Desafios Derecho Ambiental Ecuatoriano Frente Constitucion PDF

DESAFOS DEL DERECHO
AMBIENTAL ECUATORIANO
FRENTE A LA CONSTITUCIN
VIGENTE
Esta publicacin es resultado del ciclo de Foros Desafos del Derecho Ambiental Ecuatoriano frente a la
Constitucin Vigente realizado los das 29 de abril,
4 y 12 de mayo de 2010, en la ciudad de Quito.
Esta iniciativa ha sido promovida por la Plataforma
de Polticas Pblicas, un colectivo conformado por
varias organizaciones de la sociedad civil interesadas
en analizar y discutir los efectos, las oportunidades y
los desafos que presenta la Constitucin del Ecuador, a fin de generar propuestas que permitan hacer
efectivos los derechos ambientales plasmados en
el nuevo texto constitucional. Esta publicacin fue
posible gracias al gentil apoyo de The Nature Conservancy, Conservacin Internacional - Ecuador, la
Cooperacin Tcnica Alemana (GTZ) y el Programa
Regional ECOBONA de INTERCOOPERATION. El
contenido de esta publicacin es de responsabilidad
de sus autores y no representa necesariamente las
opiniones de dichas organizaciones.
Producido y publicado por:
Autores Ponencias
Agustn Grijalva, Efran Prez, Rafael Oyarte
Panelistas
Ricardo Crespo, Patricio Hernndez, Mario Melo, Carlo Ruiz, Jaime Zaldumbide, Ramiro vila, Ren Bedn, Yuri Iturralde.
Moderacin / Relatoras
Vernica Arias, TNC; Mara Amparo Albn, CEDA;
Mara Cristina Puente, ECOLEX.
Coordinacin / Sistematizacin
Gabriela Muoz
Edicin /Correccin de estilo
Roco Vergara
Citacin
Grijalva A.; Prez E. y Oyarte R.. Desafos del Derecho Ambiental Ecuatoriano frente a la Constitucin Vigente.
CEDA. Quito, 2010.
Diseo y diagramacin:
ANACONDA Comunicacin, Julia Carrillo
Fotografas:
Archivo CEDA/Roco Vergara/Daniel Barragn/David Rubio/Leonardo Meja
Impresin:
Nuevo Arte Artnuovo S. A.
Disponible en:
Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental
Av. Eloy Alfaro N32-650 y Rusia, 3er. Piso. Quito, Ecuador
info@ceda.org.ec / www.ceda.org.ec
Telefaxes: + 593 2 2231-410 / + 593 2 2231-411
Esta publicacin fue posible gracias al gentil apoyo de The Nature Conservancy, Conservacin Internacional - Ecuador, la Cooperacin
Tcnica Alemana (GTZ) y el Programa Regional ECOBONA de INTERCOOPERATION. El contenido de esta publicacin es de
responsabilidad de sus autores y no representa necesariamente las opiniones de dichas organizaciones.
Derechos reservados:
Julio 2010 Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental. Se autoriza la reproduccin de esta publicacin con fines educativos y otros
fines no comerciales, siempre y cuando se mencione la fuente.
ISBN 978-9978-9946-5-8
TABLA DE CONTENIDOS
PRESENTACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
INTRODUCCIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
DOCUMENTO DE ANLISIS I
RGIMEN CONSTITUCIONAL DE BIODIVERSIDAD,
PATRIMONIO NATURAL Y ECOSISTEMAS FRGILES;
Y, RECURSOS NATURALES RENOVABLES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
RESUMEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
PALABRAS CLAVE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
1. BIODIVERSIDAD, SOBERANA, INTERS
PBLICO Y NACIONAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
2. DESARROLLO Y REAS INTANGIBLES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
3. PROPIEDAD, AMBIENTE Y AGUA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
CONCLUSIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
FORO I
Y RECURSOS NATURALES RENOVABLES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
I. Introduccin del tema y el por qu de la necesidad de discutirlo. . . . . . . . . . . . 37
II. Enfoque del documento de anlisis que se discuti y subtemas . . . . . . . . . . . . . 38
III. Temas que generaron mayor discusin en cuanto a contradicciones. . . . . . 39
IV. Avances, desafos y propuestas para la aplicacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
V. Puntos centrales de discusin en el foro abierto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
DOCUMENTO DE ANLISIS II
Principios Constitucionales de Desarrollo
Sustentable: Rgimen constitucional Ambiental
de los recursos naturales no renovables. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
RESUMEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
PALABRAS CLAVE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
1. ACTIVIDADES Y BIENES ESTRATGICOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
2. EL DOMINIO PBLICO DEL ESTADO Y LA
PROPIEDAD COMUNITARIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
2.1. El dominio pblico y sus gradaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
2.2. El dominio y control comunitario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
3. CONTROL Y REGULACIN DE ACTIVIDADES DE
APROVECHAMIENTO DE LOS BIENES ESTRATGICOS . . . . . . . . . . . . . . . 55
3.1. Las competencias estatales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
3.2. El manejo ambiental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
3.3. Los recursos hdricos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
4. EL APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSOS NATURALES
NO RENOVABLES, ESPECIALMENTE LA MINERA Y LAS
OPERACIONES HIDROCARBURFERAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
5. LA CONSULTA COMUNITARIA EN EL MANEJO Y CONTROL
DE LOS RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
CONCLUSIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
BIBLIOGRAFA CITADA Y REFERENCIAS LEGALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
FORO II
RGIMEN CONSTITUCIONAL DE RECURSOS NATURALES
NO RENOVABLES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
I. Introduccin del tema y el por qu de la necesidad de discutirlo. . . . . . . . . . . . 73
II. Enfoque del documento que se discuti y subtemas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
III. Temas que generaron mayor discusin en cuanto a contradicciones. . . . . . 76
IV. Avances, desafos y propuestas para la aplicacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
DOCUMENTO DE ANLISIS III

DERECHOS, DEBERES Y GARANTAS JURISDICCIONALES
AMBIENTALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
RESUMEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
PALABRAS CLAVE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
1. LAS GARANTAS JURISDICCIONALES APLICABLES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
1.1. Legitimacin activa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
1.2. La accin de proteccin en materia ambiental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
1.3. Medidas cautelares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
2. DAO AMBIENTAL: ASPECTOS CONCEPTUALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
2.1. Pro natura. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
2.2. Principio precautorio y preventivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
2.3. Rgimen de responsabilidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
2.4. Inversin de carga probatoria y presuncin de inocencia . . . . . . . . . . . . . . 97
2.5. Imprescriptibilidad de las acciones por dao ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
CONCLUSIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
FORO III
AMBIENTALES; Y, ASPECTOS CONCEPTUALES SOBRE
RESPONSABILIDAD JURDICA AMBIENTAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
I. Introduccin del tema y el por qu de la necesidad de discutirlo. . . . . . . . . . 101
II. Enfoque del documento discutido y subtemas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
III. Temas que generaron mayor discusin en cuanto a contradicciones. . . . 103
IV. Avances, desafos y propuestas para la aplicacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
V. Puntos centrales de discusin en el foro abierto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
PRESENTACIN
A partir de Octubre de 2008 Ecuador cuenta con una nueva Constitucin, instrumento que plantea un nuevo paradigma en relacin al
Estado, as como nuevos postulados de profunda incidencia para el ordenamiento jurdico, destacndose entre ellos el reconocimiento de los
derechos de la naturaleza, un nuevo rgimen de tutela de los derechos ambientales, regulaciones sobre la biodiversidad y recursos naturales y
una propuesta institucional que reformar la estructura actual.
Temas como el reconocimiento de derechos a la naturaleza deben necesariamente analizarse a partir de un marco legal que la categoriza
como un recurso; otros relativos a la gestin ambiental de los recursos naturales deben evaluarse a partir de un marco legal expedido en la
dcada de los 70s, que responde a consideraciones utilitarias de explotacin de los recursos naturales; adems, deben ser analizados bajo
el actual enfoque que plantea la Constitucin. Por otra parte, temas relativos a la conservacin de la diversidad biolgica y reas protegidas
merecen un atento estudio al tenor de los tratados internacionales a fin de determinar la existencia de avances o retrocesos jurdicos. Se
aaden tambin temas de especial relevancia como son los derechos y garantas constitucionales.
Todo ello exige formulacin de normativa y reformas que permitan adecuar el rgimen jurdico ambiental vigente a los nuevos esquemas
constitucionales. Se trata de un proceso jurdico de incidencia sustantiva sobre el marco normativo ambiental y sectorial vigente en el
Ecuador.
En este contexto, se ha visto indispensable abrir espacios de anlisis y discusin sobre los retos y oportunidades que plantea el nuevo marco
constitucional a fin de apoyar en la construccin de un marco jurdico e institucional que haga de los principios y normativas constitucionales
mecanismos jurdicos aplicables y efectivos para promover el desarrollo sostenible y, en definitiva, el Buen Vivir.
En este sentido, la Plataforma de Polticas Pblicas, un colectivo de organizaciones de la sociedad civil interesadas en promover el anlisis
de las polticas pblicas y la aplicacin eficaz del marco normativo ambiental para alcanzar el desarrollo sostenible ha iniciado un proceso
de anlisis, discusin y presentacin de algunas propuestas importantes tanto en temas de reforma normativa, cuanto en la formulacin de
normativas ambientales que permitan hacer efectivos los postulados constitucionales.
Todo este proceso ha dado origen a esta publicacin, una iniciativa que recoge tres documentos de anlisis en torno a
tres temas: El rgimen constitucional de biodiversidad, patrimonio natural, ecosistemas frgiles y recursos naturales; el
rgimen constitucional de los recursos naturales no renovables, y los derechos y garantas constitucionales. La publicacin
presenta adems los aportes y propuestas generados en torno a la discusin de estos documentos, los mismos que fueron
objeto de anlisis y debate en el marco del Ciclo de Foros: "Desafos del derecho ambiental ecuatoriano frente a la
constitucin vigente".
Este aporte es el inicio de un esfuerzo colectivo de las organizaciones que conforman la Plataforma de Polticas Pblicas a fin de provocar un
mayor anlisis de los retos y oportunidades que plantea la Constitucin de la Repblica del Ecuador y la posibilidad de identificar aquellos
aspectos normativos que requieren reforma o formulacin para hacer efectiva la Constitucin en temas ambientales.
Gabriela Muoz V.
Directora Ejecutiva CEDA
INTRODUCCIN
Poner en vigencia una nueva norma constitucional trae consigo la alteracin de todo el ordenamiento jurdico secundario, lo cual implica que
se deber hacer los esfuerzos necesarios para adaptar las nuevas normas a los postulados de la nueva Carta Magna. Esta tarea, que usualmente
aparece como una tarea funcional, es mucho ms difcil de lo que parece, pues trae consigo el cuestionamiento y puesta a prueba de todo un
aparato institucional y normativo regido por normas y costumbres gestadas al amparo de una anterior legislacin constitucional, enraizada
en visiones y sistemas de vida.
En la prctica, los verdaderos cambios no se aprecian sino hasta que el nuevo sistema o la nueva norma logran permear los estamentos
jurdicos y sociales, de tal forma que se obtenga un cambio de mentalidad jurdica y social que influya ampliamente en la aplicacin del
derecho.
Y es justamente en la aplicacin del derecho o derechos que reside la plena eficacia de un sistema que, con la construccin de su dogmtica
constitucional, apenas constituye el punto de partida de un proceso que avanza y se consolida en la medida en que sus instituciones y normas
son conocidas, respetadas y aplicadas.
Pero, cmo se llega a la plena aplicacin de los derechos? Esa es la pregunta que recibe toda la atencin. La tarea no es fcil, ya que la Constitucin Ecuatoriana ha dado pasos transcendentales en la concepcin de nuevos derechos y garantas, la tarea de consolidacin del sistema
previsto pasa necesariamente por una mxima comprensin de los preceptos establecidos y de la construccin de nuestra propia dogmtica.
Para la plena aplicacin de la norma constitucional debemos adentrarnos en la mentalidad del legislador constitucional, analizar su fundamento y probar la eficacia de las normas, tanto desde el debate cuanto en la aplicacin misma.
En materia ambiental la Constitucin Ecuatoriana del 2008 crea importantes precedentes, que ya estn siendo estudiados a nivel comparado.
Fundamentalmente pretenden consolidar un cambio de la visin del Estado. Esta nueva visin del Estado se construye a partir del rescate de
una visin antropolgica diferente y la necesidad de reafirmar postulados de una cosmovisin ancestral que nunca antes fue observada por el
derecho como punto de partida para la regulacin de las relaciones sociales, econmicas y ambientales. Estos nuevos derechos, contenidos
en el Sumak Kawsay, tienen que pasar necesariamente por una etapa de comprensin y discernimiento, en la cual se analicen cmo se aplicarn sus postulados con las herramientas vigentes hoy en da en el Ecuador.
Dado que es imposible comenzar de cero la tarea regulatoria, es preciso optar por la prueba sistmica de los derechos y garantas contenidas
en esta nueva Constitucin de la mano de la doctrina y de las normas que rigen la aplicacin de la norma ambiental en el pas.
Para ello, hemos convocado a un selecto grupo de juristas, que incluye expertos en materia constitucional, administrativa y ambiental,
para elaborar una serie de criterios que puedan desentraar la filosofa, el alcance, las interrelaciones y la eficacia de estos nuevos derechos,
resaltando las posibles complicaciones, vacios o fugas que pudieron producirse en el proceso de creacin, con el nico objeto de lograr un
entendimiento acertado de la norma y fortalecer un proceso de formulacin de dogmtica propia que necesariamente tendr que darse
como apoyo a la plena aplicacin y eficacia de estos derechos.
De los mltiples temas contenidos en la Constitucin, hay varios que suscitan anlisis y debate. Y es que los temas relacionados a los derechos
de la naturaleza, como punto de partida de un sistema de garantas estatales para la proteccin ambiental, se topan necesariamente con otras
normas de aplicacin vigentes en la carta constitucional que hablan de que todas las personas son iguales y gozarn de los mismos derechos,
oportunidades y deberes; as como del postulado todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarqua. Es necesario sopesar esto a la luz de una estrategia de priorizacin y ponderacin para el correcto ejercicio
de las garantas contenidas en la propia Constitucin.
Otro tema que resulta interesante analizar es el alcance de la soberana sobre los recursos naturales, as como las limitaciones establecidas por
el Estado en la creacin de una zona exclusiva de conservacin llamada Sistema Nacional de reas Protegidas y la inalienabilidad de dichas
reas. Esto es necesario a la luz de la excepcin introducida al concepto de inalienabilidad por motivos de inters nacional decretado por
la Asamblea Nacional. A esto se une la necesidad de delimitar el concepto de propiedad en un sistema que, si bien es de regulacin estatal,
contempla reas de conservacin que estn en manos de propietarios privados y comunidades, analizando el rol de rectora y su alcance.
Importante resulta tambin sin duda el anlisis del derecho humano al agua y el cambio de ptica de recurso natural a recurso estratgico del
Estado, y las connotaciones de los derechos colectivos en torno a este derecho calificado como derecho humano, en particular en relacin a
la prelacin establecida en la misma Carta Constitucional.
No se puede dejar pasar de lado la introduccin de varios principios constitucionales ambientales. El Derecho a la Restauracin al que tiene
derecho la naturaleza y el Derecho de Precaucin, que conjuntamente constituyen los pilares frente a los cuales la nueva dogmtica ambiental tendr que desarrollarse en los prximos aos. Al hablar del Principio de Precaucin se establece un paradigma importante en materia
de legislacin ambiental. Y es que durante aos se habl de la judicializacin de los derechos ambientales frente a los daos causados por
acciones u omisiones los cuales daban paso a la accin de dao ambiental tan comentada en los ltimos tiempos. Pero con la introduccin
del Principio de Precaucin parecera que nos colocamos un paso al frente para lograr accionar no solamente frente a daos causados sino,
fundamentalmente, frente al riesgo en el que determinadas actividades pueden poner a la naturaleza; con lo cual se establece una real garanta
de los derechos protegidos en el artculo 14 de la Constitucin.
Hay otros principios importantes que surgen y que merecen atencin, como son el indubio pro naturaleza, la objetividad de dao ambiental,
la imprescriptibilidad de la accin de dao ambiental, entre otros. El cmo se accionan, cmo se encuentran y se apoyan en este sistema de
interdependencia jurdica reportan gran importancia para medir la eficacia de estas normas.
Queremos fundamentalmente con estos ensayos, poner el punto de partida de un proceso que se adentre en la construccin de doctrina con
base en la interpretacin y aplicacin de estos principios y derechos en el tiempo.
Iniciando con el Rgimen constitucional de los recursos no renovables; con el Rgimen constitucional de la biodiversidad, patrimonio
natural y ecosistemas frgiles y; con los Derechos, Deberes y Garantas jurisdiccionales ambientales.
Creemos que la discusin de estos tres aspectos de las normas constitucionales ambientales arroja luces y contribuye al correcto entendimiento e interpretacin de este nuevo rgimen que inicia su aplicacin en el pas, ya que los derechos solo existen en virtud de su ejercicio.
En esta ocasin, el Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental -CEDA, aspira a que en el pas se instaure un rgimen de aplicacin de
derechos ambientales constitucionales, ofreciendo esta pequea contribucin como el inicio de un proceso al que invitamos a todos
a participar.
Dra. Mara Amparo Albn
Presidenta CEDA
DOCUMENTO
DE ANLISIS I
1
RGIMEN CONSTITUCIONAL DE
BIODIVERSIDAD, PATRIMONIO NATURAL
Y ECOSISTEMAS FRGILES; Y, RECURSOS
NATURALES RENOVABLES
Agustn Grijalva
Documento central que fue la base para la discusin del Primer Foro, realizado el jueves 29 de abril de 2010.
Rgimen constitucional de biodiversidad, patrimonio natural

y ecosistemas frgiles; y, recursos naturales renovables
17

Y, RECURSOS NATURALES RENOVABLES
Agustn Grijalva2
RESUMEN
La soberana en la Constitucin ecuatoriana est formulada en trminos relativos, ello implica que esta potestad del Estado se halla externamente limitada por el Derecho Internacional e internamente limitada por la propia Constitucin, y en especial por los derechos que ella establece. Adicionalmente, hay que precisar que el titular de la soberana no es el gobierno sino el pueblo, quien ejerce la soberana mediante un
complejo de rganos pblicos con competencias constitucionales especficas, as como mediante formas de participacin ciudadana directa.
Docente - Investigador de la Universidad Andina. Abogado y Doctor en Jurisprudencia (PUCE). M.A. (University of Kansas). PH.D. (University of Pittsburgh).
Agradezco los agudos comentarios realizados a una versin previa de este trabajo por los doctores Ricardo Crespo, Patricio Hernndez, Juan Pablo Aguilar, Julio Csar Trujillo, y de
mi esposa, biloga Claudia Narvez, cuyas observaciones contribuyeron a los aportes que el lector encuentre en este trabajo, no as a sus falencias, que son exclusiva responsabilidad del
autor.
18
Desafos del Derecho Ambiental Ecuatoriano Frente a la Constitucin Vigente
Estos postulados tienen consecuencias relevantes en materia ambiental puesto que implica que ningn gobierno puede violar los derechos
internacionales y constitucionales ambientales aduciendo su ejercicio de soberana sobre los recursos naturales.
Las limitaciones constitucionales a la soberana se ejemplifican claramente en el caso de la prohibicin de explotacin de recursos naturales
no renovables en zonas protegidas e intangibles. Aunque la Constitucin autoriza excepcionalmente el desarrollo de actividades extractivas
en estas reas, la Carta Fundamental establece rigurosos estndares y procedimientos que aseguren la validez constitucional formal y material
de una decisin de las autoridades pblicas en este sentido. En todo caso, estos actos de autoridades pblicas, al igual que toda norma, estn
sujetos a control constitucional previo y posterior a su adopcin.
En el caso de zonas intangibles en que habitan pueblos en aislamiento voluntario, la Constitucin realiza ya directamente una ponderacin
de derechos que proscribe definitivamente toda actividad econmica, priorizando as la sobrevivencia fsica y cultural de estos pueblos. Otra
ponderacin de derechos directamente realizada por la Constitucin es la relativa al derecho al agua, en tanto se prioriza expresamente la
sustentabilidad de los ecosistemas y el consumo humano. Tambin en el caso de la propiedad privada y comunitaria, de reas biodiversas, la
Constitucin impone a la propiedad una funcin ambiental, y en tal sentido la sujeta a un sistema institucional bajo su rectora.
En otras situaciones en que los derechos constitucionales ambientales puedan entrar en conflicto con otros derechos constitucionales es
necesario realizar un proceso de ponderacin, sea mediante ley o mediante la jurisprudencia constitucional. Para el efecto, hay que considerar
que la Constitucin ecuatoriana otorga igual jerarqua y considera como complementarios a los derechos, por lo cual cualquier regulacin
a un derecho debe ser realizado en funcin del adecuado ejercicio de otro, y del mayor ejercicio posible de todos los derechos. En todo caso,
cualquier limitacin debe ser razonable, proporcional y necesaria.
En general, el principio de efectividad de los derechos constitucionales determina que la estructura institucional y los procedimientos establecidos a nivel constitucional constituyan necesariamente medios de realizacin de estos derechos y en ningn caso mecanismos para
justificar su violacin. La aplicacin de este criterio en materia ambiental es esencial para ir consolidando una institucionalidad realmente
funcional respecto de la proteccin ambiental.
Ciertamente el desarrollo es un objetivo que la Constitucin reconoce y alienta, pero lo concepta no solo como crecimiento econmico
sino de forma integral y sustentable, exigiendo que la actividad econmica sea un medio de realizacin de derechos, y no solo asegure la disponibilidad de recursos naturales para generaciones futuras, sino adems la conservacin, reproduccin y desarrollo de la naturaleza como
realidad valiosa en s misma, ms all de los efectos inmediatos y directos del dao ambiental sobre los seres humanos.
PALABRAS CLAVE
Biodiversidad. Soberana. Derecho Constitucional Ambiental. Derechos de la naturaleza. Intangibilidad.

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INTRODUCCIN
El presente documento desarrolla algunas ideas para discusin en torno a tres secciones: 1) biodiversidad y soberana, inters pblico y
nacional, 2) desarrollo y reas intangibles 3) propiedad, ambiente y agua. En todos estos temas se analiza de qu forma los derechos constitucionales ambientales limitan y se ven limitados por otros principios y derechos constitucionales. El nivel del anlisis es el propio del Derecho
Constitucional, cuya generalidad y abstraccin es al tiempo una ventaja y una limitacin, en cuanto permite trazar criterios de interpretacin
sistmica de leyes y otras normas jurdicas con base en derechos constitucionales, pero con frecuencia sin los niveles de especificidad y concrecin propios de las normas infra-constitucionales.
1. BIODIVERSIDAD, SOBERANA, INTERS PBLICO Y NACIONAL

La nocin de soberana requiere diversas precisiones antes de ser relacionada adecuadamente con los derechos ambientales y de la naturaleza. Estas precisiones se refieren a los siguientes aspectos: a) su titular, b) su alcance, c) su actualidad.
a) El titular de la soberana es el Estado, y ms exactamente el pueblo, entendido como comunidad poltica asentada en un territorio.
La soberana entonces no corresponde primordial ni exclusivamente al ejecutivo, sino a una entidad ms amplia y compleja, del
cual ste es solo uno entre varios rganos pblicos. En el caso ecuatoriano, la Constitucin del 2008 en su primer artculo establece
que la soberana radica en el pueblo, pero que la ejerce mediante los rganos del poder pblico y las formas de participacin directa
establecidas en la misma Carta. En consecuencia, el Presidente, la Asamblea o cualquier otro rgano no es en realidad titular de la
soberana sino que todos los rganos pblicos en su conjunto son medios mediante los cuales sta es ejercida.
Debe adems destacarse el vnculo explcito que la Constitucin desarrolla entre soberana y participacin de los ciudadanos.
Estos no renuncian totalmente a la soberana al nombrar sus representantes, primero porque segn este articulo el fundamento de
la autoridad es siempre y solamente la voluntad del pueblo, y segundo porque los propios ciudadanos tambin ejercen la soberana
mediante los mecanismos de participacin directa que la Constitucin establece.
b) Respecto a su alcance, debe destacarse que la soberana hoy en da tiene un carcter relativo, tanto en su dimensin externa (respecto a otros estados) como en su dimensin interna (respecto a otros poderes al interior de un Estado). La soberana de un Estado
frente a otros Estados y la comunidad internacional es un valor y poder real pero limitado por el Derecho Internacional, y ms
radicalmente por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tambin procesos como el desarrollo de una comunidad
internacional y la necesidad de paz entre los Estados3, la interdependencia econmica y en general la globalizacin, el desarrollo
La Carta de las Naciones Unidas de 1945 contiene ya el principio de obligaciones internacionales asumidas por Estados igualmente soberanos. Otros instrumentos
tempranos de Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 1 numerales 1 y 2), ratifican la soberana de los Estados,
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de la integracin supranacional y de organizaciones transnacionales han venido a relativizar la dimensin externa de la soberana.
En cuanto a su dimensin interna, los propios derechos constitucionales, la descentralizacin, el federalismo, las autonomas y el
autogobierno de pueblos indgenas han venido tambin a contribuir a esta relativizacin. La nocin de Estado Nacional vinculada
estructuralmente a la nocin de soberana absoluta como poder centralizado e ilimitado dentro de un territorio viene a ser cuestionada frontalmente por la nocin de un Estado Plurinacional4.
Los problemas y derechos ambientales limitan tambin la nocin absoluta de soberana. Los ms graves problemas ambientales
de hoy en da tienen carcter global, tal es el caso, por ejemplo, de la ruptura de la capa de ozono, el calentamiento del planeta, la
acidificacin de los mares o la prdida de biodiversidad. Otros problemas, aunque ubicados regionalmente, involucran a dos o ms
Estados y tienen tambin consecuencias planetarias, como sucede con el deterioro de la Amazonia. Puesto que estos problemas
son supranacionales, las soluciones, incluyendo la normativa e institucionalidad para afrontarlos tienen tambin una dimensin
supranacional, volviendo la actuacin aislada o autrquica de un Estado simplemente insuficiente.
c) Sobre su actualidad, hay que decir que, aunque relativizada, la soberana sigue siendo una realidad y un concepto de gran vigencia.
Los estados continan siendo sujetos claves de la comunidad internacional, y bajo su poder se estructuran los sistemas polticos y
econmicos nacionales plasmados en las constituciones. De hecho, en Amrica Latina asistimos a una reactivacin de la soberana
como una reaccin y reivindicacin contra la condicionalidad de los organismos financieros internacionales, la actuacin irregular
de algunas transnacionales y la injerencia de poderes extra-regionales. En el caso ecuatoriano, la soberana ha adquirido incluso
expresiones ms especficas al constitucionalizarse las nociones de soberana alimentaria (art 281), energtica y, en general, econmica (art 284-3), incluso referida al endeudamiento pblico (art 290-2).
En materia ambiental, el artculo 3 del Convenio sobre la Diversidad Biolgica establece que los Estados tienen el derecho soberano de
explotar sus propios recursos en aplicacin de su propia poltica ambiental, pero el Convenio en s mismo contiene una serie de medidas,
parmetros y jurisdicciones a los cuales se someten los estados suscriptores en una suerte de autolimitacin de su soberana.
En definitiva, la nocin absoluta de soberana ha sido conceptual e histricamente superada, puesto que, como sostiene Zagrebelsky5, resulta
simplemente incompatible con el Estado Constitucional moderno, puesto que la centralizacin, unicidad y supremaca de la soberana absoluta no pueden coexistir con la diversidad, participacin, internacionalizacin y derechos propios de un Estado constitucional y democrtico,
como lo concebimos hoy en da. A ellos habra que aadir la fuerte interdependencia econmica de todos los pases. Es por tanto esta nocin
relativa de soberana que hallamos en la actual Constitucin del Ecuador.
incluyendo su poder para disponer de sus riquezas y recursos naturales sin perjuicio de sus obligaciones jurdicas internacionales.
4
He analizado este efecto del Estado Plurinacional para el caso ecuatoriano en el artculo El Estado Plurinacional e Intercultural en la Constitucin Ecuatoriana del
2008, Revista Ecuador Debate Nro. 75, Quito, Diciembre del 2008.
Gustavo Zagrebelsky, El Derecho Dctil, Madrid, Editorial Trotta, 2005.

