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INTRODUO

A presente monografia tem como objetivo a exposio e anlise crtica do instituto da


terceirizao, principalmente sob o prisma do Direito do Trabalho, demonstrando seus
impactos sobre as relaes de emprego e sua consequente influncia na sociedade como um
todo.
O estudo de tal temtica se mostra deveras relevante, tendo em vista que o assunto se
encontra em evidncia como nunca antes esteve no cenrio nacional, sobretudo por conta da
tramitao do Projeto de Lei 4330 no Congresso Nacional, que dispe sobre os contratos de
terceirizao e as relaes de trabalho deles decorrentes.
Para tanto, no primeiro captulo ser abordado o conceito de terceirizao, tanto na
seara de administrao de empresas quanto na jus laboral, passando por sua evoluo histrica
no Brasil e dirimindo eventuais confuses entre o instituto da terceirizao e o da
intermediao de mo-obra. Neste captulo tambm ser tratado o aspecto da natural limitao
da terceirizao luz dos princpios constitucionais, tendo por fim anlise da sua natureza
jurdica.
J no segundo captulo, ser feita uma profunda anlise da normatizao da
terceirizao nos dias de hoje, expondo as hipteses em que sua atividade considerada lcita
e ilcita, tendo como principal expoente a Smula 331 do TST.
O terceiro captulo tratar acerca dos efeitos e consequncias da terceirizao,
sobretudo nas relaes de emprego e na sociedade, discorrendo, tambm, sobre a
responsabilidade dela decorrente.
O quarto captulo ter como escopo a relao entre as cooperativas de trabalho e a
terceirizao trabalhista, abordando, inclusive, a especificidade da Administrao Pblico no
que tange ao tema.
Por fim, no quinto e derradeiro captulo, ser feita uma anlise do iminente Projeto de
Lei 4330, que tem por finalidade a regulamentao, de forma geral, do instituto da
terceirizao e das suas respectivas relaes de trabalho.

CAPTULO 1 CONSIDERAES SOBRE A TERCEIRIZAO NO


DIREITO DO TRABALHO

1.1 Conceito

Em primeiro lugar, faz-se necessrio saber que a terceirizao trabalhista recebe


outras denominaes, tais como focalizao, horizontalizao, outsourcing, externalizao de
atividades, parceria, contrato de fornecimento, subcontratao, entre outras1.
O termo terceirizao um neologismo criado pela rea de administrao de
empresas, resultante da palavra terceiro, compreendido como intermedirio ou interveniente,
visando enfatizar a descentralizao empresarial de atividades para outrem, um terceiro
empresa2.
Para a Cincia da Administrao, terceirizao

a transferncia de atividades para fornecedores especializados, detentores de


tecnologia prpria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como sua
atividade-fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforos gerenciais em seu
negcio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo
custos e gerando competitividade3.

J para o Direito do Trabalho, segundo Maurcio Godinho Delgado, terceirizao

1 CASTRO, Rubens Ferreira de. A Terceirizao no Direito do Trabalho. So Paulo: Malheiros, 2000,
p. 78 apud CRUZ, Luiz Guilherme Ribeiro da. A terceirizao trabalhista no Brasil: aspectos gerais de
uma flexibilizao sem limite. Revista CAAP Centro Acadmico Afonso Pena, Belo HorizonteMG, n. 1, jan./jun. 2009, ISSN 1415 0344. Disponvel em:
<http://www2.direito.ufmg.br/revistadocaap/index.php/revista/article/view/32/31>. Acesso em: 27 out.
2014.
2 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. So Paulo: LTr, 2012, p.435.
3 SILVA, Ciro Pereira da. A terceirizao responsvel: modernidade e modismo. So Paulo: LTr, 1997,
p. 30 apud RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado. 3. ed. So Paulo: Mtodo,
2013.

o fenmeno pelo qual se dissocia a relao econmica de trabalho da relao


justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenmeno insere-se o trabalhador
no processo produtivo do tomador de servios sem que estendam a este os laos
justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente 4.

No entendimento de Amauri Mascaro Nascimento, terceirizar transferir a terceiros uma


obrigao e um direito que originariamente seriam exercitveis no mbito do contrato
originrio, mas que passam, pela subcontratao, a gravitar no mbito do contrato derivado5.
Neste mesmo diapaso, entende Luciano Martinez que a

terceirizao uma tcnica de organizao do processo produtivo por meio da qual


uma empresa, visando concentrar esforos em sua atividade-fim, contrata outra
empresa, entendida como perifrica, para lhe dar suporte em servios meramente
instrumentais, tais como limpeza, segurana, transporte e alimentao6. (grifos do
autor)

Podemos, assim, definir, de forma ntida e objetiva, terceirizao como a transferncia de


atividades secundrias, que no esto diretamente ligadas ao objetivo central da empresa, a
uma outra empresa especializada, com a finalidade de liberar a empresa tomadora para
concentrar esforos em sua atividade principal, sendo que o vnculo de emprego fixado entre
a empresa interveniente e o empregado terceirizado, no se estendendo tomadora dos
servios.
Por fim, podemos tambm conceituar e classificar a terceirizao como interna ou
atpica e externa ou clssica. Na terceirizao interna, a empresa tomadora contrata uma
outra pessoa jurdica para fornecer trabalhadores para prestarem servio dentro da sua prpria
instalao.
J na modalidade externa, a empresa principal particionada em outras empresas
menores, sendo que essas so responsveis por boa parte do ciclo produtivo e utilizam, muitas
vezes, os mesmos trabalhadores que foram demitidos da grande empresa7.
4 DELGADO, Maurcio Godinho, op. cit.
5 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2011,
p. 632.
6 MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 626.
7 SANTOS, Carlos Ramon da Silva. Responsabilidade da Administrao Pblica na terceirizao
frente aplicabilidade dos direitos fundamentais. UNB, Braslia, 2012, p. 22. (monografia)

Exemplificando, nas palavras de Mrcio Tlio Viana,

no primeiro caso, a fbrica externaliza etapas do processo produtivo. Em vez de


fabricar um automvel inteiro, divide a produo com suas parceiras. No segundo
caso, a empresa internaliza empregados de outras. Em vez de contratar pessoal de
limpeza, ela contrata... quem os contratou8.

Desse modo, fica claro que na terceirizao h um novo modelo empregatcio, distinto
do clssico modelo bilateral, criando verdadeira relao trilateral, que abrange em um dos
vrtices do tringulo o trabalhador, que mantm vnculo de emprego com o prestador de
servios, mas disponibiliza o resultado de sua energia de trabalho a um tomador de servios
diverso do seu empregador9. Por fim, resta salientar que entre o prestador de servios e o
tomador h uma relao de direito civil (contrato civil de atividade) ou ainda uma relao
administrativa, se o tomador for a Administrao Pblica, e entre o empregado terceirizado e
a prestadora de servios, uma relao de emprego.

1.2 Evoluo histrica no Brasil

Os primeiros traos da terceirizao no Direito do Trabalho do pas advieram na


dcada de 1940, com a promulgao da Consolidao das Leis Trabalhistas, que trouxe, em
seu bojo, a subcontratao de mo de obra, especificamente por meio do instituto da
empreitada e subempreitada (art. 455, CLT).
J por volta de 1950, as multinacionais trouxeram de forma mais efetiva a prtica da
terceirizao, sendo um dos seus principais expoentes a indstria automobilstica que, para
agilizar a produo e diminuir seus custos, passou a contratar empresas para a produo de
componentes que seriam utilizados na montagem dos automveis.
Porm, at meados dos anos 1960, a terceirizao no teve destaque no mbito
jurdico, tendo em vista que o seu impacto social ainda era tmido.

8 VIANA, Mrcio Tlio. A terceirizao revisitada: algumas crticas e sugestes para um novo
tratamento da matria. Rev. TST, Braslia, vol. 78, no 4, out/dez 2012, p. 198. Disponvel em:
<http://aplicacao.tst.jus.br/dspace/bitstream/handle/1939/35819/010_viana.pdf?sequence=3> Acesso
em: 29 mar. 2015.
9 RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2013, p. 194.

Em 1974 foi apresentado, pelo Deputado Joo Alves, o Projeto de Lei n 1.347, que se
transformou na Lei n 6.019/74, tambm conhecida como Lei do Trabalho Temporrio. A
justificativa do projeto mostra que

o contingente de trabalhadores representado, por exemplo, por estudantes que no


dispe de um tempo integral para um emprego regular; por donas-de-casa que,
apenas em certas horas, ou em dias da semana, podem se dedicar a um trabalho para
o qual tenham interesse e qualificao, sem prejuzos para os seus encargos
domsticos; para os jovens em idade do servio militar, que encontram dificuldades
de emprego justamente pela iminncia de convocao; para os trabalhadores com
mais de 35 anos, ou j aposentados mas ainda aptos e que no encontram emprego
permanente, ou no o querem em regime regular e rotineiro. Serve, tambm, queles
trabalhadores que ainda no se definiram por uma profisso definitiva e que, pela
oportunidade de livre-escolha entre vrias atividades, podem se interessar por uma
delas e, afinal, consolidar um emprego permanente. E, por outro aspecto, no
deixam de atender queles que, apesar de j empregados desejam, com um trabalho
suplementar, aumentar seus rendimentos10.

Posteriormente, em 20 de junho de 1983, surge a Lei n 7.102/1983, que foi criada


com o intuito de regulamentar a segurana dos estabelecimentos financeiros, autorizando a
explorao de servios de vigilncia e de transporte de valores no setor financeiro.
Atualmente, a terceirizao ainda padece da falta de uma lei que a normatize de forma
geral, tendo como principal documento regulamentador a Smula 331 do TST.

1.3 Terceirizao vs. Princpio da no mercantilizao do trabalho

O princpio da no mercantilizao do trabalho adveio com a constituio da OIT, pela


Conveno da Filadlfia de 1994, que cravou como princpio fundamental que o trabalho
no uma mercadoria11.

10 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2014,
p. 03.
11 CANAD. Constituio da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) e seu anexo
(Declarao de Filadlfia). Disponvel em:
<http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/files/topic/decent_work/doc/constituicao_oit_538.pdf>.
Acesso em: 27 out. 2014.

