Garantas introducido por la Ley 1150 de 2007 y reglamentado por el
Decreto 4828 de 2008, el cual fue modificado por los Decretos 931,
2493, 490 de 2009, reglamentado parcialmente por el Decreto 1430
de 2010 y derogados por el decreto 734 de 2012; Con el propsito de
que sus servidores y contratistas que desarrollan actividades pre
contractuales o contractuales, tengan a disposicin una herramienta
de consulta que les permita conocer las novedades y modificaciones
en relacin con este tema.
El presente documento se encuentra fundamentado en las normas
vigentes, y en las diferentes regulaciones sobre la materia, las cuales
fueron organizadas metodolgicamente para ilustrar de manera
prctica los requisitos necesarios para la constitucin, aprobacin y
exigibilidad de las diferentes clases de garantas admisibles para
amparar los riesgos derivados del incumplimiento de la oferta, de las
obligaciones del contrato, as como de la responsabilidad extra
contractual, en los contratos sometidos al Estatuto General de
Contratacin de la Administracin Pblica.
As mismo esta gua cuenta con un glosario en el cual se definen
algunos trminos relacionados con los mecanismos de cobertura del
riesgo, en aras de orientar y de brindar una informacin ms
completa a quienes la consulten en el ejercicio de la actividad
contractual.

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1. GARANTAS EN LA CONTRATACIN ESTATAL.2


1.1

Generalidades.

En los contratos regidos por el Estatuto General de Contratacin de


la Administracin Pblica, el mecanismo de cobertura del riesgo, es
el instrumento otorgado por el oferente o por el contratista de una
entidad pblica contratante, a favor de sta o a favor de terceros, con
el objeto de garantizar, entre otros, los siguientes aspectos:
La seriedad de su ofrecimiento.
El cumplimiento de las obligaciones que para aquel surjan del
contrato o de su liquidacin.
La responsabilidad extracontractual que pueda surgir para la
administracin por las actuaciones, hechos u omisiones de sus
contratistas o subcontratistas.
Los dems riesgos a que se encuentre expuesta la administracin
segn el contrato.
En los procesos de contratacin los oferentes o contratistas podrn
otorgar, como mecanismos de cobertura del riesgo, cualquiera de las
siguientes garantas:

Pliza de seguros.
Fiducia mercantil en garanta.
Garanta bancaria a primer requerimiento.
Endoso en garanta de ttulos valores.
Depsito de dinero en garanta.

El monto, vigencia y amparos o coberturas de las garantas se


determinarn teniendo en cuenta el objeto, la naturaleza y las
caractersticas de cada contrato, los riesgos que se deben cubrir y las
reglas del Decreto 734 de 2012.

2 Garantas en la contratacin estatal: Art. 7 de la Ley 1150 de 2007 y Arts. 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3 del Decreto 734 de 2012

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NOTA: El mecanismo de cobertura de riesgo es por regla general


indivisible, y slo podr ser divido por etapas contractuales en los
casos contemplados en el Decreto 734 de 2012, los cuales se
expondrn ms adelante.
En el caso en que el ofrecimiento sea presentado por un proponente
plural bajo la figura de Unin Temporal, Consorcio o Promesa de
Sociedad Futura, la garanta deber ser otorgada por todos los
integrantes del proponente plural.
Pese a que existen diferentes mecanismos de cobertura del riesgo, la
responsabilidad extracontractual de la administracin derivada de las
actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o
subcontratistas slo puede ser amparada mediante:
Pliza de seguro.
En los procesos de contratacin, las personas naturales o jurdicas
extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia podrn otorgar,
como garantas:
Cartas de crdito stand by expedidas en el exterior.
1.2 Excepciones al otorgamiento del mecanismo de cobertura
de riesgo3
En el Decreto 734 de 2012, en concordancia con lo dispuesto en el
Artculo 7 de la Ley 1150 de 2007, se establece que, en los
contratos que se enuncian a continuacin, no es obligatorio el
otorgamiento de garantas:

Contratos interadministrativos.
Contratos de emprstito.
Contratos de seguro.
En los contratos cuyo valor sea inferior al diez por ciento (10%) de
la menor cuanta prevista para cada entidad, caso en el cual se

3 Excepciones al otorgamiento del mecanismo de cobertura de riesgo: Art. 7 de la Ley 1150 de 2008 y Art. 5.1.8 del Decreto 734 de 2012.

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aplicarn las reglas previstas para la mnima cuanta en este


Decreto.
De igual forma se estableci que la entidad estatal contratante podr
abstenerse de exigir garanta de seriedad de la oferta en los
siguientes casos:
Procesos cuyo objeto sea la enajenacin de bienes.
Procesos de subasta inversa para la adquisicin de bienes de
caractersticas tcnicas uniformes y de comn utilizacin.
Procesos de concurso de mritos en los que se exige la
presentacin de una propuesta tcnica simplificada.
2. RIESGOS A AMPARAR DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO
DE OBLIGACIONES.4
La garanta deber amparar los perjuicios derivados, ya sea del
incumplimiento del ofrecimiento, o del contrato, segn sea el caso.
2.1

Riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento.5

De manera enunciativa, en el Decreto 734 de 2012 se establece que


la garanta de seriedad de la oferta cubrir los perjuicios derivados
del incumplimiento del ofrecimiento, en los siguientes casos:
La no suscripcin del contrato sin justa causa por parte del
proponente seleccionado.
La no ampliacin de la vigencia de la garanta de seriedad de
la oferta cuando el trmino previsto en el pliego de condiciones para
la adjudicacin del contrato se prorrogue, siempre y cuando esas
prrrogas no excedan el trmino de tres (3) meses.

4
5

Riesgos a amparar derivados del incumplimiento de obligaciones: Art, 5.1.4 del Decreto 734 de 2012.
Riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento: Nm. 5.1.4.1 del Art. 5.1.4 del Decreto 734 de 2012.

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La falta de otorgamiento de la garanta de cumplimiento exigida


por la entidad para amparar el incumplimiento de las obligaciones del
contrato, por parte del proponente.
El retiro de la oferta despus de vencido el trmino fijado para la
presentacin de las propuestas.
El haber manifestado ser Mipyme para limitar la convocatoria de
un proceso contractual sin cumplir los requisitos establecidos en la
normativa para tener tal condicin.
Cabe destacar que esta garanta introdujo la proteccin de nuevos
riesgos en relacin con la normatividad anterior.
Para evaluar la suficiencia de la garanta de seriedad del
ofrecimiento6 se aplicarn las siguientes reglas:
- Valor: El valor de esta garanta no podr ser inferior al diez por
ciento (10%) del monto de las propuestas o del presupuesto oficial
estimado, segn se establezca en el pliego de condiciones.
Cuando se trate de licitaciones para la concesin de espacios de
televisin, el monto mnimo de la garanta ascender al uno punto
cinco por ciento (1.5%) del valor total estimado del espacio licitado.
En el caso de que el presupuesto oficial estimado se encuentre entre
uno (1.000.000. SMLMV) y cinco millones (5.000.000 SMLMV) de
salarios mnimos legales mensuales vigentes, exclusive, el valor
garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podr ser
determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones,
en un porcentaje que no podr ser inferior al dos punto cinco por
ciento (2.5%) del presupuesto oficial estimado.
En el caso de que el presupuesto oficial estimado se encuentre entre
cinco (5.000.000 SMLMV) y diez millones (10.000.000 SMLMV) de
salarios mnimos legales mensuales vigentes, inclusive, el valor
6

Suficiencia de la garanta de seriedad del ofrecimiento: Nm. 5.1.7.1 del Art, 5.1.7 del Decreto 734 de 2012.

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garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podr ser


determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones,
en un porcentaje que no podr ser inferior al uno por ciento (1%) del
presupuesto oficial estimado.
En el caso de que el presupuesto oficial estimado exceda de diez
millones (10.000.000 SMLMV) de salarios mnimos legales
mensuales vigentes, el valor garantizado respecto de la seriedad del
ofrecimiento podr ser determinado por la entidad contratante en el
pliego de condiciones, en un porcentaje que no podr ser inferior al
cero punto cinco por ciento (0.5%) del presupuesto oficial estimado.
- Vigencia: La vigencia de esta garanta se extender desde el
momento de la presentacin de la oferta hasta la aprobacin de la
garanta que ampara los riesgos propios de la etapa contractual.
La suficiencia de la garanta de seriedad del ofrecimiento deber ser
verificada por la entidad contratante al momento de la evaluacin de
las propuestas.
Debe tenerse en cuenta que la no presentacin de la garanta de
seriedad de forma simultnea con la oferta, ser causal de rechazo
de esta ltima.
2.2 Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones
contractuales.7
De manera enunciativa, en el Decreto 734 de 2012 se establece que
la garanta de cumplimiento de las obligaciones cubrir los perjuicios
derivados del incumplimiento de las obligaciones legales o
contractuales del contratista as:
Buen manejo y correcta inversin del anticipo8: Este amparo
cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios sufridos con
ocasin de:
7

Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales: Nm.5.1.4.2 del Art.5.1. 4 del Decreto 734 de 2012

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No inversin del anticipo.


