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Los principios generales del derecho (atrevimiento atribulado sobre su concepto, funciones e
induccin)
Manuel Rebollo Puig
Catedrtico de Derecho administrativo Universidad de Crdoba (1)
Esta doctrina forma parte del libro "Los principios jurdicos del Derecho Administrativo" , edicin n 1,
Editorial LA LEY, Madrid, Noviembre 2010.

I. PRETEXTO
Sospecho que existe en el ordenamiento jurdico universitario un principio general, anudado a los valores y fines que
inspiran la Universidad, del que se desprende una norma no escrita, pero bastante ms importante que las escritas
sobre esta institucin en las leyes y hasta en la Constitucin, segn la cual si alguien como el Prof. Santamara le insina
a alguien como yo que haga un estudio, este otro debe hacerlo. Ese es el origen de este trabajo. Tambin, creo, es lo
que puede atenuar mi responsabilidad. Yo nunca habra osado adentrarme en tema tan elevado. Si acaso, y esto lo he
hecho otras veces, me habra atrevido con algn concreto principio general, pero no con todos en conjunto. Esto slo
est al alcance de los ms excelsos juristas. Las dificultades son enormes porque en los principios generales parecen
condensarse todas las grandes concepciones sobre el Derecho. Hay principios que insinan filosofas y las filosofas
insinan principios. Y si de las grandes teoras pasamos a la aplicacin cotidiana, se traslucen esas concepciones y
tambin cierta frivolidad en el uso del concepto. Se ha dicho que a quien slo tiene un martillo, todo le parece un clavo,
e igualmente los juristas, a falta de otros instrumentos, han echado mano de los principios generales del Derecho para
situar cualquier idea, ya sea un valor o una regla general o un aforismo o alguna ocurrencia menor. As, de los principios
generales se ha dicho casi todo lo que pensarse pudiera. Se han convertido en un elemento mtico del Derecho en el
que se depositan demasiadas cosas y del que se espera y del que puede salir casi todo. No facilita mucho las cosas
nuestro Cdigo Civil que, a diferencia de otros como el austriaco de 1811 o de los portugueses o italianos, no hace
ninguna clara opcin por los principios jurdicos naturales o por los del Derecho positivo estatal, sino que deja todo
abierto, salvo su reconocimiento como fuente del Derecho y su carcter informador.
Consciente de todas estas dificultades y de mis limitaciones, el encargo me caus desazn. Como para tranquilizarme,
el Prof. Santamara me aclar que slo quera unas reflexiones personales, sin aparato de doctrina, que se dice en estos
casos. Y fue as como super ese inicial estado para sumirme en el ms completo desasosiego. Desde entonces, entre
convulsiones de ansiedad y zozobra, he ledo cuanto he podido; sobre todo, lo que ya haba ledo antes, desde que
empec a estudiar Derecho, y cuanto yo mismo he dicho modestamente en anteriores trabajos sobre principios
concretos. Todo ello con la finalidad de descubrir lo que pienso sobre los principios generales del Derecho y citndome
slo a m. No hay en ello ninguna petulancia sino slo el deseo de cumplir escrupulosamente el encargo que me obliga a

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decir algo por m y, de paso, superar mis propias contradicciones. Porque se era en gran parte el problema: no mi falta
de ideas sino, ms bien al contrario, su exceso. Eso s, ideas desordenadas y, peor todava, antagnicas en todas las
cuales, para mayor contradiccin, crea firmemente. Ideas contradictorias que son muchas de las que se han sostenido
en torno a los principios generales del Derecho. Las he analizado y, despus de estudiarlas, sigo creyendo en todas
ellas porque me parece que encierran parte de la verdad. Lo que he intentado ha sido armonizarlas colocando a cada
una en un lugar y confindoles distinto papel. Por eso podra decirse que la tesis que sostengo es eclctica. Lo acepto.
Pero no se diga que no hago nada ms que recoger ideas de otros porque junto a las ideas ajenas que utilizo, hay
muchas ms que desecho o a las que doy un papel menor y, sobre todo, porque las dispongo en otro orden de manera
que forman un cuerpo diferente. Como me consta que las posturas eclcticas no gozan de gran prestigio intelectual,
que gustan ms las teoras puras y radicales, dir, al menos, que mi tesis es radicalmente eclctica. Ms que
superarlas, he intentado que las contradicciones concuerden. Y, si no, siempre podra argir aquello tan hegeliano de
que el concepto acaba de transformarse en su contrario o, ms simplemente, que quien nunca se contradice ser
porque nunca dice nada.
He tratado, adems, de ser claro. Bien entendido que no se puede pedir a la explicacin de las cosas ms claridad de
las que las cosas presentan y que la claridad proviene, como dijo alguien, de una adecuada combinacin de luces y
sombras. Y sobre todo he tratado y de esto s estoy seguro de haberlo conseguido, aunque no estoy seguro de haber
hecho bien, de no caer en la tentacin puramente destructiva de afirmar que los principios generales del Derecho no
son nada ms que un invento de quienes se niegan a ver en el Derecho un amorfo conglomerado de preceptos, de
quienes se empean en ver orden en el caos y vuelcan all sus vanas aspiraciones de sistema y hasta de justicia; que
los principios no son nada ms que una escapatoria para construir soluciones jurdicas a la carta; que si no tuviramos
bastante con normas de todo tipo y especie, la confusin aumenta con una retahla de principios entre los que, como
con los refranes, siempre hay uno y su contrario, o, incluso, con principios que, dada su vaguedad, sirven, cada uno de
ellos, para defender una solucin y la contraria, hasta urdir un galimatas inextricable; que los principios no son nada
ms que un modo subrepticio de introducir los prejuicios de los juristas para dar prioridad a determinados intereses
frente a otros a los que se posterga; que gracias a todo esto, los principios prosiguen su marcha triunfal, aunque no se
sabe qu es lo que triunfa ni lo que puede triunfar a su amparo. Tambin esto tiene algo de verdad. Pero esa forma de
pensar, tan propia del llamado realismo jurdico, exagera ciertos aspectos e infravalora y niega los dems hasta resultar
una caricatura y, a la postre, ms irreal que el ms etreo idealismo, adems de ser ms pobre y ms triste. Hay que
reaccionar frente a ello y no reconocerle carta de naturaleza porque ello supondra, entre otras desgracias, dar rienda
suelta a los mayores peligros. Tambin a los mayores peligros en el uso y abuso de los principios generales del
Derecho.
Esto es lo que modestamente pretende este trabajo y lo que an ms modestamente se puede haber conseguido.
Aunque, releyndolo, pueda tener la impresin de ser una intrepidez pretenciosa de construir algo as como una teora
general de los principios generales del Derecho, conste que lo he hecho y que lo entrego, pese a todo, en un acto de,

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como he dicho, cumplimiento de un principio general del Derecho universitario y de extrema humildad, porque humildad
exige dar a conocer a los dems lo poco que uno ha avanzado. En cualquier caso, como Marx (Groucho, por supuesto)
siempre podr decir: Estos son mis principios. Si no le gustan, tengo otros.

II. CONCEPTO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los principios generales del Derecho son las ideas directrices de un ordenamiento jurdico, las que inspiran, orientan,
relacionan y estructuran sus distintos elementos.
En parte refleja este concepto de los principios generales del Derecho el art. 1.4 CC (LA LEY 1/1889) cuando reconoce
su carcter informador del ordenamiento jurdico. Su referencia al ordenamiento jurdico es especialmente certera.
Son principios del ordenamiento, del sistema, del conjunto (o de alguno de sus subsistemas o subconjuntos), no de
todos y cada uno de sus elementos, no de todas y cada una de sus normas o soluciones concretas a cada problema
jurdico. Pero, aun as, tienen un carcter estructural o vertebrador que explica y sita en el conjunto a cada uno de los
elementos ordinamentales.
En cualquier caso, no son, como alguna vez se he dicho, normas extrasistema porque, adems de que no son
necesarias ni esencialmente normas, estn en el sistema y son, incluso, su quintaesencia. En una de sus acepciones,
dice el DRAE que los principios entran en la composicin del cuerpo. Eso es tambin lo que sucede con los principios
generales del Derecho: forman parte del ordenamiento jurdico como los principios de una Lengua forman parte de ella.
Son principios de Derecho, o sea, jurdicos, no meta o extrajurdicos. Son jurdicos por la realidad a la que se refieren e
inspiran y por su propio contenido. No son principios ticos, religiosos o filosficos. Pueden algunas veces concordar con
estos otros principios que, adems, sern un instrumento valioso para detectar los principios generales del Derecho.
Ms exactamente, concordarn, si acaso, con valores ticos, religiosos o filosficos. Pero esos principios o ideas no se
identifican con ellos ni valen en cuanto tales. Tampoco son las convicciones sociales sobre el Derecho, ni siquiera las
ms arraigadas, aunque stas influyen notablemente en los principios. Porque los principios generales del Derecho
sern, si acaso, y no todos, su traduccin jurdica, su cristalizacin, en gran medida, tcnica.

III. PRINCIPIOS DE CADA ORDENAMIENTO

Todos los ordenamientos jurdicos tienen principios generales. Ello, a su vez, parte de que todos forman una unidad
coherente. Esto es una premisa necesaria, no una conclusin que se pueda confirmar o negar a la vista del conjunto de
elementos y de soluciones concretas que incorpora cada ordenamiento. Es un presupuesto que hay que mantener
aunque los hechos parecieran desmentirlo. No admite prueba en contrario. Es una regla jurdico terica absoluta y sin
excepciones. Y, como es una premisa del razonamiento, la encontraremos confirmada en la conclusin. Sern
detectables tensiones y conflictos de intereses y de fuerzas, como los hay en la sociedad que ordena; albergar
aspiraciones sociales distintas y hasta contradictorias e incluso dar cauce a sentimientos encontrados. Pero ello no
niega la coherencia de que hablamos. As, podrn reconocerse excepciones a los principios generales y hasta principios
generales en tensin. Pero habr que admitir que el ordenamiento supera esas contradicciones. A lo sumo, puede
aceptarse que transitoria o aparentemente haya elementos incongruentes pero, precisamente porque se considera que
el ordenamiento es coherente, estar legitimada, no ya la crtica de esos elementos, sino incluso su expulsin o

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transformacin hasta superar la incoherencia si no pueden asimilarse como excepciones o como manifestaciones de
otro principio. As, el ordenamiento se asemeja a un puzzle, aunque sea particularmente complejo y merezca como
pocos el nombre ms castizo de rompecabezas. Hay que construir una figura aunque ni siquiera se nos ofrezca el
modelo de referencia y aunque las piezas parezcan mal hechas: adems de numerossimas y de muy distintos tamaos,
son de diversas texturas y de pocas diferentes; puede, incluso, que algunas se disearan para componer una figura y
ahora, con adaptaciones, haya que utilizarlas para otra mientras no se fabrique una nueva pieza ad hoc; unas son en
blanco y negro, otras en color y algunas hasta en relieve; responden a distintos estilos; unas estn dibujadas con
exquisito cuidado, otras a brochazos; para colmo, faltan algunas piezas y otras se solapan o no encajan. Pero, pese a
todo, sabemos, porque es la hiptesis de partida, que se puede construir la figura. Habr que elaborar algunas piezas,
limar otras, pulir o colorear algunas... y situar cada una en su lugar. Saber que, pese a todo, se puede formar una figura
es lo que justifica los principios generales y estos, a su vez, son los que orientan sobre la situacin de las piezas en el
conjunto y los que dicen qu hacer con ellas.
Todo ordenamiento jurdico tiene sus propios principios generales. As, puede hablarse de principios generales del
Derecho de cada Estado, distintos de los del Estado vecino. Incluso suponiendo que partan de los mismos valores y
fines esenciales, es posible y frecuente que sus principios generales, que son algo ms y algo distinto de ellos, sean
diferentes porque han fraguado, por una conjuncin de circunstancias histricas, de forma jurdica o tcnica diversa.
Hay sin duda una gran proximidad entre los distintos Estados de Derecho, especialmente en su Derecho pblico. Pero
aunque ello conlleve muchas ideas comunes sobre los valores y fines de sus ordenamientos, aunque ello determine
incluso la comunin de principios generales de sus Derechos, tambin admite la existencia de una gran diversidad
incluso en ese nivel principial por el mismo hecho de que tales principios generales son cristalizaciones tcnicas. Si en
unos Estados el Derecho administrativo es un Derecho comn y en otros un Derecho especial, si unos cuentan con
jurisdiccin contencioso-administrativa y otros no, si alguna de esas jurisdicciones es judicial y otras no, si en unos
pases se ha acuado la categora de los contratos administrativos desconocida en otros, si lo mismo ha ocurrido con el
demanio o con el servicio pblico... se podrn detectar principios generales comunes subiendo el nivel de abstraccin
pero, incluso as, habremos de reconocer la existencia tambin de especficos principios generales de cada uno de los
Derechos nacionales europeos.
Tambin podremos hablar, mutatis mutandis, de principios generales de cada comunidad autnoma, en particular, de
sus Derecho forales. De hecho, la Compilacin de Navarra, en trminos similares a otras, alude a los principios
generales del Derecho navarro, de modo que parece que hay que creer en su existencia. Pero tambin puede
hablarse de principios generales de los ordenamientos de unidades menores infraestatales que alcancen una cierta
complejidad, ya sean pblicas o privadas, y tengan o no reconocimiento por el ordenamiento estatal. Y de principios
generales del Derecho de la Iglesia Catlica o de la organizacin olmpica internacional o de otro gnero de
organizacin pblica o privada supra o internacional.
No obstante, puede y suele haber principios comunes a diferentes ordenamientos. De hecho, en el Derecho

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Internacional rigen los principios comunes a las naciones civilizadas (principios generales de los Estados in foro
domestico que pueden proyectarse en las relaciones internacionales ante cuestiones jurdicas semejantes) y en el
Derecho comunitario se utilizan a ciertos efectos los principios generales comunes a los Estados miembros. Pero, incluso
as, en cada ordenamiento presentarn rasgos especficos y tendrn un valor estructural diferente por su insercin en
un contexto distinto. Especialmente intensa ser la comunidad de principios generales entre los diversos
ordenamientos infraestatales, por ejemplo, los autonmicos en tanto que son necesariamente ordenamientos
fragmentarios, incompletos y permanentemente permeables al ordenamiento estatal (2) .

IV. PRINCIPIOS GENERALES Y ELEMENTOS NORMATIVOS Y NO NORMATIVOS DEL ORDENAMIENTO

El ordenamiento no es un simple conglomerado de normas, ni siquiera un sistema slo de normas. Es algo ms y algo
distinto, algo ms comprensivo y complejo, ms vivo y ms vvido. Que el ordenamiento no sean slo sus normas no
significa meramente, como se dice en algunas visiones simplistas, que, adems, lo compongan los principios que
inspiran esas mismas normas. Esto no sera nada ms que dar vueltas alrededor de lo mismo, elevndose algo pero sin
captarlo todo ni lo ms esencial.
Como el ordenamiento no son slo sus normas; como las normas son jurdicas precisamente por su insercin en un
ordenamiento, que es un prius y no un posterius de sus normas; como el ordenamiento es la misma estructura de un
grupo social estable que se presenta y se siente como jurdico, parte de ciertos valores y aspira a la realizacin de
determinados fines; como lo son sus rganos, su comportamiento, su posicin en el ente social y su relacin con los
miembros y las de estos entre s; como lo conforman las convicciones de los miembros del grupo social sobre el Derecho
y las aplicaciones que ellos mismos realizan, expresin de una especie de conciencia jurdica colectiva; como el
ordenamiento jurdico es todo ello, los principios generales del Derecho han de ser los que inspiran ese conjunto en el
que las normas son, si acaso, como en los ordenamientos estatales de hoy, slo el elemento ms importante o el ms
visible.
El ordenamiento jurdico no es un mundo que formen las leyes. Ni slo un mundo de leyes y jueces, pese a que el
llamado realismo jurdico se obsesione y se conforme a veces slo con destacar el papel de stos. Junto a ello, hay
otros muchos elementos. Hay mucho Derecho al margen de eso y, si se ve fcilmente en el Derecho privado y en su
creacin y aplicacin por los particulares, no le va a la zaga el Derecho pblico. En Derecho administrativo, por ejemplo,
tanta importancia o ms hay que conferir a la estructura y funcionamiento real de las Administraciones, a las
convicciones y comportamiento efectivo de sus autoridades y funcionarios, a sus formas de seleccin, a la posicin de
cada uno en relacin con los dems o con el conjunto (incluso medida por los medios materiales y personales con que
cuenten), a su actitud muy distinta ante unas normas u otras, aunque formalmente todas les vinculen por igual.
Se supera con lo dicho, si no completa y necesariamente el positivismo, s sus versiones ms radicales y burdas del
normativismo estatalista, de suerte que los principios generales del Derecho no son los de sus normas escritas, ni los
que se derivan de sus combinaciones, variaciones y permutaciones. Junto a ellas hay que tener en cuenta, como
mnimo, su formacin y evolucin, su real entendimiento y aplicacin y, ms all de ello, los valores a los que sirve el
ordenamiento y los fines a los que aspira su organizacin. Hasta de lo que se consideren virtudes superiores en cada

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tiempo (el trabajo, el honor, el esfuerzo, la honradez, la riqueza... o, pongamos por caso, la pillera) o el reconocimiento
social que tengan o dejen de tener las distintas instituciones o hasta las actividades de los miembros del grupo. Los
principios generales del Derecho estn influidos por muy diversos factores sociales y ni son enteramente dependientes
de las normas legales ni totalmente independientes de ellas. No rechazamos que se induzcan en gran medida de las
concretas soluciones plasmadas en normas, buscando su comn denominador o quitndoles lo que haya en ellas de
accidental o secundario. Pero esto, siendo capital, no lo es todo y solo ofrece indicios ms o menos fiables de unas
ideas que no son slo ni esencialmente eso.

