DOUTRINA

CONCEITO DE MtRITO NO DIREITO ADMINISTRATIVO

M. SEABRA

FAGUNDES

Advogado no Distrito Federal

Contrle jurisdicional sbre atos administrativos.

Oportunidade e convenincia. Identificao do mrito. Noo processual e noo administrativa. Atos discricionrios
e atos vinculados. Promoo de funcionrios pblicos. 0utros exemplos. Opinies doutrinrias. Distino entre mrito e legalidade. Atuao do Poder Executivo e do Poder
Judicirio. Interpretao da Lei n.O 221, de 1894. Concluses.

SUMRIO:

1. O conceito de mrito no Direito Administrativo reveste a maior

importncia, de vez que permite, pela discriminao de um elemento integrante de certos atos administrativos e isento do contrle jurisdicional, delimitar, a determinado ngulo, o mbito dsse contrle sbre
a Administrao Pblica. 1
2. Considera-se que o mrito do ato administrativo constitui um
aspecto do procedimento da Administrao, de tal modo relacionado
com circunstncias e apreciaes s perceptveis ao administrador,
dados os processos de indagao de que dispe e a ndole da funo
por le exercida, que ao juiz vedado penetrar no seu conhecimento.
Se o fizesse exorbitaria, ultrapassando o campo da apreciao jurdica
(legalidade ou legitimidade), que lhe reservado como rgo especfico de preservao da ordem legal, para incursionar no terreno da gesto poltica (discricionariedade), prprio dos rgos executivos. Substituir-se-ia ao administrador, quando o seu papel no tomar-lhe a posio no mecanismo jurdico-constitucional do regime, seno apenas cont-los nos estritos limites da ordem jurdica (contrle preventivo) ou
compel-Io a que os retome, se acaso transpostos (contrle a posteriori) .
3. Nem constituem exceo a sse princpio os casos em que o
Judicirio desce s ltimas conseqncias da execuo (como nas
1 Supremo Tribunal Federal. ap. civil n.o 4.454. Arq. Judcirio. ,01. 41.
ps. 301; ap. civil n.o 6.385. Arq. Judicirio. vol. 43. ps. 451; rec. ext. n.o 8.575.
Rev. Dir. Administrativo, vol. 3.. ps. 194-238; T. J. do Rio Grande do Sul. ap.
civil n.o 2.213, Rev. Dir. Administrativo, vol. 1., ps. 193-204; Tribunal Federal de
Recursos. ap. civil n.o 1.335, D.J. de 17-11-50. apenso ao n.o 263. pgs. 3.704-3.707.

B.1

-2aes possessrias ao impor, pela fra, o cumprimento dos mandados

proibitrios, reintegratrios, etc.), pois nles o contrle sempre de
legalidade. A intensidade com que se exerce no no desvirtua em
qualidade. O juiz, no desdobrar do processo executrio, no se substitui ao administrador naquilo que lhe estritamente peculiar, isto ,
na apreciao poltica, ou, se se quiser, discricionria do procedimento
administrativo. No passa a praticar medidas ou a tomar resolues,
de cunho poltico-administrativo. No aprecia solues diversas, no
se decide entre umas e outras. Faz, to somente, cumprir a lei em
resguardo de um direito subjetivo do indivduo, assegurando a ste a
nica soluo (ou uma dentre solues alternativas previamente fixadas pelo legislador, o que d no mesmo do ponto de vista da limitao
do contedo substancial do provimento) autorizada pelos textos escritos. Assegura o cumprimento estrito da lei (contrle de legalidade) ;
no escolhe entre solues d~ convenincia discutvel pelo confronto
de umas com outras (o que seria um contrle de discricionariedade).
A sua vontade substitui-se da autoridade administrativa nas providncias (preestabelecidas na lei), de execuo, o que est perfeitamente concorde com a posio institucional do Poder Judicirio. No
na substitui na escolha entre critrios polticos deixados sua opo,
e s isto poderia representar uma usurpao pela Justia da discricionariedade privativa do Poder Executivo.
4. O mrito est no sentido poltico do ato administrativo.
o sentido dle em funo das normas da boa administrao. Ou, noutras palavras: o seu sentido como procedimento que atende ao intersse pblico, e, ao mesmo tempo, o ajusta aos intersses privados,
que tda medida administrativa tem de levar em conta. 2 Por isso
exprime sempre um juzo comparativo. 3
Compreende os aspectos, nem sempre de fcil percepo, atinentes
ao acrto, justia, utilidade, equidade, razoabilidade, moralidade, etc.,
de cada procedimento administrativo.
sses aspectos muitos autores os resumem no binmio: oportunidade e convenincia. 4
5. A identificao do mrito no ato administrativo nem sempre
fciJ.5 Em alguns casos le parecer confundir-se com o motivo do
Z Prticamente o mrito se traduz na apreciao quase pessoal do agente sbre
certos fatos, circunstncias ou coisas, apreciao que o pode levar a agir num sentido ou
noutro e at a abster-se de qualquer ao.
3 Da porque ao prisma do merecimento no se diz que o ato legal ou
ilegtimo. seno que ou no o devia ser, que bom ou mau, que melhor ou
pior do que outro (nosso O Contrle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio.
Z.a edio. ps. 179.)
4 Presutti. Istituzioni di Diritto Amministrativo Italiano. 3. a edio. vaI. I.
ps. 156-157; Lentini. Istituzioni di Diritto Amministrativo. 3. a edio, vo1. lI. ps. 80-81;
Orlando, Primo Trattato Completo di Diritto Amministrativo ltG/iano. z.a edio. volume 11I. sego parte. pS. 55-56; Treves. La resunzione di Legittimit degli Atti Amministrativi. 1936. pS. 11; Fzs Vital. Garantias Jurisdicionais da Legalidade na Administrao Pblica. 1938. pS. 124.
5 E se difcil identific-lo em espcie. mais embaraow ainda o caracteriz-lo
a priori. ou seja. mediante critrio genrico (Raggi. Diritto Amministrativo. 1936. pgs.115).

