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REPRESENTACIN,
MANDATO Y PODER
Comandante Interventor
JOS LUIS NEGRO COSTEA
REPRESENTACIN,
MANDATOY PODER
Comandante Interventor
JOS LUIS NEGRO COSTEA
Edita:
CURSO DE PERFECCIONAMIENTO
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NDICE
INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LA REPRESENTACIN, EL MANDATO Y EL PODER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LA REPRESENTACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Antecedentes histricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El contenido de la representacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La funcin de la representacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La expresin del consentimiento en la representacin . . . . . . . . . . . . . .
Clases de representacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1) La representacin directa y la indirecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2) La representacin voluntaria y la legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.a) La representacin legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.b) La representacin orgnica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.b1) Las fundaciones y las asociaciones . . . . . . . . . . . . . . .
2.b2) La representacin de las fundaciones . . . . . . . . . . . . .
2.b3) La representacin de las asociaciones . . . . . . . . . . . .
2.b4) La representacin de las sociedades civiles . . . . . . . .
2.b5) La representacin de las cooperativas . . . . . . . . . . . .
2.b6) La representacin de las sociedades laborales . . . . . .
2.b7) La representacin de las sociedades mercantiles . . . .
EL MANDATO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El mandato y la gratuidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El mandato y la representacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El concepto del mandato en el Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El mandato expreso y el mandato tcito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El mandato general y el mandato especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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INTRODUCCIN
Representacin, mandato y poder son la misma cosa para muchos legos,
y hasta para m lo eran, pocos meses atrs, por haber olvidado lo aprendido
con alfileres hace aos. Existe gran confusin en el uso de esos tres conceptos, porque, aparte de ser palabras polismicas, se usan las unas por las otras
con bastante frecuencia, ignorando su sentido jurdico, usualmente aceptado por la doctrina.
La institucin jurdica de la representacin es una especie del gnero de
la sustitucin, por la cual los efectos de la formacin y la manifestacin de la
voluntad de un sujeto se producen en la esfera jurdica de otro, con ocasin
de una suplantacin ideal basada en un apoderamiento, en otra clase de
negocio o en la ley.
La representacin propia o directa puede definirse como la facultad que
tiene el representante de actuar en nombre y por cuenta del representado.
De ese modo, la persona logra una potencial ubicuidad, pudiendo estar simultneamente representada en lugares distintos y, por ese medio, atender
diversos asuntos en sitios diferentes; lo que no quiere decir que el representado y el representante acten sincrnicamente ni que se prive a este ltimo
de su albedro o de las facultades que se le hayan conferido.
La posibilidad de representacin, lgicamente, est restringida tratndose de actos personalsimos, como el otorgamiento de testamento o el ejercicio del derecho a sufragio, por ejemplo.
La representacin puede ser directa o indirecta: es directa cuando una
persona acta en nombre y por cuenta de otra; es indirecta cuando el representante acta en nombre propio, aunque por cuenta de su representado.
Para los defensores de la llamada teora clsica de la representacin, slo en
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el primer caso, los efectos jurdicos se producen inmediatamente en el patrimonio del representado.
Tambin se distingue, dando por natural la representacin voluntaria,
entre la representacin legal o necesaria de las personas fsicas (la establecida por la ley para determinados sujetos, como los incapaces o los ausentes) y
la denominada orgnica (que es la ejercitada por los rganos de las personas
jurdicas, como las corporaciones, las fundaciones y las asociaciones de inters pblico o particular).
El mandato es un contrato en el que se produce un acuerdo de voluntades para crear o transferir derechos y obligaciones relacionados con la ejecucin de actos jurdicos que se obliga a ejecutar el mandatario por cuenta
de su mandante. Por regla general, en todo contrato de mandato se faculta
al representante a actuar en representacin del mandante, pero no es imprescindible; puede haber mandato sin representacin, en virtud del cual el
mandatario acta en su propio nombre y los efectos del acto o negocio se
producen en su patrimonio.