V. PRINCIPIOS GENERALES Y LOS FINES Y VALORES DE UN ORDENAMIENTO

Vale la pena insistir en que, entre esos otros factores distintos de los normativos, desempean un papel cardinal los
fines y valores asumidos por el ordenamiento, que son los de la organizacin que ha generado ese ordenamiento. La
doctrina suele decir que los principios generales del Derecho son criterios valorativos. La idea puede aceptarse en tanto
que realza la conexin entre principios generales del Derecho y los valores a los que sirve. Pero no cabe identificar los
principios con los valores. La conexin no es equivalencia ni sinonimia.
El ordenamiento -ningn ordenamiento- no es una serie de mecanismos formales que funcionan al margen de unos
fines, sino que estn a su servicio y valen en cuanto contribuyen a cumplirlos. Esos fines estn inspirados por una serie
de valores asumidos por la comunidad y, a su vez, determinarn lo que se valore en los comportamientos de cada uno
de los miembros y los rganos de la comunidad. Los fines y los correspondientes valores condicionarn todo los dems.
Convertir esos mecanismos formales, que no son nada ms que medios (aunque sean muy importantes, como la
divisin de poderes o el principio de legalidad de la Administracin) en fines en s mismos es un error colosal, aunque
usual, que lo desenfoca todo. Podr alguien pretender entender el ordenamiento de, por ejemplo, un partido poltico y
entrever sus principios generales sin tener en cuenta para qu se ha creado o existe tal partido y por qu sus
miembros se adhieren a l y aceptan las limitaciones y coerciones que comporta? Sera, no solo ingenuo, sino tambin
descabellado. Lo mismo se puede ver, hasta ms claramente, ante el ordenamiento de alguno de esos clubes
deportivos multimillonarios o asociaciones de tipo similar, podra alguien entender algo de esos ordenamientos si no
tuviera en cuenta para qu existen y creyera, por el contrario, que para ellos lo importante es participar porque as lo
dijeran sus estatutos? Y trasladando ahora nuestra observacin a instituciones pblicas, podra hacerse seriamente
algo similar respecto al Derecho del ejrcito o de la universidad? Con el Estado en su conjunto sucede lo mismo, aunque
sea ms complicado. Ni la divisin de poderes ni el principio de legalidad administrativa, por citar los dos mismos
ejemplos que son dos pilares de nuestro ordenamiento, pueden ser entendidos ni aplicados si no es en relacin con la
finalidad misma del Estado y de la Administracin, y esto, a su vez, est condicionado y condiciona los valores de que se
parte y a cuya realizacin se aspira y por una cierta, aunque difusa, jerarqua de esos valores.
Utilizar para explicarlo algunas ideas que he desarrollado en otro lugar. El Estado liberal parta de considerar un valor
preferente a casi cualquier otro el del orden y la seguridad pblica; la realizacin de ese valor se convirti en fin
esencial hasta el punto de que era eso lo que, segn la teora del contrato social, justificaba pasar del Estado de

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naturaleza a la sociedad poltica, con la creacin del Estado. Ante ese valor hasta ceda el de la libertad porque el
ejercicio de sta requera orden y seguridad; porque proteger el orden y la seguridad pblicas no era nada ms que
defender la libertad y la propiedad de cada uno frente a los dems miembros de la sociedad; y porque, en cualquier
caso, la libertad no poda dar sus frutos sino en una situacin general de orden y seguridad. Por garantizarse el orden y
la seguridad, se explicaba que las personas cedieran parte de su libertad. Por ello, el Estado liberal, no slo parta de
esos valores, sino que tena como misin esencial implantar y preservar el orden y la seguridad (tanto como la libertad y
la propiedad; en realidad, son ideas conectadas, las dos caras de una misma moneda). Ese Estado liberal confiaba la
tarea necesaria para ese fin en gran medida a la Administracin y sta exista fundamentalmente para ello; o sea, que
asegurar el orden y la seguridad era fin esencial de la Administracin. Y, claro est, esto presida su rgimen jurdico -el
Derecho administrativo-, engendraba principios generales como el que prohbe a todos perturbar o poner en peligro el
orden pblico y tenda a dar a la Administracin los poderes necesarios para imponer esa prohibicin, principios que
inspiraban, explicaban y vertebraban numerossimas normas sobre salud pblica, seguridad ciudadana, actividades
molestas, espectculos, control del mercado, etc., y adems daban la verdadera medida de muchos lmites a los
derechos fundamentales. Y he afirmado tambin que, con algunas modificaciones, todo esto sigue siendo cierto en los
Estados actuales y sigue determinando el sentido y el funcionamiento del Derecho, esto es, sus principios generales,
que ahora se proyectan tambin sobre nuevos mbitos, como el medioambiente o la defensa de los consumidores, que
se explican mucho ms amplia y profundamente con estas ideas que con otras ms superficiales y cortas como la de
gestin de riesgos o similares. Principios generales que, por otra parte, modulan otros, como el de legalidad, que no es
un fin en s mismo, de suerte que la realizacin de esa misin esencial explicaba ciertas relajaciones del principio de
legalidad y hasta las excepciones que normalmente se aceptan para situaciones de necesidad o crisis, a las que se han
buscado otras justificaciones, no falsas pero que slo aciertan a ver y a expresar parte de la verdad (3) .
Con toda esta digresin pretendo nicamente poner de relieve que los valores y fines de cada ordenamiento
determinan sus principios generales. Lo mismo que con el orden y la seguridad, podra haberse hecho con la justicia
que es un valor y un fin imprescindible de todo ordenamiento, aunque cada ordenamiento la entienda a su manera.
Deca Cicern: La importancia de la justicia es tan grande que ni siquiera los que viven del crimen y de la mala vida
pueden vivir sin un mnimo de ella. Pues si un ladrn toma una sola cosa por la fuerza o se apodera por engao de algo
de otro miembro de la banda, pierde su lugar en ella; y si el llamado archipirata no repartiera imparcialmente el botn,
sera o abandonado o asesinado por sus socios. Supongo que, al menos, mantendremos un nivel similar de respeto
por la justicia. El hambre de justicia es inherente a la dignidad humana que aspira al menos a que el Derecho refleje
plidamente aquello que cada comunidad entiende por tal. Se puede estar dispuesto a aceptar con Pascal que igual
que la moda determina lo que debe agradar y lo que no, as determina tambin lo que es justo o que el viento lleva
la justicia donde quiere; o se puede mantener que es imposible saber en qu consiste la justicia o que no es nada
ms que lo que se entienda conveniente al grupo. Pero, incluso as, es valor primordial y fin del Derecho.
Partimos, pues, de la importancia de los valores y fines de un ordenamiento, ms all de lo que aparezcan en sus
normas; y de su relevancia para los principios generales del Derecho. Aunque se aceptara que el fin del Derecho es

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trascendente al Derecho, no dejara de influirlo y condicionarlo y, por lo que aqu importa, de influir y condicionar sus
principios. Con todo, represe en que no identificamos los principios generales del Derecho ni con esos valores ni con
esos fines. Ms bien conectan ese mundo axiolgico y ese carcter teleolgico del ordenamiento con sus otros
elementos y, en particular, con sus conceptos y categoras formales y tcnicas. Solo se afirma que esto tambin
conforma el ordenamiento y que, por tanto, los principios generales del Derecho laten en todo ello. Pero los principios
generales del Derecho tienen que ver tambin con su proyeccin y articulacin tcnico jurdica y, por eso, tienen ellos
mismos un carcter tcnico.

VI. MUTABILIDAD DE LOS PRINCIPIOS GENERALES

As como distintos de un ordenamiento a otro, tambin pueden cambiar a lo largo del tiempo en el seno de un mismo
ordenamiento. No son necesariamente eternos ni inmutables. Son ms estables que, por ejemplo, las normas. Pero no
por ello inmutables. Nacen, evolucionan y pueden desaparecer segn los cambios del ordenamiento jurdico a que se
refieran, incluidos, claro est, los cambios normativos, pero no slo ellos. Hay principios en gestacin, que estn
incubndose, y los hay decrpitos, incluso en agona, pero todava vivos. Depende tambin de la aparicin de nuevas
instituciones y conceptos del Derecho positivo; as, la nueva realidad jurdica de los servicios de inters econmico
general podra comportar nuevos principios precisamente con ese mbito. Las posibilidades de mutacin rpida de los
principios generales del Derecho estn en funcin inversa a su importancia y alcance. Los ms importantes o profundos,
salvo excepciones revolucionarias o semejantes, slo se modifican por procesos normalmente largos y lentos, casi
insensibles a corto plazo. Y con ms facilidad y frecuencia podrn cambiar mientras ms secundario sea el principio.
El legislador, sobre todo el constituyente, tiene una gran capacidad para propiciar estos cambios, mayor respecto a los
principios menos esenciales. En mucha menor medida la tienen otros poderes pblicos, incluido el judicial mediante la
jurisprudencia. Pero ninguno es omnipotente para crear o suprimir principios generales del Derecho. Volveremos sobre
esto. Ahora solo interesaba resaltar que los principios generales de un ordenamiento pueden cambiar, aunque ms
lentamente que sus normas.
En sentido contrario, ciertos cambios sociales no plasmados en nuevas normas pueden determinar nuevos principios
generales del Derecho o causar la obsolescencia de otros. Cambios sociales de lo ms diverso, desde los cientficos,
econmicos o simplemente tcnicos hasta los referidos a las creencias sobre la justicia o sobre las relaciones entre la
sociedad y el individuo o sobre el papel del Estado o a los valores (el de la propiedad, el del trabajo, el del comercio...).
Se cuenta que Catn, preguntado por la actividad ms provechosa, contest: Criar ganado con mucho xito. Y qu
viene despus? Criar ganado con bastante xito. Y a continuacin? Criar ganado con poco xito. Y qu ms?
Cosechar el campo. Y cuando se le pregunt Y prestar dinero? Entonces Catn respondi Qu tal dedicarse al
asesinato?. Supongo que se estar de acuerdo en que, al margen de normas, sentencias y dems, y pese a que
hayamos heredado tanto del Derecho romano, un mundo en el que se compara prestar dinero con el asesinato tiene
unos principios generales del Derecho bastante distintos de aqul en el que el prstamo de dinero es esencial para
todo el sistema y quienes a ello se dedican son personas especialmente reconocidas. Todo ello lo traigo aqu para

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explicar que la mutabilidad de los principios se produce por evoluciones sociales incluso sin ningn cambio de normas.

VII. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y EL DERECHO NATURAL

Lo que se viene exponiendo no est reido con la posible aceptacin del Derecho natural. Pero los principios generales
del Derecho de los que hablamos no son los del Derecho natural, sino los de los ordenamientos de concretas
organizaciones sociales, incluida la estatal. No son reflejo de una especie de Derecho puro, inmaculado y esencialmente
justo, sino tan contaminado, hasta de las perversiones sociales, como lo est cada ordenamiento. No son principios o
reglas del Derecho natural. No obstante, en tanto que se acepte la existencia de ste, ser normal que concuerden,
mxime teniendo en cuenta el carcter dctil del Derecho natural. Pese a que los principios generales del Derecho
cambian de una comunidad a otra y evolucionan con el tiempo, y aunque se afirme que, por el contrario, el Derecho
natural, precisamente por ser natural, es esencialmente inmutable y universal, no hay incompatibilidad. Porque, en
cualquier caso, el Derecho natural no es detallado sino de gran vaguedad y adaptable al espritu de los tiempos y de
cada comunidad, a su estado cultural y, sobre todo, a sus necesidades; porque se aplica a materias contingentes hasta
cristalizar en preceptos ms concretos que no son propiamente de Derecho natural, pero s conformes a l. As que, por
ejemplo, podr aceptarse que dar a cada uno lo suyo es un principio de Derecho natural, pero lo que sea de cada
cual depender del tiempo y el lugar.
Con todo, las posibilidades de confusin entre el Derecho natural y algunos elementos de un determinado
ordenamiento son grandes. Sobre todo, con las convicciones sociales sobre la propia organizacin, sus valores y sus
fines. Tanto porque podra admitirse que tales creencias sociales estn inspiradas o condicionadas por el Derecho
natural como, a la inversa, porque es posible que se haga pasar como Derecho natural lo que slo son esas
convicciones sociales. No es necesario elegir entre una u otra explicacin. Bstame reconocer esa eventual confusin,
ya sea como sinnimo de error o de mezcla. Y hasta cabe admitir un Derecho natural de carcter divino, aunque se
piense que no es Dios el legislador, sino las creencias religiosas de los hombres.
En cualquier caso, los principios generales del Derecho entran en confines en los que ni el iusnaturalista ms
enfervorecido osara llevar el Derecho natural. O sea, que los principios generales del Derecho positivo forman un
conjunto ms amplio que lo que se pueda considerar principios de Derecho natural. Supongo que podr aceptarse que
la divisin de poderes es un principio general de nuestro Derecho y del de otros Estados y, sin embargo, no tiene nada
de natural. Es ms, en su misma formulacin originaria, era considerado un artificio para que el poder frene al poder.

VIII. HETEROGENEIDAD DE LOS PRINCIPIOS GENERALES: PRINCIPIOS MS O MENOS PRIMARIOS,

GENERALES Y RELEVANTES
Conviene ahora explicitar una idea que ya ha sobrevolado en las anteriores afirmaciones: los principios generales del
Derecho tienen diversas amplitud, importancia y valor estructurador del ordenamiento. Tambin entre principios
generales del Derecho hay categoras: los hay ms generales que otros, incluso generalsimos, dicho sea esto con las
debidas cautelas; ms o menos relevantes; con ms o menos valor. Cabe, incluso, que un principio general del Derecho
forme parte de un principio ms amplio, pero los dos pueden ser considerados como tales. En realidad, pueden tener un
mbito muy extenso o relativamente reducido; y esos subconjuntos de que hablbamos al inicio con deliberada

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ambigedad se pueden delimitar de manera diferente, conforme a criterios distintos. Podr haber principios generales
del Derecho o slo del Derecho administrativo o solo del Derecho de los bienes administrativos o slo de los demaniales
o slo de las aguas... Podr haber principios generales del Derecho administrativo frente a Principios del Derecho civil.
Pero tambin podremos delimitar las materias de manera diferente y comprobar la existencia de principios generales del
Derecho que se proyecten sobre materias de ambos sectores; por ejemplo, de los contratos, incluyendo los civiles y los
administrativos. O principios que valgan para todas las relaciones patrimoniales, sea cual sea la posicin de las partes,
ya sean particulares o Administraciones, como sera el caso del principio prohibitivo del enriquecimiento injusto. Un
ltimo ejemplo: podr haber principios generales del Derecho disciplinario, otros ms amplios de todo el Derecho
administrativo sancionador y hasta otros ms amplios de todo el Derecho punitivo, que lo sean tambin del Derecho
penal.
Mientras menor sea el radio de accin del principio, ms concreto podr ser y explicar con ms precisin las realidades
jurdicas abarcadas, pero dir menos del ordenamiento en su conjunto hasta decirlo todo sobre nada y no tener ms
utilidad que la norma misma que explica. Si es mayor, ser menos denso pero revelar verdades ms profundas y ms
cardinales. A partir de cierto punto, se les podr calificar como principios generales del Derecho, pero, como decimos,
unos sern ms generales que otros. As se pueden formular principios generales sobre los actos administrativos
sancionadores bastante detallados y con mucha utilidad prctica directa; o de los actos administrativos de gravamen
con menos intensidad pero, a algunos efectos, ms tiles y ms significativos; o de todos los actos administrativos con
valor resolutorio y sern ms vagos pero ms reveladores del conjunto; o de todos los actos administrativos, incluidos
los de trmite; o quizs de los actos administrativos y de los reglamentos, principios ms generales, ms evanescentes
pero acaso ms profundos; o de todos los actos jurdicos... En muchos casos, el avance de las ciencias no ha supuesto
la negacin de las construcciones tericas anteriores sino su insercin en teoras ms amplias. As, la Fsica de Newton
no ha sido desmentida sino que se la presenta ahora como la explicacin correcta de los fenmenos en ciertas
condiciones y como una parte de una teora ms amplia, la de la relatividad, capaz de explicar ms cosas y fenmenos
en condiciones distintas. Algo similar sucede en Derecho: los principios generales ms amplios explicarn ms mbitos
del ordenamiento y su sentido, al menos hasta el punto en que se hagan tan etreos que, sin ser falsos, no sirvan para
nada. No se trata de encontrar el trmino medio ni de hacer buena aqu la idea de que quien mucho abarca poco
aprieta. Se trata de encontrar las unidades del ordenamiento en que se incluyan realidades con aspectos comunes
jurdicamente sustanciales y de enunciar principios generales que resulten tiles. Y seguramente todos esos principios
concntricos ms o menos extensos, adems de verdaderos, sean realmente ilustrativos. Puede suceder que varios
principios generales del Derecho lleguen a ser superados, no por falsos, sino por descubrirse que, en realidad, son
manifestaciones de un principio ms amplio que tiene capacidad de explicar simultneamente ms fenmenos, mayor
parte del ordenamiento y, por eso, aportar verdades ms esenciales y profundas sobre su sentido. As sucede, segn
creo, por solo poner un ejemplo, con el principio de continuidad de los servicios pblicos que es capaz de explicar y dar
un sentido unitario a principios tradicionales de los bienes pblicos, de la funcin pblica, de los contratos

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administrativos... deducibles, a su vez, de muchas normas distintas inspiradas por la necesidad de garantizar tal
continuidad. Supera incluso los confines del rgimen de la Administracin pblica y del Derecho administrativo como
prueba el clsico precepto del Cdigo de Comercio sobre la inembargabilidad de los bienes de los concesionarios de
servicios pblicos o la regulacin del derecho de huelga de empresas privadas pero que realizan servicios esenciales.
Pero no todos los principios se ordenan por crculos concntricos, como en los casos expuestos. Hay tambin principios
que, entre s, son excntricos. No en el sentido de extravagantes, sino por tener distinto centro, esto es, que se
refieren a realidades jurdicas delimitadas en funcin de criterios diferentes. Todos ellos pueden ser correctos y arrancar
distintos jirones de verdad. Pueden ser secantes y, por tanto, tener zonas de interseccin de modo que, como es
habitual, un mismo fenmeno jurdico est en la onda de varios principios cada uno de los cuales, normalmente en
distinto plano, explican y justifican parte del rgimen de una misma realidad jurdica.
Tampoco todos los principios son igual de relevantes ni de reveladores. Depende, ya no solamente de su amplitud, sino
tambin de su conexin directa o indirecta, prxima o remota, con lo valores ms o menos elevados y con los fines
institucionales. Hasta es posible establecer una cierta gradacin entre ellos y someter el entendimiento de unos
principios generales a los ms amplios o ms profundos. As, podr hablarse, si se quiere, de principios generales ms o
menos primarios o esenciales. Pero nada autoriza a reservar el nombre ni el concepto de principios generales del
Derecho a los que superen cierto umbral de generalidad e importancia que, por otra parte, sera imposible de
establecer seriamente.