Dessa forma, visando proteger a dignidade humana, adota-se a premissa de que o


trabalho no mercadoria, no coisa que possa ser comercializada.
Face ao exposto, faz-se mister dizer que a terceirizao constitui o fornecimento de
atividade especializada, e no o fornecimento de trabalhadores12, no tendo o terceiro
tomador qualquer relao de gerenciamento com os trabalhadores. (grifo nosso)

1.4 Terceirizao vs. Intermediao de mo de obra

Ainda que, na prtica, no se faa distino entre terceirizao e intermediao de mo


de obra, interessante tal distino, tendo em vista o quo esclarecedora na seara ora
estudada.
Com efeito, a terceirizao em si no vedada, desde que a relao de emprego
no reste configurada entre o tomador e o empregado. O que o Direito do Trabalho no
admite, como regra quase absoluta, a intermediao de mo de obra13. (grifo do autor)
A intermediao de mo de obra , em regra, proibida no Brasil, pois fere princpios
basilares do Direito do Trabalho, como a dignidade do trabalhador e o princpio da no
mercantilizao do trabalho. Neste mesmo sentido, prescreve Amauri Mascaro Nascimento
que

terceirizao e intermediao de mo de obra no so figuras idnticas. [...] A


intermediao a comercializao, por algum ou por uma pessoa jurdica, da
atividade lucrativa de aproximar o trabalhador de uma fonte de trabalho, o que
condenado pelos princpios internacionais de proteo do trabalho. As agncias de
colocao de servios fazem a intermediao. Quando essas agncias so pblicas
no sofrem nenhuma contestao. As agncias privadas, no entanto, so, sob a
perspectiva do direito internacional do trabalho, recebidas com reservas14. Precarizase a intermediao quando o intermedirio uma pessoa fsica que coopta o trabalho

12 RESENDE, Ricardo, op. cit.


13 Ibidem, p. 197.
14 A diferenciao entre as agncias de colocao de servios pblicas e as privadas consiste que, no
caso das agncias pblicas, no h qualquer lucratividade destas em detrimento do trabalhador, tendo
em vista que tal prestao social do Estado gratuita. J no caso das agncias privadas, h a cobrana
por tal servio de intermediao, que, em detrimento do trabalhador, lucra com a fora de trabalho
alheia.

de pessoas sem qualificao profissional numa regio do Pas para trabalhar no meio
rural de outra regio15.

Enquanto na terceirizao tem-se o fornecimento de uma atividade especializada pelo


terceiro ao tomador, que no tem qualquer relao de gerenciamento com os trabalhadores, na
intermediao de mo de obra, por sua vez, h o mero aluguel de trabalhadores. Nela ns
temos todos os elementos de caracterizao da relao de emprego, como a subordinao e a
pessoalidade, havendo a figura de um terceiro que intermedeia a relao e a fora de
trabalho de outrem, cobrando por isso. Dessa forma, o trabalhador quem acaba arcando com
a precarizao de seus salrios e demais direitos para remunerar o intermedirio, que lucra
com a fora de trabalho alheia.

1.5 Fundamento legal genrico para a terceirizao

Como ser visto adiante, no h, no ordenamento jurdico brasileiro, norma trabalhista


que regulamente, de forma geral, a questo da terceirizao no mbito laboral. Dessa forma, o
principal argumento daqueles que defendem a terceirizao ilimitada o art. 5, II, da
CRFB/1988, que traz o seguinte texto: ningum ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei. (grifo nosso)
Com base no referido dispositivo legal, tais intrpretes defendem que cabe
terceirizao trabalhista, em razo da ausncia de norma que a regulamente, a estrita aplicao
do Princpio da Legalidade Privada: como no proibido, seria permitido.
Tal argumento se resta absurdo, tendo em vista que h, na Constituio de 1988, clara
delimitao do processo terceirizante. Segundo o ilustre jurista Mauricio Godinho Delgado,

os limites da Constituio ao processo terceirizante situam-se no sentido de seu


conjunto normativo, quer nos princpios, quer nas regras assecuratrias da dignidade
da pessoa humana (art. 1, III), da valorizao do trabalho e especialmente do
emprego (art. 1, III, combinado com o art. 170, caput), da busca da construo de
uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I), do objetivo de erradicar a pobreza
e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais (art. 3, III), da busca da

15 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, op. cit., p. 633.

promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, IV)16.

No obstante, h tambm de se evidenciar o princpio do no retrocesso social. Princpio esse


aplicvel aos direitos sociais, tendo incidncia no Direito do Trabalho. Segundo Maria do
Perptuo Socorro Wanderley de Castro,

trata-se de princpio externo aplicvel ao Direito do Trabalho que, a partir do texto


constitucional, assegura eficcia ao projeto de criao de uma sociedade justa e
solidria e permite a concretizao dos direitos que visam proteo em situaes
de vulnerabilidade social17.

Maria do Perptuo Socorro Wanderley de Castro ainda leciona que tal princpio
constitui uma forma de resistncia ao Direito Flexvel do Trabalho, que ope os
direitos sociais j alcanados como barreira desconstruo da regulao social
promovida pelo iderio do modelo neoliberal e resultante da absteno do Estado
frente s relaes de trabalho18.

Desta forma, no necessrio grande esforo para concluir que, por meio de normas
principiolgicas, a Carta Magna traa limites terceirizao sem peias, no havendo espao
para nenhum tipo de mecanismo que possa reduzir a valorizao do trabalho e do emprego,
instituindo formas novas e incontrolveis de discriminao, aumentando a desigualdade social
entre os trabalhadores e em relao aos empregadores, frustrando objetivos constitucionais to
caros como a busca do bem-estar e a justia social.

1.6 Natureza jurdica da terceirizao

De fato, no existe entre os doutrinadores consenso acerca da natureza jurdica da


terceirizao. Isso se d, pois, alm das inmeras concepes propostas, a terceirizao
16 DELGADO, Maurcio Godinho, op. cit., p. 445.
17 CASTRO, Maria do Perptuo Socorro Wanderley de. Terceirizao: Uma Expresso do Direito
Flexvel do Trabalho na Sociedade Contempornea. So Paulo: LTr, 2014, p. 96.
18 CASTRO, Maria do Perptuo Socorro Wanderley de, op. cit., p. 97.

instituto da Cincia da Administrao, estranha, portanto, na sua gnese, ao direito19. Nela


possvel verificar caractersticas elementares de vrios contratos distintos, como de
fornecimento de bens ou servios, de empreitada, de franquia (franchising), de locao de
servios, de tecnologia (know how) e de outros tantos, tornando-o, assim, instituto especial e
de aspecto atpico20.
Porm, como mencionado no item 1.1 da presente monografia, a relao de
terceirizao mantida entre o tomador dos servios e o terceiro de direito civil (contrato civil
de atividade), ou seja, tem natureza jurdica de direito privado. Neste mesmo sentido, Sergio
Pinto Martins diz que a natureza da terceirizao geralmente de um contrato de prestao
de servios. A terceirizao no tem natureza trabalhista, mas uma forma de gesto de mo
de obra, em decorrncia muitas vezes da reestruturao da empresa21.
No obstante tal natureza jurdica, o Direito do Trabalho, constitudo, em regra, por
normas cogentes, impe certas limitaes a atuao dos particulares na relao de
terceirizao. Podemos citar como exemplo de limitaes impostas pelo Direito do Trabalho
os arts. 2 e 3 da CLT que, respectivamente, definem quem empregador e quem
empregado, no restando a terceiros qualquer pactuao em sentido contrrio. Da mesma
forma a clusula de no responsabilizao, muitas vezes prevista nos casos de sucesso de
empregadores, no surtiria qualquer efeito se pactuada entre as partes, tendo em vista o
disposto nos arts. 10 e 448 da CLT.
Importante mencionar que no resta confuso com o trabalho temporrio,
regulamentado pela Lei n 6.019/1974, pois, na terceirizao, o contato com o terceirizado
permanente e no ocasional, como ocorre neste outro instituto, servindo apenas para atender a
picos de produo ou repor pessoal.
No mais, a terceirizao tambm no se confunde com a empreitada, a locatio operis,

pois nesta, o que interessa o resultado da obra. Inexiste, via de regra, um sistema
de parceria entre quem contrata a empreitada e o empreiteiro. Este tem apenas o

19 RESENDE, Ricardo, op. cit., p. 196.


20 MUTA, Peterson Vivela. Terceirizao trabalhista: aspectos jurdicos e perspectivas legais.
Repertrio de Jurisprudncia IOB, So Paulo-SP, n. 24, 2 quinzena de dez. de 2010, p. 788.
Disponvel em: <http://lob-svmfa.com.br/arquivos/site/publicacoes/files/artigos/232515512011.pdf>.
Acesso em: 27 out. 2014.
21 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2014,
p. 12.

interesse em concluir a obra e no em ser parceiro do terceirizante. Ao contrrio, na


terceirizao, a ideia de parceria substancial22.

CAPTULO 2 HIPTESES LEGAIS: TERCEIRIZAO LCITA E


ILCITA DE MO DE OBRA

2.1 Previso legal de hipteses de terceirizao

Como j foi mencionado no item 1.2 da presente monografia, no h no ordenamento


jurdico ptrio, norma jurdica que regulamente, de forma geral, a questo da terceirizao no
mbito laboral. O que temos so apenas poucas normas e/ou dispositivos legais que
permitem formas de terceirizao, considerada em sentido amplo23.
O direito trabalhista brasileiro, em regra, veda qualquer forma de intermediao de
mo de obra. Porm, h a exceo do trabalho temporrio, que a nica possibilidade de
intermediao de mo de obra prevista em lei em nosso ordenamento jurdico.
22 PADOAN, Adayl de Carvalho. A terceirizao e seus aspectos legais. Revista do Curso de
Direito da Universidade Estcio de S JurisPoiesis, Florianpolis-SC. Disponvel em:
<http://www.estacio.br/graduacao/direito/revista/revista4/artigo12.htm>. Acesso em: 27 out. 2014.
23 RESENDE, Ricardo, op. cit., p. 197.