Por ltimo, el trmino poder tiene diversas acepciones, de las que interesa enunciar algunas.
En primer lugar, se llama poder al propio documento en el que consta,
en el cual se plasma o mediante el cual se acredita la representacin que se
ha conferido; de modo que, bajo este significado, podra decirse que el poder es la materializacin documental de la representacin.
Otras veces, con la expresin poder se alude al acto o al negocio jurdico por medio del cual se otorga la representacin, y ello con independencia
de que tal negocio jurdico se encuentre o no fijado documentalmente. El
profesor Luis Dez-Picazo entiende que, usado en este sentido, el poder comporta un prius con respecto a la primera acepcin apuntada ms arriba,
puesto que primero deber celebrarse el negocio jurdico de otorgamiento
de la representacin y despus habr de plasmarse documentalmente.
Por ltimo, el poder o los poderes son la propia consecuencia de la representacin, esto es, la facultad o las facultades conferidas al representante, que ste podr usar segn sea el caso (se dice que alguien tiene poder
general para pleitear, o poder especial para comprar inmuebles, por ejemplo). Dez-Picazo entiende que, al hablar as de poder, se designa aquella
situacin jurdica por la cual el representante influye o est facultado a influir con sus actos en la esfera jurdica del representado, pues en virtud del
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LA REPRESENTACIN
Concepto
Para la doctrina tradicional, la representacin supone la actuacin en
nombre de otro, producida de tal manera que los efectos jurdicos del acto
redunden siempre, de modo directo, en la esfera jurdica del representado y
nunca en la del representante. Considera esa corriente, como rasgos esenciales de la representacin, el actuar en nombre ajeno (alieno nomine agere)
y la eficacia inmediata de la actuacin representativa.
La revisin moderna de la teora de la representacin discute que sta
pueda ser definida meramente como un obrar en nombre ajeno, aduciendo
la necesidad de que el representante d a conocer al tercero la identidad de
la persona por la que obra, adems de la propia naturaleza de su actuacin.
Se requiere, por lo tanto, una contemplatio domini; ms an, para algunos
autores es exigido que el representante manifieste su voluntad de que los
efectos jurdicos del acto que realiza se destinen a la persona representada.
Convencionalmente admitiremos que es representante quien obra en
nombre de otro y representado es aqul en cuyo nombre se acta. sta es la
terminologa ms precisa y la que produce menos confusin, siempre que se
tenga clara la distincin entre la representacin y el mandato. Por ello, no
esperaremos a ms adelante para intentar esclarecerla.
La mayora de los autores y tratadistas espaoles del primer tercio del
siglo XX, ms prximos a la promulgacin del Cdigo Civil de 1889, se inclinaban a considerar que la representacin era una nota distintiva del mandato.
Entre los mantenedores de esa idea, Francisco Bonet Ramn menciona
a Felipe Snchez-Romn y Gallifa, a Gregorio Burn Garca, a Jos Mara
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Antecedentes histricos
A pesar de su importancia, la representacin directa fue desconocida
en el derecho romano anterior a Justiniano, que generalmente no admiti
que un acto o negocio jurdico celebrado por una persona (representante)
produjera inmediatamente efectos en la esfera jurdica de otra (representado), sino que consider que el acto realizado por el representante nicamente produca efectos en su patrimonio, pudiendo slo proyectarse en el del
principal mediante una ulterior transmisin. Era necesario, por lo tanto, un
nuevo negocio jurdico que transfiriese al representado los efectos nacidos
del primero.
Afirmar que el derecho romano clsico admita la representacin indirecta es tanto como decir que era contrario a la esencia de la propia institucin, fundada en la sustitucin inmediata del principal.
