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FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE LISBOA

CURSO DE DOUTORAMENTO EM CINCIAS JURDICO-POLTICAS


DISCIPLINA DE DIREITO CONSTITUCIONAL
REGENTE PROFESSOR DOUTOR JORGE MIRANDA

Estrutura e Aplicabilidade das normas constitucionais de direitos sociais

Relatrio apresentado pela doutoranda Marcelene


Carvalho da Silva Ramos, no mbito da disciplina
de Direito Constitucional, do doutoramento em
Cincias Jurdico-Polticas, 2007/2008, da Faculdade
de Direito da Universidade de Lisboa, sob regncia
do Senhor Professor Doutor Jorge Miranda, como
requisito

parcial

para

obteno

do

grau

de

doutoramento.

Lisboa, Primavera de 2008

Do
legitimao

ponto

de

vista

fundamental

das

terico-constitucional,
foras

pluralistas

a
da

sociedade para participar da interpretao constitucional


reside no fato de que essas foras representam um pedao
da publicidade e da realidade da Constituio, no
podendo ser tomadas como fatos brutos, mas como
elementos

que

se

colocam

dentro

do

quadro

da

Constituio: a integrao, pelo menos indireta, da res


publica na

interpretao

constitucional em geral

expresso e conseqncia da orientao constitucional


aberta no campo de tenso do possvel, do real e do
necessrio. Uma constituio, que estrutura no apenas o
Estado em sentido estrito, mas tambm a prpria esfera
pblica,

dispondo

sobre

organizao

da

prpria

sociedade e, diretamente, sobre setores da vida privada,


no pode tratar as foras sociais e privadas como meros
objetos. Ela deve integr-los ativamente enquanto sujeitos.

Peter Hberle
2

SUMRIO

Introduo.
Consideraes iniciais.

Captulo I - Normas constitucionais: natureza jurdica, hierarquia, classificao


e eficcia.
1 Natureza jurdica, hierarquia e classificao das normas constitucionais.
2 Eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais.

Captulo II - Direitos Humanos e Direitos Fundamentais: concepes.


Classificaes, interconectividade, catlogo, atipicidade, dimenses dos
direitos fundamentais e estrutura das normas constitucionais de direitos sociais.
1 Concepes de Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. Classificao
dos Direitos Fundamentais: os direitos, liberdades e garantias e os direitos
sociais. Interconectividade ou integrao dos direitos fundamentais.
2 - Catlogo constitucional de direitos fundamentais e a abertura a novos
direitos: as clusulas abertas ou de no-tipicidade. Fundamentalidade.
3- A dupla-dimenso dos direitos fundamentais: objetiva e subjetiva.
4 A estrutura das normas constitucionais de direitos fundamentais sociais.

Capitulo III Aplicabilidade das normas de direitos sociais: maximizao de


eficcia, vinculao dos poderes pblicos e clusula da reserva do possvel.
1 - Clusula de maximizao ou otimizao de eficcia dos direitos
fundamentais e a vinculao dos poderes pblicos. A vinculao do legislador
aos direitos sociais e o princpio da liberdade de conformao.
2 - Clusula da reserva do financeiramente possvel.
Captulo IV Coliso entre Direitos Fundamentais, eficcia horizontal dos
direitos sociais, limites reviso das normas constitucionais de direitos sociais
e instrumentos constitucionais-processuais de tutela.
1 - A coliso entre direitos fundamentais: a ponderao.
2 - Eficcia e aplicabilidade horizontal dos direitos sociais: eficcia dos direitos
fundamentais sociais nas relaes jurdico-privadas.
3 - Limites reviso e reforma constitucional: os direitos fundamentais sociais
como clusulas ptreas.
4 - Instrumentos constitucionais-processuais de tutela dos direitos sociais.

Captulo V - Justiciabilidade dos direitos sociais e a clusula geral de


igualdade; os princpios da proibio de retrocesso social e da dignidade da
pessoa humana e o ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais.
Concluses.
Bibliografia.
4

Introduo.

Optou-se por abordar a temtica da aplicabilidade das normas


constitucionais de direitos sociais ressaltando trs mbitos tericos de insero
do tema, que se apresentaram indispensveis para, em breve sntese,
contextualizarem-se os avanos obtidos nessa seara e os desafios dogmticos
que a matria ainda comporta.
Nesse sentido, procura-se tratar a questo da estrutura das
normas constitucionais de direitos sociais, comparando-se os ordenamentos
constitucionais brasileiro e portugus e lanam-se algumas pistas de como se
d a aplicabilidade das normas constitucionais de direitos sociais: se do mesmo
modo como se aplicam as normas constitucionais veiculadoras de direitos de
liberdades e garantias individuais ou de modo prprio e especfico. E ainda, se
so as normas constitucionais de direitos sociais sindicveis perante o poder
judicial ou se sua justiciabilidade fica prejudicada pela reserva legal para a
elaborao de polticas pblicas nas diversas reas sociais e pela reserva do
financeiramente possvel.
Desse modo, a sistematizao do trabalho obedecer ao seguinte
esquema: dar-se- nfase abordagem terica - Teoria Constitucional, Teoria
da Norma Constitucional e Teoria dos Direitos Fundamentais-; ressaltando
tambm o prisma dogmtico-jurdico - partindo do texto da atual Constituio
brasileira (CF/88), traando um quadro comparativo com a vigente Constituio
portuguesa (CRP/76). E ainda, de forma supletiva, destacar-se-o os
instrumentos processuais-constitucionais de garantia e concretizao dos
referidos direitos; e por derradeiro, a prxis acerca do assunto, por meio da
anlise da jurisprudncia e no limite da demonstrao do aspecto da
justiciabilidade

dos

direitos

sociais

nos

ordenamentos

constitucionais

contemporneos do Brasil e de Portugal.


Os temas inseridos no captulo IV tm propositadamente pouco
desenvolvimento, eis que se inserem na temtica de outros doutorandos,
servindo como coadjuvantes do tema aqui tratado.
5

Consideraes iniciais.

No mbito da Teoria Constitucional o destaque para a revoluo


copernicana,

assim

denominada

por

JORGE
2

correspondncia no discurso de HESSE

MIRANDA1,

que

tem

acerca da fora normativa da

Constituio ou ainda, no que vem sendo designado pela doutrina


constitucional de neoconstitucionalismo3.

Todos esses fenmenos tm

subjacente a mudana de paradigma operada no Direito Constitucional, qual


seja, a superao da supremacia parlamentar pela supremacia constitucional.
Com o que, verifica-se uma alterao do eixo dos ordenamentos
jurdicos dos Estados constitucionais contemporneos, com a Constituio
assumindo o centro e o topo das ordens jurdicas dos Estados Democrticos de
Direito.
Mencionados fenmenos tm por fundamentos, todos em comum,
o que tem vindo a ser sintetizado por meio de trs marcos que os reconhece e
delimita. So eles4:
1-Marco histrico: verifica-se no ps-Segunda Guerra Mundial na Europa
ocidental (meados do sculo XX) e ps-ditaduras na Amrica Latina (no Brasil
d-se somente na dcada de 80, pelo que configura-se o que BARROSO
denomina de triunfo tardio do constitucionalismo brasileiro).
2-Marco filosfico: o que tem vindo a ser denominado de ps-positivismo
jurdico, pela conjugao dos ganhos do positivismo jurdico - autonomia e
impositividade normativas - e do jusnaturalismo por meio do acolhimento pelo
direito constitucional do contributo que as outras searas do conhecimento

MIRANDA, Jorge in Manual de Direito Constitucional, IV, Coimbra, 2000, pp. 30-31.

HESSE, Konrad, A Fora Normativa da Constituio, Srgio, Rio Grande do Sul-BR, 1991.

Por todos BARROSO, Lus Roberto, in Temas de Direito Constitucional, Tomo. III, Renovar,
Rio de Janeiro, 2005.

Idem.

humano como a filosofia, as cincias econmicas, as cincias sociais, a


histria, dentre outros podem oferecer realidade constitucional.
3- Marco terico: propriamente o surgimento de um novo direito
constitucional, que falta de melhor denominao vem sendo designado pelos
doutrinados,

modo

geral,

por

neoconstitucionalismo.

Esse

novo

constitucionalismo tem por fundamentos:


3.1- A fora normativa da Constituio, tema da Aula Magna proferida por
KONRAD HESSE, em 1959, na Universidade de Freiburg RFA, a defesa de
um constitucionalismo prprio dos Estados Democrticos de Direito em que a
Constituio um estatuto jurdico (dos fenmenos polticos, sociais,
econmicos, etc.) e, portanto, suas normas so dotadas de eficcia jurdica,
aptas, a inovarem a ordem jurdica, criando, extinguindo ou modificando
direitos, de forma impositiva, coercitiva, exigvel em face de todos os seus
destinatrios e sindicveis perante os poderes pblicos. E ainda, e por
conseqncia, o reconhecimento da eficcia dos princpios constitucionais
tanto quanto das normas-regras.
3.2- Expanso dos direitos fundamentais com a incluso dos direitos sociais
nos catlogos de direitos fundamentais das Constituies dos Estados
Democrticos, para alm de direitos de liberdades e garantias individuais.
3.3- Expanso da jurisdio constitucional com a adoo por outros Estados da
Europa Continental do controle jurisdicional abstrato e concentrado de normas,
e tambm por Estados Latino-americanos, ao lado do controle difuso e
concreto de constitucionalidade.
3.4- Construo de uma hermenutica constitucional especfica e apropriada
soluo de coliso de princpios constitucionais e de direitos fundamentais,
qual seja, a ponderao de valores ou bens jurdicos, para alm dos mtodos
de interpretao clssicos de normas, que remetem ao silogismo jurdico ou

subsuno dos fatos s normas, que do conta da soluo dos conflitos entre
regras constitucionais (soluo de tudo-ou-nada, na expresso de DWORKIN5).
3.4.1- Fortalecimento da argumentao jurdica como mtodo racional de
fundamentao das decises, em especial dos denominados casos difceis, na
difundida expresso de DWORKIN6, em que o intrprete constitucional,
mormente o juiz v-se, no caso concreto, com a difcil misso de, no limite, no
podendo preservar os princpios ou direitos fundamentais colidentes, ter que
afastar um e aplicar o outro, de acordo com princpios hermenuticos, em
especial os da proporcionalidade (justa medida) e da razoabilidade (bomsenso),

relevando,

assim

tambm a

importncia

da

interpretao

principiolgica, sobretudo, repita-se, o princpio da proporcionalidade, no


sentido da idoneidade ou adequao dos meios utilizados, a verificao quanto
necessidade da sua utilizao para obteno dos fins ou resultado
reclamados e a proporcionalidade em sentido estrito, pela ponderao dos
bens jurdicos em contraposio 7.
GARCIA DE ENTERRA assim sumaria a temtica, em traduo
livre: a Europa do segundo ps-guerra viu liquidado o tema da titularidade da
soberania pelo triunfo do princpio democrtico como princpio nico de
organizao do poder, compreendido como pacto social bsico que todo o
povo se d a si mesmo e que por isso vem erigir-se em norma suprema de
todo o ordenamento que rege esse povo (conceito norte-americano de
Constituio). Trs so os fatores que contribuem para capital transformao:
(i) a desapario, com o estigma dos totalitarismos derrotados, de qualquer
alternativa ao princpio democrtico puro, que passa a ser o nico e indiscutvel
princpio de organizao poltica, tendo como suporte essa concepo de
Constituio; (ii) a consagrao definitiva do sistema de justia constitucional,
com base no sistema americano e na reelaborao do controle concentrado de
constitucionalidade das leis de matriz kelseniana, pelo Tribunal Constitucional,
5

DWORDIN, Ronald in Los Derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1989.

DWORDIN, Ronald in Los Derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1989.

ALEXY, Robert, Teoria de Los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios


Constitucionales, 1997.

com jurisdio exclusiva; (iii) a defesa intransigente do sistema democrtico e a


proteo do sistema de direitos fundamentais e dos valores substantivos em
que se apia, criando um sistema especial de proteo frente s maiorias
eleitorais eventuais e mutveis, capaz de fazer valer esse ncleo essencial
frente s leis ordinrias, fruto de possveis maiorias ocasionais. Sendo que,
somente a normatividade superior da Constituio pode oferecer eficaz
garantia aos valores superiores que se encontram no seio da sociedade.8

Captulo I - Normas constitucionais: natureza jurdica, hierarquia, classificao,


eficcia e aplicabilidade.

1 Natureza jurdica, hierarquia e classificao das normas constitucionais.

No mbito da Teoria da Norma Constitucional sobressai


contempornea concepo das normas constitucionais como gnero do qual
so espcies as regras e os princpios constitucionais

e insere-se na

revoluo copernicana como um dos seus principais elementos. Disso decorre


que:
As normas constitucionais tm a mesma natureza, qual seja,
natureza jurdica e de Direito Constitucional. Desse modo, no h hierarquia
entre as normas constitucionais10, eis que sendo de mesma natureza e no
havendo uma escala axiolgica das normas constitucionais - todos os valores e
bens jurdicos tutelados pela Constituio tm valor constitucional.

Assim,

encontrando-se as normas constitucionais na mesma posio hierrquica no

GARCA DE ENTERRA, Eduardo, in La Constitucin como norma y El tribunal constitucional,


Thomson, Civitas, 2006, pp. 293-4.
9

Cfr.CANOTILHO, J.J. Gomes, in Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Almedina,


1998.
10

Cf. ALEXY in Teoria ..:. a diferena entre princpios e regras qualitativa e no de grau.

ordenamento constitucional-, no h entre elas, a priori, uma ordem de


precedncia.11
Ao menos no h abstratamente. Admitir o contrrio seria
compactuar com a idia de existncia de antinomias na Constituio, quando o
que melhor se coaduna com a unidade da Constituio e harmonia do sistema
constitucional um posicionamento que rechaa antinomias ou contradies
na Constituio.
Diferentemente se passar nos casos concretos, quando direitos
subjetivos encontram-se em conflito, com o que, ter-se- a situao de coliso
de direitos fundamentais, para o que as formas de busca da melhor soluo
esto genericamente acima apontadas, qual seja, por meio da ponderao dos
bens jurdicos em contraposio. O mesmo se passa entre coliso de princpios
constitucionais.
As normas constitucionais, contudo, diferem qualitativamente,
com o que, regras e princpios constitucionais tm atributos ou qualidades
prprias que os distinguem.
Com efeito, os princpios constitucionais caracterizam-se pela
vaguidez

(so

vagos

ou

fuzzy12),

grande

abertura

exegtica,

maior

incompletude, impreciso, baixa densidade jurdica, contedo apriorstico,


prima facie, definvel. Ainda, maior proximidade com a idia de Direito
(LARENZ13) e irradiao a todo o sistema jurdico projetando-se sobre os
preceitos constitucionais, inclusive sobre as regras, com o que, sobressai a
caracterstica normogentica dos princpios constitucionais. Tambm de
ressaltar-se a convivncia harmnica entre os princpios, pelo que no h
excluso de nenhum deles do sistema em caso de coliso.
11

Em sentido semelhante JORGE MIRANDA in Manual de Direito Constitucional, Tomo IV,


Coimbra, 2000, pp. 194-195, elabora um rol de direitos fundamentais por ordem preferencial,
ressaltando, contudo, sua aplicabilidade apenas nos casos em concreto, diante da coliso de
direitos fundamentais.
12

Metodologia fuzzi e camalees normativos na problemtica atual dos direitos econmicos,


sociais e culturais, 1996, in Estudos sobre Direitos Fundamentais, Coimbra, 2004.

13

LARENZ, Karl, Metodologa de La Ciencia Del Derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 2001.

10

J as regras constitucionais tm alta densidade ou densificao


ou concretude jurdica e, por isso menor abertura hermenutica e ainda,
contedo preciso, determinado e definitivo e, portanto, maior completude. Sua
convivncia conflituosa ou excludente (tudo-ou-nada).
De modo que, as regras constitucionais tm a qualidade de
proporcionar maior segurana jurdica, em contrapartida, ensejam menor
liberdade

de

constitucionais

conformao
nada

ao

obstante

intrprete
ensejarem

constitucional.
menor

Os

segurana

princpios
jurdica

proporcionam ao sistema (e ao intrprete) constitucional maior liberdade de


conformao da ordem jurdica, propiciando, ainda, a mutao constitucional,
que enquanto mudana operada na constituio de maneira informal (por meio
da interpretao e aplicao das normas), mantm a constituio viva (living
constitution), em mtua influncia no que respeita s transformaes sociais.

2 - Eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais.

As normas constitucionais diferem tambm quanto eficcia ou


aplicabilidade. Eficcia e aplicabilidade, conquanto categorias jurdicas
autnomas, so conexas, eis que imbricadas na temtica da concretizao
constitucional. Enquanto a eficcia aponta para a potncia da norma (o
potencial ou aptido para a produo de efeitos jurdicos) a aplicabilidade
remete reazabilidade concreta da norma constitucional, ou seja, realizao
de seu contedo. Sendo ainda fenmeno conexo a ambos a efetividade ou
eficcia social da norma, que remete concretizao de seu contedo social14.
H vrias classificaes na doutrina no que pertine eficcia da
norma

constitucional.

Todas

convergem

para

uma

diferenciao

na

potencialidade de densificao ou concretizao das normas constitucionais, o

14

Cfr. BARROSO, Lus Roberto In O direito constitucional e a efetividade de suas normas, Rio
de Janeiro: Renovar, 2002, p. 85.

11

que resultar num maior ou menor grau de aplicabilidade de tais normas ou em


sucessivos graus de efectividade (ou eficcia) intrnseca das normas15.
Por todas, destaquem-se as classificaes de J.MIRANDA e
J.A.SILVA16. So elas, respectivamente: normas preceptivas exeqveis por si
mesmas e normas preceptivas no exequveis por si mesmas e normas
programticas (contendo fins e programas a serem prosseguidos pelo Estado);
e normas de eficcia plena e aplicabilidade direta e imediata, de eficcia
limitada ou reduzida e aplicabilidade indireta e mediata, dependentes de
intermediao legislativa, que se desdobram em normas de princpios
institutivos ou regulativos e normas de princpios programticos e normas
constitucionais de eficcia contida e aplicabilidade direta, imediata, mas
possivelmente no integral (ex: art. 5, XIII, CF/8817).
A

propsito

de

tratar

acerca

da

eficcia

das

normas

constitucionais, J.A.SILVA aponta as dificuldades que a doutrina em geral


encontra no que pertine existncia mesma do direito, questo essa que
ultrapassa as fronteiras do direito constitucional, sendo afeta prpria teoria
geral do direito.
Da que categorias jurdicas diversas como positividade, vigncia,
eficcia, observncia, facticidade e efetividade do Direito, por vezes so
tomadas pelo mesmo sentido semntico, sendo que, a teoria egolgica do
Direito18 distingue apenas validez e vigncia, tomando os demais termos como
sinnimos.
J para a sociologia jurdica a vigncia da norma reconduz sua
eficcia e assim, de acordo com EVARISTO DE MORAIS FILHO vigente o
15

MIRANDA, Jorge In Teoria do Estado e da Constituio, Rio, Forense, 2005, pp. 212-223.

16

MIRANDA, Jorge In Teoria do Estado e da Constituio, Rio, Forense, 2005, pp. 212-223 e
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, So Paulo, Malheiros, 7.
Edio, 2007, pp. 62-87
17

Art. 5, XIII, CF/88: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as
qualificaes profissionais que a lei estabelecer.

18

COSSIO, Carlos in Teora de La verdad jurdica, p. 180, cfr. SILVA, Jos Afonso, in
Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 63.

12

Direito que obtm, em realidade, a aplicao eficaz, o que se imiscui na


conduta dos homens em sociedade e no o que simplesmente se contm na
letra da lei, sem ter conseguido fora real suficiente para impor-se aos
indivduos e grupos sociais.19
SILVA perfilha-se ao normativismo kelseniano20, que diferencia
vigncia de eficcia, reconduzindo aquela ordem do dever-ser e esta do ser,
significando vigncia a prpria existncia da norma no direito positivado no
presente, atual21 e eficcia a sua aplicabilidade ou efetividade.
Entendendo por eficcia a capacidade de atingir objetivos
previamente fixados como metas. Tratando-se de normas jurdicas, a eficcia
consiste na capacidade de atingir os objetivos nela traduzidos, que vm a ser,
em ltima anlise, realizar os ditames jurdicos objetivado pelo legislador.22
Sendo que distingue - a eficcia social, que designa uma efetiva
conduta acorde com a prevista pela norma, refere-se ao fato de que a norma
realmente obedecida e aplicada.., ou o que BARROSO23

designa de

efetividade da norma de eficcia jurdica, que a qualidade de produzir, em


maior ou menor grau, efeitos jurdicos, ao regular, desde logo, as situaes,
relaes e comportamentos de que cogita.24

19

SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., p. 64.

20

KELSEN, Hans, in Teoria Pura do Direito, v I, 18 e 19.

21

Resume o autor, p. 65, que a Positividade do Direito exprime a caracterstica de um Direito


que rege, in concreto, a conduta humana, mediante normas bilaterais e atributivas, socialmente
postas; pode ser histrico, como atual; ope-se a direito natural e a Vigncia do Direito ou
Direito vigente, caracteriza o Direito que rege, aqui e agora, hic et nunc, as relaes sociais;
refere-se ao Direito presente; designa a existncia especfica de uma norma,opondo-se ao
direito histrico.
22

SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., p. 66.

23

BARROSO, Lus Roberto, in O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas, pp. 78


e ss.

24

Para BARROSO, Lus Roberto, in A doutrina brasileira de efetividade, Temas de Direito


Constitucional, tomo III, Renovar, Rio de Janeiro, 2005, pp. 61 e ss., Tradicionalmente, a
doutrina analisa os atos jurdicos em geral, e os atos normativos em particular, em trs planos
distintos: o da existncia (ou vigncia), o da validade e o da eficcia. As anotaes que se

13

Anota ainda, que uma norma pode ter eficcia jurdica sem ser
socialmente eficaz, significando que pode gerar certos efeitos jurdicos, como o
de revogar normas anteriores e todavia, no ser efetivamente cumprida no
plano social. Contudo, tais categorias so conexas.25
Observa, ainda o doutrinador, que o Direito depara-se com a
problemtica da classificao das normas para explicar a maneira como o
imperativo se manifesta26, questo que no concerne apenas ao direito
constitucional, mas tambm cincia do Direito. Assim, assevera que o
carter imperativo das normas jurdicas revela-se no determinar uma conduta
positiva ou uma omisso, um agir ou um no-agir; da distinguirem-se as
normas jurdicas em preceptivas as que impem uma conduta positiva e em
proibitivas as que impem uma omisso, uma conduta omissiva, um noatuar, no fazer. Destacando ainda, que as normas constitucionais so na sua
grande maioria dos dois tipos e que, todavia, tal distino reduz-se, no mais
das vezes a uma significao filosfica (DEL VECCHIO), j que um mesmo
comando pode traduzir-se sob forma preceptiva ou proibitiva, em especial, no
que respeita ao direito constitucional no tocante s normas veiculadoras de
direitos e garantias fundamentais, onde a afirmativa de direitos subjetivos em
favor dos indivduos importa a negativa da ao do Poder Pblico.27
Ressalta, tambm, que para DEL VECCHIO tais espcies de
normas so primrias porque so suficientes por si mesmas, isto , exprimem
diretamente uma regra obrigatria do agir; outras so secundrias, visto que
no so bastantes por si mesmas, mas dependem de outras, a que devemos
seguem tm por objeto um quarto plano que por longo tempo fora negligenciado: o da
efetividade ou eficcia social da norma. A idia de efetividade expressa o cumprimento da
norma, o fato real de ela ser aplicada e observada, de uma conduta humana se verificar na
conformidade de seu contedo. Efetividade, em suma, significa a realizao do Direito, o
desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos
fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o
dever-ser normativo e o ser da realidade social.
25

SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., p. 66.

26

DEL VECCHI, Giorgio, in Philosophie Du Droit, p.206.

27

SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., p. 67.