A definio do trabalho temporrio e da empresa de trabalho temporrio dada pelos


arts. 2 e 4 da Lei n 6.019/74, nestes termos:

Art. 2 Trabalho temporrio aquele prestado por pessoa fsica a uma empresa, para
atender necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente
ou a acrscimo extraordinrio de servios.
[...]
Art. 4 Compreende-se como empresa de trabalho temporrio a pessoa fsica ou
jurdica urbana, cuja atividade consiste em colocar disposio de outras empresas,
temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por ela remunerados e
assistidos.

De pronto, pela mera leitura de ambos artigos, nota-se que o trabalho temporrio tem
carter excepcional, tendo em vista que s cabvel essa modalidade de contrato para
atender necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente ou
acrscimo extraordinrio de servios. Tal restrio se mostra imprescindvel, pois impede
que o trabalho temporrio venha a concorrer com o trabalho permanente, servindo apenas
para suprir necessidades espordicas dos empregadores, vitalizando a economia e melhorando
a renda individual dos que no podem obrigar-se em trabalho permanente.
Podemos dizer, tambm, que o trabalho temporrio foge a bilateralidade, que regra
geral da relao de emprego, formando, segundo Ricardo Resende, uma relao trilateral, em
que o tomador dos servios contrata a empresa de trabalho temporrio, que, por sua vez,
fornece os trabalhadores ao tomador24.
Neste mesmo diapaso, prescreve Maurcio Godinho Delgado que

a lei n. 6.019/74 criou relao justrabalhista trilateral, que se repete, mutatis


mutandis, nas demais situaes de terceirizao: a) empresa de trabalho temporrio
(ETT) ou empresa terceirizante; b) trabalhador temporrio; c) empresa tomadora dos
servios (ETS) ou empresa cliente25.

O vnculo estabelecido entre o empregado e a Empresa de Trabalho Temporrio ETT


de emprego, porm, entre esta e o tomador h apenas um contrato de fornecimento de
trabalhadores, no havendo vnculo empregatcio deste com os trabalhadores.
24 Ibidem, p. 201.
25 DELGADO, Maurcio Godinho, op. cit., p.460.

No caso do trabalho temporrio, perfeitamente possvel a contratao de pessoal para


atuar na atividade-fim26 da empresa tomadora, enquanto na terceirizao s possvel tal
contratao para labor na atividade-meio27, sob pena de descaracterizao da terceirizao e
consequente estabelecimento de vnculo de emprego entre o empregado terceirizado e a
tomadora do servio. Tambm fato que, no caso do trabalho temporrio, h pessoalidade e
subordinao direta do trabalhador ao tomador dos servios, haja vista que a finalidade o
fornecimento do trabalhador em si, e no de atividade especializada. J na terceirizao, tal
pessoalidade e subordinao no podem existir, pois, nesse caso, restariam preenchidos todos
os requisitos de caracterizao da relao de emprego, formando-se, assim, o vnculo de
emprego entre o empregado terceirizado e a empresa tomadora do servio. Por derradeiro,
outra diferena fundamental entre o trabalho temporrio e a terceirizao reside no limite
temporal de vigncia do contrato de trabalho, pois, enquanto na terceirizao no h limite de
tempo, no trabalho temporrio, o contrato entre a empresa de trabalho temporrio e a empresa
tomadora ou cliente, com relao a um mesmo empregado, no pode ser maior que 9 meses.
Esse entendimento pode ser extrado da interpretao conjunta dos arts. 10 da Lei n.
6.019/1974 e art. 2, pargrafo nico da Portaria n 789 do MTE (Ministrio do Trabalho e
Emprego), nestes termos:

Art. 10 O contrato entre a empresa de trabalho temporrio e a empresa tomadora ou


cliente, com relao a um mesmo empregado, no poder exceder de trs meses,
salvo autorizao conferida pelo rgo local do Ministrio do Trabalho e
Previdncia Social, segundo instrues a serem baixadas pelo Departamento
Nacional de Mo-de-Obra.
Art. 2 Na hiptese legal de substituio transitria de pessoal regular e permanente,
o contrato poder ser pactuado por mais de trs meses com relao a um mesmo
empregado, nas seguintes situaes:
[...]
Pargrafo nico. Observadas as condies estabelecidas neste artigo, a durao do
contrato de trabalho temporrio, includas as prorrogaes, no pode ultrapassar um
perodo total de nove meses28.

26 A atividade-fim deve ser entendida como a tarefa intimamente relacionada ao objetivo social da
empresa, normalmente identificado em seus estatutos constitutivos. MARTINEZ, Luciano, op. cit.,
p. 700.
27 A atividade-meio compreendida como aquela que se presta meramente a instrumentalizar, a
facilitar o alcance dos propsitos contratuais sem interferir neles, mas que no esto diretamente
relacionadas ao objetivo central da empresa. Ibidem.

2.2 Terceirizao lcita e ilcita

Antes de adentrarmos ao tema terceirizao lcita e ilcita, importante ressaltar que


a forma de contratao padro, que constitui a regra na ordem justrabalhista brasileira, a
frmula empregatcia clssica (relao bilateral entre empregado e empregador), sendo que as
hipteses de terceirizao lcita so excepcionalssimas.
A terceirizao lcita ou legal aquela que observa estritamente os preceitos legais
relativos aos direitos dos trabalhadores, distanciando-se da fraude e da consequente relao de
emprego. J a terceirizao ilcita ou ilegal aquela que se refere a mera locao permanente
de mo de obra, dando ensejo a fraudes e causando prejuzos aos trabalhadores29.
Para que a terceirizao seja lcita no podem haver elementos de caracterizao da
relao de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente a subordinao e a
pessoalidade. Dessa forma, no pode a empresa tomadora emanar ordens ao empregado
terceirizado, como se fosse seu empregador, ou seja, no h poder de diretivo entre eles.
Nesse momento, se faz necessria a distino entre a subordinao jurdica e a tcnica, pois,
segundo Sergio Pinto Martins,

[...] a subordinao jurdica se d com a empresa prestadora de servios, que admite,


demite, transfere, d ordens e a tcnica fica evidenciada com o tomador, que d as
ordens tcnicas de como pretende que o servio seja realizado, principalmente
quando o nas dependncias do tomador30.

Do mesmo modo, a tomadora no pode exigir que a prestadora coloque a seu dispor
determinado empregado terceirizado, pois tal escolha cabe somente empresa terceirizante,

28 BRASIL. Portaria n. 789 de 2 de junho de 2014. Estabelece instrues para o contrato de


trabalho temporrio e o fornecimento de dados relacionados ao estudo do mercado de trabalho.
Disponvel em:
<http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C816A4643DA0C01468252F52911BE/Portaria_789_Trabalho
Temporario.pdf>. Acesso em: 27 out. 2014.
29 MARTINS, Sergio Pinto, op. cit., p. 160.
30 Ibidem, p. 162.

sob pena de caracterizao da pessoalidade. Neste sentido, a lio de Gustavo Filipe Barbosa
Garcia:

Para o tomador, no deve importar a pessoa de quem est efetivamente prestando os


servios terceirizados, mas sim a atividade empresarial contratada, sendo irrelevante
qualquer substituio de trabalhadores da prestadora. A empresa tomadora, na
terceirizao, contrata o servio empresarial oferecido, mas no a mo de obra ou
certo trabalhador31.

preciso lembrar que o Direito do Trabalho preza pelo princpio da primazia da


realidade, constante do art. 9 da CLT32, prevalecendo a realidade dos fatos sobre o aspecto
formal. Assim sendo, pouco importa a roupagem e/ou nome utilizados em determinada
situao, uma vez que, presentes os requisitos constantes do art. 3 da CLT, restar
evidenciada a relao de emprego.
Caso sejam comprovadas a subordinao e a pessoalidade na prestao dos servios, a
jurisprudncia tem decidido pela configurao de vnculo de emprego do empregado
terceirizado com o tomador:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO


PELA SEGUNDA RECLAMADA (UNIMED). VNCULO EMPREGATCIO.
ILICITUDE DA TERCEIRIZAO. ATIVIDADE MEIO. EXISTNCIA DE
PESSOALIDADE E SUBORDINAO. O Tribunal a quo concluiu que, embora se
trate de atividade meio, a terceirizao ilcita em razo da existncia de
pessoalidade e subordinao entre a reclamante e a tomadora dos servios. Deciso
que se harmoniza com a Smula n 331, III, desta Corte. (TST AIRR:
16231420105030108 1623-14.2010.5.03.0108, Relator: Dora Maria da Costa, Data
de Julgamento: 15/05/2013, 8 Turma, Data de Publicao: DEJT, 17/05/2013).
TERCEIRIZAO. ATIVIDADE-MEIO. PESSOALIDADE E SUBORDINAO
PRESENTES. VNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR.
ENQUADRAMENTO BANCRIO.
Ainda que a terceirizao ocorra na atividade-meio, comprovadas a pessoalidade e a
subordinao, h vnculo de emprego com o tomador de servios. (TRT-1 RO:
917005020095010079 RJ, Relator: Volia Bomfim Cassar, Data de Julgamento:
31/07/2012, 2 Turma, Data de Publicao: 10/08/2012).

31 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012, p. 352
32 Art. 9 - Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou
fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao.