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La nocin relativa de soberana se caracteriza o debe caracterizarse entonces no por su debilidad o precariedad sino por constituir un principio orientado necesariamente a la defensa de lo pblico, del inters social, y al mismo tiempo por la integracin de cada Estado a la comunidad internacional y al Derecho Internacional, con las limitaciones a la soberana que ello implica.
En este marco, la soberana, en su nueva dimensin, contina siendo un principio necesario y valioso mediante el cual los pases en desarrollo
pueden defender la gestin sustentable de los recursos en sus territorios frente a los poderes transnacionales privados y frente a la injerencia
indebida de otros estados. Se trata, en definitiva, de una soberana constitucionalizada e internacionalmente responsable. Este principio,
como todo principio constitucional bien entendido, no debe ser una mera declaracin retrica sino una directriz jurdica efectiva para la
legislacin y las polticas pblicas, y traducirse en prcticas tan especficas como el carcter pblico de las evaluaciones de impacto ambiental
o de las consultas previas, a veces indebidamente realizadas por empresas privadas, o la regulacin estatal del agua, reas protegidas y zonas
intangibles.
El artculo 400 de la Constitucin ecuatoriana establece que el Estado ejerce soberana sobre la biodiversidad, la cual se declara de inters pblico. Puesto que la soberana se ejerce no solo mediante el Ejecutivo6, sino a travs de mltiples rganos del poder pblico y de la
6
En este sentido el artculo 147-17 de la Constitucin que establece que el Presidente de la Repblica debe velar por el mantenimiento de la soberana no debe entenderse como excluyendo de esta responsabilidad a otros rganos pblicos.
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participacin directa de los ciudadanos (art. 1), la Constitucin establece que para la ratificacin o denuncia de tratados internacionales que
afecten la biodiversidad del pas y, en general, comprometan el patrimonio natural, se requerir la aprobacin previa de la Asamblea Nacional
(art. 419-8); en el caso de la ratificacin se requiere adems un dictamen previo de efecto vinculante de la Corte Constitucional, la cual debe
revisar la constitucionalidad del tratado (art 438). A su vez, el artculo 403 incluye una prohibicin expresa de que el Estado ecuatoriano
suscriba convenios o acuerdos de cooperacin lesivos al manejo sustentable de la biodiversidad. Pero no solo el ejecutivo, la asamblea, los
gobiernos locales y la Corte Constitucional son rganos pblicos de ejercicio de la soberana sobre la biodiversidad. En el caso de actividades
estatales o privadas que puedan afectar al ambiente, la Constitucin prev la consulta a las comunidades involucradas (art. 398), incluyendo
disposiciones especficas para los pueblos indgenas (art. 57 numerales 7 y 17).
Se plantea en todo caso la pregunta de si puede haber una contradiccin entre el derecho soberano de un Estado a explotar sus recursos
naturales y otros derechos constitucionales, tanto de las personas, como de la naturaleza. En efecto, el problema se plantea cuando existe
desacuerdo sobre la viabilidad o el impacto ambiental de una actividad econmica o un proyecto de desarrollo. Si hay quienes afirman que
estos efectos violan los derechos constitucionales y los derechos de la naturaleza, se plantea un problema de constitucionalidad de los actos o
normas de explotacin de estos recursos.
Previo al anlisis es necesario precisar trminos, puesto que no existe desde una perspectiva tcnico-constitucional un derecho humano
a explotar recursos naturales. Los derechos constitucionales se ejercen frente o contra el Estado, como un lmite a sus actos o como una
exigencia de prestaciones pblicas jurdicamente exigibles. En consecuencia, el Estado en cuanto tal, es sujeto obligado al cumplimiento
de tales derechos y no titular de los mismos. Se sigue que, en general, no existe propiamente un derecho a explotar estos recursos frente a
otros derechos potencial o realmente afectados, sino un ejercicio soberano del uso y gestin de tales recursos, una potestad pblica que, sin
embargo, est claramente limitada por la propia Constitucin, y en particular por el derecho de los seres humanos a un medio ambiente sano,
los derechos de la naturaleza y por los principios constitucionales ambientales.
Lo que puede suceder es que la explotacin de recursos naturales se plantee como un medio para ejercer o efectivizar ciertos derechos, tales como
el derecho a una vida digna (art 66-2), el derecho al trabajo (art 33), a la libertad de empresa y contratacin (art 66.16), al libre trnsito y
eleccin de residencia (art 66-14), a desarrollar actividades econmicas (art 66-15) o el derecho a la propiedad (art 66-26), etc. En efecto, es
fcil imaginar y encontrar situaciones en que estos derechos deben ser regulados o limitados a efectos de proteger tanto el derecho a vivir en
un medio ambiente sano (art 66-27) como los derechos de la naturaleza (arts 71 al 74). La propia Constitucin, al referirse a varios de ellos,
aclara que deben ejercerse con responsabilidad ambiental.
2. DESARROLLO Y REAS INTANGIBLES

La Constitucin crea un rgimen de desarrollo (art 275) en el cual se integra un sistema econmico social y solidario orientado al ejercicio de
los derechos constitucionales (art 283). Cmo resolver entonces conflictos reales o aparentes entre, por un lado, el derecho a un medio

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ambiente sano y los derechos de la naturaleza; y, por otro lado, derechos constitucionales como los antes mencionados, adems de otros derechos sociales y econmicos cuya realizacin es el objetivo del desarrollo?, Hay contradiccin entre derechos constitucionales ambientales
y desarrollo?
En cuanto a su concepcin econmica, la Constitucin ecuatoriana no concibe el desarrollo como contradictorio, sino como estructuralmente vinculado a un modelo sustentable. En la Constitucin, el crecimiento econmico, pese a su importancia, no es ms que una de las
varias dimensiones del desarrollo integral, pues ste se expresa en un rgimen complejo que incluye dimensiones culturales, sociales y ambientales (art 275), orientado a efectivizar el buen vivir y los derechos constitucionales7, entre los cuales hay que incluir el derecho a vivir en
un medio ambiente sano (art 276-4), y los derechos de la naturaleza (arts. 71 al 74).
Ello no significa que el crecimiento econmico haya sido proscrito (crecimiento cero) pues la propia Constitucin hace referencia a incentivar la produccin nacional, la productividad y competitividad sistmicas (art 284-2), as como promocionar la incorporacin de valor
agregado con mxima eficiencia, dentro de los lmites biofsicos de la naturaleza y el respeto a la vida y a las culturas (284-4). Es decir, el
crecimiento econmico debe siempre realizarse en trminos sustentables.
Se trata entonces de un sistema econmico subordinado a y en funcin de la realizacin de los derechos de personas y colectividades (desarrollo humano), los cuales son componentes centrales del principio del buen vivir. Las diversas formas de organizacin econmica (privada,
pblica, comunitaria, etc.) deben entonces orientarse a estos objetivos, propios del Estado Social; y, en consecuencia, la viabilidad constitucional de explotacin de recursos naturales puede ir, conforme a los grados y tipos de impacto ambiental, desde el aprovechamiento sustentable (art 74) hasta la prohibicin absoluta de toda actividad econmica en zonas intangibles habitadas por pueblos indgenas en aislamiento
voluntario (art 57-21).
En relacin a los potenciales conflictos entre derechos constitucionales, no es posible establecer jerarquas fijas y definitivas entre los derechos constitucionales ambientales y otros derechos, tanto por razones conceptuales como positivas8.
Las razones conceptuales hacen relacin a la naturaleza y estructura de los derechos, los cuales adoptan la forma de principios, esto es, normas jurdicas cuyas antinomias no se resuelven con la invalidacin definitiva de una de ellas, sino con la ponderacin o ajuste en el ejercicio
de derechos en conflicto, de forma que uno de ellos se subordina o limita frente a otro, pero siempre en el marco de circunstancias concretas
o casos especficos, salvo que haya sido el propio legislador el que, mediante ley, haya regulado un derecho por medio de una ponderacin
He desarrollado un anlisis algo ms detenido del modelo constitucional econmico en Ecuador en el artculo escrito con Julio Cesar Trujillo: El Fundamento Constitucional de la Nueva Economia publicado en Revista La Tendencia Nro 10, Quito, FES/ILDIS, Febrero Marzo 2010. Accesible en http:www.fes-ecuador.org
Para una introduccin a la ponderacin de derechos constitucionales ver Vila Casado, Ivn. Nuevo Derecho Constitucional, Bogot, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2002. Una visin ms compleja especialmente de la ponderacin y la ley se encuentra en Prieto Sanchis, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales,
Madrid, Editorial Trotta, 2003.
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general, pero igualmente razonable, necesaria y proporcional.

As, por ejemplo, en el caso de zonas intangibles, la facultad estatal de explotar recursos naturales y el derecho a realizar actividades econmicas (art 66-15) debe, en principio, ceder frente a los derechos ambientales y de la naturaleza, debido a la imposibilidad objetiva de una no
afectacin severa a los ecosistemas o culturas all existentes. Estos estndares de proteccin ambiental pueden ser menos excluyentes en otras
reas de recursos naturales, donde es posible desarrollar actividades econmicas con un menor impacto ambiental, utilizando tecnologas
adecuadas. Hay entonces criterios de proporcionalidad y razonabilidad a tener en cuenta por legisladores, jueces y dems autoridades pblicas.
En cuanto a las razones positivas, la Constitucin en su artculo 11 establece que todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarqua. En consecuencia, dado un conflicto entre derechos constitucionales, solo
cabe sopesarlos para el caso concreto a efectos de determinar una limitacin razonable, proporcional y necesaria de uno de ellos frente a otro
u otros, conforme a los principios de la propia Constitucin. Esta limitacin no puede en ningn caso invalidar el derecho limitado de forma
definitiva y con efectos generales. As, por ejemplo, la exclusin de actividades econmicas en zonas intangibles, no invalida de forma general,
en otras zonas, los derechos al trabajo, a la actividad econmica, a la circulacin, residencia, etc., sino que los limita especficamente en la zona
declarada intangible.
El Derecho Constitucional moderno se caracteriza justamente por una hermenutica orientada a la concretizacin, es decir, a la consideracin de los actores y contextos reales y especficos en los cuales las normas se aplican, a efectos de lograr la mayor optimizacin posible de los
derechos, incluso si algunos de ellos registran tensiones o contradicciones entre s. De esta forma, no es lo mismo, por ejemplo, la regulacin
de la actividad econmica orientada a la explotacin de recursos renovables que la de recursos no renovables, o el desarrollo de esta actividad
en zonas intangibles de alta biodiversidad o en donde habitan pueblos indgenas, que en otras reas que no albergan estos ecosistemas o en las
cuales no habitan estos pueblos. Tambin deber considerarse el grado y tipo de relacin de estos pueblos con el resto de la sociedad ecuatoriana. En este sentido, los estudios de impacto ambiental son de gran importancia9, aunque para ciertos tipos de reas y actividad econmica
la propia Constitucin ha formulado ya claras prioridades.
El artculo 407 establece como regla general la prohibicin de actividades extractivas de recursos no renovables en reas protegidas y zonas
declaradas intangibles. Sin embargo, de forma excepcional estos recursos pueden explotarse cuando el Presidente de la Repblica solicita a la
Asamblea Nacional una declaratoria de inters nacional. La Asamblea, a su vez, podra convocar a consulta popular. Mara Amparo Albn10
ha notado que esta excepcin a la prohibicin de actividades extractivas no constaba en la Constitucin de 1998, sino solo a nivel legal, mientras que en la actual Carta Fundamental consta a nivel constitucional, disminuyendo as el nivel de proteccin. Ciertamente, la Constitucin
Su utilidad puede extenderse incluso ulteriormente, una vez producido el dao, como parmetro para liquidacin de sus costos y de viabilizar las reparaciones a que
hubiere lugar.
10 Mara Amparo Albn, El Tema Ambiental en el Nuevo Derecho Constitucional Ecuatoriano, en Perez Ordoez, Diego (compilador), La Constitucin Ciudadana, Quito,
Santillana, 2009.

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debe ahorrar excepciones pues se corre el riesgo de restar efectividad a sus propias prescripciones. En todo caso, puesto que la excepcin est
positivizada, conviene dilucidar sus alcances procedimentales y materiales.
En el Derecho ecuatoriano la definicin de zona intangible se ha realizado solo a nivel infralegal, ms precisamente mediante los decretos
presidenciales 551 y 552 de 1999, con base en los cuales se las define como:
Espacios protegidos de excepcional importancia cultural y biolgica en los cuales no puede realizarse ningn tipo de actividad extractiva debido
al valor que tienen para las generaciones presentes y futuras. Por lo tanto, son zonas que no pueden ser destinadas a las actividades mineras, de
extraccin de madera, de colonizacin o cualquier otro tipo de actividad que pueda poner en riesgo tanto a la diversidad cultural como a la
biolgica que en ellas se ha desarrollado.
Pero no nicamente el concepto de zona intangible y de reas protegidas consta solo a nivel infraconstitucional, sino que la propia creacin
y delimitacin de estas reas se realiza mediante decretos ejecutivos e incluso mediante acuerdos ministeriales. Ello deriva en la prctica en la
ineficacia y violacin de las normas constitucionales, puesto que fcilmente mediante modificaciones discrecionales a los lmites de las zonas
protegidas pueden ignorarse los objetivos de preservacin ambiental y cultural a los que apuntan las normas constitucionales. Esta prctica
implica tambin violaciones formales a la Constitucin, puesto que, al afectar tales delimitaciones a derechos constitucionales, opera necesariamente la reserva de ley orgnica establecida en los artculos 132 y 133 de la Carta Fundamental.
Si en el rea protegida o zona intangible viven comunidades que pueden ser afectadas por el impacto ambiental, antes de la peticin del Presidente debe realizarse la consulta previa que la Constitucin ordena en el artculo 398. Esta disposicin incluye un derecho general a consulta
previa, informada y oportuna a todas las comunidades potencialmente afectadas, y mal podra interpretarse que tal derecho no existe en el
caso de comunidades que viven en zonas para las cuales se han planteado altos estndares de proteccin o en que estn en juego extraccin
de recursos no renovables11. De existir oposicin mayoritaria de la comunidad puede decidir, segn el artculo 398 de la Constitucin, la
instancia administrativa superior.
Hay, sin embargo, al menos dos problemas constitucionales respecto a los efectos de la consulta. Primero, segn el artculo 32 numeral 2 de
la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, suscrita por el Ecuador, la consulta debera orientarse a
obtener su consentimiento libre e informado antes de suscribir cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin, o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. De hecho, en el caso
especfico de los pueblos indgenas, el artculo constitucional 57-7 solo establece que si no se obtuviere el consentimiento de la comunidad
consultada, se proceder conforme a la Constitucin y la ley.
Un segundo problema constitucional consiste en que la decisin de la instancia administrativa superior, a la que se refiere el artculo 398 de
la Carta Fundamental, no puede ser superior ni contraria a la Constitucin y a los derechos constitucionales y del Derecho Internacional,
11
La nica excepcin, por razones lgicas, sera la de los pueblos en aislamiento voluntario (art 57-21)
26
por lo que quedan abiertas a los ciudadanos las garantas y acciones constitucionales que les permitan cuestionar la constitucionalidad de tal
decisin.
En el caso de explotacin de recursos no renovables en reas protegidas y zonas intangibles no puede decidir cualquier autoridad administrativa, puesto que la propia Constitucin faculta exclusivamente al Presidente de la Repblica para iniciar un proceso de excepcin bajo peticin a la Asamblea Nacional. En todo caso, solo una vez realizada la consulta a las comunidades potencialmente afectadas puede el Presidente
proseguir con la peticin referida en el artculo 407, puesto que la facultad de realizar esta peticin no elimina el derecho constitucional a la
consulta de aquellas comunidades.
Hay que destacar que la solicitud del Presidente de la Repblica a la Asamblea, referida en el artculo 407, es una peticin fundamentada. No
nos referimos entonces a una competencia por la que el Presidente por s mismo, de forma discrecional y autnoma, pueda decidir sobre el
inicio de actividades extractivas. Por otra parte, la fundamentacin que la Constitucin requiere no puede ser la simple enunciacin de razones,
sino que debe ser una fundamentacin jurdica y tcnica constitucionalmente admisible.
En efecto, la Asamblea Nacional, segn el artculo 407, deber evaluar cmo tal autorizacin de explotacin beneficiar al inters nacional.
Este inters es una nocin genrica, incluso vaga, pero ciertamente el inters nacional en ningn caso puede ser incompatible con, o conducir a, la violacin de derechos constitucionales. En otras palabras, una excepcin, incluso a nivel constitucional, no puede ser entendida en el
sentido de autorizar la violacin de derechos. La inadmisibilidad de tal violacin se consolida an ms al constatar que la propia Constitucin
en su artculo 400 declara a la propia conservacin de la biodiversidad y todos sus componentes como de inters pblico.
Expresado de otra forma: aunque el Presidente y la Asamblea, segn la propia Constitucin, pueden impulsar actividades econmicas en zonas protegidas e intangibles, para que estas decisiones sean constitucionalmente vlidas deben seguir no solo los procedimientos respectivos,
es decir, no solo ser formalmente vlidas, sino que tales decisiones deben ser materialmente compatibles con la Constitucin en el sentido de
que se fundamente objetivamente de qu forma tales actividades apuntan a una mayor y mejor realizacin de derechos constitucionales, lo
cual constituye el ncleo del inters pblico y nacional.
En este punto, es pertinente recordar que justamente un aspecto esencial de cualquier Estado constitucional moderno es el de subordinacin,
no solo formal o procedimental de los actos y normas de toda autoridad pblica a la Constitucin, sino su subordinacin material, es decir,
la conformidad de todos estos actos y normas a los derechos constitucionales, de los cuales deben ser su realizacin, y nunca medios de su
violacin12. As, por ejemplo, el Presidente de la Repblica puede co-legislar o declarar estados de excepcin, pero para ello no solo requiere
12
Esta es, por ejemplo, la distincin que hace Ferrajoli entre un Estado regido por leyes dictadas siguiendo el procedimiento constitucional (principio de legalidad
formal) y un Estado Constitucional en que, a ms de seguir estos procedimientos, se dictan leyes compatibles materialmente con la Constitucin y los derechos, o se
invalida a las que no lo son (principio estricto de legalidad). Para una aproximacin ver Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn: Teora del Garantsmo Penal, Madrid, Editorial
Trotta, 2001, especialmente el captulo final.

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seguir los procedimientos constitucionales (validez formal) sino hacerlo en conformidad con los derechos establecidos en la carta (validez
material).
En trminos de garantas esto significa que, incluso producida la declaratoria de inters nacional por parte de la Asamblea, ste acto o los actos
administrativos del Presidente estn sujetos, como todo acto de autoridad pblica, a control constitucional y, por tanto, seran susceptibles de
la accin de proteccin o la accin de inconstitucionalidad, segn sea el caso y especialmente en cuanto se produzcan violaciones a derechos
constitucionales.
Esta situacin se ve verificada y fortalecida cuando se considera la vigencia de tratados internacionales de derechos humanos y ambientales ratificados por el Estado ecuatoriano, los cuales por remisin de la Carta Fundamental tienen rango constitucional. La proteccin ambiental o cultural
reconocida por el Estado ecuatoriano mediante estos tratados no puede quedar sin efecto sino mediante la denuncia formal del tratado, lo cual
reviste particulares dificultades en materia de derechos humanos. Mientras el tratado est vigente ni el Presidente ni la Asamblea puede desco-
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nocerlo mediante una declaratoria. Adicionalmente, conforme al principio Pacta sunt servanda establecido en la Convencin de Viena sobre los
tratados, el Ecuador est obligado a cumplir los tratados que suscribe y no puede invocar disposiciones de su derecho interno para justificar su
incumplimiento.
Una situacin de este tipo podra presentarse al querer justificar la explotacin de recursos no renovables en reas intangibles. La excepcin
establecida en el artculo 407 es una disposicin del derecho interno ecuatoriano, si bien de jerarqua constitucional, pero no puede servir de
justificacin para incumplir obligaciones internacionales contradas por el Estado ecuatoriano, tales como el Convenio sobre la Diversidad
Biolgica, la Declaracin de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas y otros instrumentos internacionales similares.
En todo caso, no es admisible el contra-argumento de que la Constitucin debe prevalecer sobre los tratados internacionales de derechos
humanos, como lo sugerira una lectura fragmentada de la primera parte del artculo 424 que establece la supremaca de la Constitucin. El
contra-argumento no es admisible porque es la propia Constitucin la que, en la segunda parte de este artculo, otorga a los tratados internacionales de derechos humanos incluso mayor jerarqua que la Constitucin cuando tales tratados establezcan derechos ms favorables
que sta. Aun ms, el artculo 395-4 consigna el principio indubio pro-natura por razn del cual, en caso de duda de la norma o interpretacin
aplicable, prevalece la ms favorable a la proteccin de la naturaleza.
Finalmente, la decisin de explotar recursos no renovables en zonas intangibles puede ser sometida a consulta popular. Hay que precisar que
esta facultad no es exclusiva de la Asamblea, como podra sugerirlo una lectura aislada del artculo 407, sino que tambin el Presidente de la
Repblica y la ciudadana tienen esta facultad constitucional, en cuanto sigan el procedimiento del artculo 104. Debe notarse que, aun en el
caso de consulta popular, existe un control previo sobre la constitucionalidad de las preguntas, que debe realizarlo, segn este mismo artculo,
la Corte Constitucional.
Una situacin especfica pero relacionada es la de la explotacin de recursos no renovables que afecten a los pueblos indgenas y, eventualmente, a comunidades afroecuatorianas y montubias (art 57 numerales 7, 8, 12, 17 y 21). Puesto que en estos casos se halla adems en juego
la diversidad socio-cultural, la cual en un Estado plurinacional e intercultural est constitucionalmente protegida, la Carta Fundamental establece varias disposiciones especficas; entre ellas, debe destacarse el caso del artculo 57-21 que hace referencia a los territorios de los pueblos
en aislamiento voluntario; la Constitucin establece que en ellos estar vedada todo tipo de actividad extractiva. En consecuencia, en estos
casos no procede la excepcin por peticin presidencial prevista en el artculo 407 y analizada anteriormente13.
En el caso de explotacin de recursos renovables, la Constitucin autoriza la explotacin econmica pero siempre en trminos sustentables.
As por ejemplo, el artculo 406 establece que el Estado regular la conservacin, manejo y uso sustentable, recuperacin, y limitaciones de
dominio de los ecosistemas frgiles y amenazados. Igualmente, para zonas con regmenes territoriales especiales, como el caso de las islas
13
Para un anlisis y conclusin concurrente en el caso de pueblos en aislamiento voluntario en la zona del ITT vase Mario Melo, Isabela Figueroa y Norman Wray,
Estudio de los Aspectos Jurdico Constitucionales de la Propuesta ITT, Informe de consultora presentado al Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Quito,
Marzo, 2009.

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Galpagos y la Amazona, se asegura un acceso preferente de los residentes a los recursos naturales y actividades ambientalmente sustentables
(arts. 258 y 259).
Los derechos de la naturaleza merecen mencin aparte por su novedad y complejidad. En otro trabajo14 hemos destacado que los artculos
71, 72, 73 y 74 de la Constitucin, que establecen los derechos de la naturaleza, expresan el principio constitucional de que el desarrollo y el
sistema econmico no pueden ser vistos como procesos externos o aislados de la naturaleza. Esta no puede ser reducida a mera fuente de
recursos naturales para ser extrados, transformados y consumidos en el proceso econmico. Los procesos econmicos se generan siempre
en el marco de ecosistemas, hay por tanto una relacin intrnseca y estructural entre economa y naturaleza. No se trata entonces solamente
de preservar recursos naturales o un medio ambiente sano para las generaciones futuras, sino adems, segn el artculo 271, de respetar los
ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos naturales.
La discusin terica en torno al fundamento y necesidad de los derechos de la naturaleza puede ser indefinida15 puesto que estos derechos
descansan sobre un esfuerzo de cambio de paradigma desde una visin antropocntrica hacia otra biocntrica16. En todo caso, al hallarse positivizados por la Constitucin ecuatoriana tienen necesariamente el efecto de elevar los estndares de proteccin ambiental. En virtud de los
derechos de la naturaleza, el dao ambiental, para ser tal, no requiere implicar una afectacin inmediata y directa sobre los seres humanos17; es
decir, no se requiere una violacin patente del derecho humano a un medio ambiente sano, sino que la sola disrupcin daosa de los procesos
naturales de los propios ecosistemas, aun sin afectar supuestamente a los seres humanos, constituye una violacin a la Constitucin. Contrario a lo que se afirma, esta nocin objetiva o institucional del dao ambiental no es en realidad tan extraa al Derecho como lo atestigua la
existencia de delitos ambientales en que se sancionan conductas destructivas del ambiente aunque no se afecte directa e inmediatamente a
poblacin humana18.
3. PROPIEDAD, AMBIENTE Y AGUA

La propiedad en la Constitucin ecuatoriana es al tiempo un derecho constitucional y una institucin del rgimen de desarrollo. Como
derecho constitucional, est incluida entre los derechos de libertad de las personas, en el artculo 66-26, justamente antes de la disposicin
14
Julio Csar Trujillo y Agustin Grijalva, op cit.
15 Para una aproximacin a este debate vase Ricardo Crespo, La Naturaleza como Sujeto de Derechos: smbolo o realidad jurdica? en CEDA, Temas de Anlisis, Septiembre
2009. www.ceda.org.ec
16
Vase al respecto el texto clsico de Cormac Cullinan, Wild Law: A Manifesto for Earth Justice, United Kingdom, The Gaia Foundation, 2003.
17
Decimos afectacin directa e inmediata porque en el paradigma biocntrico , el dao ambiental siempre supone una afectacin a los seres humanos, aunque fuere
indirecta o mediata, dada la concepcin de la especie humana, en el marco de esta paradigma, como integrada al ecosistema tierra. En consecuencia, en ltimo anlisis
los derechos de la naturaleza son tambin derechos humanos en cuanto apuntan a las condiciones naturales necesarias para la sobrevivencia de la especie humana.
18 Por ejemplo el Cdigo Penal Ecuatoriano a partir del art. 437 claramente diferencia tipos en que se afecta al ambiente, y otros en que esta afectacin del ambiente perjudica adems a la salud humana, sancionando ambos, aunque con mayor rigor a las conductas que afectando al ambiente tambin perjudican la salud de las personas.
30
que establece el derecho a vivir en un ambiente sano (art 66-27). A ms de la propiedad privada se reconocen otras formas de propiedad tales
como la pblica, comunitaria, cooperativa y mixta (art 321). Por otra parte, la propiedad no solo es un derecho constitucional sino tambin
una institucin econmica, componente objetivo del rgimen de desarrollo (art 275) y, por ello, se encuentra incluida en los artculos 321 al
324 en la seccin relativa a este rgimen19.
Esta naturaleza dual de la propiedad, la de ser derecho subjetivo e institucin objetiva, se proyecta tambin al mbito ambiental. A diferencia
de la Constitucin de 1998, que haca referencia solo a la responsabilidad social de la propiedad, la actual Carta Poltica establece la funcin y
responsabilidad ambiental de la propiedad en todas sus formas (arts. 66-26 y 321), lo cual puede derivar incluso a la expropiacin y control de
reas por parte de las municipalidades y por razones de orden ambiental (art 376).
Anteriormente, en el apartado dos, destacamos justamente que los derechos constitucionales se ajustan o limitan (regulan) mutuamente.
Este ajuste puede realizarlo la propia Constitucin o formularse va legislativa o jurisprudencial. La funcin ambiental de la propiedad es
justamente un caso de mutuo condicionamiento creado por la propia Constitucin entre dos derechos, el derecho de propiedad y el derecho
a un medio ambiente sano, y en el caso ecuatoriano a ste ltimo deberan aadirse los derechos de la naturaleza.
Por otra parte, en el apartado uno de este trabajo destacamos el carcter limitado pero activo de la soberana. Ahora podemos subrayar la
funcin limitante de la soberana en su dimensin interna, en otras palabras la forma como el Estado y especficamente sus rganos pblicos
regulan la propiedad a efectos de que cumpla su funcin social y ambiental.
Es en este sentido que el artculo 406 hace referencia a que el Estado regular la conservacin, manejo y uso sustentable, recuperacin y limitaciones de dominio de los ecosistemas frgiles y amenazados. En efecto, es necesario distinguir, por un lado, el derecho de dominio privado
o colectivo sobre recursos naturales20 y, por otro, el ejercicio soberano que tiene el Estado sobre la biodiversidad expresada o plasmada en
esos bienes (art. 400), de lo cual derivan justamente estas limitaciones legtimas al dominio. En esa lnea, la Constitucin del 2008 integra el
concepto de patrimonio natural (arts. 3-7, 404). Esta es una situacin en alguna medida comparable a la del patrimonio cultural tangible e
intangible del cual es titular el Estado independientemente del dominio que sobre algunos bienes puedan ejercer los particulares, dominio
que se encuentra limitado y regulado en virtud de tal patrimonio (arts. 379 y 380).
A efectos de regular y preservar la biodiversidad, la Constitucin crea, mediante el artculo 405, un Sistema Nacional de reas Protegidas, en
el cual se integran subsistemas comunitarios y privados, en tanto el conjunto del sistema se halla, segn este artculo, bajo rectora y regulacin
del Estado. Se ha observado que existe una aparente contradiccin entre esta disposicin y la incluida en el artculo 397-4 segn el cual El
19
Para un anlisis de la propiedad en la Constitucin del 2008 ver Pablo Egas, La Propiedad en Santiago Andrade, Agustn Grijalva y Claudia Storini (editores), La
Nueva Constitucin del Ecuador: Estado, Derechos e Instituciones, Quito, Corporacin Editora Nacional, 2009.
20 Se excluyen, por ser de propiedad exclusiva del Estado, segn los artculos 317 y 408, los recursos naturales no renovables y los productos del subsuelo, yacimientos
minerales e hidrocarburos y otras substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo.