-3ato; noutros com a finalidade.

que o mrito se constitui dsses

impondervis de que fala William A. Robson, presentes no procedi-

mento administrativo, mas insusceptveis de determinao precisa

como a que comportam os aspectos legais de tal procedimento. 6
6. Serve, tipicamente, demonstrao das sutilezas, a que por
vzes leva a caracterizao do mrito, o ato de demisso de funcionrio pblico mediante processo administrativo.
H quem identifique o contedo do processo, a prova que colige,
os fatos que constata, com o merecimento do ato que demite. Nle
estaro as razes de escolha do administrador titular do poder de
demitir. E, ento, partindo da, ou se nega que o Judicirio possa
apreciar o processo administrativo para dizer da legitimidade da
demisso 7 ou, se sustenta que, apesar de nle se envolver o merecimento do ato, h razes que justificam o seu exame pela Justia. 8
Ao nosso modo de ver, todavia, no inqurito, no que le apure,
no que baseado nle decida a autoridade administrativa, no exame
posterior do seu contedo pelo Poder Judicirio, no se envolve, nem
posto em jgo aspecto de mrito do ato de demisso. O processo
administrativo se destina a fazer apurar o motivo do ato, e somente
isto. 9 apenas um processo especial por que se indaga, em caso determinado (funcionrio com estabilidade), se ocorre, ou no, causa legalmente capaz de autorizar a dispensa do servio pblico. lO Se constatado
motivo legal o funcionrio demitido; se no constatado, permanece
nos quadros da Administrao. No se tem em mira apurar um mo que sempre embaraoso traar fronteiras entre as questes,

que s.:: comportam nos

estritos limites das regras de direito e aquelas que penetram no campo extra-jurdico das
indagaes polticas (Robson. Justice and Adrr.inistrati~'e La~', za edio, ps. 288.)
6 Obro cit., ps. 286-288.
7 Supremo Tribunal Federal. ap. civil n.o 5 535, Arq. Judicirio, "01. 15,
ps. 271. ap. civil n.o 6 845, ReIJ Forense, vol. 78, p. 495, votos do ministro Jos
Linhares na ap. civil e nos embargos n.o 7.307, Rev. Dir. AdministratiIJo, vol. 3.,
ps. 90 e 92-93; Tribunal Federal de Recursos, notas dos ministros Cunha Vasconcelos,
Henrique D'vila e Mouro Russel. D J de 17-11-50, apenso ao n.o 226, pS. 3.704-3.706.
8 Supremo Tribunal Federal, votos dos ministros Orosimbo Nonato e Castro
Nunes. na ap. civil e embargos n.o 8.311. ReIJ. Dir. AdministratiIJo, vol. 2., ps. 689
e 692-697. votos dos ministros Castro Nunes, Orosimbo Nonato, Filadelfo Azevedo e
Valdemar Falco, na ap. civil e embargos nO 7 307, ReIJ. de Direito Administrativo.
vol. 3., ps. 74-79, 79-83. 83-84, 87-89. 93-95. 96-98; Vitor Nunes Leal. "O exame. pelo Judicirio, da legalidade dos atos administrativos". Rev. Dir. Administrativo,
vol. 3.. ps. 70-98.
9 Nosso. O Contrle dos Atos AdministratiIJos pelo Poder JudiciriO, l.a edio.
pS. II 8 -119.
10 Pela primeira vez encontramos a questo posta a sse ngulo. em deciso judiciria. num aresto do Tribunal Federal de Recursos. Examinando a demisso
de funcionrio. contra o qual o processo administrativo nada apurara, os ministros
Djalma da Cunha Melo, Afrnio Costa e Sampaio Costa. em votos vencedores. aludem
inexistncia de motivo para o ato como uma questo concernente legalidade (embargos ap. civil n.o I 335. D J. de 17-11-50. apenso n.o 263. ps. 3.705-3.707).
Conquanto no os preocupasse. como se v das exposies que fizeram, o aspecto terico
do problema. o certo que. sbre os seus pronunciamentos tendo assentado o vencido.
o ponto de vista que expenderam. representa precisa contr1buio jurisprudencial ao
conveniente tratamento do assunto pela doutrina.