2.2.1 Terceirizao lcita

Atualmente, alm da hiptese de trabalho temporrio prevista pela Lei n. 6.019/1974,


todas as demais situaes de terceirizao lcita esto previstas no texto da Smula 331 do
TST. Esta smula , sem dvidas, o principal documento que rege a terceirizao na seara
justrabalhista brasileira, delimitando-a e apontando as responsabilidades dela decorrentes.
Por meio de sua leitura, podemos identificar quatro grandes grupos de situaes
sociojurdicas delimitadas, quais sejam:
a) situaes empresariais que autorizem contratao de trabalho temporrio (Smula
331, I): tais situaes se encontram prescritas na Lei n. 6.019/1974, podendo ser resumidas
em necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente ou acrscimo
extraordinrio de servio.
b) atividades de vigilncia, regidas pela Lei n. 7.102/1983 (Smula 331, III): referida
lei, anteriormente, previa apenas a possibilidade de terceirizao dos servios de vigilncia
para empresas do segmento bancrio. Porm, atualmente, com a edio da Smula 331 e
consequentes modificaes legislativas trazidas pela Lei n. 8.863/1994, qualquer segmento do
mercado de trabalho pode contratar servios de vigilncia mediante empresas especializadas,
valendo-se do instrumento jurdico da terceirizao, desde que estas obedeam s normas da
legislao especfica;
c) atividades de conservao e limpeza (Smula 331, III): provavelmente, estas so as
atividades em que se mais ocorre a terceirizao. A terceirizao das atividades de
conservao e limpeza ocorriam mesmo quando a Smula 256 do TST, que precedeu a
Smula 331, no contemplava a licitude de tais prticas quanto a esse segmento de servios e
trabalhadores; e
d) servios especializados ligados atividade-meio do tomador33: de forma sucinta,
atividade-meio aquela atividade secundria, que no compe o ncleo da dinmica
empresarial do tomador, ou seja, no est ligada diretamente ao objetivo central da empresa.
De forma exemplificativa, podemos citar as atividades de transporte, conservao, limpeza,
custdia, operao de elevadores, servio de alimentao aos empregados do estabelecimento
etc.

33 DELGADO, Maurcio Godinho, op. cit., p. 448-450.

Diante o exposto, fica clara a absoluta importncia do estudo da Smula 331 do TST. Assim
sendo, faremos uma minuciosa anlise item por item do referido verbete. A seguir:

Item I
I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo
diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019,
de 03.01.1974)

Referido item apenas repete o que j foi estudado anteriormente. Como j foi visto na
presente monografia, a intermediao de mo de obra , em regra, vedada pelo direito
trabalhista brasileiro. A regra a frmula empregatcia clssica (bilateral), sendo exceo a
frmula empregatcia trilateral, praticada, por exemplo, na terceirizao. Logo, o item I da
Smula 331 define a intermediao de mo de obra como sendo, em regra, ilcita, pois a nica
hiptese legal que excepciona tal regra o trabalho temporrio.
Uma vez ocorrida a terceirizao ilcita, deve-se desconsiderar o aspecto formal e
aplicar o princpio da primazia da realidade (art. 9 da CLT), formando-se vnculo direto de
emprego entre o empregado terceirizado e o tomador dos servios. Nesse caso, no h de se
falar em responsabilidade solidria ou subsidiria, tendo em vista que, a rigor, o tomador o
real empregador34.

Item II
II A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de
emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II,
da CF/1988).

Nesse caso, a questo permeia mais pela seara constitucional do que trabalhista. O inciso II do
art. 37 da Constituio declara que a investidura em cargo ou emprego pblico depende de
prvia aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. Dessa forma, ainda
34 RICARDO, Resende, op. cit., p. 218.

que a contratao tenha sido irregular, no ter o condo de gerar vnculo de emprego com a
Administrao, pois foi realizada sem o devido concurso pblico.
Tal impossibilidade de gerao de vnculo empregatcio tambm pode ser extrada da
leitura do 2 do art. 37 da Constituio Federal, tendo em vista que, a no observncia dos
requisitos previstos no inciso II do mesmo artigo, entre os quais a necessidade de concurso
pblico, implica a nulidade do ato e a punio da autoridade responsvel, nos termos da lei.
Nesse sentido, assevera Sergio Pinto Martins que

o referido artigo exige concurso pblico no s para o cargo, mas tambm para
emprego pblico, ou seja, para o regime da CLT, tanto na Administrao Pblica
direta, como indireta ou fundacional. O requisito concurso pblico , portanto,
essencial validade do negcio jurdico (arts. 10435, 10736 e 166, IV37, do Cdigo
Civil)38.

Tambm vale dizer que a Administrao Pblica est estritamente ligada ao princpio
da legalidade, no podendo o princpio da primazia da realidade se sobrepor a regra de ordem
pblica contida no inciso II do art. 37 da Constituio Federal, sendo que a norma
constitucional est acima das regras ordinrias da CLT e dos princpios do Direito do
Trabalho.
Por fim, h que se tomar cuidado para no haver confuso entre a impossibilidade de
formao de vnculo de emprego com a Administrao, com a questo da responsabilizao
subsidiria do tomador dos servios, que ser analisada com mais detalhes quando do estudo
dos itens IV e V.

Item III
III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia
(Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios

35 Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: [...] III - forma prescrita ou no defesa em lei.
36 Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a
lei expressamente a exigir.
37 Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: [...] IV - no revestir a forma prescrita em lei; [...]
38 MARTINS, Sergio Pinto, op. cit., p. 147.

especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a


subordinao direta.

No item III, o TST tratou de regular as hipteses39 de terceirizao lcita, sendo elas:
a) servios de vigilncia, regulados pela Lei n. 7.102/1983;
b) servios de conservao e limpeza; e
c) servios especializados ligados atividade-meio do tomador.
Quanto a primeira hiptese, cabe registrar que vigilante no vigia. Segundo Mauricio
Godinho Delgado,

vigilante membro de categoria especial, diferenciada ao contrrio do vigia, que


se submete s regras da categoria definida pela atividade do empregador. O vigilante
submete-se a regras prprias no somente quanto formao e treinamento da fora
de trabalho como tambm estrutura dinmica da prpria entidade empresarial40.

Neste mesmo sentido, a ementa do seguinte acrdo:

VIGIA E VIGILANTE. DIFERENCIAO.


A funo do vigilante se destina precipuamente a resguardar a vida e o patrimnio
das pessoas, exigindo porte de arma e requisitos de treinamento especficos, nos
termos da lei n 7.102/83, com as alteraes introduzidas pela lei n 8.863/94,
exercendo funo parapolicial. No pode ser confundida com as atividades de um
simples vigia ou porteiro, as quais se destinam proteo do patrimnio, com
tarefas de fiscalizao local. O vigilante aquele empregado contratado por
estabelecimentos financeiros ou por empresa especializada em prestao de servios
de vigilncia e transporte de valores, o que no se coaduna com a descrio das
atividades exercidas pelo autor, ou seja, de vigia desarmado, que trabalhava zelando
pela segurana da reclamada de forma mais branda, no sendo necessrio o porte e o
manejo de arma para se safar de situaes emergenciais de violncia. (TRT 3
Regio RO: 00329-2014-185-03-00-6 MG, Relator: Rosemary de Oliveira Pires,
Data de Julgamento: 01/07/2014, 6 Turma, Data de Publicao: 09/07/2014).

Na hiptese de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, h de se fazer


importante distino entre atividade-fim e atividade-meio. No obstante tal tema ser alvo de
39 Alm das hipteses previstas no item III da Smula 331, tambm lcito o trabalho temporrio,
que tratado tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia como uma espcie de terceirizao.
40 DELGADO, Mauricio Godinho, op. cit., p. 449.

grande discusso doutrinria, e, mesmo no havendo consenso, podemos considerar atividadefim aquela estritamente ligada ao objeto social da empresa, ou seja, aquela atividade inerente
ao seu objetivo central, sem a qual no haveria a consecuo dos fins do empreendimento.
Neste sentido, prescreve Mauricio Godinho Delgado que

atividades-fim podem ser conceituadas como as funes e tarefas empresariais e


laborais que se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial do tomador dos servios,
compondo a essncia dessa dinmica e contribuindo inclusive para a definio de
seu posicionamento e classificao no contexto empresarial e econmico. So,
portanto, atividades nucleares e definitrias da essncia da dinmica empresarial do
tomador dos servios41.

Podemos dar como exemplo o professor de uma faculdade que, sem dvida alguma,
desempenha atividade-fim ao ministrar suas aulas, pois atua na atividade central da instituio
educacional.
Atividade-meio, ao seu passo, poder ser definida como aquela atividade secundria, de
apoio, que no faz parte do objetivo principal da empresa, no sendo essencial para a
consecuo dos fins do empreendimento. Nessa linha, ensina Sergio Pinto Martins que a
atividade-meio pode ser entendida

como a atividade desempenhada pela empresa que no coincide com seus fins
principais. a atividade no essencial a empresa, secundria, que no seu objeto
central. uma atividade de apoio a determinadores setores da empresa ou
complementar42.

So exemplos da terceirizao na atividade-meio: a limpeza, a vigilncia, a conservao, o


servio de alimentao aos empregados do estabelecimento etc.
Por derradeiro, para que no exista, contudo, o vnculo de emprego com a tomadora
dos servios, imprescindvel que no restem presentes a pessoalidade e a subordinao
direta. Isto se justifica pois os servios prestados pela empresa terceirizante so no eventuais
e onerosos. Logo, se tambm forem pessoais e subordinados, estaro preenchidos os
requisitos caracterizadores da relao de emprego constantes do art. 3 da CLT, e a estar
41 DELGADO, Mauricio Godinho, op. cit., p. 450.
42 MARTINS, Sergio Pinto, op. cit., p. 130.

caracterizada, incontestavelmente, a relao de emprego direta com o tomador43. A


pessoalidade e a subordinao direta devem se dar com a pessoa que fornece a mo de obra, e,
caso o servio seja prestado no estabelecimento da tomadora, deve ser executado sob as
ordens de prepostos da prestadora, e no da tomadora44.

Item IV
IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que
haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.

Este item diz respeito a responsabilizao do tomador do servios pelo inadimplemento das
obrigaes trabalhistas nos casos de terceirizao lcita.
Apesar de a terceirizao ser lcita em determinados casos, o tomador responde pelo
abuso do direito de terceirizar, afinal, no pode ele usar da terceirizao como meio de fraude
para eximir-se das obrigaes trabalhistas.
O abuso do direito encontra respaldo no art. 187 do Cdigo Civil, o qual prescreve
que: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos
bons costumes. Nesse mesmo sentido, ensina Ricardo Resende que

ao eleger mal (culpa in eligendo) seu prestador de servios, e ao no fiscalizar


conduta do mesmo em relao ao cumprimento das obrigaes trabalhistas (culpa in
vigilando), o tomador dos servios age em flagrante abuso de direito, razo pela qual
lhe cabe tambm algum tipo de responsabilidade45.