14

reportar-nos para compreender aquelas exatamente. Contudo, no se tratam


das denominadas normas constitucionais auto-aplicveis e as no autoaplicveis, aquelas bastante em si e estas no-bastantes em si, eis que para
DEL VECCHIO as normas secundrias so as regras declarativas ou
explicativas, excluindo de tal classificao as interpretativas, incluindo porm,
as ab-rogativas (com o que no concorda SILVA).28
Assevera, que a clssica distino das normas jurdicas sob o
ponto de vista da eficcia a qual resume todas as outras que as separa em
normas coercitivas (ius cogens, normas cogentes, taxativas, na terminologia de
Del Vecchio) e normas dispositivas (ius dispositivum). Sendo que, coercitivas
so as que impem uma ao ou uma absteno independentemente da
vontade das partes, classificando-se, por isso, em normas preceptivas (ou,
segundo outros, imperativas) e em normas proibitivas, como doutrinam
HERMES LIMA (Introduo cincia do Direito), BENJAMIM DE OLIVEIRA
FILHO (Introduo cincia do Direito), VICTOR NUNES LEAL (Classificao
das normas jurdicas), alm de DEL VECCHIO. E dispositivas so aquelas que
completam outras ou ajudam a vontade das partes a atingir seus objetivos
legais, porque da natureza imperativa do Direito no se segue que ele no leve
em conta ou suprima sempre a vontade individual (HERMES LIMA), sendo
certo que tambm gozam de imperatividade, eis que, dadas certas condies
ou hipteses previstas, incidem obrigatoriamente.29
Adverte, que as normas constitucionais situam-se na esfera do
direito cogente e que as normas constitucionais dispositivas afiguram-se to
28

Cf. SILVA, J.A, in op. cit., pp. 68-70: Normas permissivas (ou facultativas so as que
atribuem uma permisso, sem determinar a obrigatoriedade de uma conduta positiva ou
omissiva o que teria induzido parte da doutrina a afirmar que nem todo Direito imperativo.
Alerta SILVA para o equivoco, eis que as normas permissivas constituem, em princpio,
excees a regras proibitivas existentes na ordem jurdica o que freqente no mbito do
direito constitucional e de onde precisamente decorre sua imperatividade (as excees).
Sendo exemplo de regras ao mesmo tempo permissivas e proibitivas no ordenamento
constitucional brasileiro as regras de competncia as quais contm simples faculdade ou
autorizao para o exerccio do poder outorgado, como exemplo frisante a competncia para
decretar tributos.

29

SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., pp. 70-1.

15

vinculantes como as demais, j que ao facultarem um modo de agir, excluem


qualquer outro (...) ou vedam a obteno dos fins nelas previstos de outro
modo que no na forma, limites e condies que autorizam (...) e portanto, um
ato ou lei que estatua de outro jeito ser fulminado de inconstitucionalidade.30
E destaca do pensamento de FRANCISCO CAMPOS, que sendo
todas elas de ordem constitucional, tero, igualmente, a mesma fora, que
lhes provm no de sua matria, mas do carter do instrumento a que aderem,
no podendo conceber que se reserve ao legislador o arbtrio de distingui-las,
para o efeito de sua observncia, em essenciais ou substanciais, a saber,
imperativas ou mandatrias e em acessrias ou de mera convenincia, isto ,
diretrias.31
Lembra, que a jurisprudncia e a doutrina norte-americanas
elaboraram uma classificao das normas constitucionais sob o ponto de vista
de sua aplicabilidade em self-executing provisions e not self-executing
provisions, o que foi traduzido na doutrina brasileira, em especial por RUY
BARBOSA por, respectivamente, normas auto-aplicveis ou aplicveis por si
mesmas, ou ainda, bastantes em si e normas no auto-aplicveis ou no autoexecutveis ou no executveis por si mesmas, ou ainda, no-bastantes em si.
Tal distino decorre da constatao de que as constituies consubstanciam
normas, princpios e regras de carter geral, a serem convenientemente

30

Afirmando no haver no direito constitucional normas supletivas no sentido usado no direito


privado, SILVA (pp.71-2) recorda que a jurisprudncia norte-americana pretendeu distinguir as
normas constitucionais em duas categorias: a) as mandatory provisions (prescries
mandatrias), que seriam clusulas constitucionais essenciais ou materiais cujo cumprimento
obrigatrio e inescusvel; b) as directory provisions (prescries diretrias), de carter
regulamentar, podendo o legislador comum dispor de outro modo, sem que isso importasse
inconstitucionalidade de seu ato, tendo recebido crticas de COOLEY (Treatise on the
constitutional limitations). Sendo que tal formulao repelida por FRANCISCO CAMPOS,
porque remeteria quela que distingue leis constitucionais formais e materiais e tambm por
SILVA, a quem repugna ao regime da constituio escrita ou rgida a distino entre leis
constitucionais em sentido material e formal; em tal regime, so indistintamente constitucionais
todas as clusulas constantes da constituio, seja qual for o seu contedo ou natureza.

31

SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., p. 72.

16

desenvolvidos e aplicados pelo legislador ordinrio, j que no podem, nem


devem, descer s mincias de sua aplicao.32
As normas constitucionais self-executing ou self-enforcing ou
ainda self-acting, so aquelas desde logo aplicveis porque revestidas de
plena eficcia jurdica, por regularem diretamente as matrias, situaes,
comportamentos de que cogitam; as normas constitucionais not self-executing
ou not self-enforcing ou not self-acting so aquelas no auto-executveis, no
auto-aplicveis, no-bastantes em si, em suma, so as de aplicabilidade
dependente de leis ordinrias.33
Todavia, sublinha que tal classificao no consentnea com o
constitucionalismo contemporneo, sendo por isso, tal matria sido reelaborada
sob outros ngulos e de acordo com o contedo scio-ideolgico das
constituies do aps-guerra, eis que, como formulada sugere a existncia
nas constituies de normas ineficazes e destitudas de imperatividade,
destacando que o prprio RUY j reconhecia que no h, numa Constituio,
clusulas, a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos
ou lies. Todas tm fora imperativa de regras, ditadas pela soberania
nacional ou popular aos seus rgos. Advertindo ainda que: Nem as normas
ditas auto-aplicveis produzem por si mesmas todos os efeitos possveis pois
so sempre passveis de novos desenvolvimentos mediante legislao
ordinria, nem as ditas no auto-aplicveis so de eficcia nula, pois produzem
efeitos jurdicos e tm eficcia, ainda que relativa e reduzida.34
Como anota sobre CRISAFULLI:

32

SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., pp. 72-3. Na expresso de RUY BARBOSA in


Comentrios Constituio Brasileira, v. 2, pp. 475 e ss.: so largas snteses, sumas de
princpios gerais, onde, por via de regra, s se encontra o substractum de cada instituio nas
suas normas dominantes, a estrutura de cada uma, reduzida, as mais das vezes a uma
caracterstica, a uma indicao, a um trao.
33

SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., pp. 74.

34

SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., pp. 75-6.

17

no se saberia verdadeiramente em que fazer consistir o carter


completo de uma norma; cada norma, em certo sentido, incompleta,
porque geral e abstrata, tanto que necessita do trabalho do intrprete
para tornar-se concretamente aplicvel aos casos singulares da vida
social, compreendidos na respectiva categoria; existem demais disso,
normas mais ou menos (...) incompletas, ou, em outros termos, que
requerem operaes mais ou menos demoradas e complexas de
interpretao para preencher-se o hiato que sempre separa a regra
abstrata do caso historicamente individual que se trata de regular
concretamente.35
Buscando uma reelaborao da temtica, sem desprezar de todo
a formulao norte-americana, constata SILVA, que na Itlia do ps-guerra os
doutrinadores dedicaram-se anlise do tema movidos por decises dos
tribunais acerca da eficcia e aplicabilidade nas normas constitucionais,
partindo de pontos de vista desde os mais extremados36 at chegarem a um
resultado mais satisfatrio, em especial no que pertine s normas
programticas, salientando sua importncia no ordenamento jurdico onde
esto inseridas. O que seria mesmo de estranhar houvesse numa constituio
rgida instrumento jurdico dotado de supremacia e superlegalidade normas
que no fossem de natureza jurdica. O simples fato de serem inscritas nela
atribui-lhes natureza de normas fundamentais e essenciais, e no se pode
duvidar de sua juridicidade, nem de seu valor normativo.37
Ressalta que no se nega que as normas constitucionais tm
eficcia e valor jurdico diversos umas de outras, mas isso no autoriza
recursar-lhes juridicidade. (...) Todo princpio inserto numa constituio rgida
35

SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., p.76.

36

Cfr. SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., p 76: AZZARITI in Problemi attualli di diritto
constituzionale acolheu a tese judicial que distingue as normas constitucionais em
programticas e de natureza jurdica, o que equivale a negar juridicidade s primeiras,
sustentando que tais normas puramente diretivas se limitam a indicar uma via ao legislador
futuro, no sendo nem mesmo verdadeiras normas jurdicas, negando-lhes qualquer eficcia e,
mesmo que a lei delas divirja, ainda sero vlidas.

37

SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., p.76-7.

18

adquire dimenso jurdica, mesmo aqueles de carter mais acentuadamente


ideolgico-programtico (...), exemplificando com a norma inserta no art. 170
da CF/88, que trata da ordem econmica que tem por fim assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social.38
Ao final e ao cabo, a doutrina e a jurisprudncia italianas
formularam a seguinte classificao das normas constitucionais, quanto
eficcia e aplicabilidade: a) normas diretivas, ou programticas, dirigidas
essencialmente ao legislador; b) normas preceptivas, obrigatrias, de
aplicabilidade imediata; c) normas preceptivas, obrigatrias, mas no de
aplicabilidade imediata.
Repele SILVA veementemente uma tal classificao pela qual as
normas diretivas no contm qualquer preceito concreto, mas do somente
diretivas ao legislador futuro, e no excluem, de modo absoluto, a possibilidade
de que sejam emanadas leis no conforme com elas, e menos ainda atingem,
de qualquer maneira, as leis preexistentes - eis que se fundamentam na
distino entre normas constitucionais jurdicas e no-jurdicas, advertindo que
normas puramente diretivas no existem nas constituies contemporneas,
j que todas as normas jurdicas so dotadas de imperatividade, mesmo as
permissivas. E mais, que as normas programticas exercem relevante funo
no ordenamento jurdico, tendo efeitos jurdicos e no se dirigindo apenas aos
legisladores.39
Assevera, que a eficcia jurdica constitui a base da aplicabilidade
das normas constitucionais e que no h norma constitucional alguma
destituda de eficcia irradiando, todas elas, efeitos jurdicos e inovando a
ordem jurdica, admite porm, que a eficcia de certas normas constitucionais
no se manifesta na plenitude dos efeitos jurdicos pretendidos pelo
constituinte enquanto no se emitir uma normao jurdica ordinria ou

38

SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., p. 80.

39

SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., pp. 80-1.

19

complementar executria, prevista ou requerida. Desse modo, diferenciam-se


as normas constitucionais apenas quanto ao grau de seus efeitos jurdicos.40
Todavia,

prossegue,

insuficiente

classificar

as

normas

constitucionais em apenas dois grupos como apregoam alguns autores, como


CRISAFULLI41, dividindo-as em a) normas constitucionais de eficcia plena,
que seriam aquelas de imediata aplicao; b) normas constitucionais de
eficcia limitada42; propondo, ao invs, uma trplice classificao das normas
constitucionais em I normas constitucionais de eficcia plena; II normas
constitucionais de eficcia contida; III normas constitucionais de eficcia
limitada ou reduzida. As primeiras so normas que produzem todos os seus
efeitos essenciais, ou tm a possibilidade de produzi-los e portanto, todos os
objetivos visados pelo constituinte, porque criadas com normatividade
suficiente e incidem direta e imediatamente sobre a matria que lhes constitui
objeto. As segundas tambm incidem imediatamente produzindo ou podendo
produzir todos os efeitos desejados, todavia, prevem meios ou conceitos que
permitem manter sua eficcia contida em certos limites, dadas certas
circunstncias. As ltimas so todas as que no produzem, com a simples
entrada em vigor, todos os seus efeitos, porque o legislador constituinte, por
40

SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., pp.81-2.

41

CRIZAFULLI, Vezio, in La Costituzione elLe sue disposizioni di principio, 1952.

42

MEIRELLES TEIXEIRA, J.H. in Curso de Direito Constitucional, 1991, p. 317 e ss., j na


dcada de 50 sob inspirao da classificao de Crisafulli criticou a doutrina norte-americana
que silenciava acerca da ingerncia do legislador no cumprimento de normas auto-executveis,
ausncia de reconhecimento de efeitos jurdicos s normas no auto-executveis e acerca de
situaes intermdias. Para M.Teixeira as normas de eficcia plena so as que produzem,
desde o momento de sua promulgao, todos os seus efeitos essenciais, isto , todos os
objetivos especialmente visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo,
uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matria que
lhes constitui objeto. As normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida so as que
no produzem, logo ao serem promulgadas, todos os seus efeitos essenciais, porque no se
estabeleceu, sobre a matria, uma normatividade para isso suficiente, deixando total ou
parcialmente essa tarefa ao legislador ordinrio. Sobre as normas programticas e de
legislao, subcategorias das normas de eficcia limitada ou reduzida, ensinou que: As
primeiras, versando sobre matria eminentemente tico-social, constituem, verdadeiramente,
programas de ao social (econmica, religiosa, cultural, etc.), assinalados ao legislador
ordinrio. As normas de legislao, todavia, no possuem contedo de natureza tico-social,
mas inserem-se na parte de organizao da Constituio, e, excepcionalmente, na relativa aos
direitos e garantias (liberdades).

20

qualquer motivo, no estabeleceu, sobre a matria, uma normatividade para


isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinrios ou a outro rgo do
Estado.43
Desse modo, as normas de eficcia plena tm aplicabilidade
direta, imediata e integral sobre os valores ou interesses normatizados
constitucionalmente; as normas de eficcia limitada so de aplicabilidade
indireta, mediata e reduzida porque dependentes de uma normatividade
ulterior que lhes desenvolva a eficcia, conquanto venham uma incidncia
reduzida e surtam outros efeitos no-essenciais, ou melhor, no dirigidos aos
valores-fins da norma, mas apenas a certos valores-meios e condicionantes; e
as normas de eficcia contida so de aplicabilidade direta, imediata, mas no
integral,

porque

sujeitas

restries

previstas

ou

dependentes

de

regulamentao que limite sua eficcia e aplicabilidade.44


Observa,

que

as

constituies

contemporneas

contm

categorias distintas de normas de eficcia limitada: algumas dependem apenas


de atuao posterior do legislador para conferir-lhes executoriedade (vg as
normas que estabelecem organizao e competncias estatais, como as dos
arts. 90 2 e 91,2, CF/88) e outras que no remetem lei, mas
estabelecem apenas uma finalidade, um princpio, mas no impem
propriamente ao legislador a tarefa de atu-las, mas requerem uma poltica
pertinente satisfao dos fins positivos nelas indicados, como por exemplo, a
norma contida no art. 196, CF/88 acerca do direito sade.45
Diante disso, a doutrina estabeleceu uma sub-diviso na
classificao das normas constitucionais de eficcia limitada: a) normas
programticas, que versam sobre matria eminentemente tico-social,
constituindo verdadeiramente programas de ao social (econmica, religiosa,
43

SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., pp.82-3.

44

SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., pp.82-3.

45

Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais
e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso
universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.

21

cultural etc.) e b) normas de legislao, que no tm contedo ticosocial,mas se inserem na parte organizativa da constituio.46
Contudo, tal terminologia no adequada realidade, eis que h
normas programticas que tambm so de legislao, porque remetem lei
para incidir, como exemplo a do inciso V do art. 203 da Constituio: garantia
de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e
ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno
ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei. Demais, a
expresso normas de legislao no indica o contedo da norma, critrio em
que se baseia a distino.47
Reconhece a dificuldade de dar tratamento cientfico adequado
classificao das normas constitucionais quanto sua eficcia e aplicabilidade
e observa, que todas as normas de eficcia limitada ou reduzida positivam
princpios ou esquemas sobre a matria objeto de cogitao do constituinte, o
qual deixa ao legislador ordinrio ou a outros rgos de governo sua concreo
normativa, refiram-se ou no a uma legislao futura. A diferena que umas
declaram

princpios

regulativos

ou

institutivos,

outras,

princpios

programticos.48
Todavia, por si s o critrio de legislao futura no fundamenta o
fenmeno, eis que h normas constitucionais de eficcia direta e aplicabilidade
imediata que tambm mencionam uma legislao futura, como ilustram
algumas normas que outorgam direitos e garantias constitucionais.49
Em casos assim, o direito conferido no fica na dependncia da
lei futura; as restries ao exerccio desse direito que dependem de
legislao. Esta, em conseqncia, servir para limitar a expanso da eficcia
46

SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., p.84.

47

SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., p.84.

48

SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., pp.84-5.

49

SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., p .85. De que exemplo o art. 37,I,CF: os cargos,
empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos
estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;.

22

normativa, pelo qu se poder admitir, como j admitimos, a classe das normas


de eficcia contida, isto , normas cuja eficcia contida em certos limites pelo
legislador ordinrio ou por outro sistema (poder de polcia, bons costumes,
ordem pblica etc.). Se a conteno, por lei restritiva, no ocorrer, a norma
ser de aplicabilidade imediata expansiva.50
Com isso, conclui apresentando a j clebre classificao
tricotmica das normas constitucionais quanto eficcia e aplicabilidade mais
consentnea com a realidade constitucional contempornea, em (1) normas
de eficcia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral (2) normas de
eficcia contida e aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente no
integral (3) normas de eficcia limitada (a) declaratrias de princpios
institutivos ou organizativos (b) declaratrias de princpio programtico.51

Rerefe

ainda,

classificao

apresentada

por

JORGE

MIRANDA52 salientando sua utilidade sob vrios aspectos, objetando, todavia,


que do ponto de vista da eficcia e aplicabilidade, sua classificao se reduz a
no mais do que: a) normas constitucionais preceptivas e normas
constitucionais programticas; b) normas constitucionais exequveis e noexequveis; c) normas constitucionais a se e normas sobre normas
constitucionais.
JORGE MIRANDA, em sua obra Teoria do Estado e da
Constituio,53 tambm confronta seu pensamento com o de JOS AFONSO
DA SILVA. Antes porm de retratar tal cotejo, mister destacar a formulao

50

SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., p.85.

51

51

SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., p.86. Em nota de rodap de n. 68 , SILVA analisa as


classificaes formuladas por autores brasileiros como CELSO ANTNIO BANDEIRA DE
MELLO, LUS ROBERTO BARROSO, CELSO RIBEIRO BASTOS e CARLOS AURES DE
BRITO, MARIA HELENA DINIZ E PINTO FERREIRA aludindo a impropriedades ou
insuficincias de cada uma delas, em contraposio tipologia que construiu.

52

MIRANDA, Jorge, in Manual de Direito Constitucional, t.II, pp.212-223.

53

MIRANDA, Jorge in Teoria do Estado e da Constituio, Rio, Forense, 2005, p. 445.

23

classificatria das normas constitucionais quanto eficcia e aplicabilidade54


de JORGE MIRANDA, no que sobressai:
Normas

constitucionais

preceptivas

normas

constitucionais

programticas sendo preceptivas as de eficcia incondicionada ou no


dependente de condies institucionais ou de facto e programticas
aquelas que, dirigidas a certos fins e a transformaes no s da ordem
jurdica

mas

tambm

das

estruturas

sociais

ou

da

realidade

constitucional (da o nome), implicam a verificao pelo legislador, no


exerccio de um verdadeiro poder discricionrio, da possibilidade de as
concretizar. Normas constitucionais exeqveis e no exequveis por si
mesmas as primeiras aplicveis s por si, sem necessidade de lei que
as complemente; as segundas carecidas de normas legislativas que as
tornem plenamente aplicveis s situaes da vida;.
Observa JORGE MIRANDA,55 que sobre as normas preceptivas e
normas programticas e ainda as normas exeqveis e as no exeqveis por si
mesmas no h uma diferena de natureza ou de valor. S existem diferenas
de estrutura e de projeco no ordenamento. So normas umas e outras
jurdicas e, desde logo, normas jurdico-constitucionais, integrantes de uma
mesma e nica ordem constitucional; nenhuma delas mera proclamao
poltica ou clusula no vinculativa. To pouco se vislumbram dois graus de
validade, mas s de realizao ou de efectividade.
As normas programticas, ensina JORGE MIRANDA:
so de aplicao diferida, e no de aplicao ou execuo imediata;
prescrevem obrigaes de resultados, no obrigaes de meios; mais do
54

MIRANDA, Jorge in Teoria do Estado e da Constituio, Rio, Forense, 2005, p. 440, item c) e
tambm p. 441, item d). Deixamos de debruarmo-nos sobre as normas constitucionais a se
e normas sobre normas constitucionais por entendermos que no se reportam eficcia e
aplicabilidade, eis que, de acordo com JORGE MIRANDA as primeiras contm uma especfica
regulamentao constitucional, seja a ttulo de normas materiais, seja a ttulo de normas de
garantia, e reportando-se estas a outras normas constitucionais para certos efeitos (como as
normas sobre reviso constitucional ou as disposies transitrias).
55

MIRANDA, Jorge in Teoria do Estado e da Constituio, Rio, Forense, 2005, p. 441.

24

que

comandos-regras

explicitam

comandos-valores;

conferem

elasticidade ao ordenamento constitucional; tm como destinatrio


primacial embora no nico o legislador, a cuja opo fica a
ponderao do tempo e dos meios em que vm a ser revestidas de
plena eficcia (e nisso consiste a discricionariedade); no consentem
que os cidados ou quaisquer cidados as invoquem j (ou
imediatamente aps a entrada em vigor da Constituio), pedindo aos
tribunais o seu cumprimento s por si, pelo que pode haver quem afirme
que os direitos que delas constam, mxime os direitos sociais, tm mais
natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjetivos
aparecem, muitas vezes, acompanhadas de conceitos indeterminados
ou parcialmente indeterminados.56
Contudo, alerta JORGE MIRANDA nenhum desses traos
definidores (...) briga com a juridicidade das normas programticas: nem a
eficcia diferida ou a elasticidade queridas pelo legislador constituinte porque
a dimenso prospectiva (CANOTILHO) tambm uma dimenso do
ordenamento jurdico, pelo menos no Estado social e pelo menos de certas
Constituies; (...) nem mesmo a indeterminao pois, segundo os cnones
de interpretao, o que importa a determinabilidade dos conceitos.57
Revendo posio anterior, MIRANDA entende que a distino
entre normas preceptivas e as programticas inerente ao Estado social de
Direito e democracia pluralista; e que ela confere maleabilidade a
adaptabilidade ao sistema. Mais: admitimos at, dentro de certos limites,
variaes de estrutura das normas consoante as Constituies, os tempos
histricos e as circunstncias dos pases.58
Ressalta MIRANDA, ainda, que muito embora haja uma
sobreposio na classificao das normas constitucionais em preceptivas e

56

MIRANDA, Jorge in Teoria do Estado e da Constituio, Rio, Forense, 2005, p.442.

57

MIRANDA, Jorge in Teoria do Estado e da Constituio, Rio, Forense, 2005, pp.442-3.

58

MIRANDA, Jorge in Teoria do Estado e da Constituio, Rio, Forense, 2005, p.443.

