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UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

DIREITO ECONMICO II

17/09/2012
I Trs momentos distintos da histria da concorrncia
A concorrncia protege principalmente o consumidor, ao possibilitar preos menores,
produtos de maior qualidade, assim como garantia de permanncia dos produtos no
mercado. No entanto, a concorrncia protege tambm o concorrente, eticamente mais
interessante que tenhamos no mercado um sistema de livre iniciativa -> esse mercado
ter mais riqueza, ser mais saudvel e ser capaz de distribuir mais riquezas (mesmo
que de forma no igualitria). Concorrncia visa proteger que agentes do mercado se
comportem de forma abusiva, utilizando-se de seu poderio econmico.
Assim, temos que o escopo protetivo da idia da concorrncia no se limita ao
consumidor, abrange tambm o mercado, a sociedade de maneira geral, e o prprio
concorrente.
Sistema de proteo concorrncia brasileiro traz duas idias bsicas: preo e qualidade
dos produtos. Quanto mais barreiras entrada de uma empresa no mercado, mais difcil
para ela concorrer, por isso uma das idias desburocratizar o processo de formao
de uma empresa. Muitas dessas barreiras so legtimas, j que a empresa no pode
adentrar o mercado sem qualquer tipo de regra, necessrio um regramento at para
garantir que essa empresa seja saudvel, de forma a no gerar prejuzo ao consumidor.
Empresas ruins no sistema prejudicam o consumidor, o que o mercado quer so
empresas saudveis.
Preo e qualidade so as caractersticas econmicas pelas quais a concorrncia se rege.

Mercado o lugar onde se faz a troca econmica, onde o fabricante est disponvel
para fornecer seus produtos ao consumidor. Mercado serve de baliza para os segmentos
setoriais que o CADE analisa. CADE faz uma anlise horizontal do mercado, ele analisa
todos os mercados. Enquanto as agncias reguladoras fazem uma regulao setorial,
vertical, o CADE faz uma anlise horizontal, e por isso conversa com cada uma das
agncias.
Essa anlise horizontal do CADE faz com que ele tenha que ter conhecimento de todas
as indstrias, de modo a conhecer o mercado de cada uma em suas especificidades.
a) O primeiro perodo. A disciplina da concorrncia para eliminar distores
tpicas
Na antiguidade, a disciplina da concorrncia era necessria para eliminar distores
tpicas. No tnhamos essa noo de que a concorrncia poderia ser um fim em si
mesma, de que ela, por si s, poderia ser indispensvel para a manuteno do mercado.
Um mercado com poucos jogadores iria beneficiar produtores e prejudicar
consumidores. Essa compreenso s surgiu do Sc. XVIII para frente.
Nesse primeiro momento a concorrncia serviu para solucionar problemas tpicos,
como por exemplo a existncia de oligoplios. Problema bsico de poucos produtores
que dominam a infraestrutura -> j na antiguidade se percebia que essa stuao deveria
ser analisada.
Ex: na Idade Mdia haviam as Corporaes de Ofcio, que criavam entraves, obstculos
para que um concorrente competisse com o outro, sob o pretexto de padronizar o
mtodo de produo. Essa forte regulao era anti-concorrencial. No se tinha toda essa
compreenso das consequncias econmicas do funcionamento das corporaes de
ofcio, porm esses atos de impedimento concorrncia configuram algo muito prximo
a um cartel.
Outro ex: Medieval Supercompanies. So grandes corporaes, que se faziam de
forma privada (como o Banco dos Mdicis), e tinham ampla liberdade para estabelecer
os parmetros pelos quais se desenvolveriam seus negcios, pois no tinham
concorrncia de peso.
Com o mercantilismo, surgem casos reconhecidos como os primeiros casos do direito
concorrencial. Aqui tambm h uma idia associada dos monoplios reais. Estes eram
dados pela realeza (no caso ingls) a alguns produtores, para que eles produzissem sem
nenhum concorrente. Decidiu-se que esse ato puniria os consumidores, j que seria
impedida a entrada de outros concorrentes que poderiam vender produtos de maior
qualidade e a preos menores. Monoplios, de maneira geral, poderiam ser criticveis,
e, em alguns casos, no so legais.
Logo depois, no direito ingls h o estabelecimento de um Statute of Monopoly ->
definiu limitaes ao poder da corte inglesa para conceder esses privilgios.

b) O segundo perodo. A concorrncia e o liberalismo econmico


Houve, aqui, a incorporao de conhecimento econmico no direito da concorrncia.
Processo tecnolgico e de produo ganhou um incremento substancial, principalmente
no que tange a seu tranporte. No perodo auge do liberalismo, a produo cresceu de
forma exponencial, e o transporte permitiu que a venda do produto fosse feita distante
de onde ele foi produzido. Isso revolucionou a forma de produzir e criou um novo
mercado de consumidores (os novos empregados).
No auge do crescimento da revoluo das formas de transportar, produzir e se
comunicar, aquelas grandes empresas do perodo medieval voltam em um processo
renovado e com muito mais poder.
Truste a formatao jurdica da aglomerao de empresas em determinados setores,
criando uma estrutura jurdica em que vrias empresas participavam de um
conglomerado, criando uma estrutura que penalizava as eventuais empresas que saram
do processo.
Paralelo a isso surgiu uma idia de que esses grande trustes poderiam de fato prejudicar
outros concorrentes e os consumidores. A prpria cultura americana contrria a
grandes poderes, sejam eles polticos ou econmicos.
J no segundo perodo, a legislao de concorrncia tinha como objetivo a prpria
concorrncia em si, lograva criar mercados equilibrados.
c) O terceiro perodo. As normas antitruste como interveno de implementao de
polticas pblicas. A concorrncia-instrumento
Mais do que garantir a concorrncia em si, as normas antitruste tambm podem ser
utilizadas para implementar polticas pblicas.
Em pases da Unio Europia h essa noo de concorrncia meio, ou seja, no se
persegue a concorrncia como fim em si mesmo. Por exemplo, pode ser permitido que
duas grandes empresas se unam, de modo a criar um grande jogador fora do mercado,
mesmo que, do ponto de vista estrito da concorrncia, principalmente no mbito interno,
essa fuso no fosse recomendvel. Concorrncia, assim, um valor no meio de outros,
e atravs dela sero implementadas polticas pblicas atravs da utilizao de ciclos de
maior ou menor interveno na economia.
Essa poltica pblica de estado, e no de governo. No se faz uma poltica pblica
conjuntural, momentnea, do governo de planto. O CADE faz poltica de forma mais
perene, contnua, sem estar adstrita idia de ciclos eleitorais.

20/09/2012
ORDENAMENTO JURDICO DA CONCORRNCIA
*Grfico (organizao industrial) Concorrncia versus monoplio

Quando temos o preo competitivo, normalmente a quantidade de produo o ponto


timo, onde mais se produz com o menor preo possvel -> mximo de satisfao
possvel naquele mercado (CMg). Esse o cenrio de competio perfeita.
No mercado monopolizado, o custo da empresa cai, pois produz menos, e pode cobrar
mais. Consumidores consomem menos a maior preo. Tringulo B a perda de bem
estar. No h perda de riqueza, j que a quantia transferida a mesma, porm menos
consumidores sero capazes de obter o produto. O retngulo A a transferncia de
renda do consumidor ao produtor. Preo de monoplio pune a sociedade por perda de
bem estar (impossibilidade de alguns de adquirir o produto).
Escola de Chicago vs. Escola de Harvard
A Escola de Harvard, tambm denominada estruturalista, desenvolvida a partir dos anos
50, propunha que as excessivas concentraes de poder no mercado deveriam ser
evitadas, pois poderiam implicar disfunes prejudiciais ao fluxo das relaes
econmicas. Esse modelo, ao supor que as condutas so condicionadas pela estrutura,
ou seja, que as caractersticas das configuraes do mercado determinam a sua

performance, vai se preocupar, especialmente, com o aumento da concentrao do


mercado e com a presena de barreiras entrada de novos atores. Desta feita, o modelo
de concorrncia a ser buscado o que possibilita a manuteno ou incremento do
nmero de agentes econmicos no mercado, sendo a concorrncia um fim em si mesma.
J na viso da Escola de Chicago, as concentraes econmicas no deveriam ser vistas
como um mal a ser evitado, podendo ser justificadas em termos de eficincia alocativa,
em benefcio para os consumidores. Deste modo, para a Escola de Chicago, a nfase a
ser dada pela poltica econmica no que diz respeito defesa da concorrncia a
eficincia produtiva, passvel de justificar a obteno ou manuteno de posies
dominantes no mercado, trazendo, assim, a anlise econmica ao direito concorrencial
como instrumento para o alcance dessa eficincia. Neste ponto, chamamos ainda a
ateno para o denominado paradoxo de Bork, no sentido de que a considerao da
concorrncia como um valor em si mesmo implicaria, necessariamente, em prejuzo ao
consumidor, pois impediria a formao de economias de escala que, ao reduzirem
custos, permitiriam a reduo de preos, sendo, portanto, eficientes.
Em sntese, podemos afirmar que a Escola de Harvard l o mercado a partir de uma
lgica de estrutura -> conduta -> performance/desempenho. Essa escola tira um retrato
do mercado como se ele sempre funcionasse nesse vetor. Escola de Chicago diz que o
mercado nem sempre funciona assim. Se uma empresa for mais inovadora, se fundir e
etc. ela vai ter performance muito maior, porque eliminar concorrncia. Mercado
dinmico, no segue um parmetro fixo de funcionamento. Esse dinamismo, porm,
difcil de ser retratado, ao contrrio do modelo firmado pela Escola de Harvard. Boa
parte dos casos de 2000 pra c, utiliza-se da teoria econmica de Harvard, com alguns
elementos da escola de Chicago.
Quando se fala em Federal Trade Comission e a diviso antitruste do Departamento de
Justia Norte Americano, temos dois organismos que controlam e dirigem boa parte das
medidas antitruste dos EUA. As operaes que violam de alguma forma as leis
antitruste, so levadas justia, podendo haver, inclusive, a imposio de sano penal
nos infratores.
1. A empresa e o mercado
2. Liberdade de atuao no mercado: livre concorrncia
* Concorrncia perfeita vs. Concorrncia imperfeita
Preo, quantidade e qualidade so os pontos de partida de qualquer anlise antitruste.
Preo o sinal mais significativo.
No existe concorrncia perfeita, a teoria econmica elaborou um modelo em que,
vislumbrando a existncia de um mercado com concorrncia perfeita, poder-se-ia
analisar seu funcionamento. De fato, o mercado tem caracterstica fluida, no estar
situado em um extremo ou no outro das classificaes abaixo descritas.

a) Atomicidade/molecularidade
O mercado completamente competitivo leva em considerao uma enormidade de
participantes -> idia de tomo. Com vrios participantes, cada um deles coloca seu
preo no produto com total liberdade.
O modelo oposto a idia de molcula. Quando esses tomos fragmentados comeam a
se unir, se concentrar, o centro decisrio, que era de cada uma das empresas, comea a
se tornar nico -> como no tenho outro concorrente para me constranger, posso
estabelecer preos maiores.
b) Informao perfeita/assimetria de informao
No mercado com concorrncia perfeita, as informaes correm de maneira fluida, com
pleno acesso s informaes no tocante aos preos praticados a outras empresas,
possibilitando um constrangimento para proporcionar preos menores.
Do contrrio, com a assimetria da informao entre produtores e consumidores, as
empresas tm diminuda a possibilidade de praticar preos menores, j que o mercado
no ter plenas condies de investigar se estar realizando um bom negcio ao adquirir
aquele produto.

c) Homogeneidade/heterogeneidade do produto
Quanto mais homogneo for o produto, mais fcil sua comparao com produtos de
caractersticas similares. Se os produtos forem heterogneos, se no houver substituto
para ele, mais difcil a comparao e o constrangimento para abaixar o preo.
Ex: Iphone, quando lanado, era o nico produto de sua categoria disponvel no
mercado. Desta forma, a Apple poderia colocar o preo em patamares altos, pois no
havia concorrncia. Com o surgimento de outros smartphones desenvolvidos por
empresas concorrentes, o mercado comeou a se saturar de possveis substitutos,
ocasionando a diminuio dos preos.
d) Substituibilidade/produtos sem substituio
Idia semelhante homogeneidade/heterogeneidade.

3. O fenmeno de concentrao de empresas


4. A concentrao de empresas no Brasil
Vrios anos aps o processo de concentrao nos EUA ao fim do Sc. XIX, cuja reao
foi o Sherman Act, no Brasil nos anos 70 o prprio governo advogava uma idia de
concentrao de empresas -> PNDs -> fomento da unio entre empresas.

No caso do Brasil, nesse perodo, uma legislao de concorrncia era inaplicvel, j que
o prprio governo fomentava a concentrao sob o fundamento de formar um
capitalismo com grandes empresas, grandes concorrentes e grandes jogadores
internacionais -> era necessrio criar um mercado de capitais suficiente para permitir o
crescimento dessas empresas.
5. Concentrao de empresas: consequncias
Como consequncia temos a criao do poder privado de constranger e estabelecer
qualquer preo.
6. Legislao antitruste nos Estados Unidos
No caso dos EUA, o componente filosfico tambm ajudou a dar origem lei ->
rejeio dos americanos idia de grandes poderes.
a) 1890/1914
Nesse perodo, o Sherman Act foi aprovado. Lei no criou nenhum tipo de vlvula de
escape aos processos de concentrao, tinha carter extremamente rigoroso no combate
aos trustes. No havia ideais de proporcionalidade ou razoabilidade -> qualquer tipo de
fuso era basicamente declarada ilegal.
Aqui foram criadas a regra da razo e a coordenao automtica. Quando a lei no cria
nenhuma vlvula de escape, os julgadores, principalmente a Suprema Corte americana,
decidiram criar um artifcio interpretativo para possibilitar suavizar a lei, porque seno
qualquer ato de fuso, incorporao e etc. seria vetado. Regra da razo -> somente
aquela fuso totalmente no razovel deveria ser declarada ilegal. Fuses que teriam
alguma justificativa, razoabilidade, seriam declaradas legais. Essa foi uma criao
jurisprudencial, porm fomentou modificaes na prpria legislao americana.
b) 1915/1939
Clayton Act -> determinou operaes especficas que mereceriam a declarao de
ilegalidade. H um perodo de abrandamento de aplicao da legislao.
Nessa poca foi levada ao mximo a aplicao da regra da razo, mesmo aps a
suavizao promovida pela Clayton Act.
c) 1940/1973
Nessa poca a Corte optou por decidir de forma muito mais interventiva.
d) 1974/dias atuais
Aqui h o surgimento de uma formidvel teoria jurdico-econmica. Operao deveria
ser aprovada, no pela regra da razo, mas porque ela potencialmente traria mais ganhos
ao consumidor do que se aquilo no ocorresse. Esse clculo no trivial, mas baseado

em uma teoria econmica de que alguns movimentos de concentrao poderiam ser


aprovados.

24/09/2012
Ordenamento jurdico da concorrncia (continuao)
1. Legislao antitruste na comunidade europia
A vocao americana a vocao do direito da concorrncia quase como um fim em si
mesmo. No caso do direito da concorrncia da comunidade europia, a idia de
instrumentalidade, da concorrncia instrumento. Idia dar o fomento da participao
dos estados membros na comunidade - > integrao, formao da comunidade europia,
idia que s se forma sem que haja subsenes ou incentivos aos estados para cada uma
de suas empresas particulares que possam desvirtuar essa formao da comunidade.
Idia no de conceder benefcios que possam acarretar distores na forma de
integrao desses estados.
Fim da concorrncia no ela mesma, eventualmente poder ser deixada de lado se
determinada regra entre os estados for integrativa, visando formar o bloco da UE. Essa
idia vai alm da regra da razo, uma forma alternativa do direito da concorrncia
funcionar, porque as razes de integrao da UE assim fizeram. Direito da concorrncia
l no se restringe a um nico estado membro. Essa idia de implementar polticas
pblicas, de ser uma concorrncia instrumento, hoje faz parte da legislao brasileira,
assim como a idia de concorrncia quase como um fim em si mesma do direito
americano.
a) Art. 81 Tratado de Amsterd
- Arts. 101/102 TFUE
b) Arts. 87, 88 e 89 Auxlios concedidos pelos estados-membros
Auxlios concedidos pelos estados membros podem criar distores nos sistemas de
integrao da UE. -> cabe aferir quais auxlios so permitidos na disciplina da
comunidade europia e quais no so.
2. Legislao de concorrncia na Amrica Latina
a) Aladi e Mercosul
Idia bsica era criar um incio de competio de concorrncia em pases que sequer
tinham uma idia avanada de proteo concorrncia. Idia era muito mais lanar o
desejo que os pases tivessem uma legislao especfica da UE.

3. Legislao da concorrncia no Brasil


a) Constituies brasileiras:
I 1824/1891 -> Liberal
Sequer, na disciplina constitucional, tnhamos qualquer tipo de meno a uma proteo
ordem jurdica econmica. No se falava de proteo a liberdades econmicas, de
intervenes econmicas, e nem algum captulo falando de represso de abuso de poder
econmico pelo Estado -> idia de completa abstenso do Estado, de modo a incentivar
a iniciativa privada. No havia nem mesmo a formao de um mercado, por si s, capaz
de exigir a aplicao de uma idia qualquer de proteo concorrncia. De forma
similar, uma legislao dessa forma s surge nos EUA no fim do sculo XIX.
II 1934/1937/1946/1967/1969 -> Intervencionista e participante do mercado
Entre 34 e 37 surgem dispositivos especficos tratando da liberdade econmica e da
atuao do estado, exatamente para iniciar uma idia de combate a um poder privado
que comeava a crescer. No entanto, essa idia ainda era ligada a ideais de nacionalismo
e protecionismo, j que esses poderes econmicos privados eram mormente
estrangeiros.
Na constituio de 46 veio o primeiro dispositivo especfico para reprimir o abuso de
poder econmico. No entanto, a legislao que viria decorrente da constituio de 46 s
se incorporou ao ordenamento em 1962.
III 1988 -> Intervencionista e papel de agente normativo e regulador
Ainda tem carter intevencionista, mas tem uma ao menor do Estado enquanto agente
do poder econmico, que passa a ter funo regulatria, normativa. Do ponto de vista
constitucional, se deu a formatao de um mercado privado completamente
desenvolvido, e a ser disciplinado tanto por agncias reguladoras de modo setorial,
dando ensejo aplicao de um direito da concorrncia mesmo, a partir da lei 8.884.

i Decreto-lei 869/1938
a primeira legislao especfica de concorrncia existente no Brasil. Tinha um cunho
de condenao de condutas, que eram apenadas pelo direito penal. Havia tipos
especficos com condenao especfica daquelas prticas que se julgava anti
concorrenciais. Nesse aspecto, bebemos do sistema norte americano de tipificarmos
condutas anti-concorrenciais.
Decreto-lei teve pouca aplicao, porm teve uma idia de introduzir regras para o
funcionamento do mercado. Teve pouca aplicabilidade porque no se criou juntamente
ao direito penal da concorrncia, um rgo especifico para aplicar a sano, e nem

mesmo se possibilitou que isso fosse feito pelo MP. Criou-se o ordenamento, mas no a
estrutura compatvel para aplic-lo.
Cenrio econmico ainda no era propcio para a aplicao de uma legislao da
concorrncia.
ii Decreto-lei 7.666/1945
Aqui h a primeira meno a esse rgo que ficou conhecido como CADE, mas poca
era chamado Comisso Administrativa de Defesa Econmica, vinculada presidncia
da repblica.
Lei passa de um direito penal antitruste, a um direito administrativo da concorrncia.
Lei desenhada de forma muito prxima das leis mais recentes. A criao de um rgo j
comea a ser imaginada aqui. No entanto, com o novo ciclo constitucional em 46, a lei
tem vigncia durante apenas 3 meses, perdendo desde logo sua aplicabilidade. No
entanto, o germe da proteo j estava incorporado no ordenamento jurdico.
Quando a lei foi editada, em virtude de seu carter protetivo e intervencionista, os
privados disseram que ela possibilitava uma interferncia severa do Estado na
economia, o que seria prejudicial ao mercado.
iii Lei 1.521/51
Trouxe, nesse pndulo da criao do direito da concorrncia, de novo a idia da
proteo penal, e no administrativa, do direito da concorrncia. Nesse momento de
consolidar um direito antitruste, o Brasil no sabia se desenhava um modelo penal
prximo ao americano, ou ento se o fazia do ponto de vista estritamente
administrativo.
iv 4.137/62
Modelo volta a ser administrativo e cria-se de fato o que hoje se convencionou a chamar
do incio do sistema brasileiro de direito da concorrncia. Aquela Comisso
Administrativa de Defesa Econmica do decreto 7.666 virou o Conselho Administrativo
de Defesa Econmica (CADE).
Nos 30 anos de vigncia dessa lei, houveram apenas surtos de aplicao, foram
pouqussimos casos julgados pelo CADE.
v Lei 8.137/90
um retorno ao tratamento penal.
vi Lei 8.158/91
Lei faz o tratamento penal, assim como o tratamento administrativo -> af legal para
tentar rapidamente regular uma matria para a qual a legislao brasileira era
inaplicvel. Governo pensou que teria que reestruturar e dar elementos de aplicao da

lei nos anos 90, mas essa reestruturao foi feita de modo equivocado. Essa confuso
resultaria at 94 na inaplicabilidade de qualquer lei.
vii Lei 8.884/94
Matria de mrito da legislao praticamente no mudou, porm houveram mudanas
procedimentais e da composio da formao da autarquia -> julgamentos devem ser
feitos no tempo da economia, e no no tempo do CADE -> celeridade no julgamento
das demandas.
Por decreto, ainda no Governo Collor, criou-se uma secretaria nacional de direito
econmico, hoje a secretaria de direito econmico, vinculada ao ministrio da justia.
*Nova lei de defesa da concorrncia: Lei 12.529/11

*Agncia reguladora atua ex-ante, regulando o setor. CADE atua aps o fato
ocorrer, um rgo julgador cuja atuao engloba todos os setores.

27/09/2012
A constituio econmica
O funcionamento do Estado no domnio econmico nas constituies de 34 de 67
tinha uma vocao essencialmente empresarial, razo pela qual, inclusive, boa parte da
legislao desse perodo teve pouca efetividade no ambiente concorrencial. Estado
atuava diretamente no domnio econmico com suas empresas. Se o estado domina
empresas e controla preos, como a legislao da concorrncia ser aplicada?
Isso muda muito a partir de 1988 e com as alteraes que a constituio econmica
sofreu nos anos 90. Estado continua tendo uma parcela de estado empresrio em setores
importantes, porm sua atuao cada vez mais se d de forma reguladora. Estado
funciona indiretamente na economia, e no diretamente como agente dela atravs de
suas empresas. Idia associada ao estado regulador a de estado subsidirio -> s
funcionar diretamente em setores especficos, segurana e etc. Estado empresrio,
por ex., quando explora atividade econmica (CAIXA, PETROBRAS, BB).
Estado continua fazendo polticas pblicas como agente econmico, como empresrio.
Estado tambm atua como empresa pblica, mas prestando servio pblico, como por
exemplo a empresa de correios e telgrafos, COPASA, BHTRANS. ADPF 46 -> tratou
do monoplio dos correios no STF. Primeiro houve uma discusso de onde enquadrar os
Correios (explora atividade econmica ou presta servio pblico?). Discutiu-se se os
Correios tinham o monoplio daquele setor do mercado ou se poderia concorrer com
outras empresas. STF decidiu que os Correios prestam servio pblico, e teria privilgio
nos servios postais, cartas de maneira geral, no havendo concorrentes possveis.

Porm, os servios paralelos (de entrega e etc.) podem ser prestados por outros
participantes, havendo concorrncia no mercado. Esse mesmo modelo de atuao ocorre
nos EUA.
Essa ADPF mostrou como o STF entendia a constituio econmica aps as emendas
constitucionais.
A vocao primordial do Estado na constituio econmica a de Estado regulador, que
pode empregar dois tipos de soluo para intervir: concorrncia ou regulao (art. 170,
IV e 173, 4). Soluo de regulao -> em determinados setores impossvel haver
concorrncia (setores que tm estrutura econmica que impossibilitam concorrncia,
como o setor de saneamento bsico, por exemplo). A nica forma de o Estado atuar
nesses setores via regulao. Uma das motivaes jurdico-econmicas para se regular
o monoplio -> vou fazer controle de preo via regulao. Na regulao, o estado
incentiva (fomenta o setor); planeja como vai funcionar o setor e fiscaliza o
funcionamento.
Estado regulador incorpora ainda valores constitucionais outros que a concorrncia em
sua atuao. Isso d origem a uma disciplina tpica de direito do consumidor, direito
ambiental e propriedade intelectual. Concorrncia e regulao so os ncleos do direito
econmico.
Concorrncia funciona no setor privado, mas tambm no pblico, tanto quando ele
explora a atividade econmica, quanto como servidor pblico. Funciona preservando
o status quo competitivo, com sua atuao preventiva, atravs do controle de estruturas
-> art. 88 a 91 da lei do CADE. Estado tambm pode atuar aps a ocorrncia do dano ->
art. 36 da lei do CADE -> controle repressivo. Esse o trabalho do CADE do ponto de
vista negativo. Porm, pode haver tambm a advocacia da concorrncia, que um
trabalho positivo, estimulando a concorrncia atravs da elaborao de regras. Nesse
caso o prprio CADE provocar a atuao de outro ente com o objetivo de promover
medidas que criem um melhor ambiente concorrencial.