Uso indebido del anticipo.
Apropiacin indebida que el contratista garantizado haga de los
dineros o bienes que se hayan entregado en calidad de anticipo para
la ejecucin del contrato. (Cuando se trate de bienes entregados
como anticipo, stos debern tasarse en dinero en el contrato.)
Para evaluar la suficiencia de la garanta de buen manejo y correcta
inversin del anticipo se deber tener en cuenta lo siguiente9:
- Valor: El valor de esta garanta deber ser equivalente al cien por
ciento (100%) del monto que el contratista reciba a ttulo de anticipo,
en dinero o en especie, para la ejecucin del contrato.
- Vigencia: La vigencia de esta garanta deber extenderse hasta la
liquidacin del contrato.
Devolucin del pago anticipado10: Este nuevo amparo cubre a la
entidad estatal contratante de los perjuicios sufridos por la no
devolucin total o parcial, por parte del contratista, de los dineros que
le fueron entregados a ttulo de pago anticipado, cuando a ello
hubiere lugar.
Para evaluar la suficiencia de la garanta de pago anticipado11 se
deber tener en cuenta lo siguiente:
- Valor: El valor de esta garanta deber ser equivalente al cien por
ciento (100%) del monto que el contratista reciba a ttulo de pago
anticipado, en dinero o en especie, para la ejecucin del contrato.
- Vigencia: La vigencia de esta garanta deber extenderse hasta la
liquidacin del contrato.
8

Suficiencia de la garanta de buen manejo y correcta inversin del anticipo: Nm. 5.1.4.2 del Art.
5.1.4 del Decreto 734 de 2012.
9
Valor de la garanta de buen manejo y uso del anticipo: Artculo 5.1.7.2 del Decreto 734 de 2012.
10
Artculo 5.1.4.2.2 del Decreto 734 de 2012.
11
Suficiencia de la garanta de pago anticipado: Nm. 5.1.7.3 del Art.5.1.7 del Decreto 734 de 2012.
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Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato


estatal y pago de multas y clusula penal pecuniaria, cuando se
hayan pactado en el contrato12: Este amparo cubrir a la entidad
estatal contratante de los perjuicios directos derivados del
incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del
contrato, as como de su cumplimiento tardo o de su cumplimiento
defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado.
Adems de esos riesgos, este amparo comprender siempre el pago
del valor de las multas y de la clusula penal pecuniaria que se hayan
pactado en el contrato garantizado.
Para evaluar la suficiencia de la garanta de cumplimiento13 se
deber tener en cuenta lo siguiente:
- Valor: El valor de esta garanta ser como mnimo equivalente al
monto de la clusula penal pecuniaria y, en todo caso, no podr ser
inferior al diez por ciento (10%) del valor total del contrato.
- Vigencia: La vigencia de esta garanta deber ser igual al plazo del
contrato garantizado ms el plazo contractual previsto para la
liquidacin de aquel. En caso de no haberse convenido por las partes
trmino para la liquidacin del contrato, la garanta deber
mantenerse vigente por el trmino legal previsto para ese efecto.
Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones
laborales14: Este amparo cubrir a la entidad estatal contratante de
los perjuicios que se ocasionen como consecuencia del
incumplimiento de las obligaciones laborales a que est obligado el
contratista garantizado, derivadas de la Contratacin del personal
utilizado para la ejecucin del contrato amparado.

12

Num. 5.1.4.2.3 del Decreto 734 de 2012.


Suficiencia de la garanta de cumplimento: Nm. 5.1.7.4 del Art.5.1.7 del Decreto 734 de 2012.
14
Suficiencia de la garanta de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales:
Num. 5.1.7.5 del Art.5.1.7 del Decreto 734 de 2012.
13

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Para evaluar la suficiencia de la garanta de pago de salarios,


prestaciones sociales e indemnizaciones laborales se deber
tener en cuenta lo siguiente15:
- Valor: El valor de esta garanta no podr ser inferior al cinco por
ciento (5%) del valor total del contrato.
- Vigencia: La vigencia de esta garanta deber extenderse por el
plazo del contrato y tres (3) aos ms.
Estabilidad y calidad de la obra16: Este amparo cubrir a la
entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen
como
consecuencia de cualquier tipo de dao o deterioro,
independientemente de su causa, sufridos por la obra entregada,
imputables al contratista.
Para evaluar la suficiencia de la garanta de estabilidad y calidad
de la obra17 se deber tener en cuenta lo siguiente:
- Valor: El valor de esta garanta se determinar en cada caso de
acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones
contenidas en cada contrato.
- Vigencia: La vigencia de esta garanta no ser inferior a cinco (5)
aos, salvo que la entidad justifique tcnicamente la necesidad de
una vigencia inferior.
Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos
suministrados18. Este amparo cubrir a la entidad estatal
contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado,
derivados de:

15

Num. 5.1.7.5 del Art. 5.1.7 del Decreto 734 de 2012.


Artculo 5.1.4.2.5 Decreto 734 de 2012.
17
Suficiencia de la garanta de estabilidad y calidad de la obra: Nm. 5.1.7.6 del Art, 5.1.7 del Decreto
734 de 2012.
18
Suficiencia de la garanta de calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos
suministrados: Num. 5.1.4.2.6 del Art. 5.1.4 y Num.5.1.7.7 del Art, 5.1.7 del Decreto 734 de 2012.
16

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La mala calidad o deficiencias tcnicas de los bienes o equipos


suministrados por el contratista, de acuerdo con las especificaciones
tcnicas establecidas en el contrato.
Incumplimiento de los parmetros o normas tcnicas establecidas
para el respectivo bien o equipo.
Para evaluar la suficiencia de la garanta de calidad y correcto
funcionamiento de los bienes y equipos suministrados se deber
tener en cuenta lo siguiente:
- Valor: El valor de estas garantas se determinar en cada caso de
acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones
contenidas en cada contrato.
- Vigencia: La vigencia de estas garantas deber establecerse con
sujecin a los trminos del contrato, y deber cubrir por lo menos el
lapso en que de acuerdo con la legislacin civil y comercial, el
contratista debe responder por la garanta mnima presunta y por
vicios ocultos.
Calidad del servicio19: Este amparo cubrir a la entidad estatal
contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado que
surjan con posterioridad a la terminacin del contrato y que se
deriven de:
La mala calidad o insuficiencia de los productos entregados con
ocasin de un contrato de consultara.
La mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las
condiciones pactadas en el contrato.
Para evaluar la suficiencia de la garanta de calidad del servicio20
se deber tener en cuenta lo siguiente:

19
20

Artculo 5.1.4.2.7 Decreto 734 de 2012.


Suficiencia de la garanta de calidad del servicio: Nm. 5.1.7.8 del Art. 5.1.7 del Decreto 734 de 2012.
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- Valor: El valor de estas garantas se determinar en cada caso de


acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones
contenidas en cada contrato.
- Vigencia: La vigencia de estas garantas se determinar en cada
caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las
obligaciones contenidas en cada contrato.
Dems incumplimientos de obligaciones: Se podrn contemplar los
dems incumplimientos de obligaciones que la entidad estatal
contratante considere que deben ser amparados de manera
proporcional y acorde a la naturaleza del contrato.
Adicionalmente debe destacarse que la garanta de cumplimiento
ampara los perjuicios causados a la entidad estatal como
consecuencia de la conducta dolosa o culposa, o de la
responsabilidad imputable a los particulares, derivados de un proceso
de responsabilidad fiscal, en virtud de lo sealado por el Artculo 44
de la Ley 610 de 200021. Estos perjuicios sern cubiertos siempre y
cuando deriven del incumplimiento de las obligaciones surgidas del
contrato amparado por la garanta.22
2.3 Contratos Sobre Tecnologas Satelitales (Espaciales)23: Son
aquellos cuyo objeto incluye la construccin o la adquisicin de
artefactos destinados a ser colocados en el espacio ultraterrestre y/o
el lanzamiento de los mismos al espacio ultraterrestre.24
2.3.1 Divisin de las garantas en el contrato de Tecnologas
Espaciales.25
21

Ley 610 de 2000: "Por la cual se establece el trmite de los procesos de responsabilidad fiscal de
competencia de las contraloras." Artculo 44 Vinculacin del garante. "Cuando el presunto responsable,
o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una pliza, se
vincular al proceso a la compaa de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud
tendr los mismos derechos y facultades del principal implicado. La vinculacin se surtir mediante la
comunicacin del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por ste,
con la indicacin del motivo de procedencia de aquella.
22
Pgfo. del Art. 5.1.4 del Decreto 734 de 2012.
23
Artculo 7 de la Ley 1150 de 2007, reglamentado por el Art. 5.4.1 del Decreto 734 de 2012.
24
Artculo 7 de la Ley 1150 de 2007, reglamentado por el Art 5.4.2 del Decreto 734 de 2012.
25
Artculo 7 de la Ley 1150 de 2007, reglamentado por el Art. 5.4.2 del Decreto 734 de 2012
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Se podr dar aplicacin a lo establecido por las excepciones al


principio de indivisibilidad de la garanta (Art. 5.1.9 D. 734/12),
siempre y cuando el cumplimiento del objeto de estos contratos de
tecnologas espaciales, se desarrolle por etapas subsiguientes y
diferenciadas o para cuya ejecucin en el tiempo requiera de su
divisin en etapas, esto sin importar el plazo o duracin del contrato.
Cubrimiento de riesgos y suficiencia de las garantas26. En
caso de celebracin de contratos sobre Tecnologas espaciales, se
aplicarn las siguientes reglas:
Las garantas de seriedad del ofrecimiento: El amparo de
seriedad de la oferta cubrir los perjuicios derivados del
incumplimiento del ofrecimiento, en los eventos previstos en los
numerales 5.1.4.1.1. a 5.1.4.1.5., del artculo 5.1.4.1 del Decreto
734 de 2012.
- Valor: El valor de la garanta no podr ser inferior al uno punto
cinco por ciento (1.5%) del monto de las propuestas o del
presupuesto oficial estimado, segn se establezca en el pliego de
condiciones.
- Vigencia: su vigencia se extender desde el momento de la
presentacin de la oferta hasta la aprobacin de la garanta que
ampara los riesgos propios de la etapa contractual.
El Buen manejo y correcta inversin del anticipo. El amparo de
buen manejo y correcta inversin del anticipo cubre a la entidad
estatal contratante, de los perjuicios sufridos con ocasin de la no
inversin; el uso indebido, y la apropiacin indebida que el
contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le
hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecucin del
contrato.