-4tivo qualquer, que se possa haver, a juzo do administrador, como

razovel ou desarrazoado para autorizar a demisso. O que se indaga, coligindo provas, se ocorreu um motivo predeterminado na
lei como capaz de autorizar a demisso. lI
No h diversidade, substancialmente, entre a indagao, no inqurito, da ocorrncia de motivo legal para demitir e a contagem
de tempo de servio para promover por antiguidade. 12 Num caso,
II Ranelletti, analisando o excesso de poder como vcio de ato administrativo
relacionado com o motivo, adverte o intrprete, em consideraes que abonam o nosso
ponto de vista, contra a tendncia a classificar o defeito de procedimento, nesse caso,
entre os vcios de mrito.
Para lc ocorre excesso de poder sempre que a autoridade pratica o ato sem levar
em conta tdas as circunstncias essenciais de um fato, ou dste faz apreciao ilgica
e irracional. Ser de ilegitimidade o caso em que se aprecia mal o fato, por omisso
de circunstncias a le pertinentes, de sorte a se lhe emprestar sentido diferente do que
em realidade apresenta; envolver aspecto de mrito o caso em que, assente com preciso a existncia do fato. a autoridade lhe empresta ste ou aqule valor em relao
ao procedimento que toma.
Exemplificando, o insigne publicista italiano ainda mais precisament~ corrobora a
opinio que sustentamos, eis que o exemplo do qual se socorre demisso de funcionrio \'Cm coincidir com o do texto.
"Se um empregado demitido, diz le. por certos fatos e se discute se sses
fatos so to graves que justificam a demisso, esta avaliao da gravidade ou importncia dos fatos. para os efeitos administrativos. questo de mrito e no de legitimidade" (Le Guarentigie del!a Giustizia nelIa Pubblica Ammnistrazione. 4. a edio.
.
ps. 9G-98).
Logo. se a autoridade que demite no lenda a mdir a falta do funcionrio na
sua rekvncia. mas apenas, por que tudo j previsto na lei. a constatar a sua ocorrncia.
para da, automticamente. derir a necessidade da demisso. a questo de legalidade.
E, em nosso sistema jurdico. no caso de demisso de funcionrio mediante inqurito.
no cabe a'ltoridade graduar a falta. graduando. em conseqncia, a sano dela decorren'c. O que lhe compete apurar um fato. que. se existente, dar, por fra, oportunidade pena.
l\'cm a diversidade de sanes que a legislao de pessoal prev (advertncia, censura.
suspenso, etc.) deixa ao administr3dor o poder de graduao. cujo exerccio se traduziria
em apreciaes de mrito. A hierarquia das penas est prevista na lei segundo a gravidade das faltas. Ao executor o que compete verificar se o fato ste ou aqule e,
em funo do que verifique. declarar incidente esta ou aquela pena.
12 O Tribunal Federal de Recursos. partindo do princpio de ampla defesa
nos executivos fiscais, teve ocasio de decidir que. nesses casos, o Judicirio examina o
ato administrativo em seu prprio merecimento; afirma ou nega a existncia do prprio
fato (ap. civil n. o 446, Rev. Dir. Administrativo, vol. 15, ps. 109-117). Tal como
no exemplo figurado no texto, a se toma por mrito o motivo do ato.
A apreciao sbre a existncia do fato determinante da obrigao tributria no
envolve questo de mrito. Por mais ampla que seja, do ponto de vista processual, a
indagao feita a respeito ficar adstrita, em substncia, existncia ou no do fato.
Se existente ste, a obrigao ser havida como legtima (procedncia da ao). se
inexistente ser ela considerada nula (improcedncia da ao),
A sentena no analisa o fato para dle tirar dedues. de modo a julgar o tributo
justo ou injusto, o que significaria apreciao de mrito. Apenas o constata ou o nega.
para declarar, na primeira hiptese. que, ocorrente, a lei que o torna causa de obrigao
tributria tem aplicao. e, na segunda, que. inexistindo. a lei fiscal no pode incidir.
pois no opera no vazio.
Nem mesmo quando se discute a classificao tarifria de um artigo, o juiz penetra no mrito da obrigao tributria. Ao declarar cabvel uma classificao e no
outra. o que faz . to smente. ajustar a um fato ou circunstncia certo texto de lei.
No enquadra a incidncia corno lhe parece convir. Declara que, aqule fato. aquela

-5como no outro, ali designada comisso especial, aqui entregue a apurao rotina do servio de pessoal de cada departamento, o que se
investiga a existncia do motivo, ao qual o direito positivo condiciona o ato do administrador (falta capitulada na lei ou tempo de
servio) .
Ora, se assim , est visto que o contedo do inqurito diz respeito apenas ao motivo do ato, envolvendo, dessarte, matria de legalidade e no de mrito. O que, dle resulta a constatao da existncia ou no de elemento indispensvel prtica da medida,13
Tanto que a sentena, ao invalidar ato de demisso, no diz que
ste foi mau ou injusto e sim que houve ou no houve motivo para
a sua prtica. H
7. A noo processual de mrito no tem nenhuma correlao
com a noo de mrito no Direito Administrativo. Trata-se de noes
diferentes quantitativa e qualitativamente. Por isto mesmo, para bem
fixar o conceito de mrito no ato administrativo preciso abstrair de
qualquer considerao do conceito de mrito no Direito Processual.
Sob o ponto de vista do processo civil se entende por mrito o
contedo substancial da lide, isto , o contedo do contraditrio com
base em regras de direito substantivo, por oposio s questes de
cunho meramente processual,15 O mrito ento um elemento constante e principal. Existe em tda demanda e centraliza as pretenses das partes. S excepcionalmente o juiz deixar de examin-lo.
Ao prisma do Direito Administrativo o mrito no um elemento
essencial, nem constante, seno eventual e restrito. E' apenas, e em
certos casos, um dos fatres que, conjuntamente, compem o ato administrativo.
No exemplo, a que vimos de nos reportar, do ato da demisso
de funcionrio com estabilidade, a distino se evidencia.
Se considerssemos o contedo do inqurito ao prisma processual,
nle, no que apurasse, estaria o mrito. Os elementos que coligisse
concentrariam as pretenses da Administrao (acusao) e do funcionrio (defesa).
Mas, visto ao ngulo do Direito Administrativo, no se leva em
conta o contraditrio, mesmo imperfeito, que nle se arma, e sim o
resultado a que chega unilateralmente a Administrao, como conseqncia do que atravs dle conseguiu investigar e provar para a sacircunstncia, etc., esto previstos em determinado inciso de lei; que o texto a aplicar
ste e no aqule.
13 Gonalves de Oliveira nega ao Judicirio o poder de examinar a prova do
inqurito para emprestar-lhe sentido diverso daquele, que lhe atribuiu o administrador.
Mas ressalva: se, no estudo da demanda, ao juiz resultar evidente que nenhuma falta
existiu, que o processo administrativo constituiu mera formalidade para mascarar o ato
ilcito da demisso, ter havido abuso de poder ou ilegalidade e o ato respectivo ser
passvel de anulao pelo Poder Judicirio ("O exame pelo Poder Judicirio da legalidade dos atos de demisso de funcionrios pblicos", Rev. Dir. Administrativo, vol. I.
ps. 193-203.
14 Nosso, O Contrle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, Z.a edio,
n.o 65, nota 7, ps. 175-185.
15 Nosso, Dos ReclUSOS Ordinrios em Matria Civil, 1946, ps. 252-260.