01/10/2012
1. Tabela de honorrios advocatcios
Caso que voltou ao CADE. Tabelamentos feitos pelas ordens regionais e pelo conselho
federal da OAB.
a) Averiguao preliminar:
Discusso era: possvel que a OAB possa ser punida em uma investigao feita pela
secretaria de direito econmico (hoje seria feita pela superintendncia geral, rgo do
prprio CADE), por estimular uma prtica concentrada dos advogados de estabelecer

preos mnimos, estipulando at mesmo punio aos advogados que praticassem preos
inferiores?
A princpio pode-se chegar concluso que a OAB no se submete ao direito
econmico, e nem ao direito do consumidor. Tabela respeita o cdigo de tica da prpria
ordem, se advogado pratica preo inferior tabela ele aviltaria a prpria profisso.
Professor imagina que o melhor critrio para saber se o advogado bom, se a prpria
demanda permite ao advogado cobrar um determinado valor o prprio preo, e no a
definio de parmetros em uma tabela de honorrios.
Lei 8.884 e nova lei 12.529 dizem que a legislao da concorrncia se aplica a qualquer
pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, qualquer tipo de associao societria. Ou
seja, lei quer dizer que no imuniza qualquer setor da economia, inclusive as
associaes. A associao, pouco importa o servio que ela presta, ainda assim o prprio
CADE tem entendido que a legislao da concorrncia se aplica a esse tipo de
associao. Em um caso semelhante de 1998 o CADE entendeu que a tabela estabelecia
apenas diretrizes de preos a serem adotados.
- 08012.00641/2005-43
Caso sendo julgado pelo CADE. Como aqui a OAB estabeleceu at mesmo penalidades
para quem praticasse preos abaixo daqueles estipulados na tabela, o CADE no teve o
mesmo entendimento de 1998.

2. Preo mnimo de cigarros


a) Debate tabelamento:
Preos mnimos (excesso de oferta) x Preos mximos (excesso de demanda)
Fabricantes impe at mesmo uma penalidade aos estabelecimentos que vendam o
produto abaixo do preo mnimo estabelecido. Muitas vezes a determinao de um
preo mnimo tem razo at mesmo fiscal, j que se assim no fosse, teramos uma
concorrncia frentica e desenfreada, j que os prprios fabricantes de cigarro, por
planejamento tributrio abusivo, colocariam o preo l embaixo. Aqui a razo para
estabelecer um preo mnimo no tem suas razes no direito de concorrncia, mas est
arraigada em fundamentos fiscais.
Quando o Estado estabelece preos mnimos em determinado produto de maneira
equivocada, muito acima dos custos marginais de produo daquele determinado setor,
h um excesso de oferta. Um fabricante mais capaz e eficiente, com custos menores,
conseguiria vender e ainda ter lucro com preo abaixo do que aquele determinado por
lei, porm no pode faz-lo. Legislador, na maior parte dos casos, no entende como o
mercado funciona. S a dinmica do mercado que vai mostrar.

Quando o Estado estabelece um teto para o preo, se o mercado est funcionando bem,
a tendncia o preo ser estabelecido nesse teto, j que se for necessrio regular a oferta
depois, pode-se sempre abaixar o preo. Porm se esse preo mximo tambm foi
definido de forma equivocada, abaixo do que aquelas pessoas se disporiam a pagar pelo
produto, pode haver um excesso de demanda, com a consequente escassez do produto.
Regulao de preos, normalmente, a no ser em setores muito particulares, tida como
ruim. o direito tentando, de forma esttica, regular, incorporar regras da economia e
certamente criando distores no mercado por conta de excesso de oferta ou de
demanda. No caso da nova lei, no existe mais infrao ordem econmica por preo
abusivo, j que nunca se sabe o que preo abusivo. Se algum est disposto a pagar, o
preo no abusivo. impossvel se definir a priori o que preo abusivo. Na nova lei
s h punio por preo predatrio, mas mesmo essa muito difcil, j que muito
difcil analisar os custos do fornecedor pra saber se ele est vendendo abaixo desse
valor.
Tabelamentos e prefixao de preos ocorrem normalmente por razes no
concorrenciais, como motivos fiscais, que podem colidir com os interesses da
concorrncia.

A EXECUO DA LEI DA CONCORRNCIA


1. Princpios orientadores
Princpios vo nos ajudar a fazer uma leitura mais a frente para concretizar as normas da
nova lei. Boa parte da legislao, grupos especficos da legislao, seguem uma
principiologia, que sedimenta boa parte das ideias que j discutimos nas aulas passadas.
a) Princpio da liberdade de comrcio
O art. 170, pargrafo nico, da CR/88, cuidando dos princpios informadores da ordem
econmica, dispe a respeito da desnecessidade de qualquer outro tipo de autorizao
pelo estado para os estabelecimentos funcionarem, a no ser aqueles especficos, em
razo da especificidade da matria (ex: instituio financeira).
Prncpio de ampla possibilidade de entrada de empresas em qualquer setor da
economia, a no ser que esse setor, em razo da essencialidade, exija algum tipo
esepecfico de barreira econmica, ou tcnica, entrada.
Estabelecimentos permanentes do mercado no podem se recusar a vender seus
produtos pelos meios normais de pagamento no mercado. Estabelecimento pode
estipular s aceitar cheque da praa e etc., porm simplesmente se recusar a vender
determinado produto sem qualquer jusitificativa vedado. Liberdade de comrcio
atribui essa obrigao ao estabelecimento, sob pena de seus atos constiturem prtica
discriminatria.

b) Princpio da liberdade contratual


O foco, do ponto de vista dos princpios, sempre fomentar para que a concorrncia
seja o mais livre possvel. Liberdade como centro decisrio do negcio, para definir
quanto produzir, para quem vender, a forma de venda, qual vai ser o mercado, qual o
preo do prduto, enfim, a liberdade a mais ampla possvel para que, existindo
concorrncia e dela abusando os empresrios, estes sejam punidos.
Aqui tambm h uma idia de limite, quando entre fornecedores, ou entre esse e
consumidor, haja visvel abuso de sua condio de expert em relao a quem consome.
A h a ideia de que, quando h excessos e esses excessos caracterizam abusos, o que
temos que salvar o capitalismo, mantendo-o minimamente funcionando, com
liberdade, mas sem que essa liberdade leve ao excesso, ao abuso.
A liberdade de iniciativa eventualmente choca com a defesa do concorrncia. Quando
essa liberdade possibilita um poder adicional ao empresrio e ele abusa esse poder, ele
no conquista a clientela em razo de sua capacidade de produzir mais com menor preo
sem utilizar qualquer tipo de arranjo vedado pela lei. Se ele faz isso, a liberdade de
iniciativa encontra um obstculo. Liberdade de iniciativa para abrir a empresa,
empreender, estabelecer preos e conquistar clientela, porm quando se abusa da
liberdade entra a defesa da concorrncia A os princpios que andavam lado a lado se
chocam -> fundamento bsico sempre a liberdade de iniciativa, com determinados
ditames ticos legais que funcionam como contrapeso a ela.
c) Princpio da igualdade -> REsp n. 261.155/SP
Constituio permite o mximo de liberdade possvel, sem qualquer tipo de
constrangimento ou privilgio legal. Quer-se que esse ambiente de concorrncia, do
ponto de vista das armas do empresrio, seja o mas igual possvel. Quer que no haja
qualquer tipo de diferena que no seja justificvel, que a conquista do mercado resulte
apenas da eficincia do empresrio.
Questo: acordos de exclusividade feitos pelas Unimeds regionais com seus prprios
mdicos participantes da cooperativa -> estabelece regras dizendo que o mdico s pode
exercer a profisso na prpria cooperativa. Pode exercer a profisso de modo privado
sem problema, mas no poderia se agregar a qualquer outra cooperativa. CADE,
seguidas vezes, tem decidido que isso no legal, dizendo que qualquer tipo de
limitao liberdade profissional uma infrao concorrencial. Porm, o caso caiu na
justia e no REsp 261.155, o STJ estabeleceu que a clusula de exclusividade da
Unimed com os cooperados legtima. STJ fez uma anlise muito prxima da realizada
pelo CADE, inclusive citando dispositivos da legislao de concorrncia poca, e
citando inclusive a regra da razo. Sopesando princpios da liberdade profissional e da
defesa da liberdade de operacionalizao daquele negcio, o STJ estabeleceu esse
ltimo como preponderante no caso.
Professor pensa que a estrutura de exclusividade pune o consumidor.

d) Princpio da no-discriminao -> Caso Galec (1996)


A igualdade tem nuances. Do ponto de vista da constituio econmica, foi incorporada
a idia da igualdade material, no meramente formal.
Art. 36 da lei 12.529 -> discriminar : aplicar um tratamento desigual a pessoas que se
encontrem em situaes comparveis; aplicar a pessoas que se encontrem em situaes
diferentes um tratamento desigual que no seja justificado por aquela diferena; aplicar
um tratamento igual a pessoas que no se encontrem em situaes comparveis.
Caso Galec
A Yves Saint Laurent, marca de produtos de qualidade e preo superiores, estabeleceu
um discrmine, dizendo que os supermercados Galec, que atendem a pessoas de classe
mdia baixa, no poderiam vender seus produtos, j que o pblico alvo no seria o
mesmo, e o estabelecimento no se adequaria exposio que teria que ser dada a seus
produtos. Supermercado foi ao tribunal de primeira instncia da comunidade europia,
alegando que isso constituiria um discrmine no justificado. Comunidade europia
decidiu que, em razo da especialidade, da sofisticao, do servio pr e ps venda que
o produto requer, pode ser escolhido um discrmine dos estabelecimentos onde seria
vendido o produto, desde que atentando aos parmetros da razoabilidade.
Os discrmines horizontais tendem a ser quase sempre ilcitos, os verticais (entre
fabricante e revendedor, por exemplo) no. Esses ltimos demandam um balano de
eficincia. Nessas condutas verticais, a lei exige esse balano econmico para saber se a
conduta legtima ou no. No caso de uma infrao horizontal, a chance de por
exemplo, um cartel dizer que a forma em que estabeleceu os preos do produto seria
eficiente, muito mais difcil de se alegar e comprovar.
e) Princpio da transparncia no mercado
Aqui a imposio do ponto de vista da informao. exigido do agente econmico a
maior publicidade possvel nos componentes do seu negcio: preo, clareza, quantidade
e etc. Essa proteo no apenas consumerista, mas se presta inclusive aos
concorrentes, pois estes se balizam no negcio de acordo com os parmetros de preo,
qualidade e etc. praticados por outros estabelecimentos.
f) Princpio da anlise econmica
Estamos em um universo que parece ser um pouco seguro (em termos da existncia de
ilicitudes praticamente automticas), e ao mesmo tempo inseguro (em termos de
infraes em que deve ser feito um balano econmico para saber se h penalidade e
etc.). Para dar maior segurana, o que funciona fortemente nas anlises de eficincia
uma anlise econmica.
Isso, incorporado pela escola de Chicago entre os anos de 1950 e 1970 criou um
movimento que comeou no direito da concorrncia, mas que se espalhou para um

universo em que direito e economia esto muito prximos, mas um universo em que
sequer se imaginaria que a economia criasse regras. Esse movimento chamado de
Anlise Econmica do Direito. No mbito do direito antitruste, a matria econmica,
faz parte dos julgamentos. Tem tudo haver com o direito concorrencial a anlise
econmica.
Esse instrumento de anlise econmica funciona para mostrar em grande parte como as
condutas so e como o balano de eficincia de determinadas condutas, porm outros
valores tambm devem ser sopesados, podendo at mesmo deixar a anlise econmica
de lado. Anlise econmica tambm d confiana para mostrar como o julgado ser
decidido. Se eu colocar algum elemento estrangeiro no voto, que no seja a anlise de
eficincia, fica claro que est sendo feita uma opo poltica.
g) Princpio da regra da razo
Na hora que eu coloco entre vrgulas que determinada conduta s vai ser classificada
como infrao ao direito da concorrncia se ela for no razovel, se for identificado o
abuso, eu incorporo em qualquer julgamento, como se fosse entre vrgulas, como
entender determinada conduta.
CADE pega aquela razoabilidade e a passa pelo filtro da anlise econmica para saber
se a conduta realmente foi razovel. como se implicitamente a razoabilidade estivesse
por trs de cada uma das infraes.
h) Princpio da eficincia:
eficincia que permite esse balano para saber se aquele ato de concentrao ou
aquela conduta pode ser caracterizada como infrao concorrncia ou no. As
eficincias normalmente alegadas pelos concorrentes em um processo de infrao
concorrncia so:
- Eficincia alocativa
Aqui h a ideia clssica dos ganhos de escala e de escopo. Aqui tem-se a ideia de alocar
os recursos escassos para a produo do produto da melhor maneira possvel para que o
interesse dos consumidores pelo produto seja o mximo possvel. Voc consegue
produzir mais de determinado produto ao menor preo quando se tem ganhos de escala,
produzindo mais, ou ganhos de escopo, colocando por ex. ganhos tecnolgicos. Esses
ganhos so aqueles levantados pela empresas normalmente em um processo de
concentrao.
- Eficincia produtiva
- Eficincia distributiva
Se, por exemplo, tenho duas plantas produtivas e quero eliminar uma das plantas, pelo
aumento de escopo, vou conseguir produzir mais com menos funcionrios. Esse ganho
de produzir mais, normalmente acompanhado pela reduo de outra eficincia que a

distributiva. Como distribuir esses recursos de forma equnime no mercado?


Concorrncia geralmente se centra na eficincia alocativa e na produtiva. Isso no quer
dizer que esses recursos sejam distribudos de forma igual. Ganho de escala, ganho
produtivo me permite produzir muito mais com preo muito mais baixo, se esse preo
for repassado aos consumidores, a j est mais correto.
Art. 88 da lei 12.529.
- Eficincia dinmica
Isso que falamos no sentido da eficincia uma fotografia do momento. Eficincias so
estticas, paradas no tempo, porm o mercado continua funcionando, eficincias devem
ser vistas ao longo do tempo. Eficincia durante o tempo, dinmica, muito mais dficil
de se apreender. Modelos so substitudos pela criao de novos modelos mais
eficientes, com preos menores, capazes de atender cada vez mais a demanda. Esse
processo contnuo, no pra. Anlise esttica analisa s o momento, porm o
dinamismo da economia deve ser acompanhado.
*Seminrio IBRAC
- 18 e 19 de outubro
- Impactos da nova lei de defesa da concorrncia (Lei n. 12529/11)

04/10/2012
Caso Brasil-lcool
Estado criou um instituto pra definir as regras de funcionamento do lcool -> IAA. Foi
extinto aps um tempo e o Estado resolveu que esse setor deveria funcionar por sua
conta e risco, sem nehuma regra de privilgio de definio do mercado feita por poltica
econmica estatal.
Nesse momento podemos ter uma idia das aplicaes especficas das regras de
concorrncia. Caso Brasil-lcool demonstra a aplicao das regras de concorrncia a
um setor que estava acostumado definio por parte do Estado de todos os aspectos do
setor.
Quando as empresas comearam a concorrer por sua conta e risco, no primeiro
momento em que houveram duas super safras entre 97 e 99, houve a necessidade de
regular o setor para desovar o estoque excedente. Nesse contexto, as empresas
decidiram se unir, criando uma holding para definir todas as condies de venda, de
preo, para que no houvesse prejuzo, ou operacionalizar o sistema criando na verdade
um cartel. E o fizeram de forma ingnua, praticamente s claras.
Empresas substituram a poltica econmica que era do estado, por uma particular, como
se isso fosse legtimo -> j que o estado no d mais as condies de funcionamento do

negcio, as prprias empresas iam se unir como se no houvesse problema nenhum. No


entanto, o mercado agora completamente livre, deveria ser cada empresa por si,
concorrendo uma com as outras.
Empresas queriam, com a operacionalizao do sistema, penalizar as empresas que no
participassem do esquema. No processo de transio do mercado, as empresas alegaram
que a super-safra ocasiona na verdade uma crise generalizada no setor- > se no
conseguirem vender at uma produo excessiva, isso poderia causar uma falncia
generalizada, que leva perda de receita tributria, perda de trabalho e etc. Governo,
antes, por meio do IAA, adotava uma espcie de mesa do lcool -> encontro dos
produtores de lcool para estabelecer como funcionava o mercado, sem a aplicao das
regras de concorrncia. Essa mesa do lcool foi substituda pela bolsa do lcool, que faz
a continuao da poltica econmica estatal com a poltica econmica privada, sem
observar a concorrncia.
Anlise feita no voto:
- Mercado pertinente -> no existe um produto prximo ao lcool anidro e hidratado,
que poderia o substituir ou ser um concorrente dele.
Do ponto de vista geogrfico, o mercado pertinente o Brasil inteiro. CADE
eventualmente atua localmente, porm o mercado do brasil-lcool o mercado nacional.
Vendia-se lcool anidro/hidratado para todos os estados da federao.
- Barreiras entrada -> prof. Joo Bosco diz que o custo econmico para abertura de
uma nova empresa alta, e ela ainda tem barreiras tcnicas impostas pela ANP para a
montagem do negcio. Determinados setores, em razo de suas especificidades, tm
regras prprias de abertura de empresa.
Entrada de um concorrente para fazer frente a essa unio de empresas no se daria em
tempo hbil (intervalo de 2 anos) para no deixar a definio do mercado ocorrer. Poder
de mercado das empresas era muito alto.
- Eficincias alegadas -> alegado que o ato de concentrao produz diversas
eficincias benficas aos consumidores. Isso no se concretiza. Essa alegao
circunstancial, momentnea. No h extamente uma crise, porm uma super-safra.
Caso foi proposto em 1999, porm foi julgado em 2000. Acordo nem mesmo tinha sido
renovado, ou seja, empresas j tinham visto que a situao de crise era momentnea.
Nesse novo cenrio de concorrncia, esse tipo de ato de operacionalizao de um cartel
de crise impossvel. As empresas agora se situam em um contexto de concorrncia.
Exemplos dados no voto:
Caso Appalachian Coals
Caso foi julgado pela Suprema Corte como legtimo cartel de crise, em razo da poltica
econmica adotada pelos EUA poca num cenrio ps crise de 29.

Sete anos depois do caso anterior, a poltica econmica havia se abrandado, e um novo
cartel de crise muito semelhante fez a mesma coisa e alegou a mesma coisa que a
Brasil-lcool. Nesse caso, a Suprema Corte puniu as empresas por infrao
concorrencial e o ato de concentrao no foi permitido.
Ao final, o professor Joo Bosco determinou a desconstituio da holding Brasillcool. O efeito da sano no foi drstico, j que as empresas j haviam perdido o
mpeto de se unir, e j haviam comeado a operar pelas regras de mercado. Isso ocorre
porque as empresas, durante o processo, j adotaram o comportamento que o CADE
queria.
No perodo de transio muto difcil sair de uma poltica cmoda, em que o governo
regula o preo e operacionaliza o setor, para um cenrio acirrado de concorrncia.
Embora o mercado estivesse em transio, j havia o afastamento da poltica econmica
h alguns anos -> IAA foi extinto no incio dos anos 90.
Caso representa boa parte do perodo de transio, da definio da constituio
econmica ps emendas constitucionais, e da aplicao plena das regras de
concorrncia.

Caso Souza-Cruz
Parecer da SEAE, vinculada ao Ministrio da Fazenda, tendo um enfoque econmico
maior. Isso como a denncia do caso, consubstanciada num parecer para ser levado a
julgamento pelo CADE.
Souza-Cruz, denunciada pela Phillip Morris, estabeleceu um contrato de exclusividade
com inmeros pontos de revenda de cigarro, como shoppings, aeroportos, e o que ficou
conhecido como o quadriltero do Marlboro (cigarro da Phillip Morris). Souza-Cruz
quis mirar, alm de pontos especficos, o quadriltero do Marlboro, onde o consumo de
cigarro muito grande em So Paulo.
Souza-Cruz estabelecia que o ponto de venda s poderia vender cigarros da marca, e se
houvesse aumento de venda significativo, o vendedor receberia um bnus. Souza-Cruz
tambm montaria um stand, e etc. para atrair consumidores. A entrada do concorrente s
se daria expirando o contrato de exclusividade, ou entrando em concorrncia para que
fosse estabelecido com ele um contrato de exclusividade, em detrimento da Souza-Cruz.
Dispositivos em que as infraes esto previstas esto todos relacionados ao abuso de
posio dominante.
No quadriltero do Marlboro, havia 45 pontos de venda. SEAE teve que avaliar para
definir o mercado relevante particularmente em relao geografia do mercado, como
o comportamento do consumidor. O consumidor que est em um aeroporto, que
normalmente um local afastado, se quer fumar, no se deslocar do aeroporto para

comprar sua marca preferida, comprar a do concorrente que tem paladar parecido com
a que ele prefere. Situao semelhante ocorre com indivduos que estejam em
shoppings. A geografia do ponto de venda exclusivo no aeroporto, no shopping e at no
quadriltero (j que ali o consumidor iria ter que se deslocar muito para comprar outra
marca), indica que a Souza-Cruz comea a dominar nesses espaos.
Esse consumidor o de varejo. Ele no vai comprar em um grande estabelecimento
atacadista uma quantidade enorme de cigarros para ter sua marca preferida. Temos,
assim, duas geografias do mercado: o cigarro atacado e o varejo. No cigarro atacado h
uma avaliao do contrato de exclusividade feito pela Souza-Cruz com a Makro. O
sujeito que compra no atacado, o faz para revender. Se ele chega no estabelecimento e
no tem Phillip Morris, ele no deixar de comprar. Cigarro produto secundrio, o
comprador no ir estudar muito tempo para saber qual o cigarro est disponvel. Assim,
o consumidor perde tanto no cigarro varejo como no cigarro atacado.
Em sua defesa, para defender o contrato de exclusividade, a Souza-Cruz alegou
primeiramente que o grau de fechamento do mercado era muito pequeno, seriam poucos
estabelecimento afetados. No entanto, a SEAE descobriu que essa conduta era rotineira,
feita pela Souza Cruz em vrios outros pontos e em vrios outros estados, ocasionando
um alto fechamento do mercado. Alegou tambm que os efeitos anticompetitivos so
quse inexistentes, e que os competitivos so latentes. Souza-Cruz afirmou que h um
aumento da rivalidade dentro das marcas da prpria Souza-Cruz. Como se aumentaria a
venda da Souza-Cruz, vrias marcas da Souza-Cruz estariam em rivalidade, gerando
um benefcio ao consumidor. De fato, essa rivalidade intra-marca ocorre, mas
compromete-se a opo de escolha do consumidor, e a rivalidade inter-marca diminui.
Souza-Cruz alega que o aumento da rivalidade intra-marca muito maior que a
diminuio da rivalidade inter-marca, causando um positivo lquido em sentido
concorrencial. No entando, a SEAE constatou que a rivalidade inter-marca diminui
muito mais que a rivalidade intra-marca aumentou. No haveria um ganho lquido
concorrncia, deste modo.
Tambm deve-se considerar o efeito carona (free-ride). Contrato de exclusividade
estabelece que a empresa montar o stand de display dos produtos, se no houver
exclusividade, outra empresa poder colocar seus produtos naquela estrutura montada
para vend-los sem custo. No entanto, tratando-se de cigarros, o custo para montagem
do stand praticamente no existe, no como ocorre com uma montadora de veculos,
por exemplo, que tem que montar toda a estrutura de venda de carros, gerando um alto
custo.
H que se observar a regra da razo, devendo haver a mensurao quantitativa, objetiva,
dos fatores envolvidos no caso. No qualquer contrato de exclusividade que ser anticoncorrencial. A figura da exclusividade existe em boa parte da cadeia produtiva.

15/10/2012
A lei 12.529/11: lei de preveno e represso s infraes contra a ordem
econmica
1. Fundamento constitucional
o art. 173, 4 ou o prprio princpio constitucional d art. 170, IV? Essa uma
discusso que parece to somente filosfica, porm tem um aspecto concreto. Se
entendermos que apenas o 173, h uma idia de que essa lei tem um contedo de
direito penal, tendo um atrelamento ao direito penal econmico, e no a um direito
adminstrativo econmico, que a inteligncia moderna da legislao, j que o art, 173
diz a lei definir.
Fundamento constitucional primrio, ento, o prprio princpio constitucional, que
tem maior carga normativa e diretiva para criar uma disciplina que seja protetiva da
concorrncia no campo administrativo-econmico. administrativo porque o controle
feito atravs do CADE, e econmico porque todas as regras utilizadas para anlise e
resoluo dos casos so de direito econmico. H a necessidade de ter um tipo de
proteo civil, e eventualmente uma proteo complementar adjacente, penal, em razo
da lesividade de determinada conduta (como, por exemplo, o cartel).