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Artculo 7 de la Ley 1150 de 2007 y Art. 5.4.3 del decreto 734 de 2012

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- Valor: El valor de esta garanta deber ser equivalente al ciento


por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a ttulo de
anticipo, en dinero o en especie, para la ejecucin del contrato.
- Vigencia: y su vigencia se extender hasta la fecha prevista en el
contrato para el ltimo pago parcial con el que se verifique la
amortizacin total del anticipo y seis (6) meses ms.
El Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones
laborales: El amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e
indemnizaciones laborales cubrir a la entidad estatal contratante de
los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia del
incumplimiento de las obligaciones laborales a que est obligado el
contratista garantizado, derivadas de la vinculacin del personal
contratado en el territorio nacional de conformidad con el, C.S.T., que
el contratista emplee para la ejecucin del contrato.
- Valor: El valor de esta garanta no podr ser inferior al valor total
estimado en la oferta como valor total de los contratos
correspondientes a la vinculacin del personal a contratar en el
territorio nacional de conformidad con el C.S.T., para la ejecucin del
contrato y deber extenderse por el plazo del contrato y tres (3) aos
ms.
- Vigencia: Esta garanta no se aplicar para los contratos que se
ejecuten en su totalidad fuera del territorio nacional por personal
contratado bajo un rgimen diferente al C.S.T.
Calidad de los bienes y servicios. El amparo de calidad y
correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados o de
calidad de los servicios prestados estar exclusivamente referido a
los bienes y servicios destinados al "segmento terreno" de acuerdo
con lo que se defina en los pliegos de condiciones y cubrir a la
entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista
garantizado, derivados de la mala calidad o deficiencias tcnicas de
los bienes o equipos por l suministrados, de acuerdo con las
especificaciones tcnicas establecidas en el contrato, por el
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incumplimiento de los parmetros o normas tcnicas establecidas


para el respectivo bien o equipo, o de la mala calidad del servicio
prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato.
- Valor: El valor de estas garantas se determinar en cada caso de
acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones
contractuales.
- Vigencia: Su vigencia deber establecerse con sujecin a los
trminos del contrato.
El Cumplimiento: El amparo de cumplimiento del contrato cubrir
a la entidad estatal contratante de los perjuicios directos derivados
del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del
contrato, as como de su cumplimiento tardo o de su cumplimiento
defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado,
en las condiciones de vigencia, valores asegurados y riesgos
amparados que sean de uso corriente en la industria espacial.
- Vigencia: Si el objeto contractual se desarrolla por etapas
subsiguientes y diferenciadas o para cuya ejecucin en el tiempo
requiera de su divisin en etapas, la garanta de cumplimiento de las
obligaciones contractuales correspondientes a cada etapa ser
aquella que extienda el contratista a favor de la entidad contratante.
Si alguna o algunas de las fases del contrato fueren ejecutadas por
subcontratistas, la garanta de cumplimiento se entender otorgada
con la presentacin de aquella que el subcontratista extienda al
contratista en las condiciones de vigencia, valores asegurados y
riesgos amparados que sean de uso corriente en la industria
espacial, en la que figure como beneficiaria la entidad contratante.
Responsabilidad extracontractual: En relacin con las
actividades del contrato que se ejecuten fuera del territorio nacional,
el contratista y/o sus subcontratistas aportarn los mecanismos de
cobertura del riesgo que se definan en los estudios previos de
acuerdo con los usos corrientes en la industria espacial. En relacin
con las actividades que se ejecuten en el territorio nacional, la pliza
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de responsabilidad civil extracontractual se otorgar para cubrir los


riesgos que puedan surgir de las actividades ejecutadas en el
territorio nacional.
- Valor: El valor asegurado se determinar exclusivamente en
consideracin al valor de las actividades que se ejecuten en el
territorio nacional y, en cuantas superiores, ni inferiores al cinco por
ciento (5%) del valor del contrato, y en ningn caso inferior a
doscientos salarios mnimos mensuales legales vigentes (200
SMLMV) al momento de la expedicin de la pliza. Para un milln de
salarios mnimos legales mensuales vigentes (1.000.000 SMLMV) el
valor asegurado en las plizas no ser inferior a treinta y cinco mil
salarios mnimos legales mensuales vigentes (35.000 SMLMV) y en
todo caso no ser superior a setenta y cinco mil salarios mnimos
legales mensuales vigentes (75.000 SMLMV)27. Para tal efecto, se
deber establecer en la propuesta cual es el valor de las actividades
del contrato que se ejecutarn en el territorio nacional.
- Vigencia: La vigencia de la misma se determinar exclusivamente
en consideracin al plazo de las actividades que se ejecuten en el
territorio nacional y, en cuantas superiores, ni inferiores, al cinco por
ciento (5%) del valor del contrato, y en ningn caso inferior a
doscientos salarios mnimos mensuales legales vigentes (200
SMLMV) al momento de la expedicin de la pliza. Para un milln de
salarios mnimos legales mensuales vigentes (1.000.000 SMLMV) el
valor asegurado en las plizas no ser inferior a treinta y cinco mil
salarios mnimos legales mensuales vigentes (35.000 SMLMV) y en
todo caso no ser superior a setenta y cinco mil salarios mnimos
legales mensuales vigentes (75.000 SMLMV)28.
Para tal efecto, se deber establecer en la propuesta cual es el valor
y plazo de las actividades del contrato que se ejecutarn en el
territorio nacional.

27
28

Articulo 5.4.3 numeral 5.4.3.6 e incisos 1 y 2 del num 5.1.7.9 Art. 5.1.7 del Decreto 734 de 2012
Articulo 5.4.3 numeral 5.4.3.6 del Decreto 734 de 2012.

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2.3.2 Otros mecanismos de cobertura del riesgo29.


En el evento en que se deban amparar otros riesgos, el objeto y la
suficiencia del mecanismo de cobertura debern fijarse por la entidad
contratante, teniendo en cuenta el objeto del contrato y la naturaleza
de tales riesgos.
2.4

Cubrimiento de otros riesgos.30

Responsabilidad Extracontractual:31 Adems de las coberturas


de los eventos sealados anteriormente, la entidad pblica deber
exigir en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o
naturaleza lo considere necesario, el otorgamiento de plizas de
seguros que la proteja de las eventuales reclamaciones de terceros,
derivadas de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir de
las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista.
Cuando en algunos de estos contratos la entidad contratante autorice
previamente la subcontratacin, se exigir al contratista que en la
pliza de responsabilidad extracontractual se cubran igualmente los
perjuicios derivados de los daos que sus sub contratistas puedan
causar a terceros con ocasin de la ejecucin de los contratos o, en
su defecto, que acredite que el sub contratista cuenta con un seguro
de responsabilidad civil extracontractual propio para el mismo objeto.
En el caso de que el presupuesto oficial estimado sea o exceda a un
milln de salarios mnimos legales mensuales vigentes (1.000.000
SMLMV) el valor asegurado en las plizas no ser inferior a treinta y
cinco mil salarios mnimos legales mensuales vigentes (35.000
SMLMV) y en todo caso no ser superior a setenta y cinco mil
salarios mnimos legales mensuales vigentes (75.000 SMLMV).
En el evento en que se deban amparar otros riesgos, el objeto y la
suficiencia de la garanta debern fijarse por la entidad contratante,
Artculo 5.4.4 del Decreto 734 de 2012.
Cubrimiento de otros riesgos: Art. 5.1.5 del Decreto 734 de 2012.
31 Responsabilidad extracontractual. numeral 5.4.3.6 Art. 5.4.3 del Decreto 734 de 2012.
29
30

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teniendo en cuenta el objeto del contrato y la naturaleza de tales


riesgos.
En el caso de que el presupuesto oficial estimado exceda de un
milln de salarios mnimos legales mensuales vigentes (1.000.000
SMLMV), los porcentajes correspondientes a las coberturas
sealadas anteriormente, para la evaluacin de la suficiencia de las
garantas, podrn disminuirse por la entidad contratante en el pliego
de condiciones, siempre y cuando los cambios se encuentren
debidamente justificados y soportados en los estudios y documentos
previos.
Debe tenerse en cuenta que en ningn caso los valores amparados
resultantes con la disminucin podrn ser inferiores a los mnimos
obtenidos al aplicar las reglas ya sealadas a un contrato cuya
cuanta sea de un milln de salarios mnimos legales mensuales
vigentes (1.000.000 SMLMV).
Para evaluar la suficiencia de la garanta que ampara la
responsabilidad extracontractual 32se deber tener en cuenta lo
siguiente:
- Valor: El valor asegurado en estas plizas no podr ser inferior al
cinco por ciento (5%) del valor del contrato, y en ningn caso inferior
a doscientos salarios mnimos mensuales legales vigentes (200
SMMLV) al momento de la expedicin de la pliza.
- Vigencia: La vigencia de esta garanta se otorgar por todo el
periodo de ejecucin del contrato.
Se reitera que la responsabilidad extracontractual de la
administracin derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de
sus contratistas o sub contratistas slo puede ser amparada
mediante pliza de seguro.

32

Suficiencia de la garanta que ampara la responsabilidad extracontractual. Numeral 5.1.7.9 Art.5.1.7 d el Decreto 734 de 2012.

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Nota: En todo caso, la entidad contratante deber evaluar los dems


riesgos a que pueda estar expuesta, en cuyo caso exigir al
contratista las dems garantas que la mantengan indemne frente a
estos eventuales daos.
La suficiencia de la garanta que ampare otros riesgos diferentes
a los ya citados, deber fijarse por la entidad contratante, teniendo en
cuenta el objeto del contrato y la naturaleza de tales riesgos.
3. REGLAS GENERALES DE LAS GARANTAS. 33
3.1

Principio de indivisibilidad de la garanta. 34

Por regla general, el mecanismo de cobertura del riesgo es


indivisible. Esto quiere decir que la garanta no puede ser
fragmentada por etapas o por riesgos, sino que debe amparar la
totalidad de ellos por toda la vigencia del contrato.
3.1.1 Excepciones al principio de indivisibilidad de la garanta.35
En el Decreto Reglamentario 734 de 2012, se contemplan
determinados eventos en los cuales, por las caractersticas y
complejidad del contrato a celebrar, la garanta otorgada puede ser
dividida por etapas contractuales.
En ese sentido, la entidad podr dividir e incluso combinar varias
garantas en los contratos de obra, operacin, concesin y, en
general, en todos aquellos en los cuales el cumplimiento del objeto
contractual se desarrolle por etapas subsiguientes y diferenciadas, o
cuya ejecucin en el tiempo requiere de su divisin en etapas,
siempre y cuando el plazo del contrato sea o exceda de cinco (5)
aos. Caso en el cual el contratista otorgar garantas individuales
por cada una de las etapas a ejecutar.

Reglas generales de las garantas: Arts.5.1.8 a 5.1.13 del Decreto 734 de 2012.
Principio de indivisibilidad de la garanta.: Arts.7 de la Ley 1150 de 2007 y Inc. 2 Art. 5.1.2 del Decreto 734 de 2012.
35 Excepciones al principio de indivisibilidad de la garanta: Art. 5.1.9 del Decreto 734 de 2012.
33
34

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3.1.1.1 Divisin de la garanta en contratos en el sector


defensa.36
Cuando se trate de contratos cuyo objeto corresponda a bienes y
servicios para la defensa y seguridad nacional y la contratacin
reservada del sector defensa y la Agencia de Inteligencia Colombiana
a que se refieren los Artculos 3.2.8.1 y 3.4.2.2.1 del Decreto 734 de
2012, se podr dividir la garanta, en forma excepcional, cuando el
contrato tenga una duracin mnima de tres (3) aos.
En estos casos, las entidades podrn, previa justificacin
debidamente motivada por parte del representante legal, establecer
en el pliego de condiciones del respectivo proceso de seleccin, las
reglas aplicables para ajustar, disminuir o aumentar correlativamente,
los valores garantizados respecto de los amparos de cumplimiento,
calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos
suministrados,
calidad
del
servicio
y
responsabilidad
37
extracontractual , en la medida que se vayan ejecutando las
obligaciones respectivas a cargo del contratista. Aunque el amparo
de buen manejo y correcta inversin del anticipo no es correlativo,
ste podr seguir las reglas de amortizacin.
En todo caso, los ajustes a los valores garantizados no alterarn la
vigencia mnima de los amparos, anteriormente sealada.
3.1.2 Condiciones para dividir la garanta.
Cuando la etapa de operacin y/o mantenimiento exceda de cinco (5)
aos, esta se podr dividir a su vez en etapas contractuales desde
uno (1) hasta cinco (5) aos. En tal caso, el valor de la garanta para
cada una de esas etapas ser determinado por la entidad contratante
en los pliegos de condiciones y deber estar debidamente soportado
en los estudios y documentos previos.38
36

Pgfo.1 del Art. 5.1.9 del Decreto 734 de 2012.