31
manejo y administracin de las reas naturales protegidas estar a cargo del Estado. Corresponde aclarar que el manejo y administracin del
Estado corresponde al subsistema estatal, mientras la rectora y control se realiza respecto a los dems subsistemas21.
Consecuentemente, en el caso de los propietarios particulares y comunitarios de reas biodiversas, el Estado tiene la potestad y el deber segn
el artculo 405 de garantizar la conservacin de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecolgicas puesto que estas reas de
propiedad privada integran el Sistema Nacional de reas Protegidas, y la biodiversidad y el patrimonio gentico constituyen incluso sectores
estratgicos (art 313) y bienes de inters pblico (art.14-2) respecto de los cuales los propietarios privados y comunitarios estn obligados a
cumplir regulaciones especficas de gestin ambiental por parte del Estado. Esta facultad regulatoria del Estado solo puede ser la objetivamente necesaria para la conservacin de la biodiversidad, puesto que tal facultad se halla a su vez limitada por los derechos constitucionales que
conservan los propietarios privados y comunitarios, que la Constitucin tambin garantiza en tanto cumpla su funcin ambiental (arts.57-4,
66-26, 321). En definitiva, de la nocin relativa de soberana, que es la que la Constitucin adopta, deriva un ejercicio constitucionalmente
regulado de las potestades pblicas, cuya orientacin y limitaciones se hallan bsicamente en los derechos constitucionales.
Un derecho constitucional novedoso es el derecho al agua, reconocido en el artculo 12. Esta disposicin adems establece que el agua
constituye patrimonio nacional estratgico de uso pblico. Cuando el artculo 12 declara que el derecho humano al agua es fundamental e
irrenunciable incurre en una caracterizacin innecesaria. El concepto de derecho fundamental no encaja bien en la Constitucin del 2008,
puesto que hace relacin a los sistemas constitucionales en que se diferencia entre derechos fundamentales y otros derechos constitucionales,
como por ejemplo en las constituciones colombiana y espaola. Esta diferenciacin generalmente guarda relaciones con el sistema de garantas constitucionales22, puesto que con frecuencia se puede interponer tutela o amparo solo contra la violacin de derechos fundamentales.
En contraste, la Constitucin ecuatoriana del 2008 declara que todos los derechos constitucionales son interdependientes y tienen igual
jerarqua (art 11-6), mientras el artculo 88 establece que la accin de proteccin tiene por objeto la proteccin de todos los derechos constitucionales, de los cuales deben exceptuarse solo aquellos para los que la propia Constitucin crea garantas especficas, como el habeas corpus,
en el caso del derecho a la libertad. As, en el caso ecuatoriano puede afirmarse que esta categora es inaplicable al tener todos los derechos la
misma jerarqua.
En consecuencia, los posibles conflictos entre el derecho al agua y otros derechos, incluyendo los derechos de la naturaleza, deben resolverse
con base en los criterios de ponderacin mencionados anteriormente, y que conviene en este punto sintetizar: 1) determinar si la propia
Constitucin incluye una ponderacin por la cual un derecho est limitado por otro en funcin del mayor ejercicio posible de los derechos,
2) establecer si el legislador ha realizado una ponderacin general entre estos derechos mediante ley, 3) desarrollar una jurisprudencia cons-
21
Mario Melo, et al. Op cit.
22 En un artculo en coautora con Mario Melo examin las garantas constitucionales del derecho al medio ambiente bajo la Constitucin de 1998, lo cual puede ser til
para una comparacin con la actual Constitucin. Vase, Agustin Grijalva y Mario Melo, Constitucin y Responsabilidad por Dao Ambiental, publicado en Revista
Ruptura 2007 - Nro 51, Quito, PUCE.
32
titucional que elabore la ponderacin de derechos para casos especficos y como precedente de casos similares. En todos los casos la ponderacin debe ser razonable, proporcional y necesaria.
En el caso del derecho al agua, hay que destacar que la Constitucin realiza ya una suerte de ponderacin al establecer que la sustentabilidad
de los ecosistemas y el consumo humano tendrn prioridad en el uso y aprovechamiento del agua (art 411-2). En este sentido, otros derechos, como por ejemplo, el de desarrollar actividades econmicas (art 66-15), lo cual implica uso del agua para fines productivos, puede verse
legtimamente limitado frente a las arriba mencionadas prioridades, y de hecho el articulo 318-4 impone como requisito la autorizacin del
Estado para uso del agua con fines productivos.
En el caso de conflictos entre el uso del agua para sustentabilidad de los ecosistemas y el uso para consumo humano, habra que determinar
mltiples aspectos tales como el impacto ambiental y el impacto social en el caso especfico, la existencia de tecnologas sustentables, la posibilidad de fuentes de agua alternativas, etc. Solo una evaluacin en este nivel especfico y con base en indicadores tcnicos y normas legales
constitucionalmente adecuadas puede proveer la ponderacin constitucional conducente a la mayor efectivizacin de derechos.
Otro aspecto que puede destacarse del derecho al agua es su inclusin entre los derechos del buen vivir (ambiente, educacin, vivienda,
salud). Estos derechos corresponden a lo que doctrinariamente se conoce como Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (DESC). Los
DESC se caracterizan, aunque no de forma exclusiva, por su relacin directa y estructural con las polticas pblicas y, en el caso del agua, ello
se expresa en el artculo 314 que hace del Estado el responsable de la provisin de agua potable y de riego.
Igual que en el caso de la explotacin de recursos no renovables en zonas intangibles, la gestin del agua debe responder en todos los casos,
independientemente de la composicin del rgano de gestin, a los procedimientos y a los parmetros materiales que el derecho al agua y
otros derechos constitucionales implica.
CONCLUSIONES
La Constitucin ecuatoriana del 2008 probablemente se halla entre las constituciones que establecen mayores estndares de proteccin
ambiental a nivel comparado. En ella la dimensin ambiental se desarrolla transversalmente, incluyndose en el contenido de otros derechos
y como una dimensin de mltiples procesos de la actividad econmica, contienen principios como los de precaucin, responsabilidad
objetiva, consulta previa, el indubio pro-natura, etc. Se protegen los pueblos en aislamiento voluntario en zonas intangibles y se restringen actividades extractivas en zonas biodiversas. Se establece el derecho al agua, y disposiciones relativas a la bisfera, la ecologa urbana y energas
alternativas. Se llega incluso a declarar los derechos de la naturaleza.
No obstante, la propia Constitucin establece algunos procedimientos que podran llevar a desarrollar actividades econmicas violatorias
de estos derechos y principios, como son las decisiones administrativas para explotar recursos no renovables en zonas intangibles o contra la
voluntad de comunidades afectadas.

33
Esta paradoja no puede resolverse aceptando que la Constitucin autoriza excepcionalmente la violacin de derechos. Puesto que el fin del
Estado y el ncleo de la Constitucin son los derechos, las decisiones administrativas deben ser formal y materialmente compatibles con los
mismos. Un postulado central del constitucionalismo actual es el principio de efectividad de los derechos mediante el desarrollo de garantas
de diverso orden. En consecuencia, una Constitucin no puede ser interpretada en el sentido de autorizar violacin de derechos constitucionales, pues ello es contrario a su propio sentido y funcin.
34
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Legislacin
Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008).
Constitucin Poltica del Ecuador (1998).
Cdigo Penal del Ecuador
FORO I
RGIMEN CONSTITUCIONAL
DE BIODIVERSIDAD, PATRIMONIO
NATURAL Y ECOSISTEMAS
FRGILES;Y RECURSOS
NATURALES RENOVABLES
Quito, 29 de abril de 2010
Ponencia Central:
Dr. Agustn Grijalva, Coordinador Acadmico del
Programa de Maestra en Derecho, Catedrtico UASB
Panelistas:
Dr. Ricardo Crespo
Dr. Patricio Hernndez
Moderadora/Sistematizacin:
Dra. Vernica Arias, The Nature Conservancy.

37
FORO I

Y RECURSOS NATURALES RENOVABLES
I. Introduccin del tema y el por qu de la necesidad de discutirlo

La actual Constitucin es, en la historia republicana del Ecuador, la que de manera ms amplia y extensa ha desarrollado un catlogo de
derechos aplicables a las personas, y funda el reconocimiento de derechos para la naturaleza, como un sujeto ms. El neo constitucionalismo
invoca un sinnmero de cambios a la concepcin y estructura jurdica tradicional, por lo que es necesario se comiencen a generar verdaderos
anlisis del alcance constitucional en lo que la Carta Magna dispone.
38
Uno de los temas propuestos para el anlisis de esta seccin, es el tema de soberana. Existe cierta ambigedad en la interpretacin sobre
soberana estatal y conservacin de la diversidad biolgica (artculos 400, 403, 419(8)). Cmo conciliar el derecho a explotar frente a la
obligacin del Estado a conservar y cul es la jerarqua en funcin de los derechos de la naturaleza y los derechos ambientales de las personas
es un tema que necesita profundo anlisis y debate. Es necesario solventar el alcance del significado de soberana en relacin a los derechos
de la naturaleza y frente al derecho al desarrollo.
Otro de los temas que sigue siendo ambiguo en esta y las anteriores constituciones es el inters pblico y qu es el inters nacional; y, los
efectos jurdicos de la conservacin de la diversidad biolgica como materia constitucional de inters pblico (artculo 400,14). Cmo
articular estos dos intereses en trminos jurdicos as como el rol de la Corte Constitucional, el rol del Presidente de la Repblica y el rol de
la Asamblea Nacional en su definicin?.
En referencia al rol de las reas Protegidas, se abordar y analizar hasta qu punto hay contradiccin constitucional entre intangibilidad y
explotacin en las mismas. As tambin se analizar el derecho a la propiedad privada como lmites a la potestad regulatoria. Puede el Estado
obligar a los propietarios particulares para que sus reas ingresen al Subsistema Nacional de reas Protegidas correspondiente? Los efectos
jurdicos de propiedad y tenencia de la tierra y el deber estatal de proteccin del patrimonio natural (artculos 3[7], 57,313, 323,406).
Por ltimo, se abordar brevemente el enfoque constitucional del agua como derecho humano fundamental (artculos 12,13), pero tambin
como recurso estratgico (artculos 313,314, 318), gestin integral y enfoque eco sistmico (artculos 411, 412). Qu significado y alcance
tiene un derecho humano fundamental? Cmo se contrapone el derecho humano fundamental a los derechos de la naturaleza?
Este documento de anlisis tcnico legal levanta algunos puntos y da posibles respuestas a este sinnmero de cuestionamientos sobre los
cuales, tanto los jueces, la academia, el poder ejecutivo y el legislativo, como la sociedad civil, estn demandando claridad a la hora de aplicar
elementos innovadores de la actual Constitucin, los mismos que, por ser innovadores, rompen paradigmas anteriores y por tanto es necesario abrir camino para su real aplicacin.
II. Enfoque del documento de anlisis que se discuti y subtemas23

La soberana en la Constitucin ecuatoriana est formulada en trminos relativos, ello implica que esta potestad del Estado se halla externamente limitada por el Derecho Internacional e internamente limitada por la propia Constitucin, y en especial por los derechos que ella establece. Adicionalmente, hay que precisar que el titular de la soberana no es el gobierno sino el pueblo, quien ejerce la soberana mediante un
complejo de rganos pblicos con competencias constitucionales especficas, as como mediante formas de participacin ciudadana directa.
23
Para este subttulo, se ha tomado el resumen del documento principal de discusin, elaborado por Agustn Grijalva.

39
Estos postulados tienen consecuencias relevantes en materia ambiental puesto que implica que ningn gobierno puede violar los derechos
internacionales y constitucionales ambientales aduciendo su ejercicio de soberana sobre los recursos naturales.
Las limitaciones constitucionales a la soberana se ejemplifican claramente en el caso de la prohibicin de explotacin de recursos naturales
no renovables en zonas protegidas e intangibles. Aunque la Constitucin autoriza excepcionalmente el desarrollo de actividades extractivas
en estas reas, la Carta Fundamental establece rigurosos estndares y procedimientos que aseguren la validez constitucional formal y material
de una decisin de las autoridades pblicas en este sentido. En todo caso, estos actos de autoridades pblicas, al igual que toda norma, estn
sujetos a control constitucional previo y posterior a su adopcin.
En el caso de zonas intangibles en que habitan pueblos en aislamiento voluntario, la Constitucin realiza ya directamente una ponderacin
de derechos que proscribe definitivamente toda actividad econmica, priorizando as la sobrevivencia fsica y cultural de estos pueblos. Otra
ponderacin de derechos directamente realizada por la Constitucin es la relativa al derecho al agua, en tanto se prioriza expresamente la
sustentabilidad de los ecosistemas y el consumo humano. Tambin en el caso de la propiedad privada y comunitaria, de reas biodiversas, la
Constitucin impone a la propiedad una funcin ambiental, y en tal sentido la sujeta a un sistema institucional bajo su rectora.
En otras situaciones en que los derechos constitucionales ambientales puedan entrar en conflicto con otros derechos constitucionales es
necesario realizar un proceso de ponderacin, sea mediante ley o mediante la jurisprudencia constitucional. Para el efecto, hay que considerar
que la Constitucin ecuatoriana otorga igual jerarqua y considera como complementarios a los derechos, por lo cual cualquier regulacin
a un derecho debe ser realizado en funcin del adecuado ejercicio de otro, y del mayor ejercicio posible de todos los derechos. En todo caso,
cualquier limitacin debe ser razonable, proporcional y necesaria.
En general, el principio de efectividad de los derechos constitucionales determina que la estructura institucional y los procedimientos establecidos a nivel constitucional constituyan necesariamente medios de realizacin de estos derechos y en ningn caso mecanismos para
justificar su violacin. La aplicacin de este criterio en materia ambiental es esencial para ir consolidando una institucionalidad realmente
funcional respecto de la proteccin ambiental.
Ciertamente el desarrollo es un objetivo que la Constitucin reconoce y alienta, pero lo concepta no solo como crecimiento econmico
sino de forma integral y sustentable, exigiendo que la actividad econmica sea un medio de realizacin de derechos, y no solo asegure la disponibilidad de recursos naturales para generaciones futuras, sino adems la conservacin, reproduccin y desarrollo de la naturaleza como
realidad valiosa en s misma, ms all de los efectos inmediatos y directos del dao ambiental sobre los seres humanos.
III. Temas que generaron mayor discusin en cuanto a contradicciones

El documento del autor plantea ciertas dudas que son razonables.
40
En cuanto a la relatividad de la soberana

Se requiere precisar algunas nociones de soberana. El titular de la soberana es el Estado, y ms exactamente el pueblo, entendido como
comunidad poltica asentada en un territorio. Por ende, la soberana no corresponde ni exclusivamente al ejecutivo, sino a una entidad ms
amplia y compleja, de la cual ste es solo uno entre varios rganos pblicos. Segn la Constitucin 2008 sera, en consecuencia, el Presidente,
la Asamblea o cualquier otro rgano pblico en su conjunto los medios por los cuales la soberana del pueblo es ejercida.
La soberana hoy en da tiene un carcter relativo, en cuanto a su dimensin externa (respecto a otros estados), como en su dimensin
interna (respecto a otros poderes al interior de un Estado). El primero se ve limitado por el Derecho Internacional, y ms radicalmente por
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Procesos de globalizacin, integracin supranacional y de organizaciones transnacionales han venido a relativizar la dimensin externa de la soberana. En cuanto a su dimensin interna, los propios derechos constitucionales,
la descentralizacin, el federalismo, las autonomas y el autogobierno de pueblos indgenas han venido tambin a contribuir a esta relativizacin. Los derechos ambientales tambin limitan a esta soberana. La nocin de Estado Nacional absoluto como poder centralizado es
cuestionable por la nocin de un Estado Plurinacional, por ejemplo. En definitiva, la nocin absolutista de soberana es incompatible con
el Estado moderno, puesto que la centralizacin, no puede coexistir con la diversidad, participacin, internacionalizacin y derechos de un
estado constitucional y democrtico (Zagrebelsky, 2005).
No obstante, la soberana sigue siendo una realidad y concepto de gran vigencia. Los Estados siguen siendo sujetos claves de la comunidad
internacional estructurados con sus propios sistemas polticos y econmicos nacionales plasmados en sus constituciones. Amrica Latina
vive una reactivacin de la soberana como una reaccin y reivindicacin contra la condicionalidad de los organismos financieros internacionales, actuaciones irregulares de algunas transnacionales e injerencia de poderes extra-regionales.
En cuanto al inters pblico versus inters nacional
Sobre la biodiversidad, el artculo 400 de la Constitucin plantea que el Estado ejerce soberana sobre la biodiversidad, la cual se declara de
inters pblico. La Asamblea Nacional deber evaluar como tal autorizacin de explotacin beneficiar al inters nacional. Esta nocin
ambigua en ningn caso puede ser incompatible con o conducir a la violacin de derechos constitucionales. Una excepcin, incluso a nivel
constitucional, no puede ser entendida en el sentido de autorizar la violacin de derechos. El artculo 400 declara a la propia conservacin
de la biodiversidad y sus componentes como inters pblico.
En cuanto a una posible contradiccin entre el derecho soberano de un Estado a explotar sus recursos
naturales y otros derechos constitucionales, tanto de las personas, como el de la naturaleza
Conceptualmente los derechos constitucionales se ejercen frente o contra el Estado, como un lmite a sus actos o como una exigencia de
presentaciones pblicas jurdicamente exigibles. Por tanto, el Estado en cuanto tal es sujeto obligado al cumplimiento de tales derechos y

41
no titular de los mismos. Se colige que no existe propiamente un derecho a explotar sino un ejercicio soberano del uso y gestin de tales
recursos, sin embargo claramente limitado por la propia Constitucin, y en particular por el derecho de los seres humanos a un ambiente
sano, los derechos de la naturaleza.
En cuanto a la ponderacin de derechos y rol de la Corte Constitucional, de los jueces, y del legislador
Hay contradiccin entre derechos constitucionales ambientales y desarrollo? La Constitucin no concibe el desarrollo como contradictorio sino como estructuralmente vinculado a un modelo sustentable, incluyendo dimensiones culturales, sociales y ambientales (art 275),
orientado a efectivizar el buen vivir y los derechos constitucionales, entre los cuales se incluye el derecho a vivir en un medio ambiente sano
y los derechos de la naturaleza. No obstante, para los pueblos indgenas la concepcin de buen vivir tiene otras connotaciones.
Se trata entonces de un sistema econmico subordinando y en funcin de la realizacin de los derechos de personas y colectividades, desde el aprovechamiento sustentable (art 74) hasta la prohibicin absoluta de toda actividad econmica en zonas intangibles habitadas por
pueblos indgenas en aislamiento voluntario (art 57-21). La Constitucin (art 11) establece que todos los principios y los derechos son
inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarqua. Esto llevara a una relativizacin y disposicin antojadiza en
la que vale preguntarse a interpretacin de quin?.
Respecto a los potenciales conflictos entre derechos constitucionales, no es posible establecer jerarquas fijas y definitivas entre los derechos
constitucionales ambientales y otros derechos. Todos los derechos tienen la misma jerarqua y no se resuelven con la invalidacin definitiva
de una de ellos, sino con la ponderacin o ajuste en el ejercicio de derechos en conflicto, de forma que uno de ellos se subordina o limita
frente a otro, pero siempre en el marco de circunstancias concretas o casos especficos, salvo que haya sido el propio legislador el que mediante ley haya regulado un derecho mediante una ponderacin general, pero igualmente razonable, necesaria y proporcional. El artculo
407 establece como regla general la prohibicin de actividades extractivas de recursos no renovables en reas protegidas y zonas declaradas
intangibles. Sin embargo, de forma excepcional estos recursos pueden explotarse cuando el Presidente de la Repblica solicita a la Asamblea
Nacional una declaratoria de inters nacional. La Asamblea Nacional podra convocar a consulta popular. Interesante el anlisis que hace
Albn y menciona que esta excepcin a la prohibicin de actividades extractivas no constaba en la Constitucin de 1998 sino solo a nivel
legal, mientras que en la actual consta a nivel constitucional, disminuyendo as el nivel de proteccin. La Constitucin debera ahorrar excepciones, pues se corre el riesgo de restas efectividad a sus propias prescripciones.
En cuanto a la propiedad privada, y la funcin social
La propiedad no solo es un derecho constitucional sino tambin una institucin econmica, componente objetivo del rgimen de desarrollo. A diferencia de la Constitucin anterior que haca referencia a la responsabilidad social de la propiedad, la actual Constitucin establece
la funcin y responsabilidad ambiental de la propiedad en todas sus formas (art 66). Los derechos constitucionales se ajustan o limitan
mutuamente. Este ajuste puede realizarlo la propia Constitucin, ya sea por va legislativa o jurisprudencial. La funcin ambiental de la pro-
42
piedad es justamente un caso de mutuo condicionamiento creado por la propia Constitucin entre dos derechos, el derecho de propiedad
y el derecho a un ambiente sano, adems de los derechos de la naturaleza. Esta situacin se asimila a la del dominio que pueden ejercer los
particulares sobre algunos bienes, dominio que se encuentra limitado y regulado en virtud de tal patrimonio natural que ejerce el Estado. En
el caso de los subsistemas de reas Protegidas, el manejo y administracin de las reas de patrimonio estar a cargo del Estado, pero corresponde aclarar que para el resto del subsistema le corresponde la rectora y control.
En cuanto a los derechos de la naturaleza
Es una visin biocntrica y no antropocntrica. Hay diferencia entre derecho fundamental y constitucional?, Es un nuevo derecho humano?. Este es un tema muy complejo y se necesita abordarlo por s solo en otro contexto y estudio. En virtud de los derechos de la naturaleza,
el dao ambiental no requiere implicar una afectacin inmediata y directa sobre los seres humanos, sino que la sola disrupcin daosa de los
procesos naturales constituye una violacin a la Constitucin.
En cuanto al derecho fundamental al agua
Se lo reconoce en el artculo 12 pero, adems de reconocerse como un derecho fundamental e irrenunciable, constituye patrimonio nacional
estratgico de uso pblico. Esta categora que se le da es inaplicable en la Constitucin puesto que todos los derechos tienen una misma jerarqua. En consecuencia, los posibles conflictos entre el derecho al agua y otros derechos, incluyendo los de la naturaleza, deben resolverse con
base en los criterios de ponderacin. En el caso del derecho al agua, la propia Constitucin hace una cierta ponderacin al establecer que la
sustentabilidad de los ecosistemas y el consumo humano tendrn prioridad en el uso y aprovechamiento del agua (art 411).
IV. Avances, desafos y propuestas para la aplicacin

La Constitucin de 2008 se halla entre las constituciones que ms establecen estndares de proteccin ambiental. No obstante, la propia
Constitucin establece algunos procedimientos que podran llevar a desarrollar actividades econmicas violatorias de estos derechos y
principios, como son las decisiones administrativas. Un postulado central del neo constitucionalismo es el principio de efectividad de los
derechos mediante el desarrollo de garantas de diverso orden. Por consiguiente, la actual Constitucin no puede ser interpretada en el sentido de autorizar violacin de derechos constitucionales, pues ello es contrario a su propio sentido y funcin. La actual Constitucin pone a
los abogados frente a la necesidad de usar argumentos tanto jurdicos como tcnicos complementando sus fundamentos en conocimientos
multidisciplinarios.
El neo constitucionalismo en gran medida le apuesta a la funcin judicial. La pregunta clave es si los jueces actuales estn listos para asumir
este rol. Dicho de otro modo, si tienen los jueces y abogados la cultura jurdica y ambiental suficiente para ello sin olvidar la realidad procesal
de los hechos.

43
V. Puntos centrales de discusin en el foro abierto

Hay una coincidencia en los panelistas respecto a que es necesario realizar una adecuada regulacin sobre los daos ambientales y la
responsabilidad objetiva.
Es necesario que se desarrolle, a ms de las regulaciones para el subsistema estatal de reas protegidas, la regulacin adecuada de los
otros subsistemas: municipales, comunitarios, privados.
An queda por desarrollar como se resolver el choque entre los tratados internacionales y la norma constitucional.
Respecto al buen vivir como valor fundamental, este debera ser de inters pblico. An queda un riesgo de interpretacin, siendo
necesario desarrollar legislacin al respecto.
Respecto a la ponderacin de derechos existe una alta discrecionalidad en su interpretacin, por lo cual debern los jueces tener un
rol y cultura jurdica de interpretacin, rol que no ha sido hasta ahora propio del poder judicial.
44

En relacin al principio indubio pro naturaleza, ser importante desarrollar una adecuada regulacin e interpretacin jurdica para su
aplicabilidad.
Existe una dispersin fuerte en temas ambientales, uno de los motivos es la falta de anclaje en la Constitucin de las normativas
secundarias. Con la Constitucin del 2008 es posible dar ms coherencia al tema siempre y cuando se desarrolle claramente una
legislacin secundaria. Tambin es necesario desarrollar instituciones fuertes y un buen control constitucional.
Quedan pendientes ciertos tpicos, cmo por ejemplo, si solamente los derechos y garantas establecidos por en la Constitucin
son auto-aplicables o todo el texto constitucional sigue la misma lnea. Es decir, siguiendo la corriente garantista, los derechos no son
principios meramente declarativos sino de cumplimiento inmediato. El cmo, es el reto que todava falta por enfrentar.
Existen herramientas muy valiosas para garantizar los derechos, por lo que se hace un llamado a usar la Constitucin y a la renovacin
de las instituciones con profesionales del derecho (ejemplo: la Superintendencia de Compaas, Defensor del Pueblo, Corte Constitucional).
Por ltimo, se resalta que en la Constitucin coexisten dos modelos que causan permanente conflicto: el modelo econmico extractivista, los recursos naturales como recursos econmicos estratgicos y, por ende, hay que aprovecharlos; y el modelo del buen vivir
que an no se logra dimensionar en su totalidad. La gran pregunta subsiste: estamos realmente cambiando el modelo de desarrollo?
DOCUMENTO
DE ANLISIS II
24
Principios Constitucionales de
Desarrollo Sustentable: Rgimen constitucional Ambiental
de los recursos naturales
no renovables
Efran Prez
24
Documento central que fue la base para la discusin del Segundo Foro, realizado el martes 4 de mayo de 2010.
Principios constitucionales de desarrollo sustentable:

Rgimen constitucional ambiental de los recursos naturales no renovables
47
Principios Constitucionales de Desarrollo

Sustentable: Rgimen constitucional Ambiental
de los recursos naturales no renovables
Efran Prez 25
RESUMEN
La discusin del presente informe gira alrededor de la calificacin de bienes estratgicos de un conjunto de recursos naturales renovables y
no renovables, as como de las actividades relacionadas con estos recursos y la regulacin de su uso y aprovechamiento.
25 Efran Prez, doctor en jurisprudencia. Trabaja en la consultora y la prctica profesional de Derecho Pblico, en las reas de Derecho Administrativo, Derecho del Desarrollo Sustentable y Procedimiento Civil y Administrativo. Ha publicado libros y artculos sobre estos temas, sobre los cuales ha dictado cursos en las Universidades
Catlicas de Guayaquil y Quito, Universidad Central del Ecuador, Universidad San Francisco de Quito y extensin de La Rbida de la Universidad de Sevilla, Espaa.
Ocup la Vicepresidencia de la Comisin de Derecho Ambiental de la Unin Mundial para la Naturaleza (UICN).
48
Los bienes estratgicos son considerados todos ellos como pertenecientes al dominio pblico del Estado, aunque la doctrina contempornea sobre los bienes pblicos establece diferencias entre ellos, aplicando una gradacin, que va desde el dominio o propiedad tradicional
hasta restricciones y controles de diferente intensidad.
En el espacio geogrfico, adems del dominio pblico clsico, se encuentran las reas protegidas, el patrimonio natural, los territorios del rgimen autnomo descentralizado, las circunscripciones indgenas y afroecuatorianas hasta las tierras ancestrales de los pueblos de aislamiento
voluntario. Cada una de estas delimitaciones geogrficas ostenta diferentes caractersticas jurdicas, as como un manejo diferenciado.
Existe un nfasis especial en la Constitucin sobre el dominio y el control comunitario que es complementario del control y regulacin de las
actividades de aprovechamiento de los bienes estratgicos, con diferentes tratamientos para los recursos naturales renovables y los recursos
naturales no renovables.
La Constitucin del 2008 consagra polticas pblicas ambientales de desarrollo sustentable existentes con anterioridad en los textos constitucionales, pero tambin aade otras a las que reviste el carcter de obligatoriedad para los particulares. Se asigna particular importancia a la
regulacin del impacto ambiental y su evaluacin, complementada con polticas y principios: precautelatorio, responsabilidad objetiva por
dao ambiental, in dubio pro natura, restauracin, mitigacin y reparacin. El aspecto ms novedoso es el reconocimiento de los derechos de
la naturaleza.
En tal contexto, se analizan las provisiones del Mandato Constitucional N 6, las leyes de Minera y de Hidrocarburos y sus reglamentaciones
ambientales, en lo relativo al impacto ambiental y las limitaciones consiguientes. Tanto en este aspecto cuanto en el tema de la consulta previa,
carecen de validez las normas anteriores a la Constitucin 2008, que autorizan determinados aprovechamientos ahora prohibidos, como
las actividades de extraccin de recursos naturales no renovables en reas protegidas y en tierras ancestrales de poblaciones en aislamiento
voluntario.
La Corte Constitucional ha dictado una sentencia, que se encuentra sometida actualmente al pedido de ampliacin y aclaracin que declara la constitucionalidad condicionada de utilidad pblica, servidumbres, libertad de prospeccin, otorgamiento de concesiones mineras,
construcciones e instalaciones complementarias generadas a partir de un ttulo de concesin minera y consulta ambiental.
PALABRAS CLAVE
Recursos naturales. Minera. Operaciones hidrocarburferas. reas protegidas. Patrimonio natural. Consulta previa. Principios ambientales
constitucionales. Tierras ancestrales. Gobiernos autnomos descentralizados. Pueblos en aislamiento voluntario. Restauracin ambiental.