Ligada tericamente al primitivismo de las Doce Tablas, la Repblica
romana no tard en ofrecer, a propios y a extraos, cierto margen de seguridad jurdica. En la Roma anterior a Csar, ya exista un magistrado para
resolver los pleitos entre los ciudadanos (el praetor urbanus); y otro para
solventar las contiendas entre y con los extranjeros habitantes de Roma (el
praetor peregrinus). Pero el respeto al formalismo de la ley no supuso
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El contenido de la representacin
En virtud de la autorizacin que recibe del principal, el representante
consigue el efecto de adquirir derechos y de asumir obligaciones para otro,
sin llegar a ser parte directa o sujeto de los mismos.
La actuacin del representante, que obra por el representado, es o debe
ser conocida por el tercero con quien trata.
El efecto de la representacin consiste, segn Angelo Nattini, en que el
acto realizado por el representante a nombre del representado produce efec23
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tos jurdicos, activos y pasivos, directamente en ste, quedando el representante absolutamente excluido tanto de los derechos como de las obligaciones.
Desde el punto de vista objetivo o interno, la representacin es un negocio de relacin, que permite el comercio jurdico mediante la intervencin
de una persona que no es realmente la interesada en los negocios que celebra con terceros, sino un vehculo o instrumento de que se vale el representado para actuar y vincularse directamente con aqullos.
Desde el punto de vista subjetivo, la representacin se distingue por la
presencia de dos partes (el representado y el representante) y de dos negocios al menos: el primero es aqul del que surge la representacin y el otro,
la declaracin de voluntad del representante, que es propiamente el negocio
representativo (por ejemplo, una compraventa).
Adems, generalmente existe un negocio del que viene la relacin jurdica interna con la que se conecta la representacin (por ejemplo una comisin mercantil ligada al apoderamiento).
De acuerdo con esa distincin, existe, primeramente, un negocio jurdico del que nace la atribucin de poderes o facultades al representante (el poder o apoderamiento), que es siempre individual y unilateral, pues se otorga
por la voluntad exclusiva del representado, para quien nacen nicamente los
compromisos, sin que el consentimiento o la aceptacin del representante
aada nada a la perfeccin del apoderamiento.
Sucede que, al derivar las opiniones sobre la representacin y el poder
de la exgesis del contrato de mandato tal y como lo regula el Cdigo Civil,
abundan los autores que exigen siempre la aceptacin en el mandato representativo; aunque se haga tcitamente y el consentimiento venga de lo que
pueda inferirse de actos del representante que lo hagan suponer (artculo
1.710 del Cdigo Civil).
Deca Ferdinand Regelsberger que lo que llaman aceptacin del poder
es una declaracin indiferente para el derecho, o bien la declaracin de que
se asume la obligacin de ponerlo en prctica; es decir, un elemento que
reside fuera del negocio constitutivo del poder y que pertenece a la relacin
de mandato.
En segundo lugar, se produce el negocio representativo considerado
en s mismo, que es aqul en el que slo interviene el apoderado y nunca el
poderdante, y que, en palabras de Alfredo Rocco, encierra nicamente la
declaracin de voluntad del representante.
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En esa misma lnea, afirm Josef Hupka que en todos los casos, el representante y slo l formula y declara la voluntad inmediata y completa de
realizar el negocio jurdico; la actividad jurdica del representante no consiste en completar la voluntad de apoderamientoni en transmitirla sin alteracin, sino en concebir y formular siempre la inmediata disposicin jurdica y
voluntaria en su totalidad. El principal no tiene nunca la voluntad inmediata
de la declaracin, sino solamente la voluntad de que el representante genere
el negocio jurdico mediante su propia decisin.
En el estudio de la representacin, interesa principalmente el anlisis
del apoderamiento y del negocio representativo; pero secundariamente
conviene ocuparse del negocio del que viene la relacin jurdica interna
con la que se conecta la representacin, es decir de alguno de los negocios jurdicos voluntarios que generalmente son su fuente, tales como el
mandato, la comisin mercantil y otros supuestos legales en los que se da
el efecto de la representacin por va ms o menos indirecta, como en el
cuasicontrato de gestin de negocios ajenos o en la institucin de la ratificacin.