IX. ENUMERACIN Y ENUNCIACIN DE PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

De lo anterior se desprende que es vano el intento de enumerar y enunciar los principios generales del Derecho con
una lista cerrada y definitiva. Ni siquiera cabe ello pensando en un concreto ordenamiento. A lo sumo, los intentos
darn resultados algo ms slidos cuando se haga en relacin con una parte bien acotada del ordenamiento. Pero esas
acotaciones pueden hacerse en virtud de diversos criterios y muchos de ellos, si son jurdicamente relevantes,
permitirn alumbrar otros principios. Adems, los principios generales del Derecho existen aunque no hayan sido
proclamados como tales. Viven al margen de su formulacin y no tienen texto o, al menos, no dependen de ello. Aunque
eventualmente se enuncien con palabras por los tribunales o por la doctrina de los autores o se expresen mediante
aforismos, mximas o brocardos, slo ser una forma de aludir a ellos, algo as como un nombre, una manera de
reflejarlos, no realmente de contenerlos. Una norma escrita es lo que diga su texto, aunque podamos interpretarlo y
hasta corregirlo. Un principio general del Derecho, por el contrario, es lo que es, sin que quede prisionero de sus
formulaciones que solo aspiran modestamente a captarlo o, incluso ms modestamente, a designarlo. El texto que
plasme errneamente un principio general no puede nada contra ese principio general que existe y vive con
independencia de ese texto.

X. FUERZA TRANSFORMADORA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO?

Cuanto se lleva dicho pudiera hacer pensar que los principios generales del Derecho no tienen fuerza transformadora
del ordenamiento sino que nicamente lo explican y, si acaso, cuando se les reconoce carcter de fuente del Derecho, lo
completan, pero siempre conforme a los mismos intereses ya protegidos por el ordenamiento y de acuerdo con la misma

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escala de valores y para los mismos fines. En parte, pero slo en parte, es cierto. Sera ms cierto si se considerase que
los principios generales del Derecho son los de sus normas positivas y vigentes. Si fuera as, cabra pensar que slo las
normas seran transformadoras. Tampoco esto sera completamente cierto porque en todo caso los principios tendran
una capacidad de mutacin superior a las nuevas normas por ellas inspirados y haran cambiar el sentido y la funcin de
otros elementos ordinamentales, incluso otras normas, aunque no fueran formalmente modificadas. Pero, adems, ya
hemos explicado que los principios generales del Derecho, como el mismo ordenamiento, dependen de elementos no
normativos y por ello la aparicin de nuevos principios, que puede producirse sin cambio de normas, transmutar el
mismo sentido de stas, su entendimiento y aplicacin. De hecho, hay casos claros de transformacin a base de
principios generales del Derecho. Valga el ejemplo del Derecho administrativo sancionador espaol que cambi
sustancialmente, sin modificacin normativa alguna e incluso antes de la Constitucin, a fuerza de principios generales
del Derecho.

XI. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO FRENTE A NORMAS QUE EXPRESAN MANDATOS DE
OPTIMIZACIN Y REGLAS GENERALES
Recientemente, siguiendo a Alexi, se ha hecho habitual distinguir, dentro de las normas, dos categoras: las reglas y los
principios.
Segn esta nomenclatura, son reglas las normas que responden al esquema de definir un presupuesto de hecho y
prever para l una consecuencia jurdica. Estas reglas slo pueden ser cumplidas o incumplidas. Se aplican al caso
concreto por subsuncin. Y si hay dos reglas en conflicto o concurso opositivo, es decir, dos reglas aplicables a un
mismo supuesto y que prevn consecuencias jurdicas distintas e incompatibles, slo una ser aplicable; la otra, o hay
que entenderla derogada o invlida o desplazada o, al menos, inaplicable en el caso concreto.
Por el contrario, las normas que contienen o enuncian principios, segn esta clasificacin, ordenan que algo sea
realizado en la medida de lo posible. Son, se dice, mandatos de optimizacin. Pueden cumplirse en diversos grados,
segn lo que resulte de otros principios o de las reglas o de las circunstancias del caso. Se aplican, no por subsuncin,
sino por ponderacin, atendiendo a las circunstancias del supuesto y a su concurrencia con otras normas (reglas o
principios). Por eso, si hay dos principios en conflicto, no se tratar de aplicar uno e inaplicar el otro por entender
derogada o invlida o definitivamente desplazada la norma que lo contiene, sino de combinarlos o conjugarlos,
sopesndolos hasta ver en qu medida puede ser realizado cada uno de ellos. A este tipo de normas pertenecen
muchas, tanto constitucionales como legales y hasta reglamentarias. Algunas formalmente se presentan como
proclamadoras de principios; as, por ejemplo, las que enuncian los principios de poltica social y econmica (arts. 39 (LA
LEY 2500/1978) a 52 CE (LA LEY 2500/1978)) o las de los arts. 2 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008, 8 de
la Ley General de Subvenciones de 2003, 3 de la LOFAGE, 4 de la Ley de Prevencin y Control Integrado de la
Contaminacin de 2002 y otros que sobre todo aparecen en las leyes recientes, especialmente proclives a utilizar esta
forma vaporosa de regulacin. Tambin hay otras que tienen el mismo sentido aunque no lo recojan en iguales
trminos, como las que simplemente proclaman valores (art. 1.1 CE (LA LEY 2500/1978)) o fundamentos del orden

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poltico (art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978)) o establecen los objetivos de una ley o declaran los principios que
inspiran la Ley, como hace el art. 2 de la Ley del Patrimonio Natural y la Biodiversidad lo que, salvo que se acepte que
el legislador incluya en un artculo lo que debera haber dejado en la exposicin de motivos, debe significar no slo una
confesin de la Ley sino ese mandato de optimizacin del que hablamos dirigido a los aplicadores de esta Ley. Por otro
lado, hay leyes que proclaman principios que no responden -o no responden fielmente o en su totalidad- a esa idea del
mandato de optimizacin sino que establecen reglas absolutas o slo reglas generales que admiten las excepciones
previstas en la misma Ley o son slo habilitadoras... As, quiz en el art. 14 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de
2001 o en los arts. 6 (LA LEY 1671/2003) y 8 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Pblicas de 2003 (LA LEY
1671/2003) haya un poco de todo. Hay, adems, una tendencia doctrinal peligrosa a ver abusivamente estos mandatos
de optimizacin por doquier, incluso en normas que no hacen pensar de ninguna forma que ese fuese su sentido. Pero
esto, aunque sirve para comprender que la clasificacin no alcanza a explicar la ms proteica tipologa de normas, no le
resta inters para nuestro propsito actual.
Traemos aqu esta clasificacin sobre todo para aclarar que ni esas normas que expresan mandatos de optimizacin
son principios generales del Derecho ni los principios generales del Derecho son necesariamente ni por esencia
mandatos de optimizacin. O sea, para distinguir ambos tipos de principios que slo tienen en comn algunos rasgos
superficiales como pueda ser el presentar un grado de abstraccin y de imprecisin superior a las reglas.
La norma que contiene uno de esos principios es, ante todo, por hiptesis, una norma, lo que no es consustancial a los
principios generales del Derecho. Ms an, es un mandato lo que, pese a su relativizacin (realizar algo en la medida
de lo posible), supone el prototipo de norma. No importa a estos efectos que el mandato vaya dirigido a todos o slo a
los poderes pblicos (como ocurre con algunas normas constitucionales -arg. art. 53.3 CE (LA LEY 2500/1978)- o
comunitarias) o slo a los infralegales (la Administracin y los Tribunales) o slo al legislador (como podra suceder con
el llamado principio de subsidiariedad territorial (4) ) o slo a los legisladores autonmicos (como podra suceder en el
caso de los contenidos en una ley estatal bsica). Lo importante es que es un mandato jurdico y ello no es lo propio de
los principios generales del Derecho que, si acaso, cuando as viene establecido, sirven para generar normas
supletorias.
La norma que contiene uno de esos mandatos de optimizacin ser una norma ms de las que, en su caso, translucir
un principio general del Derecho. Como mucho, podr aceptarse que es una norma que revelar ms fcilmente
principios generales del Derecho y a la que tal vez habr que dar ms peso para inducirlos. Ello porque explicitan
valores y fines. Pero, reconocido esto, pueden no tener ms que ese significado sin alcanzar el carcter estructural o
vertebrador de los dems elementos del ordenamiento que caracteriza a los principios generales del Derecho que no se
identifican sin ms, como ya sabemos, con los valores y fines sino con su plasmacin ordinamental y, en gran parte,
tcnica. Estos mandatos de optimizacin tendrn ms valor normativo que los principios generales del Derecho, pero
pueden no tener el valor estructural propio de estos. As, por ejemplo, negu en su momento que la defensa de los
consumidores se hubiera convertido, por el mero mandato del art. 51 CE (LA LEY 2500/1978), en un principio general
del Derecho cuando en nuestro ordenamiento haba escasas normas que tomasen como referencia a ese sujeto

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consumidor, cuando la mayora de las normas que servan para su proteccin le daban una tutela indirecta e
indiferenciada, cuando con toda evidencia tal proteccin de los consumidores, aun aceptando que se realizara por
multitud de normas de Derecho positivo, no las estructuraba tcnicamente. Tampoco ese art. 51 CE (LA LEY 2500/1978)
impona convertir la proteccin de los consumidores en un principio general del Derecho porque tal proteccin bien
podra haberse desarrollado diluyendo tal principio en mltiples sectores del ordenamiento cada uno con mbitos
subjetivos y objetivos de actuacin diferentes y con conceptos y principios tcnicos distintos (5) . Lo mismo podra
decirse de otros principios rectores de la poltica social y econmica proclamados en la Constitucin y ahora, con
sobreabundancia digna de mejor causa, en los Estatutos de Autonoma de nueva hornada. Naturalmente esto no resta
un pice a su valor normativo y de criterios de interpretacin; tampoco obsta a admitir que, dando cumplimiento a estos
principios constitucionales o estatutarios, llegue a consolidarse un autntico principio general que verdaderamente
estructure el ordenamiento. Pero ese mandato en s no es un principio general del Derecho.
Con mayor razn, no deben confundirse los principios generales del Derecho con las normas que contienen reglas muy
amplias cuyo mbito de aplicacin es extenso y capaz de abarcar hechos y relaciones muy diferentes en todas o
muchas de las ramas del Derecho. En tales casos ya es un exceso hablar de principios pero lo es mucho ms considerar
a esas normas principios generales del Derecho. La reserva de Ley del art. 25 CE (LA LEY 2500/1978) es, por ejemplo,
una regla, no un principio ni un principio general del Derecho (aunque sea reflejo de un principio general del Derecho).
La consagracin constitucional de la autonoma municipal (arts. 137 (LA LEY 2500/1978) y 140 CE (LA LEY 2500/1978))
es una regla, por muy alto que se la site y por muy indeterminada que sea, no un mandato de optimizacin ni un
principio general del Derecho. Por cierto, dicho sea de paso, que, aun aceptando a efectos dialcticos que fuese un
mandato de optimizacin, no se comprende cmo pueda haber servido para excepcionar una regla terminante como la
reserva de ley del art. 25 CE (LA LEY 2500/1978): aunque se tratara de un mandato de realizacin en la medida de lo
posible, esa medida de lo posible no incluye la postergacin de una regla constitucional inequvoca. No parece que
entre una regla y un principio, ambos de rango constitucional, deba haber ponderacin: eso ser lo propio entre dos
principios constitucionales; la regla ha de cumplirse o ser incumplida. Buena parte de la doctrina espaola ha optado
por incumplir una regla constitucional, que adems contiene un derecho fundamental, por llevar un supuesto principio
ms all de lo posible, de lo constitucionalmente posible (6) . Pero, al margen de este desahogo, lo que aqu interesa es
destacar que tampoco son principios generales del Derecho, las reglas, por muy amplias, indeterminadas e importantes
que sean. Esto no va en detrimento de su valor normativo, sino todo lo contrario; y tampoco obsta a reconocer su
especial significado para revelar e inducir principios generales del Derecho. Menos an tiene sentido considerar un
principio general lo que slo sea una regla general aplicable en tanto no se consagren excepciones: normalmente se
tratar de un simple conjunto de reglas relacionadas conforme al criterio de generalidad y excepcionalidad pero sin que
nada justifique pensar que la regla general, que puede ser incluso la menos aplicada, exprese un principio general del
Derecho. A lo sumo, en algunos casos podr aceptarse que la regla general puede considerarse ms que las otras a la
hora de descubrir un genuino principio general.

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Ahora bien, los principios generales del Derecho, una vez hallados y si el ordenamiento les reconoce el carcter de
fuentes del Derecho, pueden dar lugar a reglas; no ya a las reglas contenidas en las normas positivas que inspiraron y
de las que eventualmente se indujeron, sino a nuevas reglas no escritas, reglas con un supuesto de hecho de precisin
similar al de las reglas contenidas en normas escritas y para el que prevn una consecuencia jurdica. Es as, sobre
todo, como cumplen su funcin de fuente supletoria a la que ahora nos referiremos. Pero ya puede colegirse, por lo que
ahora importa, que tambin hay normas jurdicas no escritas que no se pueden identificar con los principios generales
del Derecho aunque se generan a raz de stos.
Al deslindar los principios generales del Derecho de esos mandatos normativos de optimizacin, de las normas que
contienen reglas generales y hasta de otras reglas no escritas, se excluyen de nuestro concepto muchas de las figuras
que, en ocasiones, hasta la doctrina ms depurada, asimila y trata como tales principios introduciendo con ello un factor
confusin que lastra muchos de los intentos de construccin terica.

XII. LAS FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. LA FUNCIN ESTRUCTURAL COMO
FUNDAMENTO DE TODAS LAS DEMS
Habitual es que la doctrina seale y sistematice las funciones de los principios generales del Derecho. Para De Castro
actan, primero, como fundamento del ordenamiento jurdico, en segundo lugar, como orientadores de la labor
interpretativa y, por ltimo, como fuente en caso de insuficiencia de la ley y de la costumbre. As lo suelen repetir los
autores espaoles, aunque con variantes y adiciones. Analizaremos ahora esas funciones y otras ms, pero conviene
hacer alguna aclaracin previa. Primera, no todos los principios cumplen todas esas funciones sin que por ello dejen de
ser principios generales del Derecho. Y segunda, no todo lo que cumple alguna de esas funciones es principio general
del Derecho. Por tanto, ni todas ellas son consustanciales a los principios ni los identifican suficientemente. Adems, por
diversas razones, las despliegan de forma variable segn los sectores del ordenamiento. As, por ejemplo, se suele
decir que el Derecho administrativo es predominantemente principial, con lo que se alude, no a que en l haya ms
principios generales que en Derecho civil o penal, sino a una mayor funcin de ellos en este sector del ordenamiento
que en los otros. Incluso vara el que sea ms importante una u otra funcin segn la escasez o abundancia de normas
escritas: la escasez de normas potencia la funcin supletoria; el exceso de normas potencia todas las dems funciones.
Conviene aclarar tambin que en todas estas funciones, no slo en la primera, est presente la de servir para
relacionar y sistematizar los distintos elementos del ordenamiento, entre ellos, la infinidad de normas, y as estructurar
y vertebrar el ordenamiento en su conjunto. Esto es absolutamente determinante pues comprndase que exactamente
con las mismas piezas se pueden construir edificios muy distintos segn cmo se las disponga y coloque. Y as los
principios generales del Derecho, con los mismos elementos, pueden conformar ordenamientos diferentes. Esta funcin
estructural y vertebradora es, en realidad, la ms importante, la que explica y fundamenta todas las dems y, en el
fondo, la que condensa a todas ellas.

XIII. LA FUNCIN INFORMADORA

Funcin consustancial de los principios generales del Derecho es la que deriva de su mismo concepto; segn hemos
dicho, su funcin es inspirar, orientar o informar los distintos elementos, normativos y no normativos, de un

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ordenamiento. En esto convertimos esa funcin de fundamento del ordenamiento jurdico de que hablaba de Castro.
Esta funcin no depende de que el Derecho positivo la reconozca o no. Para el ordenamiento estatal est parcial y
condensadamente reconocida, como ya hemos recordado, en el art. 1.4 CC (LA LEY 1/1889) cuando se refiere a su
carcter informador del ordenamiento jurdico. Aqu no se contiene un mandato dirigido a los creadores del
ordenamiento, sino un indicio del concepto de principios generales del Derecho del que parte el propio CC. Por ello,
decir que los principios cumplen esta funcin es una tautologa. No es una cuestin de lege ferenda, pese a que as se
haya afirmado alguna vez. En otros ordenamientos estatales o en ordenamientos no estatales, sino infra o
extraestatales, podr faltar tal reconocimiento expreso, pero igualmente realizarn esa funcin. Esta funcin los
aproxima a una especie de fuente remota de la fuentes directas del Derecho, en el sentido de que se aplican
indirectamente a travs de la aplicacin de las normas (escritas o consuetudinarias) que se supone que son su
concrecin. Pero se trata slo de una idea aproximativa porque, de una parte, las otras fuentes del Derecho no estn
vinculadas por los principios preexistentes y, de otra, como nos consta, los principios no son slo los de las normas ni
todas las normas los reflejan; puede haberlas, incluso, que los excepten o contradigan; y puede haber principios
generales del Derecho realmente tales que no sean los de las normas pero que s lo sean del ordenamiento.
Como no hay en este carcter informador un mandato, no puede deducirse de l que quien tenga potestad para crear
normas deba necesariamente respetar los principios generales del Derecho preexistentes y que su vulneracin tenga
alguna consecuencia jurdica directa como la invalidez de la nueva norma o similar. Que las cosas fuesen de otra forma
dependera, no ya de este carcter informador, sino de que se diera a los principios generales un valor de fuente del
Derecho directa y superior a las normas. Pero en los ordenamientos estatales de hoy slo se les reconoce el valor de
fuente supletoria, en defecto de ley y de costumbre. Este carcter informador ni siquiera supone un mandato para los
reglamentos y si stos deben respetar los principios generales del Derecho, ello ser por otras razones. As que
pueden aprobarse vlidamente normas contrarias a los principios generales y ante ello, segn los casos, cabr concluir,
o bien que el principio general del Derecho sigue sindolo, aunque tenga excepciones, o bien que ha dejado de serlo.
Aun en este ltimo supuesto, seguir siendo cierto?que los principios generales del Derecho informan el ordenamiento,
aunque ahora sern nuevos principios los que lo hagan.
Naturalmente, todo esto se afirma sin perjuicio de que las normas s tengan otros lmites (constitucionales,
comunitarios, legales...) que eventualmente pueden coincidir con el contenido de principios generales del Derecho. Pero
esos otros lmites no derivan de un mandato segn el cual los principios generales ya consolidados deban informar las
normas, de que stas deban respetarlos, sino del valor de cada una de esas normas (la que expresa el principio y la
que lo vulnera o excepciona) y de su respectiva posicin en el ordenamiento.
Tambin es independiente de que los principios generales del Derecho puedan servir de gua en la elaboracin de
nuevas normas y, caso de no hacerse as, alentar la crtica a las nuevas normas en gestacin o aprobadas, crtica que
acaso tengan xito si el poder creador de la norma no tiene el propsito de excepcionar o de alterar los principios
preexistentes y quiz ni siquiera era consciente de hacerlo.