37

38

Numerales 5.1.7.4., 5.1.7.7., 5.1.7.8., y 5.1.7.9 del artculo 5.1.7 del decreto 734 de 2012.

Pgfo. 2 del Art. 5.1.9 del Decreto 734 de 2012.

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Para efectos de dividir la garanta, en los contratos mencionados en


el numeral 3.1.1, cuando cualquiera de las etapas de operacin y/o
mantenimiento exceda de cinco (5) aos, se deber tener en cuenta
lo siguiente:
Garanta Individual: El contratista deber otorgar garantas
individuales por cada una de las etapas a ejecutar.
Vigencia: La garanta deber tener por lo menos la misma vigencia
del plazo establecido en el contrato para la ejecucin de la etapa
correspondiente. En el evento en que el plazo de ejecucin se
extienda, se deber prorrogar la garanta por el mismo trmino.
Riesgos amparados: Los riesgos cubiertos correspondern al
incumplimiento de las obligaciones que nacen y que son exigibles en
cada una de las etapas del contrato, incluso si su cumplimiento se
extiende a la etapa subsiguiente, de tal manera que ser suficiente la
garanta que cubra las obligaciones de la etapa respectiva.
Valores amparados: Los valores garantizados se valorarn con
base en el costo estimado de las obligaciones a ejecutar en la etapa
respectiva.
Prrroga: Antes del vencimiento de cada una de las etapas
contractuales, el contratista deber prorrogar la garanta de
cumplimiento u obtener una nueva que ampare el cumplimiento de
sus obligaciones para la etapa subsiguiente.
Ser obligacin del contratista mantener vigente durante la ejecucin
y liquidacin del contrato, la garanta que ampare el cumplimiento.
En el caso en que el garante de una de las etapas decida no
continuar garantizando la etapa siguiente, deber informarlo por
escrito a la entidad contratante con seis (6) meses de anticipacin a
la fecha de vencimiento de la garanta correspondiente, o de lo
contrario quedar obligado a garantizar la etapa siguiente.

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Si el contratista incumple la obligacin de prorrogar o de obtener la


garanta para cualquiera de las etapas del contrato, la entidad deber
prever en el mismo, el mecanismo que proceda para restablecer la
garanta, sin que se afecte la garanta expedida para la etapa, en lo
que tiene que ver con dicha obligacin.
Combinacin de garantas39. Para efectos de dividir la garanta,
los contratistas podrn combinar cualquiera de las modalidades de
garantas admisibles, como son la pliza de seguros, la fiducia
mercantil en garanta, la garanta bancaria a primer requerimiento, el
endoso en garanta de ttulos valores y el depsito en dinero en
garanta, contempladas en el artculo 5.1.3 del Decreto 734 de 2012.
3.2 Aprobacin de la garanta en cumplimiento40
Antes del inicio de la ejecucin del contrato, la entidad contratante
aprobar la garanta mediante Acta, suscrita por la persona
designada para el efecto en el Manual de Contratacin, siempre y
cuando rena las condiciones legales y reglamentarias propias de
cada instrumento y ampare los riesgos establecidos para cada caso.
3.3 Restablecimiento o ampliacin de la garanta41
El oferente o contratista deber restablecer el valor de la garanta
cuando este se haya visto reducido por razn de las reclamaciones
efectuadas por la entidad contratante.
As mismo, en el caso en que se aumente o adicione el valor del
contrato o se prorrogue su trmino, el contratista deber ampliar el
valor de la garanta otorgada o ampliar su vigencia, segn sea el
caso.
3.4 Efectividad de las garantas.42
Combinacin de garantas: Art. 5.1.10 del Decreto 734 de 2012.
Aprobacin de la garanta: Art. 5.1.11 del Decreto 734 de 2012.
41 Restablecimiento o ampliacin de la garanta: Art. 5.1.12 del Decreto 734 de 2012.
42 Efectividad en las garantas: Art. 5.1.13 del Decreto 734 de 2012, Art. 86 de la Ley 1474 de 2011.
39
40

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Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento


amparados por las garantas previstas en el Decreto 734 de 2012, la
entidad contratante, una vez agotado el debido proceso y
garantizados los derechos de defensa y contradiccin del contratista
y de su garante de conformidad con lo establecido en el artculo 86
de la Ley 1474 de 2011, proceder a hacerlas efectivas as:
Caducidad: En caso de caducidad, la entidad proferir el acto
administrativo correspondiente en el cual, adems de la declaratoria
de caducidad, proceder a hacer efectiva la clusula penal o a
cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al
contratista como al garante.
En este caso el acto administrativo constituye el siniestro en las
garantas otorgadas mediante pliza de seguro.
Multas: En caso de aplicacin de multas, la entidad proferir el
acto administrativo correspondiente en el cual impondr la multa y
ordenar su pago tanto al contratista como al garante.
En este caso el acto administrativo constituye el siniestro en las
garantas otorgadas mediante pliza de seguro.
Dems casos de incumplimiento: En los dems casos de
incumplimiento, la entidad proferir el acto administrativo
correspondiente, en el cual declarar el incumplimiento, proceder a
cuantificar el monto de la prdida o a hacer efectiva la clusula penal,
si ella est pactada, y a ordenar su pago tanto al contratista como al
garante.
En este caso el acto administrativo constituye la reclamacin en las
garantas otorgadas mediante pliza de seguro.
3.5

43

Clusula de indemnidad.43

Clusula de indemnidad: Art, 5.1.6 del Decreto 734 de 2012. Ver anexo 1:Modelo Clusula de indemnidad.

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Las entidades estatales debern incluir en sus contratos una clusula


de indemnidad, conforme a la cual se pacte la obligacin del
contratista de mantenerla libre de cualquier dao o perjuicio originado
en reclamaciones de terceros y que se deriven de sus actuaciones o
de las de sus subcontratistas o dependientes, salvo que justifiquen en
los estudios y documentos previos, que atendiendo el objeto y las
obligaciones contenidas en cada contrato y las circunstancias en que
ste deber ejecutarse, no se requiere la inclusin de dicha clusula.
4. CLASES DE GARANTAS.44
En los procesos de contratacin los oferentes o contratistas podrn
otorgar, como mecanismos de cobertura del riesgo, cualquiera de las
siguientes garantas:
4.1

Pliza de seguros.45

4.1.1 Definicin.
El Cdigo de Comercio Colombiano no trae una definicin del
contrato de seguro, sino que se limita a sealar sus caractersticas
as como la forma y el documento para probarlo, a travs de los
Artculos 1036 y 1046, modificados por la Ley 389 de 199746
Caractersticas (Art. 1036 del Cdigo de Comercio):
Consensual.
Bilateral.
Oneroso.
Aleatorio.
De ejecucin sucesiva.
Forma de probarlo: (Art. 1046 del Cdigo de Comercio):
Por escrito.
Por confesin.
44Clases

de garantas: Arts. 5.1.3 y 5.2.1.1 a 5.2.5.1 del Decreto 734 de 2012.


Pliza de seguros: Capitulo ll Seccin 1 del Decreto 734 de 2012 (Art 5.2.1.1 a 5.2.1.2)
46 Ley 389 de 1997: "Por la cual se modifican los artculos 1036 y 1046 del Cdigo de Comercio.
45

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Documento probatorio: Pliza.

4.1.2 Condiciones generales de las plizas que garantizan el


cumplimiento de obligaciones.
La pliza nica de cumplimiento tendr como mnimo las siguientes
condiciones generales, que sern aplicables de acuerdo con el objeto
del contrato amparado y del riesgo cubierto:
Amparos: Los amparos de la pliza nica de cumplimiento
tendrn las siguientes caractersticas:
El objeto de cada uno de los amparos deber corresponder al
sealado en el artculo 5.1.4 del Decreto 734, que trata de los
riesgos derivados del incumplimiento de obligaciones que deben
ampararse.
Sern independientes unos de otros respecto de sus riesgos y
de sus valores asegurados. En ese entendido, la entidad estatal
contratante asegurada no podr reclamar o tomar el valor de un
amparo para cubrir o indemnizar el valor de otros.
No son acumulables.
Son excluyentes entre s.
Exclusiones: En la pliza nica de cumplimiento expedida a favor
de entidades pblicas solamente se admitirn las siguientes
exclusiones:
Causa extraa, esto es la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de
un tercero o la culpa exclusiva de la vctima.
Daos causados por el contratista a los bienes de la entidad no
destinados al contrato, durante la ejecucin de ste.