En esa relacin interna, el principal y el obligado (que generalmente
son representante y representando en virtud del apoderamiento) son las partes, y su objeto y contenido es la gestin del representante por cuenta o en
inters del principal, es decir, la celebracin de una actividad jurdica no en
beneficio del gestor sino de aqul por cuyo inters se obra.
Junto a esa relacin interna, el apoderamiento constituye un pacto autnomo que se agrega a ella e impone que el gestor deba obrar, adems de
por cuenta o en inters del poderdante, en su nombre y sustituyndole.
La distincin apuntada ayuda entender las dos relaciones jurdicas paralelas que se dan, por ejemplo, en el mandato representativo (mandato y
poder); a diferencia de lo que sucede en el mandato sin representacin, en el
que existe una relacin interna de mandato (el mandatario obra en inters
del mandante) pero no de apoderamiento (el mandatario obra en su propio
nombre).
Mirada desde el punto de vista del apoderado, deben darse, en la representacin, una serie de notas que sirven para dibujar su naturaleza:
1)La atribucin de un derecho o de un inters subjetivo al representante.
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La funcin de la representacin
Generalmente las instituciones jurdicas nacen porque la realidad las
impone. Es cierta la frase que achaca al derecho ir siempre por detrs de la
realidad. No puede ser de otro modo. La ley no puede ni debe inventar el
futuro.
La funcin y la importancia de la representacin son claras si se observa
que el representado no slo puede ampliar hasta donde desee el mbito de
sus relaciones jurdicas al valerse de otros para vinculare con terceros, cerca
o lejos de donde ejerce su actividad, sino que adems, en mltiples casos, la
actuacin de un representante resulta imprescindible para crear la voluntad
de las personas jurdicas (representacin orgnica, que es condicin ineludible para su propia existencia) o para formar o completar la de quienes carecen de ella o la tienen parcialmente limitada (representacin legal, forzosa
o necesaria).
Otras veces, aun no siendo forzosa la representacin, se vuelve imprescindible el apoyo de personas que atiendan las mltiples tareas del principal
o que se desplacen o se establezcan en los distintos lugares donde se desarrollan sus asuntos.
La amplitud y la variedad de los actos que el principal consigue realizar
representado es inmensa, ya que pueden ser objeto de la representacin todos
los actos lcitos para los que la ley no exige la intervencin personal del interesado, y cabe realizar por medio de representantes todo lo que puede hacerse
por uno mismo, salvo los escassimos actos denominados personalsimos.
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tado una voluntad idntica, sea separando al representante, sujeto de la accin, del representado, sujeto del inters, y atribuyendo la voluntad a aqul.
Para resumir, podemos concluir diciendo que otros autores mantuvieron la tesis mixta de la cooperacin de voluntades.
La discusin no es balad porque la eficacia de los negocios que se den
en una relacin representativa depende en gran medida de quin se entienda que emite la voluntad en cada caso.
Para que haya contrato es necesario que se den consentimiento de
los contratantes, objeto cierto, que sea materia del contrato, y causa de la
obligacin que se establezca, dice el artculo 1.261 de nuestro Cdigo Civil;
aadiendo, ms adelante, que es nulo el consentimiento prestado por error,
violencia, intimidacin o dolo (artculo 1.265 del Cdigo Civil).
Evidentemente la violencia irresistible, por ejemplo, recada sobre el
consentimiento prestado por el principal que da un poder (que es un acto
unilateral), hace nulo el otorgamiento y vicia la representacin; pero, por
poner una muestra, el dolo que afecte a la voluntad de un mandante, ligado
a su mandatario mediante un mandato representativo para llevar a cabo la
compraventa de una finca (negocio representativo), har que el negocio sea
vlido si se entiende que la voluntad la emite el mandatario y representante,
e invlido en caso contrario.