A responsabilidade do tomador dos servios, nos casos de terceirizao lcita, subsidiria.


Mas h de se tomar cuidado, pois existe uma condio para tal responsabilizao: a empresa

43 RICARDO, Resende, op. cit., p. 221.


44 MARTINS, Sergio Pinto, op. cit., p. 133.
45 RICARDO, Resende, op. cit., p. 222.

tomadora dos servios tem que ter participado da relao processual, constando do ttulo
executivo judicial.

Item V
V Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa
no cumprimento das obrigaes da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalizao do
cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora.
A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas
assumidas pela empresa regularmente contratada.

Referido item trata da responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica direta e


indireta nos casos de terceirizao.
Por meio de breve leitura, fica claro que no aplicvel Administrao Pblica a
responsabilizao subsidiria automtica prevista no item IV da Smula 331. Isso se d por
fora do 1 do art. 71 da Lei 8.666/93, que reza o seguinte:

Art. 71 [...]
1 A inadimplncia do contratado com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais
e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu
pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o
uso das obras e edificaes, inclusive perante o registro de imveis.

Por conta do referido pargrafo, no pode a Administrao Pblica ser


responsabilizada pelo pagamento dos encargos trabalhistas de forma automtica, mas somente
quando age com conduta culposa, incorrendo especialmente em culpa in eligendo e em culpa
in vigilando. Neste mesmo sentido, a ementa do seguinte acrdo do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.


RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. TERCEIRIZAO. ADMINISTRAO
PBLICA INDIRETA. SMULA 331/TST. No se analisa a responsabilidade
subsidiria sob o prisma do comando normativo inserto no art. 71 da Lei n

8.666/93, mas diante da aplicao dos princpios constitucionais fundamentais e dos


princpios que regem o direito do trabalhador, bem como da prpria Lei n 8.666/93,
art. 58, III, e art. 67, mister se presente a culpa in vigilando da Administrao
Pblica direta ou indireta ao longo da prestao de servios (STF, ADC n. 16-DF).
Ademais, nos termos do item VI da Smula n 331/TST, a responsabilidade do
agravante abrange todas as verbas decorrentes da condenao referente ao perodo
da prestao laboral . Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (TST - AIRR:
1174007520125210011, Relator: Vania Maria da Rocha Abensur, Data de
Julgamento: 19/11/2014, 3 Turma, Data de Publicao: DEJT 21/11/2014).

Segundo prescreve o art. 65 da Lei n. 8666/93, deve a execuo do contrato ser


acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao especialmente designado,
permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a
essa atribuio.
Dessa forma, deve a Administrao Pblica fiscalizar o contratado no tocante ao
pagamento das obrigaes trabalhistas e previdencirias dos seus empregados, sob pena de,
havendo inadimplemento pela empresa prestadora dos servios, ter que arcar com o
pagamento dessas obrigaes.

Item VI
VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas
decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral.

O item VI prescreve que a responsabilidade subsidiria de que tratam os dois itens


anteriores abrange todas as parcelas decorrentes da condenao imposta ao terceiro prestador
dos servios, mesmo que indenizatrias ou punitivas, devendo ficar limitada ao tempo em que
o empregado trabalhou para a tomadora dos servios.
Tambm na abrange a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios as multas
dos arts. 477, 8 e 467 da CLT, e, inclusive, a indenizao adicional da Lei n. 7.238/84. Em
consonncia com este entendimento, o seguinte aresto do TST:

[...] 2. RESPONSABILIDADE DA TOMADORA PELO PAGAMENTO DAS


MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. A jurisprudncia desta
Corte pacificou o entendimento de que a condenao do tomador de servios
abrange todas as verbas no adimplidas pelo devedor principal, inclusive as multas

previstas nos arts. 467 e 477 da CLT, uma vez que se trata de verbas vinculadas ao
contrato de trabalho. Recurso de revista no conhecido. (TST - RR:
470003220085150047 47000-32.2008.5.15.0047, Relator: Dora Maria da Costa,
Data de Julgamento: 11/05/2011, 8 Turma, Data de Publicao: DEJT 16/05/2011).

2.3 Construo jurisprudencial acerca do tema

A jurisprudncia da Justia do Trabalho, sobretudo a do TST, comeou a dar mais


ateno ao instituto da terceirizao no transcorrer dos anos 80, mais especificamente no ano
de 1986, quando foi aprovada, pela Resoluo Administrativa n. 4/86, a Smula 256, que
versava sobre legalidade dos contratos de prestao de servios, tendo como precedentes, por
exemplo, os seguintes acrdos:

O trabalho de conservao e asseio no pode ser objeto de contratao pela Lei n.


6.019, por no se tratar de trabalho temporrio. Menos ainda pela locao prevista
no Cdigo Civil, por ser atividade permanente, indispensvel vida da empresa. A
contratao de locadora constitui fraude ao regime da CLT. Vnculo empregatcio
com o tomador do servio quando h continuidade e o trabalho prestado a uma
nica empresa. [...] (Ac. 2 T 377/82, Proc. RR 889/81, j. 2-3-82, Rel. Min. Marcelo
Pimentel, Recorrente: Brilho Conservao e Administrao de Prdios Ltda. e Cia.
Estadual de Energia Eltrica, e Recorrida: Margarida da Silva Ramos).
Contratao de empresa para execuo de servios inerentes atividade da
reclamada. Ou h fraude ou mo-de-obra locada em situao no prevista na Lei n.
6.019/74. (Ac. 3 T 3.874/81, Proc. RR 402/81, j. 4-12-81, Rel. Min. Guimares
Falco, Recorrente: Ripasa S.A. Celulose e Papel, e Recorridos: Moacir de Oliveira
e outros, Transportadora Ruratran Ltda. e Madeireira Patriarca Ltda.).

No acrdo do RR 3.442/84, que deu origem Smula 256, no qual foi relator o Min.
Marco Aurlio, ficou claro que a contratao de empresa interposta s seria admissvel em
casos excepcionais, tendo em vista que, perante ao princpio da no mercantilizao do
trabalho, os homens no podem ser objeto desse tipo de contrato, apenas as coisas, restando
ilcita a locao de fora de trabalho.
Segundo Sergio Pinto Martins, uma das preocupaes principais do verbete em
anlise foi a de no permitir o leasing de mo de obra ou marchandage, no sentido da
explorao do homem pelo prprio homem, mediante contratao de trabalhadores por
empresa interposta46.
46 MARTINS, Sergio Pinto, op. cit., p. 114.

Nestes termos, a Smula 256 prescreve que salvo os casos de trabalho temporrio e de
servio de vigilncia, previstos nas Leis ns 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983,
ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo
empregatcio diretamente com o tomador dos servios.
Dessa forma, importante mencionar que, na poca de validade da Smula 256, o TST
proibia a intermediao de mo de obra tanto na atividade-fim quanto na atividade-meio,
excepcionando apenas os casos da Lei n. 6.019/74 (Lei do Trabalho Temporrio) e da Lei n
7.102/83 (Lei do Trabalho de Vigilncia).
Porm, a anlise da Smula 256 do TST deve ser feita com cuidado, sob pena de que
as empresas prestadoras de servios no mais possam exercer esse ramo de atividade. Deve-se
interpretar tal smula no sentido de evitar a formao de empresas de fachada, que se
mostram isentas de qualquer idoneidade financeira e estrutural, surgindo com o nico intuito
de fraudar o sistema e direitos trabalhistas.
Esta smula foi cancelada pela Resoluo n 121 do TST, de 19 de novembro de 2003.
J no dia 17 de dezembro de 1993, foi aprovada, pela Resoluo Administrativa n
23/94, a Smula 331 do TST, que veio, de certa forma, suceder a Smula 256.
A Smula 331, atualmente, o principal documento que tratar de regulamentar,
mesmo que de maneira precria, a prtica da terceirizao trabalhista. A sua importncia se
deve a completa falta de regulamentao por vias legais, tendo em vista a no existncia de
norma que discipline, de forma geral, tal prtica.
Seus principais precedentes foram os seguintes:

Contrato de prestao de servios Legalidade.


Salvo os casos de trabalho temporrio e de servio de vigilncia, previstos na Lei n
6.019, de 3-1-74, e 7.102, de 20-6-83, ilegal a contratao de trabalhadores por
empresa interposta, formando-se vnculo empregatcio diretamente com o tomador
dos servios.