49
INTRODUCCIN
En el presente documento se discute el manejo de la actividad minera e hidrocarburfera, incluyendo la consulta previa, dentro reas protegidas y patrimonios naturales, conforme la Constitucin vigente.
En la discusin sobre la pertenencia y manejo de recursos naturales, es necesario clasificar, i) la propiedad o dominio sobre un recurso o
categora de recursos y sobre actividades relacionadas con esos recursos, ii) su administracin, regulacin y control, tanto de los recursos
cuanto de las actividades vinculadas con esos recursos; as como, iii) las reas y zonificaciones dentro de las cuales los recursos definidos se
manejan segn reglas fijadas.
1. ACTIVIDADES Y BIENES ESTRATGICOS

La denominacin de sectores estratgicos surge en el Derecho Constitucional ecuatoriano en la Ley Suprema de 1979, sin llegar a definirse,
pero con ejemplos que contemplan actividades econmicas de magnitud, relacionadas con el aprovechamiento del dominio pblico del
Estado y los grandes servicios pblicos. El texto constitucional especficamente reservaba para el manejo estatal las empresas estratgicas definidas por ley, de propiedad exclusiva del Estado; que es un concepto que se excluye en la reforma y codificacin constitucional de 1998.
La Constitucin actual, de 2008, ampla la frontera conceptual de lo considerado estratgico, abarcando las actividades y bienes que por su
trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia econmica, social, poltica o ambiental, y debern orientarse al pleno desarrollo de los
derechos y al inters social26.
El mismo artculo enumera como sectores estratgicos:
1. la energa en todas sus formas;
2. las telecomunicaciones;
3. los recursos naturales no renovables;
4. el transporte y la refinacin de hidrocarburos;
5. la biodiversidad y el patrimonio gentico;
6. el espectro radioelctrico
7. el agua; y,
8. los dems que determine la ley.
26
Art. 313, Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008).
50
En esta enumeracin se conjugan: 1) actividades relacionadas con un recurso natural no renovable (transporte y refinacin de hidrocarburos) con 2) bienes; y se redunda al incluir el espectro radioelctrico, que indudablemente se compone de manifestaciones de la energa
en todas sus formas. Por otra parte, las telecomunicaciones, consisten en la utilizacin de medios tecnolgicos en la plataforma del espectro
radioelctrico.
Los recursos naturales son regulados en una seccin especial de la Constitucin27. Expresamente los califica:
() de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del
subsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos, substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentren en las
reas cubiertas por las aguas del mar territorial y las zonas martimas; as como la biodiversidad y su patrimonio gentico y el espectro radioelctrico. Estos bienes slo podrn ser explotados en estricto cumplimiento de los principios ambientales establecidos en la Constitucin28.
La discusin poltica se ha centrado sobre la administracin y aprovechamiento de estas actividades y bienes denominados estratgicos
y especialmente la distribucin de los productos resultantes, as como las restricciones y limitaciones de derechos aplicables al interior de
27 Ttulo VII Rgimen del Buen Vivir, Captulo Segundo, Biodiversidad y recursos naturales, Seccin cuarta, Recursos Naturales
28

51
zonificaciones determinadas. As, puede distinguirse: i) la propiedad misma, en el caso de los recursos naturales del dominio pblico; y, ii) el
rgimen jurdico del desarrollo de las actividades vinculadas con el aprovechamiento de estos recursos.
2. EL DOMINIO PBLICO DEL ESTADO Y LA PROPIEDAD COMUNITARIA

2.1. El dominio pblico y sus gradaciones
El dominio pblico
El dominio mismo de estos recursos se ha atribuido al Estado, sin cuestionamientos, siguiendo la tradicin patrimonial del Derecho Romano
Napolenico-. No obstante, actualmente el dominio pblico la dominialidad o dominicalidad- resulta una categora ambigua o imprecisa
para las diversas realidades de los bienes pblicos, como lo seal Duguit hace unos cien aos, la escala o gradacin de la dominialidad.
Por otra parte, en la escala de la dominicalidad, tambin se consideran los bienes que son de propiedad de los particulares, pero que estn
sometidos a niveles diversos de control y regulacin estatal, as como las diversas limitaciones sobre los derechos, incluyendo el derecho de
la propiedad, sometidos a restricciones y modulaciones variadas, a travs de la llamada polica administrativa.
As, segn la Ley Suprema, el dominio del Estado sobre los recursos naturales no renovables es inalienable e imprescriptible29, lo que se
reitera en la Ley de Minera30.
Esta clasificacin de recursos naturales en renovables y no renovables ostenta ambigedades determinadas en su aplicacin, pero tiene un uso
suficientemente arraigado, aunque la Constitucin misma establece algunas confusiones al incluir al espectro radioelctrico y la biodiversidad en
la referencia de los recursos naturales no renovables31.
reas protegidas
Albn cita, la categorizacin que se realiza respecto a los sistemas y los subsistemas de reas naturales protegidas, donde acertadamente se
incluyen, adems del estatal, los subsistemas descentralizados y autnomos, comunitarios y privados32 en los que el Estado se encuentra
29
Arts. 317 y 408, Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008).
30
Art. 16, Ley de Minera, suplemento del Registro Oficial N 517, 29 de enero de 2009.
31
32
Albn, Mara Amparo, "El Tema ambiental en el nuevo derecho constitucional ecuatoriano", en La Constitucin ciudadana, Taurus, Quito, 2009, p. 169 -Arts. 404
52
obligado de fomentar la participacin de las comunidades, pueblos y nacionalidades que han habitado ancestralmente las reas protegidas
en su administracin y gestin33.
La Constitucin establece el Sistema Nacional de reas Protegidas, integrado por subsistemas: estatal, autnomo descentralizado, comunitario
y privado, regidos y regulados por el Estado, que debe asignar los recursos econmicos necesarios para la sostenibilidad financiera del sistema.
Los patrimonios contemplados en la Ley Forestal y de Conservacin de reas Naturales y Vida Silvestre, ostentan diferentes regmenes
jurdicos de dominio, aprovechamiento y control a las categoras de Patrimonio Forestal, Patrimonio de reas Naturales y Bosque y
Vegetacin Protectores.
El patrimonio forestal, con una vocacin de aprovechamiento, no puede declararse en reas de propiedad privada o en posesin de particulares; tierras que debern desglosarse oportunamente al momento de la declaratoria y una vez declarada esta zonificacin forestal; tales
reas son susceptibles de concesin para el aprovechamiento forestal.
La declaratoria de patrimonio de reas naturales requiere de expropiacin para poderse declarar en tierras de propiedad o posesin de
los particulares o las comunidades, no autoriza ninguna utilizacin productiva y contempla restricciones para la realizacin de actividades
en su interior.
Finalmente, el bosque y vegetacin protectores se pueden declarar en tierras tanto pblicas como privadas, sin que pierdan las caractersticas de la propiedad privada, pero se encuentran sujetas a la limitacin de operaciones dentro de sus superficie. No afecta en la libre
disposicin en el caso de ser de propiedad de los particulares.
La Constitucin visualiza un patrimonio natural -de mayor amplitud que la clasificacin de reas protegidas-, que comprende entre otras, las
formaciones fsicas, biolgicas y geolgicas cuyo valor desde el punto de vista ambiental, cientfico, cultural o paisajstico exige su proteccin,
conservacin, recuperacin y promocin34.
Las descentralizaciones
La Constitucin de 2008, formalizando prcticas administrativas, acoge, adicionalmente, la designacin administrativa de reas intangibles
y consagra regmenes pblicos que imponen restricciones diversas sobre otras zonificaciones y reas, sin atribuir a persona, comunidad o
grupo alguno o al Estado mismo, su propiedad.
407, Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008).

33
34

53
Se establece el rgimen de los gobiernos autnomos descentralizados que ostentan competencias exclusivas, en el cual interesa sealar para
efectos del presente informe las circunscripciones territoriales indgenas35. Expresamente menciona las circunscripciones territoriales indgenas o afroecuatorianas36 y atribuye caractersticas de particularidad a la circunscripcin territorial especial del territorio de las provincias
amaznicas37.
Se han sealado las confusiones contenidas en la Constitucin sobre estas zonificaciones especiales, sobre todo el interrogante de si ellas
se superponen o se compatibilizan con las clsicas divisiones de cantones y parroquias preexistentes, que permiten afirmar que su implementacin requerir de una amplia tarea de interpretacin constitucional por la Corte Constitucional38. Tambin podran confundirse o
superponerse, con las reas protegidas o el patrimonio natural, categoras que se discutieron en otro apartado de este documento.
En general, los gobiernos autnomos descentralizados tienen derecho de participar de las rentas que perciba el Estado sobre la explotacin
de recursos naturales no renovables39. Igualmente, corresponde a las poblaciones locales la participacin activa () en toda actividad que
genere impactos ambientales40.
Asimismo, es un derecho de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que
les permitan el buen vivir41.
2.2. El dominio y control comunitario

Al lado de las competencias asignadas al Estado en reas y actividades especficas, se superponen competencias de las comunidades para
expedir normativas de diversa ndole a ser aplicadas al interior de sus tierras comunitarias de posesin ancestral, como organizacin social
y ejercicio de la autoridad, especialmente crear, desarrollar, aplicar y practicar una suerte de derecho comn no escrito, un derecho propio
o consuetudinario, con la nica limitacin de que no puede vulnerar derechos constitucionales42. En cuanto a la legislacin, la Asamblea
Nacional necesariamente debe consultar a las comunidades antes de la adopcin de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de
sus derechos colectivos43.
35
36
37 Art. 250, Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008).

38 Viciano Pastor, Roberto, Algunas consideraciones sobre la organizacin territorial del Estado en la Constitucin ecuatoriana de 2008, en: Santiago Andrade, Agustn Grijalva,
Claudia Storini (Edits.), La nueva Constitucin del Ecuador, Universidad Andina Simn Bolvar, Sede Ecuador Corporacin Editora Nacional, Quito, 2009, pp. 116 117.

40 Art. 395, 3., Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008).
42 Art. 57, 9. y 10., Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008).
43 Ibid., nmero 17.
54
El texto constitucional desarrolla, en general, las potestades de posesin y control sobre reas que no se encuentran determinadas geogrficamente sino que son definidas como asentamientos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas44, con derechos
colectivos que se enuncian en el presente documento.
La Constitucin delinea una categora de posesiones y dominio comunitarios45, que incluyen la propiedad imprescriptible de sus tierras
comunitarias, con carcter de inalienables, inembargables e indivisibles, que se encuentran exentas del pago de tasas e impuestos46. Sobre
las tierras y territorios ancestrales se establece la posesin y el derecho de obtener su adjudicacin gratuita47, tierras de las que no podrn ser
desplazados48.
Se atribuye a las comunidades derechos especficos relativos a los lugares rituales y sagrados, as como plantas, animales, minerales y ecosistemas dentro de sus territorios49.
La Constitucin dispone que el Estado debe fomentar la participacin de las comunidades, pueblos y nacionalidades que han habitado
ancestralmente las reas protegidas en su administracin y gestin50, as como garantiza la participacin activa y permanente de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades afectadas, en la planificacin, ejecucin y control de toda actividad que genere impactos
ambientales51.
Las comunidades ejercen derechos de uso, usufructo, administracin y conservacin de los recursos naturales renovables que se hallan en sus
tierras52, incluyendo la biodiversidad y los recursos genticos, comprendiendo plantas, animales y ecosistemas y se les encomienda recuperar,
promover y proteger minerales53.
Una particular gradacin de control y restriccin es la que se ejerce en los territorios de los pueblos de aislamiento voluntario de posesin
ancestral, irreductible e intangible, donde se encuentra vedada todo de tipo de actividad extractiva, tipificndose el delito de genocidio para
la transgresin de estas normas de proteccin54.
44 Art. 57, Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008): Ttulo II Derechos, Captulo cuarto Derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades.
47 Ibid., nmero 5.
48 Ibid., nmero 11.
49 Ibid., nmero 12.
52 Ibid., nmero 6.
53 Ibid., nmero 12.
54 Ibid., penltimo inciso.

55
La plurinacionalidad consagrada en la Constitucin de 2008, conlleva atribuciones y jurisdicciones expresas, as como implcitas, es decir,
potestades que pueden desarrollar las comunidades, dentro de la caracterstica de unitario que tiene el Estado. Una de las manifestaciones de
este reconocimiento es el concepto amplio de buen vivir, sumak kawsay, acogido en el texto constitucional:
El sistema se compone de los mbitos de la educacin, salud, seguridad social, gestin de riesgos, cultura fsica y deporte, hbitat y vivienda,
cultura, comunicacin e informacin, disfrute del tiempo libre, ciencia y tecnologa, poblacin, seguridad humana y transporte55.
Adicionalmente, la Constitucin 2008 tambin dispone que el Estado debe establecer polticas que garanticen el respeto a las posesiones de
los territorios ancestrales; por ello se mantiene el derecho de los pueblos a no ser desplazados de sus territorios [art. 57, num. 11] () el Estado reconoce el establecimiento de territorios de los pueblos en aislamiento voluntario, territorios ancestrales irreductibles e irrenunciables
en los cuales no se permitir ningn tipo de actividades extractivas () estas zonas sern de proteccin exclusiva56.
El Reglamento Ambiental para Actividades Mineras contempla procedimientos especiales de restablecimiento de condiciones en proyectos
o planes de desarrollo donde se establezcan reas ecolgicamente sensibles o culturalmente vulnerables tales como ncleos de conservacin, zonas intangibles u otras, tales como hbitat de pueblos no contactados y/o en peligro de desaparicin, alterando las condiciones
tcnicas y econmicas de la operacin petrolera, el Estado y la compaa respectiva debern encontrar las vas de solucin para restablecer las
condiciones originales del contrato o modificar el contrato por acuerdo mutuo57.
La Ley de Minera dispone la caducidad de la concesin minera por violacin de derechos humanos58.
3. CONTROL Y REGULACIN DE ACTIVIDADES DE APROVECHAMIENTO DE LOS

BIENES ESTRATGICOS
3.1. Las competencias estatales
El rgimen jurdico del desarrollo de las actividades vinculadas con la administracin y aprovechamiento de los recursos naturales y los
servicios pblicos, se origina en la explotacin y la prestacin por parte de personas naturales y empresas privadas, sujetos a tributos, cargas
diversas, autorizaciones, permisos y regmenes concesionales. Ms recientemente, desde comienzos del siglo XX, el Estado ha impuesto
regmenes monoplicos sobre estas actividades relacionadas con los recursos naturales y los servicios pblicos, excluyendo o restringiendo
su prestacin por los particulares y asumindolos directamente en muchos casos.
55 Art. 340, segundo inciso, Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008).
56 Baltazar Yucailla, Rosa Cecilia, Derechos de la comunidades, pueblos y nacionalidades, en: Andrade, Grijalva y Storini (Edits.), ob. cit., p. 212.
57 Art. 5, Reglamento ambiental para operaciones hidrocarburferas.
58 Art. 117, Ley de Minera.
56
La atribucin constitucional de competencias exclusivas sobre bienes y actividades estratgicas no prejuzga el contenido de esas competencias, pero evidentemente no otorga un dominio o propiedad al Estado, sino que ordena un control y regulacin, ejercido con carcter de
exclusividad.
El Estado puede delegar su participacin en los sectores estratgicos y servicios pblicos a empresas mixtas de mayora estatal y, de forma
excepcional, a la iniciativa privada y la economa popular y solidaria59.
Se atribuyen al Estado responsabilidades en la administracin y aprovechamiento de los recursos naturales no renovables. En el aspecto ambiental enfatiza la responsabilidad intergeneracional, la conservacin de la naturaleza () [la minimizacin] de los impactos negativos de
carcter ambiental, social y econmico60.
La Constitucin de 2008 tambin atribuye al Estado central competencias exclusivas tanto sobre reas naturales protegidas y los recursos naturales, cuanto sobre recursos energticos; minerales, hidrocarburos, hdricos, biodiversidad y recursos forestales61; clasificacin que resulta
confusa y redundante. Pero se interpreta que la referencia a las reas naturales abarca un rea geogrfica relativamente delimitada, mientras
que la alusin a recursos naturales es ms ambigua, ya que incluira tanto los renovables como los no renovables, puesto que a continuacin
enumera diferentes, pero no todos, recursos naturales renovables como no renovables. El Sistema Nacional de reas Protegidas debe garantizar la conservacin de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecolgicas62.
En las reas protegidas y zonas intangibles est prohibida la actividad extractiva de recursos no renovables, lo que incluye la explotacin forestal. No obstante, la Constitucin misma crea un rgimen de excepcin con base en un procedimiento que abarca la consulta del Ejecutivo a
la Asamblea Nacional, que conserva la opcin de convocar una consulta popular63.
La Ley de Minera tambin prohbe la actividad extractiva de recursos no renovables en reas protegidas. En ningn caso se permitir infraestructura para industrializacin de hidrocarburos dentro de reas pertenecientes al Patrimonio Nacional de Areas Naturales, Bosques y
Vegetacin Protectores64.
Excepcionalmente, los recursos naturales no renovables dentro de reas protegidas se podrn explotar a peticin fundamentada de la Presidencia de la Repblica, y previa declaratoria de inters nacional por parte de la Asamblea Nacional, de conformidad a lo determinado

61 Art.261, 7. y 11., Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008).
64 Art. 64. - Infraestructura e Impactos Ambientales. Reglamento ambiental para operaciones hidrocarburferas.

57
en el artculo 407 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador65. Tambin est prohibido construir carreteras en reas protegidas para
actividades de exploracin de hidrocarburos, aunque proceden excepciones determinadas de ingreso restringido y controlado en caso de
operaciones de desarrollo y produccin66.
Al referirse al patrimonio natural, el texto constitucional menciona para su gestin un ordenamiento territorial y una zonificacin ecolgica67.
Tambin el Estado ostenta competencias diversas de regulacin, incluyendo limitaciones de dominio, en ecosistemas frgiles y amenazados;
entre otros, los pramos, humedales, bosques nublados, bosques tropicales secos y hmedos y manglares, ecosistemas marinos y marinoscosteros68. No se pueden entregar tierras o concesiones a los extranjeros en estas reas69.
Cabra establecer una diferenciacin entre las reas protegidas normadas en la Constitucin y el patrimonio de reas naturales del Estado
legalmente declarado segn el procedimiento dispuesto en la Ley Forestal y de Conservacin de reas Naturales y Vida Silvestre. En este
caso, la prohibicin de actividades extractivas en reas protegidas sera de mucha mayor amplitud que la interpretacin que restringe estas
actividades solamente en parques nacionales y otras reas enumeradas en el Ley Forestal, y podra interpretarse que se extendiende a las otras
reas comprendidas en la amplia denominacin de patrimonio natural.
El Reglamento ambiental de operaciones hidrocarburferas, dispone que en el interior de reas protegidas se deben observar las disposiciones
del plan de manejo de la zona respectiva, en concordancia con la Ley y reglamentos forestales70. Este artculo fue elaborado con anterioridad
a la Constitucin vigente, contiene una norma que solamente puede aplicarse excepcionalmente si la Asamblea aprueba la explotacin en un
rea protegida, por solicitud del Ejecutivo, en cumplimiento del artculo 407 de la Constitucin de 2008.
3.2. El manejo ambiental

Las polticas ambientales
En la actualidad la administracin del Estado, como lo determina la Constitucin, garantiza un modelo sustentable de desarrollo, ambientalmente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la biodiversidad y la capacidad de regeneracin natural de los ecosistemas, y asegure la satisfaccin de las necesidades de las generaciones presentes y futuras71, lo que es acorde con el concepto de desarro65 Art. 25 De las reas protegidas, Ley de Minera.
70 Ibid.
58
llo sustentable reconocido universalmente. Este manejo se aplica a todas las actividades del Estado y se implementa de manera transversal,
especialmente a las de desarrollo, con nfasis en los recursos naturales. Tambin la transversalidad funciona para la mitigacin del cambio
climtico, limitando la deforestacin y tomando medidas para la conservacin de los bosques y la vegetacin72.
En el tema de las polticas de gestin ambiental se establece una excepcin del principio general, segn el cual las polticas de desarrollo son
de obligatoria aplicacin por parte de las autoridades y rganos estatales, pero indicativas para los particulares73. Esta norma constitucional
ambiental establece la obligatoriedad de las polticas de gestin ambiental tambin para todas las personas naturales o jurdicas74.
El impacto ambiental y su evaluacin

Un artculo entero de la Constitucin versa sobre el impacto ambiental, como antecedente suficiente del llamado principio precautelatorio,
que se complementa con la responsabilidad objetiva por el dao ambiental (la llamada responsabilidad sin falta), y la imprescriptibilidad de
las acciones judiciales correspondientes. La Ley Suprema introduce tambin el llamado in dubio pro natura en caso de duda se aplicarn las
normas en el sentido ms favorable a la conservacin de la naturaleza75 y los principios de restauracin y de mitigacin y reparacin76.
En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotacin de los recursos naturales no renovables,
el Estado establecer los mecanismos ms eficaces para alcanzar la restauracin, y adoptar las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las
consecuencias ambientales nocivas77 y aplicar medidas de precaucin y restriccin78.
En cuanto a la norma constitucional: [La] restauracin ser independiente de la obligacin que tienen el Estado y las personas naturales o
jurdicas de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados79; se discute si en el caso de daos,
la indemnizacin que corresponde a su causante, conforme el principio del nexo causal, incluye tambin al Estado entre los obligados a

73
Art. 280.- El Plan Nacional de Desarrollo es el instrumento al que se sujetarn las polticas, programas y proyectos pblicos; la programacin y ejecucin del presupuesto del Estado; y
la inversin y la asignacin de los recursos pblicos; y coordinar las competencias exclusivas entre el Estado central y los gobiernos autnomos descentralizados. Su observancia ser de
carcter obligatorio para el sector pblico e indicativo para los dems sectores.


59
indemnizar, an cuando no haya participacin de sus rganos y autoridades, sino exclusivamente de los particulares. Pero tambin puede
interpretarse que solo corresponde al Estado la indemnizacin cuando pueda atribursele el dao directa o indirectamente o cuando no
pueda identificarse a los causantes.
En relacin a la referencia constitucional a los derechos de la naturaleza comprende tanto los seres vivientes cuanto el medio fsico del cual
dependen, pero siempre referidos a tales seres vivientes y no a la naturaleza fsica o la materia en s misma. En tal contexto se entiende el respeto integral de la naturaleza que ordena el texto constitucional. Se enfatizan los elementos que forman un ecosistema y el mantenimiento
y regeneracin de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos80.
Al hablar de impactos ambientales, se debe mencionar que en el caso de los impactos mineros la autoridad Ambiental competente es el
Ministerio del Ambiente81. El incumplimiento de la normativa ambiental determina sanciones, que pueden ser civiles y penales y pudiendo
llegar hasta la caducidad de la concesin minera82. Para el caso de afectacin a recursos hdricos se consulta a la autoridad del agua. El procedimiento se remite a la reglamentacin correspondiente.
La normativa legal del medio ambiente que se encuentra en vigencia, establece el requisito de la licencia ambiental para todas las actividades
que supongan riesgo ambiental, previa la evaluacin del impacto ambiental. Las obras de inversin, pblicas o privadas, deben cumplir las
obligaciones del sistema de manejo ambiental, que se incorpora en el contrato respectivo83.
La Ley de Minera establece la obligatoriedad de los estudios de impacto ambiental y el informe sobre la afectacin a reas protegidas por
parte del Ministerio del Ambiente, entre los pasos previos para ejecutar las actividades mineras84, siendo la licencia ambiental requisito indispensable para el desempeo de la actividad minera. El Reglamento Ambiental para Actividades Mineras detalla los componentes del estudio
de impacto ambiental minero85. Para el control ambiental de operaciones hidrocarburferas el Reglamento respectivo contempla los estudios
ambientales que incluyen, adems del los estudios de impacto, tambin la auditora ambiental y el examen especial86. Asimismo, se determina
un procedimiento de coordinacin para reas protegidas, que requiere, segn el Reglamento, contar con el pronunciamiento previo del
Ministerio del Ambiente en que se establezcan las condiciones tcnicas mnimas que debe cumplir la gestin ambiental a desarrollarse, as
como la coordinacin de la Subsecretara de Proteccin Ambiental con el Ministerio del Ambiente en la evaluacin y aprobacin de los Trminos de Referencia para zonas del Patrimonio Nacional de reas Naturales, Bosques y Vegetacin Protectores, tanto en lo que se refiere a

83 Codificacin 2004-019 Ley de Gestin Ambiental, suplemento del Registro Oficial N 418, del10 de septiembre de 2004, artculos 20 26.
84 Art. 26, a), Ley de Minera. Estudios de Impacto ambiental y Auditoras Ambientales: Art. 78, Ley de Minera.
85 Art. 12, DE 121, Expdese el Reglamento Ambiental para Actividades Mineras en la Repblica del Ecuador, Suplemento del RO N 67, 16 de Noviembre de 2009.
86 DE 1215, Reglamento sustitutivo del reglamento ambiental para las operaciones hidrocarburferas en el Ecuador, Registro Oficial No. 265, del 13 de febrero de 2001, Art. 33.
60
estudios como auditoras ambientales87. Los trminos de referencia para estudios ambientales en operaciones hidrocarburferas se someten
a la aprobacin de la Subsecretara de Proteccin Ambiental88.
3.3. Los recursos hdricos

Entre los recursos naturales renovables, el agua ostenta la caracterstica de ser componente fundamental de la biosfera que la convierte, adems de su calidad de recurso indispensable, en materia de servicios pblicos imprescindibles, como el suministro de agua potable y la disposicin de aguas servidas, especialmente en las reas urbanas, y del regado en las reas rurales. El agua es indispensable para la mayor parte de las

61
actividades industriales y la capacidad energtica del agua en la hidroelectricidad es una importante fuente de energa en el Ecuador. El vapor
de agua tambin se utiliza en procesos fsicos diversos. Los medios acuticos y los humedales son hbitat de innumerables especies, fuente
alimenticia del ser humano y algunos animales domsticos, como el ganado y las aves.
Adicionalmente, su consumo es intensivo en ciertas tcnicas de la explotacin minera y acompaa inevitablemente la extraccin de crudo,
las llamadas aguas de formacin, sin perjuicio de ser stas actividades inevitablemente contaminantes.
La Constitucin otorga competencias exclusivas al Estado central sobre los recursos hdricos y forestales89, este manejo conforma uno de los
objetivos del rgimen de desarrollo90. La importancia del agua es subrayada por el requisito de la aprobacin previa de la Asamblea Nacional
para la suscripcin de tratados que comprometan el patrimonio natural y en especial el agua, la biodiversidad y su patrimonio gentico91.
Para la vigencia de la soberana alimentaria se atribuye a la responsabilidad del Estado la promocin de polticas redistributivas que permita
el acceso del campesinado al agua92.
Su gestin es exclusivamente pblica o comunitaria. El texto constitucional reitera la promocin estatal del equilibrio ecolgico de los ecosistemas y el derecho al agua93. Su manejo contempla la conservacin, recuperacin y manejo integral de los recursos hdricos, cuencas
hidrogrficas y caudales ecolgicos asociados al ciclo hidrolgico. Dispone la regulacin de actividades que puedan afectar la calidad y
cantidad de agua, y el equilibrio de los ecosistemas, en especial en las fuentes y zonas de recarga de agua94.
Antes de la autorizacin para ejecutar las actividades mineras, el concesionario requiere autorizaciones previas de diferentes autoridades. La autoridad nica del agua toma en consideracin las disposiciones constitucionales para expedir el acto administrativo correspondiente95 para todas las etapas de la actividad minera, as como de las servidumbres de agua96. La utilizacin del
agua por parte de los titulares de derechos mineros y los mineros artesanales deben devolverla al cauce o fuente original, libres de
contaminacin97.