-6tisfao de dois mandamentos da lei: o que exige o processo administrativo e o que autoriza demitir funcionrio convencido de certa
falta .
8. Pressupondo o mrito do ato administrativo a possibilidade de
opo, por parte do administrador, no que respeita ao sentido do ato
- que poder inspirar-se em diferentes razes, de sorte a ter lugar
num momento ou noutro, como poder apresentar-se com ste ou
aqule objetivo - constitui fator apenas pertinente aos atos discricionrios.
Onde se trate de competncia vinculada, sendo a atividade do
administrador adstrita a um motivo nico, predeterminado, cuja ocorrncia material lhe cabe to somente constatar, e devendo ter o procedimento administrativo por objeto uma certa e determinada medida, expressamente prevista pela lei, no h cogitar do mrito como
um dos fatres integrantes do ato administrativo. 16 ~ste se apresenta
simplificado, pela ausncia de tal fator.
9. E, alm de s pertinente aos atos praticados no exerccio de
competncia discricionria, no constitui o mrito um fator essencial,
nem autnomo na integrao do ato administrativo. No aparece com
posio prpria ao lado dos elementos essenciais (manifestao da
vontade, motivo, objeto, finalidade e forma). Surge em conexo com
o motivo e o objeto. Relaciona-se com les. E' um aspecto que lhes
diz respeito. E' u'a maneira de consider-los na prtica do ato. , em
suma, o contedo discricionrio dsteP
10. Afigurar-se- estranho, talvez, que o mrito, como elemento
integrante do ato administrativo, s exista no ato discricionrio.
Tanto mais quanto, se se analisa o procedimento administrativo
concretizado afinal em um ato vinculado, no possvel abstrair, tendo
em vista a situao individual por le atingida e o intersse da Administrao Pblica, de consideraes atinentes sua justia, oportunidade, razoabilidade, etc. O ato administrativo decorrente do exerccio
de competncia estrita tambm se pode mostrar, do mesmo modo que
o emanado do exerccio de competncia livre, justo ou injusto, opor16 Edoardo Garbagnati. La Giurisdizione Amministratiua. 1950. ps. 70-78:
Giannini. Lezioni di Dirirro AmministratiL'o. 195 O. vo1. L ps. 100: Zanobini. Corso
di Dirirro Amministrctiuo. 1939. voI. lI. ps. 254: Prcsutti. obr. e voI. cits .. pi. 123
e 337: Meueei. lstituzioni di Dirirro Amministratiuo, 1894, ps. 76-83.
I 7 Aqui ocorre-nos que a posio do mrito. no procesSlls de formao do
ato administrativo, assemelha-se, no critrio da sua explicao. posio que Liebman
assinala autoridade de coisa julgada no processus de atuao da sentena. Para o
ilustre docente de Pvia a autoridade de coisa julgada no propriamente um efeito da
deciso. "mas apenas um modo de se manifestarem e produzirem os efeitos da sentena
mesma. qualquer coisa que a stes efeitos se ajusta para qualific-los e refor-los em
sentido bem determinado" (Efficacia ed Autorit deIla Sentenza. 1946. ps. 27). Assim
o mrito no ato administrativo. Pode-se dizer. em certo sentido. que no constitui le,
propriamente e a rigor. um dos seus elementos componentes. Ser um aspecto relacionado
com dois dsses elementos (motivo e objeto). Ser a maneira pela qual so encarados
sses elementos ao praticar-se o ato.

-7tuno ou inoportuno, razovel ou desarrazoado, til ou pernicioso, bom

ou mau.
N a promoo por antiguidade, ato vinculado tpico, considerando-se a pessoa do agente e o servio no qual serve, se podem descobrir inconvenientes ou vantagens. Embora obrigada a Administrao
a praticar o ato, nem por isto le deixa de ter aspectos alheios
estrita legalidade.
11. Explica-se, no obstante, que o mrito seja elemento integrante apenas dos atos administrativos discricionrios.
E' que, quando a Administrao exerce competncia estrita, ou
seja, quando pratica ato vinculado, j encontra esgotado o contedo
poltico (mrito) do processo de realizao da vontade estatal. A medida assim tomada j foi objeto de anlise e de soluo optativa anteriores pelo legislador. O administrador apenas torna efetiva a soluo pre-assentada.
12. No processus, de expresso da vontade do Estado (manifestao e execuo), h sempre que optar entre solues. Essa escolha
constitui o exerccio da discrio, como atributo do Estado.
Qualquer dos trs poderes do Estado, na oportunidade de expressar-lhe a vontade, pode apresentar-se investido do atributo da discrio, ou melhor, de uma competncia discricionria.
Sendo o Poder Legislativo o criador da norma jurdica, do direito positivo ordinrio, somente sujeito suprema autoridade da
Constituio, a sua discricionariedade a mais ampla. Cabe-lhe, movimentando-se dentro da elasticidade prpria das regras constitucionais, criar a ordem legal como, ao seu juzo, se afigure conveniente.
As prprias restries de ordem constitucional so escassas quantitativamente. As diretrizes rgidas, no comportando opo entre critrios, dispensando regulao ampliativa ou complementar, so pouco
numerosas.
No exercer, porm, a sua atividade discricionria, o legislador no
esgota as possibilidades de opo peculiares ao exerccio da atividade
estatal. As vzes por absteno voluntria, outras, as mais dentre
elas, pela impossibilidade de abranger satisfatoriamente, no contexto
de cnones preestabelecidos, as mltiplas realidades supervenientes. 18
Oferece-se, ento, margem ao exerccio da discrio pelos rgos
meramente executores - o Poder Administrativo e o Poder Judicirio.
O primeiro, atuando sbre u'a massa de relaes jurdicas e de
fato muito maior que o segundo, tendo sbre si a responsabilidade do
funcionamento permanente, contnuo, ininterrupto da vida coletiva
18 Algumas vzes o legislador, abstendo-se do seu poder de iniciativa, deixa
uma to larga margem atividade realizadora da Administrao, que esta se traduz
em duas fases: uma normativa, exercida atravs do poder regulamentar; outra de execuo
direta, exerCida mediante atos administrativos especiais. E, ento, sob o pretxto de
revelar o pensamento lacunoso do legislador a discrio administrativa, se traduz, d-Io
Carlos Medeiros Silva, em verdadeira criao da norma jurdica ("O Poder Regulamentar e sua Extenso", Rev. Dir. Administrativo, vol. 20, ps. 1 e 2).