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Uso indebido o inadecuado o falta de mantenimiento preventivo a


que est obligada la entidad contratante.
Demrito o deterioro normal que sufran los bienes entregados con
ocasin del contrato garantizado, como consecuencia del mero
transcurso del tiempo.
Cualquier otra estipulacin contractual que introduzca expresa o
tcitamente exclusiones distintas a las anteriores no producir
efecto alguno.
Cesin del contrato: Las condiciones generales de la garanta
nica de cumplimiento debern sealar que en el evento en que,
por incumplimiento del contratista garantizado, el asegurador
resolviera continuar como cesionario con la ejecucin del contrato,
y la entidad estatal contratante estuviese de acuerdo con ello, el
contratista garantizado aceptar, desde el momento de la
contratacin de la pliza, la cesin del contrato a favor del
asegurador.
En este caso, el asegurador cesionario deber constituir una nueva
garanta para amparar el cumplimiento de las obligaciones que ha
asumido por virtud de la cesin.
Prohibiciones:
Inclusin de la clusula de proporcionalidad: En la garanta
nica de cumplimiento no podr incluirse la clusula de
proporcionalidad u otra similar, conforme a la cual el valor
asegurado ampara los perjuicios derivados del incumplimiento total
o del contrato garantizado y de presentarse incumplimiento parcial
del mismo, la indemnizacin de perjuicios a cargo del asegurador
no exceder de la proporcin del valor asegurado equivalente al
porcentaje incumplido de la obligacin garantizada.
La inclusin de una clusula de este tenor no producir efecto
alguno.
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Terminacin automtica del seguro de cumplimiento expedido


a favor de una entidad estatal por falta de pago de la prima y
facultad de revocacin de ese seguro: La garanta nica de
cumplimiento expedida a favor de entidades pblicas no expirar
por falta de pago de la prima, ni podr ser revocada
unilateralmente.
Oponibilidad de excepciones a la entidad aseguradora: A la
entidad estatal no le sern oponibles por parte del asegurador las
excepciones o defensas provenientes de la conducta del tomador
del seguro, en especial las derivadas de las inexactitudes o
reticencias en que este hubiere incurrido con ocasin de la
contratacin del seguro ni en general, cualesquiera otras
excepciones que posea el asegurador en contra del contratista.
4.1.3 Requisitos que deben cumplir las plizas que garantizan la
responsabilidad extracontractual.47
Modalidad e intervinientes: En las plizas de responsabilidad
extracontractual que se contraten con fundamento en el Decreto
734 de 2012, la delimitacin temporal de la cobertura deber
hacerse bajo la modalidad de ocurrencia, sin que resulte
admisible establecer, para que haya cobertura, plazos dentro de
los cuales deba presentarse la reclamacin del damnificado al
asegurado inferiores a los trminos de prescripcin previstos en
la ley para la accin de responsabilidad correspondiente.
En ellas tendrn la calidad de asegurados la entidad contratante
y el contratista, limitado ello nicamente a los daos producidos
por el contratista con ocasin de la ejecucin del contrato
amparado, y sern beneficiarios tanto la entidad contratante
como los terceros que puedan resultar afectados por la
responsabilidad extracontractual del contratista o sus
subcontratistas.
47

Requisitos que deben cumplir las plizas que garantizan la responsabilidad extracontractual: Art. 5.2.1.2 del Decreto 734 de 2012.

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Amparos: La pliza de responsabilidad extracontractual deber


contener, como mnimo, adems de la cobertura bsica de predios,
labores y operaciones, los siguientes amparos:
Cobertura expresa de los perjuicios que cause el asegurado tanto
en la modalidad de dao emergente, como en la modalidad de
lucro cesante.
Cobertura expresa de perjuicios extra patrimoniales.
Cobertura expresa de la responsabilidad surgida por actos de
contratistas y subcontratistas, salvo en el evento en que el
subcontratista tenga su propio seguro de responsabilidad
extracontractual, con los mismos amparos as requeridos.
Cobertura expresa de amparo patronal.
Cobertura expresa de vehculos propios y no propios.
Mecanismos de participacin en la prdida, por parte de la
entidad asegurada48: En la pliza de responsabilidad
extracontractual solamente se podrn pactar deducibles con un
tope mximo del diez por ciento (10%) del valor de cada prdida
sin que en ningn caso puedan ser superiores a dos mil salarios
mnimos legales mensuales vigentes (2000 SMLMV).
Las franquicias, coaseguros obligatorios y dems formas de
estipulacin que conlleven asuncin de parte de la prdida por la
entidad asegurada no sern admisibles.
Proteccin de los bienes: La entidad contratante deber evaluar
si con ocasin de la ejecucin del contrato existe riesgo de dao
para sus bienes, de conformidad con lo dispuesto en el Numeral 6
del Artculo 4 de la Ley 80 de 1993, que prev como una de las
obligaciones de las entidades estatales, la de adelantar las
48

Mecanismos de participacin en la prdida por parte de la entidad asegurada. Nmeral. 5.2.1.2.3 del Art 5.2.1.2 del Decreto 734 de 2012.

2214400-OT-027 Versin 01

acciones que conlleven a obtener la indemnizacin de los daos


que sufran en desarrollo o con ocasin del contrato celebrado.
En este caso la entidad exigir a su contratista, en la pliza de
responsabilidad extracontractual, la contratacin de un anexo de
responsabilidad contractual que cubra los daos a esos bienes que
se puedan generar con ocasin del contrato.
El valor asegurado se establecer a criterio de la entidad.
Si para efectos del contrato a ejecutar no se requiere pliza de
responsabilidad extracontractual, deber solicitarse la pliza
especfica que ampare ese riesgo.
Los amparos adicionales como la cobertura expresa de perjuicios
extrapatrimoniales y de vehculos propios y no propios, y dems
sealadas en el Art. 5.2.1.2 del Decreto 734 de 2012, operarn en
exceso de cualquier otro seguro bajo el cual la prdida respectiva
sea indemnizable.49
4.2 Fiducia mercantil en garanta.50
4.2.1 Definicin.
De acuerdo con el Artculo 1226 del Cdigo de Comercio
Colombiano, la fiducia mercantil es un negocio jurdico en virtud del
cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno
o ms bienes especificados a otra persona, llamada fiduciario, quien
se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad
determinada por el constituyente, en provecho de ste o de un
tercero llamado beneficiario o fideicomisario. En la fiducia mercantil,
como mecanismo de cobertura para amparar riesgos derivados de
los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, el
fiduciante o fideicomitente es quien oferta o contrata con una entidad
pblica, el beneficiario o fideicomisario es la entidad pblica
49
50

Pgfo. del Art. 5.2.1.2 del Decreto 734 de 2012.


Fiducia mercantil en garanta: Arts. 5.2.2.1 a 5.2.2.4 del Decreto 734 de 2012.

2214400-OT-027 Versin 01

contratante y el fiduciario es el garante de las obligaciones surgidas


del ofrecimiento o del contrato o de su liquidacin.
4.2.2 Condiciones generales de la fiducia mercantil en garanta.51
Respaldo idneo y suficiente: Los bienes o derechos que sean
entregados en fiducia mercantil en garanta debern ofrecer a la
entidad contratante un respaldo idneo y suficiente para el pago de
las obligaciones garantizadas.
Certificado de garanta: La sociedad fiduciaria, en desarrollo del
contrato de fiducia en garanta, deber expedir el respectivo
certificado de garanta o el documento que haga sus veces, en el
que conste:
Nombre de la entidad pblica beneficiaria de la garanta.
Duracin del contrato de fiducia.
Valor de la garanta.
Vigencia de la garanta, la cual deber tener en cuenta la
suficiencia de la garanta para cada uno de los amparos, ya
sealada.
Valor de los bienes y derechos fideicomitidos que conste en el
ltimo de los estados financieros actualizados del fideicomiso y una
descripcin detallada de los mismos.
Procedimiento a surtirse en caso de hacerse exigible la garanta,
el cual no podr imponer a la entidad contratante condiciones ms
gravosas a las contenidas en el Decreto 734 de 2012.
Riesgos garantizados.
Prelacin que tiene la entidad contratante para el pago.
Mecanismos por los cuales la fiduciaria contar con los recursos
para hacer efectiva la garanta, los cuales no podrn afectar la
suficiencia de esta.
Debe tenerse en cuenta que la fiduciaria no podr proponer la
excepcin de contrato no cumplido frente a la entidad contratante.
51

Condiciones generales de la fiducia mercantil en garanta: Art. 5.2.2.1 del Decreto 734 de 2012.

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Bienes admisibles como objeto de la fiducia mercantil en


garanta52: Slo podr aceptarse como garanta la fiducia mercantil
que tenga como activos que conforman el patrimonio autnomo los
siguientes bienes y derechos:
Valores de aquellos que las normas del sector financiero
autorizan para conformar carteras colectivas del mercado financiero,
o la participacin individual del contratista en estas mismas carteras.
Los valores no podrn ser reconocidos como activo de garanta sino
por el noventa por ciento (90%) de su valor efectivo anual, mes
vencido.
Inmuebles sobre los cuales no pese gravamen alguno y que
cumplan con las siguientes condiciones:
Tener un valor comercial determinado bajo el criterio de avalo para
realizacin o venta.
Tener un valor que no podr ser inferior a dos mil salarios mnimos
mensuales legales vigentes (2000 SMMLV) al momento de constituir
la garanta.
Generar rentas predeterminadas con pagos en periodos no
superiores a un (1) ao, equivalentes mensualmente a por lo menos
el cero punto setenta y cinco por ciento (0.75%), del valor establecido
en el avalo, teniendo en cuenta que estas rentas no podrn estar a
cargo del contratista garantizado y que harn parte del patrimonio
autnomo correspondiente.
Los bienes inmuebles no podrn ser reconocidos como activo de
garanta sino por el setenta por ciento (70%) del valor que arroje el
avalo.

52

Bienes admisibles como objeto de la fiducia mercantil en garanta: Art. 5.2.2.2 del Decreto 734 de 2012.

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De las rentas peridicas que produzcan los bienes o derechos que


conforman el patrimonio autnomo, la fiduciaria retendr el uno por
ciento (1 %) mensual hasta completar el valor equivalente al tres por
ciento (3%) del avalo del bien o valor, sumas que invertir en una
cartera colectiva del mercado financiero y que destinar para el
ejercicio de conservacin, defensa y recuperacin de los bienes
fideicomitidos y los gastos necesarios para hacer efectiva la garanta.
El saldo mensual de dichas rentas peridicas ser entregado a quien
indique el fideicomitente.
Este procedimiento se mantendr hasta el momento en que deba
hacerse efectiva la garanta, evento este en el cual todas las rentas
se mantendrn en el fideicomiso para destinarlas al objeto principal
del contrato.
Avalo de los bienes entregados al patrimonio autnomo53: El
avalo de los bienes entregados al patrimonio autnomo deber
realizarse teniendo en cuenta lo siguiente:
El avalo deber ser emitido bajo el criterio de valor de realizacin
a corto plazo por una entidad colegiada autorizada para realizar
avalos en el pas, escogida de manera exclusiva por la fiduciaria.
Los avaluadores debern ser independientes y debern estar
registrados en el registro nacional de avaluadores.
La totalidad de la remuneracin de los avaluadores y de los
costos del avalo sern exclusivamente pagados por la fiduciaria con
cargo a los recursos del fideicomiso, por lo que sta deber tomar las
medidas que aseguren la existencia de dichos recursos lquidos.
El avalo del bien inmueble deber actualizarse como mnimo una
vez cada ao calendario.
En caso de que ese avalo sea inferior al ltimo en ms del diez por
ciento (10%) o que el bien pierda mas del treinta por ciento (30%) de
su valor en el trmino de doce (12) meses, el contratista garantizado
deber aportar nuevos bienes hasta cubrir el valor de la garanta
53

Avalo de los bienes entregados al patrimonio autnomo: Art. 5.2.2.3 del Decreto 734 de 2012.