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XIV. LA FUNCIN HERMENUTICA

Suele reconocerse a los principios generales del Derecho la funcin de orientar la interpretacin de las normas. No se
alude a ello en el art. 1.4 CC (LA LEY 1/1889), aunque en cierto modo el carcter informador del ordenamiento, que s
reconoce, puede incluirlo porque el sentido que se d a las normas tambin conforma el ordenamiento. Tampoco el art.
3.1 CC (LA LEY 1/1889), al enumerar distintos criterios o elementos de la interpretacin, se refiere expresamente a los
principios generales del Derecho, aunque algunos de ellos s se conectan con stos: as cuando dice que las normas se
interpretarn en relacin con el contexto... y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo al
espritu y finalidad de aqullas. Esa interpretacin en relacin con el contexto, que normalmente se identifica con el
contexto normativo (criterio sistemtico), es desbordada por la interpretacin principial de que hablamos porque sta
situara a la norma, no en el conjunto de una ley o de todas las leyes, sino en el ordenamiento, con todos sus
elementos, incluidos los no normativos. La interpretacin conforme a la realidad social en que las normas hayan de
aplicarse permite tambin que penetren, aunque disfrazados, principios generales del Derecho que condensan, junto
con otros componentes, las necesidades y las convicciones sociales sobre el Derecho. Ms claramente todava la
mencin del espritu y finalidad de las normas interpretadas permite dar entrada a los principios generales pues ese
espritu y esa finalidad no pueden ser slo ni prioritariamente los de cada norma aislada sino los del ordenamiento. No
hay, pues, incompatibilidad entre el art. 3.1 CC (LA LEY 1/1889) y la interpretacin conforme a principios generales del
Derecho.
Pero ms all de este intento del art. 3.1 CC (LA LEY 1/1889), la verdadera relacin entre interpretacin y principios
generales es ms profunda de modo que puede decirse que, en realidad, la interpretacin de cada norma y, sobre
todo, de los conjuntos normativos, consiste precisamente en buscar el sentido ms adecuado a los principios generales
del Derecho. Es ello, lo que permitir unas veces utilizar el argumento a contrario (inclusio unius, exclusio alterius) y
otras el argumento a simili (si la norma ha incluido unas cosas, hay que entender tambin incluidas las similares); lo que
autorizar decir que quien puede lo ms (lo que la norma expresamente permite) puede lo menos, aunque la norma no
lo haya contemplado, o, por el contrario, que no se trata de lo menos, sino de algo distinto que la norma no aborda;
que donde la ley no distingue, no debemos distinguir o, por el contrario, que se trata de algo tan diferente que la ley no
lo ha distinguido expresamente por obvio; etc. Todas estas reglas lgicas o simples muletillas no sirven de nada si no
es en relacin con los principios generales del Derecho porque sern stos los que permitirn dilucidar qu es lo distinto
o lo similar, qu es lo ms o lo menos o lo diferente, los que pondrn una norma en relacin con otra o con las dems,
situndolas en contextos diferentes, los que harn primar la voluntas legislatoris o la voluntas legis, el anlisis
conceptual o el de los intereses... Hasta en la interpretacin por reduccin al absurdo, lo que se considere absurdo ser
con frecuencia slo lo que se considere claramente contrario a un principio general arraigado. Y en la interpretacin con
argumentacin a fortiori, la mayor razn para aplicar una consecuencia jurdica dispuesta para un supuesto a otro no
previsto se habr de basar en el fondo en principios generales del Derecho. Son estos principios los que unas veces
inclinarn por una interpretacin literal y otras por una marcadamente lgica, sistemtica, teleolgica, sociolgica o
histrica... Son esos mismos principios los que justifican, segn los casos, interpretaciones extensivas, restrictivas o

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decididamente correctoras. Hasta me atrevo a afirmar, pese a los peligros que entraa, que ocasionalmente legitiman,
si se quiere decir as, tergiversar el tenor literal de las normas cuando no haya ms remedio para hacerlo respetuoso
con los principios generales y restablecer la coherencia del ordenamiento, salvo que se deduzca inequvocamente que
la norma pretenda establecer una excepcin. Tergiversar su texto, s, pero para salvar su espritu, que es el del
ordenamiento y el que expresa los principios generales. Con esto no se da pbulo al uso alternativo del Derecho, ni al
Derecho libre ni nada similar porque los principios generales del Derecho no son una llamada a nada de ello. Cosa
distinta es que estas ideas en manos de manipuladores, demagogos o ignorantes puedan pervertirse. Pero es que en
manos de ese tipo de personas todo puede pervertirse.
Frecuentemente los principios generales del Derecho orientan intensamente la labor interpretativa aunque no se les
invoque, aunque no salgan a flote en la argumentacin interpretativa que incluso puede no aparecer formalmente. Pero
estarn en el fondo de esa interpretacin y sern los que realmente la sostendrn. Por eso no es slo ni tanto que los
principios se proclamen y luzcan en las interpretaciones como que se podrn inducir de las interpretaciones
consolidadas. As, es posible, incluso, que principios generales del Derecho no descubiertos orienten, pese a ello, las
interpretaciones que se acojan. En tal caso, claro est, la interpretacin se apoyar formalmente en otros fundamentos
y razones. Pero eso no quita para reconocer que, en el fondo, se trata de una interpretacin inspirada por un principio
general y por ello cabr inducir los principios generales, no ya de las normas puras y crudas, sino de su interpretacin y
aplicacin real.

XV. LA FUNCIN DE FUENTE SUPLETORIA

Los principios generales del Derecho cumplen tambin, porque lo establece el art. 1.4 CC (LA LEY 1/1889) (como antes
de la reforma de 1974 lo haca el art. 6), la funcin de fuente supletoria en defecto de ley y de costumbre, esto es, ante
una laguna. La proclamacin del art. 1.4 CC (LA LEY 1/1889) es muy significativa: comporta que el legislador, con una
opcin que podramos considerar materialmente constitucional, decide aceptar y sustentar normas que ni l ni ningn
otro poder pblico producen formalmente y que no dominan por completo. Hay que entender ahora que, conforme al
art. 149.1.8. CE (LA LEY 2500/1978), que atribuye al Estado la competencia para la determinacin de las fuentes del
Derecho, con respeto... a las normas de Derecho Foral o especial, ese pronunciamiento del art. 1.4 CC (LA LEY 1/1889)
vale para los ordenamientos autonmicos e infraestatales. No importa que ningn precepto de ese otro ordenamiento
reconozca tal funcin de los principios generales o que haya incluso alguno, como el art. 8 del nuevo Estatuto andaluz,
que parezca ignorarlos y creer que el ordenamiento son slo normas.
Adems, la aplicacin analgica de las normas, acogida en el art. 4.1 CC (LA LEY 1/1889), es considerada generalmente
como una forma de introducir los principios generales del Derecho en su funcin de fuente supletoria y ello porque se
considera previamente que la analoga es una forma de inducir tales principios a partir de las normas existentes. Sobre
todo, esto sera cierto en el caso de la analoga iuris (la que parte de una serie de normas) y menos en la de la analoga
legis (la que parte de una sola norma). La idea tiene mucho de verdad y, adems, permite conciliar los arts. 1.4 (LA LEY
1/1889) y 4.1 CC (LA LEY 1/1889). Pero no me parece del todo exacta en tanto que con la analoga slo se extraen

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principios a base de normas. Frente a ello hay que insistir, otra vez, en que el ordenamiento no son slo normas, ni los
principios son slo sus sntesis o su inspiracin o la ratio legis. Como mnimo hay que aadir, de una parte, que hay
principios generales del Derecho que no son los de sus normas, as como razones inspiradoras de normas que no sern
principios generales del Derecho; y, de otra, que la identidad de razn en que se basa la analoga solamente se podr
observar en virtud de los principios generales del Derecho que pueden ser anteriores y exteriores a las normas.
Conviene subrayar esto ltimo: son los principios los que permitirn cribar lo esencial en las normas de que se parte y
separarlo de lo accidental y, por tanto, los que desvelarn si hay o no la identidad de razn necesaria para la aplicacin
analgica. As que no es que la analoga permita sin ms inducir principios generales sino que son los principios
generales los que, primero, permiten establecer la analoga y, despus, los que cumplen su funcin de fuente
supletoria, aunque sea mediante la aplicacin analgica de normas que se referan a supuestos distintos.
Esta funcin supletoria no es consustancial a los principios generales del Derecho y bien podra haberse optado, como
sucede en otros ordenamientos, por otra forma de cubrir las lagunas de las normas sin que por ello los principios
generales del Derecho dejaran de serlo y de cumplir sus otras funciones, como tambin es concebible un ordenamiento
en que se les diera un valor superior.
Adems, puede haber principios que no cumplan esta funcin, y s las otras, ya sea porque no han sido descubiertos o
porque todas las cuestiones que podran caer dentro de su rbita estn atendidas por normas que por su misma
literalidad o por interpretaciones extensivas o por simple analoga -legis- han ocupado por completo el campo. Por eso
tambin sucede que un mismo principio cumple ms extensamente esta funcin en un sector del ordenamiento que en
otro. As, es un hecho que, como he explicado en otro lugar, el principio del enriquecimiento injusto despliega una
funcin mucho ms amplia en el Derecho administrativo que en el Derecho civil, no solo, aunque tambin, porque
encuentre mejor caldo de cultivo y tierra ms frtil en aqul que en ste, sino por la razn de que, mientras en Derecho
civil hay una serie de normas que regulan concretamente los problemas que ese principio es capaz de resolver (y no
siempre lo hacen en los trminos a que conducira la pura y directa aplicacin del principio), en Derecho administrativo
no las hay (7) .
Por otra parte, es posible que, aun manteniendo la opcin fundamental del art. 1.4 CC (LA LEY 1/1889), las normas
constitucionales o legales excluyan a los principios generales del Derecho como fuente supletoria en determinados
mbitos o para ciertos cometidos. En muchas de las reservas de ley hay un germen de exclusin de esta funcin de los
principios y hasta de la analoga, no slo exclusin de los reglamentos como se suele explicar. Pero eso no significa que
en esos sectores reservados a la ley no haya principios generales del Derecho: los hay y cumplirn sus otras funciones;
pero no la de fuente supletoria. Igualmente puede haber cometidos que slo pueden realizar algunas normas concretas
(la Constitucin, los Estatutos de Autonoma...) o todas las normas escritas (el bloque de la legalidad, en la expresin
de Hauriou).
Hay, adems, principios generales del Derecho que por su contenido no son aptos de por s para cumplir directamente
esa funcin de fuente, para colmar ninguna laguna, para resolver ningn caso. Son, como muchos preceptos legales,
incompletos y necesitan de su fusin con normas o con otros principios para formar una norma total. Es lo que sucede,

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por ejemplo, con el llamado principio de precaucin: aun suponiendo a efectos especulativos que fuese un principio
general del Derecho, por s solo es incapaz de resolver nada. En concreto, no sirve para decidir si los poderes pblicos
pueden o no adoptar medidas limitativas de la libertad ante un riesgo no probado concluyentemente por la ciencia;
menos todava si, adems de poder adoptarlas, deben hacerlo; tampoco permiten determinar cules sean las medidas
pertinentes ni cundo su adopcin o falta de adopcin dar lugar a responsabilidad, etc. Para su aplicacin requiere
integrarse con normas concretas (sobre todo las que permitan o impongan a los poderes pblicos adoptar medidas
para proteger el medio ambiente o la salud) y otros principios (destacadamente, el de proporcionalidad). Aisladamente
considerado, slo ofrece la posibilidad de convertir en premisa para la aplicacin del Derecho lo que no es nada ms
que una hiptesis verosmil pero discutida y no confirmada por la ciencia (8) .
Ms frecuentemente lo que sucede es que lo que juega como fuente supletoria no es propia y directamente el principio
general del Derecho, que por su abstraccin y estructura no es apto para ello, sino, bien otras normas aplicadas
analgicamente porque as lo permiten o exigen los principios generales, segn ya hemos explicado, o bien una norma
no escrita deducida del principio (deducir es precisamente sacar consecuencias de un principio y deduccin es el
mtodo por el cual se procede lgicamente de lo general a lo particular) que ser la que actuar como fuente
supletoria. Una norma con una acotacin ms precisa de su presupuesto de hecho y de la consecuencia jurdica
correspondiente. Esto es, una norma que contiene una regla. Es lo que sucede, por ejemplo, con el principio general del
Derecho que prohbe el enriquecimiento injusto que, entre otras virtualidades, tiene la de haber engendrado una regla
segn la cual quien se enriquece a costa de otro sin causa tiene una obligacin de restitucin del valor (no de la cosa);
o, dicho desde la otra perspectiva, una regla en cuya virtud el empobrecido tendr un derecho de crdito frente al
enriquecido a su costa para cuya exigencia se le reconoce la actio de in rem verso (9) . No es una regla escrita, pero es
una regla jurdica con todos sus elementos: un claro presupuesto de hecho, una consecuencia jurdica y una accin para
su exigencia.
Pero no cabe confundir la norma no escrita deducida del principio con el principio mismo ni considerar agotado ste en
aquella manifestacin. Existe la tendencia a esa confusin sobre todo ante principios generales con gran fuerza
expansiva y hasta, podra decirse, subversiva del sistema legal. Se les quiere domear pero a veces se hace a costa de
arruinar buena parte de sus potencialidades. Precisamente el principio prohibitivo del enriquecimiento injusto que,
llevado hasta sus ltimas y ms frvolas aplicaciones, podra poner en jaque las instituciones ms asentadas, ofrece un
buen ejemplo del esfuerzo por contenerlo dentro de una regla especfica con requisitos minuciosos y de eliminar
cualquier otra virtualidad. Lo mismo me parece que est sucediendo con los tratamientos doctrinales del principio de
confianza legtima al que, ante el riesgo de su desbocada expansin, se le quiere encerrar entre requisitos muy
estrictos y slo para determinadas consecuencias. Pero me temo que, como en el ejemplo anterior, se est
identificando el principio general con una sola regla deducida del principio. sta es nicamente su fruto ms visible, pero
nada autoriza a cerrar el paso a que germinen otros y a que, en cualquier caso, el principio desarrolle sus otras
funciones con un significado y una amplitud mayor. Volviendo a nuestro ejemplo predilecto, el principio del

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enriquecimiento injusto no se agota en esa regla y la correspondiente actio de in rem verso, sino que puede servir y
sirve efectivamente en el Derecho administrativo para excluir la duplicidad de indemnizaciones o cualquier otra forma en
que superen al dao sufrido, para evitar declaraciones de nulidad o para mitigar sus efectos, para reforzar el equilibrio
de las prestaciones contractuales... y hasta para pagar un premio de lotera a quien haba perdido el dcimo o para
otras muchas cosas en las que ni siquiera se tratar de restablecer un equilibrio patrimonial roto ni surgir una nueva
obligacin restitutoria (10) . Y me parece que, aunque peligroso y necesitado de exquisita moderacin, no cabe
condenar todo eso como aplicaciones desviadas y abusivas del principio por el hecho de que desborden la ms concreta
y significativa regla a la que ese principio ha dado lugar (11) . Algo similar podra decirse, creo, de la proteccin de la
confianza legtima y de otros principios generales: conviene no dar rienda suelta a la fantasa y a los vagos
sentimientos de justicia que algunos principios excitan, pero no a costa de reducirlos a la regla ms excelsa que hayan
originado ni de asfixiarlos dentro de ella; si para ciertas circunstancias han cristalizado as, en otras pueden cumplir
alguna de sus funciones en otra forma.