25

programticas e a classificao em exeqveis e no exeqveis por si


mesmas, elas no se confundem, eis que entre as normas preceptivas e as
programticas a diferenciao se situa na interaco com a realidade
constitucional susceptvel ou no de ser, s por fora das normas
constitucionais, imediatamente conformada de certo modo entre as normas
exequveis e as normas no exeqveis o critrio distintivo est nas prprias
normas e vem a ser a completude ou incompletude destas.59
Em ltima ratio o que caracteriza as normas no exeqveis a
necessidade de edio de legislao ulterior. E mais, todas as normas
exeqveis por si mesmas podem considerar-se preceptivas, mas nem todas as
normas preceptivas so exeqveis por si mesmas. Em contrapartida, as
normas programticas so todas (ou quase todas0 norma no exeqveis por si
mesmas.60
E avana JORGE MIRANDA, ensinando:
Quer as normas programticas quer as normas preceptivas no
exeqveis por si mesmas caracterizam-se pela relevncia especfica do
tempo, por uma conexa autolimitao e pela necessidade de
concretizao, e no s de regulamentao legislativa. Separam-se, no
entanto, por as normas preceptivas no exeqveis por si mesmas
postularem apenas a interveno do legislador, actualizando-as ou
tornando-as efectivas, e as normas programticas exigirem mais do que
isso, exigirem no s a lei como providncias administrativas e
operaes materiais. As normas no exeqveis por si mesmas
preceptivas dependem apenas de factores jurdicos e de decises
polticas; as normas programticas dependem ainda (e sobretudo) de
factores econmicos e sociais.61

59

MIRANDA, Jorge in Teoria do Estado e da Constituio, Rio, Forense, 2005, p.443.

60

MIRANDA, Jorge in Teoria do Estado e da Constituio, Rio, Forense, 2005, p.444.

61

MIRANDA, Jorge in Teoria do Estado e da Constituio, Rio, Forense, 2005, p.444.

26

E prossegue, ressaltando a maior liberdade de conformao de


que goza o legislador perante as normas programticas, j que sua
concretizao somente se exige quando se verificarem os pressupostos de fato
(especialmente econmicos e sociais). O mesmo no se passa com as normas
preceptivas no exeqveis, que devero ser completadas pela lei nos prazos
relativamente curtos delas decorrentes; (...).62
J com relao s normas exeqveis por si mesmas, os
comandos constitucionais actualizam-se s por si; nas norma no exeqveis
preceptivas, aos comandos constitucionais acrescem as normas legislativas; e
nas normas no exeqveis por si mesas programticas tem ainda de se dar
uma terceira instncia a instncia poltica, administrativa e material, nica
com virtualidade de modificar as situaes e os circunstancialismos
econmicos sociais e culturais subjacentes Constituio.63
Ao final e ao cabo, JORGE MIRANDA prope uma classificao
alternativa, livre de sobreposies, e correspondente a sucessivos graus de
efectividade (ou eficcia) intrnseca das normas: 1) normas preceptivas
exeqveis por si mesmas; 2) normas preceptivas no exeqveis por si
mesmas; 3) normas programticas.64
E ento, ao confrontar com a trplice classificao de SILVA,
conclui que as normas de eficcia plena de SILVA correspondem s normas
exeqveis;

as

normas

declaratrias

de

princpios

institucionais

organizatrios correspondem grosso modo s normas preceptivas no


exeqveis e as normas declaratrias de princpios programticos s normas
programticas. (...) E as normas de eficcia contida, entende JORGE
MIRANDA que bem podem reconduzir-se s normas preceptivas.65

62

MIRANDA, Jorge in Teoria do Estado e da Constituio, Rio, Forense, 2005, p.444.

63

MIRANDA, Jorge in Teoria do Estado e da Constituio, Rio, Forense, 2005, p. 444.

64

MIRANDA, Jorge in Teoria do Estado e da Constituio, Rio, Forense, 2005, p. 445.

65

MIRANDA, Jorge in Teoria do Estado e da Constituio, Rio, Forense, 2005, p.445.

27

possvel realmente compreender-se de tal forma. Todavia,


parece-nos que a classificao da norma constitucional em contida, ou seja,
aquela cuja aplicabilidade direta e a eficcia imediata, porm, possivelmente
no integral eis que pode vir a ser restringida pelo legislador, vg art. 5, XIII
( livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as
qualificaes profissionais que a lei estabelecer), oferece um grau de eficcia
e

aplicabilidade

diverso

das

normas

preceptivas,

cuja

eficcia

incondicionada ou no dependente de condies institucionais ou de facto66,


nada dizendo o ilustrado autor quanto s restries jurdicas ulteriores impostas
pelo legislador.
Assim, perfilhamo-nos classificao de SILVA, quanto
contribuio da tipologia das normas constitucionais de eficcia contida, na
taxionomia das normas constitucionais, que quanto ao mais, convergem as
classificaes propostas por ambos os renomados doutrinadores.

Captulo II - Direitos Humanos e Direitos Fundamentais: concepes.


Classificaes, interconectividade, catlogo, atipicidade, dimenses dos
direitos fundamentais e estrutura das normas constitucionais de direitos sociais.

1 Concepes de Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. Classificao


dos Direitos Fundamentais: os direitos, liberdades e garantias e os direitos
sociais. Interconectividade ou integrao dos direitos fundamentais.

PREZ LUN, diz que, ao se interrogar ao cidado mdio sobre o


que se entende por direitos humanos, na maioria dos casos se dir que esta
cuestin es suprflua, por la pretendida evidencia que cada ser humano tiene
de sus prprios derechos. Em traduo livre, pode se entender que a
expresso direitos humanos j no sculo XVIII apresentou-se como critrio
66

MIRANDA, Jorge, in Teoria do Estado e da Constituio. p. 440.

28

inspirador e medida de todas as instituies jurdico-polticas

a partir do

segundo ps-guerra mundial erigiu-se em idia guia da doutrina e prxis


poltica, contudo com o alargamento do mbito do uso do termo direitos
humanos seu significado foi-se tornando mais impreciso, com uma perda
gradual de seu significado descritivo de determinadas situaes ou exigncias
jurdico-polticas, na mesma medida em que sua dimenso emocional foi
ganhando terreno.67
Destaca o autor, a equivocidade do termo direitos humanos, que
tem sido empregado com muitas diversas significaes e com indeterminao
e impreciso (vaguidade) notveis.68
Diante da significao heterognea da expresso direitos
humanos, detecta PREZ LUN trs definies: a) tautolgica, pela qual os
direitos do homem so os que correspondem ao homem pelo s fato de ser
homem; b) formal, sem especificao de contedo, limitando a afirmar que
direitos do homem so aqueles que pertencem ou devem pertencer a todos os
homens, e dos quais nenhum pode ser privado; c) teleolgicas: as que apelam
a certos valores ltimos, suscetveis de diversas interpretaes, v.g. os direitos

67

PRES LUN, Antonio Enrique in Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin,


Tecnos, Madrid, 2005, pp. 23-24.
68

PRES LUN, Antonio Enrique in Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin,


Tecnos, Madrid, 2005, p25. Para algunos, los derechos humanos suponen una constante
histrica cuyas races se remontan a las instituciones y el pensamiento del mundo clsico.
Otros, por el contrario, sostienen que la Idea de los derechos humanos nace com la afirmacin
cristiana de la dignidad moral del hombre em cuanto persona. Frente a estos ltimos, a su vez,
hay quien afirma que el cristianismo no supuso un mensaje de libertad, sino ms bien uma
aceptacin conformista del hecho de la esclavitud humana. Sin embargo, lo ms frecuente es
considerar que <<da primera aparicin de la Idea de derechos del hombre [...] tuvo lugar
durante la lucha de los pueblos contra el rgimen feudal y la formacin de las relaciones
burguesas. E prossegue: Unas veces se considera que los derechos humanos son el fruto de
la afirmacin de los ideales iusnaturalistas; en tanto que em otras se considera que los
trminos <<derechos natureles>> y <<derehos humanos>> son categorias que no se implican
necesariamente, o, incluso, entre las que antes de uma continuidad existe una alternativa. De
outra parte, es muy corriente sostener que los derechos humanos son el producto de la
progresiva afirmacin de la individualidade.

29

do homem so aqueles imprescindveis para o aperfeioamento da pessoa


humana, para o progresso social ou para o desenvolvimento da civilizao.69
Sem embargo, o autor apresenta a seguinte definio de direitos
humanos, em traduo livre: conjunto de faculdades e instituies que, em
cada momento histrico, concretam as exigncias de dignidade, liberdade e
igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos
ordenamentos jurdicos a nvel nacional e internacional.70
Tambm a questo terminolgica entre Direitos Humanos e
Direitos Fundamentais, tem ocupado a doutrina, sendo oportuno salientar
nossa opo pela designao de direitos fundamentais assim concebidos
aqueles direitos essenciais ao ser humano e que se encontram positivados nas
Constituies, observada a relao espao/tempo, e de que se ocupa de sua
teorizao o Direito Constitucional.
Segundo
invariavelmente

entendemos,

compe

designao

terminologia usada

no

direitos

humanos

mbito do

Direito

Internacional, onde os Direitos Humanos tm pretenses de universalidade e


ainda, pela filosofia do direito, sociologia do direito e outros campos das
cincias

ou

conhecimento

humano

que

no

propriamente

Direito

Constitucional.71
Contudo, sublinhe-se, todos convergem (ou devem convergir)
para os direitos essenciais dignidade da pessoa humana.
69

PRES LUN, Antonio Enrique in Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin,


Tecnos, Madrid, 2005, p. 27.
70

PRES LUN, Antonio Enrique in Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin,


Tecnos, Madrid, 2005, p.50 conjunto de faculdades e instituciones que, em cada momento
histrico, concretan las exigncias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales
deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nvel nacional e
internacional.
71

No mesmo sentido, dentre outros: MIRANDA, JORGE, in Manual ..... e VIEIRA ANDRADE,
JOS CARLOS, in Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Almedina,
Coimbra, outubro d 2007. Em sentido diverso: OTERO, PAULO in Instituies Polticas e
Constitucionais, vol. I, Almedina, Coimbra, setembro de 2007. Quanto caracterstica de
universalidade dos direitos ver especialmente PREZ LUN, Antonio Enrique in La Tercera
Generacin de Derechos Humanos, Thomson, Navarra, 2006, pp. 205 e ss.

30

Os direitos humanos tm como uma de suas caractersticas a


historicidade, pelo que, sua aquisio se faz de modo histrico, acompanhando
a evoluo da humanidade.
Assim que os direitos de liberdade (civis e polticos) reportam ao
Estado Liberal do perodo das revolues burguesas (em especial em Frana
no sculo XVIII) em que se conquistou a garantia da no-interveno estatal
(absteno) sobre tais direitos. So tambm denominados direitos negativos
em oposio aos direitos de ao que so direitos designados positivos e que
impem um facere ou dare ao Estado.72
J os direitos de ao so contemporneos formao da
sociedade de massa em que os direitos conquistados referem vivncia em
uma sociedade urbana e remetem ao ideal de igualdade no sentido de
igualdade de acesso aos bens jurdicos e exigem uma atuao do Estado no
nvel de assegurar direitos prprios de tais necessidades, como direitos
moradia, ensino, sade, segurana social, dentre outros, de ndole de uma
prestao jurdica (nomativa- organizativa) e material (disponibilizao de bens
materiais). So por isso tambm designados por direitos prestacionais em
sentido estrito. A contraposio so os direitos prestacionais em sentido amplo,
quais sejam, os direitos aos procedimentos jurdicos e organizativos e direitos
de participao na organizao do sistema de direitos de ao ou a prestaes.
Contudo, h evidente conectividade ou conexo entre os direitos
de liberdade e os direitos sociais. Os direitos de liberdade tambm dependem
em grande parte de prestaes do Estado, especialmente normativas e
organizacionais (v.g. segurana pblica). Por outro lado, h direitos sociais que
exigem uma absteno do Estado (v.g. livre iniciativa escolha do trabalho).
Para ALEXANDRINO, hoje relativamente consensual a no
identificao entre direitos fundamentais sociais e direitos a prestaes, do
mesmo modo que no seria menos grosseira a identificao dos direitos,
72

As expresses esto p. 103 de MIRANDA, Jorge, in Manual.... p. 103.

31

liberdades e garantias com os direitos negativos ou de defesa. Desde logo


porque o conceito de direitos a prestaes um conceito alargado, em que
podem naturalmente reentrar distintas classes de posies jurdicas, que no
apenas direitos fundamentais sociais (entre as quais, os direitos proteco ou
os direitos organizao). Em segundo lugar, porque, mesmo junto dos
direitos de liberdade, so concebveis (a ttulo auxiliar e instrumental e at a
ttulo principal) componentes positivas e pretenses a prestaes.73
Da evidente a integrao entre os direitos de liberdades e os
direitos sociais, sendo sua interconectividade destacada pela unanimidade da
doutrina.

2 - Catlogo constitucional de direitos fundamentais e a abertura a novos


direitos: as clusulas abertas ou de no-tipicidade. Fundamentalidade.

As Constituies dos Estados Democrticos contemporneos


plasmaram um feixe de direitos fundamentais, incluindo catlogos de direitos
individuais e coletivos de liberdades e direitos sociais, econmicos e culturais,
e ainda outros direitos fora dos catlogos, de forma expressa, como os direitos
ao meio ambiente (difusos) ou de forma implcita como veremos a seguir.
VERGOTINNI, em traduo livre, ressalta que a disciplina dos
direitos se contm principalmente no texto das Constituies ou s vezes nos
atos substancialmente constitucionais com uma denominao diversa.
Historicamente, figuram atos como as declaraes de direitos do perodo da
Revoluo Francesa de 1789 e as cartas de direitos das colnias inglesas da
Amrica do Norte (Bills of Rigths) de 1776.74

73

ALEXANDRINO, Jos de Melo, in A estruturao do sistema de direitos, liberdades e


garantias na Constituio Portuguesa, vol. II, A construo dogmtica, Almedina, p. 234.

74

VERGOTTINI, Giuseppe de, in Derecho Constitucional Comparado, SEPS Secretariado


Europeo per Le Publicazioni Scientifiche, 2004, pp. 153-4. Esses atos, prossegue o autor,
proclamam de forma solene os direitos considerados naturais, como a propriedade, a
liberdade pessoal, a segurana, a resistncia opresso, que precederam o Bill of Rigths

32

ALEXANDRINO pe em relevo o sentido da existncia de um


catlogo detalhado de direitos sociais, tendo em vista a distino que a CRP
faz quanto natureza desses direitos e dos direitos, garantias e liberdades. E
afirma que o sentido antes de tudo poltico, servindo para lembrar ao
legislador, politicamente legitimado na sua qualidade de principal destinatrio
desses direitos, a imposio permanente de justia social e bem-estar
pretendida pela Constituio e o patamar por ela requerido para o desfrute, em
termos de igualdade de oportunidades e de condies para o desenvolvimento
da personalidade de cada um, de todos os demais direitos fundamentais.75
Mas no s poltico, tambm jurdico (...) e projecta ao nvel
do texto constitucional o modelo de sociedade bem ordenada imaginada pelo
constituinte, que obriga pelo menos imposio de polticas pblicas com ele
condizentes e que envolve pelo menos um segmento da proibio de recriar
omisses inconstitucionais.76
Tambm

as

constituies

contemporneos

prescrevem

integrao ao ordenamento constitucional ou ordem jurdica infraconstitucional de outros direitos decorrentes dos prprios princpios por ela
adotados77 ou direitos anlogos aos de liberdade78 ou ainda decorrentes de
ingls, de 1689, que ratificou os direitos tradicionalmente garantidos ao cidado no marco da
Common Law. Correntemente as declaraes e os Bill os Rights aparecem como prembulo da
Constituio (vg Constituio Canadense de 1960), porm, podem ser posteriores
Constituio, como nas emendas incorporadas a partir de 1789 Constituio Americana de
1789. Ou ainda, como em Frana, em que o Conselho Constitucional francs considerou parte
integrante da Constituio os direitos enunciados pela Declarao de 1789 atravs do reenvio
realizado pelo prembulo da Constituio de 1958.
75

ALEXANDRINO, Jos de Melo, in A estruturao do sistema de direitos, liberdades e


garantias na Constituio Portuguesa, vol. II, A construo dogmtica, Almedina, p. 224.

76

ALEXANDRINO, Jos de Melo, in A estruturao do sistema de direitos, liberdades e


garantias na Constituio Portuguesa, vol. II, A construo dogmtica, Almedina, p. 224-226:
eis que, ao ocupar um espao prprio na estrutura constitucional, alm de concretizar e
qualificar um tipo de Estado juridicamente legitimado a intervir e da um importante efeito ao
nvel do reconhecimento de uma eventual liberdade geral de aco na configurao da vida
econmica e social, pode incluir um conjunto de garantias pontuais, obriga institucionalizao
e organizao, impe determinados modelos de cooperao, participao e integrao e, no
final, fixa a direco da concretizao arquetpica do princpio do Estado social.

77

CF/88, art. 5, 2: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros


decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

33

acordos, convenes ou tratados de que sejam os respectivos Estados


signatrios79.
Tratam-se dos direitos fundamentais que ingressam na ordem
jurdica por meio das clusulas abertas ou de no tipicidade dos direitos
fundamentais. Respectivamente, no direito brasileiro por meio da previso
constitucional do art. 5 2, CF e no direito portugus pela prescrio do
artigo 16/1, CRP, que consagram a abertura constitucional a novos direitos
fundamentais provenientes de outras fontes, em especial os tratados e
convenes e declaraes internacionais de direitos, ressaltando que o
catlogo constitucional (ou os catlogos) no taxativo.
Acresa-se que no direito portugus, alm do regime especfico
dos direitos, liberdades e garantias e do regime especfico dos direitos sociais,
econmicos e culturais, e ainda do regime do direito dos trabalhadores, a CRP
prev os direitos anlogos aos direitos, liberdades e garantias, atribuindo-lhes o
mesmo regime dos direitos, liberdades e garantias (diverso do regime dos
direitos sociais, econmicos e culturais, a teor do art. 17, CRP).80
JORGE MIRANDA entende que, por ser Portugal um Estado
social de Direito, podem os direitos sociais (econmicos e culturais tambm)
serem acrescidos aos que j se encontram prescritos constitucionalmente,
mormente como medida de solidariedade, promoo das pessoas e correo
das desigualdades. Exemplifica invocando o art. 74/2, a), CRP, que prescreve
a incumbncia do Estado em assegurar o ensino bsico universal, obrigatrio e

78

CRP/76, art.17: O regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no
ttulo II e aos direitos fundamentais de natureza anloga.

79

CRP/76, art. 16, n.1: Os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem


quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicveis de direitos internacional. E
tambm, CF/88, art. 5, 2, acima transcrito.

80

Cfr. MIRANDA, Jorge, in Manual de Direito Constitucional ..., p. 145 no domnio dos direitos
fundamentais, encontram-se dois nveis de regimes: a) regime comum a de todos os direitos
fundamentais os direitos de liberdade e os direitos sociais e,bem assim, comum a todos os
direitos previstos na ordem jurdica portuguesa; b) regime especfico dos direitos, liberdades e
garantias, por uma banda, e regime especfico dos direitos econmicos, sociais e culturais, por
outra banda.

34

gratuito, sendo que tem-se verificado um alargamento da durao do ensino


bsico desde a vigncia da Constituio/76.
Todavia, alerta para o problema real que se verifica quando da
criao ou atribuio de novo direito e suas implicaes sobre os j existentes,
j que, nenhum direito absoluto ou ilimitado e cada novo direito tem que
coexistir com os demais direitos, sem quebra da unidade do sistema. E assim,
apenas alguns direitos podem ser considerados fundamentais: so aqueles
que por sua finalidade ou fundamentalidade, pela conjugao com direitos
fundamentais formas, pela natureza anloga destes (cfr. Ainda o art. 17.), ou
pela sua decorrncia imediata de princpios constitucionais, se situem a nvel
da Constituio material.81

3- A dupla-dimenso dos direitos fundamentais: objetiva e subjetiva

Os direitos fundamentais tm dupla dimenso (i) so direitos


objetivos - eis que, para alm de estarem positivados na ordem jurdica e como
tal geram um dever estatal de proteo e promoo e vinculam os poderes
pblicos - pertencem a toda a coletividade e (ii) constituem ainda direitos
subjetivos, titularizados individualmente e sindicveis perante os poderes
pblicos e particulares e ainda justiciveis, ou seja, exigveis perante o poder
judicial.
Essa dupla perspectiva: direitos fundamentais como direitos
subjetivos e por outro lado como elementos objetivos fundamentais da
comunidade , sem dvida, uma das mais relevantes formulaes do direito
constitucional contemporneo.82

81

MIRANDA, Jorge in Manual de Direito Constitucional ..., pp. 166-168.

82

Cfr. SARLET, Ingo Wolfgang in A Eficcia dos direitos fundamentais, Porto Alegre, Livraria
do Advogado, 2001, pp. 142-151;

35

A fundamentalidade objetiva, que demonstra a importncia das


normas jusfundamentais para o sistema jurdico, tambm comporta uma dupla
percepo: formal e material, segundo ALEXY: (i) a fundamentalidade formal
resulta de sua posio no topo da estrutura escalonada do ordenamento
jurdico enquanto direito diretamente vinculante para a legislao, para o poder
executivo e para o poder judicial; (ii) a fundamentalidade material reside no fato
de que as normas jusfundamentais representam decises sobre a estrutura
normativa bsica do Estado e da sociedade.83
A dimenso subjetiva, que partida aquela que maior
complexidade confere problemtica dos direitos fundamentais sociais, e que
norteia e perpassa todo o presente ensaio, sustenta-se em dois argumentos
com base em ALEXY: (i) a finalidade precpua dos direitos fundamentais reside
na proteo do indivduo e no da coletividade, ao passo que a perspectiva
objetiva consiste, em primeira linha, numa espcie de reforo da proteo
jurdica dos direitos subjetivos; (ii) argumento de otimizao ou de carter
principiolgico dos direitos fundamentais, pelo qual, o reconhecimento de um
direito subjetivo significa um grau maior de realizao do que a previso de
obrigaes de cunho meramente objetivo.84
A proteo dos direitos individuais d-se sob a forma de direito
subjetivo (CANOTILHO), justificado o valor outorgado autonomia individual
como expresso da dignidade humana (ANDRADE) muito embora, acrescenta
SARLET, a presuno em favor da perspectiva subjetiva (individual) no exclui
a possibilidade, inclusive reconhecida pela nossa Constituio, de atribuir-se a
titularidade de direitos fundamentais subjetivos a certos grupos ou entes
coletivos, que todavia, e em que pese a distino entre as noes de pessoa e

83

ALEXY, Robert in Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Dentro de Estudios


Polticos y constitucionales, 1997, pp. 503-506.

84

ALEXY, Robert in Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios


Polticos y constitucionales, 1997, pp. 506 e ss.