La opinin dominante es que la voluntad en el negocio representativo
es manifestada exclusivamente por el representante, sin la intervencin del
representado.
El principal interviene en el apoderamiento inicial (otorgamiento de
poder) y establece las condiciones y limites a la voluntad que expresa luego
el representante mediante el negocio que modela la relacin interna entre
ambos (por ejemplo, un contrato de agencia dirigido a la compra de petrleo); pero, en la representacin, quien quiere y quien obra, sicolgica y fsicamente, no es el principal.
Generalmente se entiende que se ha de estar a lo que resulte de la
voluntad del representante y, por ello, en el negocio que celebre con un
tercero, habr que juzgar la validez de su consentimiento y no la del de su
principal.
Basta con que la voluntad del representante no haya sido dada por
error, arrancada por violencia, obtenida mediante intimidacin o sorprendida por dolo, para que su manifestacin sea vlida y vincule al representado.
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Resumiendo los requisitos subjetivos de idoneidad del principal o dominus negotii, Dez-Picazo seala que en principio no es necesario ningn
requisito especial para que una persona sea representada. Cualquier persona
puede serlo. Las limitaciones no provienen de especiales estados civiles, cualidades o condiciones de la persona, en relacin con el fenmeno representativo abstractamente considerado, sino nicamente del tipo de representacin
que en cada caso pueda darse y, en particular, del hecho de que la representacin sea o no voluntaria. En este ltimo caso, los actos de concesin de
representacin hechos por los incapacitados son anulables o impugnables,
correspondiendo la accin de impugnacin a los representantes legales del
incapaz y a ste mismo durante los cuatro aos siguientes al momento en
que adquiera su plena capacidad de obrar (artculo 1.301 del Cdigo Civil).
En cuanto a las condiciones de idoneidad y capacidad del representante, es una cuestin sobre la que la doctrina discute sin ponerse de acuerdo:
mientras que para unos es precisa la plena capacidad de obrar del representante, para otros autores basta con la capacidad jurdica que conlleve
las condiciones naturales precisas para querer y entender, segn cual sea la
naturaleza del negocio.
Un caso especial en nuestro Cdigo Civil es el de la representacin encomendada a un menor mediante un mandato representativo. El artculo 1.716
del Cdigo Civil afirma: El menor emancipado puede ser mandatario, pero el
mandante slo tendr accin contra l en conformidad a lo dispuesto respecto a las obligaciones de los menores. Ese tenor provoca graves dificultades de
interpretacin. En aplicacin rigurosa de nuestras normas civiles, habr que
acordar que el menor y sus representantes legales disponen de una accin de
impugnacin dirigida a anular los actos del representante menor; pero ni el
representado ni el tercero que contrat con l podrn reclamarle sino ejercitando la accin por enriquecimiento injusto (artculo 1.163 del Cdigo Civil).
Clases de representacin
Ya que nuestra ley civil no desarrolla una teora de la representacin, que
resulta un fenmeno tan corriente en la prctica jurdica, conviene presentar
aqu un esquema de los casos ms ordinarios en los que tiene lugar el suceso
representativo, que nos sirva de gua para la exposicin de lo que sigue.
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si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare, las cuales
no tendrn accin contra el comitente, ni ste contra aqullas, quedando a
salvo siempre las que respectivamente correspondan al comitente y al comisionista entre s (artculos 245 y 246 del Cdigo de Comercio).
Incluso el agente, considerado por algunos autores de la doctrina de tradicin latina (en Mjico, por ejemplo) como parte de un contrato que slo admite el sustrato de la representacin directa, fue regulado en Espaa de otro
modo por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia, que sirvi
para incorporar al derecho espaol, con indisimulada urgencia y sin modificar
el Cdigo de Comercio, el contenido de la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986. Por el contrato de agencia una persona natural o jurdica,
denominada agente, se obliga frente a otra, de manera continuada o estable,
a cambio de una remuneracin, a promover actos u operaciones de comercio
por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario,
el riesgo y ventura de tales operaciones (artculo 1 de la Ley 12/1992).