2. Natureza jurdica: direito penal econmico?


2.1 Princpio da legalidade (art. 36)
Os tipos previstos nesse artigo so todos abertos, a serem completados pelos
conselheiros do CADE. H a necessidade da concretude da teoria econmica. Como
aplicaramos esses tipos completamente abertos com o pressuposto do princpio da
legalidade do direito penal? Ainda que possamos falar em um abrandamento do
princpio da legalidade do direito penal, aqui o abrandamento completo. Esses tipos
no so tipos penais, mas sim administrativos-econmicos.
2.2 Princpio da culpabilidade (art. 36 responsabilidade objetiva)
Aqui h a previso indepdentemente de culpa. Responsabilidade das empresas no
campo econmico objetiva, o completo contrrio da previso penal para a
culpabilidade.
2.3 Princpio do juiz natural
No direito penal o juiz natural o juiz, porm quem julga os atos de concentrao e
infraes ordem econmica no mbito do CADE so os seus conselheiros, e no um
juiz. No h juzes naturais, h conselheiros naturais da concorrncias, definidos pela
legislao do CADE.

2.4 Princpio da presuno de inocncia (art. 70)


Na lei, o investigado considerado revel, tem admitida sua confisso das questes de fato
analisadas pelo CADE. Confisso no direito penal nunca tomada dessa forma, nem
mesmo no caso de revelia acusao tem que apresentar formas acima de qualquer
dvida a respeito da possibilidade de imputao do acusado.
Sistemtica da presuno aqui no exatamente da inocncia como no direito penal ->
no h todas as garantias e protees especficas que o direito penal confere ao acusado.
Pena, aqui, no privativa de liberdade, ento as garantias so mais brandas.
2.5 Princpio da auto-incriminao (art. 40)
Clssico no direito penal o direito ao silncio, de no produzir provas contra si
mesmo, de no se auto-incriminar. Esse tipo de aplicao no mbito econmico, at se
aproxima dessa definio, como por exemplo, na tomada de prova testemunhal em
investigao de cartel, a empresa no precisa dizer nada sobre isso. No entanto, se for
produzido um documento comprovando o encontro de empresas, esse documento ter
que ser apresentado, pois seno corre o risco de incorrer em infrao. Se a prova foi
produzida, ela no pode deixar de ser apresentada -> poder de polcia que o CADE tem
na apresentao de documentos.

3. A lei 8.884/94 e 12.529/11: um caso de inconstitucionalidade (ADIn 1.094-8)


ADIn 1.094-8 -> na medida cautelar que analisou essa ADIn, dizendo respeito lei
8.884 (porm com dispositivos impugnados reproduzidos na lei 12.529), o ministro
passou batido por todos os dispositivos impugnados por inconstitucionalidade,
principalmente o art. 21 e 22 da 8.884 que agora o art. 36 da 12.529, cujos tipos so
abertos que poderiam atentar contra essa principiologia do direito penal. Ministro
explicou exatamente que aqui no h direito penal, tipos infracionais podem ser abertos,
por tudo que vimos acima em relao aos princpios que regem o direito de
concorrncia. Assim, foi dado patamar constitucional lei 8.884, o que perpetua na lei
12.529.

4. A tcnica legislativa da lei (tipos abertos)


A legislao utiliza dessa tcnica de tipos abertos, utilizando-se de conceitos que devem
ser analisados sob a tica de teoria econmica, realizada porue seria impossvel dar
conta de todas essas figuras infracionrias, de carter extremamente malevel e mutvel,
se os tipos fossem fechados. A realidade do mercado se altera constantemente, se os
tipos fossem fechados visando uma eventual segurana jurdica, isso certamente
engessaria a legislao. Legislao permaneceu inalterada por 20 anos, e al disso os
tipos em si no foram modificados com a lei 12.529.

Tipos abertos permitem justamente que o dinamismo da economia seja acompanhado


pela legislao. Segurana jurdica dada pela recorrncia dos julgados da mesma
matria, pelo uso da teoria econmica e da regra da razo, o que d confiana aos
administrados de que os casos semelhantes sejam julgados de modo semelhante. Hoje,
com 20 anos de vigncia dessa sistemtica, percebemos uma recorrncia de casos
julgados da mesma forma se as circunstncias assim o ditam.

5. A lei 12.529/11 e a lei de propriedade industrial


Como concorrncia-meio, a lei de defesa da concrrncia no protee os concorrentes,
mas a concorrncia, cujo campo de aplicao, de proteo, seja a coletividade. Lei de
propriedade industrial protege sim os concorrentes da concorrncia. Pecisamos ver o
objeto de cada legislao para saber em que momento qual legislao deve ser utilizada.
Ex: CADE tem analisado seguidos casos sobre o mercado de autopeas das
montadoras. Montadors vo ao INPI para patentear o desenho industrial de novas
peas. Desenho industiral no INPI tem que ter originilidade e novidade. Montadora
sfazem isso para, ganahndo patente das mais variadas peas nos carros, impedir um
mercado secundrio que faz uma engenharia reversa das peas das montadoras,
criando produtos semelhantes e vendendo no mercado secundrio a menores preos.
Isso seria proibido, em tese. Aqui, pelo prisma do direito da concorrncia, argumentase que a orignialidade e a novidade da pea pouco importam, o que importa que a
pea sirva o seu fim til, e que essa prtica estimularia a concorrncia no mercado.
Outra viso de que ao patentear essas peas, a montadora estaria abusando de seu
direito de patente, causando prejuzos concorrenciais. Houve deciso do CADE nesse
caso dizendo que no era matria afeta ao direito da concorrncia, e que o direito de
propriedade industrial dav s empresas o direito de patente.
Abuso do direito de patente configurado quando:
- Se tem a patente do produto e se tenta dominar o mercado onde voc no tem a
patente. Ex: tenho a patente da impressora, porm no tenho a patente da tinta. Tento
dominar inclusive o mercado onde no tenho patente, exigindo que o consumidor s
compre aquela tinta que a empresa ffornece, embora no tenha a patente.
- Tentar excluir do mercado outras empresas atravs da compra de patentes, visando
estagnar o progresso de concorrentes por infringncia de patentes.

6. A lei 12.529/11 e o cdigo de defesa do consumidor


No caso do cdigo de defesa do consumidor se defende o vulnervel na relao de
consumo. Aqui h uma escolha de quem proteger, ao contrrio da lei de concorrncia
que protege o mercado, a concorrncia.

Ex: venda casada. Uma figura indireta de venda casada que ocorria era a venda de
lanches nos cinemas. Em alguns cinemas s poderia ser comprado lanche no
estabelecimento do cinema, no poderia trazer lanche de fora. H, sim, um prejuzo na
venda casada, porm o prejuzo no ao mercado, concorrncia, mas sim ao prprio
consumidor. Esse tipo de proteo para garantir a efetividade da aplicao da
legislao feita para ofertar garantias ao consumidor, devendo ser utilizado o CDC
mesmo que haja na lei de concorrncia tambm uma vedao venda casada.
Interessante aqui ver quem deve ser protegido.

7. Mercado relevante
uma traduo para o portugus que na verdade significa mercado pertinente. S h
infrao concorrencial referente aum mercado. Mercado precisa ser delimitado, a partir
de trs critrios:
a) Material
Determinao de quais so os produtos e quais seus consumidores.
b) Geogrfico
Determinaa de onde o produto est/ consumido.
c) Temporal
Definio de quando o produto consumido.

Ex: mercaod de combustveis. Posso abastecer um carro flex com lcool, que
substituto da gasolina. Ambos esto no mesmo mercado. J o diesel no, pois ele no
abastece um carro a lcool/gasolina. Carro tabm pode ser movido a gs, porm se o
custo para adaptar o carro a se mover a gs for muito alto, ele no ser considerado
um substituto.
Empresa quer, do ponto de vista material, alargar o mximo possvel a substitubilidade
dos produtos. Se a empresa aumentar o preo, o consumidor ir pasar para outro
produto, porm se a empresa coloca muitos produtos na cesta, o aumento de preo no
punir tanto o consumidor.
Ex: ch mate-leo, comprado pela Coca-Cola. Advogados da Coca disseram que o
mercado no o mercado de chs, mas o de bebidas no alcolicas, ou seja, o ch
substituto do refrigerante, do suco, da gua e etc. Assim, o ercado fica muito amplo,
no havendo poder de mercado nenhuma da Coca-Cola ao acrescer o Mate-Leo em
seu portflio porque o consumidor migraria a outro produto rapidamente se se sentisse
prejudicado. Concorrente da mate-leo argumento que o mercado, na verdade, era de
chs prontos para beber, e que o controle da mate-leo pela Coca-Cola daria a ela

controle sobre 80% do mercado, caracterizando ato de concentrao, possibilitando o


aumento de preos pois o consumidor ou passaria de consumir ch, ou continuaria
consumindo pelo preo mais alto -> possibilidade de o consumidor migrar para outra
bebida em detrimento do ch seria nfima.
Esse produto, ademais, vendido em algum lugar. Ex: posto de gasolina de uma cidade
decidem aumentar o preo de 1,60 para 2 reais. Em qualquer bairro da cidade o preo
esse, porm se for a uma cidade vizinha, a 30km, o preo 1,70 1,80. Esse mercado
da cidade vizinha faz parte do mercado geogrfico? No. Quanto maior o custo da
geografia, do deslocamento, da logstica para se comprar o produto, menor a
possibilidade do produto se expandir. Nesse caso, foi delimitada a geografia do
mercado relevante de combustveis cidade.
O conceito temporal tambm importante, porque depende, por exemplo, da
sasonalidade do produto. Deve ser considerada, por exemplo, a temporalidade de uma
safra.

8. Mercado relevante e o poder de mercado


Idia de mercado relevante s vai ocorrer se o sujeito tem poder de mercado. Se se tratar
de uma padaria da esquina, podemos ter leso ao consumidor ou a um concorrente,
porm no h leso concorrncia, porque a padaria no tem poder de mercado. H um
presuno de que os participantes do mercado que tenham mais de 20% do mercado
relevante tm a possibilidade de, tendo o poder, abusar dele. No tambm
simplesmente ter poder de mercado, empresa deve abusar desse poder.
Para saber se a empresa tem poder de mercado, devemos fazer um teste simples de, se
ela fosse a nica empresa do mercado, aumentasse de forma significativa e no
transitria os preos, o consumidor continuaria consumindo por um bom tempo, sem
migrar para outro produto. Tem alguns produtos cuja rivalidade baixa, e seus
produtores podema umentar o preo do produto durante algum tempo, porm logo
entrar um concorrente e abaixar o preo. Aqui o prprio mercado resolve o problema,
j que a entrada do concorrente foi tempestiva. A tempestividade para o CADE de dois
anos. Se uma outra empresa consegue entrar no mercado e fazer com que o preo
dminua dentro do prazo de dois anos, o prprio mercado resolve o problema. No
entanto, h mercados em que a empresa aumenta o preo, sem que haja possveis
concorrentes para traz-lo para baixo -> aqui temos problemas concorrenciais, sendo
necessria a aplicao do direito de concorrncia.
No caso da existncia de preo de monoplio, o prprio estado pode atuar atravs de
agncias reguladoras para estabelecer o preo.
9. Territorialidade (art. 2)

22/10/2012
A lei 12.529: lei de preveno e represso s infraes contra a ordem econmica
(continuao)

1. Sistema brasileiro de defesa da concorrncia


H questionamento se, com a extino da SDE, a criao da SENACON e o remanejo
de todas as atribuies da SDE para a superintendncia geral, ainda temos um sistema
brasileiro de defesa da concorrncia. Quando, na lei 8884, a lei no tratava no art. 1 do
sistema brasileiro de defesa da concorrncia, tal a forma da composio da estrutura da
defesa da concorrncia, se entendeu a que tnhamos de fato um sistema -> processo
sempre se iniciava na SEAE ou na SDE, passava pela secretarias e a chegava ao CADE
para ser julgado -> isso fez com que a doutrina reconhecesse, embora no previsto na
lei, que estvamos diante de um sistema.
Na lei 12529 a palavra sistema est na lei, mas como todas essas ocmpetncias e
atribuies foram concentradas no CADE, talvez no tenhamos mais um sistema
brasileiro de defesa da concorrncia. Do ponto de vista estrutural hoje no existe
sistema. Funo judicante, instrutria e decisoria est concentrada no CADE, sendo que
o papel da SEAE lateral.
Eventualmente, ocm a vigncia da legislao, no funcionamento dessa estruturas dentro
do prprio CADE, podemos ter, ou algum tipo de modificao normativa que d ainda
SEAE ou algum outro rgo uma presena mais importante nesse quadro de modo a
caracterizar um sistema, mas no esse hoje o desenho da lei.
a) CADE e SEAE
MP federal e procuradoria geral tambm tm assento no CADE, no como rgo
participante do sistema, mas fazendo a defesa judicial do CADE.
- Tribunal administrativo
- Superintendncia geral
- Departamento de estudos econmicos
Pode se manifestar com base no art. 51, 3.

2. Mercado relevante e poder de mercado: abuso?


A terminologia bsica da lei, embora estejamos cuidando apenas, nesse dispositivo, de
conduta (art. 36), ele tem reflexo inclusive nos atos de conentrao. indispensvel a
caracterizao de abuso do poder de mecrado para caracterizar infrao ordem

econmica ou eventuais poderes restritivos do ato de concentrao. Se o poder de


mercado for natural, lcito, resultando de maior eficincia das empresas, ele no poder
ser punido -> art. 36. Se o abuso no puder nem ser avaliado de forma potencial nos
atos de concentrao, o CADE no implementar nenhum tipode restrio nas empresas
que estos e oncentrando. Existncia simples de poder de mercado o que se quer em
um sistema copetitivo -> empresa com maior domnio tcnico, menores preos e etc.,
vai conquistas mais mercado, isso no pode ser punido.
a) Poder de mercado -> posio dominante
- Presuno -> 20%
- Art. 36, 2
No caso de conduta em particular, o CADE utiliza o critrio da posio dominante. Essa
posio dominante que o CADE considera nos atos de conduta uma empresa dominar
20% do mercado pertinente. O mercado tem que ser aquele especfico em que se insere
a empresa e que o CADE est analisando.
Se a empresa detiver 20% do mercado, mesmo assim no necessariamente sua conduta
caracterizar infrao. CADE presume, que acima de 20% h a posio dominante e o
poder de mercado. um critrio inicial. A partir da vai se aferir se a empresa abusou do
poder de mercado e de qual forma. Se no houver posio dominante, praticamente
impossvel a empresa abusar do poder de mercado, j que sua participao muito
pequena, sendo a empresa incapaz de utilizar de sua posio do mercado para diminuir
preo, resttringir oferta e etc., sem que suas concorrentes se conduzam de modo a coibir
essa atitude.
H hipteses rarssimas em que uma emrpesa no tem posio dominante e ainda assim
tem e abusa de seu poder de mercado. Situao, por exemplo, de um cartel com um
nmero bom de empresas, que se organizam em um patamar de dominao de mais de
20%,podendo realizar uma conduta anticoncorrencial. Limite de 20% serve para dar
uma maior concretude e um parmetro s empresas.
CADE entende que se esse mercado tiver o market share igual entre as empresas e elas
dominando igualmente o mercado, teremos 5 empresas. Esse o limite em que o CADE
entende como mercado razoavelmente competitivo, no hvendo a possibilidade de uma
empresa dominar significativamente o mercado. Quando se abaixa o nmero de 5
empresas, o mercado significativo passa a ser um oligoplio, podendo haver problemas
concorrenciais.
Para se aferir se h o poder de mercado, deve se aferir primeiro deve se estabelecer o
produto, depois o local geogrfico da venda do produto.

3. Caracterizao da ilicitude pelos efeitos


Concentra a anlise de conduta, mas serve como reflexo inclusive dos atos de
concentrao. A lei no faz a difeenciao que a legislao americana e europia fazem
de tratar de modo diferenciado acordos horizontais e verticais.
a) Acordos horizontais e verticais
A lei no faz a difeenciao que a legislao americana e europia fazem de tratar de
modo diferenciado acordos horizontais (ex. cartel) e verticais (ex. contrato de recusa de
venda, franquia), abuso de posio dominante (atuao da empresa feita sozinha, sem
qualquer tipo de acordo entre empresas, como p.ex. venda casada). Art. 36 fala de
quaisquer atos manifestados independentemente de comprovao de culpa que possam
dar origem a acordos horizontas e verticiais, abuso de posio dominante e
concentrao. O abuso serve tambm para as hipteses a) e c). Quanto concentrao,
em razo do poder de mercado que as empresas esto cconcentrando, se imagina que
elas possam abusar daquele poder. Sem abuso a conduta lcita, baseada no processo
natural de conquista de clientela, de eficincia, que exatamente o fundaemtno do
sistema capitalista.
b) Abuso de posio dominante

c) Concentrao

4. Os incisos do art. 36 da lei 12.529


Aqui existe uma certa redundncia de conceitos, j que boa parte da teoria econmica
diz que, quando a empresa abusa do poder de mercado, tudo vai redundar em preo,
mesmo que indiretamente (ex: reduzir a qualidade od produto e no o preo, ou ento
reduzir oferta). Conceitos dos encisos do art. 36, desta forma, so redundantes porque
indicam praticamente a mesma conduta: o aumento abusivo ou arbitrrio de preos.
Pergunta que deve ser feita pelo CADE: ao se comportar de maneira abusiva, a empresa
aumenta os preos? CADE, no fim das contas, far o controle de preos. Preo a linha
mestra da concorrncia, j que tudo redundar em preos maiores. Se tudo redunda em
descobrir se houve aumento de preo ou no, porque ela no pode ser punida nm golpe
parte.

5. Efeitos potenciais dos atos restritivos da concorrncia

No prprio art. 36 e no art. 88 a leso, o resultado lesivo (preo maior que


eventualmente foi apurado pelo CADE0 pode ter ocorrido, e a teos uma punio pelos
resultados. Legislao no busca a inteno do agente econmico. Pessoa jurdica
punvel independente de culpa. Nessa conduta, mesmo que no se tenha chegado a um
resultado lesivo a simples ameaa pode dar enejo punio.
Pode haver, inclusive a infrao tentada -> a reunio das empresas para estabelecer o
cartel que abortada. Essa conduta, ou de perigo concreto, ou que no foi
completamente consumada, pode ser coibida.

6. Infrator (art. 31)


Qualquer pessoa fsica ou jurdica, de dirieot pblico ou privado, assoiaes de fato,
todos podem ser infratores do direito de concorrncia. A legislao se aplica inclusive
pessoas de dirieot pblico, em particular nas pessoas que exercem atividade econmica.
a) Fundos de investimento
Agora consta na lei. Esses fundos, que eventualmente aplicamos em instituio
financeira e cuja carteria parcialmente aplicada em ttulos pblicos.
b) Grupo econmico
Definio feita pela legislao e praticamente inexistente em outras legislaes e de
difcil determinao. Aqui cabe saber quais empresas devem notificar seus atos ao
CADE na formao do grupo econmico.

7. Procedimentos administrativos no mbito do CADE (art. 48)


No caso de estrutura e de conduta vamos discutir os dois princpais Pas da lei, porm a
lei faz referncia a 6 PAs.
Procedimento preparatrio de procedimento administrativo para aferio de infraes
ordem econmica -> CADE vai analisar se aquela matria est dentro de sua esfera de
competncia para atuao.
Inquirot administrativo para apurao de ifnraes -> inqurito pois temos apenas
indcioes.
Processo administrativo para imposio de sanes administrativas infrao ordem
econmica -> etapa apenas de apliao da legislao. J se sabe que CADE
competente e j h indcios.
Processo administrativo para anlise de ato de concentrao econmica

Processo administrativo para apurao de ato de concentrao econmica ->


determinado ato que devia ter sido notificado no foi. CADE vai analisar para saber se
deveria ter sido feita a notificao do ato de concentrao econmica. CADE pode
instituir sano pela no notificao e pode at mesmo restringir o ato de concentrao.
Procedimento administrativono caso de gun jumping -> empresa apresentou, notificou,
porm o CADE ainda na julgou e as empresas comeam o movimento de
concentrao. Nesse caso o CADE pode punir e ainda instituir uma restrio.

25/10/2012
Controle de estrutura como meio de preveno ao abuso de poder de mercado
1. Razo e objetivo do controle de estrutura
Possibilidades de concentrao so inmeras, razo pela qual o art. 36 diz que qualquer
ato manifestado, ou seja, no h previamente pela lei quais os acordos possveis que
devem ser notificados ao CADE para se fazer um controle de estrutura.
Porque as empresas se concentram?
- Porque no querem concorrer -> concorrncia ruim, concentrao uma soluo
para no precisar concorrer. Isso ruim, gera problemas na concorrncia, no mercado e
prejuzo aos consumidores. Se fosse simplesmente essa a razo pela qual as empresas se
concentram, muito provvelmente sempre e levaria a anlise para a desaprovao, jaque
arrefecer a concorrncia ruim. Esse, no entanto, no o nico objetivo, h razo de
concentrao que podem ser benficas ao consumidor.
- Viabilizar economias de escala e melhor aproveitamento de insumos disponveis ->
Ex: caso Sadia Perdigo. H duas planatas de produo de produtos congelados no
mercado, uma delas est mal utilizada. Se concentro, utiliza-se apenas uma planta
havendo um ganho de produo e de escala -> produz-se mais com menos pessoal e
apenas em uma planta, no precisa haver transporte de locais longe um do outro e etc.
Se h um ganho de escala e produo, isso pode acarretar ganhos ao consumidor. Essas
eficincias eventualmente podem ser repartidas com o consumidor, e se o forem, so
pr-competitivas.
- No visa especificamente o controle da empresa, porm direito de propriedade
intelectual e etc -> visa-se obter expertise do pessoal da outra empresa, conhecimento
tcnico, patentes e etc. Pode gerar inmeras eficincia spara a empresa que adquire o
ativo. Se essa eficinca proporcionar ganhos de escala e de escopo, pode ser prcompetitiva e revertendo em favor do consumidor.
- Viabilizar a entrada de um competidor em um mercado que ele no concorre -> s
vezes a empresa no concorre no mercado porque os custos de logstica so altos ->

compra um dos atuantes no mercado e j se insere imediatamente em seu local. Essa


forma de atuao geralmente no gera probblemas concorrenciais.
- Para preservar atividades produtivas -> no caso, por exemplo, de uma empresa a
beira da falncia. Se uma empresa est a beira da falncia, pode ser melhor para ela no
entrar em procedimento falimentar, mas ser comprada pelo concorrente. Preserv-ase boa
parte dos empregos, a capacidade produtiva, a capacidade de pagar tributos e etc., o que
pode no gerar prolemas concorrenciais.
Qualquer anlise de estrutura por mais relevante que seja o poder de mercado das
empresas que se concentram, deve ser feita uma anlise econmica de eficincias.
Nunca vai ter uma anlise automtica, per se, do controle de estruturas.
2. Atos submetidos ao controle -> art. 220 e seguintes da lei 6.404/76
Essas figuras urdicas, embora mencionadas no art. 90 da lei 12.529, no a lei que vai
falar como a fuso, como a incorporao e etc. Lei vai beber das figuras jurdicas da
lei 6.404 -> lei das S.As. No caso de fuso, a definio da fuso est no art. 228 da lei
de S.As, incorporao est no art. 227 e etc.
O que o art. 90 faz referir aos casos mais provveis que devem ser automaticamente
levados ao CADE.
3. Anlise do art. 88 da lei 12.529/11
Art. 36 da lei 12.529 o artigo base para anlise de condutas, o art. base para anlise de
estrutura o art. 88 da lei 12.529. Lei 8.884 conjugava dois critrios para anse de
estrutura: do faturamento, e de 20% do mercado relevante. Isso serve para o controle de
condutas, mas esse critrio no mais utilizado no controle de estruturas. Hoje, utilizase como critrio no controle de estruturas apenas o faturamento. Mercado relevante
extremamente difcil de se aferir. Esse um conceito fluido que a prpri empresa ter
que aferir antes do prprio CADE, melhor deixar ao CADE observar isso aps
notificar, critrio de anlise de estrutura deve ser o mais objetivo possvel.
Antes a lei utilizava o fautramento de 400 milhes da empresa adquirente. Hoje a lei usa
dois critrios, 750 milhoes de reais (que geralmente a grande empresa do setor) e 75
milhes de reais. Grande mepresa do setor pode estar comprndo uma empresa grande,
uma mdia ou uma pequena do setor. O limite de 30 milhes o faturamente da
empresa que est sendo adquirida, j que a aquisio de uma empresa menor que esta
provavelmente no causaria problemas concorrenciais, no geraria uma aglutinao
considervel do poder de mercado. Se, ainda assim, for gerado problema concorrencial,
isso ser analisado no controle de conduta.
Art. 88 diz que as operaes no podero ser consumadas de forma alguma at a deciso
do CADE, porm pode ser que o risco da no consumao seja to grande que a fuso
nem ocorra. Nesse caso, a empresa ir levar a situao ao CADE para que, dependendo
do risco iminente, o CADE possibilite o incio da consumao, desde que isso seja

reversvel. Art. 88, 1. Na lei 8.884 a condio resolutiva era a regra, ento a lei 12.529
inverteu a lgica.
Anlise prvia permite eificncia e eficca da deciso do CADE, porm gera uma
ineficincia para as empresas, porque enquanto o CADE no decide, o centro decisrio
das empresas permanece autonnomo, e os ganhos de escala e escopo no podem ser
consumados. Se o CADE no for rpido no julgamento, os ganhos competitivos que
ocorreriam com a concentrao podem ir por gua abaixo. CADE tem 330 dias
ininterruptos para julgar o ato, passado esse tempo, o ato ser aprovado
automaticamente.
4. Restries podem resolver duas solues: comportamentais/estruturais
Nos casos comportamentais, ir se suspender o uso de uma marca por determinado
tempo: Kolynos/Colgate. Marca continua com a empresa, ela s no pdoer utiliz-la.
Restrio ao uso do direito de propriedade, uma deciso de ocmo usar o ativo.
Problema: custso de fiscalizao. Essa restrio no imediata, ela se prolonga no
tempo. CADE tem que fiscalizar se a empresa no est usando aquela marca, e isso
muito custoso e difcil.
Nas solues estruturais, vai haver, por exemplo, aquela planta de produo. Foi o que
ocorreu no caso Sadia/Perdigo, em que toda forma de produo, toda tecnologia para
produzir aquele produto pronto, e todo o esquema de logsitca para esses produtos
chegarem ao pas todo, essa estrutura toda ser perdida. Ser criado um terceiro player
competitivo que tenha 15%, para sr capaz de competir com a Sadia/Perdigo. Estrutura
de produo vai para um terceiro capaz de compra-la e capaz de produzir em igualdade
de condies com aqueles jogadores que se fundiram. ma interveno direta, mais
pesada. Custo de fiscalizao quase nulo, j que a medida imediata.
Restries podem ser feitas de forma unilateral pelo CADE, no entanto na maior parte
dos casos, as restries so impostas por acordo. Empresa, juntamente ao CADE,
estabelece as solues comportamentais, estruturais, que inclusive tornam a eficcia das
restries muito maior. Lei 12.529 permite ampla possibilidade de acordo desde o incio
da notificao. Quando a empresa sabe que a concentrao pode ser lesiva, desde a
notificao ela j pode apresentar uma soluo. Embora o CADE hoje tenha em anlise
prvia todas as solues, ele pode aceitar o que a empresa fornece, como medida de
boa-f. Pode, no entanto, aguardar at um perodo prximo ao julgamento para ter maior
fora para impor restries mais pesadas, mesmo em acordo.
5. Procedimentos para controle dos atos (art. 53 a 65 da lei 12.529)
6. ACC -> Acordo de controle de concentraes