CAPTULO 3 EFEITOS DA TERCEIRIZAO E A


RESPONSABILIDADE TRABALHISTA

3.1 Vantagens e desvantagens da subcontratao

A terceirizao adveio com a necessidade de especializao e aperfeioamento das


atividades produtivas no mbito empresarial, e, como qualquer outra estratgia de organizao
ou conglomerado de mtodos de gesto, tem seus pontos positivos e negativos.
Alm de ser uma tendncia muito forte na modernizao das relaes empresariais, a
terceirizao j passou a ser realidade, sendo tratada como prtica cotidiana nas empresas,
cujos os principais objetivos so aumentar a produtividade e a qualidade, alm de reduzir os
custos com pessoal e encargos sociais, aumentando-se, assim, a competitividade.
A princpio, a terceirizao se mostra uma prtica muito vantajosa, pois se torna uma
opo bastante atrativa para o empresrio que quer aumentar o desempenho da sua empresa e,
ao mesmo tempo, diminuir seus custos. Isso possvel, pois, com a terceirizao, a empresa
pode focar suas atividades no prprio empreendimento e no em atividades secundrias. Neste
entendimento, prescreve Sergio Pinto Martins que com a terceirizao, o administrador de
empresas no precisar se preocupar com certas atividades, dentro da empresa, que muitas
vezes so dispendiosas e at ociosas, mas que fazem parte do seu todo operacional47.
Na mesma linha de pensamento, Luiz Carlos Amorim Robortella prope que um dos
aspectos mais atraentes da terceirizao vem da possibilidade de transformar custos fixos em
variveis, eliminar boa parte das operaes no essenciais e liberar o capital para a aplicao
na melhoria do processo produtivo, em novas tecnologias e em novos produtos48.
A reduo dos custos decorre do fato de que a empresa tomadora no necessita manter
operaes no essenciais ao seu funcionamento, j que estas operaes so delegadas s
empresas terceirizadas, que conseguem execut-las com um menor custo.
Alm da reduo dos custos, podemos destacar tambm o fator qualidade, pois
inerente terceirizao a consequente especializao das empresas na realizao das tarefas,
tornando-se natural que os produtos e servios prestados sejam de maior qualidade. Essa
especializao ocorre pois a empresa tomadora pode delegar atividades secundrias a
empresas prestadoras de servios, que tm aquelas atividades como seu principal
47 MARTINS, Sergio Pinto, op. cit., p. 32.
48 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Terceirizao Aspectos jurdicos Responsabilidades
Direito Comparado. Revista LTr 58-08. So Paulo. Vol. 58, n. 08, ago. apud CRUZ, Luiz Guilherme
Ribeiro da. A terceirizao trabalhista no Brasil: aspectos gerais de uma flexibilizao sem limite.
Revista CAAP Centro Acadmico Afonso Pena, Belo Horizonte-MG, n. 1, jan./jun. 2009, ISSN
1415 0344. Disponvel em:
<http://www2.direito.ufmg.br/revistadocaap/index.php/revista/article/view/32/31>. Acesso em: 08 jan.
2015.

empreendimento. No obstante, a prpria empresa tomadora acaba se tornando mais


especializada, pois pode dedicar maior ateno e foco a sua atividade principal.
Com a terceirizao cria-se tambm uma forma de simplificao da estrutura
organizacional da empresa, racionalizando-a49. Isso ocorre uma vez que a empresa tomadora
no precisa mais manter em sua estrutura atividades que no dizem respeito ao seu objeto
social, simplificando-a e tornando a sua gesto mais objetiva e precisa.
Ainda possvel falar em uma maior gerao de empregos, tendo em vista que a
demanda por empresas terceirizadas se torna cada vez maior, aumentando-se, assim, a
arrecadao de impostos, como o ISS na rea de servios.
Rubens Ferreira de Castro defende essa ideia, afirmando que

a aplicao desta tcnica de administrao gera o crescimento do nmero de


empresas dentro da economia nacional, sendo que essas aumentam o nmero de
postos de trabalho, com vantagens refletidas na rea social. [...] Essa importncia
mais intensa no campo econmico e social, pois um dos principais objetivos do
Direito do Trabalho o pleno emprego, a garantia de trabalho para todos50.

Todas essas vantagens provenientes da terceirizao tm como principal objetivo a


maior competitividade da empresa, tendo em vista que, com o advento da globalizao das
economias e da concorrncia internacional, tornou-se cada vez mais acirrada a disputa por
espao no mercado de consumo.
Como pode-se ver, a maioria das vantagens dizem respeito ao empregador, restando ao
empregado quase que s desvantagens.
Com a terceirizao, o vnculo empregatcio criado se torna frgil e os direitos sociais
so reduzidos, restituindo cena do trabalho dos antigos contratos de empreitada. Ocorre,
tambm, o distanciamento e diferenciao entre os trabalhadores. Neste sentido, leciona
Maria do Perptuo Socorro Wanderley de Castro, que o local de trabalho no tem mais o
49 MARTINS, Sergio Pinto, op. cit., p. 32.
50 CASTRO, Rubens Ferreira de. A Terceirizao no Direito do Trabalho. So Paulo: Malheiros,
2000. p. 80 apud CRUZ, Luiz Guilherme Ribeiro da. A terceirizao trabalhista no Brasil: aspectos
gerais de uma flexibilizao sem limite. Revista CAAP Centro Acadmico Afonso Pena, Belo
Horizonte-MG, n. 1, jan./jun. 2009, ISSN 1415 0344. Disponvel em:
<http://www2.direito.ufmg.br/revistadocaap/index.php/revista/article/view/32/31>. Acesso em: 10 jan.
2015.

significado da antiga fbrica, pois, no mesmo ambiente, uns so empregados da empresa, mas
outros so terceirizados, empregados de outrem o que opera uma dissociao entre o seu
trabalho e a sua empregadora51.
Tambm aponta Fbio Tulioso Barroso que a terceirizao fomenta

a precarizao dos mecanismos de agregao solidria dos trabalhadores, dentro e


fora da empresa; a instabilidade e as jornadas diferenciadas concorrem para a
criao de um abiente de confrontao interna da classe obreira, o que supe uma
exteriorizao dos conflitos existentes entre as classes que formam o tecido
produtivo social52.

No obstante, podemos afirmar que a terceirizao, alm de precarizar as relaes e condies


de trabalho, tambm precariza a remunerao do trabalhador. Em uma pesquisa recente
realizada pela CUT (Central nica dos Trabalhadores) juntamente com o DIEESE
(Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos Econmicos), foi constatada, em
dezembro de 2010, a diferena de remunerao de 27,1% a menos para os trabalhadores
terceirizados53.
Ademais, o trabalhador terceirizado trabalha mais, tendo, em mdia, uma jornada
semanal contratada de 43h contra 40h do trabalhador direto.
Tal pesquisa demonstra uma diferena ainda maior entre os trabalhadores diretos e
terceirizados quando o assunto rotatividade e permanncia no emprego. Enquanto a
permanncia no trabalho de 5,8 anos para os trabalhadores diretos, em mdia, para os
terceiros de 2,6 anos. Desse fato decorre a alta rotatividade dos terceirizados 44,9% contra
22% dos diretamente contratados54. Essa permanncia reduzida acarreta prejuzo ao
51 CASTRO, Maria do Perptuo Socorro Wanderley de, op. cit., p. 161.
52 BARROSO, Fbio Tlio. Direito Flexvel do Trabalho: abordagens crticas. Recife: Universitria
da UFPE, 2009, p. 54 apud CASTRO, Maria do Perptuo Socorro Wanderley de. Terceirizao: Uma
Expresso do Direito Flexvel do Trabalho na Sociedade Contempornea. So Paulo: LTr, 2014, p.
161.
53 Terceirizao e Desenvolvimento: uma conta que no fecha. Dossi sobre o impacto da
terceirizao sobre os trabalhadores e propostas para garantir a igualdade de direitos. Setembro, 2011.
CUT e DIEESE. Disponvel em: <http://2013.cut.org.br/sistema/ck/files/terceirizacao.PDF>. Acesso
em: 16 jan. 2014.
54 Terceirizao e Desenvolvimento: uma conta que no fecha. Dossi sobre o impacto da
terceirizao sobre os trabalhadores e propostas para garantir a igualdade de direitos. Setembro, 2011.

trabalhador que, ao alternar perodos de emprego e desemprego, no consegue projetar e


organizar a sua vida, perdendo assim a perspectiva de crescimento tanto econmico quanto
profissional. No obstante, a alta rotatividade tambm prejudica o FAT (Fundo de Amparo ao
Trabalhador), uma vez que alavanca os custos com o pagamento de seguro-desemprego.
Podemos destacar tambm como ponto negativo da terceirizao a elevada incidncia
de acidentes de trabalho graves e fatais. Segundo informaes da FUP Federao nica dos
Petroleiros, entre 2012 e 2013, foram registradas 110 mortes de terceiros contra 20 mortes de
funcionrios da Petrobrs, ou seja, os terceirizados tm 5,5 mais chance de morrer em um
acidente de trabalho do que os trabalhadores efetivos no setor do petrleo55.
Mas essa no uma exclusividade dos petroleiros. Segundo a pesquisa Terceirizao e
Desenvolvimento Uma conta que no fecha, realizada pela CUT em parceria com o
DIEESE,

em setores perigosos como o de energia eltrica, extrao e refino de petrleo e


siderurgia esta realidade tem se expressado de forma cruel. Estudo da subseo do
Dieese do Sindieletro Minas Gerais, realizado em 2010 com base em dados da
Fundao Coge, revela que entre 2006 e 2008, morreram 239 trabalhadores por
acidente de trabalho, dentre os quais 193, ou 80,7% eram trabalhadores
terceirizados56.

Esse nmero extremamente elevado de acidentes graves e fatais entre os terceirizados


decorre do fato de que eles no tm o mesmo treinamento e cobrana para o uso de EPIs, alm
de serem submetidos a jornadas mais extensas, exaustivas e com remuneraes inferiores que
os trabalhadores diretos.
Ainda podemos citar o problema do enfraquecimento sindical, tendo em vista a
consequente disperso dos trabalhadores em inmeras empresas pequenas, sem qualquer
preocupao com sua integrao social57. Esse enfraquecimento tambm ocorre pois a
CUT e DIEESE. Disponvel em: <http://2013.cut.org.br/sistema/ck/files/terceirizacao.PDF>. Acesso
em: 16 jan. 2014.
55 Notcia do site da CUT
56 Terceirizao e Desenvolvimento: uma conta que no fecha. Dossi sobre o impacto da
terceirizao sobre os trabalhadores e propostas para garantir a igualdade de direitos. Setembro, 2011.
CUT e DIEESE. Disponvel em: <http://2013.cut.org.br/sistema/ck/files/terceirizacao.PDF>. Acesso
em: 16 jan. 2014.
57 RESENDE, Ricardo, op. cit., p. 258.

terceirizao tem como consequncia a contratao de vrios empregados por empregadores


diferentes, dificultando, assim, a unidade dos trabalhadores para a obteno de vantagens que
o movimento organizado pode oferecer.
Alm das inmeras desvantagens que ocorrem durante a execuo do contrato dos
terceirizados, esses trabalhadores tambm no tm vida fcil quando o assunto o trmino
desse mesmo contrato. Segundo o TST Tribunal Superior do Trabalho, 22 das 100 maiores
devedoras da Justia do Trabalho so empresas terceirizadas. Sendo que entre as 20 primeiras
do ranking, apenas as cinco empresas de terceirizao de mo de obra, vigilncia e servios
gerais somam 9.297 processos58. Desta forma, o resultado desta prtica para os trabalhadores
terceirizados o desemprego inesperado, acompanhado da falta de pagamento.