62
4. EL APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES,

ESPECIALMENTE LA MINERA Y LAS OPERACIONES HIDROCARBURFERAS
La Constitucin reitera la posibilidad de explotar los recursos naturales renovables y no renovables, pero siempre en estricto cumplimiento
de los principios ambientales establecidos en la misma Ley Suprema enfatiza el requerimiento de que la produccin, consumo y uso de los
recursos naturales y la energa preserven y recuperen los ciclos naturales y permitan condiciones de vida con dignidad98.
Como recursos naturales no renovables se encuentran los recursos minerales y los hidrocarburos. Son recursos renovables los hdricos, la
biodiversidad y los forestales aunque, evidentemente, los recursos forestales son parte de la biodiversidad.
Los recursos energticos pueden o no ser renovables. La energa solar resulta inagotable en el espacio de tiempo de nuestro sistema solar, es
decir, unos pocos miles de millones de aos, as como la aelica, la magntica y la atmica, para mencionar unas pocas; tambin se considera
renovable la energa hidroelctrica, mientras que existen fuentes de energa evidentemente no renovables, como por ejemplo el carbn mineral y el mismo petrleo.
El Mandato Constituyente N6, sobre Extincin, caducidad, moratoria y suspensin de concesiones mineras99, declar la extincin de concesiones mineras que se encontraban en situaciones irregulares descritas. Entre otras, declar extinguidas las concesiones mineras otorgadas
al interior de reas naturales protegidas, bosques protectores y zonas de amortiguamiento100; incluso se orden que las concesiones mineras
metlicas no comprendidas en las suspensiones y caducidades enumeradas, tengan que renegociar sus ttulos bajo las condiciones del nuevo
marco legal101.
Este Mandato dispuso la creacin de la Empresa Nacional Minera, establecida en el ao 2010102, dentro de los lineamientos de la normativa
sobre empresas pblicas103, tambin definida en la nueva Ley Minera104.
Asimismo, la Ley de Hidrocarburos cataloga a los hidrocarburos como pertenecientes al patrimonio del Estado105 y dispone que las ope-

99 Segundo Suplemento del Registro Oficial N 321, del 22 de abril de 2008.
100 Art. 3, Mandato N 6.
101 Art. 8, segundo inciso, Mandato N 6.
102 DE 03. Crase la Empresa Nacional Minera, ENAMI EP, como una sociedad de derecho pblico con personalidad jurdica, patrimonio propio, dotada de autonoma presupuestaria, financiera, econmica, administrativa y de gestin, con domicilio principal en el cantn Quito, provincia de Pichincha. RO N 108, 14 de enero de 2010.
103 Ley Orgnica de Empresas Pblicas, Suplemento del Registro Oficial N 48, del16 de octubre de 2009.
104 Art. 12, Ley Minera.
105 Art. 1, Ley de Hidrocarburos.

63
raciones respectivas cumplan las leyes y reglamentos de proteccin del medio ambiente, que se respaldan en las garantas establecidas, con
antecedente en los estudios de impacto y planes de manejo ambiental, sometidos a las auditoras socioambientales106.
La Corte Constitucional, en un fallo reciente declar la constitucionalidad condicionada de algunos artculos de la Ley de Minera. Oficialmente, la Corte declar: () la constitucionalidad condicionada de los artculos 15, 28, 31, inciso segundo; 59, 87, 88, 90, 100-105 de la
Ley de Minera, referidos a declaratorias de utilidad pblica, servidumbres, libertad de prospeccin, otorgamiento de concesiones mineras,
construcciones e instalaciones complementarias generadas a partir de un ttulo de concesin minera y consulta ambiental ()107.
5. LA CONSULTA COMUNITARIA EN EL MANEJO Y CONTROL DE LOS RECURSOS NATURALES

NO RENOVABLES
Entre los derechos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas se reconoce:
La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospeccin, explotacin y comercializacin
de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que
esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban
realizar las autoridades competentes ser obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se proceder
conforme a la Constitucin y la ley108.
Art. 398 de la Constitucin:

Toda decisin o autorizacin estatal que pueda afectar al ambiente deber ser consultada a la comunidad, a la cual se informar amplia y oportunamente. El sujeto consultante ser el Estado. La ley regular la consulta previa, la participacin ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los
criterios de valoracin y de objecin sobre la actividad sometida a consulta.
El Estado valorar la opinin de la comunidad segn los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos
humanos.
Si del referido proceso de consulta resulta una oposicin mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisin de ejecutar o no el proyecto ser
adoptada por resolucin debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley.
La reciente Sentencia de la Corte Constitucional declara la constitucionalidad condicionada de la Ley de Minera. La Corte ha informado
sobre este tema:
106 Art. 32, t) y u), Ley de Hidrocarburos y Art. 20, Norma de aplicacin de la L. 44-PCL, publicada en el
Registro Oficial N 326 del 29 de noviembre de1993.
107 Suplemento del Registro Oficial N 176, 21 de abril de 2010.
64

En la revisin de fondo de la Ley de Minera, se establece la constitucionalidad condicionada respecto de aquellos artculos en los que no se han
incorporado los derechos de comunidades, pueblos y nacionalidades. Ello implica que, para efectos de que el Estado pueda iniciar procesos de
explotacin minera en los territorios de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, afroecuatorianas y montubias, deber cumplir con
el proceso de consulta previa que establece la Constitucin (artculo 57, numeral 7), en concordancia con las reglas establecidas por la Corte
Constitucional, hasta tanto la Asamblea Nacional expida la correspondiente ley ()109
Esta sentencia aclara suficientemente la distincin entre la consulta sobre afectaciones al medio ambiente de la consulta relativa los derechos
colectivos de las comunidades, as como la llamada consulta prelegislativa:
Lo primero que cabe advertir, a partir de las disposiciones sealadas, es el reconocimiento constitucional como derechos colectivos, de dos tipos
de consultas: aquella prevista en el artculo 57, numeral 7 relacionada con los efectos concretos que podran generar actividades administrativas
de prospeccin, explotacin y comercializacin de recursos no renovables respecto al medio ambiente y a sus derechos culturales; y la segunda,
aquella prevista en el artculo 57, numeral 17, relacionada con la consulta que debe realizarse previa a la adopcin de cualquier medida legislativa
que puede afectar cualquier derecho colectivo de los sujetos colectivos110.
La Ley de Minera responsabiliza al Estado de forma indelegable de la ejecucin de los procesos de participacin y consulta a travs de los
rganos pblicos pertinentes. La oposicin mayoritaria de la comunidad no impide el desarrollo del proyecto pero requiere la resolucin
motivada del Ministro Sectorial111 y disea un procedimiento especial obligatorio de consulta a los pueblos, comunidades y nacionalidades
a travs de sus instituciones para el caso de explotacin minera en sus tierras y territorios ancestrales112.
Es obligacin del concesionario rendir informacin a lo largo de todas las etapas de la concesin minera tanto a las comunidades como a las
autoridades del gobierno central y descentralizado acerca de los posibles impactos. Los estudios ambientales son de libre acceso por parte
de los interesados113.
La sentencia de la Corte Constitucional que se est citando, aclara el alcance de la aplicacin de la Ley de Minera, especialmente de la imposicin de servidumbres y de libertad de prospeccin en los territorios indgenas:
Por estas razones, no cabe hablar de una declaratoria general de utilidad pblica que tenga como consecuencia la determinacin del justo precio
en los territorios indgenas. Consentir una interpretacin distinta tornara a la misma en inconstitucional, porque eventualmente acarreara el
desplazamiento de las comunidades, pueblos y nacionalidades de sus tierras ancestrales, aspecto que devendra en la vulneracin al artculo 1 de
la Constitucin de la Repblica.
109 www.tribunalconstitucional.gov.ec, 20 de marzo de 2010.

110 SRO N 176, citado.
111 Arts. 87 y 89, Ley de Minera.

65
Lo mismo ocurre con las servidumbres que tratan los artculos 100 a); 101; 102; 103; 104 y 105 de la Ley de Minera, cuyas disposiciones slo
son aplicables a los territorios que no son de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas. ().
En cuanto a los artculos 28, 31 y 59 de la Ley de Minera, atinentes a la libertad de prospeccin, otorgamiento de concesiones mineras y
construcciones e instalaciones complementarias provenientes de un ttulo de concesin minera, esta Corte, siguiendo la misma lnea argumental expuesta para analizar la constitucionalidad de la declaratoria de utilidad pblica y la constitucin de servidumbres, considera que sera
inconstitucional la aplicacin de estas normas a los territorios de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, en razn de su carcter
inembargable, inalienable e imprescriptible ().
Ahora bien, respecto al proceso de consulta previsto en el artculo 90 de la Ley de Minera, al igual que los procesos de participacin, informacin y consulta reconocidos en los artculos 87, 88, 89 y 91 del mismo cuerpo normativo, se constata que tampoco encuentran como destinatarios de su mbito de regulacin, a las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas.
En conclusin, la Corte Constitucional afirma:

() la voluntad del legislador fue dotar de un procedimiento especial a las consultas y actividad minera que se desarrolle en los territorios de las
comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas; sin embargo, esta intencin adolece de un grave problema que podra acarrear una eventual
vulneracin a derechos colectivos. Primero, la ausencia de un acto normativo que desarrolle dicho procedimiento; y segundo, lo ms grave,
somete dicho procedimiento de consulta al artculo 398 de la Constitucin.
Tal como lo mencion esta Corte en lneas anteriores, la remisin que hace el artculo 90 de la Ley de Minera a la consulta prevista en el artculo
398 de la Constitucin, es errnea, puesto que se trata de una consulta en materia ambiental atinente a la comunidad en general, y bajo ningn
sentido se relaciona con los derechos colectivos y las consultas previas previstas en los numerales 7 y 17 del artculo 57 de la Constitucin.
En los procesos de licitacin petrolera, el Reglamento de Actividades Hidrocarburferas expresa que corresponde a las autoridades aplicar
procedimientos de consulta, as como en la ejecucin de planes y programas de exploracin y explotacin petrolera. En este ltimo caso, los
operadores deben informar a las comunidades comprendidas en el rea de influencia del proyecto, lo que debe constar por escrito en un
documento pblico.
Los convenios que se celebren establecen compensaciones e indemnizaciones por los posibles impactos ambientales114. Se considera que, en
estos casos, tambin se aplica la interpretacin normativa de la Corte Constitucional, que excepta la aplicacin de estas disposiciones a las
comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas.
CONCLUSIONES
La Constitucin vigente establece prohibiciones expresas para la explotacin de minas y yacimientos de hidrocarburos al interior de reas
protegidas y en los territorios de los pueblos de aislamiento voluntario, de posesin ancestral, irreductible e intangible. La infraccin de esta
norma se califica como delito de genocidio, tipificado tambin en convenciones internacionales.
66
La Constitucin distingue entre la explotacin de recursos naturales renovables en reas renovables y en territorios de los pueblos de aislamiento voluntario. En el primer caso, existe una prohibicin que puede salvarse excepcionalmente en caso de inters nacional, mediante
el mecanismo establecido en el texto constitucional de solicitud del Ejecutivo a la Asamblea, que puede recurrir a la consulta popular. En el
segundo caso, la prohibicin es insalvable.
En efecto, la prohibicin de actividades extractivas en reas protegidas, puede superarse mediante el mecanismo previsto en el texto constitucional, cuando se trate de un inters nacional. En cambio, resultara insalvable la prohibicin de estas actividades en territorios de pueblos
de aislamiento voluntario.
La Constitucin 2008 tambin alude al inters nacional en los artculos 316 participacin en los sectores estratgicos y servicios pblicos a
empresas mixtas en las cuales tenga mayora accionaria. La delegacin se sujetar al inters nacional y respetar los plazos y lmites fijados en
la ley para cada sector estratgico, y 401, introduccin de semillas y cultivos genticamente modificados.
Por otra parte, menciona el inters pblico en preservacin del ambiente, la conservacin de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio gentico del pas, la prevencin del dao ambiental y la recuperacin de los espacios naturales
degradados, as como la conservacin de la biodiversidad y todos sus componentes, en particular la biodiversidad agrcola y silvestre y el
patrimonio gentico del pas, y la conservacin del suelo (Arts. 14, 400 y 409), la educacin (Art. 28), los derechos de participacin (Art.
61, 2. y 95), la investigacin penal (Art. 195), el control de la prestacin de servicios o desarrollen actividades de inters pblico que debe
propender la Funcin de Transparencia y Control Social (Art. 204 y 207).
La Constitucin contrapone el inters general al inters particular, conforme al buen vivir (Art. 83, 7.), sin perjuicio de la prevalencia del inters general sobre el inters particular, cuando los efectos de la ejecucin de las polticas pblicas o prestacin de bienes o servicios pblicos
vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la poltica o prestacin deber reformularse o se adoptarn medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto (Art. 85).
En consecuencia, se visualiza una diferenciacin entre concepto de inters nacional y los intereses llamados pblicos y los generales, en
cuanto los primeros (los intereses nacionales) resultan predominantes solamente en los sectores estratgicos y los servicios pblicos.
Cabe recordar que la misma Ley Suprema define los sectores estratgicos como las actividades y bienes que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia econmica, social, poltica o ambiental, y debern orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al inters
social115. Estos bienes y actividades se encuentran claramente delimitados en el texto constitucional, por lo que su interpretacin no se presta
a confusiones.
115 Art. 313, Constitucin.

67
Incluso dentro de esta categorizacin, se presta una particular importancia a las reas protegidas en relacin con los dems bienes y actividades estratgicos, puesto que el mecanismo previsto de peticin del Ejecutivo y consulta de la Asamblea, solo se aplica en el caso de
explotacin de recursos no renovables en reas protegidas. Por lo tanto, se considera que se presta especial consideracin a la proteccin de
las reas protegidas, en cuanto el procedimiento regulado concede un amplio campo de reflexin a diferentes instancias representativas de
la voluntad popular.
Se ha interpretado que la prohibicin de actividades extractivas en reas protegidas aplica a las reas naturales, declaradas conforme la Ley
Forestal, pero depender de futuros fallos constitucionales la interpretacin del alcance del trmino de reas protegidas, puesto que tambin
puede entenderse que se refiere a las zonas denominadas en la Constitucin como patrimonio natural, que tambin abarca entre otras, las
formaciones fsicas, biolgicas y geolgicas cuyo valor desde el punto de vista ambiental, cientfico, cultural o paisajstico exige su proteccin,
conservacin, recuperacin y promocin116, lo que podra ampliar notablemente las restricciones en el futuro.
Como se motiva ampliamente en el fallo citado de la Corte Constitucional, la Ley de Minera confunde el alcance de la consulta ambiental y
la consulta sobre derechos colectivos, por lo cual se estima que el estudio de impacto ambiental en reas protegidas deber tener una consideracin adicional que estime los derechos colectivos de las poblaciones indgenas que se encuentren en el interior de estas reas protegidas,
sin perjuicio de la celebracin oportuna de la consulta establecida en el texto constitucional.
As, debe reiterarse lo que se expresa en el apartado correspondiente de este informe, cuando se trata del estudio de impacto ambiental en
reas protegidas:
La Ley de Minera establece la obligatoriedad de los estudios de impacto ambiental y el informe sobre la afectacin a reas protegidas por
parte del Ministerio del Ambiente, entre los pasos previos para ejecutar las actividades mineras117, siendo la Licencia ambiental requisito
indispensable para el desempeo de la actividad minera. El Reglamento Ambiental para Actividades Mineras detalla los componentes del
estudio de impacto ambiental minero118.
Para el control ambiental de operaciones hidrocarburferas el Reglamento respectivo contempla los estudios ambientales que incluyen, adems del los estudios de impacto, tambin la auditora ambiental y el examen especial119.
Asimismo, se determina un procedimiento de coordinacin para reas protegidas, que requiere, segn el Reglamento, contar con el pronunciamiento previo del Ministerio del Ambiente en que se establezcan las condiciones tcnicas mnimas que debe cumplir la gestin ambiental a desarrollarse, as como la coordinacin de la Subsecretaria de Proteccin Ambiental con el Ministerio del Ambiente en la evalua-
116 Art. 404, Constitucin.

117 Art. 26, a), Ley de Minera. Estudios de Impacto ambiental y Auditoras Ambientales: Art. 78, Ley de Minera.
118 Art. 12, DE 121, Expdese el Reglamento Ambiental para Actividades Mineras en la Repblica del Ecuador, Suplemento del RO N 67, 16 de Noviembre de 2009.
119 DE 1215, Reglamento sustitutivo del reglamento ambiental para las operaciones hidrocarburferas en el Ecuador, Registro Oficial No. 265, del 13 de febrero de 2001, Art. 33.
68
cin y aprobacin de los Trminos de Referencia para zonas del Patrimonio Nacional de reas Naturales, Bosques y Vegetacin Protectores,
tanto en lo que se refiere a Estudios como Auditoras Ambientales120.
La normativa constitucional y legal presta antecedentes que se deben necesariamente tomar en cuenta para establecer regmenes especiales
de estudio de impacto ambiental cuando se trata de la extraccin de recursos naturales no renovables dentro de estas zonificaciones.
Por ltimo, en lo relativo al enfoque constitucional de la explotacin en reas protegidas y los derechos de las los pueblos indgenas y comunidades frente a actividades extractivas en sus territorios, tambin la sentencia de la Corte Constitucional aclara suficientemente este aspecto.
Como se enfatiza lneas arriba, el artculo 57 de la Constitucin dispone procedimientos adicionales a los fijados en el artculo 398 de consulta a la comunidad; as como distingue entre la consulta que protege los derechos colectivos (Art, 57, nmero 7) y la consulta pre-legislativa
del nmero 17 de este mismo artculo.
La Constitucin resulta suficientemente clara en la prohibicin absoluta para la extraccin de recursos naturales no renovables en los territorios de los pueblos de aislamiento voluntario de posesin ancestral, irreductible e intangible, donde se encuentra vedada todo de tipo de
actividad extractiva, tipificndose el delito de genocidio para la transgresin de estas normas de proteccin121.
Lo que se dice sobre los territorios indgenas y los pueblos en aislamiento voluntario, aplica en toda clase de territorios y no necesariamente
solo en reas que se estimen como protegidas o incluso naturales segn la nomenclatura constitucional-.

121 Ibid., penltimo inciso.

69
BIBLIOGRAFA CITADA Y REFERENCIAS LEGALES

Albn, Mara Amparo, El Tema ambiental en el nuevo derecho constitucional ecuatoriano, en La Constitucin ciudadana, Taurus,
Quito, 2009.
Baltazar Yucailla, Rosa Cecilia, Derechos de la comunidades, pueblos y nacionalidades, en: Andrade, Grijalva y Storini (Edits.) La nueva Constitucin del Ecuador, Universidad Andina Simn Bolvar, Sede Ecuador Corporacin Editora Nacional,
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Codificacin 2004-019 Ley de Gestin Ambiental, suplemento del Registro Oficial N 418, del10 de septiembre de 2004.
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DE 03. Crase la Empresa Nacional Minera, ENAMI EP, como una sociedad de derecho pblico con personalidad jurdica, patrimonio propio, dotada de autonoma presupuestaria, financiera, econmica, administrativa y de gestin, con domicilio principal en el
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DE 121, Expdese el Reglamento Ambiental para Actividades Mineras en la Repblica del Ecuador, Suplemento del RO N 67, 16
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DE 1215 Reglamento sustitutivo del reglamento ambiental para las operaciones hidrocarburferas en el Ecuador, RO No. 265, 13
de Febrero del 2001.
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de1993.
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Ley Orgnica de Empresas Pblicas, Suplemento del Registro Oficial N 48, del16 de octubre de 2009.
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Viciano Pastor, Roberto, Algunas consideraciones sobre la organizacin territorial del Estado en la Constitucin ecuatoriana
de 2008, en: Santiago Andrade, Agustn Grijalva, Claudia Storini (Edits.), La nueva Constitucin del Ecuador, Universidad
Andina Simn Bolvar, Sede Ecuador Corporacin Editora Nacional, Quito, 2009.
FORO II
RGIMEN CONSTITUCIONAL
DE RECURSOS NATURALES
NO RENOVABLES
Quito, 4 de mayo de 2010
Ponencia Central:
Dr. Efran Prez, consultor
Panelistas:
Dr. Mario Melo
Dr. Carlo Ruiz
Dr. Jaime Zaldumbide
Moderacin:
Dra. Mara Amparo Albn, Centro Ecuatoriano de Derecho
Ambiental.

73
FORO II
RGIMEN CONSTITUCIONAL AMBIENTAL

DE LOS RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES

Es necesario que las normas de la actual Constitucin puedan ser entendidas e interpretadas con claridad para su plena vigencia. Es por eso
que existe la necesidad de discutir y profundizar sobre los diferentes aspectos que se relacionan con el rgimen constitucional de los recursos
naturales no renovables. Dado que la constitucin establece un modelo de desarrollo llamado Sumak Kawsay, el cual establece que la poltica
74
del buen vivir buscar un equilibrio y tender a la equidad inter-generacional, as como el respeto a los derechos de la naturaleza, es necesario
saber cul es el alcance del rgimen planteado frente a las limitaciones que el propio modelo del sumak kawsay establecera.
Para esto se ha invitado al Dr. Efran Prez Camacho, quien ha disertado sobre el alcance de las disposiciones relativas al rgimen de los recursos no renovables y su interaccin con los derechos ambientales encontradas en la misma carta fundamental.
II. Enfoque del documento que se discuti y subtemas

Los recursos naturales se deben clasificar en: 1) Propiedad o dominio sobre un recurso y sobre las actividades que se relacionen con esos recursos, 2) Su administracin, regulacin y control, de los recursos y de las actividades que se vinculan a ste, 3) reas y zonificaciones dentro
de las cuales recursos definidos se manejan segn reglas fijadas.
En la Constitucin actual se considera a lo estratgico que abarca las actividades y bienes, en lo cual hay una gran influencia econmica, poltica o ambiental. Los sectores estratgicos se conjugan como 1) actividades relacionadas con un recurso natural no renovable; y, 2) bienes,
dentro de los que se incluye el espectro radioelctrico. Los recursos naturales son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable
del Estado y, en general, todos los productos del subsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos. La discusin poltica en este sentido se
ha realizado sobre la administracin y aprovechamiento de estas actividades denominadas estratgicas.
El dominio pblico se ha atribuido al Estado. En la escala de la dominicalidad se consideran los bienes que son de propiedad particular pero
que se encuentran sometidos al control y a la regulacin estatal; sometindose a las restricciones y modulaciones variadas a travs de la polica administrativa. Los recursos naturales no renovables son alienables e imprescriptibles como lo establece el dominio del Estado.
Dentro de las reas protegidas, el Estado se encuentra obligado a fomentar la participacin de las comunidades, pueblos, y nacionalidades
que han habitado ancestralmente en dichas reas. En la Constitucin se divide el Sistema Nacional de reas Protegidas en subsistemas: 1)
Estatal, 2) Autnomo descentralizado, 3) Comunitario; y, 4) Privado, regulados por el Estado. Como parte de las reas protegidas tenemos al
patrimonio forestal, el cual no puede declararse en reas de propiedad privada o que se encuentren en posesiones de particulares. Para poder
declarar como patrimonio de reas naturales unas tierras, stas debern ser expropiadas de un particular o de una comunidad. Mientras el
bosque y vegetacin protector se puede declarar en tierras pblicas o privadas.
La Constitucin del 2008 establece la descentralizacin de los gobiernos autnomos descentralizados que tienen competencias exclusivas
y seala las circunscripciones de los territorios indgenas. Los gobiernos autnomos descentralizados tienen el derecho a formar parte de las
rentas que reciba el Estado sobre la explotacin de recursos no renovables.
Dentro del dominio y del control comunitario se superponen la competencia de las comunidades para expedir normativas de diversa ndole a
ser aplicadas al interior de sus tierras comunitarias de posesin ancestral que se las usa como organizacin social, ejercicio de la autoridad para
crear, desarrollar, aplicar y practicar, el cual es un derecho propio o consuetudinario con la limitacin de que no puede vulnerar los derechos

75
constitucionales. En la Constitucin se otorgan potestades y se da control sobre areas que no se encuentren determinadas geogrficamente,
sino que son definidas como asentamientos de las comunidades o pueblos indgenas. En el dominio comunitario se incluye la propiedad
imprescriptible de sus tierras comunitarias con el carcter de inalienable, inembargable e indivisible, que se encuentran exentas de pagos o de
impuestos. El Estado es el encargado de fomentar la participacin de las comunas, pueblos y nacionalidades que han habitado ancestralmente
estas reas protegidas en su administracin y gestin, y garantiza la participacin activa y permanente de las personas y comunidades afectadas en la planificacin, ejecucin y control de las actividades que generen impactos ambientales. A todos estos se les encomienda la facultad
de recuperar, promover y proteger minerales. El Estado debe establecer polticas que garanticen el respeto a las posesiones de los territorios
ancestrales, como la Constitucin lo establece. En el Reglamento para las Actividades Mineras se contempla el procedimiento especial para
el restablecimiento de condiciones en proyectos donde se establezcan reas ecolgicamente sensibles.
Las competencias estatales se desarrollan en las actividades vinculadas a la administracin y aprovechamiento de los recursos naturales y
servicios pblicos, y se originan en la explotacin por parte de las personas naturales o empresas. El Estado ha impuesto regmenes monoplicos sobre las actividades relacionadas a los recursos naturales. Las atribuciones constitucionales de competencia exclusiva no otorgan
un dominio de propiedad al Estado, sino que le da el poder de controlar y regular. El Estado es el responsable de administrar los recursos
naturales no renovables. En la Constitucin actual, se le atribuye al Estado central la competencia sobre las reas naturales protegidas y los
recursos naturales. El sistema nacional de reas protegidas debe garantizar la conservacin de la biodiversidad y el mantenimiento del medio
ambiente. En las reas protegidas y en las zonas intangibles, se prohben las actividades extractivas de recursos no renovables. Por este motivo,
est prohibido construir carreteras en reas protegidas para actividades de explotacin de hidrocarburos. La diferencia entre prohibicin de
actividades extractivas en reas protegidas seria de mayor amplitud que la interpretacin que restringe estas actividades solamente en parques
nacionales. Para la proteccin de las reas protegidas, se deben observar y aplicar todas las normas o planes de la zona respectiva.
Las polticas ambientales garantizan un modelo sustentable del desarrollo ambientalmente equilibrado, conservando la biodiversidad y capacidad de regeneracin natural del ecosistema. Este manejo se aplica a todos las actividades que realiza el Estado de manera transversal; este
funciona para la mitigacin del cambio climtico, limitando deforestacin y medidas para la conservacin de bosques y vegetacin. Dependiendo del caso, las polticas de desarrollo son de obligatoria aplicacin por parte de las autoridades competentes o de dichos rganos.
El impacto ambiental tiene como antecedentes el principio precautelatorio, que se complementa con la responsabilidad objetiva por el dao
ambiental, y la imprescriptibilidad de las acciones judiciales, introduciendo el in dubio pro natura. El Estado es el encargado de realizar mecanismos ms eficaces para alcanzar la restauracin y adoptar las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales.
Cuando existe dao ambiental, la indemnizacin corresponde al causante, el cual tambin incluye al Estado. Se le puede atribuir al Estado el
dao directo, o indirectamente, cuando no se pueda identificar el causante. En la Constitucin se establece que los derechos de la naturaleza
comprenden tanto los seres vivientes cuando al medio fsico del cual dependen. El incumplimiento de la normativa ambiental trae sanciones,
penales o civiles llegando hasta el punto de la caducidad de la concesin minera.
Los recursos hdricos estn dentro de la clasificacin de recursos naturales renovables, siendo este recurso fundamental para la biosfera. El
agua es indispensable para las actividades industriales y la capacidad energtica del agua en la hidroelectricidad, una fuente muy importante
para la energa del Ecuador. El consumo hdrico es intensivo ya que se usa en la explotacin minera y extraccin del crudo, ms conocidas
76
como aguas de formacin. Para ejecutar las actividades mineras se necesita autorizacin previa por parte del concesionario ante las autoridades. La Constitucin otorga la competencia al Estado central sobre lo que son recursos hdricos y forestales.
En la Constitucin se habla de la posibilidad de explotar los recursos naturales renovables y no renovables, siempre y cuando se sigan los
principios ambientales establecidos en la ley. Es importante que la produccin, consumo y uso de los recursos naturales y la energa preserven y recuperen los ciclos naturales y permitan condiciones de vida dignas. Dentro de los recursos naturales no renovables se encuentran los
recursos minerales y los hidrocarburos, mientras los renovables son los hdricos, biodiversidad y los forestales.
La Constitucin atribuye en su art. 398 a que toda decisin o autorizacin estatal que pueda afectar al medio ambiente deber ser consultada
a la comunidad y el consultante ser el Estado. La Ley de Minera establece que se debe hacer un estudio de impacto ambiental previo a su
funcionamiento, el cual ser de libre acceso para los interesados.
La Constitucin establece prohibiciones expresas sobre la explotacin minera y yacimientos de hidrocarburos al interior de areas protegidas
y en los territorios de los pueblos de aislamiento voluntario y de posesin ancestral. Cualquier infraccin de esta norma ser tomada como
delito de genocidio, tipificado en convenios internacionales y nacionales. La prohibicin de las actividades extractivas en reas protegidas
puede superarse siempre y cuando se trate de un inters nacional. El inters pblico es la preservacin del ambiente y la conservacin de
los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio gentico del pas, la prevencin del dao ambiental y la recuperacin de los
espacios naturales degradados. La prohibicin de actividades extractivas en areas protegidas aplica a las areas naturales.