XVI. OTRAS FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Ni siquiera habiendo admitido tan ampliamente como lo hemos hecho las funciones descritas, se da una idea cabal de la
relevancia de los principios generales del Derecho. Y aunque no sea fcil sistematizar otras posibles funciones, conviene
al menos dar unas pinceladas.
A veces, aunque sea paradjico, los principios generales del Derecho, ms que colmar una laguna, la generan y
propician con ello la aparicin de nuevas normas, escritas o no, que resultaran superfluas sin ellos. Baste recordar que
fue un principio general el que llev a concluir que las infracciones administrativas tenan necesariamente que prescribir
y que ello fue lo que, ante la falta de normas que establecieran el plazo, origin una laguna (12) . Igualmente es el non
bis in idem y su aplicacin al concurso de varias normas administrativas sancionadoras el que hace surgir una laguna en
cuanto a la eleccin de cul de ellas sea la nica aplicable. Lo mismo ocurre ante las prestaciones del contratista
distintas de aquellas a las que est obligado: bien puede afirmarse que la legislacin de contratos resuelve claramente
que no surgir el derecho a su abono y que, por tanto, no hay laguna; pero lo que se entiende es que ello slo
resuelve que no nace un derecho contractual y que hay una laguna en cuanto a la forma de restablecer el equilibrio
patrimonial que se ha alterado injustamente si la prestacin adicional era necesaria o si hubo al menos un ejercicio
invlido o slo aparente del ius variandi (13) . Pero el fenmeno es ms amplio y hondo. No es una laguna propiamente
dicha la insatisfaccin de los simples anhelos sociales de atendimiento a ciertas necesidades y aspiraciones sentidas y
de una solucin en determinada direccin. Sin embargo, en la medida en que ello exprese un defecto de las normas y
una carencia para atender principios generales del ordenamiento no plasmados en las normas, se tender a ver ah
una laguna que se colmar con los mismos principios. Sern los principios, por tanto, no slo los que llenarn la laguna
sino, antes, los que la habrn hecho surgir.
Los principios generales del Derecho sirven tambin con frecuencia para justificar la eleccin de la norma aplicable de
entre muchas que, de una u otra forma, podran suministrar soluciones diversas al mismo caso. Y son tambin ellos los
que, ante preceptos legales, indicarn con cules otros hay que combinarlos para formar la norma total y con cules

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guardan independencia, de modo que hay que aplicarlos autnoma y acumulativamente, o resultan incompatibles
debindose optar por la aplicacin de uno solo. En la situacin actual es sta una de las funciones ms notables de los
principios generales. Es as porque las dificultades, sobre todo hoy, no provienen igualmente de lo que dice cada norma
o cada ley; menos todava de la falta de normas, que ms bien sobran; por eso no se resuelven ni con su interpretacin
ni supliendo su falta ni, por tanto, con la funcin hermenutica o supletoria de los principios. Las dificultades dimanan de
la abundancia de normas, para colmo muchas de ellas ocasionales, fragmentarias y de muy cortas miras, hechas con
ignorancia unas de otras. Pero sern los principios generales los que articularn sus relaciones hasta restablecer la
armona. No se objete que eso se resuelve de acuerdo con criterios de jerarqua, especialidad o generalidad, absorcin,
subsidiariedad, prevalencia, consuncin o similares, porque slo los principios generales del Derecho determinarn en
cul de estas relaciones estn los preceptos en concurso y si se trata de un concurso opositivo o no. En numerosas
ocasiones el conflicto normativo ni siquiera se plantear como tal ni saldr a flote como sucede con infinidad de normas
en concurso sobre servicios pblicos, defensa de la competencia, competencia desleal, tributos, defensa del
consumidor, urbanismo, medio ambiente, etc., sino que se resolver sigilosa y tcitamente porque los mismos principios,
aun no reconocidos por nadie, sitan y orientan a los rganos encargados de su aplicacin.
En ocasiones, los principios generales se aplican no ante una laguna, sino frente y preferentemente a una norma legal
que s regula el supuesto. Es decir, que se aplican como fuente del Derecho directa, no supletoria. Se trata de un
fenmeno, si no patolgico, s paranormal, pero que se da igualmente y que, por eso, hay que tener en cuenta. As, por
ejemplo, nuestro Derecho siempre ha regulado las consecuencias de la invalidez de los contratos pblicos ya
ejecutados total o parcialmente con preceptos (antes art. 47 del Reglamento de Contratos del Estado, que luego se
recogi en normas con rango de ley y ahora luce en el art. 35.1 de la Ley de Contratos del Sector Pblico (LA LEY
10868/2007)) que se asemejan bastante a las de los arts. 1.303 y siguientes del CC y que imponen que las partes se
restituyan recprocamente las cosas que hubieren recibido o, si no fuere posible, que se devuelvan su valor. No parece
que quede lugar a la aplicacin del principio de enriquecimiento injusto y, en su lugar, acoge una solucin que no
coincide con la de ste: la legal lleva en todo caso a la destruccin retroactiva de los efectos producidos por el contrato
invlido, mientras que el principio, sobre todo tal y como es aplicado por los tribunales contencioso-administrativos,
lleva a dulcificar esa destruccin y hasta a amparar pretensiones de contenido idntico a las que podran ejercerse si el
contrato fuese vlido. Pero lo cierto es que los tribunales, salvo rarsimas excepciones, prescinden pura y simplemente
de la solucin legal y acuden a la que deriva del principio y a la actio de in rem verso (14) . No se sabe muy bien cmo ni
por qu, lo cierto es que el principio de prohibicin del enriquecimiento injusto, o su concreta regla que genera la
obligacin restitutoria, se aplica incluso preferentemente a normas legales.
Tambin son los principios generales del Derecho los que a veces explican y justifican ms certeramente el fenmeno al
que se alude como derogacin de normas por desuso. No se trata en ocasiones de que la inaplicacin constante tenga
valor derogatorio sino de que hay normas que quedan completamente al margen de los nuevos principios generales del
Derecho o de la evolucin de los ya existentes. Es por eso que se dice que quedan desenganchadas del

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ordenamiento y devienen definitivamente inaplicables.

XVII. ALGUNAS REFERENCIAS ESPECFICAS SOBRE LOS PRINCIPIOS GENERALES Y EL DERECHO

ADMINISTRATIVO. EN ESPECIAL, LOS PRINCIPIOS COMO LMITES Y COMO HABILITACIN DE POTESTADES
ADMINISTRATIVAS
Todas estas funciones las cumplen los principios generales del Derecho tambin en el Derecho administrativo. Ya
recordamos antes que se afirma, incluso, que es un Derecho marcadamente principial con lo que se alude, no a que
tenga ms principios que otros, sino a que aqu desarrollan ms amplia y reconocidamente sus funciones, y ello tanto
cuando tena pocas normas como ahora cuando padece de elefantiasis normativa con un marasmo ante el que slo
cabe adentrarse, se dice, armado hasta los dientes de principios generales. En realidad, buena parte de lo que se ha
dicho hasta ahora ya se ha hecho, aunque slo sea por deformacin profesional, con la vista especialmente puesta en
el Derecho administrativo. Ahora slo interesan algunas precisiones complementarias sobre sus funciones en este
mbito.

A) No entro ahora en la cuestin de si se trata de principios generales del Derecho administrativo o

tienen un mbito ms extenso o ms reducido, lo que ha sido abordado antes con pretensiones ms
amplias. Dir nicamente que, siendo el Derecho administrativo un Derecho que desplaza en bloque
al Derecho privado, es lgico y normal que tenga principios propios y distintos, como radicalmente
diferentes son para el Derecho los sujetos a que se refiere, las Administraciones pblicas. Pero ello
no est reido, de una parte, con la existencia de principios generales del Derecho en su conjunto,
de todo el Derecho, que no son, aunque lo parezca muchas veces por haberse descubierto antes all,
principios generales especficos del Derecho privado, y que rigen tambin para la Administracin. Y,
de otra parte, tampoco significa que los principios generales propios del Derecho administrativo
tengan que ser necesariamente y por completo originales, igual que no lo tienen que ser sus
normas, porque la autonoma del Derecho administrativo no prejuzga su originalidad (15) . Tambin
existen, aunque por motivos diferentes, principios comunes y de contenido similar al los del Derecho
penal o la los del Derecho procesal. Con todo, hasta los principios generales comunes al Derecho
administrativo y a otros Derechos aparecen en un contexto tan radicalmente distinto que acaban
teniendo un significado profundo diferente, incluso aunque las apariencias sean similares. El tantas
veces aludido de la prohibicin del enriquecimiento injusto, no slo es que en Derecho administrativo
tenga un mbito de aplicacin y unas concreciones diversas, sino que incluso, pienso ahora, cuando
se trata de un enriquecimiento de la Administracin a costa de sujetos privados, responde a una
idea de justicia distributiva, mientras que en las relaciones entre particulares late la justicia
conmutativa (16) . Lo enfatizo ahora para destacar hasta qu punto el Derecho administrativo
transforma todo lo que toca, incluso lo que aparentemente deja igual.
B) Pero sobre todo quiero referirme ahora a la cuestin de si los principios generales del Derecho

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son un lmite a las potestades discrecionales de la Administracin, incluida la reglamentaria, si lo son

siempre y si son slo eso. Aceptemos que, en efecto, la Administracin no puede vulnerar, salvo que
una ley se lo permitiera explcita o implcitamente, los principios generales del Derecho. Su
sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103.1 CE (LA LEY 2500/1978)), unido al hecho de que
los principios generales son fuente del Derecho (art. 1 CC (LA LEY 1/1889)), permite concluirlo, por
ms que, al ser los principios slo fuente supletoria no quepa descartar en algn caso que la
habilitacin legal no constria a su respeto. Expresivo es el art. 63 de la Ley 30/1992 (LA LEY
3279/1992) cuando afirma que son anulables todos los actos de la Administracin que incurran en
cualquier infraccin del ordenamiento jurdico. Igualmente lo es el art. 70.2 LJCA (LA LEY 2689/1998)
segn el cual la sentencia estimar el recurso cuando la disposicin, la actuacin o el acto
incurrieran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, siendo seguro en todo caso que el
ordenamiento incluye a los principios generales del Derecho y que precisamente la referencia
genrica a l se hizo y se sigue haciendo para incluir a los principios generales. Para aclararlo la
Exposicin de Motivos de la LJCA de 1956 (LA LEY 39/1956) inclua su celebrrima alusin a los
principios generales: la ley refiere la conformidad o disconformidad del acto genricamente al
Derecho, al Ordenamiento jurdico, por entender que reconducirla simplemente a las leyes equivale a
incurrir en un positivismo superado y olvidar que lo jurdico no se encierra y circunscribe a las
disposiciones escritas, sino que se extiende a los principios y a la normatividad inmanente en la
naturaleza de las instituciones. Ms all de lo que son principios normativos o de lo que incluso
sean principios generales del Derecho pero constitucionalizados o positivizados legalmente -en cuyo
caso el lmite deriva de la vinculacin de la Administracin a estas normas ms que a los principios
generales del Derecho-, el problema estar en demostrar que se est realmente ante un principio
general y que rige y limita la concreta actuacin administrativa, sin que est justificado en el caso
introducir una excepcin o excluir determinados supuestos del radio de accin del principio.
La interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, que proclama el art. 9.3 CE (LA LEY
2500/1978), proporciona un fenomenal refuerzo: no ya actuando como un mandato o principio
autnomo sino como cauce para hacer valer los principios generales del Derecho pues, desde el
punto de vista del ordenamiento, arbitrariedad ser, entre otras cosas, vulnerar los principios
generales que lo inspiran, informan y estructuran, sin ninguna razn que pueda justificarlo. Podra
incluso afirmarse, rizando el rizo, que hay un principio general del Derecho en cuya virtud la
discrecionalidad administrativa est limitada por todos los principios generales del Derecho.
Todo esto justifica que, en contra de lo que parece desprenderse del art. 1.4 CC (LA LEY 1/1889),
que sita a los principios como fuente slo en defecto de ley (ley en sentido material, esto es,
incluidos los reglamentos), y pese a la diccin del art. 97 CE (LA LEY 2500/1978) que slo la somete

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a la Constitucin y las leyes, la potestad reglamentaria, en cuanto discrecional, quede constreida

al respeto a los principios generales del Derecho. No ya a los positivizados en la Constitucin y las
leyes, lo cual es obvio y no necesita explicacin; no slo a los que, incluso no positivizados, se
deduzcan de normas con rango de ley; sino a todos los principios generales del Derecho, aunque
ello, claro est, no impida que puedan introducir excepciones justificadas que, en realidad, no
estarn en frontal contradiccin con el principio. Hay que entender que, salvo habilitacin legal
inequvoca, la colaboracin normativa que se permite a la potestad reglamentaria no incluye la de
subvertir y vulnerar principios generales del ordenamiento. Desde este punto de vista -y desde otros
muchos, aunque la doctrina espaola apenas los haya explorado- los reglamentos son iguales a los
actos administrativos. La relacin entre la Administracin y el ordenamiento jurdico, incluidos sus
principios generales, es sustancialmente la misma, ya produzca aqulla actos normativos o no
normativos. Por otra parte, ntese que, pese a que ha reinado cierta confusin, el hecho de que los
reglamentos no puedan vulnerar los principios generales del Derecho no contradice el que stos slo
sean aplicables como fuente supletoria en defecto de regulacin reglamentaria, que es lo que se
desprende del art. 1.4 CC (LA LEY 1/1889).
C) Suele afirmarse que los principios generales del Derecho limitan o reducen la discrecionalidad de
la Administracin, pero que no la eliminan, que no predeterminan por completo la decisin
administrativa, porque, aunque excluyan algunas soluciones, seguirn permitiendo elegir entre otras
muchas; en consecuencia, se dice conforme al art. 71.2 LJCA (LA LEY 2689/1998), permitirn al juez
anular la decisin administrativa que los vulnere, pero no sustituirla por otra. La nica excepcin que
se admite depende de que excepcionalmente, en el caso concreto y atendiendo a singulares
circunstancias, la discrecionalidad se reduzca a cero, pero no de que haya principios que siempre y
por su propio contenido impongan una nica solucin. Esto, sin embargo, no es siempre del todo
exacto.
Hay principios generales que dan lugar a reglas concretas -aunque no escritas- que no dejan
libertad a la Administracin para elegir lo que considere ms conveniente. Para probarlo ah est,
una vez ms, el principio que prohbe el enriquecimiento injusto: ante una accin ejercida por el
sujeto

empobrecido

frente

la

Administracin

exigindole

la

restitucin

del

correlativo

enriquecimiento injusto, no hay ninguna discrecionalidad. Otro ejemplo, ya ms comprometido,

suministra el principio del favor libertatis. Da igual a estos efectos que se le considere como un
principio autnomo, que era lo tradicional, o como uno de los aspectos del principio de
proporcionalidad, que es ahora lo habitual conforme al Derecho comunitario. En cualquier caso, este
favor libertatis obligar a elegir precisamente la medida menos restrictiva de entre las que
aparentemente permite la norma habilitante, sean congruentes con el fin y proporcionadas a la

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lesin o riesgo que se combata, y eso, al menos tericamente, conduce a una sola medida posible.
Por tanto, excluye la discrecionalidad propiamente dicha. De hecho, es esta exclusin de la
discrecionalidad la que hace que no sean inconstitucionales normas que conceden potestades
administrativas para restringir derechos fundamentales mediante una gama amplsima de medidas o
la que permite compatibilizar con el Derecho comunitario normas que atribuyen con aparente
amplitud potestades limitativas de las libertades de circulacin de mercancas o personas. Como
mximo podr aceptarse un margen de apreciacin, tpico de las potestades regladas mediante
conceptos jurdicos indeterminados y, en su extremo, de la llamada discrecionalidad tcnica que, por
mucho que se la quiera aproximar, no es autntica discrecionalidad. Otro ejemplo: el principio de
proporcionalidad de las sanciones viene permitiendo a los jueces no ya anular las impuestas por la
Administracin, sino tambin sustituirlas por otras menores que consideren ms adecuadas a la
gravedad de los hechos y dems circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes.
Ejemplos al margen, si los principios generales son fuentes del Derecho, no se comprende por qu
obsesivamente se les reduce a limitar, sin eliminar, la discrecionalidad administrativa. Cuando los
jueces resuelven un asunto civil conforme a ellos, no se dice que los principios generales tengan el
nico sentido de reducir el margen de decisin judicial, sino que se acepta que sta pueda venir
plenamente condicionada por la aplicacin del principio. Y no se comprende por cul razn no podra
ser igual cuando resuelve un contencioso-administrativo o cuando, antes, sea la Administracin la
que tenga que decidir. Como mnimo, debera tenerse en cuenta que, al igual que el art. 1.7 CC (LA
LEY 1/1889) obliga a los jueces y tribunales a resolver los asuntos que se le sometan sin poder
excusarse en la falta de normas y que ello precisamente justifica acudir a los principios generales,
mandato idntico pesa sobre los rganos administrativos que no podrn abstenerse de resolver so
pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso (art. 89.4
Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992)), lo que asimismo debe entenderse como un llamamiento a que, en
su caso, decidan en funcin de principios generales del Derecho.
Con todo ello quiero apuntar que, aunque es verdad que ante potestades administrativas
discrecionales conferidas por las normas los principios generales del Derecho suelen comportar solo
una cierta reduccin de las soluciones legales posibles, no siempre cabe ceirlos a esa nica funcin.
Tambin pueden eliminar toda discrecionalidad. Depender del contenido y sentido del principio
general y de las normas concretas a que d lugar.
D) De otra parte, en sentido contrario, los principios generales del Derecho pueden eventualmente
suministrar la habilitacin necesaria para que la Administracin pueda actuar. Partiendo de que la
Administracin slo puede actuar en virtud de las potestades que le confiera el ordenamiento jurdico
(principio de juridicidad) y de que nunca (ni siquiera cuando contrata o gestiona sus bienes

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patrimoniales o desarrolla actividades empresariales o, en general, acta formalmente conforme al

Derecho privado) tiene autonoma de la voluntad ni autonoma dominical (17) , no cabe descartar
radicalmente que sean los mismos principios generales, que tambin son parte del ordenamiento, los
que ocasionalmente den sustento jurdico suficiente a la actuacin administrativa. Depende de las
reglas constitucionales y legales el que se haya excluido o reducido esta posible funcin habilitante
de los principios generales del Derecho y de ello depender, a su vez, el que los reglamentos
puedan realizar autoatribuciones de potestades que, en gran medida, no son nada ms que
concreciones de las que ya podan desprenderse de principios generales y no puras creaciones ex
novo de potestades administrativas surgidas de la misma voluntad de la Administracin. La situacin
ser muy distinta de un Estado a otro, incluso dentro del modelo genrico de Estado de Derecho: en
el extremo del Estado legal del que hablaba Carr de Malberg, los principios generales del Derecho
no cumpliran est funcin habilitante. En el nuestro hay que excluirla, no tanto para las materias
reservadas a la ley, como, segn he sostenido en otro lugar, para todas las potestades que de
cualquier forma, incluso sin entrar en las materias reservadas, supongan alguna limitacin o
interferencia en la libertad genrica de los ciudadanos (18) . As, incluso estando dispuesto a admitir
deberes pblicos de los ciudadanos que se derivan directamente de un principio general del Derecho
que les prohbe perturbar el orden pblico (similar al alterum non laedere del Derecho privado), no
puede aceptarse que nazcan correlativamente potestades administrativas para concretar y exigir
ese deber sino, como mucho, un juego ms extenso de los apoderamientos legales amplios e
implcitos (19) . Aun as, no me atrevo a descartar que, como se ha defendido, sea un principio
general del Derecho el que, al margen de toda autorizacin legal, habilite a la Administracin en
situaciones de necesidad a adoptar todas las medidas, incluso las restrictivas de la libertad de los
ciudadanos y hasta de aquellos que no perturben el orden (20) , que resulten necesarias para
restablecer las condiciones mnimas de la vida social.
En otro plano ms modesto, se observa que en algunos casos los tribunales aceptan que la
Administracin produzca decisiones ejecutivas y ejecutorias que imponen deberes u obligaciones a
los ciudadanos sin ms base que un principio general del Derecho. As, el TS ha aceptado que se
dicte un acto administrativo para reclamar del enriquecido la restitucin del valor del incremento
patrimonial injusto: ntese que lo que se admite no es que la Administracin pudiera ejercer la actio
de in rem verso ante la jurisdiccin civil, sino que el principio general, adems de fundamentar el
restablecimiento del equilibrio patrimonial, permite a la Administracin el ejercicio de su autotutela
declarativa y ejecutiva (21) . De esta forma puede observarse algo por lo menos muy prximo a una
funcin habilitante de los principios generales del Derecho.