3.3 Terceirizao e responsabilidade

Inicialmente, a responsabilidade trabalhista nos casos de subcontratao foi tratada


pela Lei n. 6.019/74, que envolve apenas a terceirizao temporria, ou seja, de relao
trabalho temporrio. Essa lei prev a hiptese de responsabilizao solidria da empresa
tomadora dos servios no caso de falncia da empresa de trabalho temporrio, no tocante ao
tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens59. Um detalhe muito importante que,
pela leitura do texto legal, essa responsabilidade do tomador dos servios abrangeria apenas
contribuies previdencirias, verbas remuneratrias e a indenizao pela ruptura do contrato
de trabalho temporrio.
Porm, com o passar do tempo, a jurisprudncia j via que aquele modo de
responsabilizao, pautado apenas nos casos de falncia ou insolvncia da empresa
terceirizante, no era o suficiente para conter o crescente aumento do inadimplemento das
verbas trabalhistas, vendo-se, assim, a necessidade de um avano para a maior proteo dos
direitos do trabalhador. Pautada nessa necessidade de avano, foi criada a Smula 331 do
TST, que passou a responsabilizar, de forma subsidiria, as empresas tomadoras pelo mero
inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte da empresas prestadoras de servio60.

58 Notcia do site do TST


59 RESENDE, Ricardo, op. cit., p. 236.
60 DELGADO, Maurcio Godinho, op. cit., p. 477.

Nestes termos, esclarece o item IV da supracitada smula que o inadimplemento das


obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do
tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao
processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
Como pode-se ver, alm de uma ampliao na incidncia da responsabilidade
trabalhista em situaes de terceirizao, houve um aumento na abrangncia das verbas
submetidas responsabilidade, passando a recair sobre todas as parcelas contratuais devidas
pela empresa terceirizante ao obreiro terceirizado. Por outro lado, essa responsabilidade foi
atenuada, passando a ser subsidiria ao invs de solidria.
A responsabilidade subsidiria, nesse caso, no tem previso legal, decorrendo apenas
da orientao do item IV da Smula 331 do TST.
Por meio da analogia, o TST, com base no art. 455 da CLT, que trata da
subempreitada, deu respaldo legal para a redao do item IV da Smula 331. Segundo o
referido artigo, o empreiteiro responsvel subsidiariamente pelas obrigaes derivadas do
contrato de trabalho, tendo em vista que o empregado tem direito de reclamao contra o
empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes que originariamente eram do
subempreiteiro. Nestes termos, o art. 455, in verbis:

Art. 455. Nos contratos de subempreitada responder o subempreiteiro pelas


obrigaes derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos
empregados, o direito de reclamao contra o empreiteiro principal pelo
inadimplemento daquelas obrigaes por parte do primeiro.

Essa responsabilidade existe pois toda atividade lesiva a um interesse patrimonial ou


moral gera a necessidade de reparao, que o fato gerador da responsabilidade civil. De
acordo com Alice Monteiro de Barros, essa sano funda-se na culpa (responsabilidade
subjetiva) e tambm no risco (responsabilidade objetiva), representando esta ltima uma
reformulao da teoria da responsabilidade civil dentro de um processo de humanizao61.
Pela teoria do risco proveito, entende-se que tem responsabilidade aquele que busca
tirar proveito de atividade danosa, baseando no preceito de que quem aufere o bnus, deve
suportar o nus.
Com esse mesmo entendimento, Maria Helena Diniz prescreve
61 BARROS, Alice Monteiro de Barros. Curso de direito do trabalho. 7. ed. So Paulo, LTr, 2011, p.
359.

que aos trabalhadores e s vtimas de acidentes, contra a insegurana material e todo


dano, deve haver um responsvel. A noo de risco prescinde da prova da culpa do
lesante, contentando-se com a simples causao externa, bastando a prova de que o
evento decorreu do exerccio da atividade, para que o prejuzo por ela criado seja
indenizado. Baseia-se no princpio ubi emolumentum, ibi ius (ou ibi onus), isto , a
pessoa que se aproveitar dos riscos ocasionados dever arcar com suas
consequncias62.

Esse pensamento tem amparo legal no caput do art. 927 e tambm em seu pargrafo nico,
que prescreve que:

Art. 927 Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

No obstante possamos falar em responsabilidade objetiva por conta do risco proveito,


que aquele que dispensa a prova de culpa, h tambm quem defenda que a responsabilizao
subsidiria do tomador dos servios decorre de culpa, sendo que essa culpa pode ser subdivida
em culpa in eligendo e culpa in vigilando. A culpa in eligendo decorre do fato de que a
empresa tomadora no observou o dever de cuidado objetivo no momento de eleger a empresa
que lhe prestaria os servios, ou seja, fez uma escolha inadequada ao eleger como sua
prestadora de servios uma empresa inidnea financeiramente. J a culpa in vigilando, advm
do fato de que a empresa tomadora no se ateve a fiscalizar da forma devida as atividades da
prestadora dos servios.
Segundo Sergio Pinto Martins,

o no pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado mostra a


inidoneidade financeira da empresa prestadora de servios. Isso indica que a
tomadora dos servios tem culpa in eligendo e in vigilando, pela escolha inadequada

62 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. Responsabilidade civil. v.7. So Paulo: Saraiva,
1987, p. 11 e CHAVES, Antnio. Responsabilidade civil. 1. ed. So Paulo: Bushatsky, 1972, p. 36.
apud BARROS, Alice Monteiro de Barros. Curso de direito do trabalho. 7. ed. So Paulo, LTr, 2011,
p. 360.

de empresa inidnea e por no a fiscalizar pelo cumprimento das obrigaes


trabalhistas63.

Essa corrente de pensamento tem grande prestgio e aplicao quando a tomadora dos
servios a Administrao Pblica, direta ou indireta, j que a redao do item V da Smula
331 veda a responsabilizao automtica nesse, s sendo permitida em caso de conduta
culposa por parte da Administrao Pblica.
Por derradeiro, importante ressaltar que o responsvel subsidirio s ir responder se
tiver participado da relao processual e tenha havido o trnsito em julgado da deciso. Isso
ocorre, pois, num processo, quem no foi parte na fase de conhecimento no o pode ser na
fase de execuo.
Diante o exposto, podemos afirmar hoje que, nos casos de falncia ou insolvncia da
empresa prestadora dos servios, a responsabilidade da empresa tomadora solidria. J nos
demais casos, que no envolvam falncia, a responsabilidade da empresa tomadora
subsidiria.

3.3.1 Responsabilizao de entes estatais terceirizantes

A responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica, direta ou indireta, perante s


obrigaes trabalhistas das empresas terceirizadas, j foi tema de grande celeuma no Direito
do Trabalho. Porm, atualmente, a soluo explicitada no item V da Smula 331 do TST,
representa o entendimento jurisprudencial cristalizado e pacificado quanto ao tema, resultante
da aplicao de normas trabalhistas de proteo.
Toda a discusso da responsabilizao da Administrao Pblica tem incio com a
leitura do caput e do pargrafo 1 o art. 71 da Lei n. 8.666/93, que rezam o seguinte:

Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios,


fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato.
1 A inadimplncia do contratado com referncias aos encargos trabalhistas, fiscais
e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu
pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o
uso das obras e edificaes, inclusive perante o registro de imveis.

63 MARTINS, Sergio Pinto, op. cit., p. 138.

Como pode-se ver, o pargrafo 1 do art. 71 da Lei n. 8.666/93 determina que no


existe nenhuma responsabilidade da Administrao Pblica perante o inadimplemento dos
encargos trabalhistas.
Todavia, tal pargrafo s explicita que no existe responsabilidade do ente pblico no
caso de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte da prestadora dos
servios, ou seja, que a responsabilizao no seria automtica, deixando lado para
responsabilizar a Administrao Pblica quando a mesma incorresse em culpa.
Foi nesse sentido o entendimento do TST, estampado no Incidente de Uniformizao
de Jurisprudncia suscitado no Processo TST-IUJ-RR-297.751/96, que deu origem ao
enunciado do item V da Smula 331, in verbis:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA - ENUNCIADO N


331, IV, DO TST - RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA - ADMINISTRAO
PBLICA - ARTIGO 71 DA LEI N 8.666/93. Embora o artigo 71 da Lei n
8.666/93 contemple a ausncia de responsabilidade da Administrao Pblica pelo
pagamento dos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais
resultantes da execuo do contrato, de se consignar que a aplicao do referido
dispositivo somente se verifica na hiptese em que o contratado agiu dentro de
regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como
de que o prprio rgo da administrao que o contratou pautou-se nos estritos
limites e padres da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado,
posteriormente, o descumprimento de obrigaes, por parte do contratado, entre elas
as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta contratante a
responsabilidade subsidiria. Realmente, nessa hiptese, no se pode deixar de lhe
imputar, em decorrncia desse seu comportamento omisso ou irregular, ao no
fiscalizar o cumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo contratado, em
tpica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiria e, conseqentemente, seu
dever de responder, igualmente, pelas conseqncias do inadimplemento do
contrato. Admitir-se o contrrio, seria menosprezar todo um arcabouo jurdico de
proteo ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administrao Pblica
deve pautar seus atos no apenas atenta aos princpios da legalidade, da
impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pblica, que no aceita e no
pode aceitar, num contexto de evidente ao omissiva ou comissiva, geradora de
prejuzos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato
administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, 6, da
Constituio Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administrao, sob a
modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigao de
indenizar sempre que cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine
diretamente da Administrao, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou
e executou a obra ou servio, por fora ou decorrncia de ato administrativo64.