36

indivduo, gravitam, em ltima anlise, em torno da proteo do ser humano em


sua individualidade.85

4 A estrutura das normas constitucionais de direitos fundamentais sociais.

Se no h uma diferena de natureza entre as normas


constitucionais veiculadoras de direitos fundamentais de liberdade, como
vimos, pode haver entre elas e as normas de direitos sociais uma diferenciao
de estrutura. Tal depende de como os direitos sociais so positivados na
Constituio, isto , como tais normas foram configuradas pelo constituinte e
da como elas se projetam no ordenamento jurdico. A variao depende do
momento histrico e das circunstncias fticas - sociais, polticas, econmicas,
culturais - e ainda do tipo de Constituio elaborada.
Os direitos de liberdade, por conterem impedimento de indevida
interveno na autonomia privada, e portanto imporem uma absteno estatal
-com as ressalvas j feitas quanto interconectividade entre os direitos de
liberdade e os direitos sociais, eis que os primeiros tambm demandam uma
organizao e estrutura estatal/administrativa para o exerccio de muitos
desses direitos, vg, no que respeita ao processo eletivo - so inscritos,
invariavelmente, em normas constitucionais de eficcia direta e aplicabilidade
imediata, sem qualquer necessidade de intermediao legiferante.
J as normas constitucionais veiculadoras dos direitos sociais so
plasmadas nas constituies, sobretudo, com carter aberto (aqui no no
sentido de atipicidade, mas de configurao aberta, principiolgica, incompleta,
com baixa densidade jurdica), dependentes para sua efetivao da
concretizao legislativa, administrativa ou, em ultima ratio, judicial. Em suma,

85

Cfr. SARLET, Ingo Wolfgang in A Eficcia dos direitos fundamentais, Porto Alegre, Livraria
do Advogado, 2001, pp. 142-151;

37

dada a sua maior incompletude dependem da conformao do intrprete


constitucional para serem aplicadas.86
So essencialmente normas constitucionais de aplicabilidade
indireta ou mediata e de eficcia reduzida ou ainda, normas de eficcia contida,
de aplicabilidade direta e imediata, todavia, possivelmente no-integral, pela
restrio que tais normas podem sofrer quando integralizadas, sobrevindo lei87.
de salientar, contudo, que todas as normas constitucionais
consagradoras de direitos fundamentais, inclusive as veiculadoras de direitos
sociais, possuem eficcia mnima ou negativa, que impede que o legislador
aniquile o ncleo ou contedo essencial do direito fundamental.
Por outro prisma, o constituinte pode ainda inscrever tais direitos
como programas e metas por meio das denominadas normas programticas
(no meramente programticas88) a serem atingidos pelo estado e pela
sociedade, por meio da formulao, implementao e execuo de polticas
pblicas. o que ocorre com muitas normas da CF/88 acerca do direito
sade, educao, previdncia social, dentre outros.89 Nada obstante tais
86

H, contudo, normas de direitos fundamentais sociais formuladas pelo constituinte com


densidade jurdica e completude suficientes o que as fazem normas imediatamente aplicveis.
Confira no seguinte julgado do STF acerca da gratuidade do transporte coletivo para idosos:
ADI 3768 / DF - Relator(a): Min. CRMEN LCIA . Julgamento: 19/09/2007 - rgo Julgador:
Tribunal Pleno Publicao:DJE-131 DIVULG 25-10-2007 PUBLIC 26-10-2007.DJ 26-102007. EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 39 DA LEI N. 10.741,
DE 1 DE OUTUBRO DE 2003 (ESTATUTO DO IDOSO), QUE ASSEGURA GRATUIDADE
DOS TRANSPORTES PBLICOS URBANOS E SEMI-URBANOS AOS QUE TM MAIS DE 65
(SESSENTA E CINCO) ANOS. DIREITO CONSTITUCIONAL. NORMA CONSTITUCIONAL DE
EFICCIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATA. NORMA LEGAL QUE REPETE A NORMA
CONSTITUCIONAL GARANTIDORA DO DIREITO. IMPROCEDNCIA DA AO. 1. O art. 39
da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispe o 2 do art. 230 da
Constituio do Brasil. A norma constitucional de eficcia plena e aplicabilidade imediata,
pelo que no h eiva de invalidade jurdica na norma legal que repete os seus termos e
determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto. 2. Ao direta de
inconstitucionalidade julgada improcedente.

87

Ou normas no exeqveis por si mesmas, na terminologia adotada pelo Professor Jorge Miranda.

88

Referimo-nos s normas meramente programticas aquelas da superada doutrina italiana de


AZZARITI, Gaetano, in Problemi attuali di diritto constituzionale, Milo, Dott. A. Giuffr Editore,
1951, ou seja, normas de cunho meramente poltico destitudas de qualquer eficcia jurdica.
89

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos
Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade,
previdncia e assistncia social. Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado,

38

direitos comporem o catlogo de direitos sociais (art. 6, captulo II, Ttulo II,
dos Direitos e Garantias Constitucionais, CF/88), o so na forma da
Constituio.
de se ressaltar, por oportuno, que a CRP/76 positivou de forma
diversa os direitos de liberdades e os direitos sociais. Com efeito, h uma
diferena expressa de regime para os direitos de liberdade e para os direitos
sociais. o que prescreve o art. 17: O regime dos direitos, liberdades e
garantias aplica-se aos enunciados no ttulo II e aos direitos fundamentais de
natureza anloga.
Corroborando tal distino, o art. 18/1, da CRP, que trata da
fora jurdica dos preceitos de direitos fundamentais, prev que: 1. Os
preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so
directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas.
preciso ressalvar, contudo, que a doutrina e mesmo a
jurisprudncia do Tribunal Constitucional portugus vm aproximando os dois
regimes: o regime especfico de direito fundamental dos direitos e liberdades aplicveis tambm aos direitos que lhe sejam anlogos -, do regime aplicado
aos direitos sociais.90
V-se que do enunciado do art. 18/1,CRP tm-se um importante
esteio para a autonomizao do conjunto formado pelos direito, liberdades e
garantias e para a definio de alguns dos mais relevantes traos jurdicos
constitucionais. Todavia, ressalva, que em face da leitura do artigo 17,CRP,
garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e
de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao. Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia,
ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para
o trabalho.
90

Cfr. ALEXANDRINO, Jos de Melo, in A estruturao do sistema de direitos, liberdades e


garantias na Constituio Portuguesa, vol. II, A construo dogmtica, Almedina, p. 216, que
h na doutrina portuguesa trs grupos de orientaes: teses absolutizadoras da contraposio
entre direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais; teses
negadoras de uma distino entre esses dois tipos de direitos; e teses intermdias ou
relativizadoras.

39

pelo qual os elementos do regime desses direitos podem ser estendidos a


outros direitos, resulta no ser afinal to ntida e cortante a autonomia desse
conjunto.91
Destacando um conjunto de postulados acerca dos direitos
sociais,92 ALEXANDRINO ressalta que de todos os traos caractersticos dos
91

ALEXANDRINO, Jos de Melo, in A estruturao do sistema de direitos, liberdades e


garantias na Constituio Portuguesa, vol. II, A construo dogmtica, Almedina, p. 198-9.

92

ALEXANDRINO, Jos de Melo, in A estruturao do sistema de direitos, liberdades


e garantias na Constituio Portuguesa, vol. II, A construo dogmtica, Almedina, pp.
200-210: (i) Os direitos econmicos, sociais e culturais, embora mergulhem as suas razes

numa arreigada tradio nacional, constituem uma expresso qualificada e historicamente


situada (correspondendo a uma nova escala de objetivos e funes) do Estado Social, ou,
segundo a locuo da CRP, do Estado de Direito democrtico, que justamente constitui uma
verso especfica do Estado social, tendo, tambm eles, como telos fundamental a consecuo
da justia social e do bem-estar (a que podem ser dadas outras designaes) e com base
especfica na Constituio portuguesa a idia, princpio ou valor da solidariedade, cuja
organizao envolvem; (ii) Os direitos econmicos, sociais e culturais constituem um tipo de
direitos constitucionais fundamentais positivados em normas constitucionais vinculativas,
assistidos de formas variveis de proteco jurdica e dotados de uma multidimensional
relevncia jurdica; (iii) os direitos econmicos, sociais e culturais integram realidades dspares
e heterogneas, acomodveis na generalidade das classificaes dos direitos fundamentais,
sendo, por sua vez, susceptveis de ulteriores subdivises, mormente, luz de critrios como
os do respectivo substracto material, do carcter prestacional (ou no prestacional), do carcter
originrio (ou no originrio) da prestao, do carcter prima facie ou definitivo, abstracto ou
concreto, compreensivo ou analtico, da assistncia de uma especfica tutela jurisdicional, do
carcter estatudo ou adscrito, etc.; (iv) Heterogneas so ainda as respectivas normas
consagradoras, que revestindo estruturalmente, como as demais, a qualidade de regras ou
de princpios tanto podem ser normas de cunho programtico (nas suas diversas formas de
constitucionalizao, especialmente nas vestes de normas-programa, de normas-fim e de
normas-tarefa), ou outras normas (princpios ou regras) constitucionais impositivas (imposies
constitucionais concretas), como normas constitucionais preceptivas (exeqveis e no
exeqveis por si prprias) e que tanto podem ser expressas como implcitas ou adscritas; (v)
Positivamente configurados na Constituio, como os demais, na sua dupla qualidade de
princpios e de realidades jurdicas multidimensionais e complexas (e no imediatamente como
posies jurdicas prototpicas), tambm em cada um dos direitos econmicos, sociais e
culturais se podem detectar vrios tipos de normas, vrios tipos de posies (ou outras
garantias jusfundamentais ou pretenses) e vrios tipos de relaes entre tais normas e
posies; (vi) Em termos constitucionais positivos, o recorte da distino entre a categoria dos
direitos econmicos, sociais e culturais e a dos direitos, liberdades e garantias deve ser
previamente operado numa perspectiva ampla (como a do direito fundamental como um todo
ou da dimenso principal), que tenha justamente em conta a forma como nos surgem essas
situaes jurdicas compreensivas;(vii) Em conseqncia, a esse nvel, no parece ser
logicamente possvel: (1) uniformizar a qualidade, densidade e a natureza jurdica das
respectivas posies de vantagem; (2) afirmar ou recusar o seu indistinto carcter de direitos
subjectivos (de direitos subjectivos pblicos, de direitos condicionados, de pretenses, etc.), a
menos que de um conceito abstracto e geral ou de um no-conceito se trate; (3) determinar a
que regime estaro globalmente sujeitos; (viii) Respostas que, ao invs, s em resultado das
diferenciaes necessariamente resultantes do trabalho analtico podero ser conseguidas,
mediante: (1) a fixao conceptual, caso a caso, do objecto de proteco e dos deveres e
imposies constitucionais associados; (2) a identificao e a qualificao jurdica de cada uma
das posies (garantias ou pretenses) amparadas pelo enunciado jusfundamental ou que
sejam por ele pressupostas em termos da relao meio/fim; (3) a identificao das eventuais

40

direitos sociais, revela acrescida aceitao, ao lado da dependncia de tais


direitos da reserva do possvel, a caracterstica da determinabilidade
constitucional do contedo. Sendo reconhecido o carter de condicionante
sistmica (CANOTILHO).93
Todavia, esse trao, por si s, no soluciona a questo, j que h
mesmo

normas

de direitos,

liberdades e

garantias

dependentes

de

conformao legislativa. Assim, adere ao contributo de NOVAIS, que parte de


critrios de estrutura da relao jurdica entre o cidado e o Estado e da
natureza da relao entre o titular e o bem protegido constitucionalmente para
eleger dois critrios estruturais: << o critrio da determinabilidade e o critrio da
natureza dos condicionamentos que afectam a realizao dos direitos
fundamentais pelos poderes pblicos>>, chegando ao seguinte resultado: h
direitos que, por serem fctica e juridicamente realizveis, cuja observncia
depende apenas da vontade poltica do Estado e h direitos que dependem de
factores que o Estado em grande medida no domina. Estes ltimos, os
direitos sociais no constituem na esfera jurdica do titular um espao de
autodeterminao no acesso ou fruio de um bem jurdico, mas antes uma
pretenso, sob reserva do possvel, a uma prestao estatal, de contedo
indeterminado e no directamente aplicvel, sendo o correspondente dever que
imposto ao Estado de realizao eventualmente diferida no tempo.94
E pe em relevo, ainda, que a procura por critrios de distino
no pode ser mais importante que a busca do significado da diferenciao
dimenses do direito fundamental susceptvel de uma determinao mnima de contedo; (ix)
Em todo caso, pode afirmar-se que, em regra e no actual estdio de desenvolvimento de uma
dogmtica aplicada, na generalidade das normas de direitos econmicos, sociais e culturais da
CRP (pese a declarada intencionalidade de situarem um direito fundamental no plano
existencial do cidado, e afastados j os quesitos da auto-exequibilidade e da justiciabilidade),
por no conferirem, no momento originrio, directamente, ao respectivo titular um poder de
exigir que seja imediatamente exeqvel e independente de uma opo do legislador,
predomina a dimenso objetiva (de imposies legiferantes) sobre a dimenso subjectiva,
predominam as funes programtica e harmonizadora sobre a funo de fundamento de
pretenses.
93

CANOTILHO, J.J. Gomes, Mtodos de proteco de direitos, liberdades e garantias in


BFDC, volume comemorativo (2003), p. 793-814.. P. 805.

94

NOVAIS, Jorge Reis, in As restries aos direitos fundamentais no expressamente


autorizadas pela Constituio, Coimbra Editora, Coimbra, 2003 pp. 126-132.

41

entre os direitos, liberdades e garantias e os direitos sociais, conjecturando que


a Constituio portuguesa, talvez para compensar a sobrecarga dos direitos
sociais apostou-se no aprofundamento mais do que na relativizao da
distino. Toma como vetores dessa reflexo os pontos nucleares que
emergiram na formao da Constituio: a expresso do primado dos direitos,
liberdades e garantias e a diferente reconduo estrurual dos dois tipos de
direitos. Acrescentando ainda, que com a supresso do artigo 50 na Reviso
Constitucional de 1982, a distino perdeu o carcter absoluto que inicialmente
apresentava, ao mesmo tempo que se operava a adaptao no convencional
ao nvel dos elementos de base, que deixaram de ser o princpio socialista e o
princpio da transformao para se converterem no princpio da solidariedade e
no elemento teleolgico da realizao econmica, social e cultural.95
JORGE MIRANDA, alerta que os direitos, liberdades e garantias
englobam direitos de diferentes contedo, de varivel estrutura e passveis de
diversa concretizao ou realizao e englobam (...) direitos negativos ou
direitos a omisses, e direitos positivos ou direitos a comportamentos, sejam
dos prprios sujeitos (...), sejam de outrem. E mais: quanto a algumas
liberdades, exigem-se prestaes positivas ou ajudas materiais, sem as quais
se frustra o seu exerccio, exemplificando com a liberdade de imprensa que
implica o assegurar pela lei dos meios necessrios salvaguarda da sua
independncia perante os poderes poltico e econmico (..).96
Algo semelhante se verifica (...) no domnio dos direitos sociais,
continua MIRANDA, ressalvando que tenham tais direitos como sujeitos
passivos principalmente o Estado e outras entidades pblicas, tambm no
so indiferentes a entidades privadas; tambm requerem (ou chegam a exigir)
uma colaborao por parte dos particulares .... da as estruturas e, por vezes,
inclusive, direitos de participao (...). E, porque nos direitos, liberdades e
garantias se recorta uma dimenso positiva, tambm nos direitos sociais se
95

ALEXANDRINO, Jos de Melo, in A estruturao do sistema de direitos, liberdades e


garantias na Constituio Portuguesa, vol. II, A construo dogmtica, Almedina, pp. 241-2.
96

MIRANDA, Jorge, in Manual... Vol. IV, pp. 106-111.

42

encontra, pois, uma dimenso negativa e da a interconexo de liberdades e


direitos sociais.
Revela MIRANDA, que os direitos, liberdades e garantias esto
consignados em normas constitucionais preceptivas e exeqveis por si
mesmas, outras porm provm de normas no exeqveis e o seu cabal
exerccio exige lei mediadora (...) do tipo normativo. Ao contrrio, os direitos
sociais esto contempladas quase sempre em normas programticas (...) que
tm de ser seguidas no s de lei como de modificaes econmicas, sociais,
administrativas ou outras; e da inevitveis conseqncias quanto sua
realizao.97
Os direitos e garantias tm um contedo essencialmente
determinado ou determinvel pela Constituio, j os direitos sociais tm seu
contedo determinado, em alguma medida pelo legislador ordinrio no mbito
das opes que lhe asseguram sua funo conformadora, o que no significa
uma no-vinculao Constituio ou uma no-sindicabilidade judicial dos
direitos sociais, eis que a integrao dos preceitos constitucionais e legais
permite configurar os direitos, em cada tempo histrico, como uma nica
realidade jurdica.98

Capitulo III Aplicabilidade das normas de direitos sociais: maximizao de


eficcia, vinculao dos poderes pblicos e clusula da reserva do possvel.

1 - Clusula de maximizao ou otimizao de eficcia dos direitos


fundamentais e a vinculao dos poderes pblicos. A vinculao do legislador
aos direitos sociais e o princpio da liberdade de conformao.
97

MIRANDA, Jorge, in Manual... vol. IV, pp. 112-113: Imbricada como est com a vida econmica e
social e esta avalivel sempre no mbito do contraditrio poltico a realizao dos direitos sociais
aparece, por conseguinte, indissocivel da poltica econmica e social de cada momento (ao passo que a
realizao dos direitos, liberdades e garantias dir-se-ia, prima facie, actividade eminentemente
jurdica).
98

MIRANDA, Jorge, in Manual... vol. IV, pp. 113-114.

43

Como se sabe, a Constituio brasileira de 1988 contm uma


clusula de otimizao ou de mxima eficcia dos direitos fundamentais, pela
qual, tais direitos devem ser interpretados buscando uma realizao tima da
norma, com especial aplicao s normas constitucionais de direitos sociais,
que so dependentes de integrao, sobretudo legislativa, para terem
aplicabilidade (normas de eficcia limitada ou reduzida).
A clusula de aplicabilidade direta dos direitos e liberdades
fundamentais inscrita no art. 5 1, CF (As normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata.), conforme entendimento da
doutrina majoritria que perfilhamos, aplica-se aos direitos fundamentais
sociais como postulado de maximizao de tais direitos, no sentido da mxima
realizao possvel dos direitos sociais. Esse mandado de otimizao99 do
postulado da maximizao dos direitos fundamentais tambm se traduz em
vinculao dos poderes pblicos legislativo, executivo (administrao e
governo) e judicirio - sua efetivao.
Por serem dependentes, na sua esmagadora maioria, de
mediao da lei, o legislador detm a primazia na configurao dos direitos
fundamentais sociais100 e ao juiz cabe o controle e em ltima anlise a sua
concretizao quando no realizada pelo legislador ou no efetivada pelo
administrador pblico ou ainda realizada de forma inadequada ou insuficiente.
Tambm a CRP/76 contm clusula expressa de aplicabilidade
direta e de vinculatividade dos poderes pblicos aos direitos fundamentais no
art. 18/1, transcrito no subitem acima.101

99

Ou mandato de otimizao na expresso usada por ALEXY para designar os princpios


constitucionais.

100

Como se sabe, ALEXY denomina os direitos sociais dependentes de lei de direitos


derivados da constituio reservando para os direitos diretamente aplicveis a designao de
direitos originrios. de ressaltar ainda o entendimento de MIRANDA, Jorge, in Manual..., p.
397 acerca da integrao dinmica das normas constitucionais e das normas legais: os direitos
sociais s so plenamente atuantes como direitos derivados a prestaes.
101

Merece destaque ainda, a expressa previso constitucional na CRP/76 de leis restritivas de


direitos fundamentais, como se v na prescrio do art. 18, 2 e 3: 2. A lei s pode restringir os
direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo
as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardas outros direitos ou interesses

44

Referidas clusulas conferem uma dupla eficcia reforada aos


direitos fundamentais, ou ainda mxima eficcia interpretativa, prevalecendo na
ausncia de lei e ainda contra lei que expressamente os viole, ante sua
inconstitucionalidade.102
assim de se ressaltar que a margem de ao do legislador em
regulamentar os direitos sociais decorrente do princpio da liberdade de
conformao do legislativo, corolrio da separao de poderes republicana fica vinculada mxima efetividade desses direitos.
Contudo, de se alertar que a doutrina aqui perfilada no
unnime, havendo vozes discordantes que convm mencionar.
Com efeito, ao referir constante invocao de CHRISTIAN
STARCK de que o reconhecimento dos direitos fundamentais sociais
importaria a eroso ou um conflito insolvel com a clusula de vinculao
(dado que o artigo 1 n. 3, constitui a base em que, contra o que era a tradio,
foi construdo todo o sistema de direitos fundamentais da Grundgesetz)
ALEXANDRINO afirma o s relativo peso que o artigo 18/1 tem no
ordenamento constitucional portugus, no constituindo a base, mas tosomente um eixo do sistema de direitos fundamentais portugus, no que se
afasta da Le Fundamental de Bonn. Afasta-se tambm, por que no que
concerne ao estatuto dos direitos sociais, a CRP no rompe inteiramente com
a tradio da no vinculao estrita do legislador (e com a deficiente
assistncia, tambm nesses casos, da tutela jurisdicional).103
Constata mencionado autor, que a CRP pretendeu resolver o
dilema subjacente ao reconhecimento dos direitos fundamentais sociais da
constitucionalmente protegidos. 3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de
revestir carcter geral e abstrato e no podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extenso e o
alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais. Tais preceitos inexistem de
forma expressa na constituio brasileira, talvez isso explique a criao doutrinria
genuinamente brasileira da norma constitucional de eficcia contida (J.A.SILVA).
102

Cfr. OTERO, PAULO, in Instituies... p. 591 e 594.

103

ALEXANDRINO, Jos de Melo, in A estruturao do sistema de direitos, liberdades e


garantias na constituio portuguesa, vol. II, A construo Dogmtica, pp. 242-243.

45

seguinte forma: (i) afirmando que os direitos econmicos, sociais e culturais


devem ser levados a srio, na sua qualidade de direitos fundamentais sociais
directamente estatudos; (ii) deixando claro que esses direitos fundamentais
foram

estatudos

em

normas

constitucionais

apenas

medianamente

vinculativas; (iii) consentindo na idia de que o primado dos direitos, liberdades


e garantias no preclude a dimenso de princpios jusfundamentais materiais
que necessariamente assiste aos direitos econmicos, sociais e culturais.104
Afirma, ainda, que nada nas normas de direitos fundamentais
sociais

da

CRP

exclui as

suas

potencialidades

enquanto princpios

fundamentais e, desde logo, a afirmao de um dever geral que impende sobre


o Estado <<de, tanto quanto possvel, promover as condies ptimas de
efectivao da prestao estadual em questo e preservar os nveis de
realizao j atingidos>> (Reis Novais).105
Conclui ressaltando que, no sistema da CRP, se por um lado, no
plano da afirmao e no mbito dos direitos sociais, resulta comprimida tanto a
liberdade geral como a liberdade de conformao poltica do legislador, ao
nvel das possibilidades de concretizao desses direitos (que envolve opes
nomeadamente quanto ao mbito objectivo e subjectivo de proteco, ao grau
e s modalidades de proteco), no poderiam deixar de lhe ter sido deferidos
o primado e uma reserva quanto opes de conformao social.106
E arremata: o limite dessa reserva de conformao, que no
equivale a disponibilidade do domnio dos direitos fundamentais sociais,
precisamente a possibilidade de opo, onde ao legislador j no seja possvel
optar e desde que satisfeitos os dois requisitos (1) de no se provar a
impossibilidade fctica de prestao e (2) de no ser afectado o parmetro da
104

ALEXANDRINO, Jos de Melo, in A estruturao do sistema de direitos, liberdades e


garantias na Constituio Portuguesa, vol. II, A construo dogmtica, Almedina, p. 243.
105

ALEXANDRINO, Jos de Melo, in A estruturao do sistema de direitos, liberdades e


garantias na Constituio Portuguesa, vol. II, A construo dogmtica, Almedina, p. 246 e
Jorge Reis Novais, Os princpios constitucionais, p. 294.

106

ALEXANDRINO, Jos de Melo, in A estruturao do sistema de direitos, liberdades e


garantias na Constituio Portuguesa, vol. II, A construo dogmtica, Almedina, p. 250.

46

igualdade a, prevalece o que deva entender-se como o contedo (seja ou


no mnimo) jusfundamental social constitucionalmente imposto.107
JORGE MIRANDA tambm alerta para a adequao das
prestaes e dos custos dos direitos sociais, ressaltando que tais direitos num
Estado de Direito democrticos so direitos universais, todavia, ancorados na
idia de uma igualdade real a construir, as incumbncias pblicas correlativas
da sua realizao admitem alguma adequao em funo das condies
concretas dos seus beneficirios. Assim, um Estado social aceita assumir os
custos de satisfao de necessidades bsicas, embora no os das demais
necessidades a no ser na medida do indispensvel para assegurar aos que
no podem pagar as prestaes os mesmos direitos a que tm acesso aqueles
que a podem pagar. E arremata: a fronteira entre necessidades bsicas e
outras necessidades nunca rgida, nem definitiva. Depende dos estgios de
desenvolvimento econmico, social e cultural. E tambm o sufrgio universal
que, em cada momento, a traa.108

2 - Clusula da reserva do financeiramente possvel.