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exigida, en un trmino no inferior a treinta das (30) calendario


contados desde la fecha del requerimiento escrito de la fiduciaria.
4.2.3 Constitucin y aprobacin de la fiducia mercantil.54
Constitucin de la fiducia mercantil: El contrato de fiducia
mercantil debe contener como mnimo los siguientes requisitos, sin
los cuales no podr ser aceptado como garanta por parte de la
entidad contratante:
Partes del contrato fiduciario: En el contrato de fiducia se debe
estipular que acten como partes las siguientes:
El constituyente, que puede ser oferente y contratista o una
persona jurdica autorizada por sus estatutos para garantizar
obligaciones de terceros.
La fiduciaria.
Beneficiario: En el contrato de fiducia se debe estipular que el
beneficiario es la entidad pblica ante la cual el constituyente vaya a
presentar una oferta, o tenga celebrado un contrato.
Cuando la fiducia est constituida por valores, sta podr otorgarse
a favor de varias entidades pblicas para garantizar obligaciones
derivadas de otras propuestas o contratos.
Conservacin de los bienes: En el contrato de fiducia se debe
estipular que es obligacin del fiduciario realizar todos los actos
necesarios para la conservacin de los bienes fideicomitidos o
adoptar las medidas necesarias para que quien los tenga garantice
dicha conservacin.

54

Constitucin y aprobacin de la fiducia mercantil: Art.5.2.2.4 del Decreto 734 de 2012.

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Idoneidad de la garanta: El contrato deber contener las


siguientes obligaciones del fiduciario respecto de la idoneidad de la
garanta:
Obligacin de efectuar peridicamente valoraciones y avalos
sobre los bienes que constituyen el patrimonio autnomo a precios de
mercado o tcnica y suficientemente atendiendo el valor de
realizacin de los mismos, con el objeto de velar por la idoneidad de
la garanta.
Obligacin de avisar a la entidad contratante, dentro de los tres
(3) das siguientes a la fecha en que conoci que los bienes no
resultan suficientes para el pago de las obligaciones garantizadas por
disminucin de su precio en trminos del valor de mercado, con el fin
de que se proceda a su reposicin o ampliacin, segn sea el caso.
Reposicin y ampliacin de la garanta: En el contrato de
fiducia debe quedar pactada la obligacin a cargo del oferente o
contratista de reemplazar o aumentar dentro de los treinta (30) das
calendario siguientes al requerimiento del fiduciario, los bienes cuyo
valor se disminuya por aplicacin de las normas de valoracin a
precios de mercado, o de entregar otros adicionales de las especies y
caractersticas indicadas.
Procedimiento en caso de incumplimiento: Sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artculo 5.1.13 del Decreto 734 de 2012, que trata de
la efectividad de las garantas, y sin que pueda hacerse ms gravosa
la actuacin de la entidad contratante, en el contrato de fiducia se
debe estipular con claridad el procedimiento a surtirse en caso de
incumplimiento de las obligaciones del oferente o contratista.
En todo caso, cuando exista incumplimiento se pondr en
conocimiento de la sociedad fiduciaria el acto administrativo en firme
y ste adelantar los trmites del caso para hacer efectiva la
garanta, teniendo en cuenta que a la fiduciaria no le ser admisible
discutir la responsabilidad del contratista.
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Obligaciones del fiduciario: En el contrato de fiducia se deben


estipular claramente las obligaciones del fiduciario consistentes en:
El procedimiento para la realizacin de los bienes transferidos en
garanta.
El aviso para su renovacin o reemplazo por prdida o deterioro de
su valor de mercado cuando sea el caso.
La rendicin de cuentas e informes peridicos sobre su gestin.
Rendicin de cuentas: En el contrato de fiducia se debe estipular
la rendicin de cuentas a cargo del fiduciario de acuerdo con las
reglas legales y reglamentarias relacionadas con la obligacin de
rendicin de cuentas radicada en cabeza del fiduciario, a favor no
slo del fideicomitente sino de la entidad beneficiaria.
Liquidacin del negocio fiduciario: En el contrato fiduciario en
garanta se debe estipular que en la fecha de liquidacin del contrato
que se garantiza mediante la fiducia, tambin se podr solicitar la
liquidacin del contrato de fiducia mercantil.
Admisibilidad de la dacin en pago: En el contrato de fiducia en
garanta se pactar que la dacin en pago de los bienes
fideicomitidos slo procede cuando la entidad estatal as lo autorice,
siempre y cuando hubiese transcurrido ms de un (1) ao sin que se
pueda realizar el bien. En ese evento se entender que la entidad lo
recibe por el valor del cincuenta por ciento (50%) del avalo
actualizado efectuado para ese fin, siempre y cuando ese monto
cubra, como mnimo, el valor del perjuicio reclamado.
Aprobacin de la fiducia mercantil: Para la aprobacin de la
garanta por parte de la respectiva entidad, los oferentes o
contratistas debern acreditar la constitucin de la garanta a travs
de:
Copia del respectivo contrato.
2214400-OT-027 Versin 01

Entrega del certificado de garanta expedido por la sociedad


fiduciaria.
4.3

Garantas bancarias a primer requerimiento.55

4.3.1 Definicin.56
Las garantas bancarias son mecanismo de cobertura aceptable por
la entidad contratante para cubrir los riesgos derivados de la seriedad
del ofrecimiento o del cumplimiento de las obligaciones surgidas del
contrato y de su liquidacin.
A travs de una garanta bancaria, una institucin financiera nacional
o extranjera, asume el compromiso firme, irrevocable, autnomo,
independiente e incondicional de pagar directamente a la entidad
contratante, a primer requerimiento, hasta el monto garantizado, una
suma de dinero equivalente al valor del perjuicio sufrido por esa
entidad como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones
asumidas por el proponente o contratista, ante la presentacin del
acto administrativo en firme que as lo declara.
4.3.2 Condiciones generales para el otorgamiento de las
garantas bancarias a primer requerimiento.57
Las entidades pblicas podrn aceptar el otorgamiento de garantas
bancarias a primer requerimiento para garantizar la seriedad de los
ofrecimientos y las obligaciones derivadas del contrato y de su
liquidacin, siempre y cuando se renan las siguientes condiciones:
Constancia de la garanta: La garanta deber constar en
documento privado en el cual el establecimiento de crdito asuma
en forma expresa, autnoma e irrevocable a favor de la entidad
pblica contratante el compromiso de honrar las obligaciones a
cargo del solicitante, en caso de incumplimiento por parte de ste.
Garantas bancarias a primer requerimiento: Seccin lll Decreto 734 de 2012.
Definicin de garanta bancaria a primer requerimiento: Art. 5.2.3.1 del Decreto 734 de 2012.
57 Condiciones generales para el otorgamiento de las garantas bancarias a Primer requerimiento: Art. 5.2.3.2 del Decreto 734 de 2012.
55
56

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El contratista u oferente deber acreditar la constitucin de la


garanta, mediante la entrega del documento contentivo de la misma,
suscrito por el representante legal del establecimiento de crdito o
por su apoderado, y en ella deber constar:
Nombre de la entidad pblica beneficiaria de la garanta.
Riesgos garantizados.
Forma de hacer exigible la garanta, teniendo en cuenta que no se
podr imponer a la entidad contratante condiciones ms gravosas
a las contenidas en el Decreto 734 de 2012.
Valor de la garanta.
Vigencia de la garanta la cual deber adecuarse a lo sealado en
el Artculo 5.1.7 del Decreto 734 de 2012.
Efectividad de la garanta: La garanta deber ser efectiva a
primer requerimiento cuando el acto administrativo en firme que
declara el incumplimiento de las obligaciones contractuales o
cualquiera de los eventos constitutivos de incumplimiento de la
seriedad de los ofrecimientos hechos, se ponga en conocimiento
del establecimiento de crdito.
4.3.3 Clases de garantas bancarias a primer requerimiento:58
Sern admisibles, las siguientes garantas bancarias a primer
requerimiento:
Contrato de garanta bancaria59: A travs del contrato de garanta
bancaria una entidad bancaria emisora, obrando por cuenta y por
orden del proponente o contratista, se obliga irrevocablemente con
la entidad estatal, en calidad de beneficiaria, a pagarle hasta el
monto garantizado, los perjuicios directos derivados del
incumplimiento de las obligaciones que con ocasin de la
propuesta, del contrato o de su liquidacin surjan para el
proponente o el contratista.
58Clases
59

de garantas bancarias a primer requerimiento: Art. 5.2.3.3 del Decreto 734 de 2012.
Contrato de garanta Bancaria. Nmeral 5.2.3.3.1 Art. 5.2.3.3 del Decreto 734 de 2012.

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El pago lo efectuar la entidad emisora dentro de los ocho (8) das


hbiles siguientes a aquel en que le sea entregado el acto
administrativo debidamente ejecutoriado, en el que conste el
incumplimiento del proponente o contratista y se disponga el cobro de
la garanta.
En los contratos de garanta bancaria que se celebren para garantizar
las obligaciones derivadas de la seriedad de los ofrecimientos hechos
por los proponentes, as como de las surgidas de contratos estatales,
las entidades pblicas beneficiarias debern exigir que se incluya una
estipulacin segn la cual, el pago se har a primera demanda o a
primer requerimiento.
El contratista u oferente deber acreditar el otorgamiento de la
garanta, mediante la entrega del documento original contentivo del
contrato, suscrito por el representante legal del establecimiento
bancario o por su apoderado y en ella deber constar el nombre de la
entidad pblica contratante como beneficiaria y la forma de hacerla
exigible.
Carta de crdito stand by: A travs de la carta de crdito stand by
la entidad emisora, obrando por solicitud y de conformidad con las
instrucciones del proponente o contratista, se obliga a garantizar
irrevocablemente el pago en dinero de las obligaciones que con
ocasin de la propuesta o del contrato surjan para el proponente o
el contratista. Ese pago lo efectuar el banco emisor contra la
entrega de la carta de crdito, acompaada del acto administrativo
debidamente ejecutoriado, en el que conste el incumplimiento del
proponente o contratista.
En las cartas de crdito stand by que se expidan para garantizar las
obligaciones derivadas de la seriedad de los ofrecimientos hechos
por los proponentes, as como de las surgidas de contratos estatales,
las entidades pblicas beneficiarias debern exigir que se incluya una
estipulacin segn la cual, sin perjuicio de las disposiciones previstas

2214400-OT-027 Versin 01

en el Cdigo de Comercio para el crdito documentario60, y en el


Decreto 734, las condiciones generales de contratacin de esta clase
de garantas sern las establecidas en las Reglas y Usos Uniformes
Relativos a los Crditos Documentarios de la Cmara de Comercio
Internacional.
El contratista u oferente deber acreditar el otorgamiento de la carta
de crdito stand by, mediante la entrega del documento original
contentivo de la misma, suscrito por el representante legal de la
entidad emisora o por su apoderado y en ella deber constar el
nombre de la entidad pblica contratante como beneficiaria de la
carta de crdito stand by, los requisitos mnimos de suficiencia
exigidos en el decreto 734 de 2012 y la forma de hacerla exigible.
La Carta de Crdito es una garanta personal o de firma, lo cual, pese
a no guardar un rigor tcnico jurdico determinado que permita
incorporar dentro de la clasificacin general de las garantas, de
acuerdo con su funcin posee el mismo objeto de garantizar o
respaldar una obligacin.61
Es importante resaltar que en los procesos de contratacin, las
personas naturales o jurdicas extranjeras sin domicilio o sucursal en
Colombia podrn otorgar, como garantas, cartas de crdito stand by
expedidas en el exterior.
4.4

Endoso en garanta de ttulos valores.62

4.4.1 Definicin.63
De acuerdo con el Artculo 619 del Cdigo de Comercio, los ttulos
valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del
derecho literal y autnomo que en ellos se incorpora.