Etapas da anlise econmica


Guia apenas cria uma roupagem de anlise econmica, que normalmente todas as
secretarias e coselheiros seguem.
Aps o ato ser notificado, sero seguidos esses passos:
1. Definio do mercado relevante
S assim se saber se a empresa tem poder de mercado. Conceito de mercado relevante
volta a funcionar agora para a anlise.
2. H parcela substancial do mercado?
CADE usa uma estrutura que o seguinte: se a porcentagem de mercado a ser dominada
pela concentrao for menor que 20%, ou as 4 empresas que dominam o setor for menor
que 75%, no parcela substancial do mercado a ser dominada, a anlise no e o
parecer ser favorvel, j que a parcela do mercaod a ser afetvel pequena. Se o C4 for
maior que 75% e a concentrao for de 10%, isso no gerar poder de mercado
significativo porque se ela aumentar o preo, as outras reduzem -> aquisio no gerar
problemas concorrenciais significativos. Critrios podem ser manipulados pelo CADE,
porm dentro dessa lgica, o parecer tambm ser aprovado.
Se o C4 for superior a 75% e a concentrao maior que 20% no h como ter um
parecer favorvel.
3. Exerccio de poder de mercado provvel?
Ter poder de mercado no quer dizer necessariamente que a empresa abusar dele. Aqui
sabe-se que ter pode de mercado. H 3 critrios para saber se a empresa pode abusar ou
no do poder de mercado: importaes, entrada e rivalidade.
Se a importao for tempestiva, ficiente, barata, a empresa no exercer poder de
mercado. Basta dizer o seguinte: produto importado custa 20% mais, o que significa que
a empresas que se concentraram podem aumentar o preo em at 19%, havendo
exerccio do poder de mercado.
No caso da entrada, trata-se de um concorrente potencial. Para a entrada funcionar, ela
precisa ser tempestiva (no intervalo de at 2 anos) e eficiente. Novamente o caso
Sadia/Perdigo: ser possvel montar uma planta para a entrada de um concorrente em 2
anos, levando-se em conta o grau de sofisticao necessrio?
Outro critrio rivalidade, o que funciona como ameaa de empresa que est fora, ou de
um conglomerado fora do setor, que possa entrar nele, mantendo o preo mais baixo. Se
a rivalidade potencial eficiente e h efetiva ameaa, isso constrange as empresas
fusionadas.
4. Eficincias

Se nenhum desses critrios resolveu, acendeu-se o sinal vermelho das empresas.


necessrio agora comprovar as eficincias e se aferir se o custo do exerc[cio do poder
de mercado menor ou maior que as eficincias geradas para se aferir se o parecer ser
favorvel.
Se o efeito lquido das eficincias forem desfavorveis ao consumidor, geralmente
teremos uma deciso do CADE de aprovar o ato com restries. Geralmente as
eficincias no compensaro todos os custos possveis do exercco do poder de
mercado.
Chegada a essa etapa, todo esse escrutnio de anlise econmica j foi feita. Isso aqui
uma anlise estruturalista da escola de harvard, ao etender a estrutura da empresa e seu
poder no mercado, podemos aferir qual ser sua conduta e seu desempenho. Isso est
to incoporado na forma de analisar direito de concorrncia, que boa parte das
autoridades antiturste faz esse tipo de anlise, e a forma de anlise da lei 12.529.
5. Custos do exerccio do poder de mercado so maiores que as eficincias geradas?

29/10/2012
Caso Sadia-Perdigo (Brfoods) Acordo de Associao
Caso comeou em 2009 com um Acordo de Associao. Aqui se trata da incorporao
completa das aes de controle da Sadia pela Perdigao via a criao de uma subsidiria
integral que dominaria 51% do capital votante da Sadia, e essa subsidiria eria
incorporada pela Perdigo, que indiretamente se tornaria ela prpria detentora da Sadia.
Os 49% das aes, ela iria ao mercado para tentar comprar essas aes pulverizadas no
mercado para tentar fechar o capital da Sadia completamente. Essa a estrutura
ddsenhada para a incorporao.
Em 09.06.2009 o ato de associao foi notificado ao CADE dentro do prazo de 15 dias
teis previsto no art. 54, 6 e 7 da lei 8884. Apresentao feita pela Sadia e Perdigo
foi tempestiva, embora o contrato de associao e o incio do processo de associao j
tivessem ocorrido, antes da notificao ao CADE que poca fazia esse controle
posteriori.
Aqui havia um grande problema no processo de concentrao -> Sadia estava mal das
pernas, tinha feito investimentos arriscados no mercado de derivativos, tentando
aproveitar a mar economicamente vivel e sustentvel do Brasil de 2006 a 2008. Levou
um tombo gigantesco em 2008, tendo prejuzo real e contbil pela primeira vez.
Prejuzo foi significativo e prejudicou o fluxo de capital em sua cadeia de produo.
Empresa se viu na dependncia de inmeras alternativas -> se sujeitar a uma venda de
ativos a um grupo estrangeiro, entrar em recuperao judicial, iminncia de falncia,
fragmentao da produo por compra de ativos por pequenos produtoes, ou se

concentrar, no prprio pas, e a nica empresa com capacidade para incorpor-la e


administrar sua estrutura tal como estava era a Perdigo, grande concorrente do setor.
Soluo incorporao se tonrou possvel para aproveitar a cadeia de produo j pronta,
funcionando a muito tempo, com os riscos regulatrios de ser avaliado pelo CADE, mas
sem a possibilidade de entrada de um concorrente estrangeiro no mercado capaz de
assumi-la.
Logo que notificado do ato, o CADE antev naquela concentrao a possibilidade de
inmeros problemas concorrenciais. Temos s duas grandes empresas nesse setor de
produo de alimentos prontos ao consumo com uma dinmica nacional, e na hora de
estudarmos os mercados relevantes especficos dos produtos das duas empresas,
provavelmente veremos uma concentrao horizontal signifcativa dos mercados
relevantes desses produtos. poca, j se estimava que haveria problemas
significativos, rapidamente o CADE ento viu a alternativa de estabelecer um ato para
preservar a possibilidade das operaes de Sadia e Perdigo, para que mantivessem de
forma autnoma suas plantas de produo, seu pessoal, seus centros decisrios, sua
cadeia logsitca de marketing, seu staff e etc. De forma que os consumidores
comprassem seus produtos de forma independente, ainda que houvesse grande
possibilidade ao consumidor de substituir um produto pelo outro. Para o consuidor
edeveria ser claro que haveriam duas empresas disputando por sua preferncia.
As unicas possibilidades abertas pelo APRO foram:
1. Acordo para preservao da reversibilidade da operao -> APRO -> Firmado
em 08.07.2009.
- Reestruturao da Sadia
Esse o problema eminente que possibilitou o processo de concentrao. Eu posso
permitir que a Perdigo, com caixa superavitrio e com a possibilidade de obteno de
crdito no mercado coloque dinheiro na Sadia para manter a empresa vivel e
conomicamente sustentvel.
- Exportao/Insumos
Quando o mercado nacional no fosse afetado, poderia haver um incio do processo de
incorporao visando o mercado internacional (sinergia das plantas de produo, de
logstica para que os produtos fossem transportados, por exemplo, produtos seriam
eniados ao exterior como se fosse uma empresa s).
Houve tambm duas modificaes do ato nesse perodo que permitiram que as cadeias
de insumo, ou seja, o abate de aves, de sunos, de bovinos, toda a cadeia de produo
que fornece os insumos para as empresas processarem e venderem, j comearam a
tratar como se fosse uma empresa s.

Essas foram as nicas alternativas, brechas que foram abertas por esse acordo, no mais
foi completamente congelado para garantir a eficcia da deciso do CADE, tomada 2
anos depois.

*Aqui a soluo foi garantir a eficcia da deciso do CADE l na frente. Na dinmica


da nova lei, o art. 59, 1 permite um APRO as avessar, um acordo em que a empresa
diz ao CADE que, quando estiver em dificuldades financeiras iminentes, que possa
consumar o ato desde j, possibilitando que as dificuldades financeiras possam ser
superadas de pronto, sem esperar a deciso do CADE. Foi isso que ocorreu. As plantas
de produo e etc. no poderiam ser fusionadas, no entanto, foi permitido que a empresa
se reestruturasse financeiramente. Esse caso ocorreu na vigncia da lei 8884, porm
tudo que ocorreu l se enquadraria na sistemtica da lei 12.529. Caso reflexo desse
perodo de transio.

2. Parecer SEAE
Comeou a traduzir os inmeros problemas que a incorporao tinha. Dizendo que de
fato, em inmeros mercados relevantes particulares, havia uma concentrao muito alta,
gerando um poder de mercado muito grande, dando margem precificao sem
qualquer tipo de rivalidade.
Mercado tem uma tecnologia de produo que tem alguns ingredientes importados, mas
tipicamente brasileiro. Empresas s so viveis com uma cadeia de produo vertical
completamente integrada. Sadia e Perdigo, ao longo do tempo, montaram centros de
produo integrados com os frnecedores. Fornecedores fazem o abate de aves, bovinos e
sunos destinado diretamente para a Sadia ou para a Perdigo. Centros de
processamento dos produtos fiam muito prximos aos centros de insumos, para que a
logstica seja a menor e mais rpida possvel. Centros de processamento tm uma
capacidade e inovao tecnolgica absurda -> todos os insumos so aproveitados ao
mximo, para produzr o sem nmero de produtos que Sadia e Perdgio produzem.
No mercado de carnes in natura, como no necessria uma logstica e tecnologia to
grande, produtores regionais oferecem concorrncia a Sadia e Perdigo. No caso de
produtos processados, todos eles que so resfriados a frio, dando uma economia enorme
de escopo (todos so transportados da mesma forma), de forma muito eficiente, a
geografia do mercado se torna nacional, e essas cadeias de processamento associadas
aos produtores prximos dificultam demais a entrada de concorrentes, j que o
concorrente local vai precisar de uma logstica eficiente, um insumo e produo
prximos e etc. Eles no vo ter eficincia para tornar vivel que o produtor regional
rivalize com Sadia e Prdigo. Nesses mercados a rivalidade e a entrada so
extremamente baixas.

Produo integrada -> insumos (fornecedores punicos s empresas) -> plantas de


produo espalahadas pelo pas associadas a esses fornecedores -> capacidade de
logstica para fazer o produto chegar ao mercado de forma mais rpido possvel, dentro
do prazo de validade, e alcanando um mercado nacional.
Adicionalmente, as empresas tinham duas marcas premium, com preos mais altos, que
eram Sadia e Perdigo. Porm, cada uma delas dominavam uma srie de outras marcas
(ou por que as criavam, ou porque adquiriam empresas regionais e as adicionavam a seu
portiflio), as chamadas marcas de combate, cujos preos so um pouco mais baixos.
Com uma marca premium e uma marca de combate vendendo os mesmos produtos a
diferentes preos e a pblicos diferentes, criavam uma dificuldade enorme para entraa
de um concorrente -> se uma empresa pequena, regional, quisesse entrar no mercado,
desenvolvesse a logstica para tal no conseguiria nem mesmo faz-lo de modo a
concorrer de cara com Sadia e Perdigo. Quando chega uma outra marca tentando
disputar com as marcas de combate, Sadia e Perdigo vo dminuir os preos ainda mais,
deixando o pequeno concorrente regional sem opes viveis. Todos os elementos
possveis para caracterizar poder de mercado esto constitudos aqui. Isso no quer dizer
qu eisso ruim, isso reflete como as empresas se formaram, conquistaram o mercado, e
dominaram o setor gradativamente. Sadia e Perdigo comearam como marcas de
combate locais, porm em um processo l atrs que a possibilidade de concorrncia era
ampla, sem empresas com poder de mercado com uma estrutura consolidada, essas duas
marcas foram subindo paulatinamente.
Ento, em razo dessa concentrao muito grande (70 a 90%) em todos esses mercados
(pizzas, hamburgueres, todos os mercados de congelados), inclusive naquele processo
todo de definio de mercado relevante, do poder de mercado, com o estudo de
possibilidade de entrada tempestiva de uma outra empresa (no havia, pois uma
empresa o teria como entrar, e as empresas j no mercado j estava no topo de sua
capacidade produtiva), tambm se constatou que o poder de mercado podia ser abusado.
Ento deve ser feita a anlise das eficincias.
SEAE disse que as efiicncias geradas no eram to relevantes, os ganhos de sinergia
com a reduo de plantas e eventual demisso de funcionrios provavelmente no
redundariam em benefcio aos consumidores pois no seriam distriubdas de forma
equitativa com os consumidores.
A fuso, a concentrao no geraria nenhuma possibilidade de inovao. As empresas
no iriam produzir juntas, um produto que elas no produzam individualmente, de
forma a beneficiar o consumidor. Essa uma tpica concentrao onde h uma
interseco horizontal -> produtos que uma produz tambm so os que a outra produz.
Ganho seria apenas de produo, um visvel duoplio. Quando as empresas se
concentram, haver um monoplio em boa parte desse mercado, pois elas no tm
incentivo em produzir algo que no produziam, s tem incentivo a aumentar os preos.
- EMVs -> Escalas Mnimas Viveis

- Produo integrada
- Marcas de combate -> Rezende (Sadia) e Batavo (Perdigo)

3. Parecer do CADE
Discutiu-se aqui, por exemplo, a confidencialidade das informaes fornecidas pelas
empresas. Sadia e Perdigo apresentaram um rol enorme de ifnormaes para o CADE
analisar o processo de concentrao. Inmeras empresas regionais vieram ao cADE
apresentando informaes por ele solicitadas para que o CADE tivesse a dimenso do
poder de mercado da Sadia e Perdigo em vrios mercados. A, o CADE sozinho
conhecia numeros internos de produo de todas as empresas. A Sadia e a Perdigo
algumas vezes se manifestaram no sentido de que, para apresentarem novamente novas
solues de alternativas de restrio a atos de concentrao, precisariam saber a
produo de seus concorrentes. CADE disse que essas informaes so confidenciais.
Direito de defesa e contraditrio seriam preservados com a oferta dos nmeros totais de
produo, no seria necessrio conhecer os nmeros por dentro para que as empresas
apresentassem solues ao CADE.
Nesse intervalo de 2 anos, o qurum de julgamento de 7 conselheiros, e o qurum
mnimo de 5. No meio do processo, dois conselheiros tiveram o fim do seu mandato.
Conselheiro relator poca se declarou impedido para julgar o caso, trazendo o qurum
para 4 conselheiros. Procuradoria do CADE teve que se manifestar para saber se a
conjuno dos fatores de necessidade de 5 conselheiros, mais o impedimento de um
deles, caso de suspenso da anlise do ato de concentrao. Procuradoria entendeu que
sim. Faz parte da dinmica do julgamento o trmino do mandato de conselheiros e um
conselheiro se declarar impedido ou suspeito, se isso ocorrer, o prazo suspenso. Essa
dinmica na nova lei foi abortada para que os prazos no sejam interrompidos ou
suspensos. Por isso na nova lei no h coincidncia do trmino de mandato de
conselheiros, de modo que o qurum no fique por esse motivo abaixo do mnimo.
a) Possibilitar que outro agente contraste o poder da Brfoods
CADE diz que de fato a anlise da SEAE demonstra um poder de mercado muito alto
das empresas. As restries que o CADE tem que colocar para o mercado funconar, tm
que possibilitar a entrada de um novo agente que ocnsiga de fato funcionar ocmo um
concorrente vivel, possvel quele duoplio que existia antes e que vai funcionar agora
como uma nica empresa. Deve-se criar uma nova empresa capaz de concorrer com as
incorporadas. A soluo de restrio do CADE deve passar por essa idia.
Em razo disso, as eficincias geradas no tempo com a entrada de um concorrente to
importante quanto as fusionadas sero de fato dirstiubdas com os consumidores.
Procuradoria do CADE fez uma crtica Alternativa A -> no parece razoavel que se
licencia, p.ex., a marca Perdigo durante 5 anos (adquirente utilizar a marca Perdigo

por esse prazo, e depois disso a marca voltaria para a Brfoods. Voc faria todo o
investimento de marketing, de marca para uma marca que no seria mais sua daqui a 5
anos? Aps 5 anos voltaria a funcionar como monoplio, j que o adquirente s ganhou
fora no mercado por causa da marca, e no por seu mrito de logstica e eficincia na
produo. apenas uma postergao do prejuzo ao consumidor.
Procuradoria do CADE disse que a Alternativa B seria melhor, porm ela sozinha, s
permitindo a venda da marca de combate sem a estrutura produtiva respecitva e sem
algum tipo de suspenso das mrcas premium, para nao permitir uma reao da Sadia e
da Perdigo juntas, no vai funcionar. No adiantaria uma empresa entrante ter a Batavo
sem ter a possibilidade de fazer essa marca crescer e produzir de forma a fazer
concorrncia Sadia e Perdigo. necessrio ter estrutura forte para fazer frente
Sadia e Perdigo.
b) Repartio equnime das eficincias geradas

4. Voto Conselheiro Ragazzo


Alm dos aspectos j discutidos no parecer da SEAE e da Procuradoria do CADE,
abordou tambm:
- Discusso sobre o faling firm defense
Conselheiro disse que, em nenhum momento, as empresas utilizaram de forma concreta
a idia de falncia da Sadia como a possibilidade de aprovao do ato de concentrao.
Diz que se isso tivesse sido feito, ele no aprovaria o ato. Essa defesa s possvel
quando no h outra possibilidade, quando a empresa no pode se vender no mercado,
no pode entrar em recuperao judicial e etc. No que a empresa vinha mal das
pernas durante vparios anos e tinha s essa soluo para preservar empregos e a planta
de produo. Sadia fez operaes financeiras equivocadas, e deveria ser punida por isso
-> ou va falncia ou vende seus ativos a um terceiro adquirente.
Sadia argumenta que poderia ter sido comprada por um adquirente estrangeiro, o que do
ponto de vista dos interesses nacionais e do consumidor seria um prejuzo, mesmo que
para a Sadia fizesse sentido financeriamente.
Se o cADE no julgar o ato de concentrao como a ltima e nica alternativa possvel,
o ato de concentrao no ser aceito sem ressalvas.
- As solues no funcionariam para garantir o ambiente concorrencial
Ragazzo no consegue ver o mercado capaz de criar um terceiro agente capaz de ser um
rival importante das empresas concentradas, e as alternativas no vo funcionar, no vo
ser eficientes. Os custos de impor esses tipode alternativa de licenciamento ou de
alienao da marca so extramemente custosas, que a melhor soluo simplesmente
reporvar o ato. Dcises do CADE devem te rum equilbrio entre benefcios e custos.

5. Voto Conselheiro Ricardo Ruiz


Por conta do voto do conselheiro Regazzo, pela reprovao do ato, as empresas se
desesperaram e se colcoaram disposio do CADE. Aqui foi exigido que as empresas
colaborassem ao mximo. Isso elas no fizeram no incio, mas tiveram que fazer no
final. Conselheiro Ruiz determinaram que as empresas apresentassem todas as
informaes, e que cedessem nas alternativas que eles fossem apontar. Prazo estava se
findando, se as empresas no concordassem com as restries que fossem estipuladas,
Conselheiro Ruiz afirmou que iria reprovar o ato, mantendo as empresas completamente
separadas como determinada no APRO.
Dado a iminncia da reprovao as empresas abriram as pernas.
- Sunk costs
So os custos irrecuperveis. Essa estrutura que tem que ser replicado dpor um entrante
de insumos, fornecedores, processamento, distribuio, mais propaganda, o entrante no
recuperaria nunca, nem vendendo os produtos. Esses custos altos demais fazem com que
a entrada no seja tempestiva.
- Capacidade ociosa/produtiva
Empresas que estavam na franja do mercado no tinham condies para, no mercado, se
tornarem rivais da Sadia e da Perdigo, j estavam no topo de sua capacidade produtiva,
no tinham capacidade ociosa.
- Custos de transao/barreiras entrada
Essa idia de insumos processamento e distribuio diminui custos de transao para a
Sadia e Perdigo -> no tem que adquirir de produtores diversos, no tem que levar o
produto para processamento em outro local, tem uma homogeneidade e harmonizao
do produto j que tem um produto dedicado. Ter uma logstica integrada faz com que a
Sadia e Perdigo no tenham quebras de produo. Se toda a cadeia de logstica
unificada h a reduo dos custos de transao. Isso extramemente eficiente para as
empresas que j funcionam asssim, mas uma barreira entrada. Os produtores j
produzem para aSadia e Perdigo, os locais de processamento j esto dedicados essas
empresas e etc.
- Duoplio virtuoso
Quer-se tentar, com a Sadia/Perdigo, entrar com um terceiro, possvel concorrente da
empresa, que sej aum vice-lider do mercado. Para isso, pega-se todo o mercado
relevante de carnes in natura, produtos processados e margarina e afere-se qual a
produo, da Sadia ou Perdigo, em cada um dos mercados em 2008. P.ex. Em
empanados a Perdigo tem 50% e a Sadia em 30%, quero um vice-lider que tenha 30%.

Pega-se a percentagem da empresa que estava em segundo lugar para reproduzir o


mercado tal como ele era em 2008.
Para fazer isso, devem ser juntadas as duas alternativas. Deve haver a suspenso
temporria de uma das marcas (no caso, a marca escolhida foi a Perdigo), em vrios
desses mercados por 3, 4 ou 5 anos. Aqui no houve venda das marcas, a marca s no
pode ser utilizada em determinados mercados. Alm disso, h a alienao das marcas de
combate mais importantes com todas as estruturas de produes de cada uma:
produtores, processmaneto, todas as plantas, mais a logstica de tranposte e produo.
Dessa forma, possvel constituir um terceiro adquirente capaz de concorrer com as
empresas juntas. Alm disso, Sadia e Perdigo no podem lanar mais marcas de
combate, nem recomprar todas as undiades de produo e os ativos que foram alienados
por um prazo de 10 anos.
- Vice-lder do mercado

6. TCD -> Termo de Compromisso de Desempenho


Modulou como deve ser o mercado pelo menos em um prazo entre 5 e 10 anos. Logo
aps a deciso do CADE, na imprensa se disse que o CADE nunca fez uma interveno
to profunda para fazer uma modulao estrutural do mercado. Deciso com restries
s seria possvel com ess nvel de interveno.
Empresa adquirente dessas marcas de combate e da estruturar a Marfrig.