El Common Law anglosajn ignora los efectos que el derecho continental otorga a la actuacin del representante en nombre propio, porque no
distingue entre representacin directa e indirecta, tal y como nosotros las entendemos; sin embargo admite distintas consecuencias jurdicas dependiendo
de que el tercero tenga o no conocimiento de que el representante acta como
tal; y usa las expresiones disclosed or undisclosed principal o disclosed or
undisclosed agency, para indicar que el representante (al que generalmente
se denomina agente (agent), como parte de un contrato de agencia (agency), es o no conocido, en su condicin de tal, por el tercero con el que contrata.
En los sistemas de derecho continental, cuando el representante obra en
nombre propio, el representado carece de accin directa contra el tercero y viceversa; sin embargo para el Common law, es indiferente que el agente acte
en nombre propio o ajeno a la hora de establecer efectos directos entre el tercero y el principal. Es ms, tanto en los casos de disclosed agency como en los
de undisclosed agency, el principal y el tercero pueden demandarse entre s
con motivo de un contrato celebrado por el agente de aqul. Naturalmente en
los casos de undisclosed agency, el tercero demandar al principal, si se da el
caso, una vez que haya descubierto su existencia, pues antes le ser imposible.
En toda relacin representativa propia o directa, existen dos notas esenciales: 1) Que el representante obra a nombre del representado y 2) Que el
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Si los padres viven juntos, lo normal es que la patria potestad sea ejercida conjuntamente por ambos progenitores (artculo 156 el Cdigo Civil).
Los menores no emancipados que no estn bajo la patria potestad; los
incapacitados cuando la sentencia lo hubiese establecido; los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar sta, salvo que proceda curatela; y los menores que se hallen en situacin de desamparo, estn sujetos a tutela (artculo 222 del Cdigo Civil), siendo el tutor el representante del menor o incapaz,
salvo para aquellos actos que pueda realizar por s solo, al disponerlo expresamente as la ley o una sentencia judicial (artculo 267 del Cdigo Civil).
Aunque se suele considerar que los padres, que sean representantes del
menor emancipado, el curador y el defensor judicial, ms que ejercer propiamente la representacin del menor, complementan su capacidad, conviene
referirse aqu a ellos, respetando fielmente el lenguaje usado por el Cdigo
Civil.
Los emancipados cuyos padres fallecieran o quedasen impedidos para
el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley, los que obtuvieran el beneficio de la mayor edad, los declarados prdigos y los incapacitados que por
declaracin judicial estn sometidos a esta forma de guarda, estn sujetos a
curatela (artculo 286 del Cdigo Civil).
Los curadores asistirn a quienes estn bajo su auxilio, con la extensin
que cada caso requiera, conforme a lo que se desprende de lo dispuesto en
los artculos 287 y siguientes del Cdigo Civil.
En los casos descritos en los artculos 299 y concordantes del Cdigo
Civil, se nombrar un defensor judicial que represente y ampare los intereses
de los menores incapacitados o de cualquier otra persona sujeta a la patria
potestad, a tutela o a curatela que lo precise, el cual tendr las atribuciones
que le conceda el juez (artculo 302 del Cdigo Civil).
Como situacin previa a la declaracin de ausencia, puede el juez, a
instancia de parte interesada, nombrar al desaparecido un defensor que lo
auxilie y represente.
Corresponde dicha representacin al cnyuge presente, mayor de edad
y no separado legalmente; acudindose, en su defecto, al nombramiento de
alguna de las otras personas que seala el artculo 181 del Cdigo Civil.