A denominada clusula da reserva do financeiramente possvel
ou simplesmente reserva do possvel, surgiu na doutrina e jurisprudncia
alems e espraiou-se pelos ordenamentos jurdicos da Europa continental e da
Amrica Latina igualmente pela via doutrinria e jurisprudencial.
Nada obstante, no se h de olvidar que acerca de oramento e
utilizao racional e responsvel de recursos pblicos h, em face do princpio
da legalidade estrita a que se submete a administrao pblica, expressa
previso legal nas ordens jurdicas do Brasil (arts. 165 a 169, CF/88) e de
Portugal (arts. 161, g e 227, n. 1, p, CRP/76).

107

ALEXANDRINO, Jos de Melo, in A estruturao do sistema de direitos, liberdades e


garantias na Constituio Portuguesa, vol. II, A construo dogmtica, Almedina, p. 250-251.
108

MIRANDA, Jorge, in Manual... vol. IV, pp. 394-397.

47

Por tal clusula a riqueza produzida por um pas (medida pelo PIB
produto interno bruto e outros ndices) tem reflexos diretos sobre o oramento
estatal (relao legal entre receitas e despesas pblicas), de modo que, na
interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais de direitos sociais
no possvel descurar dos dados econmico-financeiros do Estado, na
medida em que tais direitos, para alm de exigirem providncias jurdicas
(normatizao, regulamentao, organizao e estrutura), exigem prestaes
materiais, traduzveis em despesas pblicas, para a disponibilizao dos bens
jurdicos reclamados.109
De modo que, tal clusula dirige-se a todos os poderes pblicos
conformadores e concretizadores dos direitos sociais, que no exerccio de suas
funes devem sopesar a questo considerando o aspecto da escassez natural
de recursos pblicos.
Sendo que, como j referido, tem o Poder Legislativo primazia em
tal conformao, de forma abstrata e genrica (formulao da lei princpio da
reserva legal ou reserva de lei)110; e no caso concreto, em especial tratando-se
de aes judiciais individuais ou coletivas reclamando direitos subjetivos, o
Poder Judicirio deparar-se- com a difcil tarefa de concretizar os direitos
sociais com prudncia ante os apelos de praticar o que se denomina de microjustia, curando para no se deixar levar pela tentao de colocar-se no lugar

109

Ou como JORGE MIRANDA, reportando-se a JEAN RIVERO: o ajustamento do socialmente


desejvel ao economicamente possvel; ou ainda, referindo CANOTILHO: a subordinao da
efectividade concreta a uma reserva do possvel, in Manual..., Tomo IV, Coimbra, 2000, p. 392.
110

No por isso legtima a afirmao de que os direitos fundamentais sociais e as


(subseqentes) pretenses devidas ao cidado na sua relao com o Estado derivam apenas
da lei ou o que seria dizer o mesmo aqueles direitos esto abandonados << livre
disposio das opes polticas do legislador>>: na CRP, o reconhecimento dos direitos
fundamentais sociais e dessas (ainda que futuras) pretenses a prestaes tem como base
uma articulao necessria entre a Constituio e a lei, sendo que a primeira assegura, em
regra, um princpio de direito fundamental de contedo no imediatamente determinado (e
nessa medida insusceptvel de constituir objecto de uma pretenso concreta e exigvel),
cabendo segunda definir a transformao desses princpios (processo necessariamente
mvel e dependente das capacidades sociais de realizao, que nunca podero ultrapassar o
confim da capacidade funcional de prestao do Estado) em prestaes concretas,
subjectivadas e exigveis. ALEXANDRINO, Jos de Melo, in op. cit. p. 246.

48

do legislador e do administrador pblico, a quem compete, respectivamente, a


formulao e execuo de polticas pblicas.
E somente na anlise do caso em concreto que o poder judicial
haver de ponderar os limites de aplicabilidade da clusula financeira em face
da concretizao dos direitos sociais111.
Nesse sentido BCKENFRDE112, para quem os princpios
formais da democracia e da separao de poderes destinam-se a proteger a
competncia do legislador - inclusive em face de investidas desmedidas do
controle judicial-, que detm a primazia na configurao dos direitos
111

Confira-se no seguinte julgado do STF: RE-AgR 410715 / SP - AG.REG.NO RECURSO


EXTRAORDINRIO-Relator(a): Min. CELSO DEMELLO. Julgamento: 22/11/2005- rgo
Julgador: Segunda Turma Publicao DJ 03-02-2006. E M E N T A: RECURSO
EXTRAORDINRIO - CRIANA DE AT SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM
CRECHE E EM PR-ESCOLA - EDUCAO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO
PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSO GLOBAL DO
DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO - DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE
IMPE AO PODER PBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICPIO (CF, ART. 211, 2) RECURSO IMPROVIDO. - A educao infantil representa prerrogativa constitucional
indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento
integral, e como primeira etapa do processo de educao bsica, o atendimento em creche e o
acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe, ao
Estado, por efeito da alta significao social de que se reveste a educao infantil, a obrigao
constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das
"crianas de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em
creches e unidades de pr-escola, sob pena de configurar-se inaceitvel omisso
governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder
Pblico, de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. - A
educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em
seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao
Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. - Os Municpios que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2)
- no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi
outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que representa fator de
limitao da discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas opes,
tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser
exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera
oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. - Embora resida, primariamente,
nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas,
revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases
excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria
Constituio, sejam estas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso por importar em descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em
carter mandatrio - mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos
sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questo pertinente "reserva do
possvel". Doutrina.
112

BCKENFRDE, Ernest-Wolfgang, in Escritos sobre Derechos Fundamentales, BadenBaden, 1993, p. 153 e ss.

49

fundamentais sociais e a determinao dos meios oramentais e financeiros


necessrias realizao desses direitos estrutural margem de ao
legislativa e por isso compete a ele a definio das prioridades polticas e
conseqentemente a formulao das polticas pblicas.
A doutrina repudia a que os tribunais arroguem-se poderes sobre
o oramento do Estado, salvo no exerccio das competncias que decorrem do
controlo de constitucionalidade, eis que, fora do limite dos contedos
constitucionalmente determinados ou impostos, as opes sobre a afectao
dos recursos disponveis quer seja para o financiamento dos pressupostos da
liberdade, ou realizao da democracia econmico-social, tm de ser
deixadas, mas tambm assumidas pelo legislador democrtico, em resultado
da existncia a seu favor de uma margem estrutural de apreciao inerente
estrutura normativa dos direitos a prestaes materiais positivas (ou seja,
indeterminabilidade estrutural destes) pois, na lgica de um sistema de
economia aberta, o Estado no tem o efectivo poder de disposio sobre os
bens que constituem o objecto das prestaes (...),, pelo que sempre
ineliminvel a componente de ponderao, escolha e composio dos distintos
princpios.113
Trata-se, pois, de clusula restritiva dos direitos fundamentais
sociais ou limite ftico e jurdico sua realizao.114 Devendo-se observar uma
fundamentao racional e prtica que remete ao reconhecimento de uma
realidade de, como se disse, de limitao dos recursos pblicos, de um lado, e
de outro, da vinculao dos poderes pblicos, inclusive do legislador e do juiz
realizao dos direitos fundamentais de forma mais ampla, benfica e ainda,
tima.

113

ALEXANDRINO, Jos de Melo, in A estruturao do sistema de direitos, liberdades e


garantias na Constituio Portuguesa, vol. II, A construo dogmtica, Almedina, pp. 247-248.
114

MIRANDA, Jorge, in Manual..., p. 392, reportando a STARCK, Christian, fala em raridade


material do objeto da pretenso como limite real.

50

Desse modo, tem vindo a doutrina a defender que a eficcia dos


direitos sociais s pode ser progressiva115, ou seja, a concretizao de tais
direitos deve ser feita paulatinamente, na medida dos recursos pblicos
disponveis e das necessidades do caso concreto; ou eficcia diferida ou
elastecida116 sempre no sentido prospectivo117, voltado para a prossecuo de
uma aplicabilidade otimizada dos direitos sociais de acordo com as
possibilidades fticas, j que, a dimenso prospectiva da eficcia prpria do
Estado de Direito Social.118

Captulo IV Coliso entre Direitos Fundamentais, eficcia horizontal dos


direitos sociais, limites reviso das normas constitucionais de direitos sociais
e instrumentos constitucionais-processuais de tutela.

1 - A coliso entre direitos fundamentais: a ponderao.

Questo que tambm tem sido alvo constante da doutrina


contempornea acerca da tcnica da ponderao entre normas de direitos
fundamentais e/ou princpios fundamentais.
Para alm do que j se referiu no incio desse estudo, nesse
momento importa sublinhar que a tcnica da ponderao no que respeita aos
direitos de defesa (liberdade) contm ainda um mandado de proibio de
excesso e no que pertine aos direitos sociais um mandamento de proibio de
115

CLVE, Clmerson Merlin, in A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, So Paulo, ano 14, n. 54, p. 28-39, jan-mar. 2006.

116

MIRANDA, Jorge, in Manual..., p. 399.

117

CANOTILHO, Gomes, Metodologia fuzzi e camalees normativos na problemtica atual


dos direitos econmicos, sociais e culturais, 1996, in Estudos sobre Direitos Fundamentais,
Coimbra, 2004.

118

Cfr. MIRANDA, Jorge, in Teoria do Estado e da Constituio, Rio de Janeiro, p. 442. Ou


ainda, que as realizaes da democracia econmica, social e cultural exigem a realizao
progressiva dos direitos econmicos, sociais e culturais, e tambm in Manual, p. 399.

51

insuficincia (proteo jurdica eficiente e proibio de sobrevalorizao ou


sobreavaliao dos bens jurdicos em contraposio).119 120

119

Cfr. QUEIROZ, Cristina, in O Princpio da No Reversibilidade dos Direitos Fundamentais


Sociais, p. 109.
120

Sobre coliso de direitos fundamentais e a ponderao dos bens jurdicos confira-se o


julgamento do STF acerca do direito fundamental ao meio ambiente: ADI-MC 3540 / DF MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE-Relator(a): Min.
CELSO DE MELLO-Julgamento: 01/09/2005-rgo Julgador: Tribunal Pleno-Publicao-DJ
03-02-2006. E M E N T A: MEIO AMBIENTE - DIREITO PRESERVAO DE SUA
INTEGRIDADE (CF, ART. 225) - PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARTER DE
METAINDIVIDUALIDADE - DIREITO DE TERCEIRA GERAO (OU DE NOVSSIMA
DIMENSO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE - NECESSIDADE DE
IMPEDIR QUE A TRANSGRESSO A ESSE DIREITO FAA IRROMPER, NO SEIO DA
COLETIVIDADE, CONFLITOS INTERGENERACIONAIS - ESPAOS TERRITORIAIS
ESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF, ART. 225, 1, III) - ALTERAO E SUPRESSO DO
REGIME JURDICO A ELES PERTINENTE - MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCPIO
CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI - SUPRESSO DE VEGETAO EM REA DE
PRESERVAO PERMANENTE - POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAO PBLICA,
CUMPRIDAS AS EXIGNCIAS LEGAIS, AUTORIZAR, LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS
E/OU ATIVIDADES NOS ESPAOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS, DESDE QUE
RESPEITADA, QUANTO A ESTES, A INTEGRIDADE DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES
DO REGIME DE PROTEO ESPECIAL - RELAES ENTRE ECONOMIA (CF, ART. 3, II,
C/C O ART. 170, VI) E ECOLOGIA (CF, ART. 225) - COLISO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS - CRITRIOS DE SUPERAO DESSE ESTADO DE TENSO ENTRE
VALORES CONSTITUCIONAIS RELEVANTES - OS DIREITOS BSICOS DA PESSOA
HUMANA E AS SUCESSIVAS GERAES (FASES OU DIMENSES) DE DIREITOS (RTJ
164/158, 160-161) - A QUESTO DA PRECEDNCIA DO DIREITO PRESERVAO DO
MEIO AMBIENTE: UMA LIMITAO CONSTITUCIONAL EXPLCITA ATIVIDADE
ECONMICA (CF, ART. 170, VI) - DECISO NO REFERENDADA - CONSEQENTE
INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. A PRESERVAO DA
INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE: EXPRESSO CONSTITUCIONAL DE UM DIREITO
FUNDAMENTAL QUE ASSISTE GENERALIDADE DAS PESSOAS. - Todos tm direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um tpico direito de terceira gerao
(ou de novssima dimenso), que assiste a todo o gnero humano (RTJ 158/205-206).
Incumbe, ao Estado e prpria coletividade, a especial obrigao de defender e preservar, em
benefcio das presentes e futuras geraes, esse direito de titularidade coletiva e de carter
transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento desse encargo, que irrenuncivel,
representa a garantia de que no se instauraro, no seio da coletividade, os graves conflitos
intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se
impe, na proteo desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. Doutrina. A
ATIVIDADE ECONMICA NO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS
PRINCPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTEO AO MEIO AMBIENTE. - A
incolumidade do meio ambiente no pode ser comprometida por interesses empresariais nem
ficar dependente de motivaes de ndole meramente econmica, ainda mais se se tiver
presente que a atividade econmica, considerada a disciplina constitucional que a rege, est
subordinada, dentre outros princpios gerais, quele que privilegia a "defesa do meio ambiente"
(CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noes de meio ambiente
natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espao urbano) e de meio
ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurdicos de carter legal e de natureza
constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que no se alterem
as propriedades e os atributos que lhe so inerentes, o que provocaria inaceitvel
comprometimento da sade, segurana, cultura, trabalho e bem-estar da populao, alm de
causar graves danos ecolgicos ao patrimnio ambiental, considerado este em seu aspecto
fsico ou natural. A QUESTO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF, ART. 3, II) E A

52

2 - Eficcia e aplicabilidade horizontal dos direitos sociais: eficcia dos direitos


fundamentais sociais nas relaes jurdico-privadas.

Os direitos sociais tm aplicabilidade tambm entre particulares


(pessoas fsicas ou jurdicas), para alm de exigveis em face dos poderes
pblicos. Com efeito, no mbito dos direito sociais destaque-se no
ordenamento constitucional brasileiro o direito ao trabalho, que, dentre outras
garantias

exigveis

(aplicabilidade

direta

mediata,

(aplicabilidade
dependente

imediata)
de

ou

interposio

indiretamente
legislativa

regulamentadora) na relao empregador-empregado, protege a relao de


emprego contra despedida arbitrria ou sem justa causa e prev indenizao
compensatria (art. 7, CF: So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
alm de outros que visem melhoria de sua condio social: I relao de

NECESSIDADE DE PRESERVAO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF, ART.


225): O PRINCPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL COMO FATOR DE
OBTENO DO JUSTO EQUILBRIO ENTRE AS EXIGNCIAS DA ECONOMIA E AS DA
ECOLOGIA. - O princpio do desenvolvimento sustentvel, alm de impregnado de carter
eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais
assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obteno do justo equilbrio entre as
exigncias da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocao desse
postulado, quando ocorrente situao de conflito entre valores constitucionais relevantes, a
uma condio inafastvel, cuja observncia no comprometa nem esvazie o contedo
essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito preservao do meio
ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em
favor das presentes e futuras geraes. O ART. 4 DO CDIGO FLORESTAL E A MEDIDA
PROVISRIA N 2.166-67/2001: UM AVANO EXPRESSIVO NA TUTELA DAS REAS DE
PRESERVAO PERMANENTE. - A Medida Provisria n 2.166-67, de 24/08/2001, na parte
em que introduziu significativas alteraes no art. 4o do Cdigo Florestal, longe de
comprometer os valores constitucionais consagrados no art. 225 da Lei Fundamental,
estabeleceu, ao contrrio, mecanismos que permitem um real controle, pelo Estado, das
atividades desenvolvidas no mbito das reas de preservao permanente, em ordem a
impedir aes predatrias e lesivas ao patrimnio ambiental, cuja situao de maior
vulnerabilidade reclama proteo mais intensa, agora propiciada, de modo adequado e
compatvel com o texto constitucional, pelo diploma normativo em questo. - Somente a
alterao e a supresso do regime jurdico pertinente aos espaos territoriais especialmente
protegidos qualificam-se, por efeito da clusula inscrita no art. 225, 1, III, da Constituio,
como matrias sujeitas ao princpio da reserva legal. - lcito ao Poder Pblico - qualquer que
seja a dimenso institucional em que se posicione na estrutura federativa (Unio, Estadosmembros, Distrito Federal e Municpios) - autorizar, licenciar ou permitir a execuo de obras
e/ou a realizao de servios no mbito dos espaos territoriais especialmente protegidos,
desde que, alm de observadas as restries, limitaes e exigncias abstratamente
estabelecidas em lei, no resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram,
quanto a tais territrios, a instituio de regime jurdico de proteo especial (CF, art. 225, 1,
III). gn

53

emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos
de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros
direitos;).121 122

121

Direitos do trabalhador aplicveis diretamente, dentre outros: art. 7 XXX: proibio de


diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil; XXXI proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e
critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia; XXXII proibio de distino
entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;.
122

Confira-se o julgado do STF apontando entendimento de aplicabilidade mediata de direito


do trabalhador decorrente de Conveno Internacional: ADI-MC 1480 / DF - MEDIDA
CAUTELAR
NA
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO-Julgamento: 04/09/1997rgo Julgador: Tribunal PlenoPublicao:DJ,18-05-2001.E M E N T A: - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONVENO N 158/OIT - PROTEO DO TRABALHADOR CONTRA A DESPEDIDA
ARBITRRIA OU SEM JUSTA CAUSA - ARGIO DE ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL
DOS ATOS QUE INCORPORARAM ESSA CONVENO INTERNACIONAL AO DIREITO
POSITIVO INTERNO DO BRASIL (DECRETO LEGISLATIVO N 68/92 E DECRETO N
1.855/96) - POSSIBILIDADE DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE
TRATADOS OU CONVENES INTERNACIONAIS EM FACE DA CONSTITUIO DA
REPBLICA - ALEGADA TRANSGRESSO AO ART. 7, I, DA CONSTITUIO DA
REPBLICA E AO ART. 10, I DO ADCT/88 - REGULAMENTAO NORMATIVA DA
PROTEO CONTRA A DESPEDIDA ARBITRRIA OU SEM JUSTA CAUSA, POSTA SOB
RESERVA
CONSTITUCIONAL
DE
LEI
COMPLEMENTAR
CONSEQENTE
IMPOSSIBILIDADE JURDICA DE TRATADO OU CONVENO INTERNACIONAL ATUAR
COMO SUCEDNEO DA LEI COMPLEMENTAR EXIGIDA PELA CONSTITUIO (CF, ART.
7, I) - CONSAGRAO CONSTITUCIONAL DA GARANTIA DE INDENIZAO
COMPENSATRIA COMO EXPRESSO DA REAO ESTATAL DEMISSO ARBITRRIA
DO TRABALHADOR (CF, ART. 7, I, C/C O ART. 10, I DO ADCT/88) - CONTEDO
PROGRAMTICO DA CONVENO N 158/OIT, CUJA APLICABILIDADE DEPENDE DA
AO NORMATIVA DO LEGISLADOR INTERNO DE CADA PAS - POSSIBILIDADE DE
ADEQUAO DAS DIRETRIZES CONSTANTES DA CONVENO N 158/OIT S
EXIGNCIAS FORMAIS E MATERIAIS DO ESTATUTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR DEFERIDO, EM PARTE, MEDIANTE INTERPRETAO
CONFORME

CONSTITUIO.
PROCEDIMENTO
CONSTITUCIONAL
DE
INCORPORAO DOS TRATADOS OU CONVENES INTERNACIONAIS. - na
Constituio da Repblica - e no na controvrsia doutrinria que antagoniza monistas e
dualistas - que se deve buscar a soluo normativa para a questo da incorporao dos atos
internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituio
Federal permite constatar que a execuo dos tratados internacionais e a sua incorporao
ordem jurdica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente
complexo, resultante da conjugao de duas vontades homogneas: a do Congresso Nacional,
que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos
internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da Repblica, que, alm de poder celebrar
esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), tambm dispe - enquanto Chefe de
Estado que - da competncia para promulg-los mediante decreto. O iter procedimental de
incorporao dos tratados internacionais - superadas as fases prvias da celebrao da
conveno internacional, de sua aprovao congressional e da ratificao pelo Chefe de
Estado - conclui-se com a expedio, pelo Presidente da Repblica, de decreto, de cuja edio
derivam trs efeitos bsicos que lhe so inerentes: (a) a promulgao do tratado internacional;
(b) a publicao oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa,
ento, e somente ento, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes.
SUBORDINAO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS CONSTITUIO DA
REPBLICA. - No sistema jurdico brasileiro, os tratados ou convenes internacionais esto

54

A ordem constitucional portuguesa tambm contm prescries


acerca do direito ao trabalho, algumas aplicveis diretamente (art. 59, 1, a a f)
outras dependentes de intermediao de lei (reserva legal art. 59, 3: Os
salrios gozam de garantias especiais, nos termos da lei.) e ainda de polticas

hierarquicamente subordinados autoridade normativa da Constituio da Repblica. Em


conseqncia, nenhum valor jurdico tero os tratados internacionais, que, incorporados ao
sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta
Poltica. O exerccio do treaty-making power, pelo Estado brasileiro - no obstante o polmico
art. 46 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitao
perante o Congresso Nacional) -, est sujeito necessria observncia das limitaes jurdicas
impostas pelo texto constitucional. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS
INTERNACIONAIS NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO. - O Poder Judicirio - fundado na
supremacia da Constituio da Repblica - dispe de competncia, para, quer em sede de
fiscalizao abstrata, quer no mbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade
dos tratados ou convenes internacionais j incorporados ao sistema de direito positivo
interno. Doutrina e Jurisprudncia. PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS
E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. - Os tratados ou convenes
internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema
jurdico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficcia e de autoridade em que se
posicionam as leis ordinrias, havendo, em conseqncia, entre estas e os atos de direito
internacional pblico, mera relao de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurdico
brasileiro, os atos internacionais no dispem de primazia hierrquica sobre as normas de
direito interno. A eventual precedncia dos tratados ou convenes internacionais sobre as
regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificar quando a situao de
antinomia com o ordenamento domstico impuser, para a soluo do conflito, a aplicao
alternativa do critrio cronolgico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabvel, do critrio
da especialidade. Precedentes. TRATADO INTERNACIONAL E RESERVA CONSTITUCIONAL
DE LEI COMPLEMENTAR. - O primado da Constituio, no sistema jurdico brasileiro,
oponvel ao princpio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo
nacional, o problema da concorrncia entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da
Repblica, cuja suprema autoridade normativa dever sempre prevalecer sobre os atos de
direito internacional pblico. Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil - ou aos quais o
Brasil venha a aderir - no podem, em conseqncia, versar matria posta sob reserva
constitucional de lei complementar. que, em tal situao, a prpria Carta Poltica subordina o
tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domnio normativo da lei
complementar, que no pode ser substituda por qualquer outra espcie normativa
infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais j incorporados ao direito positivo interno.
LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA CONVENO N 158/OIT, DESDE QUE
OBSERVADA A INTERPRETAO CONFORME FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. - A Conveno n 158/OIT, alm de depender de necessria e ulterior
intermediao legislativa para efeito de sua integral aplicabilidade no plano domstico,
configurando, sob tal aspecto, mera proposta de legislao dirigida ao legislador interno, no
consagrou, como nica conseqncia derivada da ruptura abusiva ou arbitrria do contrato de
trabalho, o dever de os Estados-Partes, como o Brasil, institurem, em sua legislao nacional,
apenas a garantia da reintegrao no emprego. Pelo contrrio, a Conveno n 158/OIT
expressamente permite a cada Estado-Parte (Artigo 10), que, em funo de seu prprio
ordenamento positivo interno, opte pela soluo normativa que se revelar mais consentnea e
compatvel com a legislao e a prtica nacionais, adotando, em conseqncia, sempre com
estrita observncia do estatuto fundamental de cada Pas (a Constituio brasileira, no caso), a
frmula da reintegrao no emprego e/ou da indenizao compensatria. Anlise de cada um
dos Artigos impugnados da Conveno n 158/OIT (Artigos 4 a 10).

55

pblicas para a promoo do emprego e formao cultural e tcnica do


trabalhador (art. 58 1 e 2, CRP/76 com a Reviso Constitucional de 1982).