*Alternativa A -> Licenciamento temporrio da marca Sadia ou Perdigo


Licenciamento temporrio das marcas durante 5 anos.
*Alternativa B -> Alienao de marcas de combate
Estipula-se que as principais marcas de combate, na mo de outro concorrente, sem o
bloqueio que elas ofertam juntamente s marcas premium, facilitariam a entrada no
mercado de outros competidores.
*Alternativa C -> Suspenso temporria da marca (3, 4 e 5 anos) + Alienao das
marcas de combate
Deve haver a suspenso temporria de uma das marcas (no caso, a marca escolhida foi a
Perdigo), em vrios desses mercados por 3, 4 ou 5 anos. Aqui no houve venda das
marcas, a marca s no pode ser utilizada em determinados mercados. Alm disso, h a
alienao das marcas de combate mais importantes com todas as estruturas de
produes de cada uma: produtores, processmaneto, todas as plantas, mais a logstica de
tranposte e produo. Dessa forma, possvel constituir um terceiro adquirente capaz de
concorrer com as empresas juntas. Alm disso, Sadia e Perdigo no podem lanar mais

marcas de combate, nem recomprar todas as undiades de produo e os ativos que


foram alienados por um prazo de 10 anos.

01/11/2012
Regulao e concorrncia no mercado de aviao brasileiro
Ser que no processo de desregulao que houve no Brasil nos anos 90, foi seguido o
processo de desregulao que houve nos EUA no fim dos anos 70? Quais as implicaes
concorrenciais no processo havido nos EUA? O Brasil aproveitou, depois, o referencial
americano em seu processo?
Esse setor foi sempre intensamente regulado pelo Estado. Estado regulava todas as
caractersticas mais importantes do setor. um setor extremamente sensvel
segurana, e todo problema de segurana atinge alma do setor. Regulao de
segurana sempre foi rigorosa e continua endo, porm a regulao econmica do setor
foi se amenizando. Sada progressiva do estado do controle do setor para que as
companhias decidissem seus preos, quando voar, para onde voar, com um controle
amplo das questes bsicas do negcio.
Desde o incio da aviao comercial houve uma regulamentao forte porque para que
os etor comeasse a funcionar, a quantidade de capital a ser despendida pela emprsa, e a
construo de aeroportos para as empresas funcionarem, dependeria de incentvio do
estado e uma segurana de que o setor teria uma rentabilidade de mdio a longo prazo
para que as empresas se sentissem seguras em l permanecer.
Setor veio atrelado a um transporte de carga que poca era mormente postal e boa
parte dos equipamentos utilizados essa poca, mais espcificamente nos EUA, eram
aeronaves resultantes das duas grandes guerras, readaptadas ao transporte de carga
postal e, posteriormente, de passageiros. Foi uma forma de o setor comear a funcionar
sem se exigir no primeiro momento a construo de aeronaves especficas para o
transporte de passageiros.
Por conta desse processo de regulamentao intensa do Estado, o setor foi modelado
com a definio, por exemplo, de uma companhia area para voar uma rota sem a
possibilidade de escolher a rota. Estado determinava a rota, o preo, os horrios dos
voos. Com isso, praticamente no existia a concorrncia entre as empresas em preo,
por este ser ditado pelo estado. Desta forma, esmpresa entenderam que a forma de
diferenciar uma das outras era a qualidade do servio. Servios eram oferecidos com
cada vez mais qualidade pois no poderia haver essa concorrncia em preos, rota ou
horrio. Nesse momento, voar era possvel apenas para as pessoas de maior poder
aquisitivo, mesmo nos EUA.
Essa regulao forte impulsionou o sistema, transformando o transporte de passageiros
como ums etor importante e vivel da economia nos EUA e no Brasil. Transporte areo

nos dois pases extremamente importante -> boa parte da eocnomia anda por avio, no
transporte de cargas e de passageiros tanto a lazer quanto a negcio.
Setor funcionou muito bem com essa regulaoe statal at os anos 60. A, vrios
estudiosos americanos perceberam que esse processo de regulao tinha atendido seu
pice -> setor j estava consolidado. A regulao da forma que estava sendo feita trazia
mais custos ao setor do que benefcios sociedade se o setor nao fosse to regulado.
Setor poderia ser desregulado porque isso acarretaria benefcio ao consumidor, pois os
preos abaixariam. Demonstrou-se que, todos os setores que tinham regulao intensa
ps crise de 29 at os anos 70, poderiam estar cometendo os mesmos equvocos do setor
areo, porm o setor areo se emancipou.
Houve a desregulamentao, sendo que o estado ficaria por onta de regular apenas os
processos de segurana e etc., a princpio. No seria necessrio um rgo especfico
para cuidar da regulao do setor. Problemas concorrenciais seriam levados Federal
Trade Comission.
Como essa desregulao foi feita de forma abrupta, boa parte da literatura que lograva
esse processo, fez um estudo para saber at que ponto isso poderia se traduzir em
benefcios ao consumidor, visando estipular os prejuzos do processo de desregulao.
Desregulao foi instituda pela prpria agente, com uma participao de mdia forte, e
tambm com os agentes do mercado. Prprias companhias queriam a desregulao,
porm algumas foram contra, pois a regulao do estado fixa o pre, fixa a rota, dando
uma maior segurana de futuro, o que seria melhor para os funcionrios -> lobby
trabalhista.
No foi unnime a participao das empresas, mas boa parte delas entendeu que, em
ums etor competitivo, a empresa mais competente poderia ter uma lcrativdade adicional
que no teria se regulada pelo estado. Processo de regular ou desregular um
determinado setor obviamente econmico, porm somente a doutrina acerca da
desregulao npo resolve a situao: quem bate o martelo a poltica. Mas diante
desse movimento em que fez parte a mdia, os agentes do mercado, o clamor pela
desregulao era muito grande, e ela acabou ocorrendo.
Aps a desregulao, as empresas puderam migrar para rots mais lucrativas, puderam
desenvolver planos de negcios diferentes, isso proporcionou rapidamente a queda do
preo dass passagens. Isso gerou, adicionalmente, problemas de caixa para as
companhias que, logo aps o processo de desregulao se viram com problemas
financeiros e passaram a se concentrar. Problema que era regulatrio e foi analisado
pelo estado ex-ante, se tornou problema de concentrao, podendo ser analisado ex-ante
pelo controle de estrutura, ou aps a concentrao.
Companhias pensaram: se antes eu concorriam na qualidade do servio, agora terei que
reduzir esses custos para manter o preo mais baixo, colocando horrios mais atraentes
aos consumidores, e etc. Nasceu nesse perodo os programas de fidelidade das

companhias. American Airlines entendeu que: agora tenho vrios concorrentes para as
mesmas rota, ento tinha que incentivar o consumidor a reiteradamente usar o servio
da companhia para que ele ganhasse do isso no futuro.
Nesse meio tempo os sistemas comearama ficar muito mais informatizados.
Companhias comearam a fazer as reservas por computador, o que tornaria o processo
muito mais eficiente, possibilitando empresa fazer uma realocao de suas rotas e seus
preos de modo muto mais eficiente -> isso se consolidou como talvez a principal
revoluo do sistema. Como as rotas das companhas antes eram determinadas pelos
estados, a companhia tinha muito pouco a fazer a respeito da dinmica das rotas. No
sistema completamente livre, ela poderia redirecionar as rotas, os horrios e como usar
as estruturas. Sistema antes era ponto a ponto, vos eram de uma cidade para outra, e de
l voltava para a origem. Empresas entenderam que seria possvel concentrar vos em
aeroportos que recebem uma grande demanda de passageiro e de l descentralizar os
vos, fazendo a distribuio de centro-raio. Escolhe-se alguns aeroportos centrais, onde
estaria todo o sistema de manuteno, e faria l o centro de distribuio de vos
regionais. Isso potencializou o nmero de vos do sistema.
Aeroportos como o de Atlanta, de Chicago, de Los Angeles, serviram como centros de
distribuio de vos. Em vez de fazer um vo direto de NY para a California, sairia um
avio para Chicago, e de Chicago sairiam vrios avies para a California -> nmero
muito maior de vos, com diversidade de horrios e uma grande abrangncia de
destinos.
Sistema tambm gera efeitos negativos: se necessrio sempre ir a um aeroporto central
para se chegar ao destino, pode-se haver extravio de bagagem. Se as empresas tambm
j nao concorriam tanto pela qualidade, mas pelo preo, e como a proteo da
companhia era quase completa feita pelo estado, no importava tanto para a companhia
se o vo fosse vazio; agora no, torna-se necessrio encher o avio. Avio vai decolar
com a quantidade de passageiros que tiver, mas ser necessrio ter mais passageiros por
avio -> diminuio do espao de assento, qualidade de servio cai. Esses aspectos
negativos podem todos ser mensurados.
Desta forma, foi feita uma contabilizao geral de todos os efeitos positivos e negativos
do sistema, de modo a atribuir um valor econmico a isso. Literatura econmica
entendeu que o processo de desregulao foi extremamente vantajoso ao consumidor, e
mesmo com os eventuais prejuzos citados acima, a percepo do consumidor muito
mais positiva. Benefcios superam em muito os prejuzos.
Tudo isso trouxe uma utilizao extremamente intensa de alguns aeroportos principis.
As empresas, para aumentar seu poder de mercado, escolheram aeroportos centrais para
concentrar suas operaes, sendo difcil que outras empresas concorram com a empresa
principal do aeroporto pois ela tem os principais horrios e etc.

A j se v um alto problema de controle dessas empresa em determinados locais. Isso


tambm ocorreu no Brasil. Se lucrativo para uma empresa nos EUA, quando o
processo desregulado aqui, as empresas nossas faro a mesma coisa.
No Brasil, at os anos 90, tivemos uma regulao intensa pelo estado, do controle de
preo, controle de entrada, das cidades atendidas, como forma de desenvolvimento do
setor de forma organizada. As empresas, emsmo nesse mercado bancado pelo estado,
comearam a ter problemas e a regulao comeou a ser associada com uma poltica de
estabeilizao monetria.
Nesse sopro liberal do pas no fim dos anos 80, estipulou-se que esse setor tambm
pode funcionar com liberdade tarifria, porm essa desregulao seria feita de forma
paulatina, diferente do que ocorreu nos EUA.
Companhias brasileiras estavam endividadas aps a desregulao, e acabaram falindo.
Modelo de negcio deu surgimento primeiro a uma empresa criada nos anos 70 como
empresa regional de aviao que funcionava em SP, nesse mercado cativo bancado pelo
estado. TAM sofreu muito menos no processo de liberalizao, na verdade esse
processo oportunizou a ela tornar-se a lder do mercado. TAM ocupou boa parte das
rotas ocupadas por VASP e Transbrasil aps sua falncia. Nisso, o prprio processo de
desregulao deu origem entrada de outro tipo de negcio, que j vigia nos EUA, que
da companhia de baixo custo, como a Gol. Empresa com novo modelo de negcio,
com um mercado em expanso enorme, popularizou o modal de transporte areo.
Aqui tambm se teve a compreenso de que o sistema desregulado foi benfica ao
consumidor -> ampliou-se muito o nmero de consumidores. Nunca se voou tanto no
pas nesses ltimos anos de crescimento associado ao processo de liberalizao.
Transporte areo hoje se popularizou no pas.
impensvel em um pas desegular o modelo de negcio, quanto a preo, rotas e etc.
mas deixar completamente regulada a infraestrutura, pois se desgastar em algum
momento a infraestrutura -> j um mercado com volume de capital alto, mas uma
barreira imposta pelo estado, que no deixa o aeroporto crescer para suportar a demanda
de vos. Aeroportos americanos tm por exemplo 5 pistas que no se cruzam,
permitidno inmeros vos simultneos -> uma eroporto americano transporta o dobro
do que todo o Brasil junto. Nesse sistema d eliberdade tarifria e de concentrar vos em
aeroportos centrais e depois distribu-los, o prinipal ponto do Brasil, que So Paulo,
vai concentrar um nmero enorme de vos, pois onde a demanda maior, faz parte da
economia do setor. No entanto, como ser feito isso em Congonhas, que s tem uma
pista de decolagem? No tem como Congonhas ser o principal hub de conexo do
pas. Infraestrutura est sendo utilizada ao mximo, isso custos para as empresas. No
h horrios livres para empresas que queiram entrar. Isso um problema.
Fuso da TAM com a LAM

Diante desse contexto de barreiras entrada, o poder de mercado da concentrao


oriunda da fuso fica concentrado no em razo das empresas do mercado, no em
razo de barreiras entrada de outras empresas em tempo hbil, mas a barreira de
infraestrutura dos aeroportos insupervel.
Ao estabelecer o mercado relevante do processo de concentrao, em tese teramos
poucos problemas concorrenciais, j que h uma sinergia das rotas das empresas, e nao
uma concorrncia. LAM voa muito na Amrica do Sul e quer entrar no mercado
brasileiro via TAM, e a TAM queria acesso ao mercado latino americano. Assim, as
malhas vos e juntar, e no se sobrepor. Porm, alguns trajetos como SP Buenos Aires
SP, SP Santiago SP, poderamos ter problemas. Nos slots da TAM para Satniago
atualmente no h margempara outra empresa entrar fornecendo vos para l, pois a
infraestrutura no permite essa entrada.Tambm no h no Chile um aeroporto prximo
a Santiago para os quais poderiam ser direcionados vos, ento no h substituto
prximo para diminuir o poder de mercado da empresa nesse caso.
CADE decidiu a impor uma restrio concorrencial: LAM e TAM fusionadas devero
ceder a concorrentes, dois slots para Santiago, em horrios prximos a slots que ele j
tem, para que haja uma concorrncia efeetiva e ela no tenha o poder de precificar.
Para se entender a aplicao da legislao da concorrncia, para entender a economia do
setor, muita vezes h um histrico de regulao, de como o prprio setor funciona. S
assim se possibilitaria entender quais as solues colocadas pelo CADE.
Porque no se poderia passar o slot de uma empresa para a outra? Porque os slots no
so da empresa, so da unio. Slots so omentos de pouso e decolagem das empresas
em aeroportos, isso ativo da empresa, mas de propriedade da Unio. Isso deveria ser
privado, proporcionando um mercado secundrio de slots, dando s empresas a
faculdade de vender slots.

05/11/2012
Controle de condutas como forma de represso s infraes ordem econmica
1. Controle de conduta: finalidade e fundamentao constitucional
Dispositivos constitucionais so os mesmos do controle de estrutura. Se pode o CADE o
mais, ao fazer a interferncia no direito de propriedade das empresas sem ter havido
ainda uma leso efetiva ordem econmica, s a potncia dessa leso (controle de
estruturas), com muito mais razo no controle de conduta quando o dano j ocorreu.
Na disciplina do art. 36 no h a necessidade concreta de acontecimento de todos os
resultados lesivos da conduta, basta a potncia da leso. Tambm no caso ento do
controle de condutas, a simples infrao tentada num cartel, p.ex., ainda que no tenha
havido reduo de preos, pode ser dada punio ao cartel. Na modulao da pena, o

fato de a ifnrao no ter se consumado servir para reduzir a pena, mas no para se
aferir que no houve infrao.
No caso do controle de condutas pouco importa a intencionalidade do agente. No h
que se averigaur se os agentes tiveram a inteno ou no de praticar preos predatrios
ou um acordo de exclusividade. No se pesquisa a inteno, mas o resultado da conduta.
Do ponto de vista da responsabilidade, estamos noc ampo da responsabilidade objetiva.
Responsabilidade subjetiva s vai ocorrer noa rt. 37 quando na punio dos diretores
das sociedades que cometeram ilcitos concorrenciais, para punir a pessoa fsica. Na
responsabilidade pela punio da pessoa jurdica, afere-se to somente o resultado e no
a inteno dos agentes.
2. O controle de conduta e a caracterizao da infrao: interpretao do art. 36
Alm de exigir o resultado, ou a potencialidade deste, as infraes previstas no art. 36,
3 so meramente exemplificativas. Novas figuras infrativas que surgirem na dinmica
do mercado no previstas na lei podem levar punio dos infratores sem qualquer tipo
de excluso por no se enquadrar no rol do art. 36. Equivale dizer que as figuras
previstas noa rt. 36 so as mais comuns, as que normalmente ocorrem no mercado.
Como o rol meramente exemplificativo, o que vai caracterizar a existncia da infrao
em razo de seu resultado a configurao de um dos 4 incisos do art. 36.
A, mesmo falando de responsabilidade objetiva e de controle dos resultados, comea-se
a colocar freios e contrapesos na anlise de conduta do CADE. Primeiro tem que
configurar uma das hipteses dos inccisos do art. 36.
- O poder de mercado como critrio para a configurao
Tem tambm que ver se configura-se poder de mercado da empresa naquele mercado
relevante especfico, caracterizando uma das infraes do art. 36. CADE vai estipular
que o poder de mercado presumido quando a empresa detm mais de 20% daquele
mercado pertinente. Entende-se que acima desse percentual a empresa tem posio
dominante e pode dela abusar. Esse tipo de filtro para anlise uma forma de temperar a
investigao a ser feita hoje pela Superintendncia Geral e a ser analisada pelo CADE
-> um guia para se analisar a infrao, no basta capitular a infrao no 3 do art. 36.
H a necessidade de enquadrar em um dos 4 incisos do art. 36, h de se verificar se a
empresa tem poder de mercado, e se pode dele abusar. Percentual de 20% apenas
indicativo, no vincula o CADE.
- A eficincia como critrio para a configurao
Tal como se faz no controle de estrutura, aqui tambm todo aquele balano de efeitos
lquidos positivos ou negativos das eficincias de determinada conduta avaliado.
Resoluo n 20 do CADE, que determina critrios de anlise de eficincia de conduta
continua vlida. Ela vai estipular quais os critrios que o CADE usa para analisar cada
tipo de conduta especfica (cartel, venda casada e etc.).

Boa parte de todas as condutas restritivas verticais e de abuso de posio dominante,


no quer dizer que sero punitivas automaticamente. Pode-se encontrar uma conduta
que a priori seja caracterizada como infrao concorrencial (que eventualmente at
esteja em um dos incisos do art. 36), mas que isso no balano de eficincias no fique
caracterizado -> conduta ser pr-competitiva.
Essa disciplina no to tranquila do ponto de vista jurdico, pois o controle feito
pelos resultados, que podem ser efetivos ou potenciais -> responsabilidade objetiva.
Hove uma conduta, ela pode ser capitulado num dos incisos do art. 36, leva a crer que
haver infrao. Esse resultado, no entanto, pode ter sido pr-competitivo, a favor do
mercado, a favor dos consumidores. Ainda que a responsabilidade seja objetiva, nesse
caso, dever se discutir a racionalidade do resultado da operao. Embora no se discuta
a intencionalidade ou a ocorrncia da conduta do agente, quer-se saber se a conduta
trouxe um ganho ao mercado, ao consumidor ou ao ambiente concorrencial. Isso
completamente no usual no direito.
3. Infraes contra a ordem econmica
3.1. Prticas restritivas verticais
- Acordo de exclusividade
Na prtica restritiva via acordo vertical, necessrio estabelecer alguma associao
entre empresas na cadeia produtiva. Caso Souza Cruz.
3.2. Prticas restritivas horizontais
- Cartel
So os acordos na mesma cadeia de produo, sem estar nessa linha vertical. So
empresas que produzem o mesmo produto e so concorrentes diretos naquele produto.
Figura infrativa clssica do cartel, que previsto no Art. 36, I e VIII. Na lei 8.884 os
dispositivos acerca do cartel estavam dispersos no art. 21, o que exigia o intrprete
organizar quais as condutas infraivas que produzem cartel que estavam naquele
dispositivo. O que a nova lei fez foi pegar as condutas que caracterizam cartel e juntlas no inciso I, alneas a) a d) do art. 36.
Cartel tida como a prtica mais lesiva ordem econmica. Aqui dificilemente essa
anlise de eficincias vai contar. A disciplina toda, colocando esses temperamentos,
que a anlise sempre seja feita com balano de eficincias, que seja sempre
preponderante a regra da razo. Nesse caso, no entanto, temos muito aproximada a
aplicao da regra per se, j que muito difcil provar um ganho de eficincias.
3.3. Abuso de posio dominante
- Preos predatrios; venda casada; recursa de negociao e discriminao de
preos

Quando falamos de prticas restritivas horizontais ou verticais, falamos de acordo entre


as empresas. No abuso de posio dominante, a empresa age de forma individual.
Posio dominante a de 20% (que novamente, no necessariamente ser esse valor,
s uma referncia).
Preo predatrio -> diminuir o preo abaixo do padro razovel.
Venda casada -> empresa detm posio dominante em um mercado, quer fazer valer
dessa posio dominante em outro mercado, fazendo venda casada de produtos ou
servios.
Recusa de negociao -> caso Directv.
Discriminao de preos -> caso Galec.

4. Racionalidade dos preos predatrios


Lei diz vender mercadoria ou prestar servios injustificadamente abaixo do preo de
custo. Partcula injustificado e preo de custo do margem interpretao, so
subjetivos, lei no diz o que se considerar. S a teoria econmica nos d uma resposta
da forma de caracterizao do preo predatrio.
Caso das Drogarias Cristina: empresa dominava esse setor no Norte de Minas e tem
associao com o programa do governo de farmcia popular (venda de produtos
farmacuticos a preos subsidiados pelo governo, levando tambm os produtos s casas
dos clientes e etc). tinha uma campanha de conquistar novas clientelas com base nesse
programa do governo. Um grupo de farmcias concorrentes, que no tinham poder de
mercado na regio, fizeram uma notificao dizendo que a Drogaria Cristina, ao colocar
o preo dos medicamentos l embaixo, em alguns casos fornecendo amostras grtis
clientela para conquist-la, com todos os serviso da farcia popular, poderia constituir
preo predatrio. Drogaria Cristina fazia isso, tirava os concorrentes do mercado, e a
poderia elevar o preo dos produtos de forma a recompor o prejuzo que teve por vender
abaixo do custo e at mesmo recuperar lucratividade. Descontos promocionais ou
supostas vendas durante um tempo abaixo do custo mdio, so tidas como atitudes prconcorrenciais. S haver infrao econmica se, aps um tempo e eliminados os
competidores, ela puder elevar o preo bem acima do custo mdio, e mantiver o preo l
por um tempo maior do que o tempo que ficou abaixo do custo mdio. Essa a
racionalidade econmica por trs dessa conduta.
Adicionalmente, analisava-se se, ser que por abaixar o preo durante um tempo,
possvel as outras empresas ou uma empresa que ainda no est no mercado, entrar no
mercado para competir com ela a preos relativamente baixos? As barreiras quele
mercado so elevadas ou no? CADE fez analise dizendo que, para montar uma
drogaria nas cidades referenciadas como mercado relevante geogrfico necessiro um

capital relativamente pequeno, as barreiras legis so pequenas, e possvel montar o


servio no prazo entre 30 dias e 1 ano. Se aps elimianr a concorrncia, a Drogaria
Cristina elevar o preo, h tempo hbil para um concorrente entrar no mercado com
preos menores e abaixar os preos. Como a possibilidade de entrada alta, no poderia
se falar em preo predatrio.
H a possibilidade tambm de alguma rivalidade ainda existente entre as farmcias no
prprio setor, ou algum tipo de regulao adicional que crie algum empecilho para que a
empresa recupere os prejuzos que teve e no tenha tanta lucratividade. Nesse caso, o
programa farmcia popular limitava o preo dos medicamentos a um certo nmero. Esse
preo, enquanto estava acima do preo mdio de custo, estava abaixo do preo que
deveria ser colocado para recuperar o prejuzo que teve e ter uma lucratividade
adicional.
Para manter o preo baixo, a ampresa tambm deve ter capacidade de financiamento. Se
a empresa no tiver recursos para praticar o preo predatrio por um tempo, ela no
conseguir depois eliminar concorrncia, j que o negcio no ser rentvel por um
tempo -> deve tentar capturar recursos fora do negcio. Junto com a capacidade de
financiamento, a emrpesa precisa ter capacidade ociosa -> quando reduzir preos, vai
haver uma demanda enorme, que ela ter que suprir, porque seno se ela no tiver o
produto disponvel, o consumidor vai procurar o concorrente. Ento para praticar o
preo predatrio a empresa dever ter enorme poder de mercado.
- Caso Wanadoo Interactive S.A (2003) -> Servios de internet
Empresaque prestava srvios de internet na Frana no incio dos anos 2000 que praticou
uma poltica de preos muito baixos por muito tempo com o objetivo de eliminar
concorrncia. Aqui, o fato de ela no ter de fato recuperado a lucratividade l na frente
no foi critrio indispensvel para a comisso europia no conden-la. S o fato de
praticar preos abaixo do preo mdio de custo para eliminar concorrncia j foi
suficiente para caracterizar a infrao. No foi necessria a caracterizao da
recuperao da lucratividade na frente.