64 http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?
action=printInteiroTeor&highlight=true&nume oFormatado=RR%20-%20297751
31.1996.5.04.5555&base=acordao&numProcInt=83959&anoProcInt=1996&dataPublicacao=20/10/20

Importante salientar que em 24.11.2010, o Supremo Tribunal Federal, julgou, por


maioria de votos, procedente o pedido formulado na ao Declaratria de
Constitucionalidade, que pleiteava a validade do pargrafo 1 do art. 71 da Lei n. 8.666/93.
Conforme o julgado, o STF entendeu que:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiria. Contrato com a
administrao pblica. Inadimplncia negocial do outro contraente. Transferncia
consequente e automtica dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais,
resultantes da execuo do contrato, administrao. Impossibilidade jurdica.
Consequncia proibida pelo art. 71, 1, da Lei Federal n 8.666/93.
Constitucionaliade reconhecida dessa norma. Ao direta de constitucionalidade
julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. constitucional a norma inscrita
no art. 71, 1, da Lei Federal n 8.666, de junho de 1993, com a redao dada pela
Lei n 9.032, de 1995. (STF, Pleno, Rel. Min. CEZAR PELUSO, j. 24.11.2010, Dje
17 e 8.9.2011, RTJ 219, p.11).

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CAPTULO 4 COOPERATIVAS DE TRABALHO E A


ADMINISTRAO PBLICA

4.1 Cooperativas de trabalho e a terceirizao

Segundo Sergio Pinto Martins, cooperativa a sociedade de pessoas que tm por


objetivo a organizao de esforos em comum para a consecuo de determinado fim65.
J a concepo legal reza que cooperativa de trabalho a sociedade constituda por
trabalhadores para o exerccio de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito
comum, autonomia e autogesto para obterem melhor qualificao, renda, situao
socieconmica e condies gerais de trabalho (art. 2 da Lei n 12.690/12).
As cooperativas foram criadas com a ideia de melhorar a condio social de seus
associados, porm, infelizmente, so vistas por muitos como meio para fraudar as relaes
trabalhistas. Isso ocorre pois, de acordo com o art. 442 da CLT, pargrafo nico, qualquer
que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo empregatcio entre
ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios daquela.
Ricardo Resende destaca que, com o advento da Lei n 8.949/1994, que incluiu o
dispositivo legal supracitado, muitos empresrios de ocasio imaginaram ter recebido o
salvo-conduto para cooperativizar de vezes as relaes de trabalho, eliminando
definitivamente os direitos trabalhistas conquistados ao longo de dcadas66.
Porm, vale salientar que o que a lei cria uma mera presuno relativa de ausncia de
vnculo de emprego, ou seja, s no haver a caracterizao do vnculo de emprego caso o
instituto seja utilizado de forma lcita. Do contrrio, restar configurada a relao de emprego,
em respeito ao princpio da primazia da realidade, disposto no art. 9 da CLT.
65 MARTINS, Sergio Pinto. Cooperativas de trabalho. 4. Ed So Paulo: Atlas, 2013, p. 41.
66 RESENDE, Ricardo, op. cit., p. 251.

As cooperativas em geral so regidas pela Lei n 5.764/1971, j as cooperativas de


trabalho, por hora nosso objeto de estudo, so regulamentadas pela Lei n 12.690/2012,
porm, mesmo s estas aplica-se, de forma subsidiria, a Lei n 5.764/1971, naquilo que no
colidir com as disposies da lei especfica.

As cooperativas de trabalho podem ser classificadas em:


a) Cooperativas de produo;
b) Cooperativas de trabalho autnomo ou eventual;
c) Cooperativas de mo de obra.
Cooperativa de produo o modelo clssico de cooperativa. Nele h uma reunio de
trabalhadores, que so detentores dos meios de produo e podem atuar na rea industrial,
comercial ou agropecuria. Neste modelo os trabalhadores so seus prprios patres, no
existindo a figura do empregador, sendo presente uma verdadeira relao de mutualismo, com
a diviso dos lucros e prejuzos igualmente entre si. Neste sentido, dispe o art. 4, I, da Lei n
12.690/2012, que a cooperativa de produo, quando constituda por scios que contribuem
com trabalho para a produo de bens e a cooperativa detm, a qualquer ttulo, os meios de
produo.
Por sua vez, cooperativa de trabalho autnomo ou eventual a reunio de
trabalhadores autnomos, que se organizam com a finalidade de aumentar seus ganhos e
rendimentos, como, por exemplo, as cooperativas de taxistas. Neste sentido, dispe o art. 4, I,
da Lei n 12.690/2012, que a cooperativa de servio, quando constituda por scios para a
prestao de servios especializados a terceiros, sem a presena dos pressupostos da relao
de emprego.
J no caso das cooperativas de mo de obra no se pode falar em cooperativismo, mas
sim em mero aluguel de trabalhadores. Isso ocorre pois elas agem como intermediadoras de
mo de obra, disponibilizando o trabalho de seus associados a outras empresas, sem qualquer
trao mutualismo entre os trabalhadores cooperados.
Dessa forma, fica claro que as cooperativas de mo de obra fogem totalmente ao
objeto do cooperativismo, servindo apenas como meio para fraudar as relaes trabalhistas,
restando, portanto, ilcita essa espcie de cooperativa.

Vale explicitar que o art. 5 da Lei n 12.690/2012, prescreve que a cooperativa de


trabalho no pode ser utilizada para intermediao de mo de obra subordinada. Ou seja,
uma vez presente a subordinao na prestao do servio, restar configurado o vnculo de
emprego entre o associado e o tomador dos seus servios.

Neste mesmo diapaso, Gustavo Felipe Barbosa Garcia prescreve que

se a cooperativa, na verdadem somente tem o objetivo de intermediao de mo de


obra, havendo prestao de servios de forma subordinada, e no autnoma, em face
do tomador, o vnculo de emprego do associado forma-se diretamente com este, por
no se tratar de cooperado propriamente67.

Esse tambm o entendimento unnime da jurisprudncia, como podemos ver, por


exemplo, nos seguintes acrdos:

COOPERATIVA. RELAO DE EMPREGO.


Quando o fim almejado pela cooperativa e a locao de mo de obra de seu
associado, a relao jurdica revela uma forma camuflada de um verdadeiro contrato
de trabalho. (TRT-2 - RO: 2930463800 SP 02930463800, Relator: FLORIANO VAZ
DA SILVA, Data de Julgamento: 31/05/1995, 1 TURMA, Data de Publicao:
07/06/1995).
Imprpria a denominao de cooperativa na contratao de trabalho entre associados
e beneficirio dos servios, configurando evidente fraude aos direitos das
reclamantes, por afast-las da proteo do ordenamento jurdico trabalhista.
Reconhecimento de vnculo empregatcio entre cooperativados e tomador dos
servios. (TRT - 4 - R-RO - 7.789/83 - Ac. 4 T- 8.5.84, Rel. Juiz PETRNIO
ROCHA VOLINO, in LTr 49-7/839-840).

Ante o exposto, podemos dizer que se a cooperativa for lcita, no h de se falar em


terceirizao e muito menos em vnculo de relao empregatcia. Se for ilcita, no podemos
falar de terceirizao propriamente dita, mas sim de terceirizao ilcita, aplicando, no caso, o
disposto no item I da Smula 331, que preza pela criao de vnculo direto com o tomador
dos servios.
67 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, op. cit., p. 364.

4.2 Especificidade da Administrao Pblica

Como j pode ser visto nos itens 3.3.1 e 2.2.1 da presente monografia, a
Administrao Pblica detm algumas peculiaridades no tocante terceirizao trabalhista,
sobretudo quando o assunto responsabilidade pelos crditos trabalhistas e a criao de
vnculo de emprego.
Isso ocorre, pois, com o advento da Constituio Federal de 1988, passou a ser
requisito imprescindvel para a investidura em cargo pblico a prvia aprovao em concurso
pblico de provas ou de provas e ttulos.
Dessa forma, mesmo nos casos de terceirizao ilcita, torna-se inconcebvel a
configurao do vnculo empregatcio com os entes da Administrao Pblica, tendo em vista
o no preenchimento do requisito formal do concurso pblico.
Foi com base nessa linha de pensamento que foi redigido o item II, da Smula 331 do
TST, que reza que A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no
gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou
fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica).
Desse no reconhecimento de vnculo de emprego, decorre, tambm, a no
responsabilizao automtica da Administrao Pblica perante o inadimplemento das
obrigaes trabalhistas da empresa terceirizante aos seus trabalhadores.
Aps a deciso do Supremo Tribunal Federal em declarar constitucional o art. 71 da
Lei n 8.666/93, que considera incabvel a responsabilizao automtica da Administrao
Pblica pelos encargos trabalhistas decorrentes do mero inadimplemento do parte da empresa
terceirizante, o Tribunal Superior do Trabalho deu nova redao Smula 331, passando o
item V da referida Smula ter o seguinte texto:

V Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem


subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta
culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993,
especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da
prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre do
mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada.

Dessa forma, o Poder Judicirio, com base no art. 71. da Lei n 8.666/93, tratou excluir
a responsabilidade da Administrao Pblica pelo mero inadimplemento das obrigaes
trabalhistas da prestadora do servio, porm, por outro lado, responsabilizou-a,
subsidiariamente, quando tal inadimplemento decorrer de conduta culposa quanto
fiscalizao da prestadora do servio, ou seja, culpa in vigilando.

CAPTULO 5 O PROJETO DE LEI 4330

Como j foi exposto mais de uma vez no presente trabalho, atualmente, a terceirizao
no goza de lei que a regulamente de forma geral, sendo, assim, normatizada, principalmente,
por meio da Smula 331 do TST. Porm, este cenrio h de mudar logo, tendo em vista a
clere tramitao do PL 4330 no Congresso Nacional, sobretudo na Cmara dos Deputados.
O PL 4330 de autoria do ex-deputado Sandro Mabel PL/GO, apresentado em
26/10/2004, que, de acordo com a sua ementa, dispe sobre os contratos de terceirizao e as
relaes de trabalho deles decorrentes.
Tal PL tem sido objeto de calorosas discusses, tendo de um lado, principalmente, os
empresrios e, de outro, os sindicalistas, trabalhadores e estudiosos do Direito, sobretudo,
Juzes e Procuradores do Trabalho.