-8sob a ao e o incentivo do Estado, fica, por isto mesmo, com um

largo campo atividade discricionria, ou seja, atividade que implica escolha entre critrios.
Ao Poder Judicirio se reserva o exerccio da discrio num
mbito quantitativa e qualitativamente muito mais limitado. Em
princpio s interferindo no processus de realizao da vontade estatal
quando provocado e para solver conflitos, a margem de atividade
discricionria, que lhe toca, em correlao com essas circunstncias,
restrita na extenso e natureza. Somente na total omisso do direito,19 ou na impossibilidade da sua aplicao por exigir a relao
ajuizada soluo adrede construda 20 (sentena dispositiva) ,21 cabe-lhe
decidir escolhendo um critrio.
Sendo a discrio do legislador a mais ampla em contedo e a
primeira a manifestar-se, cronologicamente, no processus de expresso da vontade do Estado, a discrio reservada ao administrador e
ao juiz pode dizer-se, em certo sentido, residual. Exerce-se no que
no tenha sido regulado pela lei. Onde e quando se manifeste, em
tda a plenitude, a discrio do Poder Legislativo, j no haver
opes confiadas aos Poderes Executivo e Legislativo no processus
de expresso da vontade estatal. Exaurindo a lei as possibilidades
de escolha, no resta seno cumpr-Ia, individualizando a soluo por
ela predeterminada.
Da no ato administrativo resultante de competncia vinculada
no se poder falar de mrito. ste, como sentido varivel do ato em
funo de certas circunstncias, no existe. A Administrao, prefixados rigidamente os contornos da atividade executiva a exercer-se
em face de determinada situao de fato, no escolhe uma soluo.
Constata apenas a ocorrncia dessa situao e lhe atribui as conseqncias previstas na lei.
13. A promoo de funcionrio pblico, pelo duplo feitio que
pode revestir, serve bem a demonstrar essa diversidade de sentido
dos atos administrativos. Permite identificar o mrito no ato discricionrio e constatar-lhe a ausncia no ato vinculado.
Na promoo por merecimento a lei deixa ao administrador escolher entre vrios funcionrios, aqule que, pelas suas qualidades e,
conseqentemente, no intersse do servio, melhor merea o acesso.
Traa Administrao apenas algumas normas genricas indicando
qualidades, que autorizem o acesso e fornecendo indicaes para a
sua apurao e mensurao. chefia do servio fica, jogando com
sses dados flexveis, preferir aqule que se lhe afigure o funcionrio de maior merecimento. Cabe-lhe realizar um trabalho de escolha, praticando o ato com os motivos e o contedo, que se lhe afigurem os melhores, ou seja, praticando-o, pela aceitao de certas
19 Cdigo de Processo Civil, art. 113.
20 Cdigo de Processo Civil, art. 114.
21 Da classificao de Carnellutti (Lezioni di Diritto Processual!', 1933, yol. 11.
ps. 12-28).

-9razes, em favor de A e no de B e C. Pelo confronto entre diversos

funcionrios, considera-se que um rene mais e melhores requisitos de idoneidade moral e profissional para o acesso do que outros.
A prtica do ato envolve, portanto, uma apreciao da sua justia.
Nessa apreciao, que se traduz objetivamente na escolha do beneficirio do acesso, numa opo afinal de contas, est o mrito.
A promoo por antiguidade, efetuando-se sem qualquer possibilidade de ponderao das qualidades pessoais e profissionais do funcionrio, no enseja chefia do servio um julgamento para a escolha do beneficirio do ato. ste j vem predeterminado por um
critrio (tempo de servio) institudo na lei. Cabe ao administrador,
to somente, constatar a ocorrncia material do pressuposto da aplicao dsse critrio (datas de ingresso no servio pblico ou das
promoes anteriores dos funcionrios de u'a mesma categoria). No
lhe cumpre ajuizar e decdir da justia ou convenincia do acesso.
sses aspectos foram pre-resolvidos pelo legislador, o qual, no momento de fixar o rgido critrio da antiguidade, sups atender ao intersse pblico, pois o tirocnio na funo deve traduzir-se em experincia e aptido, e ao intersse do funcionrio, que, antigo no servio, aguarda a melhoria de condio como um ato de justia. No
h portanto, aspectos de mrito (justia, convenincia, etc.), pendentes do conhecimento da Administrao.
Mas no s o ato de promoo, seno muitos outros podem vir
baila para deixar claro, que o mrito existe no ato administrativo
praticado em virtude de competncia livre e inexiste no oriundo de
competncia vinculada.
O despacho deferindo pedido de registro de um diploma de mdico no Ministrio da Educao e Sade no provm de uma opo.
Pressups o legislador que aqule que sai de uma Faculdade de Medicina, oficial ou reconhecida, estar habilitado a exercer a profisso
mdica. No ato do registro cumpre ao administrador, unicamente,
apurar a veracidade e regularidade do diploma. Constata um fato.
No aprecia fatos diversos para entre les se pronunciar. No decide da convenincia ou inconvenincia de autorizar o exerccio da
profisso a mais um mdico, no designa sede sua clnica segundo
se possa afigurar mais til coletividade. No d, por conseguinte,
providncias que envolvam apreciaes de mrito.
O mesmo de dizer de um lanamento de impsto sbre a renda.
Faz-se em funo de fatos, cuja existncia o agente do Fisco apenas
verifica. A convenincia de tributar a renda de certa profisso, a vantagem de grav-la em mais ou em menos, so aspectos que o legislador pre-examinou e pre-resolveu, no deixando margem anlise
do administrador sbre o merecimento.
J diferentes so as situaes que se desenham com a outorga
de uma licena para o estabelecimento de depsito de inflamveis, ou
com a concesso de uma carteira de motorista. Ali, admitido pela lei,
em princpio, aqule gnero de comrcio, prescrevem-se-Ihe, no entanto,
cautelas, que ao administrador cabe detalhar e medir (localizao em