XVIII. LOS PRINCIPIOS GENERALES SE DESCUBREN, NO SE INVENTAN: SE HALLAN POR INDUCCIN DE

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TODOS LOS ELEMENTOS DEL ORDENAMIENTO

A) Conforme a lo que venimos manteniendo, se comprender que, como se ha dicho alguna vez, los principios generales
del Derecho no se inventan, sino que se descubren. Ya estn nsitos en el ordenamiento, puesto que lo inspiran, lo
informan. Son como secretos que esconde el ordenamiento y que hay que desvelar; como claves que hay que descifrar.
Y para descubrirlos, desvelarlos o descifrarlos hay deducirlos del ordenamiento. Ms que de deducir, se trata de inducir,
que es precisamente ascender lgicamente el entendimiento desde el conocimiento de los fenmenos, hechos o
casos, al principio que virtualmente los contiene. Consecuentemente, los principios generales se nos revelan por
abstraccin de fenmenos ms concretos. Aqu, los fenmenos, hechos o casos que hemos de tener en cuenta son
todos los jurdicos propios de un ordenamiento. Todos los de la vida jurdica en el seno de cada ordenamiento. No slo,
claro est a estas alturas, las normas, ni siquiera slo las normas en su evolucin y real aplicacin o inaplicacin. Ni slo
las normas consuetudinarias (o su inexistencia) o la jurisprudencia o la aplicacin habitual por los rganos
correspondientes o por los miembros de la comunidad... Hasta es posible introducir en los procesos de induccin de los
principios generales el Derecho natural o, si se prefiere, lo que generalmente se considere de Derecho natural o lo que
se crea capaz de hacer pasar por Derecho natural. Y, desde luego, no hay reglas absolutas para decidir de antemano el
peso de cada elementos o factor en la induccin de los principios generales que, para serlo, han de ser tambin
explicativos de aspectos menores y, a la inversa, pueden a veces destilarse ms fcilmente ante aspectos
aparentemente nimios del ordenamiento.
B) De ese ingente y heterogneo material solamente se pueden inducir sus principios sobre la base del conocimiento
general del conjunto. Aqu no sucede como con las clulas que todas tienen el ADN y todas permiten la reconstruccin
del cuerpo; aqu, por el contrario, y conforme al smil que ya se utiliz, los elementos del ordenamiento son como piezas
de un puzle y ninguna de ellas ni unas cuantas alcanzan a dar una idea de la figura total. Quienes nicamente conocen
una pequea parte y no son capaces de ver ms all tienen tendencia a creer descubrir un principio general ante una
simple regla general de su minscula parcela, regla quiz excepcional o tal vez simple concrecin de un autntico
principio general ms amplio que no alcanzan a otear.
C) Adems, es necesario un conocimiento profundo de sus elementos, de su anlisis y clasificacin rigurosa. Algunos
autores hablan del carcter tcnico de los principios generales del Derecho o directamente de principios cientficos.
Seguramente no se trata exactamente de eso, sino de que su hallazgo slo puede hacerse con conocimientos y
criterios de ese tipo, y ms exactamente con los propios de la ciencia jurdica; y de que slo con su formulacin tcnica
pueden cumplir sus funciones prcticas. O sea, que son descubrimientos que, como en otras ramas del saber y salvo
excepciones, slo se pueden realizar y nicamente se pueden depurar para que rindan su utilidad con mtodo cientfico.
Lo dems ser, si acaso, material bruto sobre valores o sobre ideas de la organizacin, el Derecho o la justicia, pero no
principios generales del Derecho capaces de desplegar sus funciones en un ordenamiento complejo como el nuestro. Se
requiere un conocimiento profundo del Derecho, no ya de normas o de filosofa o sociologa, sino de valores, fines,
conceptos, categoras e instituciones.
Sirvmonos del ejemplo de los principios que lograron transformar, incluso antes de la Constitucin, el Derecho

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administrativo sancionador. Para alcanzarlos hubo que partir, ya no slo de una cierta concepcin de la justicia y de la
posicin del ciudadano frente al Estado, sino tambin de la existencia de un Derecho punitivo y para ello fue necesario
construir un supraconcepto de castigo (correspondiente al supraconcepto de ilcito, que fue el que manej
inicialmente el Tribunal Supremo) que, al mismo tiempo que permita agrupar figuras que el ordenamiento positivo
presentaba como distintas y por completo separadas (penas y sanciones administrativas), las deslindaba de otras como
las indemnizaciones, las medidas de restablecimiento de la legalidad, las tendentes a lograr un comportamiento que ya
era debido, las consecuencias de no realizar una carga, etc. Y ello, a su vez, requera previamente conocer el concepto
de indemnizacin, de obligacin, de deber, de carga... lo que slo poda hacerse con el dominio de la mejor tradicin de
la teora jurdica. Sin ello, en este caso como en los dems, no hay posibilidad de descubrir verdaderos principios
generales del Derecho sino, bien simples sntesis de preceptos, o bien vaporosas e inconsistentes quimeras sin ninguna
funcin prctica directa y que, en el mejor de los casos, pueden suministrar una materia prima de la que, junto con
otras, inducir depurados y tiles principios.
Por ello, dicho sea de paso y con todas las correcciones necesarias, conserva valor la herencia y el mtodo del
dogmatismo jurdico, de la jurisprudencia de conceptos o analtica, que no era un huero ejercicio de especulacin, sino
un intento riguroso de creacin de nociones claves abstractas y de categoras e instituciones jurdicas. Incluso quien
quiera romper con esa herencia slo podr hacerlo desde su conocimiento. Cometi excesos tanto por infravalorar los
elementos no normativos como por la creencia de realizar construcciones de validez universal y atemporal
supuestamente no contaminadas por ideologa alguna ni por intereses de ningn gnero. Pero, aun as, los conceptos y
categoras que construy, los que se han construido despus y los que pueden y deben seguir construyndose con su
mtodo, ofrecen el marco para inducir autnticos principios generales del Derecho. Y esto no es tarea de filsofos ni de
socilogos que slo podrn ofrecer algunos elementos que contribuyan a este descubrimiento del que hablamos.
Porque, adems, para inducir los principios del ordenamiento no basta con verlo ni con vivirlo. Hay que saber mirarlo. E
igual que es poco probable que un jurista descubra algn principio botnico por mucho que vea todo tipo de plantas y
rboles e incluso aunque las mire con atencin, tampoco es probable que el botnico, el filsofo o el socilogo
descubran principios generales del Derecho.
D) Que los principios preexistan a su descubrimiento, no resta relevancia a ste. Si ya reconocimos antes una cierta
fuerza transformadora a los principios generales del Derecho, ahora podemos reconocrsela a su alumbramiento y
proclamacin. En general, los descubrimientos, aunque slo saquen a la luz lo que ya exista, han supuesto los mayores
avances. La ley de la gravedad, por ejemplo, rega antes de que Newton la descubriera. De hecho, la manzana cay
ante los ojos de Newton respetando escrupulosamente la ley de la gravedad sin reparar en que an no haba sido
descubierta; pero ello no resta un pice a la importancia de su descubrimiento ni a su aptitud transformadora, no sobre
la atraccin de los cuerpos, que permanecieron impasibles ante tamao hallazgo, sino para la compresin del todo y, a
partir de ah, para cambios de todo gnero. No en balde se habla de descubrimientos revolucionarios y hasta puede
verse un mayor prestigio de los descubridores que de los inventores. Salvando las distancias, algo similar sucede con el

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descubrimiento de principios generales del Derecho que tambin pueden tener capacidad transformadora. Y hasta de
ms relevancia porque, como ahora se dir, hay algo creativo en su alumbramiento. Hay tambin una cierta voluntad de
destacar ms unos aspectos que otros del ordenamiento. Y, a corto o largo plazo, una mayor influencia en el mismo
ordenamiento.

XIX. EL ELEMENTO CREATIVO Y VOLUNTARISTA EN EL DESCUBRIMIENTO Y PROCLAMACIN DE LOS

PRINCIPIOS GENERALES
Los principios generales del Derecho existen con independencia de que sean descubiertos o no: son los que realmente
son, los que verdaderamente informan el ordenamiento, no los que se diga que lo son. Entre los que se proclamen
como tales, no estn todos los que son y puede que no sean todos los que estn. Pero, de entre los que lo son,
adquieren especial importancia los que estn.

A) Puede haber principios generales no descubiertos porque son nuevos o recientes o en proceso
de incubacin. Pero tambin principios que ya existan y que han pasado inadvertidos entre ese
ingente material que forma el ordenamiento jurdico. Muchas veces porque se les considera poco
relevantes o poco tiles. Pero tambin, a veces, principios incluso importantes de los que no nos
hemos percatado porque lo ms profundo suele ser lo ms difcil de descubrir, porque mientras ms
se ha construido sobre ellos ms soterrados estn y ms cuesta encontrarlos, porque no se les ha
echado en falta ya que todo ha funcionado conforme a ellos sin necesidad de exponerlos
formalmente, porque a veces se nos hace invisible lo que cubre todo... Se dice que los principios son
la atmsfera del Derecho, el oxgeno que respiran las normas, el espritu que anima el ordenamiento
y ya se sabe que ni la atmsfera ni el oxgeno ni el espritu se ven. Los principios generales del
Derecho pueden estar, si as cabe decirlo, inconscientemente en la conciencia o, tal vez, en el
subconsciente. A veces permanecen ignotos porque en su lugar se ha ofrecido un falso principio.
Y salen a la luz, a veces, al observar el Derecho con una nueva perspectiva, al considerar importante
lo que antes se consideraba secundario, al dividir y agrupar la materia jurdica de una forma distinta
a la que se vena aceptando y poner en relacin materiales jurdicos que hasta entonces haban sido
considerados aisladamente, sobre todo, como ya sabemos, al contemplar partes del ordenamiento
ms amplias. Especialmente fructfero es superar el marco de cada una de las tradicionales ramas en
que se estructuran los estudios jurdicos y, por ejemplo, contemplar conjuntamente el Derecho
administrativo, no ya con lo que slo son sus parcelas desgajadas por razones secundarias, como el
Derecho Financiero o el de la Seguridad Social, sino con el Derecho civil o el penal. Asimismo se
suelen hacer ms visibles al comparar un ordenamiento con otro -el de otro Estado o el de otro tipo
de comunidad o el de otra poca-, ya sea para comprobar que lo que en uno se ha descubierto como
principio general lo es tambin en el otro, ya sea porque se comprende que se diferencian en una
idea bsica que hasta entonces, por omnipresente en uno, haba pasado inadvertida para los que

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slo se movan en l. Pero sobre todo se les detecta cuando se les necesita, cuando lo que pareca
intil se hace til. As, ante un problema jurdico concreto. En ocasiones afloran y son descubiertos
cuando se observa su vulneracin o, al menos, cuando surge una excepcin o, ms ampliamente,
cuando pueden empezar a ser tiles para resolver nuevos problemas; o al comprobar, ante nuevos
fenmenos, la inconsistencia de los falsos principios que se ofrecieron como explicacin. Son con
frecuencia viejos principios, incluso no descubiertos, los que permiten afrontar los nuevos problemas.
Quizs, antes se les consider irrelevantes, pero una nueva situacin o una reconsideracin del
Derecho ante nuevas circunstancias pueden hacerlos tiles. Hay, en suma, realidades jurdicas en
busca de un principio general del Derecho y principios generales del Derecho en busca de autor,
autor que los descubra o que los ensalce, no que los invente.
B) En sentido contrario, hay proclamaciones errneas de falsos principios generales del Derecho
que, no por muy extendidas y contumaces, convierten en principios a los que no lo son. Entramos en
un asunto delicado que roza el clsico y elevado de las influencias en la realidad de las falsas
representaciones de la realidad que, adems, conecta con el todava ms inalcanzable de la
posibilidad humana sobre conocer la realidad que, si se ha discutido incluso para las cosas ms
aprehensibles por los sentidos, con mayor razn puede ser puesta en duda para otras tan
evanescentes como los principios generales del Derecho que bien podran ser considerados ellos
mismos, no ya en su contenido, sino hasta en su propia existencia, una falsa representacin de la
realidad. El problema no se presenta en todas las ciencias, pues en muchas de ellas es claro que las
falsas representaciones de la realidad dejan inclume su objeto: la tierra sigui siendo redonda, sin
dejarse influenciar por la extendida opinin contraria. Pero en Derecho, se podra decir, no sucede
as. En Derecho se hace cierta la frase as es, si as os parece? Son principios los que nos
parezcan principios, o sea, los que se diga comnmente que lo son?, los que digan los tribunales?
Con toda la modestia y cautela que la ocasin merece, ante la tesitura de tomar posicin, me atrevo
a afirmar que los principios generales del Derecho no son exactamente, aunque lo diga hasta el
DRAE, los que gozan de general aceptacin de jurisconsultos y tribunales; o, como dice ms
frecuentemente la doctrina, los que la communisopinio de los llamados operadores jurdicos o de
todos los miembros del grupo social crean que lo son. No es verdad, pero tiene algo de verdad y se
parece bastante a la verdad.
Si los supuestos principios generales del Derecho estn basados en el error, en una falsa
apreciacin del ordenamiento, si no tienen fundamento real, no son y seguirn sin ser principios
generales del Derecho. Ofrecern una imagen distorsionada del ordenamiento que seguir sin
obedecer a ellos. Estando dispuesto a admitir que error communis facit ius, no acepto que el error
pueda hacer principios generales del Derecho, al menos no directamente. Claro que esa communis

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opinio de jurisconsultos y tribunales y de todos los miembros del grupo social de cada ordenamiento
tiene relevancia en la configuracin del ordenamiento; cierto igualmente que puede influir a la larga
en la formacin de sus principios; claro que tambin es determinante en el reconocimiento efectivo
de algunas de las funciones de los principios generales del Derecho. Pero nada de esto, siendo
importante, permite concluir que lo que esa opinin extendida o incluso unnime diga que es un
principio general del Derecho lo convierta, por eso mismo, en tal. Permtaseme esta imagen: el error
en el uso del lenguaje puede hacer y transformar una Lengua y hasta hacer cambiar sus principios;
pero el error de todos los hablantes de esa Lengua sobre lo que sean sus principios no puede
cambiarlos. Lo mismo sucede con el Derecho y sus principios generales. Lo que sean principios
generales del Derecho no depende enteramente de una pura y simple declaracin de voluntad.
Desde este punto de vista, las ciencias sociales son iguales a las de la naturaleza y, as como la
Tierra sigui girando alrededor del Sol pese a que todo el mundo mantuviera lo contrario, as el
Derecho dar vueltas en torno a sus verdaderos principios generales aunque no se sepa y aunque,
en su lugar, se diga errneamente que el eje lo forman otros. La diferencia estriba en que las
creencias sociales sobre el Derecho s transforman el Derecho y, por esa va, los falsos principios
generales del Derecho, asumidos por jurisconsultos y tribunales, pueden devenir a la larga
verdaderos o, al menos, condicionar los que acabarn siendo verdaderos. Pero eso se deber, en su
caso, a su valor como expresin de las convicciones sociales sobre el Derecho y a la fuerza de tales
convicciones para conformar al ordenamiento. Tambin quizs a que, antes de convertirse en
verdaderos principios, empiecen a cumplir algunas de las funciones propias de los genuinos
principios generales del Derecho, como es la de orientar la interpretacin o la de fuente supletoria.
C) Ahora bien, salvo esos casos extremos, aunque no inusuales, de proclamacin de principios
generales del Derecho sin ningn fundamento y basadas en un error sin paliativos, las cosas
discurren de manera ms sutil. Hay muchas formas de agrupar datos reales y de seleccionarlos
conforme a diversos criterios. Depende de lo que se considere esencial o accesorio. Optando por
unos o por otros criterios, se proclamarn unos u otros principios generales y quedarn en la sombra
los dems. O, al menos, unos sern encumbrados y otros escombrados o, por lo menos,
considerados en un segundo plano. Por eso se podra pensar que estos principios no son nada ms
que la confirmacin de los prejuicios de que se parta: se elige primero un criterio que distingue
arbitrariamente lo esencial y lo accesorio; se agrupa conforme a l la materia jurdica; y se extraen
finalmente los principios que no son nada ms que la confirmacin de los prejuicios de partida. En
parte es verdad, pero slo en parte.
Si se ha distinguido lo esencial de lo accesorio y se ha agrupado la materia jurdica conforme a un
criterio extrao al ordenamiento o completamente insustancial para l, el principio general que de

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ello resulte no ser tal. Acaso no tenga un contenido falso, pero ser un falso principio general que
ms bien dificultar la comprensin del ordenamiento o la correcta visin del conjunto, como muchas
veces sucede (22) .
Pero sin llegar a ello, dentro de un cierto marco razonable y conforme al ordenamiento, s que hay un
cierto subjetivismo al elegir una perspectiva y no explorar otras, al destacar unos elementos sobre
otros, al considerar unos aspectos esenciales y relegar otros como secundarios, al agrupar la
materia jurdica de un forma y no de otra. Se puede dar especial relevancia a las normas o a las
sentencias o las convicciones sociales... o, incluso, al Derecho natural; o se puede sacralizar una
serie de conceptos jurdicos considerados categoras intemporales y universales o, frente a ello,
realzar el papel del Derecho como simple resolucin de conflictos de intereses o enfatizar el peso de
los valores o fines del Derecho (con distintas escalas de valores)... O, ms modestamente, incluso
partiendo del mismo material, por ejemplo, el normativo, cabe contemplarlo y estructurarlo con
diversos criterios, todos ellos racionales. Esto debe ser enfatizado.
El que hallemos, por ejemplo, principios generales de todos los contratos civiles depender de que
previamente reconozcamos esa categora abstracta por encontrar elementos comunes sustanciales
ms all de la diversidad que presentan y ello, a su vez, estar condicionado por los aspectos que
consideremos relevantes y de los que consideremos accidentales o marginales. Y podremos ir ms
lejos si admitimos que hay elementos esenciales comunes en otras figuras jurdicas no contractuales
-por ejemplo, la autonoma de la voluntad- y, por ello, aceptamos como til la categora todava ms
abstracta de negocio jurdico o la todava ms amplia de los actos jurdicos que, en su caso, permita,
por ejemplo, observar caractersticas comunes sobre su validez o invalidez, sobre la nulidad o
anulabilidad... O tal vez podamos avanzar por la senda de detectar elementos comunes relevantes
en los contratos civiles, mercantiles, laborales, administrativos, etc. A su vez, ello estar en funcin
de que pongamos nfasis en la autonoma de la voluntad o en otro aspecto. Sucede lo mismo con el
patrimonio, los derechos de crdito, los derechos reales, las obligaciones, los deberes, etc., o, por
poner un ejemplo bien conocido, con los actos administrativos, categora, a su vez, que puede
configurarse con ms o menos amplitud (incluyendo slo o no las decisiones ejecutorias, incluyendo
o no los actos normativos...). Podrn descubrirse sus principios generales si previamente se aceptan
determinadas categoras conceptuales, y se har o no segn el criterio que se elija para ordenar y
sistematizar el ordenamiento y toda la materia jurdica. Hay que elegir los criterios y ello no es
neutral ni indiferente para el resultado. Pero aunque esos criterios no vengan dados por la
naturaleza y haya en su eleccin algn subjetivismo, es aceptable y el resultado ser correcto si
concuerda con aspectos relevantes del ordenamiento y si lo estructura conforme a su propia lgica.
Ya hemos visto que lo que llev a la proclamacin de nuevos principios del Derecho administrativo

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sancionador fue considerar esencial el carcter punitivo de las sanciones, que fue ello lo que permiti
una estructuracin de la materia jurdica que las situaba junto con las penas judiciales. Aunque ese
criterio tena algo de voluntarista, aunque tampoco era absurdo ni errneo el punto de partida que
se aceptaba antes segn el cual lo nico relevante era la procedencia judicial o administrativa y eso
justificaba la completa independencia y la radical diversidad de rgimen de penas y sanciones,
captaba un aspecto relevante para el ordenamiento. Lo mismo me parece que se puede decir de la
clasificacin de las actividades administrativas en las de fomento, limitacin, prestacin y dacin de
bienes y servicios porque acierta a recoger aspectos esenciales, a agrupar lo similar y separar lo
diverso en cuanto a la posicin de la Administracin y de los ciudadanos y, por ello, a desvelar
principios generales del Derecho profundos y reveladores de la realidad jurdica. Algo similar hay en
todas las divisiones o clasificaciones jurdicas serias y slidas que son las que, a su vez, permiten
inducir principios generales verdaderamente informadores y tiles.
Es, en cierto modo, un camino de ida y vuelta. Porque, en el fondo, para formar una divisin correcta
de la materia jurdica, hay que partir de una idea de lo que se considere jurdicamente relevante y
que es ya, casi, la base para un principio general de Derecho; despus, con esa materia acotada en
funcin del criterio seleccionado, podr extraerse realmente el principio. Cabra objetar que as
siempre se encontrar el principio general que confirmar el punto de partida que se adopt; esto
es, que una vez que se ha delimitado la materia jurdica en funcin de una idea preconcebida, se
extraer un principio general que ratificar el prejuicio de partida. Pero no es verdad porque si se
eligi mal el punto de partida, esto es, si se eligi una caracterstica que realmente es insustancial
para el ordenamiento y se ha delimitado as un sector o un grupo de los fenmenos jurdicos
heterogneo -es decir, sin nada jurdicamente sustancial en comn-, el supuesto principio resultante
no revelar ni explicar nada. De lo que se trata realmente es de partir de una hiptesis que puede
o no ser confirmada.