Cartas de crdito (Crdito documentario): Arts. 1408 a 1415 del Cdigo de Comercio.
del documento "Doctrinas y Conceptos Financieros 1999" de la
Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia
financiera.http://www.superfinanciera.gov.co/Normativa/doctrinas1999/ cartascreditostandby0023.htm
62 Endoso en garanta de ttulos valores: Seccin lV del Decreto 734 de 2012.
63 Definicin de endoso en garanta de ttulos valores: Art. 5.2.4.1 Decreto 734 de 2012.
60

61Tomado

2214400-OT-027 Versin 01

Es decir que el ttulo valor es un derecho en beneficio de una


persona, derecho que se encuentra consignado en un documento, y
que nace con la creacin de este.
Quien suscribe el ttulo valor, se obliga frente al poseedor del ttulo.
Debe precisarse que el endoso de ttulos valores slo es admisible
como garanta de seriedad de oferta. No puede utilizarse para cubrir
los otros riesgos.
4.4.2 Condiciones generales para el otorgamiento de los ttulos
valores endosados en garanta64.
Ttulos valores admisibles: Ser admisible como garanta de
seriedad del ofrecimiento, el endoso en garanta por parte del
oferente, de uno o varios de los siguientes ttulos valores de
contenido crediticio:
Certificados de depsito a trmino emitidos por una entidad
financiera sometida a vigilancia y control de la Superintendencia
Financiera. (CDT)
Pagars emitidos por una entidad financiera sometida a vigilancia
y control de la Superintendencia Financiera.
Ttulos de Tesorera (TES).
Debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el
Cdigo de Comercio respecto del endoso en garanta de ttulos
valores, los ttulos entregados en garanta de las obligaciones
contradas por oferentes y contratistas no podrn ser negociados.
Endosatario: En todos los casos, el endosatario exclusivo del ttulo
valor deber ser el oferente.
Custodia: La custodia de los ttulos valores que se endosen en
garanta la tendr la entidad contratante o un depsito de valores
autorizado para funcionar en Colombia.
64

Condiciones generales para el otorgamiento de los ttulos valores endosados en garanta: Arts. 5.2.4.1 Y 5.2.4.2 del Decreto 734 de 2012.

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Valor: Los ttulos valores endosados slo podrn ser recibidos por
el setenta por ciento (70%) de su valor, porcentaje que deber cubrir,
como mnimo, los montos exigidos por la entidad contratante para la
garanta de seriedad de la oferta.
Vigencia: La vigencia mnima del ttulo valor ser la sealada para
cada amparo en el Artculo 5.1.7 del Decreto 734 de 2012, sin que
pueda exceder dicha vigencia en ms de seis (6) meses.
Aprobacin: Para la aprobacin de esta clase de garanta, la
entidad pblica deber revisar que el ttulo cumpla con los requisitos
de suficiencia generales sealados en el Decreto 734 de 2012 y en
los especficos sealados en este acpite.
Efectividad65: En el evento de incumplimiento de las obligaciones
del oferente, la entidad estatal contratante har efectiva la garanta,
de la siguiente manera:
Expedir el acto administrativo correspondiente de acuerdo con lo
dispuesto en el Artculo 5.1.13 del Decreto 734 de 2012, que trata de
la efectividad de las garantas, en general.
Al vencimiento del ttulo, lo presentar para cobro ante la entidad
emisora, la cual proceder a pagarlo.
Si el monto del perjuicio es inferior al valor del ttulo, la entidad
deber devolver el excedente al oferente o a quien este determine,
dentro de los treinta (30) das hbiles siguientes a la fecha en que
recibi el pago.
Si la fecha del vencimiento de los ttulos no coincide con la
exigibilidad de las obligaciones a cargo del oferente, la entidad
pblica deber proceder as:

65

Efectividad de los ttulos valores endosados en garanta: Art, 5.2.4.2 del Decreto 734 de 2012.

2214400-OT-027 Versin 01

Si el incumplimiento de la obligaciones del oferente ocurre antes


del vencimiento del ttulo valor o ttulos valores, la entidad pblica
deber esperar hasta la fecha de redencin de los mismos.
Si el vencimiento del ttulo o ttulos valores ocurre antes de la
exigibilidad de la obligacin, la entidad pblica proceder a redimir el
ttulo y a depositar a su nombre el importe en una entidad financiera
vigilada por la Superintendencia Financiera. Este depsito se regir
por lo previsto en el Artculo 1173 del Cdigo de Comercio66 para el
depsito en garanta, hasta que cesen los riesgos a que se encuentra
expuesta la entidad en relacin con el otorgante de la garanta.
Si no se presenta incumplimiento, la entidad pblica proceder a
devolver al oferente, el ttulo valor o el dinero, segn sea el caso.
4.5

Depsito de dinero en garanta.67

4.5.1 Definicin.
El depsito de dinero en garanta corresponde a aquel en que una
persona entrega una suma de dinero a una entidad autorizada y
vigilada por la Superintendencia Financiera para que lo administre,
como garanta de una obligacin adquirida por el depositante, en
beneficio de un tercero.
En el caso del depsito de dinero, otorgado como garanta de un
contrato estatal, el depositante ser el contratista, el depositario una
entidad financiera que se encuentre vigilada por la Superintendencia
Financiera, y el beneficiario ser la entidad contratante.
4.5.2 Condiciones generales para el otorgamiento del depsito
de dinero en garanta68

Cdigo de Comercio - Art. 1173: "Cuando se deposite una suma de dinero en garanta del cumplimiento de una obligacin, el depositario slo
estar obligado a hacer la restitucin en cuanto al exceso del depsito sobre lo que el deudor deba pagar en razn del crdito garantizado."
67 Depsito de dinero en garanta: Art. 5.2.5.1 del Decreto 734 de 2012.
68 Condiciones generales para el otorgamiento del depsito de dinero en garanta: Art. 5.2.5.1 del Decreto 734 de 2012.
66

2214400-OT-027 Versin 01

Ser admisible como garanta el depsito de dinero en garanta de


acuerdo con lo dispuesto en el Artculo 1173 del Cdigo de Comercio
y teniendo en cuenta lo siguiente:
Constitucin: Esta garanta ser constituida ante una entidad
financiera vigilada por la Superintendencia Financiera y se otorgar a
favor de la entidad contratante, por el monto exigido por esta ltima,
respetando como mnimo los lmites establecidos en el Decreto 734
de 2012.
Efectividad: Para hacer efectiva esta garanta, la entidad deber
proceder de acuerdo a lo previsto en el Artculo 5.1.13 del Decreto
734 de 2012, que trata de la efectividad de las garantas en general y
slo podr acceder a los recursos depositados en garanta, una vez
se encuentre en firme el acto administrativo que ordene su
efectividad.
5. SUJECIN
TRANSICIN69

NORMAS

VIGENTES

RGIMEN

DE

En los aspectos no regulados en el Decreto 734 de 2012 se aplicarn


las normas que rigen la materia para cada caso.
6. VIGENCIA, SUBROGATORIAS Y DEROGATORIAS70
El Decreto 734 de 2012 comenz a regir a partir del 13 de abril de
2012, y derog en su integridad las disposiciones vigentes de los
Decretos nmeros 679 de 1994, 287 de 1996, 2170 de 2002, 1896 de
2004, 2166 de 2004, 066 de 2008, 1170 de 2008, 2474 de 2008,
3460 de 2008, 4828 de 2008, 4444 de 2008, 4533 de 2008, 127 de
2009, 490 de 2009, 931 de 2009, 2025 de 2009, 2493 de 2009, 3806
de 2009, 3576 de 2009, 1039 de 2010, 1430 de 2010, 1464 de 2010,
2473 de 2010, 3844 de 2010, 4266 de 2010, 2516 de 2011, 3485 de
2011. As mismo, derog las dems normas que resulten contrarias a
sus disposiciones, y subroga aquellas reproducidas expresamente en
l.
69

Sujecin a normas vigentes y rgimen de transicin: Art. 9.2 del Decreto 734 de 2012.

70

Vigencia y Derogatorias: Art. 9.2 del Decreto 734 de 2012.


2214400-OT-027 Versin 01

GLOSARIO
Carta de crdito stand by (Nm. 5.2.3.3.2 del Art. 5.2.3.3 del
Decreto 734 de 2012):
"A travs de la carta de crdito stand by la entidad emisora, obrando
por solicitud y de conformidad con las instrucciones del proponente o
contratista, se obliga a garantizar irrevocablemente el pago en dinero
de las obligaciones que con ocasin de la propuesta o del contrato
surjan para el proponente o el contratista. Ese pago lo efectuar el
banco emisor contra la entrega de la carta de crdito, acompaada
del acto administrativo debidamente ejecutoriado, en el que conste el
incumplimiento del proponente o contratista."
Clusula de proporcionalidad (Nm. 5.2.1.1.3 del Art. 5.2.1.1 del
Decreto 734 de 2012):
Es aquella conforme a la cual el valor asegurado ampara los
perjuicios derivados del incumplimiento total del contrato garantizado
y de presentarse incumplimiento parcial del mismo, la indemnizacin
de perjuicios a cargo del asegurador no exceder de la proporcin del
valor asegurado equivalente al porcentaje incumplido de la obligacin
garantizada.
Compaa de seguros (Diccionario de trminos financieros y
bancarios - Robert Marcuse):
"Compaa que emite una variedad de plizas o seguros que cubren
una gran diversidad de riesgos, tanto a particulares como a
empresas.( ... )"
Contratos Sobre Tecnologas Satelitales (Captulo lV Art. 5.4.1.
Decreto 734 de 2012), Son aquellos cuyo objeto incluya la
construccin o la adquisicin de artefactos destinados a ser
colocados en el espacio ultraterrestre y/o el lanzamiento de los
mismos al espacio ultraterrestre.