3 - Limites reviso e reforma constitucional: os direitos fundamentais sociais


como clusulas ptreas.

Os direitos fundamentais constituem limites materiais ao poder de


reforma (ou reviso) constitucional, no podendo ser excludos pelo constituinte
derivado. Constituem, na designao de grande parte da doutrina, clusulas
ptreas ou clusulas de eternidade ou ainda clusulas de intangibilidade.123
123

Veja-se o acrdo do STF: ADI 2024 / DF -AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE-Julgamento: 03/05/2007-rgo Julgador: Tribunal
Pleno Publicao-DJ 22-06-2007. EMENTA: I. Ao direta de inconstitucionalidade: seu
cabimento - sedimentado na jurisprudncia do Tribunal - para questionar a compatibilidade de
emenda constitucional com os limites formais ou materiais impostos pela Constituio ao poder
constituinte derivado: precedentes. II. Previdncia social (CF, art. 40, 13, cf. EC 20/98):
submisso dos ocupantes exclusivamente de cargos em comisso, assim como os de outro
cargo temporrio ou de emprego pblico ao regime geral da previdncia social: argio de
inconstitucionalidade do preceito por tendente a abolir a "forma federativa do Estado" (CF, art.
60, 4, I): improcedncia. 1. A "forma federativa de Estado" - elevado a princpio intangvel
por todas as Constituies da Repblica - no pode ser conceituada a partir de um modelo
ideal e apriorstico de Federao, mas, sim, daquele que o constituinte originrio
concretamente adotou e, como o adotou, erigiu em limite material imposto s futuras emendas
Constituio; de resto as limitaes materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60,
4, da Lei Fundamental enumera, no significam a intangibilidade literal da respectiva
disciplina na Constituio originria, mas apenas a proteo do ncleo essencial dos princpios
e institutos cuja preservao nelas se protege. 2. vista do modelo ainda acentuadamente
centralizado do federalismo adotado pela verso originria da Constituio de 1988, o preceito
questionado da EC 20/98 nem tende a aboli-lo, nem sequer a afet-lo. 3. J assentou o
Tribunal (MS 23047-MC, Pertence), que no novo art. 40 e seus pargrafos da Constituio (cf.
EC 20/98), nela, pouco inovou "sob a perspectiva da Federao, a explicitao de que aos
servidores efetivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, " assegurado regime de
previdncia de carter contributivo, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e
atuarial", assim como as normas relativas s respectivas aposentadorias e penses, objeto dos
seus numerosos pargrafos: afinal, toda a disciplina constitucional originria do regime dos
servidores pblicos - inclusive a do seu regime previdencirio - j abrangia os trs nveis da
organizao federativa, impondo-se observncia de todas as unidades federadas, ainda
quando - com base no art. 149, parg. nico - que a proposta no altera - organizem sistema
previdencirio prprio para os seus servidores": anlise da evoluo do tema, do texto
constitucional de 1988, passando pela EC 3/93, at a recente reforma previdenciria. 4. A
matria da disposio discutida previdenciria e, por sua natureza, comporta norma geral de
mbito nacional de validade, que Unio se facultava editar, sem prejuzo da legislao
estadual suplementar ou plena, na falta de lei federal (CF 88, arts. 24, XII, e 40, 2): se j o
podia ter feito a lei federal, com base nos preceitos recordados do texto constitucional
originrio, obviamente no afeta ou, menos ainda, tende a abolir a autonomia dos Estadosmembros que assim agora tenha prescrito diretamente a norma constitucional sobrevinda. 5.

56

A CF/88 probe emenda constitucional tendente a abolir os


direitos e garantias individuais (art. 60, 4, inciso IV). A doutrina brasileira
contempornea majoritria e que perfilhamos no sentido de incluir os direitos
sociais em tal vedao, pela via da interpretao sistemtica, em especial, por
se tratar o Estado Democrtico de Direito de um Estado de Direitos
Fundamentais.
H prescrio semelhante no texto da CRP/76, contudo de forma
menos incisiva, no havendo expressa proibio de emenda tendente a abolir
os direitos fundamentais, h sim, determinao de respeito das leis de reviso
constitucional aos direitos liberdades e garantias dos cidados e tambm dos
direitos dos trabalhadores, comisses de trabalhadores e associaes sindicais
(art. 288, d e e).
Talvez isso explique o motivo pelo qual a doutrina portuguesa, de
forma crescente, tem vindo a defender a possibilidade do que se tem
designado por duplo processo de reviso (ou dupla reviso): em primeiro plano
ocorre a eliminao de determinao de respeito e num segundo momento a
eliminao do direito fundamental propriamente dito. Tal processo, defende
autorizada doutrina124, permite que a Constituio acompanhe a evoluo
social e de todo modo, no implica em solapar os direitos fundamentais da

da jurisprudncia do Supremo Tribunal que o princpio da imunidade tributria recproca (CF,


art. 150, VI, a) - ainda que se discuta a sua aplicabilidade a outros tributos, que no os
impostos - no pode ser invocado na hiptese de contribuies previdencirias. 6. A autoaplicabilidade do novo art. 40, 13 questo estranha constitucionalidade do preceito e,
portanto, ao mbito prprio da ao direta. Deciso: O Tribunal, unanimidade e nos termos
do voto do Relator, julgou improcedente a ao direta. Votou a Presidente,Ministra Ellen
Gracie. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Eros Grau e, neste julgamento, os
Senhores Ministros Marco Aurlio e Cezar Peluso. Plenrio, 03.05.2007. gn
124

MIRANDA, Jorge, in Teoria do Estado e da Constituio...., pp. 417-419: Assim,


continuamos a entender que a natureza do preceito (art. 288,CRP) declarativa e no
constitutiva (ele declara, no cria limites materiais, estes decorrem da coerncia dos princpios
constitucionais); que a sua funo de garantia; que respeita a princpios e no a preceitos;
que uma norma constitucional como outra qualquer, obrigatria enquanto vigorar, mas
revisvel; que, de resto, no a alterao do art. 290 (agora 288), s por si, que afecta os
limites materiais da reviso; o que os afecta atingirem-se os princpios nucleares da
Constituio; que, sem segundo processo de reviso, observados os requisitos constitucionais
de forma, possvel modificar esses mesmos princpios, mas que ento no se estar j a
fazer reviso, estar-se- a fazer uma transio constitucional e uma nova Constituio
material.

57

Carta Maior e sim, autoriza a mudana dos preceitos (das prescries) com a
preservao dos princpios jusfundamentais.
De qualquer modo, trata-se de um tema que demanda, a nosso
ver, prudente reflexo, o que no possvel nesse momento em que se traam
breves consideraes acerca propriamente da estrutura e aplicabilidade das
normas de direitos sociais e no especificamente dos limites reviso ou
reforma da Constituio, com a problematizao dos direitos fundamentais,
inclusive sociais, como limite ou barreira mudana formal da Constituio.
Contudo,

ainda

que

os

direitos

sociais

(salvo

os

dos

trabalhadores, correspondentes aos arts. 58 e 59, CRP) no estejam


expressamente arrolados na clusula de limites materiais da alnea e) do art.
288, CRP, em face do que prescreve o art. 16/2, tais direitos previstos na
Declarao Universal podem considerar-se identicamente limites materiais de
reviso constitucional, embora implcitos.125
O sentido da elevao de certos direitos econmicos, sociais e
culturais a limites materiais de reviso vem a ser: a) Que o contedo essencial
de cada um deles no pode ser diminudo por reviso constitucional; b) Que o
regime especfico desses direitos, sobretudo no que concerne s suas formas
de proteco e garantia, to pouco pode ser afectado.126

4 - Instrumentos constitucionais-processuais de tutela dos direitos sociais.

No que respeita s garantias constitucionais processuais aos


direitos fundamentais, destaque-se no mbito dos direitos sociais individuais ou
coletivos, no ordenamento constitucional brasileiro, o genuno mandado de
segurana (MS, art. 5, LXIX: conceder-se- mandado de segurana para
proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas
125

MIRANDA, Jorge, in Manual... vol. IV, pp. 401-402.

126

MIRANDA, Jorge, in Manual... vol. IV, p. 402.

58

data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade


pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder
Pblico;).
E ainda, o mandado de injuno (MI), outra formulao original
brasileira, destinada criao do direito fundamental, em especial direito
social, no caso em concreto (norma para o caso concreto), no usufrudo
falta de lei regulamentadora (art. 5, LXXI: conceder-se- mandado de
injuno toda vez que a falta de norma regulamentadora torne invivel o
exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania;).127

127

Acerca do mandado de injuno, confiram-se nas duas decises a seguir o posicionamento


inicial e o atual do STF acerca de sua efetividade como instrumento constitucional-processual
de concretizao dos direitos sociais: (i) MI-QO 107 / DF - QUESTO DE ORDEM NO
MANDADO DE INJUNO-Relator(a): Min. MOREIRA ALVES-Julgamento: 23/11/1989rgo Julgador: Tribunal Pleno-Publicao - DJ 21-09-1990.Ementa:MANDADO DE
INJUNO. QUESTO DE ORDEM SOBRE SUA AUTO-APLICABILIDADE, OU NO. - EM
FACE DOS TEXTOS DA CONSTITUIO FEDERAL RELATIVOS AO MANDADO DE
INJUNO, E ELE AO OUTORGADA AO TITULAR DE DIREITO, GARANTIA OU
PRERROGATIVA A QUE ALUDE O ARTIGO 5., LXXI, DOS QUAIS O EXERCCIO ESTA
INVIABILIZADO PELA FALTA DE NORMA REGULAMENTADORA, E AO QUE VISA A
OBTER DO PODER JUDICIARIO A DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DESSA
OMISSAO SE ESTIVER CARACTERIZADA A MORA EM REGULAMENTAR POR PARTE DO
PODER, RGO, ENTIDADE OU AUTORIDADE DE QUE ELA DEPENDA, COM A
FINALIDADE DE QUE SE LHE DE CIENCIA DESSA DECLARAO, PARA QUE ADOTE AS
PROVIDENCIAS NECESSARIAS, A SEMELHANCA DO QUE OCORRE COM A AO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSAO (ARTIGO 103, PAR-2., DA CARTA
MAGNA), E DE QUE SE DETERMINE, SE SE TRATAR DE DIREITO CONSTITUCIONAL
OPONIVEL CONTRA O ESTADO, A SUSPENSO DOS PROCESSOS JUDICIAIS OU
ADMINISTRATIVOS DE QUE POSSA ADVIR PARA O IMPETRANTE DANO QUE NO
OCORRERIA SE NO HOUVESSE A OMISSAO INCONSTITUCIONAL. - ASSIM FIXADA A
NATUREZA DESSE MANDADO, E ELE, NO MBITO DA COMPETNCIA DESTA CORTE QUE ESTA DEVIDAMENTE DEFINIDA PELO ARTIGO 102, I, 'Q' -, AUTO-EXECUTAVEL,
UMA VEZ QUE, PARA SER UTILIZADO, NO DEPENDE DE NORMA JURDICA QUE O
REGULAMENTE, INCLUSIVE QUANTO AO PROCEDIMENTO, APLICAVEL QUE LHE E
ANALOGICAMENTE O PROCEDIMENTO DO MANDADO DE SEGURANA, NO QUE
COUBER. QUESTO DE ORDEM QUE SE RESOLVE NO SENTIDO DA AUTOAPLICABILIDADE DO MANDADO DE INJUNO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
Deciso: O Tribunal, por unanimidade, conheceu da Questo de Ordem que lhe submeteu o
Sr. Ministro-Relator e a decidiu no sentido de reconhecer a natureza mandamental do Mandado
de Injuno e a autoaplicabilidade do art. 5, inciso LXXI, da Constituio, adotando-se, no que
couber, o procedimento do Mandado de Segurana, e com os efeitos enunciados no voto do
Sr. Ministro-Relator. Votou o Presidente.Plenrio, 23.11.89.; (ii) MI 721 / DF - MANDADO DE
INJUNO-Relator(a):Min.MARCOAURLIO.Julgamento: 30/08/2007 -rgoJulgador:Tribunal
Pleno-Publicao -DJ 30-11-2007 Ementa: MANDADO DE INJUNO - NATUREZA.
Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5 da Constituio Federal, conceder-se-
mandado de injuno quando necessrio ao exerccio dos direitos e liberdades constitucionais
e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. H ao
mandamental e no simplesmente declaratria de omisso. A carga de declarao no

59

Na seara dos direitos fundamentais coletivos (patrimnio pblico e


social, sade, educao), individuais homogneos (consumidor) ou difusos
(meio-ambiente) a ao civil pblica (ACP), j existente no ordenamento infralegal antes de sua constitucionalizao e ampliao de seu objeto por meio do
artigo 129, III, CF/88. A Lei n. 7.347, de 24/07/85 que criou a ao civil pblica
anterior CF/88 e foi por ela recepcionada.
No mbito da tutela do ordenamento constitucional jurdico
objetivo. a CF/88 introduziu a ao direta de inconstitucionalidade (ADIN) por
ao e por omisso (art. 103, CF), cujo rol de legitimados ativos foi ampliado
pela Emenda Constitucional n. 45/04 para incluso da Cmara Legislativa e do
Governador do Distrito Federal; e ainda, a argio de descumprimento de
preceito fundamental (ADPF128, art. 102, 1, CF), ao de carter subsidirio
objeto da impetrao, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNO DECISO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a deciso possui eficcia
considerada a relao jurdica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM
CONDIES ESPECIAIS - PREJUZO SADE DO SERVIDOR - INEXISTNCIA DE LEI
COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, 4, DA CONSTITUIO FEDERAL. Inexistente a disciplina
especfica da aposentadoria especial do servidor, impe-se a adoo, via pronunciamento
judicial, daquela prpria aos trabalhadores em geral - artigo 57, 1, da Lei n 8.213/91.
128

ADPF-MC 33 / PA PAR- MEDIDA CAUTELAR EM ARGUIO DE


DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 29/10/2003 - rgo Julgador: Tribunal Pleno Publicao DJ 06-08-2004.
EMENTA: Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Medida Cautelar. 2.
Ato regulamentar. Autarquia estadual. Instituto de Desenvolvimento Econmico-Social do Par
- IDESP. Remunerao de pessoal. Vinculao do quadro de salrios ao salrio mnimo. 3.
Norma no recepcionada pela Constituio de 1988. Afronta ao princpio federativo e ao direito
social fundamental ao salrio mnimo digno (arts. 7, inciso IV, 1 e 18 da Constituio). 4.
Medida liminar para impedir o comprometimento da ordem jurdica e das finanas do Estado. 5.
Preceito Fundamental: parmetro de controle a indicar os preceitos fundamentais passveis de
leso que justifiquem o processo e o julgamento da argio de descumprimento. Direitos e
garantias individuais, clusulas ptreas, princpios sensveis: sua interpretao, vinculao com
outros princpios e garantia de eternidade. Densidade normativa ou significado especfico dos
princpios fundamentais. 6. Direito pr-constitucional. Clusulas de recepo da Constituio.
Derrogao do direito pr-constitucional em virtude de coliso entre este e a Constituio
superveniente. Direito comparado: desenvolvimento da jurisdio constitucional e tratamento
diferenciado em cada sistema jurdico. A Lei n 9.882, de 1999, e a extenso do controle direto
de normas ao direito pr-constitucional. 7. Clusula da subsidiariedade ou do exaurimento das
instncias. Inexistncia de outro meio eficaz para sanar leso a preceito fundamental de forma
ampla, geral e imediata. Carter objetivo do instituto a revelar como meio eficaz aquele apto a
solver a controvrsia constitucional relevante. Compreenso do princpio no contexto da ordem
constitucional global. Atenuao do significado literal do princpio da subsidiariedade quando o
prosseguimento de aes nas vias ordinrias no se mostra apto para afastar a leso a
preceito fundamental. 8. Plausibilidade da medida cautelar solicitada. 9. Cautelar
confirmada.Deciso: Aps os votos do Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator, da Senhora
Ministra Ellen Gracie e do Senhor Ministro Nelson Jobim, referendando o despacho
monocrtico de concesso de liminar, pediu vista o Senhor Ministro Maurcio Corra. Ausentes,

60

cuja deciso tem efeitos concretos. Trata-se de instrumentos de controle


abstrato e concentrado de constitucionalidade de indiscutvel importncia para
a efetividade dos direitos sociais.
No que pertine aos instrumentos processuais prprios garantia
de efetividade dos direitos fundamentais, em especial os direitos sociais, no
h na ordem constitucional portuguesa o que se denomina em parte da
doutrina brasileira de remdios constitucionais, com exceo do habeas
corpus, art. 31, CRP, reservado tutela da liberdade, em matria de direito
penal. H, todavia, as aes do controle abstrato - inconstitucionalidade por
ao e omisso.
Contudo, h duas prescries que merecem destaque, a do art.
20, 1 e 5, respectivamente garantidoras do acesso ao direito e aos tribunais e
a tutela dos direitos, liberdades e garantias pessoais por meios processuais
judiciais, assegurados por lei, caracterizados pela celeridade e prioridade, de
modo a obter tutela efectiva e em tempo til contra ameaas ou violaes
desses direitos.

Captulo V - Justiciabilidade dos direitos sociais e a clusula geral de


igualdade; os princpios da proibio de retrocesso social e da dignidade da
pessoa humana e o ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais.

Como cedio, os direitos sociais so em sua grande maioria


dependentes de integrao pelo legislador que tem primazia em sua
conformao.

Entretanto,

como

entende

majoritariamente

doutrina,

pensamento que adotamos, no devem ser concebidos como direitos legais e


sim como direitos fundamentais constitucionalmente garantidos e protegidos.
justificadamente, os Senhores Ministros Marco Aurlio, Presidente, e Moreira Alves.
Presidncia do Senhor Ministro Ilmar Galvo, Vice-Presidente. Plenrio, 20.03.2003.O Tribunal,
por unanimidade, referendou a deciso monocrtica que determinou a suspenso de todos os
processos em curso e dos efeitos das decises judiciais que versem sobre a aplicao do
dispositivo ora questionado, at o julgamento final da ao.

61

Corroborando tal compreenso e como visto acima (item 4.6), a


vinculatividade dos poderes pblicos aos direitos sociais garante a sua
efetividade. Ou por outra: a garantia de efetividade dos direitos sociais d-se
por meios de normas constitucionais vinculantes. So direitos garantidos por
normas de escalo constitucional, o que confere lhes uma vinculatividade
normativa geral.129
E como se sabe, as normas constitucionais veiculadoras de
direitos sociais no constituem normas meramente programticas, no sentido
de destitudas de eficcia jurdica e portanto, exigibilidade, tampouco podem
ser tomadas no sentido de meros apelos polticos ao legislador e/ou ao
administrador e assim no justiciveis130. So sim normas constitucionais
129

Cfr. QUEIROZ, Cristina, in O Princpio da Irreversibilidade dos Direitos Sociais, pp. 64/65.

130

Nessa linha julgamento do STF: RE-AgR 393175 / RS - AG.REG.NO RECURSO


EXTRAORDINRIO-Relator(a): Min. CELSO DEMELLO Julgamento: 12/12/2006 -rgo
Julgador: Segunda Turma Publicao DJ 02-02-2007 PP-00140-EMENT VOL-02262-08 PP01524 Parte(s) AGTE: ESTADO DO RIO GRANDE DOSUL - E M E N T A: PACIENTES COM
ESQUIZOFRENIA PARANIDE E DOENA MANACO-DEPRESSIVA CRNICA, COM
EPISDIOS DE TENTATIVA DE SUICDIO - PESSOAS DESTITUDAS DE RECURSOS
FINANCEIROS - DIREITO VIDA E SADE - NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE
PRESERVAR, POR RAZES DE CARTER TICO-JURDICO, A INTEGRIDADE DESSE
DIREITO
ESSENCIAL
FORNECIMENTO
GRATUITO
DE
MEDICAMENTOS
INDISPENSVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES - DEVER CONSTITUCIONAL DO
ESTADO (CF, ARTS. 5, "CAPUT", E 196) - PRECEDENTES (STF) - ABUSO DO DIREITO DE
RECORRER - IMPOSIO DE MULTA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO
SADE REPRESENTA CONSEQNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO
VIDA. - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel
assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196).
Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira
responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e
econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio
assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade - alm de qualificar-se como
direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqncia constitucional
indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua
atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao
problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em
grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA
NO PODE TRANSFORM-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. - O
carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios
todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do
Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena
de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade,
substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto
irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do
Estado. DISTRIBUIO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS

62

veiculadoras de tarefas e fins constitucionais a serem prosseguidos pelos


poderes pblicos, em especial o legislador e o administrador pblico.
As tarefas e fins a serem executadas e prosseguidas pelo
legislador e/ou administrador so comandos constitucionais e, portanto,
impositivos, no meramente apelativos.
J se falou acima que o postulado ou a clusula de maximizao
dos direitos sociais ou mandado de otimizao, garantem a vinculao dos
poderes pblicos a esses direitos no sentido de sua realizao de forma ampla
e benfica e, assim, designam a sua impositividade perante os poderes
pblicos, inclusive sua sindicabilidade judicial.
O postulado da otimizao dos direitos sociais encontra em parte
da doutrina, especialmente norte-americana (e tambm alem) seu contraponto
nos standars ou padres mnimos de realizao dos direitos sociais,
decorrentes da necessidade do Estado de proteo a partir de uma soluo de
compromisso entre a aceitao ampla de deveres objetivos de concretizao e
a recusa total de uma concepo de tais direitos como de participao.131
Os standars mnimos tm equivalncia no que a doutrina
romnica denomina de mnimo vital ou mnimo existencial que deve ser
ESSENCIAIS PRESERVAO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SADE: UM DEVER
CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NO PODE DEIXAR DE CUMPRIR. - O reconhecimento
judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas
carentes d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5,
"caput", e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de
apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem,
a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes
do STF. MULTA E EXERCCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER. - O abuso do direito
de recorrer - por qualificar-se como prtica incompatvel com o postulado tico-jurdico da
lealdade processual - constitui ato de litigncia maliciosa repelido pelo ordenamento positivo,
especialmente nos casos em que a parte interpe recurso com intuito evidentemente
protelatrio, hiptese em que se legitima a imposio de multa. A multa a que se refere o art.
557, 2, do CPC possui funo inibitria, pois visa a impedir o exerccio abusivo do direito de
recorrer e a obstar a indevida utilizao do processo como instrumento de retardamento da
soluo jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes. Deciso A Turma, por votao
unnime, negou provimento ao recurso de agravo e, por consider-lo manifestamente
infundado, imps, parte agravante,multa de 1% sobre o valor da causa, nos termos do voto
do Relator.Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Cezar Peluso. 2
Turma, 12.12.2006. gn
131

Cfr. QUEIROZ, Cristina, in O Princpio... pp. 92-93.

63

assegurado em decorrncia do princpio da dignidade da pessoa humana.


Nesse sentido, o acrdo do Tribunal Constitucional portugus n. 590/2004,
acerca da revogao do regime de crdito bonificado para a habitao.
Por outro lado, a dupla dimenso dos direitos fundamentais, e
tambm sociais, em direito objetivo (ordenamento objetivo e dever de proteo
estatal e ainda direito de toda a coletividade) e em direito subjetivo individual,
vinculante ao legislador e ao administrador pblico e controlado pelo poder
judicial, demonstra acerca de seu inequvoco carter justicivel.
de consignar-se que as constituies brasileira e portuguesa
contemporneas estabeleceram, por meio da clusula de otimizao dos
direitos fundamentais o primado dos direitos sobre a lei e ainda institui um
Estado de Direito Democrtico (Portugal ) e um Estado Democrtico de Direito
(Brasil) que tambm so Estados de Direitos Fundamentais.132
Assim, parece paradoxal falar-se que a Constituio assegura um
mnimo existencial e por outro lado determina que os direito fundamentais
devam ser aplicados buscando a sua mxima efetividade. E que ainda, em
casos de restries (legais ou fticas) assegura o ordenamento constitucional
que o ncleo ou contedo essencial do direito fundamental seja preservado.
Com efeito, o tema da aplicabilidade das normas de direitos
sociais suscita todas essas questes, j que se est diante de direitos que
exigem recursos especialmente materiais de ordem econmico-financeira para
serem concretizados. Da porque, mais uma vez, de se reafirmar que a
eficcia de tais direitos s pode ser progressiva, paulatina, prospectiva.
V-se tambm na jurisprudncia as mais variadas decises e
fundamentaes quando em esto em questo os direitos sociais.
Assim que o Tribunal Constitucional de Portugal e Supremo
Tribunal Federal brasileiro tm reconhecido a justiciabilidade dos direitos
sociais, ora com fundamento na clusula geral de igualdade por meio do
132

No mesmo sentido, dentre outros, QUEIROZ, Cristina, in O Princpio... p.88.