Incumbe la representacin del declarado ausente, la pesquisa de su paradero, la proteccin y administracin de sus bienes, y el cumplimiento de sus
obligaciones, a las personas sealadas en el artculo 184 del Cdigo Civil: pri37
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mero, al cnyuge presente, mayor de edad, no separado legalmente o de hecho; en su defecto, al hijo mayor de edad, siendo preferido, si fueran varios, el
que conviviese con el ausente, elegido de mayor a menor; faltando los citados,
al ascendiente ms prximo de menos edad, de una y otra lnea; y, finalmente,
por carecimiento de los antedichos, a los hermanos mayores de edad que hayan convivido con el ausente, escogindose al mayor sobre el menor.
Como eplogo de lo anterior, podemos referir que nuestra ley civil, sin
atribuir la representacin legal del menor o del presunto incapaz a su guardador de hecho, admite la validez de los actos que ste realice en su inters,
no pudiendo ser impugnados si redundan en provecho de aqullos (artculo
303 del Cdigo Civil).
Aunque no estn sujetos a inscripcin en el Registro Civil la patria potestad, la representacin de las personas jurdicas y los apoderamientos voluntarios, s son objeto de la misma los cargos tutelares o de la curatela, sus modificaciones y las medidas judiciales sobre guarda o administracin, o sobre
vigilancia o control de aquellos cargos (artculo 283 del Real Decreto, de 14
de noviembre de 1958, por el que se publica el Reglamento del Registro Civil).
Los cargos han de ser inscritos sobre la base del correspondiente testimonio judicial o de otro documento pblico suficiente que acredite la toma
de posesin (artculo 286 del Reglamento del Registro Civil).
Deben expresarse especialmente en la inscripcin, entre otras menciones, las facultades de representacin conferidas en el ttulo de nombramiento y las limitaciones igualmente impuestas, si no constan en la inscripcin del hecho que motiva la representacin legal, as como la fecha de la
toma de posesin.
En las inscripciones de modificacin, deber expresarse claramente el
alcance de sta (artculo 289 del Reglamento de Registro Civil).
2.b) La representacin orgnica
Roberto de Ruggiero defini la persona jurdica como una unidad orgnica resultante de una colectividad organizada de personas o de un conjunto de bienes, a los que, para la consecucin de un fin durable y permanente, es reconocida por el Estado una capacidad de derechos patrimoniales.
Savigny, por su parte, consider a las personas jurdicas como seres creados artificialmente, capaces de poseer bienes y de tener patrimonio.
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Resumiendo, Paul Pic distingue tres grandes corrientes doctrinales explicativas de la naturaleza de las personas jurdicas: 1) La teora clsica de la ficcin legal, elaborada por Savigny, para quien la persona jurdica es una creacin legal, sin base real en el mundo, 2) La teora de la realidad que mantiene
la existencia indudable de las personas morales, que son sujetos ciertos, tal y
como afirma Gierke, para el que la corporacin es una realer Gesammtperson, una persona real formada por seres humanos, reunidos y organizados en
una existencia corporativa, que tiende a la consecucin de fines que se extienden ms all de los intereses individuales de sus miembros, y 3) La teora de la
propiedad colectiva o del patrimonio en afectacin. En realidad se trata de dos
teoras contrapuestas: la del patrimonio afectado, defendida por los autores
alemanes Alois von Brinz y Ernst Immanuel Bekker, que postulan la posibilidad
de patrimonios sin dueo, basados en la afectacin a un fin nico de todos los
bienes que formen parte de ellos; y la de la propiedad colectiva o patrimonio
colectivo, sustentada por Marcel Planiol, quien mantiene que la idea de la personalidad ficticia es una concepcin simple, pero superficial y falsa, no pudiendo haber otros titulares de derechos y obligaciones que los seres humanos.
En pleno movimiento codificador, algunos textos, admitiendo la concepcin savigniana de la persona jurdica, concebida a modo de una ficcin terica, fueron ms all en lo que toca a su representacin, que es de lo
que aqu tratamos.
Como espcimen, el artculo 545 del Cdigo Civil chileno de 1885, tiene
el siguiente tenor: Se llama persona jurdica a una persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial
y extrajudicialmente.