5. Venda casada
- Procura compensatria para ambos os produtos separados
Do ponto de vista tambm da teoria econmica h inmeros produtos que so
necessariamente vendidos como pacote. Em razo disso, no compensa esses produtos
serem vendidos separadamente. Ex: no se vender o sapato sem o cadaro.
um componente que pode ser separado, mas no tem racionalidade econmica vendlos separadamente. Essas vendas conjuntas nunca so consideradas venda casadas.
Quando os produtos so independentes o suficiente para ter retorno econmico se
vendidos separadamente, h a possibilidade de venda casada. Esses casos costumam

ocorrer quando a empresa tem uma participao significativa em um mercado, e no a


tem em um mercado secundrio.
- Caso Kodak (1992)
Kodak tinha grande concorrncia nas mquinas de scanner e fotocopiadoras, mquinas
grandes e caras, das quais a Kodak tinha grande parte das patentes, porm no tinha isso
nas peas de reposio e servios de manuteno. Havia efetiva concorrncia com a
Canon e a Xerox na produo das marcas. A, na prestao de servios de garantia e de
manuteno era feito pela Kodak em suas revendas autorizadas e por um grande nmero
de revendedores autorizados por ela, que fazia esse servio de manuteno concorrente
do servio que ela mesmo oferecia.
A elainterrompeu o fornecimento de peas originais para os servios independentes de
manuteno. Sem as peas originais, eles pratcamente pararam de fazer manuteno,
que foic entralizada nos servios da prpria Kodak. Caso foi Suprema Corte
americana para saber se o poder de mercado que a Kodak tem na fabricao dos
equipamentos garantia poder adicional ela no segundo mercado, e se isso constituiria
ifnrao concorrencial caracterizada por venda casada. Kodak disse que fazia isso para
garantir a qulidade do produto e dos ervio oferecido, j que ter isso d forma
descentralizada pode acarretar uma queda da qualidade do servio e uma insatisfao
dos consumidores, piorando sua posio no mercado. Por isso, a odak no
necessariamente aumentaria o preo dos equipamentos. Suprema Corte disse que de fato
algum poder de controle da qualidade dos servios e produtos no mercaod secundiro
interessante, mas fazer o controle de toda cadeia sem qualquer controle do mercado
secundrio, e de acordo com o alto preo da mquina e da fidelidade do cliente, poderia
proporcionar Kodak fazer uma umento do preo no prprio mercado primario, ou at
mesmo nos preos de manuteno. Se de fato no quisesse fazer o controle de preos,
poderia manter a estrutura funcionando, dando as peas genunas aos independentes e
promovendo a concorrncia. Kodak, ento, foi condenada por venda casada.
Venda casada normalmente potencializa a competio entre marcas por causa da
eficincia no controle da qualidade do produto, porm nesse caso a Suprema Corte no
entendeu assim.
- Microsoft (2001)
Caso foi julgado nos EUA e na UE um sem nmero de vezes. Aqui julgou-se
exatamente a discusso a respeito de venda casada do uso da Microsoft de seu sistema
operacional para nele imbutir o Internet Explorer, e depois a de vender o Windows com
o Windows Media Player. Em ambos os casos a Microsoft foi punida por venda casada.
Escola de Chicago considerou um absurdo, porque a Microsfot teria sido punida por sua
prpria eficincia, em razo de ter elaborado um modelo de negcio extremamente
competente que incorporava um outro produto a seu prprio software.

12/11/2012
Controle de condutas como forma de represso s infraes ordem econmica
(continuao) -> Cartel
1. Cartel
tido por conduta anticoncorrencial mais lesiva do sistema, por isso mesmo vem no art.
36, 3, nos incisos I e II como conduta agrupada e mais lesiva proque tende a
proporcionar os maiores efeitos para distorcer a concorrncia O cartel reproduz, do
ponto d evista da conduta, o que uma fuso de empresas reproduziria no controle de
estrutura. S que l o CADE poderia fazer o controle prio, no caso do cartel, a leso j
ocorreu.
Empresas, que erma para funcionar de forma autnoma, comeam a funcionar de forma
concentrada. Por isso a leso tida como extremamente severa, e invariavelmente as
entidades antitruste tratam o cartel como uma ilicitude per se. Dificilemente no balano
econmico se ocmprovar um tipo de eficincia, um benefcio que ser repassado aos
consumidores de modo a caracterizar a conduta como lcita.
* Prticas restritivas horizontais
* Prticas restritivas verticais
Importante saber se a conduta da empresa realizada de forma unilateral, ou atravs de
acordo. Nos acordos, ser demandada uma associao entre empresas. Trataremos, no
caso do cartel, de uma prtica restritiva horizontal, realizada por meio de acordo.
Do ponto de vista da verticalizao h margem para aquela discusso da disputa entre as
marcas, porque esse tipo de relacionamento verticla leva a diminuio de custos de
logstica, de transporte e de transao/cconduo. Assim sendo, h uma discusso de
eficincias, havendo mais de um mercado relevante. Assim, est se discutindo a
concorrncia entre no concorrentes.
Agora, se trata-se de acordo horizontal, temos concorrentes diretos. Desta forma, isso
pode ser lesiva, os concorrentes continuam funcionando, mas o centro decisrio um
s, fazendo com que elas no funcionem de modo independente, autnomo e nem
concorram entre si.
a) Caractersticas provveis formao do cartel:
i Opera com nmero reduzido de empresas
Quanto maior o nmero de empresas, provavelemnte elas tm menor market share. Para
elas entrarem em contato entre elas, se associarem e estabelecerem um centro decisrio
nico, nesse caos, haveria enormes dificuldades e custos. muito mais difcil
harmonizar interesses com um grande nmero de empresas. Quando o mercado opera
com poucos jogadore,s a probabilidade do cartel aumenta.

ii - H grande similitude de custos e estruturas


Quando as emrpesas operam com custos muito diferenciados, tero racionalidade
econmica de seus modelos de negcios muito diferentes -> difcil arrumar pontos em
comum de aumento de produo, e etc.
iii - Produto ou servio dotado de homogeneidade
Se as empresas produzem produtos diferentes umas das outras, no h razo para
entrarem em acordo, porm se os produtos tm pequenas diferenas, os custos de cada
empresa ser semelhante -> empresa tm incentivo de diminuir a concorrncia atravs
de acordo com suas competidoras.
iv - No existem produtos ou servios substitutos
Equivale a dizer que h altas barreiras entrada de concorrentes ao mercado. Novo
agente no consegue entrar no mercado e produzir o mesmo produto ou um substituto
para criar rivalidade quele das empresas que coordenarma sus condutas. Ou os custos
de montagem da empresa so muito altos, ou a entrada no tempestiva, ou no h
substituto especfico. Ex: se temos cartel de cimento, no h produto semelhante para
fazer frente ao cartel de cimento.
v - H falhas de informao
Falhas de informao para se descobrir exatamente como as empresas operam seus
preos, no entre as empresas, pois estas iro querer estabelecer provs concentradas,
harmnicas, para dificultar a entrada de outros agentes, porm para outras empresas
concorrentes saberem exatamente como atuam as empresas do cartel, complicado ->
difcil saber se est havendo cartel ou se a prpria estrutura do mercado dita que existam
preos prximos um do outro.

Essas caractersticas indicam a existncia do cartel, potencializam o cartel. No uma


certeza. Pode ser que uma conduta se enquadre nesse padro e no constitua cartel, e
pode haver um cartel que no tenha essas caractersticas.
2. Ciclo da cerveja
Fornecedor, aquele que produz o malte, o fornece para as cervejarias. Se h algum tipo
de acordo ou ato de concentrao horizontal, ser entre as cervejarias. Se isso ocorre,
teremos algum tipo de cartel. Se houver um acordo vertical entre a fornecederoa de
malte, as cervejarias, as adegas que vendem por atacado e os bares, teremos um acordo
vertical.
Mostra a necessidade de essas prticas restritivas horizontais e verticais quanto
existncia de acordo.

3. Condutas prximas ao cartel


Temos dois problemas: provar a existncia do cartel, alm de haver condutas prximas
ao cartel que no configuram ilicitude antitruste.
a) Price leadership
Uma empresa, na formao do mercado, no est em posio paritria com as outras.
Aqui, quando mais essas empresas operando em margem reduzida e com market share
prximo, facilita a existncia do cartel para conservar o mercado j ganho.
No entanto, quando na estrutura de mercado uma domina 50% do mercado, e o resto
dividido entre outras empresas, essa lder do mercado tende a precificar sozinha,
estabelecendo os preos do mercaod inclusive antes das outras, sem a existncia de
acordo. Preo ditado e as outras empresas meramente seguem a lder, j que a empresa
lder no perde mercado ao precificar, e as empresas menores vem uma oportunidade
de aumentar seus preos seu perder market share tambm. Aqui no h coluso, um
processo natural.
Para a lei, no necessrio nem mesmo o efeito lesivo, mas preciso que tenha havido
acordo. Aui h um movimento de seguir a empresa lder, no h coluso, e portanto no
configura cartel.
b) Paralelismo consciente
Aqui no temos uma empresa que lidera os preos perante as demais. Grupos de
empresas com custos parecidos e produtos homogneos tendem a aumentar seus preos,
em momentos prximos, de modo prximo, o que pode parecer, aos olhos do
investigador, um cartel. Isso ocorre porque a estrutura de custos, de funcionamento do
mercado provoca aumento de custos e da estrutura e aumento de preos entre uma
empresa eoutra. Sem ter havido acordo , sem ter havido negociao, as empresas
aumentam os custos de maneira muito prxima, ocasionando um amento de preos.
Aqui so emrpesas com uma relativa igualdade no mercado aumentando os preos em
velocidade, quantidade e tempo semelhantes. Essa figura muito difcil de se distinguir
do cartel, sendo necessria a apresentao de provas concretas para tal.
c) Paralelismo plus
Esse plus exatamente a negociao. exatamente ter elementos especficos de que as
empresas abordaram, em algum momento, ainda que tacitamente, possibilitando s
empresas se informarem sobre como se do os preos umas das outras, agindo de forma
concertada para a fixao de preos e condutas. Empresas devem saber o preo uma das
outras para concorrer, no para coordenar.

4. Remdios antitruste
Como difcil comprovar oc artel, as autoridades antitruste se associam com um grande
nmero de solues antitruste para dar conta de figuras lesivas difceis de serem
comprovadas.
a) Medida preventiva art. 84
Medid adotada pelo cADE de forma unilateral, sem qualquer acordo entre as empresas.
Quando qualquer leso eventualmente desoberta pelo CADE produz um dano
coletividade ou concorrncia extremamente severo e o CADE incapaz de decidir
aquele processo administrativament eele impe, como se fosse cautelarmente, a
cessao daquela conduta, inclusive estipulando multa para o descumprimento de suas
determinaes. Configurao da leso j aconteceu, o que no se quer que a leso
continue daquele momento para a frente.
Aqui a medida ordem unilateral imposta pelo CADE do ponto de vista administrativo.
b) Compromisso de cessao (TCC) art. 85
Funciona muto mais para permitir ao CADE que cesse uma conduta como o cartel sem
ter indcios suficientes daquela conduta. Aqui um acordo da empresa em cessar aquela
prtica, que s pode ser promovido pelo CADE uma nica vez. Empresa pra
imediatamente com a conduta tida como lesiva quando o CADE, muitas vezes, tem
poucas informaes acerca da conduta. Se o compromisso de cessao acontece l na
averiguao preliminar, quando o CADE recebeu uma denncia e tem poucos indcios
acerca da conduta, ele ir comear a invertigar. Quando a empresa ela mesma prope
um acordo ao CADE, sua pena ser muito baixa. Porem, se o processo administrativo
caminha e o CADE obtm mais provas, e a empresa no faz nenhum acordo com o
CADE e estamos s vesperas de julgamento e a empresa aceita um compromisso com o
CADe, as penas sero as mais gravosas possveis, porque ela est prxima a uma
condenao.
Se a empresa tem garantia de que ser condenada, ela no faz acordo. Se a empresa v
que o CADE tem elementos consistentes e que ela pode se condenada, ela ir buscar a
realizao do acordo.
Comrpomisso de cessao s pode ser proposto uma vez ao CADE, constitui ttulo
executivo extra judicial -> se houver descumprimento do acordo, aquele ttulo serve
para ser levado justia para obrana das obrigaes comportamentais e sanes
pecunirias ali estipuladas. Dependendo do grau de leso, no caso de cartel p.ex., h
sempre a fixao do pagamento de um valor especfico ao fundo de direitos difusos em
razo de a leso, pelo menos em parte, j ter ocorrido, o que faz com que a empresa
tenha que indenizar a sociedade.
c) Acordo de lenincia art. 86/87

Instrumento mais interessante que o CADE tem para provocar a instabilidade do cartel,
mesmo nos casos mais lesivos. Se mesmo havendo um nmero grande de empresas, elas
entram em coordenao, uma delas sempre tende a usar uma estabilidade existente
dentro do prprio acordo para fugir do acordo e se beneficiar, p.ex., utilizando dos
preos altos fixados noc artel para colocar seus preos l embaixo e ganhar parcela do
mercado, rompendo o cartel. Cartel por si s, sem qualquer remdio antitruste, pode ser
instvel, o que o CADE faz criar efeitos adicionais para quebrar o cartel -> vai se
incentivar que uma empresa denuncie a outra, oferecendo como prmio o ofercimento
de nenhuma sano administrativa se o CADE no tem nenhum indcio daquele cartel
denunciado. Se o CADE j tem algum tipo de informaa acerca daquela conduta, h a
diminuio de atpe 2/3 da punio administrativa.
S vai se beneficiar no acordo de lenncia a primeira empresa que chega ao CADE.
Essa empresa que chega ao CADE primeiro recebe uma senha, se chegarem a um
acordo no final, ela ser beneficiada. Se caso a cooperao da empresa no acordo no
for suficiente, ela no er beneficiada, sendo que se eventualmente tiver outra empresa
querendo fazer a delao, o CADE passar a negociar com essa segunda empresa.
Para que o acordo de lenincia hegue a termo, a empresa deve confessar que participava
do acordo (at mesmo a lder do cartel pode ir ao CADE denunciar). Para o acordo de
lenincia funcionar, a empresa tem que cessar a prtica, porm pode haver situaes em
que, para ter mais robustez nas provas obtidas pelo CADE, ele ir ordenar que a
empresa continue participando do cartel e das reunies, de modo a ter uma empresa
infiltrada para formar um conjunto probatrio mais substancial.
Empresa deve confessar o ilcito da conduta que praticava.
*Empresa que delatar e o CADE no tiver nenhum indcio da existncia do cartel, no
sofrer sano administrativa nem penal, mas ainda estar sujeita s sanes civis.
Se outras empresas quiseram delatar, mas chegaram aps a primeira delatora, elas
podem se beneficiar de duas formas:
- Acordo de lenincia plus: empresa tem conhecimento de outro cartel, ou outra prtica
infracional autnoma existente naquele mercado.
- Demais empresas podem fazer com o CADE o acordo de cessao, aps serem
denunciadas. Nesse caso, essas empresas sero obrigadas a confessar, aps a delao.
Isso no requisito para fazer compromisso de cessao nas outras hipteses.

5. Teoria dos jogos


Agente A nega
Agente A delata

Agente B nega
Ambos so condenados a 6
meses.
A sai livre, e B
condenado a 10 anos.

Agente B delata
A condenado a 10 anos
e B sai livre.
Ambos so condenados a 5
anos.

O que as empresas fazem via cartel e um jogo, e o que o CADE tenta fazer criar uma
dinmica diferente do jogo para que uma denuncie as outras. Se ambos os agentes no
denunciam, so condenados somente a seis meses. O que melhor do ponto de vista
individual negar, mas como o agente no sabe se o outro vai delatar, a melhor soluo
, para ambos, delatar o comparsa. Se eles simplesmente delatarem e esperar que o
outro no faa nada, ele sair livre, mas ele no sabe se isso vai acontecer. A melhor
atitude individual para cada um deles, que simplesmente negar, muda quando o CADE
coloca os agentes em salas separadas sem pode coordenar as condutas. Com essa
instabilidade, delatar o outro passa a ser a melhor opo, j que ao negar corre-se o risco
de sair com a condenao mxima.

19/11/2012
Processo administrativo n 53500.000-369/99 (Caso Sky-Directv)
Trata-se de uma recusa de contratar da TV Globo aberta, associado a uma exclusividade
vertical d TV Globo no seu prprio grupo econmico, que nos permite discutir mais um
caso de conduta, fora os casos de preos predatrios, xerox, Microsoft.
Como o caso antigo, temos uma idia de como o mercado foi modelado pela deciso
do CADE.
Entre 97 e 98 um novo sistema de tv por assinaturafoi homologado e entrou em prtica
no pas, concorrente de dois sistemas que j existiam: o de tv por assinatura a cabo e o
chamado sistema MMDS (multicanal). O sistema adicional foi homologado pela Anatel
e entrou em funcionamento que o sistema DTH (direct to home), que trasnmite via
satlite.
Quando o sistema foi homologado e comeou a operar, duas principais concorrentes se
estabeleceream: Direct e Sky, participante do grupo econmico verticalizado da Globo,
que tinha o controle da TV por assinatura a cabo pela NET e o servio via satlite via
Sky. Era um mercado em franca expansao, extremamente ativo com enormes
crescimentos mensais poca.
Quem saiu na frente nessa disput, por ter um sistema de satlite j bem consolidado e ter
conseguido se associar com os demais conteods da tv por assinatura foi a Directv, que
assumiu relativo domnio de mercado na frente da Sky. Uma tentativa da Sky de

concorrer com a Directv e conquistar maior market share, no s na concorrncia ativa


entre os sistemas (qualidade de imagem, de udio, de acesso a um servio de
manuteno), mas tambm estabelecendo, nessa vinculao vertical do seu grupo
econmico, a exclusividade da TV Globo aberta s d Sky. Enquanto ela no podia
fazer isso no outro sistema de tv por assinatura, que era da TV a cabo, pois a lei do cabo
estabelece o dever de as TVs por assinatura a cabo carregarem o sinal das TVs abertas,
essa possibilidade existia para as tvs por satlite, j que a legislao no estabeleceu a
mesma obrigatoriedade.
Levando em considerao essa brecha jurdica da inexistncia da obrigatoriedade para a
tv via satlite e com um mercado em crescimento, a Globo estabeleceu uma
exclusividade de oferecer TV aberta via satlite na Sky. Isso ocasionava no caso da
Directv que quem contratasse seu servio, para assistir Globo aberta, havia uma
possibilidade eletrnica de um switch para trocar o equipamento da Directv de novo
para a TV aberta, em sua antena normal. Se o sinal de sua antena fosse bom, teria a
Globo aberta sem nenhum problema, porm pode ser que o sinal da antena no fosse
bom, comprometendo a possibilidade de assistir ao canal. Em vrios locais a recepo
da Globo no era boa.
1. Alegaes da representante
a) Recusa de incluso da distribuio do sinal da TV Globo aberta
b) Recusa em contratar
c) Globo como must stock
Globo, mais do que simplesmente um acesso contedo importante que pudesse causar
diferenciao entre concorrentes, seria essencial. Sem a Globo, quase no haveria
possibilidade de concorrer. Concorrncia deveria se dar por outros critrios, pelo preo,
qualidade de imagem e etc., todos os outros critrios sem a presena desse insumo
essencial. Sem a Globo, no haveria um competidor vivel, capaz de se manter no
mercado.
d) Must carry law -> (art. 23 da lei 8.977/95) obrigatoriedade das TVs por
assinatura carregarem os sinais dos canais abertos
Representate disse que essa idia de carregar a globo nas TVs por assinatura a cabo, se
esses outros meios de TV por assinatura existissem poca da redao do artigo,
tambm se aplicaria ao modelo de TV via satlite. No seria necessria uma nova lei
que cuidasse das TVs por microondas ou por satlite, devendo-se extender os efeitos
dessa lei tambm s TVs por assinatura via satlite.
Representante alegava que o ato do consumidor poderia se dividr em dois aspectos
essenciais: consumidor comprava a TV por assinatura pela maior qualidade de som,
imagem, maior nmero de canais, mas tambm para ter acesso TV aberta com maior
qualidade, com isso tudo funcionando em um nico pacote. A forma como a

representante interpretou como o conusmidor se habituou a comprar a TV por assinatura


leva em considerao ter a Globo aberta em seu mix de canais.
Se no ato do consumidor indispensvel ter a Globo aberta para ele usar esse pacote de
TV por assinatura, eu posso assinar com a Sky simplesmente por ela ter a globo aberta e
a Directv no.
*Sistemas: TV a cabo -> MMDS -> DTH

2. Alegaes da representada
Representada a prpria Globo, tv aberta, que se recusa a fornecer seu sinal Directv.
A discusso a respeito da possibilidade de veiculao do canal, no do contedo
televisivo, da programao da Globo.
O sinal da Globo de fato til, mas deve-se aferir sua importncia para o modelo de
negcios, se ele indispensvel ou somente um diferencial.
a) O sinal da Globo aberta til, mas no escasso
H outros meios, ainda que incmodos, ou que necessitem de recursos adicionais do
prprio cliente (de comprar uma antena externa mais potente, p.ex.) para que ele
consiga ter o sinal da TV Globo aberta. No seria um insumo inacessvel Directv.
Alm da infraestrutura ser gratuita, ele no necessariamente escasso. Pode ser difcil
de obter em algums localidades, mas ele no escasso. Aquele insumo que o
concorrente domina em uma cadeia vertical, e o outro no consegue nem obter aquele
recurso de qualquer maneira, se torna realmente escasso e indispensvel.
Nesse aso, o recurso extremamente til, mas no escasso,pode ser obtido, ainda que
com dificuldade, de outras formas.
b) Aumento da participao no mercado sem a Globo em determinados mercados
De fato, na avaliao feita pela Anatel prvia ao julgamento do CADE, aferiu-se se essa
conduta configurava restrio concorrencial. No mbito da ANATEL se entendeuq ue
no constitua infrao. Depois disso, a ANATEL apresenta ao CADE aquele conjunto
probatrio todo, toda a documentao de sua anlise. Quando a ANATEL fez esse
estudo, o que foi demonstrado que o sistema Globo (e a Sky em particular), conseguiu
crescimentos significativos, principalmente em cidades relevantes. Mesmo a Directv
tambm teve crescimento, em razo da alta demanda, mas um crescimento no to
expressivo. Sky demonstrou que, em algumas localidades mais afastadas, teve um
crescimento, mesmo sem a Globo. Mesmo sem a Globo, seu crescimento tambm foi
expressivo no fim de 1999. Visa demonstrar que, a Globo no indispensvel ao
crescimento.
c) A recusa de contratar visa garantir rentabilidade s transmissoras locais

Trata-se de emissoras locais, do grupo, cuja transmisso tinha problemas, e que para
garantir seu funcionamento, era necessrio verticalizar na prpria estrutura da Globo,
garantindo o funcionamento da TV aberta local com servioa dicional verticalizado s
para meu grupo, e no para o concorrente, garantindo a rentabilidade das transmissoras
locais.

3. Voto do Professor Joo Bosco Leopoldino (condenatrio da infrao)


- Debate sobre essential facilities -> infraestrutura essencial
Discute se, de fato, a globo constitua para o mercaod naquela oportunidade, uma
infraestrutura essencial. A Globo seria um insumo to importante que sem ela
impossvel concorrer nas TVs por assinatura via satlite? Para se chegar resposta,
deve-se analisar alguns pontos:
- Sem acesso quela estrutura no existe chance de competio -> Globo pode ser
considerada, no simplesmente um elemento til, mas indispensvel ao
desenvolvimento do negcio? essencial para concorrer? Quando falamos em estrutura
essencial, falamos por exemplo, nas redes de telefonia fixa (todos os concorrentes a
utilizam).
- Que no seja economicamente eficiente nem possvel para novos entrantes duplicar a
estrutura -> aqui se v que tentamos associar uma idia de estrutura firme, concreta, a
uma programao televisiva. Nesse caso, possvel concorrer de forma eficiente com a
programao da Globo? Era praticamente impossvel produzir uma programao
televisiva que seja competitiva em market share, em qualidade com a Globo. Argumento
aqui o seguinte, esse mesmo canal no poderia ser acessado gratuitamente por outros
sistemas? No existe, ento, necessidade eftiva de duplicao, j que h um modo
indireto de acessar aquilo.
- Que o controle da estrutura d ao seu titular o poder de elimianr concorrncia ->
deve-se aferir se, ao recusar a contratao com a Directv, a Globo poderia dominar o
mercado.
- Que a recusa de disponibilizao da essencialidade no possua razo econmica ou
jurdica justificvel -> Deve haver a razoabilidade da recusa da contratao.
Professor Joo Bosco, de forma muito sofisticada, trouxe um conceito de facilidade
essencial para o setor, mas teve dificuldades de tentar classificar a Globo como esencial
levando-se em conta os atributos e conceitos mencionados acima. Alegaes da
representada para tratar a Globo como til, mas no essencial, foi bem razovel. No
entanto, aqui a essencialidade no est na duplicao da ifnraestrutura, mas na
possibilidade de o consumidor adquirir um paccote que no tenha a TV Globo, na
possibilidade de adquirir clientela. Consumidor iria optar pelo servio de TV via satlite
que tivesse o canal Globo.