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Endoso (Diccionario de trminos financieros y bancarios Robert Marcuse):


"Firma del tenedor de un documento negociable sobre el reverso del
mismo. La palabra se origina en la expresin firmar al dorso, o sea,
en la espalda. Entre otros documentos se pueden endosar cheques,
letras y pagars.
El endoso constituye la transferencia a un tercero de la propiedad y
los derechos sobre el documento endosado. ( ... )"
Fiducia mercantil (Art. 1226 del Cdigo de Comercio):
"la fiducia mercantil es un negocio jurdico en virtud del cual una
persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas
bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a
administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada
por el constituyente, en provecho de ste o de un tercero llamado
beneficiario o fideicomisario."
Franquicia (Diccionario de trminos financieros y bancarios Robert Marcuse):
"Se dice de la cesin exclusiva, por una compaa a otra, de sus
derechos sobre una patente, una frmula, una marca, o el nombre de
un producto, en un rea o un pas determinado.
En general, esta cesin involucra un importante pago inicial por parte
del adquirente de los derechos del cedente de los mismos, as como
el pago de regalas (...)"
Garanta (Diccionario de trminos financieros y bancarios Robert Marcuse):
"El trmino se usa principalmente para referirse a un documento, o
compromiso escrito, segn el cual el firmante (garante) se
responsabiliza por el cumplimiento de la promesa (habitualmente de
pago) de un tercero hacia el beneficiario de la garanta ( ... )"
Garanta bancaria a primer requerimiento (Art. 5.2.3.1 del Decreto
734 de 2012):
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Es un mecanismo de cobertura de riesgos en el que una institucin


financiera nacional o extranjera, asume el compromiso firme,
irrevocable, autnomo, independiente e incondicional de pagar
directamente a la entidad contratante, a primer requerimiento, hasta
el monto garantizado, una suma de dinero equivalente al valor del
perjuicio sufrido por esa entidad como consecuencia del
incumplimiento de las obligaciones asumidas por el proponente o
contratista, ante la presentacin del acto administrativo en firme que
as lo declara.
Intermediarios de seguros (Nm. 2 del Art. 5 del Decreto 663 de
1993):
"Son intermediarios de seguros los corredores, las agencias y los
agentes, cuya funcin consiste en la realizacin de las actividades
contempladas en el presente Estatuto." (Estatuto Orgnico del
Sistema Financiero).
Mecanismo de cobertura del riesgo (Art. 5.1.2 del Decreto 734 de
2012):
"Se entiende por mecanismo de cobertura del riesgo el instrumento
otorgado por los oferentes o por el contratista de una entidad pblica
contratante, a favor de sta o a favor de terceros, con el objeto de
garantizar, entre otros, la seriedad de su ofrecimiento; el
cumplimiento de las obligaciones que para aquel surjan del contrato y
de su liquidacin; la responsabilidad extracontractual que pueda
surgir para la administracin por las actuaciones, hechos u omisiones
de sus contratistas o subcontratistas; y los dems riesgos a que se
encuentre expuesta la administracin segn el contrato.
Propuesta tcnica simplificada (Inc. 2 del Art. 3.3.1.2 del Decreto
734 de 2012):
"Cuando la entidad suministre en sus requerimientos tcnicos la
metodologa exacta para la ejecucin de la consultora, as como el
plan y cargas de trabajo para la misma, se exigir la presentacin de
una propuesta tcnica simplificada (PTS). En estos casos procede la
seleccin por el sistema de concurso abierto, o mediante el de
precalificacin con lista corta o lista multiusos."
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Seguro (Diccionario de trminos financieros y bancarios - Robert


Marcuse):
"Acuerdo segn el cual una compaa (la aseguradora) se
compromete a reembolsar a una persona fsica o legal (el asegurado)
el costo de los daos que este pueda sufrir a raz de un accidente o
por cualquier otra circunstancia imprevista.
El contrato que documenta un acuerdo de ese tipo se llama pliza de
seguro. En retribucin por los riesgos asumidos por la concesin de
plizas de seguro, la compaa les cobra, a los asegurados, primas
anuales cuya suma (de acuerdo a la ley de probabilidades) debera
cumplir ampliamente los pagos que en algn momento podra tener
que efectuar.( ... )"
Siniestro (Art. 1072 del Cdigo de Comercio):
"Se denomina siniestro la realizacin del riesgo asegurado."
Ttulos de Tesorera (Art. 6 de la Ley 51 de 1990):
"Los Ttulos de Tesorera tendrn las siguientes caractersticas:
a) Sern ttulos de deuda pblica interna libremente negociables;
b) Sern de dos clases: Los de la clase A que sustituirn a la deuda
contrada en Operaciones de Mercado Abierto -OMAS- (Ttulos de
Participacin) y que podrn ser emitidos para sustituir la deuda
interna de la Nacin con el Banco de la Repblica en los trminos del
artculo anterior. Los de la clase B, que se emitirn para sustituir a los
Ttulos de Ahorro Nacional -TAN-, obtener recursos para
apropiaciones presupuestales, y efectuar operaciones temporales de
tesorera del Gobierno Nacional;
c) Los Ttulos de Tesorera contarn con la garanta solidaria del
Banco de la Repblica y sern administrados por esta entidad en
nombre y por cuenta del Gobierno Nacional mediante contrato;
d) Las condiciones financieras de los ttulos sern determinadas por
la Junta Monetaria.
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ANEXO No. 1: MODELO CLUSULA DE INDEMNIDAD


CLUSULA DE INDEMNIDAD: EL CONTRATISTA mantendr
indemne a (NOMBRE DE LA ENTIDAD CONTRATANTE) contra
todo reclamo, demanda, accin legal y costo que pueda causarse o
surgir por daos o lesiones a personas o propiedades de terceros,
ocasionados por EL CONTRATISTA en la ejecucin del objeto y las
obligaciones contractuales. En caso de que se entable un reclamo,
demanda o accin legal contra (NOMBRE DE LA ENTIDAD
CONTRATANTE), por asuntos que segn el contrato sean de
responsabilidad de EL CONTRATISTA, ste ser notificado lo ms
pronto posible para que por su cuenta adopte oportunamente las
medidas previstas por la ley para mantener indemne a (NOMBRE DE
LA ENTIDAD CONTRATANTE). EL CONTRATISTA ser
responsable de todos los daos causados a (NOMBRE DE LA
ENTIDAD CONTRATANTE), ocasionados por su culpa y le
reconocer y pagar el valor de tales daos o proceder a repararlos
debidamente a satisfaccin de (NOMBRE DE LA ENTIDAD
CONTRATANTE).

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FUENTES BIBLIOGRFICAS
CDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COLOMBIANO
CDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO
CONSTITUCiN POLTICA DE COLOMBIA DE 1991
DVlLA VINUEZA, Luis Guillermo. Rgimen Jurdico de la
contratacin Estatal, Legis Editores S.A., Bogot O.c., Segunda
edicin, 2003.
DECRETO 734 DE 2012: Por el cual se reglamenta el Estatuto
General de Contratacin de la Administracin Pblica y se dictan
otras disposiciones.
DECRETO 663 DE 1993: "Por medio del cual se actualiza el
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y se modifica su
titulacin y numeracin."
JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA

CONSTITUCIONAL

CONTENCIOSA

- Sentencia C-154 del 18 de abril de 1996, exp. 0-989, Corte


Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell.
- Sentencia Rad. 13783 del 19 de marzo de 1998, Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
Consejero Ponente: Dr. Germn Rodrguez Villamizar.
- Sentencia C-269 del 28 de abril de 1999, exp. 0-2183, Corte
Constitucional, Magistrado Ponente (E): Dra. Martha Victoria
Schica de Moncaleano.
- Sentencia C-648 del 13 de agosto de 2002, exp. 0-3918, Corte
Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Crdoba Trivio.

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- Sentencia Rad. 5796 del 21 de septiembre de 2000, Consejo de


Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera,
Consejera Ponente: Dra. Oiga Ins Navarrete Barrero.
- Sentencia Rad. 36600 del 27 de Mayo de 2009, Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
Consejera Ponente: Dra. Miryam Guerrero de Escobar.
- Sentencia Rad. 36054 del 14 de Abril de 2010, Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Consejero
Ponente: Dr. Enrique Gil Botero.
Gua de Contratacin Estatal
LEY 80 DE 1993: "Por la cual se expide el Estatuto General de
Contratacin de la Administracin Pblica"
LEY 1150 DE 2007: "Por medio de la cual se introducen medidas
para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan
otras disposiciones generales sobre la contratacin con Recursos
Pblicos."
LEY 1150 DE 2007: "Por medio de la cual se introducen medidas
para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan
otras disposiciones generales sobre la contratacin con Recursos
Pblicos." - Exposicin de motivos.
LEY 51 DE 1990: "Por la cual se autorizan unas operaciones de
endeudamiento interno y externo de la Nacin; se autorizan
operaciones para el saneamiento de obligaciones crediticias entre
entidades pblicas, se otorga una facultad y se dictan otras
disposiciones."
LEY 389 de 1997: "Por la cual se modifican los artculos 1036 y
1046 del Cdigo de Comercio."

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MARCUSE, Robert. Diccionario de trminos financieros y bancarios.


Ecoe ediciones, Bogot D.C., Cuarta Edicin, 2002.
PGINAS WEB CONSULTADAS:
www.alcaldiabogota.gov.co/
http://www.dmsjuridica.com/CODIGOS/LEGISLACION/decretos/20
12/DECRETO_734_DE_2012.htm
www.contratos.gov.co/reglamentacion
Gerencie.com http://www.gerencie.com/titulos-valores.html
Superintendencia Financiera
http://www.superfinanciera.gov.co/Normativa/doctrinas1999/
cartascreditostandby0023. htrn
Rodrguez - Azuero Abogados.

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