-10 zona inabitada, preveno eficiente contra incndio, etc.). No escolher

o local, no reconhecer a eficcia do servio de extino de fgo, a Administrao manifesta-se entre solues diferentes, o seu ato pode
dizer-se bom ou mau, conveniente ou inconveniente, til ou nocivo.
E sses so aspectos de mrito.
Para expedir documento de habilitao profissional a motorista,
o agente de trnsito analisa a sua aptido, compara-a com padres
ideais e com a aptido de terceiros j habilitados. Decide, portanto,
livremente, aps o exame de uma srie de circunstncias. No acrto
ou rro que tenha cometido ao decidir, estar o mrito do ato.
14. A circunstncia do mrito inexistir como elemento do ato
vinculado e integrar o conjunto dos elementos componentes do ato
discricionrio, repercute, de modo relevante, como observamos de incio, sbre a extenso do contrle jurisdicional. ste pleno em se
tratando de atos praticados no exerccio de competncia estrita e limitado quando se trata de atos de sentido discricionrio. Nos primeiros,
s havendo a examinar aspectos de legalidade, nada escapa reviso
judicial. Nos segundos, existindo, ao lado dos aspectos legais, aspectos
de mrito (os concernentes ao motivo e ao objeto), a autoridade judiciria no lhes devassa todo o contedo. Distingue entre o que constitui
merecimento e legalidade para somente pronunciar-se quanto aos aspectos legais.
15. Alguns autores opem objeo a sse ponto de vista. Tm
o mrito como tambm pertinente aos atos vinculados e admitem que
at le se estenda o contrle jurisdicional.Z2
16. Bartolome Fiorini um dles. Estudando o contrle sbre
o merecimento dos atos administrativos, entende que o mrito, como
"condio de eficcia" no exclusivo do "ato produzido pela atividade discricionria", sendo tambm prprio da "atividade vinculada". E acrescenta:
"Quando ste juzo de eficcia no satisfaz plenamente, a administrao deve ter meios para repel-Io e substitu-lo por outro mais
meritrio" .
22 Alis, ns mesmos chegamos a admitir alhures, embora com res~rvas fcilmente perceptveis das palanas que usamos, se pudesse constatar a presena do merecimento tambm no ato vinculado:
"Envolve (o mrito) a margem de discrio, que, via de regra, se
deixa ao administrador, maior nos atos confiados comoetncia lIvre,
menor ou nula (pois em certos casos o prprio legislador ;xaurc a margem de opo) nos dependentes de competncia vinculada" (O Contrle
dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, 2. a edio, nota 7,
pgina 179).
Estudando melhor o assunto, exatamente pelas dvidas que nos suscitara ao Examin-lo nessa oportunidade, convencemo-nos de que nos atos administrativos vinculados
no h cogitar do mrito. A vinculao ou plena ou inexiste. Desde que na lei se
deixe qualquer fresta opo do administrador, a competncia outorgada ser discricionria. Poder, s-lo minimamente, se mnima fr a zona de opo reservada ao agente
administrativo, mas no obstante o ser.

-11Para depois insistir:

"O mrito de um ato no patrimnio exclusivo de uma s classe
de atividade; logo o contrle para esta classe de defeitos no corresponde especificamente discricionariedade, seno a tda a atividade
administrativa. "

......................................
,

"O mrito de eficcia se apresenta como condio necessria em

qualquer ato administrativo independente da discricionariedade".23
Afigura-se-nos manifesto o equvoco do lcido jurista argentino.
E a sua origem est na identificao do procedimento estatal na realizao do direito (elaborao e aplicao), com o ato administrativo,
que envolve to somente uma fase dle, isto , a fase de aplicao.
Certo, como j vimos, no processus de realizao do direito, confiado a dois rgos do Estado - o Poder Legislativo elaborando a
norma, a Administrao (ou, s vzes, o Judicirio) dando-lhe execuo - h sempre a considerar a convenincia, a oportunidade, a
justia, a razoabilidade, etc., de cada procedimento estatal. E, assim
sendo, ao ngulo do merecimento (ou da eficcia, do mrito da eficcia, como prefere dizer o citado publicista), tanto o ato administrativo vinculado, como o discricionrio, supem uma apreciao de
utilidade.
O que acontece, porm, nos casos de competncia vinculada
faz-se oportuno repetir - que a lei (fase primria do processus
de realizao do direito) exaure a margem de opo prpria do exerccio da atividade jurdica do Estado, deixando circunscrito o ato
administrativo (fase secundria daquele processus) a estritos limites,
sem ensejo para cogitaes sbre o til, o justo, o certo, etc. O aspecto
de convenincia, de oportunidade, de eficcia, em suma, para usar
da terminologia do ilustre autor, foi exaurido pelo legislador. Nada
se deixou ao administrador quanto a le.
No assim se discricionrio o ato administrativo, pois aqui se
confia Administrao, pela liberdade outorgada aos seus movimentos, aferir da utilidade ou eficcia, maior ou menor, do procedimento estatal na sua fase derradeira.
17. Vendo o problema a outro prisma tambm sustenta Antnio Amorth que atividade discricionria e mrito nem sempre coincidem, aquela podendo exercer-se em campo distinto do pertinente
ao merecimento. Tanto que - argumenta - a discrio se exercita
com submisso a normas jurdicas e comporta contrle jurisdicional, o que no sucede aos aspectos de mrito. 24
A possibilidade do exame jurisdicional incidir sbre o exerccio
da competncia discricionria e a sujeio desta a regras jurdicas,
no depem, entretanto, contra a coincidncia do mrito com a discrio.
23
24

La Discrecionalidad en la Administracin Pblica, 1948, ps. 181-182.

II M erito dell' Arro Amminisrrarivo, edio Giuffre, ps. 15 -16.

-12 -

Sem dvida a atividade chamada discricionria se submete lei.