4. Voto do Conselheiro Celso Campilongo (inexistncia da infrao)


Todos os demais conselheiros, em um voto de divergncia, capitaneado por Celso
Campilongo, disseram que no se pode julgar o caso aplicando de forma analgicao art.
23 da lei do cabo, j que esse tipo de interpretao especfica do setor, quem vai fazer
a agncia reguladora, o CADE no pode pegar a legislao de regulao do setor e
determinar qual a interpretao deve ser dada a ela. Isso no quer dizer que no possa
ter havido infrao simplesmente pela recusa de contratar. Ainda se pode analisar se
houve ifnrao concorrencial, ainda que no haja proibio da legislao.
Conselheiro pegou todos os atributos colocados por Joo Bosco Leopoldino e
determinou que no se pode caracterizar a Globo como facilidade essencial -> canal
pode ser obtido de outras formas; cria diferencial concorrencial, mas a ao da Directv
um efeito carona de uma produo televisiva improtante da globo sem queela tenha
custos adicionais para produzir programas televisivos que faa concorrncia Globo;
estrutura competitiva pois vai incentivar o concorrente a produzir ou contratar
programas com nvel de qualidade prximo TV aberta Globo; usurio pode ter acesso
globo por outros mecanismos.

5. Infrao -> Lei 8.884/94


- Art. 20, incisos I, II e IV
- Art. 21, incisos V, VI e VIII

6. Infrao -> Lei 12.529/11


- Art. 36, incisos I, II e IV e 3, incisos IV, V e IX

Repercusses da deciso do CADE:


Joo Bosco teve seu mandato findo em meados de 2001 e no foi reconduzido no cargo
de conselheiro do CADE. Logo depois disso, aquilo que se tangenciava no voto dele de
forma mais explcita, no que tange a como o consumidor compraria a TV por assinatura,
o que o consumidor valoraria para a aquisio da TV por assinatura, e como esse
consumidor gostaria de ter seus canais abertos com maior qualidade, se observou.
Directv foi caindo, no conseguiu competir, acabando sendo comprado pela Sky.
Todos os sistemas de TV por assinatura so, em tese, concorrentes. Mas inicialmente os
preos da TV a cabo e por microondas eram muito menores que os da TV por satlite.
Os conselheiros entendiam que o mercado, nesse caso, era especfico de DTH. Se fosse
considerado todo o mercado de TV por assinatra, muito provavelmente o poder de

mercado da Globo seria muito menor. Ento hoje, embora haja concorrncia entre
sistemas, hoje no sistema DTH temos somente um participante.
Na racionalidade do esquema decisrio, de se tratar a Globo como essential facility, um
elemento que passou despercebido no voto dos conselheiros, de que a esssencialidade
no estava na dplicao da estrutura fsica, mas na cabea do consumidor, que levava
em conta seu mix de pacotes em torno da TV aberta Globo. Isso faz parte do hbito
cultural do consumidor brasileiro. Para a Directv era indispensvel ter a globo como
insumo para a concorrncia. A Globo no seria um diferencial na concorrncia entre as
empresas, mas um elemento fundamental para que essa concorrncia efetivamente
ocorresse.

26/11/2012
Reviso administrativa das decises do CADE e judicializao da proteo
concorrncia
1. Reviso administrativa -> Art. 9, 2 da lei 12.529/11
Nos arts. 50 e 41 da lei 8.884 era dito que as decises do CADE no comportam reviso
pelo poder executivo. No tem recurso hierrquico imprprio para um Ministro, ou uma
agncia reguladora, ou algum ao qual o CADE se submeteria hierarquicamente. As
decises administrativas, conquanto nesse caso no fazem coisa julgada administrativa
(havendo a possibilidade de discusso no judicirio), nesse caso a matria decidida pelo
CADE , via de regra, irrecorrvel.
Mas em mbito administrativo no existem de 2 a 3 graus com possibilidade de
recursos, como prev boa parte da disciplina de direito administrativo? Duplo grau de
deciso administrativa seria garantia constitucional das decises do CADE? No. Essa
disciplina essencialmente procedimental. A regulao dada pela lei 9.784 estabelece
em seu art. 69 que processos administrativos especficos, regulados com procedimento
administrativo parte, podem dispor de forma diversa para disciplinar a forma de
recurso ou a inexistncia dele. No mbito do CADE, via de regra, a deciso
irrecorrvel.
A doutrina majoritria, amparada no art. 9 da lei 12.529 (que reproduz o art. 50 da lei
anterior), defense a impossibilidade de recuso em mbito administrativo das decises do
CADE.
- Caso paradigmtico: MS 10.138
Foi julgado, tendo sido dito que a inexistncia de recurso prprio ou recurso imprprio
ao Ministro da Justia seria constitucional. Nesse caso em particular, o MP discutia uma
deciso dada pelo CADE sobre um eventual cartel do lixo em SP, onde o CADE decidiu
que no era de sua competncia analisar aquele tipo de conduta. Da, com a deciso de

arquivamento do processo administrativo, o MP impestrou MS para discutir a prpria


competncia do CADE, para que o Ministro da Justia reapreciasse a matria, e
determinasse que o CADE reapreciasse a matria. Ministro da Justia disse que no
cabe nenhum recurso especfico deciso do CADE. Recurso imprprio nao existe na
disciplina da legislao do CADE. Nesse caso, o Ministro da Justia no seria
autoridade competente para conhecer do MS porque no cabe recurso administrativo.
Caso paradigmtico da legitimidade da impossibilidade de recurso.
- Opinio contrria: Celso Antnio Bandeira de Mello
*Ofensa aos incisos LIV e LV do art. 5 da CR
CABM diz que esses dispositivos constitucionais garantiriam inclusive a necessidade de
um duplo gra de jurisdio administrativo, e que a inexistncia desse duplo grau
administrativo implicaria ofensa aos princpios constitucionais.
a) Casos: Gerdau/Pains e Nestl/Garoto
Caso Nestl/Garoto foi judicializado em 2005. Nele no se discute o mrito da fuso,
mas a inobservncia pelo CADE dos prazos de julgamento estabelecidos no art. 54 da
lei 8.884. Justia tem aprovado a possibildiade de fuso por uma questo
eminentemente formal.
O caso Gerdau/Pains demonstra uma transio do CADE. Interferncia nefasta do
Ministro da Justia poca que, pelo lobby das empresas em razo da renovao de
duas grandes empresas entre 94 e 95, principalmente em aos planos, esse caso foi ao
Ministro da Justia por uma vocao imprpria e o Ministro decidiu que o CADE
deveria decidir novamente. Doutrinadores colocam esse caso como um caso de
afirmao da legislao do CADE frente a uma polcita conjuntural do Ministro da
Justia em razo da inexistncia de um recurso aplicvel questo. CADE bateu o p e
determinou que a questo estava decidida, para ser reavaliada, s levando ao judicirio.
CADE no faz poltia conjuntural, circunstancial, faz poltica de estado, e no de
governo.

2. Hiptese de reviso administrativa


Isso no equivale a dizer que inexiste qualquer tipo de recurso em mbito
administrativo. Pode haver Embargos de Declarao, por exemplo. H trs hipteses
que existiam na lei 8.884 e no regimento interno do CADE que foram transportados
para a nova lei na mesma forma:
(i) Recurso voluntrio -> Arts. 65, I e II
No caso de medida preventiva. Estudamos a cessao de conduta e o acordo de
lenincia, dois remdios antitruste consensuais. No caso da medida preventiva, ela
imposta pelo CADE para cessar determinada conduta antes do julgamento final. Nesse

caso no h participao da parte. Nesse caso, ele pode discordar da deciso tomada
pelo Superintendente Geral ou pelo Conselheiro Relator. Prazo de 5 dias. Quando
imposta uma medida preventiva de cessao de prtica e se discute que aquela
imposio gravosa demais, que a prtica no foi bem caracterizada como nfrao
concorrencial, violando seu direito de forma peremptria, ele pode recorrer no prazo de
5 dias. Medida prevista no regim
Na maior parte dos casos, aquele tempo mdio de julgamento dos casos de 17 dias era
tomado com base nos casos que eram to s sumrios. Se entende-se que o caso mais
complexo, pede-se uma instruo complementar. Mesmo assim pode aprovar o ato sem
qualquer tipo de restrio. Porm aqui pode tambm impugnar o ato e lev-lo ao
tribunal com restries, ou at com a negao do ato.
Se o caso for decidido sem restrio de forma sumarssima ou sumria, o
superintendente deve deixar o caso disponvel durante 15 dias no procedimento do
tribunal para que haja, ou recurso voluntrio por terceiros interessados, e tambm, se se
tratar de setor regulado, da prpria agncia reguladora. Pode haver tambm a vocao
pelos prprios conselheiros -> ainda que o superintendte geral tenha aprovado o caso
sem restries, o conselheiro pode avoc-lo por entender que pode haver algum
problema. Esse um caso da criao de um duplo grau de jurisdio administrativa que
no existia na lei 8.884.
(ii) Embargos de declarao -> art. 115
Esse talvez seja o recurso, do ponto de vista do rpcesso civil que mais utilizado no
processo administrativo. Dispositivo afirma que, iro se aplicar de forma subsidiria
lei 12.529 o CPC.
Essas possibbilidades de opor Eds no processo civil tambm se aplicam ao processo
administrativo. As partes podem at mesmo usar Eds com efeitos modificativos. Se isso
ocorre e o CADE entende que a obscuridade, a omisso e etc. ocorreram e podem
modificar a deciso, ele abre oportunidade para aqueles que seriam afetados de se
manifestar. Ao funcionar assim, os Eds tm muito mais do que efeitos de
esclarecimento, mas tambm de modificao do julgado.
(iii) Pedido de reapreciao/reconsiderao -> art. 215 Resoluo n. 01 do CADE
Hiptese em que no julgamento pelo tribunal ou, agora, uma deciso temrinativa pelo
superintendente, as partes tm conhecimento de um elemento novo que possa mudar
substancialmente o julgado. Aqui um outro princpio entra em jogo, o da eficincia da
deciso. Se aquele documento to importante e pode alterar o julgado, deve-se colocar
de lado a segurana jurdica em prol da economia do prprio procedimento.
No um recurso imprprio para uma autoridade hierarquicamente superior, um
pedido de reapreciao para o prprio conselheiro que julgou a conduta.

Exauridas essas 3 possibildades, no h outra alternativa que no seja levar o caso para
a justia.

3. Judicializao: fundamentao constitucional


- Incisos XXXV e LV do art. 5 da CR
Esse fundamento bsico para levar essa discusso at no mbito do CADE.
3.1 O controle judicial formal
Essa ameaa a leso ou leso a direito, em um primeiro momento passa por um controle
judicial formal. A inobservncia de qualquer dos requisitos para julgamento, qualquer
questo formal de ampla apreciao do poder judicirio.
3.2 O controle judicial material
O problema resolvido de forma tradicional, l no direito administrativo, em saber se a
deciso do CADE ato vinculado ou discricionrio. Boa parte da doutrina dir que o ato
do CADE vinculado. Se dermos um passo nessa discusso, temos que, ainda quando a
lei traz onceitos jurdicos indeterminados, aos quais indispensvel complementar com
conhecimentos econmicos. Somente no caso concreto que iemos complementar esses
conceitos. Enquanto o caso est em abstrato, o conceito indeterminado, quando
fazemos o ajuste do texto legal teoria econmica, s uma opo disponvel ao
conselheiro, ele s pode julgar de uma determinada forma, razo pelo quals eu ato seria
vinculado.
Argumento no convence ao professor porque, por mais que boa parte dos casos possam
ser mensurados, quantificados, em seu balano de eficincias, por exemplo, se os
prprios conselheiros discutem a aplicao da amplitude da teoria econmica para
modificar os efeitos, no possvel que nesse caso haja uma soluo s. A questo
realmente tcnica, que as caractersticas tradicionais do direito administrtivo no do
conta do fenmeno decisrio do CADE. Essa discricionariedade, essa parte de
convenincia e oportunidade do julgador, o judicirio no poderia interferir.
Duas solues:
- H a possibilidade de avaliao do judicirio mesmo se o ato for discricionrio
fazendo uma anlise de proporcionalidade.
- Esse argumento tcnico da deciso do CADE, o poder judicirio pode interferi nele
tecnicamente. Na materialidade da configurao da ifnrao, eventualmente nas
restries impostas no ato de concentrao. Porm o argmento tcnico colocadopelo
CADE constrange o poder judicirio, que teria que fazer um trabalho tcnico enorme
para do ponto de vista estritamente tcnico convencer as partes e a coletividade.

Substituio da deciso do CADE teria que se dar em um grau de qualidade e


convencimento semelhante deciso dada pelo CADE.
4. Natureza jurdica da deciso do CADE
4.1 Ato administrativo vinculado
4.2 Ato administrativo discricionrio

5. Aspecto tcnico da deciso do CADE

6. O princpio da segurana jurdica

03/12/2012
Judicializao da poltica pblica econmica de proteo da concorrncia
1. O controle das decises pelo poder judicirio e a inefetividade das decises do
CADE
a) De cada 5 decises do CADE, 2 vo parar no judicirio
Equivale dizer que essas outras 3 decises so decises muto provavelmente de
arquivamento, ou que os atos de concentrao so aprovados sem restrio ou com
pequenas restries. So decises tomadas em que no ha matria relevante de restrio
ou de apenao passvel de se discutir no judicirio.
Todas as decises que contm restries ou apenaes significativas vo ao judicirio.
b) De 2002 para c, 500 processos so decididos por ano; 200 so contestados
judicialmente
Nmero aumentou antes mesmo da nova lei. Entre 2011 e 2012 esses nmeros
aumentaram exponencialmente por causa da insegurana, da incerteza trazida pela nova
lei -> empresas realizaram inmero atos de concentrao antes da entrada da nova lei.
Lei, no entanto, no sofreu alterao quanto ao poder sancionatrio do CADE.
O que a nova lei quer fazer , ao dminuir o nmero de atos de concentrao que vo ser
apreciados ao aumentar o requisito de valores, ter uma anlise mais clere, tcnica e
cuidadosa dos casos de maior vulto. Se a deciso do CADE for a mais tcnica e mais
formalmente adequada possvel, a tendncia diminuir o nmero de decises
contestadas judicialmente.
c) Das 155 condenaes de cartel e infraes, somente 25 foram cumpridas (16,2%)

O fato de as decises seresm judicializadas, impede seu imediato cumprimento. O que o


CADE fez de 2007 pra c, pegar todo o estoque de multas aplicadas pelo CADE e
inscrever tudo em dvida ativa, fazer uma varredura completa nesse estoque e
judicializar tudo para executar e tentar elevar o nvel de efetividade das decises.
d) No entanto, 87% das decises do CADE so confirmadas pelo poder judicirio
Na maioria das vezes, a deciso no mantida no o por algum erro procedimental, e
no de mrito.

2. Cinco casos clssicos


a)Caso Xerox -> 1991
Caso foi decidido h mais de 20 anos. Caso clssico de venda casada. Mesmo caso do
caso Kodak, em que se discutia a assistncia tcnica dada pela Xerox para as
fotocopiadoras, mas utilizando equipamentos de substituio e manuteno s da Xerox.
Consumidores, ao usar o servio de assistncia tcnica, esta s pdoeria oferecer os
produtos originais Xerox, sendo que se houvesse outros produtos de qualidade
semelhante e preos competitivos, isso no poderia ser feito.
Poder judicirio aqui adentrou em uma discusso material, mas o caso s foi decidido
em 1998 no TRF. Depois disso houve Resp que pende de deciso no STJ.
Aplicada a multa pelo CADE por uma infrao concorrencial de venda casada, houve
uma discusso da retroatividade da legislao aplicvel. Multa at hoje no foi paga ->
caso continua judicializado.
b) Caso cartel do ao (CSN, Cosipa e Usiminas) -> 1999
Caso que tambm foi judicializado e ainda pende recurso no STJ. um dos casos
clssicos do CADE, em que ele decidiu a aplicao de multas severas em um setor da
economia extremamente importante.
c) Caso White Martins -> 2002
Mais um caso de infrao ordem econmica, especificamente uma recusa de venda de
CO para hospitais -> prtica exclusionria. Processo tambm pende recurso no STJ.
d) CasoNestl-Garoto -> 2004
Caso exclusivamente procedimental, embora tenha sido um dos casos mais
emblemticos do CADE at o Sadia-Perdigo, e foi decidido pela justia simplesmente
pelo descumprimento do CADE do prazo de 60 dias para julgar a ao, como ditaria a
lei 8.884. Caso est no TRF, e a deciso do judicirio praticamente ineficaz.
e) Caso Vale do Rio Doce -> 2005

Inmeros atos de concentrao pratcados pela Vale. Caso emblemtico porquehouve


uma tentativa do ponto de vista processual de levar interesses privados da Vale a serem
discutidos pela justia antes da implementao da deciso do CADE.
A Vale conseguiu, por meio de medidas judiciais levar essa discusso ao TRF, e l
conseguiu uma medida que suspendia esse prazo para alienao ou da Ferteco ou da
Mina da Pedra, at que se avaliasse qual seria o comprador e o valor a ser pago pela
alienao. S cumpriria a decisao do CADE se toda a discusso patrimonial acerca da
venda fosse feita previamente, s se a propriedade fosse alienada por um valor razovel.
Procuradoria do CADE afirmou que anise prvia dos valres a serem recebidos pela
Vale impedia a eficcia da deciso imediata. Discusso de valor poderia ser feita ao
longo da alienao, tendo ndole coletiva, pblica. Pedido de suspenso levado ao sTJ fo
decidido em favor do CADE.
Vale entrou com reclamao no STF dizendo que a matria tinha discusses
constitucionais e infraconstitucionais, e que a discusso patrimonial seria at capaz de
suspender a alienao enquanto se discutiam os valores. Ellen Gracie disse que a
questo eminentemente patrimonial, e do ponto de vista pessoal, no h usurpao do
poder do supremo. Discusso seria eminentemente ifnra-constitucional.
*Outro caso paradigmtico: Cartel das siderrgicas
Cartel envolveu a CSN, a Barramansa e Belgo. Quando a investigao foi iniciada na
secretaria de direito econmico, as empresas alegaram que era indispensvel uma prova
tcnicapara que o CADE tivesse condies de levar em considerao essa prova tcnica
e no caracterizar o cartel. As empresas pontuaram a necessidade da prova tcnica para
demonstrar que no haveria infrao.
Quando o caso estava para ser decidido pelo CADE, as empresas impetraram um MS,
sem soluo. Aps, entraram com ao ordinria em Braslia, tambm julgada
desfavorvel. Entraram com AI para evitar que o CADE levasse o processo
administrativo a frente, cosneguindo o efeito suspensivo ativo no TRF. CADE tentou
discutir via embargos no prprio AI e no conseguiu. Quando o AI foi definitivamente
decidido, a deciso foi favorvel ao CADE, e a o CADE j pautou o caso para ser
julgado. As empresas desesperadas entrara com Eds no processo, com medida cautelar
no STJ e uma no STF, para garantir a suspenso do julgamento do caso pelo CADE. No
STJ, a ministra Eliana Calmon julgou a jurisprudncia do STJ em que no havendo
Resp interposto, a medida no serve para acautelar nada. No satisfeitos com a deciso
tomada pela Eliana Calmon, entraram com Eds alegando que a prova tcnica era
indispensvel e durante a instruo do CADE a produo dessa prova foi indeferida.
Eliana Calmon modificou a deciso nos Eds, suspendendo o processo administrativo.
Procuradoria do CADE foi ministra alegando que a prova tcnica j tinha sido
produzda e amplamente debatida nos utos. Julgamento foi pautado porque a instruo
do processo estava completa e se no fosse julgao naquela semana, no a ter qurum,

porque dois conselheiros estava, saindo naquela semana. Com esses esclareicmentos, o
pedido foi a julgamento e todos os minsitros confirmaram a deciso do CADE.
Essa estratgia dos advogados de insistirem em questes procedimentais para que no
seja dada efetividade s decises do CADE, enquanto funciona porque o judicirio
moroso, tem mudado porque esses casos mostram que, questes processuais, mesmo as
debatida h tempos, no vingam a no ser em casos clssicos dos 10% de decises que
no so confirmadas, do contrrio as decises so mantidas. Com o ganho de
credibilidade do CADE, suas decises comeam a se tornar mais efetivas, pq o
judicirio comea a discutir menos questes processuais e mais questes de mrito.

3. O poder judicirio e a lei 12.529


- Direito de ao (art. 47)
A deciso tomada pelo CADE feita na esfera exclusvamente administrativa, mas h
responsabilidades possveis criminais, penais e ventuais repsonsabilidades cveis das
condutas das infraes, que d a possibilidade de direito de ao a ser promovida pelos
atores individuais que se sentiram prejudicados pela deciso, ou coletivamente pelo MP
ou aqueles legitmados pelo art. 82 do CDC.
Aqui no estamos falando da reviso do judicirio da deciso tomada pelo CADE. Os
processos aqui correm de forma paralela e no se suspendem, porque as
responsabilidades so independentes. O judicirio poderia, ao fazer esse controle, via
ao proposta pelo MP ou por um particular, no caso de uma infrao, aplicar sanes
previstas na lei 12.529? Vamos supor que eu descubra uma prtica de cartel e v ao
judicirio no s para pedir indenizao, mas tambm a cessao de prtica, levando
todo o controle da ifnrao ao judicirio. Uma vez que o judicirio decide que a prtica
deve cessar, ele pode aplicar sanes presentes na lei 12.529? No atribudo
competncia ao judicirio para imputar as sanes e exercer o poder de polcia dado
exclusivamente ao CADE. Judicirio pode impor a cessao de prtica, mas no as
sanes cuja competncia exclusiva do CADE.
Responsabilidades so independentes, autnomas, porm h um bis in idem pelo menos
parcial na cominao da pena. Quando a proteo feita, por exemplo, pelo MP em ao
civil pclia difusa, h o controle difuso feito pelo prprio CADE, e o destino do
recurso ser o mesmo: ao fundo de direitos difusos. Nem por isso impede-se o direito de
ao previsto no at. 47 da lei.
Se o judicirio decidir primeiramente que no h infrao concorrencial, o CADE ainda
pode analisar a questo e decidir de forma diversa. No faz coisa julgada nesse caso a
deciso do judicirio.
Possibilidade de o CADE ter que decidir de acordo com a deciso tomada no
judicirio: art. 103-A da Constituio -> sumula vinculante do STF torna vinculante

aquela deciso tanto para os rgos do judicirio quanto da administrao. Se um caso


rotineiramente decidido pelo STF em matria concorrencial se torna smula, essa
smula vincula o CADE.

4. O controle judicial preventivo dos atos constantes no art. 88 da lei 12.529


Esse controle preventivo no aquele feito pelo CADE. Aqui discute se possvel o
judicirio fazer o controle preventivo que caberia ao CADE.
Ex: Sadia Perdigo em vez de ser notificado ao CADE, foi levado, no controle feito
pelo MP, diretamente ao judicirio, que far o controle do ato de concentrao. O que o
judicirio faria impedir o ato de concentrao. Isso seria possvel? As instncias so
autnomas, as aes so inafastveis de controle do judicirio, mas ele no tem essa
possibilidade de fazer o controle da concentrao como o CADE faria. Ele pode fazer o
controle preventivo, mas no pode aplicar as restries comportamentais que a
legislao atribui ao CADE como exerccio do poder de polcia. Judicirio no far o
controle com base no art. 88.

5. O art. 118 da lei: assistente ou amicus curiae?


Discute-se a participao do CADE em processos judiciais em que ele no
inicialmente parte no processo. Algum tipo de questo concorrencial, de ifnrao ou
controle de estrutura ser levada a julgamento pelo judicirio. Todo processo que for
judicializado sem a participao do CADE, indispensvel a participao do CADE?
Se sua figura clssica fosse de assistente, ele teria de participar de todos esses processos,
porm isso no o que ocorre. No possvel entender nessa atuao pela
judicializao que o CADE funcione como assistente litisconsorcial. Em demandas
complexas em que h necessidade de ifnormaes tncicas, possvel entender a
participao do CADE, mas como amicus curiae. A ele tem interesse em participar para
auxiliar o julgamento. Porm sua presena ser necessria em todas as demandas
inviabilizaria o funcionamento do CADE.
O MP, em aes concorrenciais, erra em 90% dos casos. Dos particpantes do sistema
barsileiro de defesa da concorrncia, ele no rgo integrante, mas opina em todos os
casos de concentrao em processo administrativo. MP faz uma tentativa de preservao
da livre concorrncia ajuizando um sem nmero de aes civis pblicas como
legitimado para tal.
MPF ajuizou uma ACP em Santa Catarina contra as montadoras locais para os contratos
que as montadoras tm com os concessionrios a partir de uma limitao geogrfica de
venda. Esse tipo de atuao montadora concessionria disciplinada pela lei Renato
Ferrari que disciplina essa forma de funcionamento das concessionrias com a discusso
de que, ao garantir o funcionamento relativamente eficiente com o ps venda do veculo

e na distribuio regional da concessionria, garanta-se o bom funcionamento intrea


amarca e a competio ente marcas, com a reduo da competitivdade intra marca. MPF
entrou com ACP. Embora o CADE tenha dado por legtimo esses contratos de relativa
exclusividade entre montadora e concessionria, o MPF discutiu isos novamente. MPF
entrou com ACP contra o CADE, dizendo que o CADE errou ao no caracterizar aquela
conduta como infrao concorrencial.