As, cabe conferir a distintas verdades un papel ms o menos relevante. Y todo ello influye en los principios que se
proclamen o, al menos, en el protagonismo que se les confiera respecto a otros igualmente verdaderos y hasta
reconocidos, pero postergados. As, este descubrimiento, proclamacin y aceptacin generalizada de principios
generales del Derecho, sin ser una pura invencin, tiene algo de creativo y voluntarista. Pues de este acogimiento y
proclamacin depende el que, adems de la de informar el ordenamiento que es consustancial a todo verdadero
principio, alcancen virtualidad para desplegar todas sus otras funciones e influir en el entendimiento, estructuracin y
aplicacin del ordenamiento, lo que a la postre comporta transformacin real del ordenamiento, y que esos principios
proclamados y encumbrados acaben siendo ms importantes que los desdeados o hasta ignorados. Tal vez quepa
decir que no hay objetivamente una piedra angular del ordenamiento, sino que depende de cul, de entre aquellas que
tengan una cierta capacidad de serlo, queramos convertir en tal.

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Decamos antes que los principios generales del Derecho no dependen por completo de una declaracin de voluntad.
Reconozcamos ahora que tampoco quedan enteramente al margen de ella, que lo que hacen respecto a ello los
jurisconsultos y tribunales, por seguir con las palabras del DRAE, o la communis opinio de los operadores jurdicos, por
utilizar ahora las habituales en la doctrina, no es una pura declaracin de conocimiento o ciencia que no tenga ms
valor que el proclamar una realidad que viva y rija completamente de espaldas a ello. Hay, ms bien, una misteriosa
combinacin de declaracin de ciencia y de voluntad, una especie de promulgacin que los incorpora al Derecho
positivo.

XX. LOS PRINCIPIOS GENERALES FRENTE A LA DOCTRINA, LA JURISPRUDENCIA Y LAS LEYES

Ni la doctrina ni la jurisprudencia, pese a la importancia decisiva que se les suele reconocer en la proclamacin de los
principios generales del Derecho, tienen poder y fuerza para inventarlos. Tampoco para hacerlos desaparecer por el
hecho de que no los reconozcan. Ni siquiera el legislador puede hacerlo y hasta lo mismo debe afirmarse, con
matizaciones, del constituyente. Pero, de un lado, legislador y jurisprudencia, en tanto que conforman en parte el
ordenamiento, s que influyen en lo que sean sus principios generales: suministran material del que inducirlos. De otra,
la doctrina y la jurisprudencia, que son las llamadas a proclamar los principios generales del Derecho, les dan con su
reconocimiento, aun con distinta fuerza, un respaldo que permitir a los principios generales desplegar con normalidad
sus funciones, ms all de la consustancial de informar el ordenamiento jurdico.
Pocas aclaraciones requiere esto en cuanto a la doctrina: puede hacer tales descubrimientos y hasta cabe afirmar que
es su misin ms elevada y que es la mejor preparada para desempearla para que despus se reconozcan por todos.
De hecho, es en la doctrina de los grandes autores donde se encuentran los ms profundos y relevantes principios
generales del Derecho y las ms slidas y coherentes estructuraciones de la materia jurdica que, como ya sabemos,
estn condicionadas por los principios generales y son las que permiten inducirlos. Pero, claro est, si yerra en su
conclusin, aunque sea compartida por todos los autores, no habr creado un principio general del Derecho; si acaso,
en supuestos excepcionales, podr persuadir y llevar a su mismo error a la jurisprudencia o al legislador; hasta, acaso,
podr imbuir a largo plazo la generacin de un nuevo un principio general del Derecho que no lo era y sigui sin serlo
tras su falso descubrimiento y errnea proclamacin.
Detengmonos algo ms en las relaciones de los principios generales del Derecho con la labor del legislador y la de la
jurisprudencia. Sobre todo para negarles capacidad de crear o suprimir principios generales del Derecho por su simple
voluntad encaminada a ello, aunque nos sirva tambin para poner de relieve su influencia en los principios.

XXI. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y EL LEGISLADOR

Ni el legislador -en realidad, ni siquiera el constituyente- tiene poder para inventar directamente y declarar por su
voluntad principios generales del Derecho. Tampoco para derogarlos o suprimirlos. Claro est que no lo tiene respecto a
ordenamientos no estatales, pero tampoco respecto al ordenamiento estatal. Esto queda indefectiblemente fuera de su
alcance. No es que no sea esa la misin del legislador, que no lo es; sino que, adems, le es imposible desempear tal
funcin. Porque cules sean los principios generales del Derecho, como vengo diciendo, no depende puramente de una
declaracin de voluntad, aunque sea de una voluntad tan poderosa, sino tambin de conocimiento o de ciencia. S

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podra, modificando el art. 1 CC (LA LEY 1/1889), negarles todo carcter de fuente o, ms modestamente, negrsela a
alguno o limitar otra de sus funciones prcticas no consustanciales. Pero, tras ello, los principios seran los mismos
porque el hecho de que no se pudieran invocar para solucionar ningn caso, ni siquiera en defecto de norma, no hara
que dejasen de serlo. Los principios generales del Derecho, repitmoslo, son los que efectivamente lo sean, los que
realmente se desprendan del ordenamiento, no los que el legislador diga que lo son. Igual que el legislador no puede
establecer los principios de una Lengua o de la Fsica, tampoco puede hacerlo con los del Derecho, pese a que, a
diferencia de lo que sucede con la Lengua o con la Fsica, s puede cambiar en parte la materia en la que se vuelcan los
principios y de la que hay que inducirlos. La fuerza de ley no incluye la de declarar con esa misma fuerza principios
generales del Derecho.
Lo anterior, entindase, no niega que el legislador pueda aprobar normas contrarias a los principios generales del
Derecho y, con ello, eventualmente abatirlos y erigir en su lugar otros. Es as puesto que los principios generales
preexistentes no le vinculan y son mutables; y puesto que, de otra parte, los principios generales del Derecho estatal
son los de un ordenamiento que el legislador configura en gran medida y, ms todava, el constituyente. As que
cambiando profundamente las leyes o la Constitucin podr cambiar indirectamente los principios generales del
Derecho. Es posible, incluso, que una sola norma, no ya por su jerarqua sino por su contenido, opere un cambio de los
principios generales del Derecho. Quizs, por ejemplo, quepa decir esto de la ley que permite el matrimonio entre
personas del mismo sexo: puede que haya cambiado lo que eran los principios generales del Derecho de familia o de
todo el Derecho civil o de todo el Derecho; y lo mismo cabra afirmar de la nueva Ley de salud sexual, reproductiva y de
interrupcin voluntaria del embarazo, no tanto por su amplia despenalizacin del aborto, sino ms por la forma de
justificarla. Ms frecuentemente, se producir este cambio de principios generales del Derecho con una serie de
reformas normativas en la misma direccin. Ms fcilmente mientras ms reducido sea el mbito del principio general o
mientras ms secundario sea, como ya dijimos.
Aun as, ni siquiera a este respecto es omnipotente y puede que cuando apruebe normas contrarias a los principios
generales del Derecho slo est consagrando excepciones o piezas sueltas que no los alteren, que nicamente los
erosionen (por ejemplo, las leyes de trfico y de transportes que contienen excepciones al principio de ejecucin en
lnea directa al condicionar las transferencias de vehculos al pago de multas; o la admisin en algunos casos
excepcionales de indemnizaciones que superan el dao causado, lo que aparentemente contradice los principios de la
responsabilidad y el de prohibicin de enriquecimiento injusto) o que slo sean la semilla de lo que pueda llegar a ser,
con el tiempo y el juego de otros factores, un verdadero principio general del Derecho. Porque el ordenamiento no son
solo sus normas y porque, aunque as fuere y aunque el legislador se lanzara a una labor reformadora frentica, slo
podr sumar sus normas, sus ideas y sus ocurrencias a otras muchas y slo ser un agente que, como mximo, lograr
cambiar un poco la direccin del ordenamiento. Quizs algo ms si acta a favor de corriente, esto es, si lo que hace es
adaptar las normas a los cambios sociales que ya han mutado otros elementos del ordenamiento; pero entonces las
transformaciones de los principios generales vendrn ya no nicamente de las modificaciones legislativas sino de

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aquellos cambios sociales. Y mucho ms dificultosamente, e incluso sin xito alguno, si navega contracorriente. A veces,
incluso, no es solo que no pueda cambiar principios generales del Derecho sino que ni siquiera es capaz de imponer sus
normas contrarias a los principios generales o lo consigue muy lentamente, cuando, a ms largo plazo del que marque
el boletn oficial, logre que los principios evolucionen. En otros tiempos esto era ms visible. Pero todava hoy se deja
sentir incluso en los ordenamientos estatales ms legicentristas. De hecho, hay normas que, precisamente por su
contrariedad a los principios generales del Derecho y sin perjuicio de su validez y vigencia formal, no consiguen
imponerse realmente, no son asimiladas y digeridas por el ordenamiento que ms bien tiende a inaplicarlas y hasta a
expulsarlas como un cuerpo extrao, como a intrusas impertinentes. Quizs ello haya pasado, por ejemplo, con algunas
reglas sobre valoraciones de suelos no urbanizables, que puede que no sean abstractamente injustas sino, quizs,
todo lo contrario ni, desde luego, inconstitucionales, sino, tal vez, todo lo contrario, pero que no encajan bien con el
ordenamiento jurdico; s con las dems normas con las que puede que concuerden perfectamente pero no con otros
elementos ordinamentales, y quiz por ello se apliquen, si acaso, con cuentagotas y con todo gnero de dificultades y
resistencia. Tal vez haya pasado algo parecido con las normas legales sobre responsabilidad patrimonial de la
Administracin porque, aun aceptando que impongan inequvocamente la eliminacin de todo requisito de antijuridicidad
y de culpabilidad de la accin administrativa causante del dao, ello lleva a algunas consecuencias -no todas ni la
mayora- que se consideran poco o nada ajustadas a lo que el ordenamiento en su conjunto considera justo o
razonable o conveniente. Y posiblemente por ello se ensayan todo tipo de remedios para paliar sus efectos hasta
introducir por la ventana lo que habamos echado por la puerta. Lo mismo sucede en infinidad de supuestos.
Pero, al margen de esto, incluso reconocido que el legislador conforma en gran medida la materia en la que se plasman
y de la que hay que extraer los principios generales del Derecho, admitiendo en consecuencia su capacidad para influir
en ellos, lo que no puede hacer es proclamarlos por su cuenta y convertir en tales los que realmente no lo sean.
Si osa intentarlo, tal declaracin de voluntad del legislador no se beneficiar de la fuerza de ley y no tendr el efecto
pretendido: si proclama como principio general del Derecho lo que no lo es, valdr como norma y, a lo sumo, ser una
norma que habr que tener muy en cuenta en la labor inductiva de los autnticos principios generales del Derecho; si
proclama uno que s lo es (v. gr., el de proporcionalidad), seguir valiendo como principio general del Derecho, al
margen del valor que, adems, tenga como norma y, adems, acaso consiga, destacarlo de entre otros y reforzar sus
funciones

prcticas.

Se

habla

entonces

de

principios

generales

del

Derecho

positivizados

y,

en

su

caso,

constitucionalizados. A este respecto, me parece que la doctrina se ha dejado deslumbrar y ha credo ver principios
generales del Derecho constitucionalizados en normas constitucionales que, en el mejor de los casos, contienen simples
principios en el sentido antes apuntados (mandatos de optimizacin) y otras muchas veces slo reglas de gran radio de
accin o de consecuencias imprecisas o sucedneos, introduciendo con ello cierta confusin. No hace falta decir que en
nuestra objecin no hay nada que vaya en detrimento del valor de esos preceptos constitucionales sino, ms bien, al
contrario. Se imponen con la fuerza de toda la Constitucin. Pero esto tiene poco que ver con que pueda convertir en
principios generales del Derecho lo que no lo es.

XXII. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y JURISPRUDENCIA

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A) Nadie duda de la importancia de la jurisprudencia para conocer los principios generales del Derecho. Aqu tampoco se
pondr en duda, aunque me parece que algunas visiones, caractersticas de los abogados y de los propios jueces, la
exageran, entre otras razones por tener como casi nico objeto de referencia los pleitos y las sentencias, cuando, por
el contrario, hay infinidad de Derecho y de vida jurdica fuera de todo ello. Y si de Derecho administrativo se trata, tanta
importancia o hasta ms, segn los casos, habr que dar a las decisiones, comportamiento e inactividades
generalizadas de las autoridades y funcionarios. Pero, exageraciones aparte, admitimos sin reparos la relevancia de la
jurisprudencia para conocer los principios generales del Derecho. Da casi igual que nuestro sistema, a diferencia del
anglosajn de common law, no d propiamente valor de fuente a la jurisprudencia. Se la considere o no fuente, es un
elemento del ordenamiento jurdico. E incluso a este respecto bien puede hablarse de jurisprudencia en un sentido muy
amplio, como el conjunto de resoluciones judiciales, aunque provengan de tribunales inferiores. Ms an: ya que, como
hemos dicho, las convicciones sociales sobre el ordenamiento y sobre la justicia tienen valor conformador de principios
generales del Derecho, puede admitirse que las convicciones que acaban teniendo ms trascendencia son las que
comparten los jueces o, si se prefiere, las sociales tal y como son vistas por los jueces. Antes hablamos, por ejemplo, de
normas legales sobre justiprecios y valoraciones de suelo no urbanizable que se aplican a duras penas y con muchas
modulaciones, y quizs no sea impertinente apuntar que ello podra obedecer en buena medida a las convicciones
sociales sobre el ordenamiento tal y como son sentidas por los jueces (y, antes, por el tipo de personas que componen
los jurados de expropiacin).
B) Pero lo que sobre todo conviene aclarar es que lo relevante de la jurisprudencia no es tanto lo que diga como lo que
haga: no slo ni fundamentalmente sus proclamaciones e invocaciones formales de principios generales, sino sus
soluciones de las que puedan inferirse principios aunque no estn aludidos por ella. Adems, en esas soluciones se
encontrarn latentes no ya los principios sino tambin el contenido, alcance y significado que estn dispuestos a darle
los jueces, lo que acaba siendo tan importante como el mero reconocimiento del principio. Los jueces, al aplicar los
principios en cualquiera de sus funciones, los modulan, los modelan, los moldean y los convierten en reglas ms
concretas. Pero tambin a este respecto lo importante es lo que los tribunales hagan, no lo que digan que hacen. No
me refiero a la distincin en las sentencias entre lo que presenten como ratio decidendi y como obiter dictum, sino, ms
all de eso, a lo que realmente tenga capacidad de explicar la solucin o, mejor, las series de soluciones judiciales.
Porque en muchas sentencias lo que se ofrece como ratio decidendi es una pista falsa para descubrir el principio general
latente; puede que la autntica pista est en los obiter dicta o no aparezca de ninguna forma en la sentencia. Y ello
aunque el juez no sea consciente de ello.
Se dice que el Consejo de Estado francs decide muchas veces por principios generales del Derecho. Pero con
frecuencia, sobre todo en una primera fase, no los invocaba formalmente. Era la doctrina la que los deduca de sus
resoluciones, la que, escudrindolas, explicaba stas como aplicaciones de principios generales del Derecho que era
ella la que, por primera vez, los sacaba a la luz. Lo mismo puede, suele y debe hacerse con carcter general. De la
jurisprudencia interesa no solamente ni tanto lo que proclame como principio general del Derecho sino lo que, aunque