Durante esta ponencia se desarrollaron intervenciones de tres panelistas, los cuales contribuyeron con sus propias ideas y razones del tema
establecido.
Carlo Ruiz manifest que la Constitucin dio paso a un mayor acercamiento de la democracia jurdica, ya que son los jueces los encargados
de la interpretacin de la Constitucin, para esto se busca ejercitar ms a los jueces para poder cumplir con su rol de la manera ms adecuada.
Tambin mencion que en la Constitucin existen tres ideas fundamentales que cambian el modelo de desarrollo, siendo estos: el buen
vivir, los derechos de la naturaleza y, por ltimo, la recuperacin del rol del Estado en la poltica pblica para cumplir los derechos atribuidos.
Pero estos temas generan conflicto en el caso de la minera, ya que el Estado es el encargado de garantizar el buen vivir y los derechos de la
naturaleza, pero sin saber cul de estos predomina.
Mario Melo destac su presentacin sobre la constitucionalidad condicionada y los riesgos que esta produce, ya que cada vez que se da
una nueva interpretacin constitucional se corren riesgos que pueden sentar precedentes que afectan los derechos ambientales y los de la
naturaleza. En el Convenio de la OIT, en su art. 169, se establece cmo se debe realizar la consulta previa a travs del Estado, y el Ecuador se
encuentra obligado a seguir esta norma. En el caso de la Ley de Minera, no se realiz esta consulta pre legislativa y no hubo proceso formal,

77
permitiendo que normas posteriores se traten de la misma manera ya que no se lo declar inconstitucional. Tambin habl sobre el fallo, en
el cual se puede ver que los jueces escogen los principios que les favorezca, pero no los correctos y no hace mencin a las sanciones que se
podrn dar si no se lo cumple. El neoconstitucionalismo implica ampliar y profundizar los derechos humanos, pero al momento que el juez
usa sus atributos para cumplir estas polticas de gobierno es totalitarismo jurdico.
Jaime Zaldumbide determin que la Constitucin obedece a un momento poltico determinado y no existen garantas que nos aseguren
que la norma se puede cumplir. Estableci que vivimos en un modelo estatista en el que el Estado controla los recursos y garantiza que se
respeten las normas.

El desafo se encuentra en la ponderacin poltica de las acciones destinadas a la promocin de las actividades extractivas frente a la proteccin ambiental, teniendo en cuenta la vocacin extractivista del Ecuador en los ltimos 40 aos.
Esto significa que para el pleno ejercicio de las garantas ambientales contenidas en la Constitucin, deber fortalecerse el ejercicio de
interpretacin constitucional, ya que ser solo esta instancia la que tenga por encargo ponderar los derechos ambientales frente a las acciones de gobierno o de particulares que intenten vulnerarlas, estas tambin amparadas por normas o por polticas de Estado que lucen
contradictorias.
Esto implicara un sistemtico fortalecimiento de la Funcin Judicial y de la Corte Constitucional, as como observancia severa de los principios de intangibilidad natural y social de las reas protegidas para precautelarlas de cualquier amenaza de la mano de las industrias extractivas,
prohibidas con excepcin, en la Constitucin, trmino que causar ms de una polmica debido a su poca claridad.
DOCUMENTO
DE ANLISIS III
122
DERECHOS, DEBERES Y GARANTAS

JURISDICCIONALES AMBIENTALES
Rafael Oyarte Martnez
122 Documento central que fue la base para la discusin del Tercer Foro, realizado el mircoles 12 de mayo de 2010.
Derechos, deberes y garantas jurisdiccionales ambientales
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JURISDICCIONALES AMBIENTALES
Rafael Oyarte Martnez123
RESUMEN
La Constitucin de 2008 establece una serie de garantas jurisdiccionales aplicables en materia ambiental, siendo la accin de proteccin la
propicia para tutelar el derecho a vivir en un medio ambiente sano y los derechos de la naturaleza, tanto respecto de actos u omisiones de
autoridad como de particulares, establecindose una amplia legitimacin procesal para el efecto.
123 Rafael Oyarte martnez es Doctor en Jurisprudencia, candidato doctoral en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simn Bolvar, profesor de Derecho Constitucional
en la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador, Universidad Andina Simn Bolvar, Universidad de Cuenca y Universidad de Azuay. Miembro de la Academia Ecuatoriana de Derecho
Constitucional.
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La Constitucin vigente establece inversin de carga probatoria en caso que la garanta sea propuesta contra entidad estatal: los fundamentos
de la demanda se presumen ciertos mientras la institucin no demuestre lo contrario. Ello no ocurre en la generalidad de casos en que el demandado sea un privado (concesionarios, prestadores de servicios pblicos y particulares en general, cuando provocan dao grave o cuando
el afectado queda en situacin de subordinacin o indefensin), siendo el nico caso de excepcin, precisamente, cuando la garanta se proponga para la proteccin del medio ambiente, aunque la inversin de carga probatoria respecto de privados solo se refiere a la inexistencia de
dao ambiental y no a los dems fundamentos de la demanda.
Los derechos constitucionales que se protegen no son solo los consagrados en el texto constitucional, sino tambin en instrumentos internacionales y dems normas secundarias, existiendo clusula abierta en nuestra Constitucin, es decir, se tutelan derechos que no tienen
reconocimiento normativo. Se hace presente que la accin de proteccin tiene por objeto el amparo de los derechos, en este caso los de la
naturaleza y los de las personas, pueblos, comunidades y nacionalidades, a vivir en un medio ambiente sano, y no otros como la mera obtencin de indemnizaciones o de establecimiento de sanciones para el gestor de una actividad.
Las medidas cautelares son mecanismo para prevenir y cesar la vulneracin de estos derechos, mas no para remediarlos, para lo cual se establece el requisito de la inminencia de dao grave. Estas medidas cautelares se pueden solicitar dentro de una accin de garanta y tambin
como proceso independiente, quedando en discusin la circunstancia de si proceden dentro de un proceso contencioso administrativo,
siendo facultad del juez determinar las ms adecuadas para proteger el derecho violado o amenazado, ocurriendo que, una vez otorgadas,
en nuestro sistema no se establecieron plazos de caducidad que obligue la presentacin de acciones de fondo. Por su naturaleza, las medidas
cautelares no implican prejuzgamiento y se discute si proceden frente a ellas las medidas contra cautelares (por ejemplo, caucin en caso de
ordenarse una suspensin de actividades como medida cautelar), sin perjuicio de la responsabilidad por abuso del derecho o mala fe que se
puede hacer efectiva contra el peticionario.
Respecto del dao ambiental, el principio pro natura corrobora el general de interpretacin y aplicacin de normas del modo ms favorable
a los derechos fundamentales. La actual Constitucin reitera la consagracin del principio precautorio y aade el de prevencin: el primero
obliga a la adopcin de medidas eficaces que impidan el dao ambiental aunque no exista evidencia cientfica de que una actividad es daosa.
En caso de que exista evidencia de dao, por el principio de prevencin se pueden suspender actividades siempre que no existan otras medidas que eviten el impacto ambiental negativo. La Constitucin de 2008 establece en materia ambiental la responsabilidad objetiva, esto es,
aquella que no considera el aspecto volitivo o cognitivo sino que, simplemente, sanciona el resultado daoso. Por ltimo, la inversin de carga
probatoria en materia ambiental no se refiere a los hechos que se imputan sino solo a la inexistencia de dao potencial y real de la actividad,
razn por la cual no se afecta el principio de inocencia, y la imprescriptibilidad de las acciones y sanciones por dao ambiental no hace sino
demostrar la importancia que al tema dio el constituyente, ms all de que ello no se corresponda con el principio de mnima intervencin
penal que se consagra en la misma Constitucin.
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PALABRAS CLAVE
Acto. Acto de autoridad. Actos de particulares. Accin de Proteccin. Afectado. Aplicacin directa. Autoridad pblica. Carga de la prueba.
Concesionario. Dao. Dao ambiental. Dao grave. Dao potencial. Dao real. Deberes estatales. Derecho a vivir en un medio ambiente
sano. Derechos constitucionales. Derechos de la naturaleza. Derechos difusos. Funcin ambiental de la propiedad. Garantas jurisdiccionales.
Hecho. Imprescriptibilidad. Inminencia. Interpretacin ms favorable. Inversin de la carga probatoria. Legitimacin activa. Legitimacin ad
causam. Legitimacin ad processum. Medidas cautelares. Medidas contra cautelares. Omisin. Particular. Presuncin de inocencia. Principio
precautorio. Principio preventivo. Pro natura. Proteccin del medio ambiente. Responsabilidad ambiental. Responsabilidad objetiva. Responsabilidad subjetiva. Restauracin. Restriccin de derechos. Servicios pblicos. Va adecuada y eficaz.
INTRODUCCIN
En materia de garantas jurisdiccionales la Constitucin de 2008, en algunos casos, mantiene las establecidas en la Constitucin de 1998,
como son los casos de las acciones de hbeas corpus y hbeas data; agrega otras, ora incorporndolas en el texto constitucional, como es el caso
de la accin de acceso a la informacin pblica124, o bien establecindolas por primera vez como la accin extraordinaria de proteccin y la
accin por incumplimiento125; y, por ltimo, modifica la accin de amparo a travs de la accin de proteccin.
No es que en lo ambiental exista una garanta jurisdiccional especfica, pues stas no se diferencian en cuanto materia sino en cuanto objeto o
finalidad. De este modo, la accin de acceso a la informacin pblica bien puede ser aplicada para acceder a aquella que se encuentra en poder
de entidades pblicas o privadas y que tenga que ver con asuntos ambientales, al igual que el hbeas data si se trata de informacin personal o
relativa a los bienes del requirente, sea para acceder a ella o bien para que se la rectifique o elimine.
Claro que en materia puramente ambiental, esto es, para la proteccin especfica del derecho a vivir en un medio ambiente sano y libre de
contaminacin, la accin procedente ser la de proteccin. Se debe precisar que la accin de proteccin no es el amparo con otro nombre: son
acciones de naturaleza distinta y con requisitos de procedencia diversos. De este modo, si bien era asunto discutible, se deca que el amparo era
accin cautelar, mientras que la accin de proteccin es de conocimiento. Asimismo, para la procedencia de la accin de amparo existan tres
requisitos que se deban reunir de modo simultneo y unvoco: acto u omisin ilegtimos, violacin de un derecho constitucional e inminencia de dao grave. La accin de proteccin tiene, constitucionalmente y de modo general, los siguientes requisitos de procedencia: acto u omisin violatorio de derechos constitucionales. Como se observa, se han eliminado los siguientes elementos: la ilegitimidad del acto u omisin
124 Esta accin, bajo la denominacin de recurso de acceso a la informacin pblica, fue creada mediante la Ley Orgnica de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica que entr en
vigencia en 2004.
125 Si bien la accin por incumplimiento establecida en los artculos 94 y 326, nmero 5, de la Constitucin no es propiamente una garanta de derechos sino un mecanismo de eficacia del
ordenamiento jurdico.
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y la inminencia de dao grave. En este mismo sentido, la accin de proteccin contra particulares es mucho ms amplia que el amparo contra
privados, aunque hay requisitos adicionales que cumplir como las relativas a la calidad del particular accionado- y las condiciones procesales
son distintas respecto de la proteccin contra autoridad pblica por ejemplo, la eliminacin de la inversin de carga probatoria, con la relativa
excepcin en el tema ambiental, como se ver-.
1. LAS GARANTAS JURISDICCIONALES APLICABLES

Como se seal, la garanta ms importante en materia de defensa de derechos es la accin de proteccin, existiendo otras que tutelan determinados derechos especficamente: el hbeas corpus la libertad ambulatoria, el hbeas data el acceso a la informacin personal y el acceso a informacin pblica, cuya denominacin determina su objeto. En todo caso, resulta llamativo que en Ecuador se mantenga en la Constitucin
de 2008 la diferenciacin de estas cuatro acciones cuando ya no hay ninguna diferencia de trmite entre ellas, a diferencia de lo que ocurra
en el sistema anterior126, lo que origina el predicamento de error de va en lo puramente formal sin que incida en la toma de la decisin127. Por
ello, al ser la accin de proteccin la va natural de impugnacin de actos u omisiones que afecten derechos relativos al medio ambiente, es la
que se revisar en este ensayo, sin excluir a las dems.
1.1. Legitimacin activa

Como se ver, la Constitucin diferencia los derechos de las personas a vivir en un medio ambiente sano de los derechos de la naturaleza. En
este sentido se debe revisar si existen diferencias en materia de legitimacin activa.
Para la proteccin de los derechos de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades
El artculo 86, nmero 1 de la Constitucin dice lo que sigue: Art. 86.- Las garantas jurisdiccionales se regirn, en general, por las siguientes
disposiciones: 1. Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podr proponer las acciones previstas en la
Constitucin. Una primera interpretacin, a mi juicio errnea, consista en que dicha disposicin eliminaba los requisitos de legitimacin
ad processum o, dicho de otra forma, que estableca una legitimacin ad processum amplsima, permitiendo que quien no es afectado en sus
derechos, sin poder y sin ratificacin, proponga la accin. Hago presente que el nico que puede presentar acciones constitucionales oficiosamente y sin que se afecte su derecho es el Defensor del Pueblo conforme el artculo 215, nmero 1, de la Constitucin.
126 En la Constitucin de 1998 se diferenciaban estas cuatro acciones en cuanto el procedimiento: en materia de competencia, el amparo era conocido por jueces y tribunales de instancia,
al igual que el entonces recurso de acceso a informacin pblica, y el hbeas corpus los alcaldes. Existan notorias diferencias en cuanto trmite respecto de estas cuatro acciones. Esto no
ocurre en la actualidad: los jueces competentes y el trmite es idntico para las cuatro acciones.
127 Si el accionante, por error, propone una accin de proteccin para acceder a informacin personal el resultado sera la inadmisin de la accin pues la correcta sera el hbeas data, pero ello
resulta llamativo porque entre las dos acciones no hay diferencias en cuanto competencia del juez y la tramitacin.
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Creo que la correcta interpretacin es que, en virtud del artculo 86, nmero 1, de la Constitucin, el legislador no puede establecer restricciones en materia de legitimacin en la causa. De este modo, no podra sealar que las personas jurdicas no estn legitimadas para proponer
acciones de garanta, o hacer similares indicaciones respecto de extranjeros. Asimismo, no se puede exigir que el demandante goce de personalidad jurdica para proponer estas acciones, como es el caso de determinadas comunidades, o es el caso de los pueblos y nacionalidades.
Es por ello que el artculo 9 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional establece que las acciones de garanta
pueden ser propuestas Por cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo, vulnerada o amenazada en uno o ms de sus
derechos constitucionales, quien actuar por s misma o a travs de representante o apoderado, adems del Defensor del Pueblo.
En todo caso, el artculo 11 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional permite la presentacin ulterior del
afectado, aunque existe una inconsistencia entre esta disposicin y la del artculo 9, inciso segundo, de esta Ley Orgnica, toda vez que
mientras una de ellas se refiere al afectado como la vctima directa o indirecta de la violacin del derecho que pueda demostrar dao, la otra
se refiere al afectado como el titular del derecho que propuso la accin por interpuesta persona, la que solo podra ser su representante o
apoderado ora el Defensor del Pueblo.
Este asunto no es irrelevante para la proposicin de una garanta para la proteccin de derechos en materia ambiental, pues estos son difusos, los mismo que, en trminos del profesor espaol Francisco Fernndez Segado, no se caracterizan ni se diferencian de los derechos
colectivos e individuales en cuanto su contenido sino en cuanto sus titulares. As, mientras respecto de los derechos colectivos se puede
identificar el grupo que ejerce dichos derechos, y a los que afecta su vulneracin, ello no ocurre respecto de los derechos difusos, en los que
no se puede determinar prima facie al titular del derecho vulnerado, como el caso de la afectacin al medio ambiente y a los derechos de los
consumidores128. Es por ello que ya el artculo 91 de la Constitucin de 1998 y, antes, el artculo 48 de la Ley del Control Constitucional de
1997 legitimaban a cualquier persona cuando se trataba de la proteccin del medio ambiente.
Lo mismo ocurre en la actualidad con el artculo 397, nmero 1, que, en su primera parte, establece como obligacin estatal: Permitir a cualquier persona natural o jurdica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y acudir a los rganos judiciales y administrativos,
sin perjuicio de su inters directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas
cautelares que permitan cesar la amenaza o el dao ambiental materia de litigio.
Para la proteccin de los derechos de la naturaleza
La Constitucin de 2008 le otorga a la naturaleza la calidad de sujeto de derechos en su artculo 10, lo que se desarrolla, bsicamente, a partir
del artculo 71 del texto constitucional. Ahora bien, ms all de la polmica que levant esta decisin del constituyente, se deba determinar
quin estaba legitimado para iniciar las acciones para la proteccin de sus derechos. El resultado es similar, aunque no idntico, que el sea128 Primera Sala. Resolucin N 316-RA-01-I.S. en el caso N 106-2001-RA
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lado en el apartado anterior: Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podr exigir a la autoridad pblica el cumplimiento de los
derechos de la naturaleza.
Se hace presente que la proposicin de la accin se la hace a nombre de la naturaleza y en proteccin de sus derechos, que es la legitimada en
la causa, y no por los de la persona legitimada en el proceso, razn por la cual la Constitucin, expresamente diferencia el derecho a la restauracin de la primera de la indemnizacin a los individuos y colectivos afectados.
1.2. La accin de proteccin en materia ambiental

Como se dijo, el artculo 88 de la Constitucin establece dos requisitos para la procedencia de la accin de proteccin: acto u omisin y
violacin de derechos constitucionales. La Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, en su artculo 40, agrega un
tercer requisito, el que no ha dejado de ser polmico: la inexistencia de otra va adecuada y eficaz para proteger el derecho violado.
Acto u omisin
El acto implica la toma de una decisin y la omisin dejar de obrar conforme establece el Derecho. La dificultad es que la Constitucin no
establece a los hechos como impugnables en esta clase de garanta, es decir, las actuaciones materiales que pueden provocar un dao. En todo
caso, en la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional existe cierta confusin sobre la materia, toda vez que el artculo 40, nmero 2, en lugar de hablar de acto habla de accin, aunque en el resto del captulo reservado a esta garanta se habla solo de actos.
Ahora bien, tanto de las autoridades pblicas como de los particulares pueden provenir actos y de ambos se pueden producir omisiones,
aunque el tratamiento normativo es distinto para cada caso.
En efecto, la principal diferencia estriba en que cuando se trata de la accin de proteccin contra autoridad existe una presuncin de certeza
respecto de los fundamentos de la demanda, correspondiendo a la entidad pblica desvirtuar, producindose la inversin de carga probatoria
hasta en esta materia, conforme el nmero 3 del artculo 86 de la Constitucin. Ello no ocurre respecto de los particulares, por lo que si se les
imputa un acto u omisin el accionante tendr la carga de la prueba a partir de este asunto: se deber demostrar que del privado ha emanado
un acto o ha incurrido en una omisin, asunto que se confirma en el artculo 16 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control
Constitucional. En el tema ambiental hay una salvedad, pues el artculo 391, nmero 1, parte final, de la Constitucin establece un caso de
inversin de carga probatoria que tambin afecta a los particulares: La carga de la prueba sobre la inexistencia de dao potencial o real recaer
sobre el gestor de la actividad o el demandado. Ahora bien, ello no quiere decir que si la accin de proteccin en materia ambiental se dirige
contra un privado el accionante se pueda eximir de probar que se ha incurrido en el acto o en la omisn: stas deben ser probadas por el actor.
Lo nico que ocurre es que, probada la ocurrencia del acto o de la omisin, no es necesario probar que sta provoca dao, correspondiendo
al accionado desvirtuar que el acto u omisin que probadamente se le imputa no provoca dao ambiental.
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Adems, un asunto que se deber tener siempre presente es que el juez constitucional no puede pronunciarse sobre actos u omisiones no
impugnados expresamente, no solo porque todo proceso se inicia por demanda, conforme el nmero 4 del artculo 4 de la Ley Orgnica de
Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, sino porque la regla iura novit curia, reconocida en el nmero 13 del artculo 4 de la misma Ley Orgnica implica que el juez puede, para resolver, aplicar normas no invocadas por las partes, pero ello no involucra que pueda basar
su decisin en circunstancias ajenas a las que basan la peticin, asunto que se confirma inicialmente en el artculo 140 del Cdigo Orgnico
de la Funcin Judicial, cuyo inciso tercero puede causar polmica. En todo caso, el artculo 10, nmero 3, de la Ley Orgnica de Garantas
Jurisdiccionales y Control Constitucional expresamente exige que se describa el acto u omisin materia de la demanda.
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Ahora bien, los actos de autoridad pblica se caracterizan por manifestar voluntad unilateral y ser dictados en relacin de subordinacin
respecto del particular destinatario de la decisin. Por ello, no ingresa dentro del concepto los actos de naturaleza bilateral o contractual,
precisamente por manifestar voluntad consensuada y en relacin de coordinacin, lo que puede ocurrir entre la autoridad y el particular.
Ahora bien, ello no quiere decir que baste la apariencia de bilateralidad para que el acto deje de ser de autoridad pblica129. As ocurri hace
algunos aos cuando el entonces Tribunal Constitucional declar la inconstitucionalidad de un acto administrativo por el cual se entregaba
a un particular el ejercicio de la potestad de polica administrativa en materia control forestal cubriendo el acto en una apariencia contractual
que fue advertida por la Magistratura.
En cuanto a la accin de proteccin respecto de los actos de particulares, como se dijo, existe una ampliacin en relacin con el amparo contra
particulares. En todo caso, en materia ambiental la antigua accin de amparo tena la extensin suficiente para la proteccin de los derechos
ambientales contra actos de privados, toda vez que cualquier particular estaba legitimado en pasiva en caso de vulnerar derechos difusos,
dentro de los cuales, como se sabe, constan stos.
La actual Constitucin establece la accin de proteccin contra particulares en los siguientes casos: contra delegatarios y concesionarios;
contra prestadores de servicios pblicos impropios; contra el particular que provoca dao grave; cuando el afectado est en indefensin; y,
cuando se produce un acto discriminatorio.
El primer caso es importante, toda vez que el concesionario o delegatario sea de servicio pblico, de obra pblica o demanial es sujeto pasivo
de proteccin. Se hace presente que en todos estos casos la accin debe tener como base, estrictamente, la relacin entre el acto impugnado
y la concesin y no asuntos ajenos a sta, sobre lo cual se aplicarn las restantes reglas de la proteccin contra particulares. De este modo,
un concesionario minero o de hidrocarburos es sujeto pasivo de proteccin, ms all de la denominacin del instrumento, lo que incluye el
ejercicio de la actividad concesionada que afecte al medio ambiente. Una de las omisiones en las que incurre la Ley Orgnica de Garantas
Jurisdiccionales y Control Constitucional es que al referirse al particular concesionario solo incluye al de servicio pblico y no al demanial y
de obra pblica en el artculo 41, nmeros 3 y 4, letra b, de dicho texto normativo, lo que, en todo caso, no obstara a que aplicando directamente la Constitucin se determine la legitimacin en pasiva de stos, conforme el artculo 88 del texto constitucional en concordancia con
los artculos 11, nmeros 3, 4 y 5, 424 y 426 del Cdigo Poltico.
En relacin a los prestadores de servicios pblicos impropios, estos son sujetos pasivos de proteccin. Ocurre que este sealamiento no es
una repeticin de la legitimacin en pasiva del concesionario del servicio pblico sino un necesario establecimiento por parte del constituyente. Para que una actividad econmica sea publificada, con el consiguiente impedimento de que los particulares intervengan en esa rea, se
requiere de afectacin, sea mediante declaracin legislativa ora con base constitucional, como ocurre en los casos determinados en el artculo
314 de la Constitucin. Pero existen actividades que si bien materialmente renen los requisitos de un servicio pblico no existe declaracin
129 De este modo, por ejemplo, un nombramiento no dejara de ser un acto administrativo porque se cubra en una aparente frmula contractual con la comparecencia de partes.
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legislativa que determine la obligacin del Estado de asumir la actividad de modo directo o indirecto, y son los casos del transporte, la educacin y la salud. En estos casos el Estado aparece en el rol de regulador. Naturalmente, estas actividades pueden afectar al medio ambiente,
especialmente el transporte y la salud, y sus prestadores son sujetos pasivos de proteccin.
En los dems casos de proteccin contra particulares, esto es, contra quienes no son concesionarios ni prestadores de servicios pblicos impropios, la Constitucin aumenta un requisito para la procedencia de la garanta: que el particular provoque dao grave. Es decir, no bastar
demostrar que el particular ha incurrido en acto u omisin que viole derechos en materia medioambiental, sino que se deber fundamentar el
dao grave que se ocasiona. Se debe insistir en el hecho que solo respecto de esta ltima situacin el dao- hay inversin de carga probatoria,
mas no respecto de la demostracin del acto u omisin que vulnera derechos.
Los dos ltimos casos de proteccin contra particulares, esto es, cuando el afectado est en indefensin y cuando se produce un acto discriminatorio, carecen de relevancia para la garanta en materia ambiental. La afectacin al medio ambiente no produce indefensin, pues no pretende
someter al afectado a un estado de subordinacin al poder, ni se trata de discriminarlo. La naturaleza difusa del derecho al medio ambiente sano
excluye el direccionamiento de la actividad ilcita a una persona o grupo de personas determinadas.
Derecho constitucional violado