64

controle da discricionariedade

133

(Ac. TC ns. 181/87,449/87 e 191/88 penso

133

ADI 3105 / DF -AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE-Relator(a): Min. ELLEN


GRACIERelator(a) p/ Acrdo: Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 18/08/2004
rgo
Julgador: Tribunal Pleno Publicao DJ 18-02-2005 PP-00004 EMENT VOL-02180-02 PP00123-RTJ VOL-00193-01 PP-00137-RDDT n. 140, 2007, p. 202-203-Parte REQTE.:
ASSOCIAO
NACIONAL
DOS
MEMBROS
DO
MINISTRIO
PBLICO

CONAMP.EMENTAS: 1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor pblico.


Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio incidncia de contribuio
previdenciria. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. No ocorrncia.
Contribuio social. Exigncia patrimonial de natureza tributria. Inexistncia de norma de
imunidade tributria absoluta. Emenda Constitucional n 41/2003 (art. 4, caput). Regra no
retroativa. Incidncia sobre fatos geradores ocorridos depois do incio de sua vigncia.
Precedentes da Corte. Inteligncia dos arts. 5, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195,
caput, II e 6, da CF, e art. 4, caput, da EC n 41/2003. No ordenamento jurdico vigente, no
h norma, expressa nem sistemtica, que atribua condio jurdico-subjetiva da
aposentadoria de servidor pblico o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair
ad aeternum a percepo dos respectivos proventos e penses incidncia de lei tributria
que, anterior ou ulterior, os submeta incidncia de contribuio previdencial. Noutras
palavras, no h, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurdica vlida que, como efeito
especfico do fato jurdico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as penses, de modo
absoluto, tributao de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo
eleito, donde no haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento. 2.
Inconstitucionalidade. Ao direta. Seguridade social. Servidor pblico. Vencimentos.
Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio incidncia de contribuio previdenciria,
por fora de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. No
ocorrncia. Contribuio social. Exigncia patrimonial de natureza tributria. Inexistncia de
norma de imunidade tributria absoluta. Regra no retroativa. Instrumento de atuao do
Estado na rea da previdncia social. Obedincia aos princpios da solidariedade e do
equilbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade,
equidade na forma de participao no custeio e diversidade da base de financiamento. Ao
julgada improcedente em relao ao art. 4, caput, da EC n 41/2003. Votos vencidos.
Aplicao dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e 6, e 201, caput, da CF. No
inconstitucional o art. 4, caput, da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003,
que instituiu contribuio previdenciria sobre os proventos de aposentadoria e as penses dos
servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas
autarquias e fundaes. 3. Inconstitucionalidade. Ao direta. Emenda Constitucional (EC n
41/2003, art. 4, nic, I e II). Servidor pblico. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e
penses. Sujeio incidncia de contribuio previdenciria. Bases de clculo diferenciadas.
Arbitrariedade. Tratamento discriminatrio entre servidores e pensionistas da Unio, de um
lado, e servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de outro.
Ofensa ao princpio constitucional da isonomia tributria, que particularizao do princpio
fundamental da igualdade. Ao julgada procedente para declarar inconstitucionais as
expresses "cinquenta por cento do" e "sessenta por cento do", constante do art. 4, nico, I
e II, da EC n 41/2003. Aplicao dos arts. 145, 1, e 150, II, cc. art. 5, caput e 1, e 60,
4, IV, da CF, com restabelecimento do carter geral da regra do art. 40, 18. So
inconstitucionais as expresses "cinqenta por cento do" e "sessenta por cento do", constantes
do nico, incisos I e II, do art. 4 da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de
2003, e tal pronncia restabelece o carter geral da regra do art. 40, 18, da Constituio da
Repblica, com a redao dada por essa mesma Emenda. Deciso: O Tribunal, por
unanimidade, rejeitou as preliminares. Plenrio, 23.6.2004.O Tribunal, por maioria, julgou
improcedente a ao em relao ao caput do artigo 4 da Emenda Constitucional n 41, de 19
de dezembro de 2003, vencidos a Senhora Ministra Ellen Gracie, Relatora, e os Senhores
Ministros Carlos Britto, Marco Aurlio e Celso de Mello. Por unanimidade, o Tribunal julgou
inconstitucionais as expresses "cinqenta por cento do" e "sessenta por cento do",
contidas,respectivamente, nos incisos I e II do pargrafo nico do artigo 4 da Emenda
Constitucional n 41/2003, pelo que aplica-se, ento, hiptese do artigo 4 da EC n 41/2003

65

do vivo em discrepncia com a penso s vivas decorrentes de acidente de


trabalho e AC. TC n. 155/2004, acerca do regime jurdico do contrato de
trabalho na administrao pblica); ora quando afetem direitos adquiridos134 na vertente portuguesa, o Tribunal Constitucional entende haver um retrocesso
social constitucionalmente proibido quando a deciso do legislador resulte em
diminuio, mitigao do direito adquirido, quando tais direitos hajam sido
subjetivados previamente: AC. TC n. 509/2002 acerca do rendimento social de
insero.
Ora ainda, pela aplicao do princpio da proibio de retrocesso
social, pelo qual, o direito social uma vez conformado legalmente no poder
ser revogado por lei posterior sem as devidas compensaes ou medidas
alternativas: Ac. TC ns. 509/2002 (rendimento social de insero) e 590/2004
(revogao do regime de crdito bonificado para habitao).
Designado princpio decorre do princpio da segurana jurdica e
da proteo da confiana (corolrios do Estado Democrtico e Constitucional)
de que gozam os cidados nos poderes pblicos. No tem aplicao no
ordenamento alemo nem italiano. Contudo, a doutrina alem defende a tese
da irreversibilidade dos direitos fundamentais sociais constitucionalmente
o 18 do artigo 40 do texto permanente da Constituio, introduzido pela mesma emenda
constitucional. Plenrio, 18.08.2004. gn
134

Na jurisprudncia brasileira, porm, negando no caso a existncia de direito adquirido:


ADI 3104 / DF - Relator(a): Min. CRMENLCIA -Julgamento: 26/09/2007 - rgo Julgador:
Tribunal Pleno Publicao - DJE-139 DIVULG 08-11-2007 PUBLIC 09-11-2007 - DJ 09-112007
PP-00029
EMENT VOL-02297-01-PP-00139-EMENTA: CONSTITUCIONAL.
PREVIDENCIRIO. ART. 2 E EXPRESSO '8' DO ART. 10, AMBOS DA EMENDA
CONSTITUCIONAL N. 41/2003. APOSENTADORIA. TEMPUS REGIT ACTUM. REGIME
JURDICO. DIREITO ADQUIRIDO: NO-OCORRNCIA. 1. A aposentadoria direito
constitucional que se adquire e se introduz no patrimnio jurdico do interessado no momento
de sua formalizao pela entidade competente. 2. Em questes previdencirias, aplicam-se as
normas vigentes ao tempo da reunio dos requisitos de passagem para a inatividade. 3.
Somente os servidores pblicos que preenchiam os requisitos estabelecidos na Emenda
Constitucional 20/1998, durante a vigncia das normas por ela fixadas, poderiam reclamar a
aplicao das normas nela contida, com fundamento no art. 3 da Emenda Constitucional
41/2003. 4. Os servidores pblicos, que no tinham completado os requisitos para a
aposentadoria quando do advento das novas normas constitucionais, passaram a ser regidos
pelo regime previdencirio estatudo na Emenda Constitucional n. 41/2003, posteriormente
alterada pela Emenda Constitucional n. 47/2005. 5. Ao Direta de Inconstitucionalidade
julgada improcedente. Deciso : O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ao direta,nos
termos do voto da Relatora, vencidos os Senhores Ministros.Carlos Britto, Marco Aurlio e
Celso de Mello. Plenrio, 26.09.2007.

66

consagrados servindo tal princpio como guarda de flanco135 dos direitos


sociais j concretizados, funcionando como densificador de tais direitos,
impondo uma proibio de retroceder.
Como alerta MIRANDA, no dado ao legislador subtrair
supervenientemente uma norma constitucional a exeqibilidade que esta tenha,
entretanto, adquirido.136 No sentido de que haver retrocesso social
constitucionalmente proibido quando resultem diminudos ou afetados direitos
adquiridos, o Ac. TC n. 509/2002.137
Sublinhe-se assim, que os preceitos legais conformadores dos
direitos sociais podem ser derrogados sem, contudo poderem restringir o
contedo essencial dos direitos fundamentais138. Nessa linha, tambm o AC.
135

Cfr. QUEIROZ, Cristina, in O Princpio..., p. 68.

136

E ainda que: Por serem direitos derivados prestaes no possvel eliminar pura e
simplesmente as normas legais e concretizadoras porque retiraria eficcia das normas
constitucionais. a regra do no retorno da concretizao ou do no retrocesso social fundada
tambm no princpio da confiana inerente ao Estado do Direito (AC. TC n. 39/84), in
Manual...,p. 397.
137

...nesse sentido, sem perda do poder de conformao autnomo reconhecido ao legislador


em Estado de Direito democrtico, a partir e medida que, de acordo com as suas
disponibilidades financeiras, o Estado vai realizando esses direitos sociais e dando
cumprimento s imposies constitucionais e deveres de prestao que deles decorrem, deixa
de dispor livre e arbitrariamente do grau e medida entretanto realizados desses direitos.
138

Acerca do ncleo essencial do direito fundamental o STF assim j se pronunciou: ADIMC 2024 / DF -Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE - Julgamento: 27/10/1999-rgo
Julgador: Tribunal Pleno- Publicao ;DJ 01-12-2000. EMENTA: I. Ao direta de
inconstitucionalidade: seu cabimento - afirmado no STF desde 1926 - para questionar a
compatibilidade de emenda constitucional com os limites formais ou materiais impostos pela
Constituio ao poder constituinte derivado: precedente. II. Previdncia social (CF, art. 40,
13, cf. EC 20/98): submisso dos ocupantes exclusivamente de cargos em comisso, assim
como os de outro cargo temporrio ou de emprego pblico ao regime geral da previdncia
social: argio de inconstitucionalidade do preceito por tendente a abolir a "forma federativa
do Estado" (CF, art. 60, 4, I): implausibilidade da alegao: medida cautelar indeferida. 1. A
"forma federativa de Estado" - elevado a princpio intangvel por todas as Constituies da
Repblica - no pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorstico de Federao,
mas, sim, daquele que o constituinte originrio concretamente adotou e, como o adotou, erigiu
em limite material imposto s futuras emendas Constituio; de resto as limitaes materiais
ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, 4, da Lei Fundamental enumera, no
significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituio originria, mas
apenas a proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos cuja preservao nelas se
protege. 2. vista do modelo ainda acentuadamente centralizado do federalismo adotado pela
verso originria da Constituio de 1988, o preceito questionado da EC 20/98 nem tende a
aboli-lo, nem sequer a afet-lo. 3. J assentou o Tribunal (MS 23047 - ML, Pertence), que no
novo art. 40 e seus pargrafos da Constituio (cf. EC 20/98), nela, pouco inovou "sob a
perspectiva da Federao, a explicitao de que aos servidores efetivos dos Estados, do

67

TC n. 509/2002, ressaltando que a proibio de retrocesso social ocorre


quando se pretenda atingir o ncleo essencial da existncia mnima inerente ao
respeito pela dignidade da pessoa humana,139 quando sem a criao de outros
esquemas alternativos ou compensatrios se pretenda proceder a uma
anulao, revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial.

Concluses.

A dogmtica constitucional contempornea classifica os direitos


fundamentais em dois grandes grupos: os direitos fundamentais na condio
de direitos de defesa e os direitos fundamentais como direitos a prestaes
Distrito Federal e dos Municpios, " assegurado regime de previdncia de carter contributivo,
observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial", assim como as normas
relativas s respectivas aposentadorias e penses, objeto dos seus numerosos pargrafos:
afinal, toda a disciplina constitucional originria do regime dos servidores pblicos " inclusive a
do seu regime previdencirio - j abrangia os trs nveis da organizao federativa, impondo-se
observncia de todas as unidades federadas, ainda quando - com base no art. 149, parg.
nico - que a proposta no altera - organizem sistema previdencirio prprio para os seus
servidores": anlise da evoluo do tema, do texto constitucional de 1988, passando pela EC
3/93, at a recente reforma previdenciria. 4. A matria da disposio discutida previdenciria
e, por sua natureza, comporta norma geral de mbito nacional de validade, que Unio se
facultava editar, sem prejuzo da legislao estadual suplementar ou plena, na falta de lei
federal (CF 88, arts. 24, XII, e 40, 2): se j o podia ter feito a lei federal, com base nos
preceitos recordados do texto constitucional originrio, obviamente no afeta ou, menos ainda,
tende a abolir a autonomia dos Estados-membros que assim agora tenha prescrito diretamente
a norma constitucional sobrevinda. 5. Parece no ter pertinncia o princpio da imunidade
tributria recproca - ainda que se discuta a sua aplicabilidade a outros tributos, que no os
impostos - contribuio estatal para o custeio da previdncia social dos servidores ou
empregados pblicos. 6. A auto-aplicabilidade do novo art. 40, 13 questo estranha
constitucionalidade do preceito e, portanto, ao mbito prprio da ao direta. Gn
139

Acerca da aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana aos direitos socias


confira-se o julgado do STF: RE 359444 / RJ--Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO-Relator(a)
p/ Acrdo: Min. MARCO AURLIO-Julgamento: 24/03/2004-rgo Julgador: Tribunal PlenoPublicao-DJ 28-05-2004. Ementa: DMINISTRAO PBLICA - PRTICA DE ATOS REGNCIA. A Administrao Pblica submete-se, nos atos praticados, e pouco importando a
natureza destes, ao princpio da legalidade. TAXISTA - AUTONOMIA - DIARISTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - TRANSFORMAO - LEI MUNICIPAL DO RIO DE
JANEIRO N 3.123/2000 - CONSTITUCIONALIDADE. Sendo fundamento da Repblica
Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, o exame da constitucionalidade de ato
normativo faz-se considerada a impossibilidade de o Diploma Maior permitir a explorao do
homem pelo homem. O credenciamento de profissionais do volante para atuar na praa implica
ato do administrador que atende s exigncias prprias permisso e que objetiva, em
verdadeiro saneamento social, o endosso de lei viabilizadora da transformao, balizada no
tempo, de taxistas auxiliares em permissionrios.

68

de natureza ftica e jurdica. Os direitos fundamentais prestacionais, por sua


vez, dividem-se em direitos a prestaes em sentido amplo direitos de
proteo e direitos participao na organizao e procedimento e os
direitos a prestaes em sentido estrito, ou direitos fundamentais sociais
(direitos a prestaes materiais sociais).
Os direitos fundamentais de defesa so prprios do Estado
Liberal de Direito e exigem uma absteno estatal, ou seja, sua no
interveno na esfera dos direitos de liberdade dos cidados; e os direitos
fundamentais de ao ou a prestaes exigem aes dos poderes pblicos,
consistentes em prestaes fticas ou jurdicas e so direitos prprios do
Estado de Direito Democrtico e Social.
Inobstante a diviso dos direitos fundamentais em direitos de
defesa, de omisso estatal (liberdade abstrata) e os direitos fundamentais
prestacionais, que impem a atuao estatal, a fim de se assegurar a
igualdade de condies ao livre desenvolvimento da personalidade humana
(liberdade real), h uma ntida interpenetrao dos direitos fundamentais.140
Os direitos fundamentais so a um s tempo direito objetivo e
direito subjetivo, destacando, portanto, seu duplo carter. So direitos
subjetivos por que garantem um direito individual e impem um dever estatal
de assegur-los. So direitos objetivos por que integram o ordenamento
jurdico objetivo da coletividade.
Assim a doutrina aponta para o duplo carter dos direitos
fundamentais, concebendo-os a um s tempo como direitos subjetivos aptos
a outorgar aos seus titulares a possibilidade de impor os seus interesses em
face dos rgos pblicos e como direitos objetivos enquanto elementos
fundamentais da ordem constitucional objetiva, formadores da base do
140

Cfr. HESSE, Konrad, in Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da


Alemanha, Fabris, Porto Alegre, 1998, p. 235: Como direitos do homem e do cidado, os
direitos fundamentais so, uma vez, direitos de defesa contra os poderes estatais. Eles tornam
possvel ao particular defender-se contra prejuzos no autorizados em seu status jurdicoconstitucional pelos poderes estatais no caminho do direito. Em uma ordem liberal
constitucional so necessrios tais direitos de defesa, porque tambm a democracia domnio
de pessoas sobre pessoas, que est sujeito s tentaes do abuso de poder, e porque poderes
estatais, tambm no estado de direito, podem fazer injustia.

69

ordenamento jurdico do Estado de Direito democrtico e pertencentes a toda a


coletividade.141
Os direitos prestacionais ou direitos a aes positivas do Estado
compreendem as prestaes em sentido amplo - os direitos proteo e os
direitos organizao e procedimento -, e os direitos a prestao em sentido
estrito ou propriamente os direitos fundamentais sociais.
Aos direitos a prestaes correspondem, portanto, posies
jurdicas fundamentais distintas, conforme o seu objeto, podendo-se classificlos em direitos a prestaes jurdicas ou normativas e direitos a prestaes
fticas ou materiais. Com isso, os direitos prestacionais no se restringem a
prestaes materiais, mas integram tambm direitos de proteo a posies
jurdicas do cidado em face do Estado, assim como direitos de participao na
organizao e procedimentos dos direitos fundamentais.
Os direitos a prestaes em sentido amplo, que englobam os
direitos de proteo e de participao na organizao e procedimento,
reportam-se ao Estado de Direito de matriz liberal na condio de garantes da
liberdade e igualdade na sua dimenso defensiva.
A existncia de direitos a prestaes em sentido estrito so tpicos
direitos do Estado Social e importam na sua atuao no sentido da criao,
fornecimento e distribuio de prestaes materiais, constituindo-se naqueles
direitos fundamentais a prestaes fticas que o indivduo, caso dispusesse
dos recursos necessrios e em existindo no mercado uma oferta suficiente,
poderia obter tambm de particulares.142 So os denominados direitos
fundamentais sociais.
141

Cfr. HESSE, Konrad, in Elementos de Direito Constitucional ..., p. 228; Por um lado eles
so direitos subjetivos, direito do particular, e precisamente, no s nos direitos do homem e do
cidado no sentido restrito ..., mas tambm l onde eles, simultaneamente, garantem um
instituto jurdico ou a liberdade de um mbito de vida ... . Por outro, eles so elementos
fundamentais da ordem objetiva da coletividade. Isso reconhecido para garantias, que no
contm, em primeiro lugar, direito individuais, ou que em absoluto, garantem direitos
individuais, no obstante esto, porm, incorporadas no catlogo de direitos fundamentais da
Constituio.

142

Cfr. ALEXY, Robert, in Teoria de Los Derechos Fundamentales, Estudios de Derechos


Constitucinales, Madrid, 1997, p. 482 (traduo livre).

70

Assim como ocorre com os direitos de defesa e os direitos a


prestaes, h uma ntima interpenetrao entre os direitos a prestaes em
sentido amplo e em sentido restrito, bem assim em torno de sua igual
dignidade como direitos fundamentais.143
Os direitos proteo destinam-se a proteger posies jurdicas
fundamentais do indivduo contra ingerncias de terceiros em determinados
bens pessoais. Decorre do direito proteo que o Estado tem a obrigao de
adotar medidas positivas com vistas a garantir e proteger de forma efetiva a
fruio dos direitos fundamentais dos indivduos, em face inclusive do dever
geral de efetivao dos direitos fundamentais, at mesmo de forma preventiva.
Os direitos fundamentais so, em alguma medida, dependentes
da organizao e do procedimento para sua realizao, bem como, podem ser
considerados como parmetro para a formatao das estruturas organizatrias
e dos procedimentos servindo, para alm disso, como diretrizes para a
aplicao e interpretao das normas procedimentais, e assim, como garantias
procedimentais. Em sentido estrito, os direitos organizao e ao
procedimento asseguram ao indivduo que o legislador dite normas de
organizao conformes ao direito fundamental e facilite procedimentos que
possibilitem uma participao na formao da vontade estatal.
Nesse contexto, como bem reconhece a doutrina, para a garantia
do acesso aos bens sociais indispensvel a preexistncia de instituies,
esquemas organizacionais e procedimentais que forneam o suporte logstico,
institucional e material assegurador da dinamizao dos direitos sociais.
Diversamente

do

que

ocorre

no

ordenamento

jurdico-

constitucional brasileiro, a Lei Fundamental de Bonn - ao contrrio tambm


das Constituies dos Estados-federados alemes - cautelosa na formulao
dos direitos a prestaes, s explicitando um direito fundamental social no
sentido de direito subjetivo prestao para o direito da me proteo e
assistncia por parte da comunidade (art.6, 4, LF), por isso, eles tm que ser
143

Cfr. SARLET, Ingo, in A Eficcia dos Direitos Fundamentais, Livraria do Advogado, Porto
Alegre, 1997 p. 195.

71

deduzidos de outras disposies jusfundamentais Isso porque, tanto do ponto


de vista de seu texto como de sua gnese, a Lei Fundamental alem tem
primariamente o carter de uma Constituio liberal e de Estado de Direito
voltada para os direitos de defesa.
Para o juspublicista ALEXY, os direitos fundamentais so
posies jurdicas to importantes, que a outorga (ou no outorga) no pode
ficar livremente franqueada disposio parlamentar. E, portanto, a questo
acerca de quais so os direitos fundamentais sociais que o indivduo possui
definitivamente uma questo basicamente de ponderao entre princpios, de
um lado o princpio da liberdade ftica, de outro, os princpios formais de
competncia do legislador democraticamente legitimado e o princpio da
diviso de poderes e ainda, princpios materiais que, sobretudo, refiram-se
liberdade jurdica de outros e tambm a outros direitos fundamentais sociais e
a bens coletivos.144
No resultado dessa ponderao entre princpios devero estar
presentes condies que assegurem e satisfaam direitos fundamentais sociais
mnimos, ou seja, direito a um mnimo vital, que garantam v.g. uma moradia
digna, a educao escolar, a formao profissional e um padro mnimo de
assistncia mdica.
A propriedade de direito subjetivo vinculante prima facie dos
direitos

sociais

fundamentais,

significa

que,

para

alm

do

carter

programtico145 desses direitos, a sua clusula restritiva, qual seja, a reserva


do possvel - aquilo que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade no tem como conseqncia a ineficcia do direito e sim tal clusula expressa
a necessidade de ponderao desse direito.
Os direitos a prestaes em sentido estrito so direitos do
particular a obter atravs do Estado bens sociais (sade, educao, segurana
social), que no os pode obter no comrcio privado, seja pela escassez dos
144

ALEXY, Robert, in Teoria de los Derechos Fundamentales..., p. 494.

145

No meramente programticos no sentido de destitudos de eficcia jurdica e sim referente


aos programas e polticas pblicas de que dependem os direitos fundamentais sociais para sua
efetivao.