Tem por esta demarcadas as divisas do seu exerccio, submete-se s
linhas mestras que esta prefixa. Dentro, porm, dessas divisas ou
dessas linhas, livre (e aqui est a prpria essncia da discricionariedade), exercita-se sob a influncia apenas de razes polticas.
E' neste plano de insujeio da atividade administrativa a normas
propriamente jurdicas, que discrio e mrito se identificam.
Por outro lado, e em corolrio do que se vem de expor, a apreciao jurisdicional da competncia discricionria s se d quando
dela abusa o funcionrio administrativo, quando age exorbitando da
esfera de ao livre que lhe deixa a lei. E tanto vale dizer, quando
o funcionrio supe ou quer fazer supor que est tomando medidas
de mrito, mas na verdade age em campo diverso daquele que ao
mrito traou a lei. O que nesse caso se analisa no o exerccio
da eompetncia discricionria em sua substncia, ou seja, o mrito
no seu contedo, mas sim o excesso no uso daquela, a prtica de
ato alm ou fora do mbito pretraado discrio, e, portanto, ao
mrito. O que se analisa um abuso de competncia, que ste sempre um aspecto legal. No se declara que o ato bom ou mau,
melhor ou pior, mas apenas que, tal como praticado, representa um
abuso do poder de livre ao conferido autoridade administrativa,
poder que poderia ser utilizado largamente dentro de certos limites
e nunca alm dles.
Assim exposto o assunto percebe-se que nem a submisso do ato
discricionrio legalidade, nem o contrle jurisdicional sbre le
atuante, excluem a correlao entre discricionariedade e mrito.
Da competncia discricionria procede o poder de agir e o mbito dentro do qual sse poder se pode movimentar constitui o merecimer:to. O mrito a medida da discrio.
18. No nosso pas, Vitor Nunes Leal e Castro Nunes, que se
tm ocupado particularmente do assunto, negam a oposio entre mrito e legalidade do ato administrativo, admitindo possa o mrito situar-se como uma questo de ordem legal. Ambos se pronunciam ao
propsito de ato de demisso de funcionrio pblico, precedido de inqurito administrativo, e se abonam em texto da lei n.o 221, de 1894.
A opinio do ministro Castro Nunes, manifestada em voto no
Supremo Tribunal e reafirmada em recente e valioso trabalho doutrinrio, assim se expe: "a Lei n.O 221 conferiu ao Judicirio poderes muito amplos na apreciao dos atos administrativos quando
dispe:
"Consideram-se ilegais os atos ou decises administrativas em
razo da no aplicao ou indevida aplicao do direito vigente", acrescentando - "A autoridade judiciria fundar-se- em razes jurdicas,
abstendo-se de apreciar o merecimento dos atos administrativos sob o
ponto de vista de sua convenincia ou oportunidade".
Da resulta que a apreciao de mrito interdita ao Judicirio
a que se relacione com a convenincia ou oportunidade da medida, no
o merecimento por outros aspectos que possam configurar uma apli-

-13 cao falsa, VICIOsa ou errnea da lei ou regulamento, hipteses que

se enquadram, de um modo geral, na ilegalidade por indevida aplicao do direito vigente".25
Vitor Nunes Leal sustenta que "a apurao do motivo (do ato
de demisso), pelo estudo das provas, exame de mrito".
E adita: "nem todo exame de mrito est excludo da noo de
legalidade. H questes de mrito que exorbitam da legalidade, como
h questes de mrito que se inserem no conceito de legalidade. O
mrito exorbitante da legalidade constitudo justamente pelo contedo discricionrio (convenincia, oportunidade, razoabilidade etc.)
que pode existir mesmo nos atos administrativos vinculados".
Conclui invocando o voto que vimos de citar, do eminente ministro Castro Nunes, onde, ao seu ver, se apreendeu, "com finura e exatido", essa "aparente sutileza".26
19. Aos dois consagrados publicistas parece-nos de opor algumas consideraes.
20. A distino entre mrito e legalidade no um artifcio,
no se traduz em mero jgo de palavras. Impe-se em virtude da
diviso das funes na vida estatal e da natureza peculiar de cada
uma delas.
Confiada ao Legislativo a edio do direito e reservada ao Executivo e ao Judicirio a sua execuo, nesta segunda fase se atribui
ao administrador aplic-la normalmente e ao juiz dar-lhe aplicao,
quando circunstncias incidentes exijam apurar compridamente a juridicidade das medidas executrias. A interveno judicial no processo de execuo se explica, portanto, pela necessidade de dividir
funes e de lhes emprestar especificidade. E a especificidade impe
a cada um dos rgos de execuo territrio prprio, peculiar, exclusivo. Sendo sse territrio, no que concerne ao Judicirio, como
dissemos, o da regularidade legal dos atos executrios, o da sua validez ao prisma da lei, e competindo ao Executivo a aplicao diuturna,
na massa imensa de relaes a serem consideradas pelo Estado, em
funo de mltiplos intersses em jgo - o pblico, enca_do no
prprio Estado e o privado do nmero ilimitado dos indiv
s sob
a sua jurisdio - se aqule, cuja atuao sempre de segundo grau
no processo executrio, no se restringe ao exame dos aspectos jurdicos dos atos dste, imiscui-se no seu domnio especfico, aprecia aspectos de mero intersse e no de ordem legal. Ultrapassa, por conseguinte, o mbito peculiar da funo que lhe compete.
Assim analisada a mecnica do organismo estatal, bem se v que
o campo de atuao do Judicirio o da estrita aplicao da lei, e o
da Administrao o da sua aplicao, em face e em funo de intersses pblicos e privados.
25 Rev. Dir. Administrativo, vaI. 3., ps. 75-76; Da Fazenda Pblica em
Juzo, 1950, ps. 336-338.
26 0 exame pelo Judicirio, da legalidade dos atos administrativos", Rev.
Dir. Administrativo, vol. 3., ps. 70-98.