Si bien los artculos 88 de la Constitucin, 40, nmero 1, y 41, nmero 1, de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional hablan de derechos reconocidos en la Constitucin o de violacin de derechos constitucionales, ello no implica que esta garanta
proceda solo cuando se vulnere o amenace un derecho consagrado expresamente en el texto constitucional. Ello no solo porque la misma
Constitucin establece la proteccin de los derechos reconocidos en instrumentos internacionales, conforme los artculos 3, nmero 1,
417, 426 y 427, sino porque el mbito de garanta se extiende a derechos consagrados en otras normas, debindose aplicar siempre la ms
favorables sin considerar su jerarqua, de acuerdo con el nmeros 5 y 8 del artculo 11 de la Constitucin e incluso cuando no tengan reconocimiento positivo expreso, de conformidad con el artculo 11, nmero 7, del texto constitucional que establece la clusula abierta en materia
de derechos fundamentales.
Se debe tener presente que en una accin de proteccin, como en cualquier garanta jurisdiccional, se tutelar el legtimo ejercicio de los
derechos. No es legtimo pretender el amparo del abuso del derecho, del fraude a la ley o de la mala fe.
Ahora bien, en materia medioambiental la Constitucin de 2008 consagra una serie de derechos, pero stos no pueden ser confundidos
con una serie de deberes estatales. As, por ejemplo, una cosa es el artculo 14 de la Constitucin, por el que se reconoce el derecho de la
poblacin a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay y otra la
obligacin del Estado establecida en el artculo 306 de la Constitucin de desincentivar las importaciones que afecten a la produccin nacional, as como a la poblacin y a la naturaleza, o el deber estatal establecido en el artculo 15 del texto constitucional de promover, en el sector
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pblico y privado, el uso de tecnologas ambientalmente limpias y de energas alternativas no contaminantes y de bajo impacto. Claro que de
esas obligaciones depende el ejercicio del derecho, pero son cosas distintas.
Es ms, segn la Constitucin, el aspecto medio ambiental no es solo concebido como un derecho, sino como un elemento restrictivo de
derechos. De este modo, el ejercicio del derecho a desarrollar actividades econmicas, es decir, la libertad de producir bienes y de prestar
servicios se sujeta a la responsabilidad ambiental, conforme el nmero 15 del artculo 66 de la Constitucin. Asimismo, a la funcin social
de la propiedad se ha sumado la funcin ambiental del dominio, en los artculos 66, nmero 26, 282 y 321 de la Constitucin. Con ello se
determina que el ejercicio del derecho de propiedad no solo tiene por objeto satisfacer las necesidades del dueo funcin individual- y las
de la colectividad funcin social- sino las del medio ambiente, razn por la cual, mediante ley, se podran establecer las correspondientes
limitaciones al dominio basadas en este asunto o determinarla como causa expropiandi, conforme el artculo 323 de la Constitucin.
Por otra parte, la Constitucin de 2008 superara la tradicional visin de que la naturaleza est al servicio del ser humano (de ah el derecho al
medio ambiente sano) y le reconoce como sujeto de derecho a partir del artculo 71 del Cdigo Poltico, determinndose que tiene derecho
a que se respete su existencia, y el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales. Esta diferencia se hace patente al establecerse el derecho
de la naturaleza a la restauracin como independiente del derecho de los individuos y colectivos a ser indemnizados por el dao causado, de
conformidad con el artculo 72 de la Constitucin, con lo que se desarrolla la declaracin contenida en el inciso segundo del artculo 10 del
texto constitucional.
El artculo 71, inciso segundo, de la Constitucin determina que la aplicacin e interpretacin de estos derechos debe observar los principios
generales que sobre la materia se contienen en el mismo texto constitucional, esto es, bsicamente en su artculo 11: exigibilidad, igualdad,
aplicacin directa, no restriccin que afecte su contenido esencial, aplicacin e interpretacin ms favorable, interdependencia, inalienabilidad, irrenunciabilidad, indivisibilidad e igual jerarqua de derechos, clusula abierta y progresividad de los derechos. Algunos de estos
principios se desarrollan especficamente en el artculo 395 de la Constitucin: por ejemplo, la aplicacin ms favorable a la proteccin de la
naturaleza en caso de duda sobre el alcance de disposiciones legales.
Inexistencia de otra va adecuada y eficaz

Como se dijo, la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional agrega un tercer requisito de procedencia para la
accin de proteccin: la inexistencia de otra va adecuada y eficaz para proteger el derecho violado. Ahora bien, no basta con que exista otra
va de impugnacin respecto del acto objeto de la garanta, pues ello implicar la pretensin de aplicar de modo incompleto las disposiciones
contenidas en los artculos 40, nmero 3, y 42, nmero 4, de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. La va
existente deber ser adecuada y eficaz para la proteccin del derecho fundamental.
La adecuacin de la va implica que sta se encuentre destinada a la proteccin del derecho y no a otro fin. Si el derecho puede ser tutelado
a travs de otra accin ello excluira a la proteccin ordinaria. Al efecto, se debe considerar que este requisito se contempla en el artculo 86,
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inciso tercero, de la Constitucin colombiana que, al referirse a la accin de tutela seala: Esta accin slo proceder cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, elemento
que fue trasladado a nuestro ordenamiento jurdico en las denominadas Reglas de Procedimiento para el ejercicio de las Competencias de
la Corte Constitucional para el perodo de transicin, en su artculo 50, letra a, en concordancia con el artculo 43, nmero 3, que determinaron la improcedencia de la accin de proteccin cuando se refiere a aspectos de mera legalidad, en virtud de las cuales existan vas judiciales
ordinarias. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional de Colombia ha sealado que la tutela se reduce en la misma medida que aumenta el
reprertorio de las acciones ordinarias y stas se prueban eficaces para la defensa de los derechos de las personas. En otras palabras, el dato legal
existencia del medio judicial ordinario- y la expansin de esta dimensin normativa del ordenamiento mediante el aumento de la oferta de
instrumentos legales de defensa de derchos, determinan la procedencia de esta primera modalidad de accin de tutela130. Hace presente, adems, que ello no excluye que se inicie tutela existiendo incluso medio de defensa judicial, si se lo utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esto es, como medida cautelar hasta que se proponga la accin ordinaria, e incluso de modo parelelo, asunto que
en la actualidad no es aplicable en Ecuador toda vez que se han determinado medidas cautelares dentro de garanta e independientemente de
ellas en los artculos 87 de la Constitucin y 26 y siguientes de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional.
En definitiva, no basta con la existencia de otra va para que se rechace una accin de proteccin en esta materia: se deber determinar que esa
va es adecuada para la tutela del derecho y, solo a partir de este evento, reducir el mbito de la accin de proteccin.
En este mismo sentido, en principio, si la pretensin del accionante implica solo la obtencin de indemnizaciones por dao ambiental, o que
se sancione al operador de la actividad, y no la tutela del derecho, la accin de proteccin ser inadecuada.
Asimismo, no basta que exista una va adecuada de proteccin del derecho: sta debe ser eficaz, para lo cual se puede acudir al artculo 25 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que consagra el derecho de las personas a tener un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, an cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio
de sus funciones oficiales. Ese recurso sencillo y rpido es actualmente la accin de proteccin. Al efecto, la letra a del nmero 2 del artculo
86 de la Constitucin dispone que las garantas jurisdiccionales deben ser sencillas, rpidas y eficaces, propiedades stas de las que carecen la
generalidad de vas ordinarias tanto en el mbito civil como en el contencioso administrativo, las mismas que son formales y evidentemente
lentas, toda vez que no tienen por objeto la proteccin de derechos fundamentales. Este asunto se agrava en el contencioso administrativo
con la carencia de medidas cautelares, conforme el artculo 76 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, el mismo que determina que la formulacin de demanda no suspende la ejecucin del acto administrativo impugnado.
Sobre la adecuacin y eficacia del recurso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos indic que No basta que tal recurso exista en el
ordenamiento jurdico sino que se requiere una verdadera idoneidad y efectividad, agregando que no cumplen con los requisitos del artculo
130 Corte Constitucional de Colombia. Sala Plena. Sentencia C-531 de 11 de noviembre de 1993.
92
25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos aquellos recursos en los que, entre otros asuntos, se d retardo injustificado en la
decisin o cualquier circunstancia que no permita al lesionado el acceso a la justicia en un recurso efectivo y rpido131.
1.3. Medidas cautelares

En la anterior Constitucin, la naturaleza del amparo era objeto de debate, sealndose que era un proceso cautelar. Frente a ste se mantena
un contencioso administrativo sin medidas cautelares. Ello llev a que proliferen amparos en asuntos de legalidad con la finalidad de evitar el
gravamen irreparable que ocasionara el tiempo entre la proposicin de la accin y la emisin de la sentencia.
El artculo 87 de la Constitucin de 2008 establece las medidas cautelares, las que pueden solicitarse conjunta o independientemente de las
acciones de proteccin de derechos. Esta disposicin, sin duda, establece la medida cautelar dentro del proceso de garanta y como proceso
cautelar autnomo, lo que se corrobora con el artculo 99 de la Constitucin, asunto que se recoge en la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, aunque se mantiene la discusin de si proceden dentro de contencioso administrativo.
Las medidas cautelares tienen por finalidad evitar o detener la violacin de un derecho fundamental hasta tener una decisin de fondo. Esa
finalidad se recoge tanto en el artculo 87 de la Constitucin como en los artculos 6, inciso segundo, y 26 de la Ley Orgnica de Garantas
Jurisdiccionales y Control Constitucional. Como son medidas cautelares, su otorgamiento no implica que se prejuzgue el asunto principal y
carecen de cualquier eficacia probatoria, segn se seala en el artculo 28 de la misma Ley Orgnica. En este sentido, las medidas cautelares en
nuestra legislacin operan bajo una frmula de suspensin evitar o cesar- y no de una prohibicin de innovar u orden de no innovar, es decir,
carece de efectos de remediacin.
En materia ambiental, como en cualquier otro asunto relativo a la tutela de derechos, las medidas cautelares tienen indudable utilidad. Si
se est gestando una actividad que afecta al medio ambiente se pueden solicitar medidas cautelares con la finalidad de que se interrumpa o
se eviten sus consecuencias daosas. Ahora bien, el artculo 37 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional
aparentemente excluye las medidas contra cautelares, las que son comunes en el derecho comparado, toda vez que las medidas cautelares
pueden, a su vez, ocasionar dao al destinatario de las rdenes judiciales en ese sentido. Esta disposicin seala que no procede una medida
cautelar contra otra medida cautelar, aunque no se explica si el alcance de la disposicin es impedir que el afectado por una medida cautelar
proponga otra solicitud tendente a dejarla sin efecto o si, en verdad, impide la contra cautela. Una clsica medida contra cautelar consiste en
que el beneficiario de la medida cautelar debe afianzar o caucionar para que, en el evento que se rechacen finalmente las medidas o si en el
proceso principal resulta derrotado, se la entregue al afectado como medida de reparacin.
131 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987.
93
Ms all de lo sealado, se debe tener presente que el solicitante de medidas cautelares maliciosas o abusivas se encuentra sujeto a responder
civil y penalmente por ese hecho, conforme el artculo 23 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Estas medidas cautelares no proceden si existen en las vas administrativas u ordinarias, segn se establece en el artculo 27 de la Ley Orgnica
de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional132, lo que no excluye el proceso cautelar autnomo aduciendo la existencia de esas
medidas dentro de garanta conforme el artculo 87 de la Constitucin.
En el caso de las medidas cautelares, a diferencia de la accin de proteccin, expresamente se establece su procedencia respecto de hechos,
conforme el inciso primero del artculo 27 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, los mismos que deben ser violatorios o que amenacen con violar derechos fundamentales. Ahora bien, aqu se encuentran dos elementos adicionales para la
procedencia de las medidas cautelares: la inminencia y el dao. La inminencia implica un asunto futuro, por lo que las medidas cautelares
tendrn por finalidad evitar la produccin del hecho, y tambin puede ser presente, por lo que la finalidad ser detenerlo. En cambio, insisto,
no proceden para remediar las consecuencias de los actos, es decir, no proceden contra dao causado. La gravedad del dao se define en el
inciso segundo de esta disposicin: es aquel cuyas consecuencias son irreversibles, o cuando la violacin del derecho es intensa o frecuente.
El primer elemento alternativo se asimila ms a la irreparabilidad que a la gravedad, los segundos quedan al anlisis del juzgador frente a los
hechos del caso y sus consecuencias.
Las medidas cautelares, conforme los artculos 31 y 33, inciso tercero, de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, deben ser las ms sencillas para proteger el derecho amenazado o vulnerado, las mismas que pueden ser positivas o negativas y que
son ejemplificadas en el artculo 26, inciso segundo, de la misma Ley: suspensin provisional del acto (precisamente para evitar o cesar las
consecuencias por su ejecucin, es decir, los hechos), la orden de vigilancia policial, la visita al lugar de los hechos, y cualquier otra, con exclusin de las medidas privativas de libertad. El juez puede delegar al Defensor del Pueblo u otro la supervisin de la ejecucin de las medidas
cautelares, conforme el artculo 34 de esta Ley y el incumplimiento es sancionado igual que la inobservancia de una sentencia en materia
de garantas, esto es, desde la destitucin del funcionario omiso y la determinacin de la indemnizacin de daos y perjuicios, conforme lo
establece el artculo 30 en concordancia con el artculo 22 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. Se hace
presente que en caso de incumplimiento de fallo los daos y perjuicios son tramitados como un incidente dentro del proceso y no a travs de
un proceso separado, como lamentablemente se establece para los casos de reparacin integral en el artculo 19 de esta Ley.
Un predicamento se ocasiona por una omisin del legislador: en caso que las medidas cautelares hayan sido solicitadas y concedidas dentro
de proceso cautelar autnomo no se estableci un plazo de caducidad tendente a que se propongan las acciones de fondo, lo cual podra
originar que stas se consoliden en el tiempo. En todo caso, siempre es posible solicitar su revocatoria en caso que se haya evitado o interrum-
132 En va administrativa existe la posibilidad de suspender la ejecucin del acto impugnado cuando la ejecucin pudiera causar perjuicios de imposible o difcil reparacin, conforme lo dis-
puesto en el nmero 2 del artculo 189 del Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva, lo que no se prev en la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa
y, en especial, en su artculo 76.
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pido la violacin de derechos, de acuerdo con el artculo 35 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. El
problema consiste en que si el destinatario de las medidas cautelares solicit su revocatoria, por ejemplo, aduciendo su improcedencia y el
juez niega la peticin solo cabra apelacin ahora ante la Corte Provincial, la que podra confirmarlas, caso en el cual se producira la imposibilidad de revisarlas.
2. DAO AMBIENTAL: ASPECTOS CONCEPTUALES

2.1. Pro natura
Como se dijo, el artculo 71, inciso segundo, de la Constitucin remite a los principios generales establecidos en su texto los requeridos para
la aplicacin e interpretacin de los derechos de la naturaleza, entre los cuales se cuenta el establecido en el nmero 5 del artculo 11 que es-
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tablece la obligacin de aplicar la norma que ms favorece al derecho e interpretarla del mismo modo, asunto que se especifica en el nmero
4 del artculo 395 de la Constitucin.
Ahora bien, el artculo 395, nmero 4, utiliza la expresin en caso de duda como condicin para determinar el alcance de disposiciones en
materia ambiental en el sentido ms favorable a la proteccin de la naturaleza. Si hay normas que reconocen un derecho y una lo hace de
un modo ms favorable que otra, se debe aplicar la primera independientemente de su jerarqua, conforme el nmero 5 del artculo 11 de la
Constitucin. Pero ese no es un caso de duda. En lo interpretativo, en cambio, si quien va a aplicar una norma puede darle ms de un sentido
y alcance, y duda sobre cul debe darle, pues ser el ms favorable al derecho fundamental, aunque, insisto, eso no solo se produce en casos
de duda sino siempre: si a una norma se le puede dar ms de un sentido y alcance, siempre se debe dar el que ms favorece al derecho. Ahora
bien, ello no quiere decir que, independientemente de dudas o no, se pretenda dar a las normas un sentido y alcance que claramente no tengan, o que se pretenda aplicar normas impertinentes alegando el principio pro natura.
Por otra parte, no se pueden confundir esos casos de duda con otros. Se puede dudar de los efectos de un acto, momento en el cual se aplicarn principios como el precautorio, o si los daos fueron producidos o no por el gestor de una actividad determinada, en cuyo caso se
produce la inversin de carga probatoria.
2.2. Principio precautorio y preventivo

El artculo 73 de la Constitucin establece dos tipos de medidas que puede tomar el Estado en caso de actividades que puedan conducir
a la extincin de especies, destruir ecosistemas o alterar los ciclos naturales: medidas de precaucin o medidas de restriccin para estas
actividades.
En esa disposicin ya se trata del principio precautorio en caso de los derechos de la naturaleza con el determinado en el artculo 396 de la
Constitucin. En ambos casos las disposiciones obedecen al caso de duda cientfica sobre el impacto ambiental de una accin u omisin,
conforme al principio 15 de la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo: Con el fin de proteger el medio ambiente, los
Estados debern aplicar ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de dao grave o irreversible,
la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos
para impedir la degradacin del medio ambiente.
Este principio se encuentra desarrollado en la normativa especializada sobre Derecho Ambiental: es el principio rector del Sistema Unificado
de Manejo Ambiental (SUMA) por disposicin del artculo 19 de la Ley de Gestin Ambiental, as como es un criterio transversal que se ve
reflejado en normas especficas, como las del artculo 46 del Reglamento a la Ley de Gestin Ambiental. Del anlisis de la definicin de este
principio, ste obliga a las autoridades pblicas a tomar todas las medidas preventivas necesarias para evitar la degradacin del ambiente, en
caso de duda aunque no exista evidencia cientfica de dao. Por ello, si existe evidencia cientfica concluyente respecto de no afeccin al medio ambiente ser imposible la aplicacin de este principio. Ahora bien, si existe duda sobre el impacto ambiental, ello no implica que se deba
96
prohibir la actividad, sino que se deben adoptar medidas de proteccin eficaces y oportunas. Por ello la puesta en prctica de este principio
implica la necesidad de obtener aprobaciones ministeriales cuando existe duda sobre la inocuidad del procedimiento.
Cabe sealar que el principio precautorio tampoco implica una especie de inversin de carga probatoria. Si se imputa a un particular la realizacin de una actividad que afecta al medio ambiente, se deber probar que la est realizando. Una vez probado que el particular ha incurrido
en un acto u omisin sobre este recaer la carga de probar la inexistencia de dao real o potencial, lo que es un cambio respecto del anterior
sistema constitucional.
La Constitucin aade al principio precautorio, que ya se consagraba en el artculo 91 de la Carta de 1998, el principio de prevencin, esto es,
cuando existe certidumbre de dao. En este caso se puede llegar a la suspensin de actividades en caso de que, naturalmente, no existan otras
medidas que eviten los impactos ambientales negativos, asunto que se corrobora en el inciso segundo del artculo 72 de la Constitucin.
2.3. Rgimen de responsabilidades

La Constitucin, en el inciso segundo de su artculo 396, determina uno de los asuntos que mayor controversia pueden generar: la responsabilidad objetiva por daos ambientales, lo que incluye no solo la obligacin de indemnizar sino de restaurar integralmente los ecosistemas,
asunto que ya se dispone en el artculo 72 de la Constitucin.
La responsabilidad objetiva no ve el aspecto volitivo o cognitivo del sujeto activo sino que simplemente se sanciona el resultado daoso.
Ese asunto, que puede resultar criticable en lo penal, ha sido recogido en esta materia sin distincin, lo que implicara un llamativo retorno
al derecho penal de autor, eliminando el cuarto elemento constitutivo del delito que es la culpabilidad. Al efecto, estimo que se debe distinguir el derecho administrativo de los asuntos penales: una cosa es la autotutela administrativa potestades de defensa y conservacin del
demanio- y la potestad administrativa sancionatoria, y otro un delito penal en materia ambiental133. En la actualidad, la garanta de un bien
jurdico penalmente tutelado no se centra en la individualidad de ese bien sino que se habla de un bien jurdico supra individual o colectivo,
es decir, de una figura muchas veces abstracta creada por el legislador que, precisamente, por su amplio espectro de cobertura, se desarrolla
su proteccin a travs de tipos penales abiertos, en blanco, la sancin del mero peligro y el peligroso retorno a la imputacin objetiva del
derecho penal primitivo. Ello resulta llamativo si se considera que la propia Constitucin, en su artculo 195, consagra el principio de mnima
intervencin penal.
Ahora bien, lo curioso del texto constitucional ecuatoriano es que, en apariencia, establece la responsabilidad extracontractual objetiva del
estado en el inciso segundo del nmero 9 de su artculo 11 en similares trminos, aunque no idnticos, a los determinados en el artculo 20
133 Vase el interesantsimo artculo de Santiago Bahamondes, Proteccin Penal del Ambiente? Apuntes para una discusin que merece ser retomada, en Guillermo Jorge Yacobucci
[Director], Los Desafos del Derecho Penal en el Siglo XXI, ARA Editores, Lima, 2005, pp. 843-873.
97
de la Constitucin de 1998. Lo llamativo es que, a partir del artculo 52 de la Constitucin, se incluyen elementos como el caso fortuito y la
fuerza mayor, la negligencia y el descuido, para determinar la responsabilidad estatal en materia de servicios pblicos y bienes fiscales y demaniales, con lo cual se establece para el Estado ya no una responsabilidad objetiva sino subjetiva, mientras que para la generalidad de casos en
materia ambiental, lo que incluye a los particulares, se establece esta responsabilidad objetiva.
2.4. Inversin de carga probatoria y presuncin de inocencia

Debo insistir que, en nuestro derecho, la inversin de carga probatoria en materia ambiental no es, en principio, sobre los hechos que se imputan sino solo respecto de la inexistencia de dao potencial o real, conforme la parte final del nmero 1 del artculo 396 de la Constitucin.
La nica excepcin es en materia de garantas cuando el accionado es un ente pblico, conforme el artculo 86, nmero 3 de la Constitucin.
En este caso, al presumirse ciertos los fundamentos de la demanda, al Estado (no al particular) le corresponder demostrar no solo que no
hay dao ambiental sino incluso que no ha originado un acto o incurrido en una omisin que provoca el dao.
En este sentido, respecto de los particulares se mantiene el principio de inocencia en materia ambiental, salvo en materia de dao, lo mismo
que al propio Estado en procesos que no sean relativos a las garantas jurisdiccionales, esto es, tanto en lo administrativo, como en lo civil y lo
penal, conforme el nmero 2 del artculo 76 de la Constitucin y los artculos 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y
14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos.
2.5. Imprescriptibilidad de las acciones por dao ambiental

El tema de la imprescriptibilidad se asienta bsicamente dentro de la elaboracin de la poltica penal del Estado, para legitimar el ejercicio del
poder punitivo frente a las conductas que mayor impacto social generan. De este modo, ya en la Constitucin de 1998 se establecen delitos
imprescriptibles como los de genocidio, desaparicin forzada de personas, y determinados delitos contra la administracin pblica (peculado, cohecho, concusin y enriquecimiento ilcito), asunto que se recoge en la Constitucin de 2008 en sus artculos 80 y 233.
La novedad que se introduce en la Constitucin de 2008 es incluir como imprescriptibles a las acciones legales para perseguir y sancionar
daos ambientales. Claro que al hablar de perseguir y sancionar nos referiramos en principio a aspectos penales, aunque ello no excluye la
potestad administrativa sancionatoria. En este caso, la severidad con que se trata este tema se debe a que el delito ambiental es pluriofensivo,
porque se afectan de forma simultnea valores colectivos como la salud pblica, la calidad de vida, posibilidades de desarrollo nacional,
etctera134.
134 Cf. Alvaro Mrquez Crdenas, La Delincuencia Econmica, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 2004, pp. 91-93.
98
La ventaja de la imprescriptibilidad se da en el mbito procesal penal, debido a que el ejercicio de la accin es indefinido, y en lo relativo a la
ejecucin de las penas, sea cual fuere el momento en que el responsable sea aprehendido deber cumplir la sancin ntegramente. La desventaja es que no se pone un lmite al poder punitivo del Estado, que es precisamente la razn de ser del Derecho Penal en un Estado de Derecho.
Aqu se hace presente la idea de ms seguridad menos garantas, pilar fundamental del Derecho Penal de riesgo o del enemigo, contario al
derecho penal mnimo que se determina en el artculo 195 de la Constitucin.
Afortunadamente no se estableci la posibilidad de juzgamientos en ausencia, como s ocurre con el artculo 233 de la Constitucin. Del
mismo modo, no se establecen prohibiciones al ejercicio de las potestades de indulto y de amnista por parte del Presidente de la Repblica
y de la Asamblea Nacional.
CONCLUSIONES
Es indiscutible que los derechos de la naturaleza y los de las personas, pueblos, nacionalidades y colectivos a vivir en un medio ambiente
sano y libre de contaminacin deben ser protegidos y, para ello, deben existir mecanismos eficaces y adecuados, asunto que se prev en la
Constitucin ecuatoriana, ms all de las restricciones que se han tratado de establecer en la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y
Control Constitucional, lo que puede ser superado con una apropiada interpretacin y aplicacin de las normas correspondientes por parte
de los rganos jurisdiccionales.
De ah, al extremo de llegar a normas que consagran el derecho penal del enemigo o de riesgo hay distancia, ms an cuando la propia
Constitucin consagra el principio de mnima intervencin penal. No considero que la proteccin de ciertos derechos justifique asuntos
como la responsabilidad objetiva que el mismo Estado se rest en la Constitucin o la determinacin de un rgimen de acciones y sanciones
imprescriptibles.
FORO III

JURISDICCIONALES AMBIENTALES;
Y, ASPECTOS CONCEPTUALES SOBRE
RESPONSABILIDAD JURDICA
AMBIENTAL
Quito, 12 de mayo de 2010
Ponencia Central:
Dr. Rayael Oyarte Martnez, Catedrtico PUCE, UASB
Panelistas:
Dr. Ramiro vila
Dr. Ren Bedn
Dr. Yuri Iturralde
Moderacin:
Dra. Ma. Cristina Puente, Corporacin ECOLEX.
101
FORO III

AMBIENTALES; Y, ASPECTOS CONCEPTUALES SOBRE
RESPONSABILIDAD JURDICA AMBIENTAL

La actual Constitucin es, en la historia republicana del Ecuador, la que de manera ms amplia y extensa ha desarrollado un catlogo de derechos aplicables a las personas, y funda el reconocimiento de derechos para la naturaleza, como un sujeto ms.
102
De la mano, incluye un esquema novedoso de principios de aplicacin de los derechos, y de garantas constitucionales para el ejercicio pleno
de los mismos. Dichas garantas son de tipo normativo (leyesy otras normas jurdicas), polticas (polticas pblicas, servicios pblicos y participacin ciudadana), y jurisdiccionales (acciones constitucionales y medidas cautelares).
En este contexto, bien puede afirmarse que estas nuevas figuras constitucionales son aplicables adems para la defensa de los derechos de la
naturaleza, en la medida en que la misma constitucin reconoce una igualdad jerrquica entre todos los derechos en ella contenidos.
De all la relevancia del anlisis de las garantas jurisdiccionales constitucionales aplicables a la defensa del ambiente, los derechos humanos
ambientales y los derechos de la naturaleza; sus implicaciones prcticas en cuanto al alcance y limitaciones que puedan tener; y su potencial
eficacia para la tutela efectiva de estos derechos.
II. Enfoque del documento discutido y subtemas135

La Constitucin de 2008 establece una serie de garantas jurisdiccionales aplicables en materia ambiental, siendo la accin de proteccin
la propicia para tutelar el derecho a vivir en un medio ambiente sano y los derechos de la naturaleza, tanto respecto de actos u omisiones de
autoridad como de particulares, establecindose una amplia legitimacin procesal para el efecto.
La Constitucin vigente establece inversin de carga probatoria en caso de que la garanta sea propuesta contra entidad estatal: los
fundamentos de la demanda se presumen ciertos mientras la institucin no demuestre lo contrario. Ello no ocurre en la generalidad de casos
en que el demandado sea un privado (concesionarios, prestadores de servicios pblicos y particulares en general cuando provocan dao
grave o cuando el afectado queda en situacin de subordinacin o indefensin) siendo el nico caso de excepcin, precisamente, cuando la
garanta se proponga para la proteccin del medio ambiente, aunque la inversin de carga probatoria respecto de privados solo se refiere a la
inexistencia de dao ambiental y no a los dems fundamentos de la demanda.
Los derechos constitucionales que se protegen no son solo los consagrados en el texto constitucional, sino tambin en instrumentos
internacionales y dems normas secundarias, existiendo clusula abierta en nuestra Constitucin, es decir, se tutelan derechos que no tienen
reconocimiento normativo. Se hace presente que la accin de proteccin tiene por objeto el amparo de los derechos, en este caso los de la naturaleza y los de las personas, pueblos, comunidades y nacionalidades a vivir en un medio ambiente sano, y no otros como la mera obtencin
de indemnizaciones o de establecimiento de sanciones para el gestor de una actividad.
Las medidas cautelares son mecanismos para prevenir y cesar la vulneracin de estos derechos, mas no para remediarla, para lo cual se
establece el requisito de la inminencia de dao grave. Estas medidas cautelares se pueden solicitar dentro de una accin de garanta y tambin
135 Para este subttulo, se ha tomado el resumen del documento principal paper- de discusin, elaborado por Rafael Oyarte Martnez. Lo resaltado en negrita es propio.
103
como proceso independiente, quedando en discusin la circunstancia de si proceden dentro de un proceso contencioso administrativo,
siendo facultad del juez determinar las ms adecuadas para proteger el derecho violado o amenazado, ocurriendo que, una vez otorgadas, en
nuestro sistema no se establecieron plazos de caducidad que obligue la presentacin de acciones de fondo.
Por su naturaleza, las medidas cautelares no implican prejuzgamiento y se discute si proceden frente a ellas las medidas contra cautelares (por
ejemplo, caucin en caso de ordenarse una suspensin de actividades como medida cautelar), sin perjuicio de la responsabilidad por abuso
del derecho o mala fe que se puede hacer efectiva contra el peticionario.
Respecto del dao ambiental, el principio pro natura corrobora el general de interpretacin y aplicacin de normas del modo ms favorable a los derechos fundamentales. La actual Constitucin reitera la consagracin del principio precautorio y aade el de prevencin:
el primero obliga a la adopcin de medidas eficaces que impidan el dao ambiental aunque no exista evidencia cientfica de que una actividad
es daosa. En caso que exista evidencia de dao, por el principio de prevencin se pueden suspender actividades siempre que no existan otras
medidas que eviten el impacto ambiental negativo.
La Constitucin de 2008 establece en materia ambiental la responsabilidad objetiva, esto es, aquella que no considera el aspecto volitivo
o cognitivo sino que, simplemente, sanciona el resultado daoso. Por ltimo, la inversin de carga probatoria en materia ambiental no
se refiere a los hechos que se imputan sino solo a la inexistencia del dao potencial y real de la actividad, razn por la cual no se afecta el principio de inocencia; y la imprescriptibilidad de las acciones y sanciones por dao ambiental, no hace sino demostrar la importancia que
al tema dio el constituyente, ms all de que ello no se corresponda el principio de mnima intervencin penal que se consagra en la misma
Constitucin.