72

seus recursos financeiros, seja por resposta insatisfatria do mercado


(cuidados de sade privados, seguros privados, ensino privado). So direitos
sociais, indistintamente, todos aqueles que dependem da providncia estatal,
ou seja, da ao positiva do Estado, a quem cabe assegurar prestaes
existenciais dos cidados.
Convergem os direitos fundamentais sociais para a associao de
trs nveis nucleares: (i) direitos sociais originrios - se os particulares podem
obter diretamente das normas constitucionais pretenses prestacionais; (ii)
direitos sociais derivados - que se reconduzem ao direito de exigir uma atuao
legislativa concretizadora das normas constitucionais sociais, sob pena de
omisso inconstitucional, e no direito de exigir e obter a participao igual nas
prestaes criadas pelo legislador (ex: prestaes mdicas e hospitalares
existentes); (iii) a dimenso objetiva - ou vinculatividade jurdica das normas
consagradoras de direitos fundamentais, obrigando os poderes pblicos,
independentemente

de

direitos

subjetivos,

polticas

sociais

ativas

conducentes criao de instituies (ex: hospitais), servios (ex: servios de


segurana social) e fornecimento de prestaes sociais.146
Com base nos acrdos ns. 39/84 e 101/92 proferidos pelo
Tribunal Constitucional portugus, os direitos sociais so compreendidos como
autnticos direitos subjetivos inerentes ao espao existencial do cidado,
independentemente da sua justiciabilidade e exeqibilidade imediatas. Assim, o
direito segurana social, o direito sade, so direitos com a mesma
dignidade subjetiva dos direitos, liberdades e garantias. Nem o Estado nem
terceiros podem agredir posies jurdicas incrustradas no mbito de proteo
destes direitos.

146

Em outro contexto STARCK, Christian, in Jurisdio Constitucional e Tribunais Comuns,


Anurio Portugus de Direito Constitucional, vol. IV/2004/2005, Coimbra, janeiro de 2008, pp.
24 e 28, fala em re-subjetivao da dimenso objetiva dos direitos fundamentais: quando o juiz
ignora o contedo da norma que consagra o direito fundamental, no s atenta contra o direito
constitucional objetivo, como, com a sua sentena, lesa, enquanto titular do poder pblico, o
direito fundamental cuja observncia por parte tambm do poder judicial o cidado tem a
faculdade jurdico-constitucional de exigir. Opera-se assim uma mutao, que no se
fundamenta com maior detalhe, da deciso valorativa, jurdico-objetiva, contida nos direitos
fundamentais, numa pretenso jurdico-subjetiva.

73

Com fundamento ainda no acrdo n 39/84, do Tribunal


Constitucional portugus, referente extino legal do Servio Nacional de
Sade de Portugal, revela-se a fora jurdico-constitucional dos direitos sociais
(i) os direitos fundamentais sociais consagrados constitucionalmente dispem
de

vinculatividade

normativo-constitucional,

no

so,

portanto,

meros

programas ou linhas de direo poltica; (ii) as normas garantidoras de


direitos sociais devem servir de parmetro de controlo judicial quando estejam
em causa a apreciao da constitucionalidade de medidas legais ou
regulamentares restritivas destes direitos; (iii) as normas de legislar acopladas
consagrao de direitos sociais so autnticas imposies legiferantes, cujo
no cumprimento poder justificar a inconstitucionalidade por omisso; (iv) as
tarefas constitucionalmente impostas ao Estado para a concretizao destes
direitos devem traduzir-se na edio de medidas concretas e determinadas e
no em promessas vagas e abstratas; (v) a produo de medidas
concretizadoras dos direitos sociais no est livre disponibilidade do
legislador, inobstante sua liberdade de conformao, quer quanto s solues
normativas concretas, quer quanto ao modo de organizao e ritmo de
concretizao.147
Considera-se, ainda, que os direitos de defesa so insuficientes
para assegurar a liberdade real, que depende de aes positivas do Estado, de
interveno e no de absteno, pois, cuida-se, no-s de ter liberdade em
relao ao Estado, mas de desfrutar dessa liberdade por meio das prestaes
advindas do Estado,
Cuida,

assim,

contempornea

dogmtica

dos

direitos

fundamentais sociais, da possibilidade de o Estado obrigar-se criao dos


pressupostos

fticos

necessrios

ao

exerccio

efetivo

dos

direitos

constitucionalmente assegurados e sobre a possibilidade do titular do direito


impor sua pretenso a prestaes em face do Estado.

147

CANOTILHO, JJ Gomes, in Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador Contributo


para a Compreenso das Normas Constitucionais Programticas, Coimbra: Coimbra Editora,
1994.

74

ponto nuclear da teoria dos direitos fundamentais do Estado


Social - que pretende superar o choque entre liberdade jurdica e liberdade real
- que os direitos fundamentais no tm s um carter delimitador negativo, mas
tambm, o carter de facilitador de prestaes sociais pelo Estado, cabendo a
este buscar os meios de criar os pressupostos sociais necessrios para a
realizao desses direitos fundamentais e favorec-los.
Tambm, os direitos fundamentais sociais visam assegurar,
mediante prestaes materiais a compensao das desigualdades sociais,
proporcionando o exerccio de liberdade e igualdade reais e efetivas, o que
pressupe um comportamento ativo do Estado, j que a igualdade material no
se

oferece

simplesmente

por

si

mesma,

devendo

ser

devidamente

implementada. 148
V-se tambm no Prembulo da Constituio Federal e em seu
art. 3o, inc. III, que os direitos sociais prestacionais encontram-se intimamente
vinculados s funes do Estado na sua expresso enquanto Estado Social,
que deve zelar por uma adequada e justa distribuio e redistribuio dos bens
existentes, a fim de reduzir as desigualdades sociais. Da mesma forma,
Portugal instituiu um Estado social Democrtico com a Constituio de 1976.
Os direitos fundamentais a prestaes stricto sensu comportam
os direitos fundamentais sociais propriamente ditos, ou seja, direitos a
prestaes fticas, que se reconduzem ao que JELLINEK denomina de status
positivus socialis dos indivduos. Entretanto, os direitos fundamentais sociais
no se restringem dimenso prestacional, abrangendo tambm as liberdades
sociais (v.g. direito de greve e de liberdade sindical), que se reportam a um
status negativus socialis ou status libertatis socialis.149
A doutrina reconhece o carter complementar entre os direitos de
defesa e os direitos sociais a prestaes materiais, rechaando qualquer
dualidade ou dicotomia entre eles, alm de atribuir a mesma dignidade a
148

SARLET, Ingo, in A Eficcia ..., p. 202.

149

Ver em MIRANDA, Jorge in Manual de direito Constitucional, vol. IV, Coimbra, 2000.

75

ambas as categorias (ou dimenses) dos direitos fundamentais.150 Entretanto,


reafirma suas distines, que se revelam para alm de seu objeto absteno
ou ao estatal na esfera da densidade normativa e da eficcia das normas
que os consagram e que desguam, principalmente, no problema central do
reconhecimento de um direito individual subjetivo a prestaes materiais.
Os direitos fundamentais a prestaes podem ser concebidos
como direitos originais e direitos derivados a prestaes. Aqueles so definidos
como posies jurdicas que podem ser deduzidos diretamente das normas
constitucionais que consagram direitos sociais, independentemente da atuao
legislativa. Estes dependem da prvia existncia de um sistema legal de
prestaes estatais e se caracterizam como direitos de igual acesso a elas.
O contedo da prestao no pode ser estabelecido e definido de
forma geral e abstrata, dada a especificidade de cada direito fundamental
prestacional. Saliente-se, tambm que cada direito social prestacional
apresenta um vnculo diferenciado em relao s categorias de prestaes
estatais referidas (direito ao trabalho, assistncia social, aposentadoria,
educao, sade, moradia, etc.). a forma de positivao no texto
constitucional das diferentes espcies de prestaes que efetivamente iro
constituir o objeto dos direitos sociais, bem como a sua conformao pelo
legislador.
Assim, somente em alguns casos que os direitos sociais
conferem aos cidados um direito imediato a uma prestao efetiva, sendo
necessrio que tal decorra expressamente do texto constitucional. Em geral, os
direitos sociais prestacionais so dependentes de intermediao legislativa,
negando-se-lhe a natureza de norma de eficcia plena. Explica-se, assim, a
recorrente questo da exigibilidade perante o Estado de tais prestaes
materiais, isto , se esto vinculadas juridicamente ou no e, portanto, se so
ou

no

sindicveis

judicialmente

independentemente

de

interposio

legislativa.

150

Cfr. MIRANDA, Jorge in Manual de Direito Constitucional, vol. IV, Coimbra, 2000.

76

Por outro lado, o atributo social do direito determina, de maneira


objetiva, a obrigao ao Estado de assegurar aos indivduos um conjunto de
regras de proteo e atendimento que possibilite a plena realizao da
condio humana. Saliente-se tambm, que constituinte adotando uma viso
moderna da funo do Estado, procurou assegurar direitos bsicos inerentes
dignidade humana, com o que, os indivduos passaram a ser titulares de uma
espcie de crdito junto ao Estado, que lhes devedor de determinadas
prestaes sociais.
No se pode olvidar, que constitui exigncia de um Estado
Democrtico, que inclui valores essenciais como a dignidade humana, o
reconhecimento de um direito originrio a prestaes, no sentido de um direito
subjetivo individual a prestaes materiais, ainda que no nvel de um mnimo
vital, para a proteo da vida humana, diretamente deduzido da Constituio.
Por outro prisma, mesmo tendo o cidado um direito a prestaes
existenciais mnimas, decorrente do direito vida, no significa impor ao poder
pblico o modo de realizar este direito, porquanto os rgos estatais dispem
de um indispensvel espao de discricionariedade, que, no entanto, no
absoluto, condicionado que est realizao do ncleo ou contedo essencial
do direito fundamental positivado.
Assegurar ao indivduo, mediante a prestao de recursos
materiais essenciais, uma existncia digna objetivo comum dos direitos
fundamentais sociais, da a ntima vinculao entre os direitos fundamentais
sociais e o princpio da dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa
humana, alis, constitui fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1o,
inc. III, CF) e tambm fim da ordem econmica (art. 170, caput). ainda,
princpio fundamental da Repblica portuguesa, a teor do art. 1, CRP.
Alguns direitos sociais em muitos casos so consagrados em
normas programticas, que veiculam programas constitucionais de atuao dos
poderes pblicos dependentes de providncias integrativas.
77

Contudo, isso no lhes retira a eficcia, j que toda norma


constitucional dotada de eficcia jurdica e deve ser interpretada e aplicada
em busca de sua mxima eficcia. J consenso doutrinrio que as normas
constitucionais so dotadas de, ao menos, uma eficcia mnima (eficcia
negativa, derrogatria), varivel de acordo com seu grau de densidade
normativa e nessa medida, direta e imediatamente aplicveis, no sentido de
impedir que o legislador aniquile o contedo social do direito fundamental.
Ao

contrrio

da

Constituio

brasileira,

que

nenhuma

diferenciao expressa de regime faz acerca dos direitos fundamentais (mas os


positiva de forma diferenciada), a Carta portuguesa elegeu diferentes regimes
para os direitos fundamentais. Assim, h que se distinguir entre o regime
comum aplicvel a todos os direitos fundamentais (direitos de liberdade e
direitos sociais e quaisquer outros previstos na ordem jurdica portuguesa) e o
regime especfico dos direitos, liberdades e garantias por um lado e o regime
especfico dos direitos econmicos, sociais e culturais, por outro.151
nesse ponto que releva destacar, que a Carta Federal de 1988,
de forma inovadora, disps em seu art. 5o, 1o, que as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. E a Carta
portuguesa prescreve no seu art. 18/1, que Os preceitos constitucionais
respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e
vinculam as entidades pblicas e privadas.
A aplicabilidade imediata das normas de direito fundamental,
desloca a doutrina dos direitos fundamentais dentro da reserva de lei para a

151

Cfr. JORGE MIRANDA,in Manual... vol IV, pp. 145-147: nos regimes especficos
distinguem-se: a) Regime material ou de fundo; b) Regime orgnico ou de competncia; c)
Regime de reviso constitucional. Sendo que, h ainda regras materiais prprias de apenas
certos direitos, liberdades e garantias: os direitos, liberdade e garantias pessoais, segundo o
art. 20, n. 5; os direitos, liberdades e garantias insusceptveis de suspenso, conforme o art.
19, n. 6; e os direitos sujeitos aos poderes de regulao de rgos independentes da
Administrao.

78

doutrina da reserva de lei dentro dos direitos fundamentais.152 Contrape-se


doutrina que defende a dependncia legal dos direitos fundamentais que
pressupem prestaes do Estado (interpositio legislatoris), concebendo-os
como leges imperfectae, posicionando-os como problema de competncia
constitucional,

atribuindo

ao

legislador,

respeitadas

as

condies

oramentrias, garantir as prestaes sociais.


precisamente, como j se afirmou a forma de configurao dos
direitos fundamentais sociais no texto constitucional que conferem a tais
normas sua densidade normativa: de acordo com as tcnicas de positivao
decorrem posies jurdicas distintas. Com isso, a sua carga eficacial est
diretamente vinculada a sua positivao jurdico-constitucional, dentre as
possibilidades de conformao jurdica dos direitos sociais: como normas
programticas, como normas de organizao, como garantia institucional e
como direitos subjetivos.
Diante do princpio da aplicabilidade imediata insculpido no artigo
5o, 1o da Constituio Federal, e tambm no artigo 18/1, da Constituio da
Repblica Portuguesa, poder-se-ia advogar a tese da eficcia plena de todas
as normas de direitos fundamentais, inclusive os direitos sociais, e ainda
propugnar a inexistncia em nossa Constituio de normas programticas.
Entretanto, isso equivaleria a tornar dispensveis e at mesmo inaplicveis
espcie os institutos constitucionais de cunho jurdico-processual (mandado de
injuno e ao direta de inconstitucionalidade por omisso).153
Diante disso, plausvel concluir que tanto o art. 5o, 1o, CF,
como o art. 18/1, CRP, contm um postulado de otimizao das normas
consagradoras dos direitos fundamentais, inclusive, dos direitos sociais
impondo aos Poderes Pblicos a tarefa de maximizar a eficcia dos direitos
fundamentais.
152

CANOTILHO, JJ Gomes in Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Almedina,


Coimbra, 1998.
153

SARLET, Ingo, in A Eficcia ..., p. 244.

79

De outro vrtice, a vinculatividade normativo-constitucional dos


direitos fundamentais sociais impe aos poderes pblicos a realizao destes
direitos atravs de medidas polticas, legislativas e administrativas concretas e
determinadas.

154

A vinculao do legislador, juizes e administrao aos

direitos fundamentais, no direito portugus decorre diretamente de regra


constitucional (art. 18/1, CP).
No Brasil, ausncia de norma expressa, pode-se asseverar, que
a vinculatividade da Administrao Pblica aos direitos fundamentais, inclusive
sociais, decorre da prpria regra que determina sua aplicao imediata (art. 5o ,
1o ), assumindo a funo de reforar o carter vinculante das normas de
direitos fundamentais (reforo da eficcia vinculante)155, que ressalta o dever
especfico dos poderes pblicos de respeitar e promover os direitos
fundamentais, tomando-as como parmetro na concretizao de tais direitos.
No mbito da vinculao do legislador aos direitos fundamentais,
especialmente no que respeita aos direitos sociais, h que atentar para a
imposio constitucional a ele dirigida, de concretizao de tais direitos, sob
pena de incorrer em inconstitucionalidade por omisso decorrente da inrcia
(total ou parcial).
Tambm o Poder Executivo e todos os rgos da Administrao
Pblica encontram-se vinculados aos direitos sociais, em decorrncia do
princpio da mxima eficcia insculpido no art. 5o, 1o, o que significa que os
rgos administrativos devem executar apenas as leis que queles sejam
conformes, bem como executar estas leis de forma constitucional, isto ,
aplicando-as
fundamentais.

e
156

interpretando-as

em

conformidade

com

os

direitos

A prescrio tambm encontra-se plasmada no art.

18/1,CRP, como j se referiu acima.


154

CANOTILHO, J.J. Gomes, in Direito Constitucional ..., p. 471..

155

OTERO, Paulo, in Instituies Polticas e Constitucionais, Almedina, Coimbra, 2007.

156

SARLET, Ingo, in A Eficcia ... p. 331.

80

Da mesma forma os Tribunais, enquanto rgos do Estado esto


submetidos Constituio, devendo respeitar os direitos fundamentais, quer no
processo, quer no contedo de suas decises, assumindo especial relevncia a
funo o controle de constitucionalidade dos atos dos rgos estatais, o que
lhe confere o poder/dever de no aplicar os atos contrrios Constituio, de
modo especial os ofensivos aos direitos fundamentais, inclusive declarandolhes a inconstitucionalidade. Bem assim, dever dos tribunais interpretar e
aplicar as leis em conformidade com os direitos fundamentais e ainda, colmatar
eventuais lacunas luz das normas de direitos fundamentais.
Pelo fato de os direitos fundamentais sociais exigirem prestaes
do Estado diretamente vinculadas destinao, distribuio e redistribuio,
bem como criao de bens materiais, pe-se em relevo sua dimenso
econmica. O carter prestacional dos direitos sociais assume especial
relevncia no mbito de sua eficcia e efetivao, significando que a efetiva
realizao das prestaes reclamadas no possvel sem que se despenda
algum recurso, dependendo, em ltima anlise, da conjuntura econmica. 157
Diante disso, a doutrina e a jurisprudncia alems condicionaram
a efetivao dos direitos fundamentais sociais reserva do financeiramente
possvel, tendo consignado a Corte Constitucional daquele pas, no julgamento
acerca de vagas nas universidades, que pretenses destinadas a criar os
pressupostos necessrios para o exerccio de determinado direito esto
submetidos reserva do possvel. 158
A reserva do possvel constitui limite ftico e jurdico efetivao
dos direitos sociais, apresentando-se sob duas faces: por um lado o Estado
possui uma capacidade limitada de recursos materiais disponveis, e por outro
lado, deve ter a capacidade jurdica de dispor dos recursos existentes.

157

Cfr. SARLET Ingo, in A Eficcia ... pp. 263-4.

158

MENDES, Gilmar, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, So Paulo:


Celso Bastos Ed., 1998. pp. 43-4.

81

Para alm da existncia dos meios materiais efetivos e do poder


de sua disposio, a pretenso deve ser razovel, e o que constitui o razovel
numa pretenso que reclama prestao material, est diretamente relacionado
afetao material dos recursos, o que requer uma opo, que em derradeira
anlise cabe ao legislador.
Entretanto, deixar competncia do legislador ordinrio a opo
quanto escolha e direcionamento da destinao dos recursos materiais no
que respeita aos direitos sociais, pode-se incorrer no risco de sua noconcretizao pela escassez dos recursos; tambm outorg-la ao Poder
Executivo concedendo-lhe o poder amplamente discricionrio de deixar de
concretizar o direito social alegando impedimento de ordem financeira, no se
afigura adequado. Ao Judicirio, todavia, a doutrina mostra reservas quanto a
conferir-lhe o poder de remanejar verbas pblicas.
Os argumentos que refletem a preocupao com a questo
oramentria como restrio efetivao dos direitos fundamentais sociais,
choca-se com a garantia constitucional de proteo vida e dignidade
humana. Assim, por mais que os poderes pblicos, como destinatrios
precpuos dos direitos fundamentais, inclusive os sociais, venham a opor os
habituais argumentos da ausncia de recursos e da incompetncia dos rgos
judicirios para decidirem sobre a alocao e destinao de recursos pblicos
h que se ter presente que est em jogo a preservao do bem maior da vida
humana de forma digna.
Tambm de se sublinhar, que o princpio da proibio de
retrocesso visa impedir o legislador de abolir determinadas posies jurdicas
por

ele

prprio

criadas.

proibio

do

retrocesso

das

posies

jusfundamentais conquistadas legalmente princpio constitucional que


decorre da Democracia e do Estado Social e significa que, os direitos sociais,
uma vez obtido um determinado grau de realizao, passam a constituir uma
garantia institucional no podendo ser eliminados ou reduzidos ao ponto de
atingir

ncleo

ou

contedo

essencial

do

direito

consagrado
82

constitucionalmente,

sem

criao

de

esquemas

alternativos

compensatrios.159
A liberdade de conformao do legislador encontra seu limite no
ncleo essencial do direito fundamental j realizado, transformando o direito
social, nessa medida, em direito de defesa, impondo ao Estado que se
abstenha de atentar contra ele.

possvel

concluir

que,

independentemente

da

questo

oramentria, os direitos sociais constituem direitos fundamentais subjetivos


vinculantes, oponveis ao Estado e plenamente jurisdicizados, sendo que, para
alm de assegurarem o mnimo vital representam a derradeira garantia da
dignidade humana, em ordenamentos jurdicos que consagram um Estado
Democrtico de Direito.160

159

MIRANDA, Jorge in Manual de Direito Constitucional, Coimbra, 2000.

160

E como alerta BARROSO, Lus Roberto, in A doutrina brasileira de efetividade, Temas de


Direito Constitucional, tomo III, Renovar, Rio de Janeiro, 2005, p.71. Efetividade, em suma,
significa a realizao do Direito, o desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a
materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima
quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social (...) e h de se
assentar sobre alguns pressupostos indispensveis. preciso que haja, da parte do
constituinte, senso de realidade, para que no pretenda normatizar o inalcanvel, o que seja
materialmente impossvel em dado momento e lugar. Ademais, dever ele atuar com boa
tcnica legislativa, para que seja possvel vislumbrar adequadamente as posies em que se
investem os indivduos e os bens jurdicos e condutas exigveis. Em terceiro lugar, impe-se ao
Poder Pblico vontade poltica, a concreta determinao de tornar realidade os comandos
constitucionais. E por fim, indispensvel o consciente exerccio de cidadania, mediante a
exigncia, por via de articulao poltica e de medidas judiciais, da realizao dos valores
objetivos e dos direitos subjetivos constitucionais.

83

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87

INDICE
Introduo........................................................................................................05
Consideraes iniciais...................................................................................06

Captulo I - Normas constitucionais: natureza jurdica, hierarquia, classificao


e eficcia...........................................................................................................09
1 Natureza jurdica, hierarquia e classificao das normas constitucionais.09
2 Eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais.................................11

Captulo II - Direitos Humanos e Direitos Fundamentais: concepes.


Classificaes, interconectividade, catlogo, atipicidade, dimenses dos
direitos fundamentais e estrutura das normas constitucionais de direitos sociais.
1 Concepes de Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. Classificao
dos Direitos Fundamentais: os direitos, liberdades e garantias e os direitos
sociais. Interconectividade ou integrao dos direitos fundamentais. ..............28
2 - Catlogo constitucional de direitos fundamentais e a abertura a novos
direitos: as clusulas abertas ou de no-tipicidade. Fundamentalidade...........32
3- A dupla-dimenso dos direitos fundamentais: objetiva e subjetiva..............35
4 A estrutura das normas constitucionais de direitos fundamentais sociais.37

88

Capitulo III Aplicabilidade das normas de direitos sociais: maximizao de


eficcia, vinculao dos poderes pblicos e clusula da reserva do possvel..43
1 - Clusula de maximizao ou otimizao de eficcia dos direitos
fundamentais e a vinculao dos poderes pblicos. A vinculao do legislador
aos direitos sociais e o princpio da liberdade de conformao........................43
2 - Clusula da reserva do financeiramente possvel........................................47
Captulo IV Coliso entre Direitos Fundamentais, eficcia horizontal dos
direitos sociais, limites reviso das normas constitucionais de direitos sociais
e instrumentos constitucionais-processuais de tutela.......................................51
1 - A coliso entre direitos fundamentais: a ponderao..................................51
2 - Eficcia e aplicabilidade horizontal dos direitos sociais: eficcia dos direitos
fundamentais sociais nas relaes jurdico-privadas........................................52
3 - Limites reviso e reforma constitucional: os direitos fundamentais sociais
como clusulas ptreas.....................................................................................56
4 - Instrumentos constitucionais-processuais de tutela dos direitos sociais.....58

Captulo V - Justiciabilidade dos direitos sociais e a clusula geral de


igualdade; os princpios da proibio de retrocesso social e da dignidade da
pessoa humana e o ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais..........61
Concluses.......................................................................................................68
Bibliografia.......................................................................................................84
89