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sin decirlo, incluso sin saberlo y aun creyendo que est aplicando otra cosa (un falso principio general, una norma que
se refiere a otro tipo de casos), explica y fundamenta realmente sus soluciones: no slo las que presenta ante lagunas
de las normas, lo que hace rara vez, sino tambin y prioritariamente las que explican el uso de la analoga, la aplicacin
de unas normas y no de otras, la interpretacin de las que aplica, las reglas latentes que no llega ni a formular, las que
da por supuestas y no aparecen en sus fundamentos formales pero son necesarias para explicar el fallo. Puede,
incluso, que formule una regla con malos argumentos pero que, como tal regla, sea un material muy til para abstraer o
confirmar un autntico principio general. Muchas veces los jueces, sintiendo con certeza la solucin conforme al
ordenamiento y a falta del verdadero fundamento que la ciencia del Derecho no les ha suministrado -o que incluso les
ha cegado u ocultado ofrecindole a cambio fantasas- y que ellos no aciertan a encontrar, construye sus soluciones incluso reglas jurisprudenciales y no soluciones aisladas- con argumentos insuficientes o hasta errados. Pero en esas
soluciones puede subyacer un principio general. Se dice que la sentencia que falla bien y razona mal no satisface los
ideales de la justicia. Puede que sea cierto. Pero al menos, cuando se trate de soluciones judiciales reiteradas y no
errticas o disparatadas, lo que slo ser excepcin, conforma el ordenamiento con piezas que encajan bien en el
conjunto. Y la doctrina, si no lo ha hecho antes, si no ha suministrado antes las claves (o si los jueces son autistas o,
por lo menos, impermeables a la doctrina), puede y debe completar la tarea all donde el juez la deja o no alcanza, y
extraer de las sentencias, combinndolas con otros elementos, los autnticos principios generales del Derecho que s
que las explican y justifican. A partir de ah, ser la doctrina no slo la que ilumine las sentencias ya dictadas sino
tambin la que puede y debe orientar las futuras. Los tribunales suministran a los autores el material del que inducir o
con el que confirmar los principios generales del Derecho y, en ese sentido, su jurisprudencia es material de base para
la doctrina. Pero una vez que sta realiza su labor de hallazgo de los principios, es ella la que, en su caso, gua a la
jurisprudencia. Naturalmente esta simbiosis idlica depende de la calidad de la jurisprudencia y de la doctrina. Pero esa
es otra historia. Aqu nos basta con destacar esa relevancia jurisprudencial para la induccin de los principios generales
del Derecho ms all de los que proclame solemnemente.
C) He intentado seguir este mtodo en varios casos. Por ejemplo, para explicar numerosas sentencias contenciosoadministrativas que, ante daos causados por sujetos que no imputan realmente su actividad a la Administracin
(gestores indirectos de servicios pblicos, particulares que ejercen funciones pblicas, sujetos que realizan puras
actividades privadas pero sometidas a intensos controles administrativos, etc.), declaran, unas veces s y otras no, la
responsabilidad patrimonial de la Administracin (23) . Esas sentencias no dan justificacin cabal de por qu resuelven
de forma distinta casos que, segn las normas que formalmente arguyen (arts. 106.2 CE (LA LEY 2500/1978) y, ahora,
art. 139 Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992)), mereceran soluciones iguales. Slo se observa en ellas que, en contra de lo
que dicen ser sus presupuestos (responsabilidad objetiva por actuaciones que pueden ser lcitas y que slo depende
de la relacin de causalidad), se detienen meticulosamente a analizar si hubo culpa y funcionamiento anormal de la
Administracin: o no ofrecen ninguna explicacin comprensible de la razn de esa forma de proceder o, como la
doctrina, lo hacen con invocaciones an ms incomprensibles sobre la causalidad en la que hacen recaer aspectos y
funciones que no le corresponden, y que llevadas hasta sus ltimas conclusiones conduciran a soluciones desorbitadas

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e injustas. Aunque sin decirlo as y como a hurtadillas, condenan a la Administracin si detectan que actu ilcita y
negligentemente (o sea, si hubo funcionamiento anormal de los servicios pblicos y culpa) en el control del sujeto
causante del dao y la exoneran de responsabilidad en caso contrario. Ante ello, sostuve que existe en nuestro
Derecho un principio general segn el cual es responsable de los daos causados por otro aquel que tiene sobre ste
unas facultades de ingerencia o direccin tales que le permiten determinar su actividad y que, en el caso concreto, no
emple la diligencia exigible para prevenir y evitar los daos. Record que se afirma que el art. 1.903 CC (LA LEY
1/1889) no es exhaustivo, de modo que se admiten supuestos de responsabilidad por hecho de otro no previstos por la
ley. En todos ellos se hace responsable a quien no ha causado el dao pero ostenta ciertas facultades sobre la
actuacin del verdadero causante del dao si aqul ha incurrido en alguna antijuridicidad con culpa en el ejercicio, o
falta de ejercicio, de aquellas facultades. Y defend, sobre todo, que ese principio general era trasladable al Derecho
administrativo de modo que tambin la Administracin responda por hechos daosos ajenos (esto es, por hechos de
sujetos que no imputan su actividad a la Administracin). Expliqu que esa responsabilidad administrativa era distinta
de la regulada en el art. 139 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992), que surga al margen de ella y, por tanto, con la
posibilidad de unos requisitos diferentes sin que supusiera contradiccin o vulneracin de la regulacin legal que se
refiere a otro tipo de supuestos, slo a aquellos en los que la Administracin, o sea, su propia organizacin, es
causante del dao: en stos podr llegar a comprometerse la responsabilidad de la Administracin sin ilicitud de su
accin y sin negligencia. Estos, prosegua, son los nicos realmente regulados por nuestro Derecho positivo que no se
ocupa en las normas citadas de la responsabilidad que eventualmente incumba a la Administracin por los daos
causados por hechos de otros no integrados en su organizacin. Cuando se trate de esos otros supuestos, la
responsabilidad administrativa no nace en virtud de esos preceptos, sino del referido principio general que da lugar a
unas reglas que s que exigen la ilicitud y negligencia de la Administracin. Esto sera, conclua ya, lo que explicaba las
sentencias, lo que conduca a soluciones justas (sobre todo, si se completaba con una accin de regreso de la
Administracin frente al particular causante real del dao) y lo que mejor esquivaba el choque con la interpretacin
fidedigna de la regulacin legal, salvando, adems, lo mucho que hay de bueno y justo en ella.
Lo sigo creyendo, incluso ms firmemente, veinte aos despus, pese a mi escaso xito de pblico; y creo, adems, que
la proclamacin de ese principio general del Derecho y toda la construccin a que daba lugar era preferible a la
alternativa, seguida ms recientemente por buena parte de la doctrina, que, para evitar los excesos a que da lugar una
generalizada responsabilidad objetiva, ha combatido y destruido mucho ms de lo necesario y conveniente.
Pero no he trado esto aqu para ensalzarme ni para enzarzarme en los intrngulis de la responsabilidad, sino slo para
explicar que lo que interesa de la jurisprudencia a los efectos que nos ocupan no es predominantemente su
proclamacin de principios generales del Derecho, sino sus soluciones reiteradas en la medida en que reflejan, aun sin
saberlo los jueces y aunque las expliquen de otra forma, principios generales del Derecho y en la medida en la que de
ellas se pueden inducir.
D) A la inversa, hay casos en los que los tribunales formulan explcitamente principios generales del Derecho que no lo

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son y que, pese a esa proclamacin formal, siguen sin serlo. Creo haber demostrado, por ejemplo, que el nemo auditur
propriam turpitudinem allegans, reiteradamente proclamado y aplicado como principio general del Derecho por la
jurisprudencia contencioso-administrativa espaola, no lo es ni remotamente (24) . No ya porque lo que con tal
contenido se invoque no tenga ni lejanamente que ver con la regla, ms bien excepcional, que ese aforismo expresaba;
ni tampoco solamente porque no se induzca de nuestro ordenamiento, porque est montado sobre errores burdos y
porque choca con una serie de reglas capitales, alguna de ellas probablemente, ellas s, directa expresin de principios
generales del Derecho; sino incluso porque no consigue explicar ni las soluciones a las que los tribunales llegan con su
fatua invocacin que, en la medida en que son justificables, se deberan apoyar cada una en otras reglas o principios o
en la simple equidad. Y por ms que los tribunales insistieran en permanecer en su error, no estaramos nada ms que
ante un engendro para justificar errneamente sus decisiones, incluso acertadas por la incapacidad de encontrar
argumentos ms atinados, pero no ante un principio general del Derecho. De hecho, si creyramos en tal principio
general, seran inexplicables muchas normas claves e incluso muchas otras sentencias, lo que demuestra que no es un
principio general del Derecho, sino una especie de muletilla con la que llegar a la solucin que estiman correcta en ese
caso. Es un ejemplo incontrovertible, me parece, de que no basta que los tribunales proclamen y digan aplicar un
principio general del Derecho para que lo que como tal citen se convierta realmente en un principio general.
Pero lo mismo sucede en otros casos; por ejemplo, han incluido, sin ningn fundamento, fenmenos jurdicos en las
relaciones de sujecin especial para, con ese presupuesto, inducir supuestos principios generales del Derecho de un
sector del ordenamiento que no lo son y siguen sin serlo aunque los tribunales se empeen; lo mismo ha pasado
probablemente con el principio de irretroactividad de los reglamentos y con tantos otros. En realidad, lo que hacen es
huir de explicaciones ms correctas, pero a veces embarazosas, quizs, incluso, conectadas con principios generales del
Derecho, que no llegan a atisbar y que la doctrina no les ha suministrado. As, puede concluirse que las sentencias que
aplican un falso principio general siguen siendo equivocadas aunque ese falso principio est reiteradamente
proclamado por la jurisprudencia, lo que evidentemente no cabra afirmar si aceptramos que los principios generales
del Derecho son cualesquiera que como tales proclame la jurisprudencia. Si la jurisprudencia formula como principio
general lo que no lo es, habr una regla jurisprudencial pero seguir sin haber un principio general del Derecho porque,
insistamos, los tribunales no tienen capacidad de crear por su sola voluntad principios generales del Derecho.
E) Ahora bien, de acuerdo con lo que tambin hemos explicado, el reconocimiento de un principio general del Derecho
por la jurisprudencia de entre los que s lo son, parte de una cierta eleccin judicial con todo lo creativo y voluntarista
que hay en esa eleccin, segn hemos visto. No se trata de afirmar que los principios generales del Derecho sean una
creacin de la jurisprudencia ni una fuente jurisprudencial. Lejos de ello, cada vez que los tribunales reconocen y
proclaman uno es porque entienden que ya exista como tal, y lo pueden hacer sin necesidad de apoyarse en previas
sentencias. A los tribunales corresponde resolver atenindose al sistema de fuentes establecido (art. 1.7 CC (LA LEY
1/1889)), incluidos, claro est, los principios generales del Derecho, estn o no reconocidos por sentencias anteriores,
de modo que todo autntico principio general debe ser tenido en cuenta por ellos. Slo sucede que a algunos, y no a
todos, les da esa especie de sancin con la que los incorpora al Derecho positivo y los concreta y moldea, en este caso

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con la fuerza propia de la jurisprudencia y con lo que ello comporta, permitiendo que desplieguen ms fcilmente sus
funciones, sobre todo en la propia actividad judicial e incluido, en su caso, el refuerzo que entraa el recurso de
casacin. Hay, si se quiere ver as, algo similar a una denominacin de origen controlada. No es que los principios
generales del Derecho sean expresin del poder jurisprudencial, sino que algunos principios generales, aunque no
todos, se benefician del poder jurisprudencial. Otros principios generales, aunque autnticos y con todas sus
potencialidades, quedarn en penumbra y con muchas ms dificultades para cumplir todas sus funciones, sobre todo en
sede judicial. Pero en absoluto el Derecho es slo el que aplican los jueces. Y esto, que siempre es verdad, lo es
especialmente cuando de principios generales del Derecho se habla. Si se me permite decirlo as, la jurisprudencia, en el
mejor de los casos, limpia, fija y da esplendor a los principios generales del Derecho, pero no con mucha ms fuerza
que la de la Real Academia respecto a la Lengua.
(1)

Grupo de investigacin de la Junta de Andaluca SEJ196. Proyecto DER 200912146 del Ministerio de Ciencia e
Innovacin.

(2)

Sobre esto, y en contra de la idea de presentar a los ordenamientos autonmicos como ordenamientos separados
del estatal, me he pronunciado en El Derecho propio de Andaluca y sus fuentes, en Comentarios al Estatuto de
Autonoma para Andaluca, dirigido por S. Muoz Machado y por m mismo, Thomson/Civitas, Madrid, 2008, pgs. 121 y
122.

(3)

La peculiaridad de la polica administrativa y su singular adaptacin al principio de legalidad, Revista Vasca de

Administracin Pblica, n. 54, mayo-agosto de 1999, pgs. 251 y ss. Algunas de estas ideas las he sintetizado en
La actividad de limitacin, en la obra coordinada por T. Cano Campos, Lecciones y materiales para el estudio del
Derecho Administrativo, Iustel, Madrid, 2009, Tomo III, volumen II, pgs. 20 a 27. Tambin las he utilizado, junto con
M. Izquierdo Carrasco, para explicar el singular sometimiento de los entes locales al principio de legalidad en
Comentario al art. 84, en Comentarios a la Ley Reguladora de las Bases del Rgimen Local, Tirant lo Blanch, Valencia,
2007, II, pgs. 2.189 a 2.220, frente a la doctrina hoy dominante que trata de justificar peligrosamente algo similar,
pero mucho ms amplio, en un concepto desmesurado de autonoma local.

(4)

As lo he sostenido en el informe sobre Espaa realizado con M. Lpez Bentez en la obra dirigida por R. Andersen y
D. Deon, Droit Administratif et subsidiarit, Bruylant, Bruselas, 2000, pgs. 101 y ss.

(5)

La actividad administrativa de limitacin y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en
Curso sobre el nuevo Derecho del consumidor, Ministerio de Sanidad y Consumo/Instituto Nacional del Consumo,
Madrid, 1990, pgs. 368 a 370.

(6)

Esto lo he desarrollado con M. Izquierdo Carrasco y L. Alarcn Sotomayor en Comentario a los arts. 139, 140 y
141, Comentarios a la Ley Reguladora de las Bases del Rgimen Local, cit., IV, sobre todo pgs. 3.731 a 3.733.

(7)

El enriquecimiento injusto de la Administracin pblica, Marcial Pons, Madrid, 1995, pgs. 104 y 105. Tambin la figura
de la gestin de negocios ajenos y de la accin ejercida por el gestor para exigir una compensacin o que guarda
gran proximidad con el enriquecimiento injusto tienen mayor aplicacin en Derecho administrativo que en Derecho
civil. Ibdem, pgs. 204 y 205.

(8)

As lo he sostenido con M. Izquierdo Carrasco, El principio de precaucin y la defensa de los consumidores,

Documentacin Administrativa, n. 265-266, 2003, pgs. 227 a 229.

(9)

Los requisitos para la aplicacin esta regla los he abordado en El enriquecimiento..., cit., pgs. 25 a 27 y 166 a 180.

(10)

El enriquecimiento..., pgs. 119 a 152.

(11)

Ibdem, pgs. 153 a 155.

(12)

Que fue un principio general del ordenamiento sancionador, un principio inmanente en las instituciones, por
decirlo con las palabras empleadas por el TS ya antes de la Constitucin, lo expliqu en Potestad sancionadora,
alimentacin y salud pblica, MAP, Madrid, 1989, pgs. 782 y 783.

(13)

El enriquecimiento injusto..., pgs. 431 a 453.

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(14)

El enriquecimiento injusto..., pgs. 341 a 348.

(15)

Estas ideas las he desarrollado sobre todo en Derecho de la Administracin pblica y Derecho Administrativo,
Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 2000, en especial, pgs. 265 a 272, passim; tambin en Monisme ou
dualisme du Droit de l administration et unit ou dualit de jurisdiction en matire administrative, Revue
Europeenne de Droit Public, vol. 12, verano 2000, pgs. 440 a 451.

(16)

En El enriquecimiento injusto..., pgs. 77-82, s afirm que este principio general estaba an ms arraigado en el
Derecho administrativo que en el privado por el mayor valor que confiere aqul a la justicia material y la equidad, y
por el juego simultneo del principio de igualdad ante las cargas pblicas. Ahora creo que esto, a su vez, se
conecta con la justicia distributiva, mientras que la lucha contra los enriquecimientos injustos entre particulares se
basa en la justicia conmutativa.

(17)

As lo he desarrollado en Principio de legalidad y autonoma de la voluntad en la contratacin pblica, en La

contratacin pblica en el horizonte de la integracin europea. V. Congreso Luso-Hispano de Profesores de Derecho
administrativo, MAP-INAP, 2004, sobre todo pgs. 52 a 54.

(18)

Juridicidad, legalidad y reserva de Ley como lmites a la potestad reglamentaria del Gobierno, RAP, n. 125,
mayo-agosto de 1991, pgs. 93 a 101.

(19)

La peculiaridad de la polica..., cit., pgs. 276 a 279.

(20)

La actividad de limitacin, cit., pgs. 29 y 30.

(21)

El enriquecimiento injusto..., cit., pgs. 106 a 115. Sobre todo son ilustrativas tres SSTS posteriores al libro citado,
concretamente de 15 de abril de 2002 que aceptan que la Administracin pueda dictar un acto administrativo para
exigir la restitucin del enriquecimiento injusto que se haba obtenido por disfrutar durante cierto tiempo de unas
subvenciones. El acto administrativo que lo exigi y, sobre todo, la sentencia del TSJ de Andaluca que lo confirm
se basaron en el enriquecimiento injusto. En el recurso de casacin se aleg, entre otras cosas, vulneracin del
principio de legalidad por admitir una actuacin administrativa que restringe derechos individuales sin tener
cobertura ninguna en Ley previa. Pero para las sentencias citadas el principioo general invocado daba cobertura
suficiente, no ya para exigir la restitucin del enriquecimiento, sino para hacerlo sin acudir a la va civil mediante
una potestad administrativa que se beneficia de la autotutela declarativa y ejecutiva. As concluyen que el acto
administrativo por el que se exiga la restitucin del enriquecimiento injusto no vulneraba el principio de legalidad.

(22)

As lo he pretendido demostrar, por ejemplo, frente a los que tratan de aislar un supuesto Derecho alimentario y
despus critican que no tiene principios comunes, que es, dicen, como el hombre sin cabeza de la mitologa
medieval. Pero el problema est en haber querido aislar un sector del ordenamiento conforme a un criterio casi
insustancial para el propio ordenamiento como es el de su referencia a alimentos. Potestad sancionadora,
alimentacin y salud pblica, cit., pgs. 122 a 127.

(23)

Servicios pblicos concedidos y responsabilidad de la Administracin: imputacin o responsabilidad por hecho de

otro (comentario a las STS de 9 de mayo de 1989), Poder Judicial, 2. poca, nmero 20, diciembre de 1990, sobre
todo pgs. 46 a 51.

(24)

Nemo auditur propriam turpitudinem allegans en la jurisprudencia contencioso-administrativa, Documentacin

Administrativa, n. 263-264, mayo-diciembre, 2002, sobre todo pgs. 215 a 219.

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