El documento analizado plantea ciertas dudas que son razonables. Puede establecerse un consenso respecto de que todas las garantas
constitucionales actuales son aplicables a los derechos ambientales y a los derechos de la naturaleza. No obstante, puede discreparse en lo
relacionado con la legitimidad activa para el inicio de acciones constitucionales. Esto, considerando que la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales en cierta medida restringe de forma inadecuada esta legitimacin.
Para entender la legitimacin en el marco del rgimen de garantas, hay que mirar hacia su fuente de inspiracin, esto es, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en el cual se mira claramente la distincin entre la vctima y la persona que tiene capacidad para presentar
demandas. Desde esta lectura, es sumamente restrictivo pensar que podra demandarse la violacin de derechos ambientales o de la naturaleza slo invocando los propios derechos de quien demanda.
Este anlisis cabe respecto de los derechos difusos, y tambin de todos los dems derechos. Tan es as, que el derecho penal ha diferenciado a
la vctima del ofendido. La misma lgica se sigue para el caso de los derechos humanos, y de esto nace la figura de las acciones populares. Es
104
en este contexto que deben interpretarse las disposiciones de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales, que hablan sobre la legitimacin
procesal.
Al hablar de la accin de proteccin frente a particulares, y de la necesidad de que el juez haga un ejercicio de ponderacin de derechos para
tutelarlos, detrs hay una necesidad de cambio de la visin antropocntrica de los derechos. Si se usan las caractersticas del derecho comn,
no son comparables entre s los derechos de las personas con los derechos de la naturaleza. Pero bajo la lgica biocntrica, el juzgador y los
sujetos se encuentran frente a un sistema distinto de comprensin del derecho, que lleva a analizarlos y compararlos en la medida en que
personas son una parte, una especie ms de la naturaleza.
La accin de proteccin sera entonces un mecanismo -escudo- que tienen los seres que estn en posicin de debilidad frente a los que
tienen poder, entendindose ste como poder poltico, social, econmico, cultural. Al darse estas relaciones de poder, se ve la necesidad de
activar las garantas para la proteccin de los derechos; y considerando que estas relaciones de poder bien pueden verificarse entre particulares, cabe entonces la posibilidad de interponer acciones de proteccin contra empresas y actores privados.
A la fecha, la accin de proteccin se ha comenzado a desvirtuar, porque los jueces en la mayora de los casos las niegan, al considerar que
existen otras vas idneas para la tutela del derecho, en aplicacin de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales; ya que para el juez, la
solucin ms fcil al dilema de si aceptar o no a trmite una accin de proteccin, es declarar que no procede la accin por lo mencionado.
De esta forma, se evita la tarea de resolver sobre temas de fondo de los cuales en ms de una ocasin desconoce.
Dos temas a puntualizarse para un adecuado uso de las garantas jurisdiccionales, y en especial de la accin de proteccin y la accin extraordinaria de proteccin son, por una parte, el no convertirlas en un simple recurso de revisin de resoluciones y sentencias, y por otra, que los
jueces evalen los casos y apliquen las normas en los casos en concreto. La nica forma en la cual puede realizar el ejercicio de ponderacin
de derechos es sobre cada caso en particular, sin que el juzgador deba analizar hechos que estn por fuera de los derechos vulnerados.
En este sentido, otra duda que se plantea en el esquema de las garantas jurisdiccionales nace de la posibilidad de que las personas utilicen una
va ordinaria no constitucional para la tutela de sus derechos, ante la negativa de los jueces de instancia de tramitar las acciones de proteccin.
En este caso, queda la duda de si caben o no- accin de proteccin y accin extraordinaria de proteccin, de dichas resoluciones judiciales. A esto se suma el hecho que los juicios tipo que maneja el sistema de justicia no son los ms adecuados para implementar un esquema
garantista de derechos.
Por otra parte, la Constitucin, al hablar de la accin extraordinaria de proteccin, menciona que debe tramitarse ante la Corte Constitucional, pero la Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional cuando se refiere a la competencia en materia de acciones constitucionales abre la posibilidad de interponrselas ante el juez de primera instancia de la localidad. Por tanto, puede haber casos en que el juez de
instancia se quede con la accin, y que no la remita necesariamente a la Corte Constitucional. Este es un tema que debe ser resuelto.
En lo relacionado con las medidas cautelares, cabe destacar que stas ya han existido en otras materias (as, son conocidas ms en temas
105
de propiedad intelectual). La tutela efectiva en materia ambiental constituye la puerta abierta para aplicar medidas cautelares. Si bien no se
expresa un lmite o caducidad para dichas medidas, se entendera que no pueden ser indeterminadas en el tiempo, y que su extincin se verificara en el momento en que pierden su sentido cautelar y es necesario iniciar una accin de fondo para resolver sobre cuestiones asociadas
a derechos.
En otro tema, al hablar del derecho ambiental, se ve la necesidad de diferenciar lo que son los derechos de las personas, de los derechos de
la naturaleza, con miras a entender su alcance, y para no cometer el error de homologar la accin ambiental con la accin civil patrimonial
individual o colectiva- de pago por daos y perjuicios.
En cuanto a lo relacionado con la responsabilidad objetiva en materia ambiental, cabe destacar que los casos categoras- de imprescriptibilidad de acciones que existen, en general y en materia penal, son mnimos. La figura de la imprescriptibildiad se refiere slo a las consecuencias
y restauracin del dao, no a los delitos como tales.
Para el caso en concreto del tema penal, la responsabilidad tiene que ser subjetiva, ya que en trminos procesales penales, debe probarse
el dolo, no basta la sola culpa; lo contrario sera inconstitucional. A esto, se suma la lgica constitucional de un derecho penal mnimo o la
llamada mnima intervencin del Estado.
No cabe utilizar un sistema ineficaz como lo ha sido en el pas el sistema penal, para lograr la reparacin del dao. La peor va para buscar
el resarcimiento es la penal, porque no se preocupa de resolver el problema como tal, y su finalidad no es la de buscar la reparacin o la
indemnizacin pecuniaria del dao. Para que el recuso lase accin- penal sea eficaz, es fundamental que se convierta en sencillo, que sea
desformalizado.
No obstante, se discute la necesidad de contar con sanciones penales ms drsticas frente a delitos ambientales, no con miras a buscar la
penalizacin a raja tabla del tema ambiental, sino a contar con sanciones ejemplarizadoras que sean un autntico desincentivo para quienes
cometen ilcitos ambientales.

La actual Constitucin pone a los abogados frente a la necesidad de usar argumentos no jurdicos como fundamento de sus posiciones. Es
una Constitucin que dialoga permanentemente con otras ciencias, como la Economa, la Antropologa, la Sociologa; y es a partir de esta
riqueza de dilogos que debe mirarse la potencialidad de las nuevas instituciones constitucionales.
A su vez, las acciones de garanta de derechos hacen referencia a todas las personas y todos los derechos. En este sentido, no hay una restriccin constitucional o jerarqua de derechos.
106
El fenmeno actual del Neoconstitucionalismo le apuesta a la funcin judicial. Tiene que haber un actor social que sea el garante de los
derechos; ese alguien ha sido siempre el juez, pero el modelo le apuesta con particular nfasis a esta idea. La pregunta clave es si los jueces
actuales estn listos para asumir este rol. Dicho de otro modo, si tienen los jueces y abogados la cultura jurdica y ambiental suficiente para
ello. Sin olvidar que la realidad es formalista y muy burocrtica en los hechos.
Existen en el mundo dos cortes constitucionales que demuestran que si se puede realizar esta apuesta: la de India y la de Colombia; y el xito
de esta apuesta se ha medido en funcin de los niveles de confianza existentes antes y despus de la tutela de los derechos. En India, los jueces
decidieron defender a los ms vulnerables y detener la inequidad, esta fue una decisin poltica; as, se ha avanzado para lograr un equilibrio
entre los poderes existentes, sin olvidar que este xito va de la mano con un fuerte factor cultural. De all la importancia de devolver a la justicia y al juez su calidad de ser el tercero imparcial.
Al hablar de acciones de proteccin, cabe mencionar que las polticas pblicas pueden ser tambin objeto de acciones de proteccin, ya sea
por su expedicin atentatoria de derechos o por falta de las mismas. Temas como ste muestran la necesidad de contar con una ley de justicia
ambiental, que incluya aspectos procesales de apoyo y orientacin para la aplicacin de las garantas constitucionales vigentes.
107
El mayor desafo consiste en poner en prctica todo lo que est escrito en la Constitucin actual. Los formalistas dicen que no hay relacin
jurdica en que la naturaleza pueda ser sujeto de derechos. El punto es que la actual Constitucin ya lo ha consagrado, y hay que actuar sobre
lo dado.
Ya existen demandas con fundamento en estos derechos, por ello es imperativo comenzar a desarrollarlos e identificar los mecanismos para
superar los potenciales choques que en temas procedimentales pueden darse, con normas como el Cdigo de Procedimiento Civil o la Ley
de Gestin Ambiental. Si bien el neoconstitucionalismo dice que hay que olvidarse de formalismos, hay temas sustanciales que no hay que
dejar de lado en el esfuerzo por garantizar los derechos de las personas y de la naturaleza.
El cambio respecto del alcance del concepto de dao ambiental es evidente; antes, se limitaba a la indemnizacin de las personas, pero hoy es
ms claro que el dao tiene tres niveles de afectacin: a los individuos, a la colectividad y a la naturaleza. Se han incorporado ya en conceptos
como el de restauracin y de recuperacin, que van mucho ms all de la simple indemnizacin.
En cuanto a la responsabilidad objetiva, existen dos formas de conceptualizarla. a) una extrema, en la que se va directamente a condenar; y,
b) una limitada, cuando hay limitaciones, fuerza mayor, caso fortuito, que intervienen en el anlisis de la responsabilidad. Temas como ste
deben establecerse en una ley y, a travs de ella, identificar sus niveles de aplicacin.
Para instituciones como el Ministerio del Ambiente, estas nuevas figuras plantean retos en varios sentidos, como la necesidad de una mayor
organicidad para constituirse en una institucin que funciona como un todo coherente con las disposiciones constitucionales. Hay que
tener un marco jurdico adecuado, evitando la ortodoxa afirmacin de que si no hay ley no hay opciones. Recordar que la actual no es una
Constitucin formalista sino de principios.
El mayor reto para las autoridades de justicia es velar porque lo dicho en la Constitucin sea aplicado. Para el caso de las instituciones del
Estado, estos postulados han sido recogidos en el contexto de la planificacin nacional, reforzndose as su obligatorio cumplimiento.
Los derechos de la naturaleza constituyen un nuevo paradigma. No es un nuevo problema, es una cuestin de visin. No hay que preguntarse cmo se obliga a la naturaleza cmo ella puede cumplir con sus obligaciones- sino cmo se la tutela, cmo se la protege y permite
que mantenga sus ciclos. La proteccin a la naturaleza es una forma directa de tutelar la existencia de los seres humanos, como especie, en el
planeta. Por tanto, constituye un reto el identificar y diferenciar las figuras de la reparacin, remediacin, restauracin, mirando hasta dnde
y cmo llegar a lograrlas.
V. Puntos centrales de discusin en el foro abierto

Existen varias inquietudes, sobre todo relacionadas con el alcance de las figuras de la restauracin, la remediacin y la regeneracin, ya que al
no existir una definicin legal sobre las mismas, se dificulta identificar hasta dnde llegaran en la prctica.
108
Esto, de la mano con el hecho que existen procesos en la naturaleza que no permiten regeneracin espontnea, y que no siempre es posible
retornar los ecosistemas al estado anterior al dao ocasionado. Por ello, lo adecuado sera pensar en una restitutio ad integrum, esto es en
funcin de lo ms cercano al momento de la violacin del derechos y ver formas creativas para reparar y compensar lo que se perdi. Existe
entonces una puerta abierta a la creatividad de las partes procesales.
Otro tema respecto del cual se genera duda es sobre el ejercicio de ponderacin de derechos, de la mano con las contradicciones que existen
en la Constitucin, como es el caso de las actividades extractivas en reas protegidas. Se aclara que la ponderacin debe realizarse para cada
caso en particular, y que sobre la marcha se iran resolviendo estas contradicciones, ya que al momento no es posible preveer supuestos que
permitan despejar las dudas sobre el alcance o lmites de la ponderacin. No hay otra forma de abordar este tema. Por dar un ejemplo, no se
trata de aplicar directamente el in dubio pro natura, siempre se aplica el criterio ms amplio para la interpretacin, salvo que haya las restricciones propias del derecho.
Se recalca que s sera procedente la accin de proteccin contra polticas pblicas/ nacionales estatales y locales, y que es recomendable que
as sea, ya que constituye una forma de darle contenido a los derechos ambientales y coadyuvar en su desarrollo.
Considerando que la Constitucin como un instrumento poltico es de disputas, y que al hablar de jerarqua/ preeminencia se establecen
contradicciones necesariamente, se menciona que desde la teora de los derechos humanos se ha luchado contra las cosas abstractas, como
el inters general, el inters nacional, la salud pblica. Una de las vas para superar estas contradicciones, sera el fortalecimiento de la justicia
constitucional como tal. El punto central de debate gira en torno a que muchas de estas figuras constitucionales son nuevas, y hay cosas sobre
las que la Corte Constitucional an no se ha pronunciado. Si bien se crean mayores garantas de apoyo a los ciudadanos y su participacin,
hay que avanzar en lo relativo a principios y derechos.
Respecto de las medidas cautelares se clarifica que stas no caducan y que la lgica de su permanencia estara asociada al objeto de las misma
(y su carcter preventivo, tutelar). La particularidad de los temas ambientales es que los daos o afectaciones generalmente son continuos.
Cabe diferenciar que las medidas cautelares no declaran derechos. No se las puede convertir en decisiones de fondo, son slo para precaver
los daos. Y no es que deban caducar per se, sino que deberan estar de la mano con la obligacin de iniciar la accin de fondo.
Se reconoce que hay un dficit democrtico en las leyes, y que frente a esto un instrumento idneo para la ciudadana es la peticin de acceso a la informacin pblica, sobretodo respecto de los textos de leyes que actualmente se encuentran en marcha, lo cual permitira facilitar
acciones de lobby, con los actores a cargo de dichos proyectos, e incidencia en los mismos.
Sobre el alcance del derecho de repeticin, se puntualiza que es aplicable respecto de funcionarios estatales, ya que la figura implica que el
Estado es el que responde por determinados hechos, y repite contra los funcionarios estatales responsables de los mismos. No cabra respecto de particulares.
109
Respecto de los derechos de la naturaleza, hay que analizar los derechos de los cuales habla la Constitucin; y concomitantemente nace la
importancia de contar con jueces especializados en temas ambientales.
Al hablar de principios ambientales, hay que recordar que la base de las actividades humanas no es el que contamina paga, si no el principio
de prevencin (como principio rector). Existen temas de responsabilidad ambiental y contaminacin intencional que no deberan ir en el
Cdigo Ambiental, porque ya hay otras normas internacionales vigentes sobre el tema.
Lista de participantes
Nombre
Organizacin
Telfono
Correo Electrnico
Rafael Cocos
Universidad San Francisco de Quito
2553-455
rafael_cocios@hotmail.com
Carlos Montalvo
MAE- Carchi
099980-684
cmontalvo@ambiente.gov.ec
Anglica Lpez
R&A Abogados
2280-644
asesorialegalfenix@hotmail.com
Ma. Amparo Albn
CEDA
2231-410
albanr@uio.satnet.net
Miriam Factos
GTZ-GESOREN
2552-499
miriam.factos@gtz.de
Max Andrade
GTZ-GESOREN
2552-499
max.andrade@gtz.de
Margarita Cisneros
Fondo Ambiental Nacional
2246-020
mcisneros@fan.org.ec
Rafael Oyarte
6001-386
oyarte@juridico.gpjasociados.com
Carlos Trueba
OCP Ecuador S. A.
2973-200
ctrueba@ocp.ec.com
Roco Vergara
CEDA
2231-410
rvergara@ceda.org.ec
Sofa Surez
CEDA
2231-410
ssuarez@ceda.org.ec
Gabriela Muoz
CEDA
2231-410
direccionejecutiva@ceda.org.ec
Rossana Manosalvas
Universidad Wageningen
6041-441
roximoxi@yahoo.com
Carlos Racines
Fundacin Semilla Ambiental
097691-880
carlosracines@gmail.com
Lola Snchez
Secretara de Ambiente DMQ
098663-083
sloly@hotmail.com
Vernica Arias
TNC
2258-113
vearias@tnc.org
Diego Villagmez
SYNERGY
3964-600
diego.villagomez@pacifretol.com
Carlos Ortega
ESPE
084478-653
carlos.ortega@caminosca.com
Diego Racines
Fiscala General del Estado
099024-924
recinesd@minpec.gov.ec
Mnica Castro
Iceberg del Ecuador
098219-201
mcastro2628@yahoo.com
Martha Nuez
Fundacin Ambiente y Sociedad
084493-520
marthan@uio.satnet.net
Mario Aguilera
Asamblea Nacional
2343-920
marioaguileraba@gmail.com
Ren Bedn
CEDA
094101-114
renebedon@yahoo.es
Ma. Cristina Puente
ECOLEX
2270-451
mcpuente@ecolex-ec.org
Pablo Salazar
UTE
095634-990
eje202@hotmail.com
Cristina Loayza
FES
2145-177
mcloayza@fes.ec
Sonnia Pez
FES
2145-177
s.paez03@uni-mounster.de
112
Nombre
Organizacin
Telfono
Correo Electrnico
Francisco Orbe
098521-620
bouvierfrancisco@hotmail.com
Vicente Plit
CEDA
3227-247
vicentepolit@andinanet.net
Carlos E. Morales
Herbario Nacional
094491-104
cmoralitos@yahoo.com
Roberto Ulloa
Conservacin Internacional - Ecuador
084897-867
rulloa@conservation.org
Galo Medina
Programa Regional ECOBONA
2261-475
gmedina@intercooperation.org.ec
Luis Orellana
2246-116
lorrelloa@fan.org.ec
Paulina Sarzoza
3985-800
Ximena Troya
OCP Ecuador S. A.
2973-267
xtroya@ocp-ec.com
Ma. Sol Sevilla
ACD Consulting
3230-560
msevilla@acdconsulting.org
Andrs Delgado
ACD Consulting
3230-560
adelgado@acdconsulting.org
Yolanda Saito
Universidad San Francisco de Quito
082061-014
yolanda.saito@gmail.com
Silvia Zumarraga
OCP Ecuador S. A.
2973-200
szumarraga@ocp-ec.com
Ricardo Crespo
CEDA
2231-410
Diana Hinojosa
TNC
2258-113
diani85@gmail.com
Alcvar Tulcanazo
DPAI/MAE
2921-388
alcivar69@hotmail.com
Jose Luis Perugachi
DPAI/MAE
2921-388
thesigalniger@hotmail.com
Susan Poats
CGRR
2434-164
sponts@interactive.net.ec
Dr. Villagmez
Comisara Ambiental DMQ
592-283
shungovivo@hotmail.com
Ral Samaniego
OCP Ecuador S. A.
2973-300
rsamaniego@ocp-ec.com
Yury Iturralde
Ministerio del Ambiente
2865-741
yiturralde@ambiente.gov.ec
Ramiro vila
Min. de Justicia y Derechos Humanos
2463-085
ravila@gmail.com
Katharina Burbano
Estudiante UTPL
090037-037
katharinaburbano@gmail.com
Ma. Jos Narvez
Min. Recursos Naturales no Renovables 098128-868
narvaezmariajose@gmail.com
Mario Melo
Fundacin Pachamama
099931-686
melonari@yahoo.com.ar
Jaime Zaldumbide
CEDA
099739-644
jzaldumbide@pbplaw.com
Carlo Ruiz
GTZ
2435-521
carlo.ruiz@gtz.de
Paulina Rosero
CARE-Ecuador
2330-861
poliroseroa@yahoo.com
Jessica Giffre
Fundacin Pachamama
094632-476
jgiffree@pachamama.org.ec
Nicols Zambrano
Universidad SEK
2404-757
ni-cozambrano@hotmail.com
Antonio Prez
ESTADE
2467-830
aperez@estade.org
113
Nombre
Organizacin
Telfono
Correo Electrnico
Efran Prez
ESTADE
3815-540
eperez@estade.org
Franklin Vega
Petrobras
2985-430
franklinvega@gmail.com
Giovanny Andrade
Iceberg World Corp
098219-128
gandrade@icebergworldcorp.com
Antonio Vaca
Cordero & Cordero
2904-598
afpaquivj@hotmail.com
Vinicio Ron Llori
Estudiante
098028-606
lvronzo@hotmail.com
Myriam Tupiza
U.C.E
099219-619
pilydemo@yahoo.es
Diego Ortiz
CEDA
2231-410
dortiz@ceda.org.ec
Jose Po Caluguilln
Turujta
091169-504
turujta@hotmail.com
Juan G. Auz
ECOLEX
092748-045
jauz@ecolex-ec.org
Ximena Yandn
CEDA
2231-410
info@ceda.org.ec
Jaime Lema
Consejo Fernando Ortiz Crespo
099837-914
jaimelema.@yahoo.es
Javier Acua
GTZ-GESOREN
092826-885
xavier.acuna@gtz.de
Miguel Pizarro
Rainforest Alliance
084256-216
mfpizarro@hotmail.com
Carlos Cajas
Junta Parroquial Pintag
2383-716
carloscajas_@hotmail.com
Patricio Hernndez
OA-Quito
099900-455
phernandez@oaquito.org.ec
Inty Arcos
Secretaria Ambiental DMQ
084798-986
intyarto2002@yahoo.com.mx
Ernesto Acosta
AVITALSA
2370-770
Luis Tatamues
Ministerio del Ambiente, Carchi
2980-684
ltatamues@ambiente.gov.ec
Manfred Ebertseder
DED
2437-300
manfred.ebertseder@ded.de
Marcela Aguirre
2920-501
maguirre@fan.org.ec
Tamia Gmez
UDLA
2890-283
tamichu_15@hotmail.com
Jos Luis Alarcn
094604-607
alarconj@mmpec.gov.ec
Claudia Narvez
Santilln
2258-445
claudianarvaez64@hotmail.com
Christian Fedlmeias
GTZ
098006-618
christian.fedlmeias@gtz.de
Robert Cazco
099718-159
robertcazco@yahoo.com
Montserrat Albn
Conservacin Internacional Ecuador
098762-814
malban@conservation.org
Andrs Hidalgo
Ministerio Coordinador de
Patrimonio Cultural y Natural
2557-933
ahidalgo@ministeriopatrimonio.gov.ec
Byron Real
Sociedad Ambiente
085658-252
byronreal@gmail.com
Daniel Barragn
CEDA
2231-410
dbarragan@ceda.org.ec

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DESAFOS DEL DERECHO

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DOCUMENTO DE ANLISIS III

Rgimen constitucional de biodiversidad, patrimonio natural

RGIMEN CONSTITUCIONAL DE BIODIVERSIDAD,

Desafos del Derecho Ambiental Ecuatoriano Frente a la Constitucin Vigente

Rgimen constitucional de biodiversidad, patrimonio natural

1. BIODIVERSIDAD, SOBERANA, INTERS PBLICO Y NACIONAL

Desafos del Derecho Ambiental Ecuatoriano Frente a la Constitucin Vigente

Gustavo Zagrebelsky, El Derecho Dctil, Madrid, Editorial Trotta, 2005.

Rgimen constitucional de biodiversidad, patrimonio natural

Desafos del Derecho Ambiental Ecuatoriano Frente a la Constitucin Vigente

2. DESARROLLO Y REAS INTANGIBLES

Rgimen constitucional de biodiversidad, patrimonio natural

Desafos del Derecho Ambiental Ecuatoriano Frente a la Constitucin Vigente

general, pero igualmente razonable, necesaria y proporcional.

Rgimen constitucional de biodiversidad, patrimonio natural

Desafos del Derecho Ambiental Ecuatoriano Frente a la Constitucin Vigente

Rgimen constitucional de biodiversidad, patrimonio natural

Desafos del Derecho Ambiental Ecuatoriano Frente a la Constitucin Vigente

Rgimen constitucional de biodiversidad, patrimonio natural

3. PROPIEDAD, AMBIENTE Y AGUA

Julio Csar Trujillo y Agustin Grijalva, op cit.

Desafos del Derecho Ambiental Ecuatoriano Frente a la Constitucin Vigente

Rgimen constitucional de biodiversidad, patrimonio natural

Mario Melo, et al. Op cit.

Desafos del Derecho Ambiental Ecuatoriano Frente a la Constitucin Vigente

Rgimen constitucional de biodiversidad, patrimonio natural

Desafos del Derecho Ambiental Ecuatoriano Frente a la Constitucin Vigente

Rgimen constitucional de biodiversidad, patrimonio natural

RGIMEN CONSTITUCIONAL DE BIODIVERSIDAD,

I. Introduccin del tema y el por qu de la necesidad de discutirlo

Desafos del Derecho Ambiental Ecuatoriano Frente a la Constitucin Vigente

II. Enfoque del documento de anlisis que se discuti y subtemas23

Rgimen constitucional de biodiversidad, patrimonio natural

III. Temas que generaron mayor discusin en cuanto a contradicciones

Desafos del Derecho Ambiental Ecuatoriano Frente a la Constitucin Vigente

En cuanto a la relatividad de la soberana

Rgimen constitucional de biodiversidad, patrimonio natural

Desafos del Derecho Ambiental Ecuatoriano Frente a la Constitucin Vigente

IV. Avances, desafos y propuestas para la aplicacin

Rgimen constitucional de biodiversidad, patrimonio natural

V. Puntos centrales de discusin en el foro abierto

Desafos del Derecho Ambiental Ecuatoriano Frente a la Constitucin Vigente

Principios constitucionales de desarrollo sustentable:

Principios Constitucionales de Desarrollo

Desafos del Derecho Ambiental Ecuatoriano Frente a la Constitucin Vigente

Principios constitucionales de desarrollo sustentable:

1. ACTIVIDADES Y BIENES ESTRATGICOS

Art. 313, Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008).

Desafos del Derecho Ambiental Ecuatoriano Frente a la Constitucin Vigente

Art. 408, Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008).

Principios constitucionales de desarrollo sustentable:

2. EL DOMINIO PBLICO DEL ESTADO Y LA PROPIEDAD COMUNITARIA

Arts. 317 y 408, Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008).

Art. 408, Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008).

Desafos del Derecho Ambiental Ecuatoriano Frente a la Constitucin Vigente

407, Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008).

Art. 405, Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008).

Art. 404, Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008).

Principios constitucionales de desarrollo sustentable:

2.2. El dominio y control comunitario

Art. 60, Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008).