-14 A necessidade de disCriminar, na terminologia do Direito Administrativo, sses dois setores - um de atuao sucessiva do Executivo
e do Judicirio, outro de atuao exclusiva do Poder Executivo -
que explica a adoo das expresses legalidade e mrito. Aquela definindo o mbito da atuao executora, inicialmente competindo Administrao Pblica, e, posteriormente, em grau de reviso, ao Poder
Judicirio; esta outra significando o setor privativo dos rgos da
Administrao.
Desde que se tenha o mrito como simples aspecto da legalidade,
os dois conceitos perdem a autonomia, que a sua prpria razo de
ser, devendo reduzir-se a um s, ao de legalidade. Pois se o mrito
se apresenta apenas como a legalidade, enquanto relacionada Justia, eqidade, etc., do ato, e se dstes aspectos legais pode conhecer o juiz, tanto quanto dos outros respeitantes a competncia, motivos, forma, etc. (os que todos aceitam paclficamente como de ordem jurdica), ento nada os distingue do ponto de vista jurdico.
Equivalem-se juridicamente. A distino entre o exame da justia
do ato e o da competncia ser de qualidade, do ponto de vista da
natureza intrnseca de um e de outro, mas sem repercusso ao prisma do direito. No ser uma distino mais significativa, ao ngulo
jurdico, que a distino a estabelecer entre os exames da competncia e da forma, por exemplo.
21. Se assim , no se pode ter como prestimoso o subsdio da
Lei n.o 221, interpretada letra, naquilo em que, contra tudo quanto
preconiza a doutrina, identifica as noes de mrito e legalidade. 27
Tanto mais quanto hoje, revogado sse ato legislativo, destitudo de
fra obrigatria, no vale o seu texto seno como fonte histrica.
22. Mesmo quando de p a Lei n.o 221, seria de fugir literalidade do seu texto, para ter como exaurentes de todo o mrito as
expresses oportunidade e convenincia - art. 13. 9., letra a a fim de evitar a concluso, menos defensvel, de que o juiz, no podendo apreciar no ato administrativo o que se referisse ao momento
da su~rtica e sua vantagem para o intersse pblico, pudesse, no
enta. apreci-lo no respeitante aos aspectos da sua justia, da sua
razoabilidade, da sua moralidade, etc. Nenhuma razo jurdica, poltica, ou mesmo lgica, poderia justificar tratamento diferente ao exame de aspectos de um mesmo ato, substancialmente equivalentes, intrinsecamente idnticos.
23. O sentido literal do texto da Lei n.o 221 conduziria a uma
outra concluso tambm inaceitvel: a de que, ainda em relao aos
27 Ressalvemos. porm. que tais restries. explicveis hoje. quando. j tantos
anos passados da lei n.o 221. evoluiu a sistemtica do Direito Administrativo. no significam. de nenhum modo. desapreo a sse notvel ato legislati\'o. Nessa lei. na sua
ousada concepo de contrle do Poder Judicirio sbre os atos administrativos. esto
as razes. pode-se dizer com justia. de todo o sistema brasileiro de proteo dos direitos
pblicos subjetivos do indivduo. Nos seus autores se h de louvar sempre a superioridade com que. elaborando-a. enfrentaram um dos mais delicados problemas do regime
constitucional brasileiro.

-15 atos discricionrios, o exame jurisdicional se restringiria matria

de competncia e excesso de poder, porquanto, no inciso b, 9. artigo 13, est dito:
"A medida administrativa tomada em virtude de uma faculdade
ou poder discricionrio somente ser havida por ilegal em razo da
incompetncia da autoridade respectiva ou de excesso do poder".
Teramos assim que, em relao a tais atos, contra tdas as regras de suj eio da Administrao ao direito, o Judicirio no poderia, pelo menos, controlar, as ilegalidades relativas forma. Por
mais irregular que se mostrasse o ato sob o prisma formal, isto
no o afetaria. V'a medida que a lei exigisse fsse tomada por escrito e mediante antecipada notificao do interessado, poderia ter .
lugar verbalmente e sem essa prvia cincia.
24. Bem se v, portanto, que a Lei n.O 221, ontem obrigando,
hoje mero subsdio histrico, exigia e exige interpretao cautelosa,
capaz de concili-la, razovelmente, com os princpios de diviso das
funes estatais e da natureza especfica dessas funes. 28 Sem o que
o seu texto termina por traduzir-se, na prtica, em invaso, pelo J udicirio, de territrio peculiar ao Executivo e no reconhecimento aos
atos dste, pela ausncia de contrle, de uma imunidade parcial para
a infrao do direito escrito.
25. Alis, o texto daquela lei se presta a uma exegese que dissipe tais incongruncias. Considerando-se, por exemplo, o inciso A,
ainda o 9., art. 13, onde vem delimitado o mbito do contencioso
administrativo ("A autoridade judiciria fundar-se- em razes jurdicas, abstendo-se de apreciar o merecimento dos atos administrativos sob o ponto de vista de sua convenincia ou oportunidade"), verifica-se que o legislador contraps as razes legais s polticas. Ora,
estas esto sempre onde no h um critrio estrito prefixado, e, portanto, no se tero de circunscrever ao que esteja relacionado com a
convenincia e a oportunidade do ato.
Abrangero os demais aspectos seus, que comportem varivel
critrio de apreciao, isto , os concernentes razoabilidade, justia, etc., quantos, afinal, em conjunto, compem o mrito.
O legislador h de ter querido, portanto, preservar incurso
da Justia o territrio extra-legal (reservando-lhe, to s, o exame
dos aspectos jurdicos, ou seja, dos que pudessem, examinar-se luz
de razes jurdicas), deixando livre Administrao os aspectos polticos dos procedimentos da sua alada. O seu intento h de ter sido,
em suma, subtrair ao exame jurisdicional tudo quanto respeitasse s
repercusses polticas do ato em relao Administrao (convenin28 Da explicvel incompreenso que lavrava ao tempo da lei n.O 221. nos d
bem idia a crtica que lhe fz o deputado Gasto da Cunha. na Cmara. Censurou-a
por ter admitido apreciao jurisdicional dos atos discricionrios. quando eivados de
incompetncia. pois lhe parecia gozarem tais atos de total imunidade perante a justia
(apud Viveiros de Castro. Cincia da Administrao e Direito Administrativo. 2. a edio.
ps. 601-604).

-16 cia e oportunidade, no sentido estrito e usual) e ao indivduo (justia,

eqidade, etc., isto , oportunidade e convenincia em sentido lato).
Concluses:
A) O conceito de mrito no Direito Administrativo assume
particular relvo, por isto que nle assenta um dos critrios de medida da extenso do contrle jurisdicional sbre os atos da Administrao Pblica.
B) O mrito do ato administrativo est no seu sentido ou contedo poltico. Traduz-se, prticamente, na justia, eqidade, utilidade, razoabilidade, oportunidade, convenincia, etc., de cada medida
tomada pela Administrao.
C) O mrito no constitui elemento autnomo no conjunto dos
elementos, que compem o ato administrativo, seno apenas um aspecto, um modo de ser dsse ato, no que concerne aos motivos e ao
objeto.
D) O merecimento aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exerccio de competncia discricionria.
E) Quanto se trata de atividade administrativa vinculada, o
aspecto poltico da atividade estatal de realizao do direito, em que
se traduz o mrito, no tem cabimento por j ter sido objeto de apreciao do legislador.