6. O controle judicial dos atos normativos do poder executivo/legislativo


Doutrina minoritria diz que o CADE pode, na decisoa dministrativa, afastar
determinado ato normativo por ser inconstitucional e decidir a questo caracterizando
como infrao concorrencial. bvio que esse tipo de controle exclusivo do judicirio.
Controle de atos normativos que, disciplinano determinada matria, falem da
concorrncia, podem ser objeto de controle pelo judicirio. Se o CADE entender que
determinado ato normativo anti concorrencial, ele oficia ao judicirio ou ao prprio
executivo/legislativo como amigo da corte falando que aquele ato normativo expedido
anti-concorrencial.

06/12/2012
Direito de concorrncia e a regulao
1. Ao regulatria do estado
Tcnica de nterveno do Estado de forma indireta chamada de regulao. Quando
vemos que o Estado vai regular determinados setores, surge a dvida: ser que h
espao, em setores regulados, para a concorrncia funcionar?
2. Finalidade da regulao
2.1 Auto-regulao do mercado
Idia de regulao pelo prprio mercado. No h a necessidade da mo visvel do estado
tentando regular. Prprio mercado, cirando regras de conduta por seus prprios
participantes daria conta do mercado.
Ex: mercado publicitrio no Brasil. H regulao do estado, por exemplo, em
publicidade de cigarros, porm bo parte da publicidade regulada pelos prprios
agentes publicitrios via CONAR.
Isso no entanto no funciona para a maior parte dos setores, havendo a necessidade da
mo visvel do Estado na regulao.
2.2 Regulao exclusivamente econmica

Primeira onda regulatria que pode ser justificada em cinco razes que podem
eventualmente conflitar com a concorrncia:
2.2.1 Deficincia da concorrncia
difcil, em setores de economia extremamente custosa (ex: telecomunicaes) tenha
um grande nmero de concorrentes j que as estruturas so muito caras. Quando
difcil ter concorrncia e o prprio mercado no vai resolver, necessria a presena do
Estado. Mesmo nesses casos em que a concorrncia difcil, ainda assim tenta-se
incentivar a concorrncia por meio de regulao. Ex: Anatel est baseada no
compartilhamento de infraestrutura para fomentar a concorrncia, j que a duplicao da
estrutura necessria para o funcionamento daquela atividade era extremamente custosa.
A pode haver um choque, j que se houver fuses de empresas de telecomunicaes,
quem resolve, a ANATEL ou o CADE?
2.2.2 Bens coletivos
Diz respeito aos bens que porduzem uma extrnalidade to benfica que merecem ser
controlados pelo Estado. Dois exemplos clssicos: sade e educao.
No entanto, podemos citar tambm a segurana pblica que, dado a externalidade
positiva causada por ela, mercee ser regulada pelo Estado.
2.2.3 Externalidades (custos de transao)
Tambm aquilo que negativo merece ser controlado pelo Estado. Externalidade
negativa clssica que o Estado regula: poluio. Regulao nesse caso ser nitidamente
ambiental. Est colocada para reduzir os custos de transao, internalizando os efeitos
negativos de modo no deixar isso no futuro ter repercusses to negativas.
2.2.4 Assimetria de informao
Norte essencial que d cientificidade ao CDC e d razo ao funcionamento das agncias
reguladoras esse vis informacional, visando suprir a dificuldade do consumidor de
fazer um consumo objetivo e consciente dos produtos que esto no mercado.
Consumidor tem alta dificuldade informacional. Logra reduzir uma asimetria de
informao entre o produtor e o consumidor. Consumidor vulnervel ftica, tcnica e
juridicamente, mas principalmente no ponto de vista informacional. Agncia atua para
reduzir a diferena de informao.
2.2.5 Desequilbrio de mercado
Diz respeito queles desequilbrios conjunturais que do origem, p.ex. inflao, a
desemprego, e tambm exigem interveno do estado via regulao.
2.3 Regulao social -> segunda onda regulatria

Se associa a uma regulao que no s econmica, mas tambm social. Hoje, p.ex.,
faz parte da cartilha de uma grande mepresa ser economicamente sustentvel. A
regulao, do ponto de vista do efeito dela, no s econmica, mas tambm social.
Empresa entende os efeitos benficos de se colocar no mercado como ecologicamente
sustentvel.
Se a auto-regulao no d conta e o mercado por si s no capaz de produzir riqueza
de forma adequada e suficiente, necessrio o estado regular. Pode haver, no entanto,
falhas de governo tambm e no apenas falhas de mercado. Teoria da captura ->
empresa, por via de lobby ou at mesmo de corrupo, por trfico de influncia, captura
a agncia eguladora e fazem as regras de regulao com vistas a entender os interesses
dos prprios regulados.
3. Regulao e concorrncia
3.1 Regulao substitutiva do mercado
Ser que a regulao substitui o mercado? E se h concorrncia, essa j est prevista na
prpria lei da agncia reguladora? Cade tem sistematicamente importado duas teorias do
direito americano que tentam explicar esse eventual conflito nos EUA:
- Teoria da ao poltica (state action doctrine)
Nos EUA os estados tm uma ampla capacidade normativa, podendo regular de forma
profunda os setores da economia, eventualmente criando excees anti-truste.
Legislao anti-concorrncia federal, e no estadual. Essa amplitude de capacidade
normativa dos estados possibilita que eles excluam a aplicao da norma federal. Para
fazer isso, a suprema corte comeou a ciar variveis que devem ser respeitadas para que
esse afastamento das regras anti-truste sejam afastadas. Se na legislao do estado o
estado disser claramente que quele setor no aplica a legislao anti-concorrncia, ele
faz uma opo poltica, especfica para tal, e adicionalmente o estaod fiscaliza e pune o
setor. Ao fazer a opo poltica pela regulao, os regulados devem respeitar a regra sob
pena de punio.
- Teoria do poder amplo (pervasive power)
Quado no est explcito na legislao que a opo pela regulao com essa munidade
anti-truste, mas a regulao to ampla, cuidando dos caracteres de preo, de entrada,
sada das empresas, de modo a afastar a concorrncia. Alm de extensa, ela profunda,
estabelecendo as sanes para punir na prpria lei, sem precisar recorrer legislao de
concorrncia federal para punir. Nesse caso, quando essas variveis esto juntas, a
legislao do estado legtima ao excluir a concorrncia.
*Caso paradigmtico: Californi Retail Liquor Dealers Association vs. Midcal
Alumminum inc.

Caso que ocorreu no setor de vinhos. Na California nos anos 70 houve ma disputa entre
a associao dos produtores de vinho com um dos produtores. Estado estabelecia um
controle de registro de preos que deveria ser feito, e esse registro de preos leva em
considerao a quantidade produzida, a qualidade do produto, para quem vende e etc.
Havia regulao sobre o setor. Um dos produtores poderia comear a querer vender seus
vinhos abaixo do preo estabelecido pelo Estado, ou ento produzir um vinho de
altssima qualidade e vender acima daquele patamar. O produtor comeou a fazer isso e
chamoua a teno da associao, havendo a demanda judicial qu chegou Suprema
Corte. Ser que a ao poltica do estado da Califrnia profunda, vertical e extensa e
ela faz uma opo poltica para substituir a concorrncia pela regulao? Estado da
Califrnia fiscaliza as empresas para fazer o controle de preos? Na anlise dos casos,
se percebeu que a regulao nos e dava de forma efetiva, a fiscalizao era bastante
frouxa. Suprema Corte deu ganho de causa ao produtor, que poderia concorrer como
quisesse.
Estados brasileiros tm autonomia muito menor, mas a doutrina foi adotada para aferir a
existncia de conflitos entre as prprias autarquias da unio: uma regula e outra faz
concorrncia, se isso ocorrer, como se decide isso?
3.2 Regulao promotora da concorrncia
Em determinados setores, quando a regulao promotora da concorrncia o poder no
amplo, no extenso, no houve opo poltica em estabelecer as agncias
reguladoras, ento o CADE continua com competncia ampla sobre aqueles setores. Art.
31 da lei 12.529.
O problema surge no caso das agncias reguladoras substituitivas da concorrncia.
4. A interao do CADE com as agncias reguladoras
*Cade:
- ANEEL (acordo -> termo de compromisso)
- ANATEL
Por opo poltica, a prpria agncia, e no o CADE, far a instruo do processo no
caso de ser constatada infrao concorrncia. Nas demais agncias que no tm
comandos para fazer instruo dos processos administrativos internos, elas
estabeleceram acordos de cooperao tcnica com o CADE. Agncia vai sempre se
manifestar ofertando uma anlise tcnica da situao. Quem vai dizer se h problema
concorrencial o CADE. Nos acordos de cooperao se estipulou como se d a forma
de manifestao de cada uma dessas agncias, porm quem julga ainda o CADE.
- ANP (acordo de cooperao tcnica)
- ANVISA

- ANTT/ANTAR (acordo)
- ANAC

13/12/2012
Direito da concorncia e o direito de propriedade intelectual
Lei de propriedade intelectual (lei 9279)e a PI de maneira geral, tanto nos registros de
desenho industrial, nas patentes de inveno, na proteo de software ou de direitos
autorais (com lei prpria), conferem aos particulares uma proteo para uso daquela
inveno, daquela marca, daquele design patenteado, excluindo completamente
terceiros. Essa excluso de terceiros confere ao detentos daquela patente um
monoplio sobre aquele nvento. S ele aufere rendas especficas daquele invento,
excluindo terceiros. Ao utilizar aquele invento de forma autnoma, ele usufrui daquela
inveno sozinho sem a participao de terceiros e com rendas maiores do que num
regime de competio.
Quando isso utilizado dentro dos padres legais, a conferir esse tipo de monoplio de
exlcusividade ao administrador particular, geram-se efeitos positivos do ponto de vista
econmico. Quando se abusa dessa proteo particular, de ecluso de terceiros, a nessa
interao com o direito de concorrncia temos uma relao de conflito. Esse limite, em
alguns casos, mesmo dentro da lei, muito tnue. Mesmo esses direitos com prazo de
proteo de uso exclusivo no so absolutos, comportando restries na forma de
utilizao.
1. Caracterstica intrnsecas:
(i) Apresentam valor econmico
Caractersticas que servem para patente, PI, marca e denhos industriais. Todos estes tm
valor econmico, podem ser comercializados no mercado. Pode-se ter um icensiamento
voluntrio de determinada marca porque se atribui determinado valor econmico quilo.
Vai gerar renda para seu titular ou para quem ele licensiar a utilizao daquele invento.
(ii) Podem ser consumidos simultaneamente (no so bens escassos)
Aquilo que foi inventado pode ser utilizado simultaneamente. Aquele invento pode ser
apropriado por vrias outras pessoas sem gastar a utilizao do prprio bem. A inveno
criada pode ser utilizada por mais de uma pessoa, paralelamente, sem esgot-la. No
um bem escasso. O fato de aquilo poder ser compartilhado, mostra que pode ser
utilizado em vrios mercados ou licensiado com retorno financeiro por vrias pessoas ao
mesmo tempo sem desgate do prprio elemento que foi criado.
- Requisitos da patente:
(i) Novidade

Inveno tem que ser nova. No completamente nova, inexistente no mundo concreto,
mas tem que ter carcatersticas de novidade. Se for copiado aquilo que j est inventado,
no h gasto de pesquisa, desenvolvimento e recursos financeiros; isso no merece ser
protegido. Quando um produto novo ele merece ser protegido, de modo a garantir que
se pague os gastos de pesquisa e desenvolvimento e lhe d algum lucro com a criao
daquilo. Serve para garantir que o sujeito inove.
(ii) Atividade inventiva
Se no tem uma capacidade de invento para criar um novo produto, que eventualmente
ter justificativa em pesquisa, desenvovlimento, no h necessidade de ser protegido.
Criao tem que ser justificada com alguma atividade inventiva.
(iii) Aplicao industrial
H a necessidade da concretude do que foi invetado. Proteger aquilo que no tem
aplicao prtica no teria valr nenhum. Produto precisa, necessariamente, ter aplicao
industrial. Combinando esses requisitos podemos ver por que se protege.
- Direitos autorais:
(i) Atividade criativa
um pouco diferente da novidade. Se no caso da patente de inveno h necessidade de
maior orginalidade, de uma existncia de um novo invento. No caso do direito autoral,
isso quase impossvel, muito difcil ter uma msica ou um libro completamente novo
-> necessrio haver uma recriao em cima de obras j existentes.
(ii) Transformadora
H uma atividade de transofmrao do que j existe. Se proteger extaamente a mesma
coisa, no h justificativa nenhuma.
(iii) Expressa em qualquer meio
necessrio que o objeto seja concreto em algum meio. No se protegem idias em
abstrato. A idia s existe quando concretiada em papel, no meio virtual, gravada e etc.
necessrio que ela seja publicizada em algum meio para dar notcia de sua existncia.
Aqui no h necessidade de registro -> a publicao de um livro j d proteo ao seu
autor.

2. Relao de excluso ou de complementaridade?


- Duas bases distintas:
(i) Existncia de incentivos inovao

Primeiramente h a regra bsica de que, se no se proteger, no se estimula a inovao.


Sujeito s vai realmente nvestir em inovaes se tiver proteo para tal. Uma grande
forma de garantir inovao garantir aquilo que vai ser criado.
Uma base bvia para garantir a PI a garantia da inovao.
(ii) Direito de excluir terceiros
Para garantir que haja rentabilidade daquilo que foi inventado, necessrio excluir
terceiros.
- Externalidade negativa (free riding): terceiros que no incorrem nos custos de
P/D
Se eu no agarnto uma proteo para quem inventou, trceierros que no incorreram nos
custos de produzir, simplesmente se aproveitam do trabalho do outro que est
inventando e podem eventualmente auferir riqueza com aquela inveno que no foi
protegida.
Proteo cria um mecanismo contra essa externalidade negativa. Se aporveitar do
processo criativo de outros uma atitude que deve ser evitada atravs da instituio de
meios de proteo.
- Conflito aparente: monoplio temporrio (concorrncia esttica) versus
competio entre diversos direitos de propriedade intelectual (concorrncia
dinmica)
O que a concorrncia quer tambm inovar. Quando h competio feroz, para uma
empresa conquistar uma clientela que ela no tinha, deve inovar, criando processos mais
eficientes com preos reduzidos. Duas coisas esto andando do mesmo lado, so
complementares. Concorrncia estimula as pessoas a inventar tambm,
complementando a lei de PI.
O custo de dar essa eventual renatibilidade particular ao inventor mais do que
compensado por uma eventual competio entre diversos direitos de PI. O que a lei de
PI faz, ao protegere a inovao, ajuda a garantir uma competio dinmica. Ex: Apple
no processo de desenvolvimento de seus produtos vai criando patentes de design e
funcionalidade. Uma empresa concorrente pensa no posso mexer naquelas patente,
mas possoinventar as minhas para arrecadar clientela, abrindo um novo ramo possvel
de concorrncia para que eu consiga com minhas patentes concorrer naquele
universos.
Essa concorrncia extremamente dinamica e extremamente saudvel, ainda que tenha
um custo de concorrncia esttica, aquela estacionada naquele setor para conferir
monoplio temporrio Apple. Aquelas patentes obviamente seriam teis Samsung,
porm mantm-se aquilo de posse somente da Apple. Isso incentivar os concorrentes a
criar seus prprios inventos e patentes para poder concorrer naquele mercado ->

incentivo a uma concorrncia dinmica, que mais do que compensa o custo do


monoplio temporrio que foid ado Apple para inventar as patentes especficas a seus
produtos.
No entanto, em alguns casos, voc conceder proteo quele direito de propriedade fara
com que um agente do mercado ao inventar um produto, tenha para si o mercado inteiro
daquele produto. Poderia ocasionar assim um imenso poder de mercado.
3. Propriedade intelectual e poder de mercado: um debate resolvido?
(i) 1890 1920
Interpretao da Suprema Corte americana era a de que o direito de propriedade no
conferia necessariamente poder de mercado s empresas.
(ii) 1920 1980
Perodo coincide com o 2 e 3 perodos da aplicao da legislao anti truste,
principalmente o perodo de atividade regulatria mais inensa ps crise de 1929.
Suprema Corte entendia que quem tinha patentes, proteo de propriedade intelectual,
tinha poder de mercado.
(iii) 1980 dias atuais
Nesse ltimo perodo, houve tambm a influncia da esocla de Chicago para dizer que
necessria a prova especfica em cada setor para deteminar que o sujeito que tenha o
dirito de PI naquele mercado tenha o pdoer de mercado e que dele v abusar.

4. Casos paradigmticos:
(i) Illinois Tool Works Decision 547 US 28
Caso sintomtico desse terceiro perodo. Empresa desenvolveu um cabeote de
impresso de jato de tinta extremamente tecnolgico, eletrnico e todo o sistema de
funcionamento e manuteno isso foi patenteado e protegido. No entanto, a tinta
utilizada no sistema no foi patenteada.
Uma empresa independente disse: nesse sistema de cabeote no posso concorrer, pois a
patente protege a emrpesa contra terceiros, porm quanto tinta, poderia ser criada uma
tinta semelhante, com menor preo, para concorrer naquele mercado. O que a empresa
fez foi estender o eventual poder que ela tinha com a aptente concedida no cabeote, ela
exigiria na manuteno que os consumidores comprassem a tinta por ela desenvolvida,
mesmo que no tvesse a patente da tinta, impedidno a entrada de empresas independetes
no mercado.
Empresa independente entrou na justia para discutir a possibilidade de etenso da
proteo do cabeote ao mercado secundrio da tinta, de modo que ela exercesse o

poder de mercado que ela tinha em um setor para outro mercado. Na primeira instncia
a empresa perdeu. Houve recurso, e conseguiu inverter o julgado, havendo o
entendimento de que ter a PI nesse mercado primrio fez com que ela exercesse o poder
de mercado no mercado secundrio onde a tinta no est patentada. Caso foi SC que
disse que no se pode associar esse poder de mercado no mercado primrio com o do
mercado secundrio. Deve haver provas especficas de que esse poder de mercado no
mercado primrio acarretou o pdoer de mercado ao mercado secundrio onde no havia
patente. SC disse que no h essa necessria caracterizao de poder de mercado pela
proteo PI, isso tambm deve ser provado.
Nos anos 60 e 70 quando a regulao era intensa e a caracterizao do poder de
mercado era quase automtica, a diviso antitruste soltou nove condutas que eram
visivelmente associadas a infraes concorrenciais. Nesse novo julgado, foi
sacramentado que necessria a prova de que a proteo PI gera poder de mercado e
que a empresa abusaria desse poder de mercado. Ilicitude deveria ser necessariamente
comprovada.
(ii) ANFAPE Averiguao preliminar 08012002673/2007-51
Casos americanos no perodo discutiam a comunicao entre PI e direito de
concorrncia. Essa interao no to discutida no Brasil.
Idia de proteo PI do ponto de vista normativo s foi efetivada em 1996. Era difcil
fazer essa interface se no existia nesse aspecto uma proteo especfica para existir
conflitos.
Um dos casos apreciados pelo CADE nessa matria o da ANFAPE. Associao
Nacional dos Fabricantes de Autopeas.
uma averiguao preliminar, para saber se o CADE competente para analisar a
matria, se trata-se de direito concorrencial. A profundidade dessa averiguao
preliminar j d os sinais de como o processo administrativo seria julgado. Caso foi
julgado em 2010.
As montadoras fizeram registros de desenhos industriais de determinadas peas de seus
carros. Isso foi feito apenas com poucas peas (cerca de 20). No entanto, essas peas so
aquelas que so substitudas quando h uma avaria no carro. Foi feita uma comparao
entre preos de peas no mercado secundrio de reposio e a diferena do valor era
significativa. Pea original comprada na montadora custaria at 50% mais do que a
comprada no mercado secundrio. No entanto, a pea que registrada no INPI custa
250% mais. Confere-se todo um poder especfico montadora porque aquelas peas no
so utilizadas com reposio frequente, mas quando for necessrio sua substituio, ter
que compra necessariamente da montadora. H peas so todas credenciadas pela
montadora, cpias das originais, e as peas piratas.
Montadoras comearam a entrar com aes judiciais contra os produtores de peas
independentes pois estaria sendo feita cpia de pea orginal registrada no INPI -> foi

tirando os produtores independentes, que se organizaram na ANAPE que slevaram o


caso ao MP e prpria SDE. Disseram que o registro legtimo, possvel, e confere
proteo empresa no mercado primrio, para que no seja utilizado nos processos
criativos o design e o produto de uma montadora por outra. Jj no mercado secundrio,
de reposio dessas peas, isso no se aplicaria. A proteo restrita e garante
lucratividade no prprio mercado primrio, e boa parte desses rendimentos sao
garantidos com a venda de veculos novos, no h nem necessidade de receber as
receitas com as vendas das peas. Assim, poderia ter concorrncia no mercado
secundrio.
SDE entendeu que a proteo era extensiva do mercado primrio para o mercado de
reposio, e que essa proteo era legtima. Assim como era legtimo o uso da lei de PI
para entrar com as aes judiciais, que isso no seria uso abusivo das protees.
Atividade das montadoras seria lcita, no havendo infrao concorrencial. MP,
opinando no processo, entendeu que poderia haver um problema de concorrncia no
mercaod secundrio, d estender essa proteo no mercado primrio das receitas que as
empresas j auferiram com as venda dos vepiculos para o mercado scundrio.
Conselheiro Ragazzo reanalisou o caso. H uma sequncia de argumentos, alguns deles
muito interessantes.
- Haveria um efeito de cativar o consumidor naquela marca especfica. Ou seja, o que as
montadoras falaram era que ela tem poder de mercado nas peas, mas se o consumidor
acha que est cobrando preos elevados, ele simplesmente mudaria de carro, de
montadora. Ora, um veculo um produto de altssimo custo, a troca para outra marca,
outra montadora muito difcil. Assim, alm de gastar com o prprio carro, na hora de
gastar com peas se houver um acidente, eu gastarei com aquela montadora -> efeito
cativo.
- Superotimismo dos consumidores -> consumidores na hora de comprar o carro so
avisados de que os custos de peas de reposio so baixos. No entanto, os custos das
peas de manuteno no caso de acidentes so altssimas. Alm disso, na hora da
compra, no passa na cabea do consumidor que acidentes podero acontecer. Na hora
da compra o consumidor no calcula bem eventuais custos futuros de manuteno de
peas.
- As empresas argumentavam que elas precisavam dessa proteo inclusive no mercado
secundrio para recuperar custos de pesquisa e desenvolvimento. Conselheiro disse que
elas recuperam esse custos com a venda dos carros, no precisaria do mercado
secundrio para a venda das peas para recuperar o gasto com elas. A inovao para
construir o carro todo pronto, e no para as peas em particular. Essa proteo da
inovao no existe, a pea s vai se ajustar no carro novo que foi produzido, ela no
tem incentivo para produzir peas sem levar em conta sua adequao ao carro.
- Discusso sobre a qualidade e segurana das peas. Peas denominadas piratas teriam
qualidade sofrvel e tudo, mas isso no problema de PI e direito de concorrncia. Se

houver defeito e problema com a pea, isso a ser problema de quem vendeu/fabricou a
pea, sendo tutelada pelo direito do consumidor. Se a pea tem baixssima qualidade,
isso at mesmo direcionaria o consumidor aquisio da pea original.
- Essas peas independentes seriam facilmente comercializadas como originais pelos
produtores independentes. Isso pode ocorre,r porm no problema de PI.
- Lanado um carro novo, pelo CDC as montadoras tm que manter um estoque de
peas de funcionamento por um intervalo de tempo razovel de uso daquele veculo em
linha (prazo de 10, 15 anos). Mesmo qundo o vculo saiu de linha a montadora
obrigada a manter as peas, mas o mercado secundrio talvez no faa isso, porque se
n est vendendo mais o carro, a lucratvidade daquelas peas especficas diminui muito.
Assim, a montadora alega que como vai ter custos 10, 15 anos para a frente, precisa
recuperar esses custos. CADE disse que boa parte dos custos das empresas j
garantida pela arrecadao com a venda dos veculos novos e que a competio, durante
algum tempo, pelo mercado secundrio, boa para o consumidor.
- CADE pegou os pareceres favorveis s montadoras e destrinchou ponto por ponto na
racionalidade econmica para dizer que essa garantia de propriedade intelectual no
mercado primrio est levando a um abusdo de direito de propriedade no mercado
secundrio, e gerando um poder de mercado naquele mercado que nao pode acontecer.
Registro necessrio para a concorrncia entre as marcas, entre as montadoras.
Conselheiro entendeu que h problema concorrencial, votando pela abertura do
processo administrativo. Aqui houve a interface entre PI e direito da concorrncia, e a
infrao concorrencial decorreu do abuso da PI, da forma em que ela exercida pelo
prprio mercado.