Muchos autores niegan la aplicacin del concepto de representacin a
la que tiene por objeto el funcionamiento y la administracin de las personas
jurdicas, y consideran que slo una figura distinta puede explicar la formacin y la expresin de su voluntad.
Si admitimos que la capacidad jurdica de una persona consiste en poder obligarse por s misma sin el ministerio o la autorizacin de otra, est
en la naturaleza de la persona jurdica, poseedora de una existencia ideal o
abstracta, impuesta por la ley, que no pueda formar ni declarar su voluntad
sino sirvindose de personas naturales dotadas de inteligencia y de voluntad.
Partcipes de una de las corrientes doctrinales alemanas de la segunda
mitad del siglo XIX, Otto Friedrich von Gierke y Hugo Preuss propusieron la
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No suele ponerse en duda su naturaleza asociativa y normalmente persiguen fines de utilidad pblica (las cmaras de comercio o las universidades)
o agrupan a personas que realizan la misma actividad laboral o profesional (los colegios profesionales); sin embargo la denominacin empieza a ser
dudosa, dada la creciente irrupcin en nuestro lenguaje jurdico de lo anglosajn, donde corporation tiene, sin ms calificativos, el significado de
sociedad annima.
Frente a las asociaciones, las fundaciones no se basan en la congregacin de personas sino en la organizacin de un patrimonio por un acto del
fundador para la persecucin de un fin lcito.
La fundacin presupone la atribucin permanente y exclusiva de un
conjunto de bienes (que constituye el substrato real y esencial de la persona moral) a una finalidad. No existe una base personal en esas entidades,
aunque sean creadas por personas fsicas, y dirigidas y administradas por
ellas. Ese es el motivo de que se las conozca con las expresiones universitas
rerum o universitas bonorum, puesto que, segn una extendida opinin,
el ente al que la ley concede personalidad jurdica es un conjunto de bienes,
organizados segn ciertas reglas y destinados a un fin determinado.
En nuestro derecho, la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de fundaciones
vino a desarrollar el derecho de fundacin reconocido por el artculo 34 de
la Constitucin de 1978.
Para esa Ley, son fundaciones las organizaciones constituidas sin fin de
lucro que, por voluntad de sus creadores, tengan afectado su patrimonio, de
modo duradero, a la realizacin de fines de inters general (artculo 2 de la
Ley 50/2002).
Las fundaciones deben beneficiar a colectividades genricas de personas; pero en ningn caso pueden destinar sus prestaciones al fundador o a
los patronos, a sus cnyuges o a personas ligadas a ellos con anloga relacin
de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive, as como a
personas jurdicas singularizadas que no persigan fines de inters general.
Las fundaciones tienen personalidad jurdica desde la inscripcin de la
escritura pblica de su constitucin en el correspondiente Registro de Fundaciones. Slo las entidades inscritas en tal registro podrn utilizar la denominacin de fundacin.
Muchas son las diferencias entre asociaciones y fundaciones, pero me
inclino a destacar la que se fija en su modo de direccin y administracin.
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micilio y nmero de identificacin fiscal. Si son asociativas, se requiere el acuerdo expreso del rgano competente para disponer
gratuitamente de sus bienes. Por su parte, las de ndole institucional, debern contar con el acuerdo de su rgano rector) que las
constituyan.
*La expresin de la voluntad de constituir la fundacin.
*La dotacin, su valoracin y forma, y la realidad de su aportacin.
*Los estatutos de la fundacin.
*La identificacin de las personas que integran el patronato, y su
aceptacin si se efecta en el momento fundacional.
4)La liquidacin del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos
jurdicos documentados, en las oficinas de Hacienda de la correspondiente Comunidad Autnoma.
5)La obtencin del informe, preceptivo y vinculante, del protectorado,
sobre la idoneidad de los fines de la fundacin y la suficiencia de la
dotacin (el protectorado es un rgano administrativo que existe
y ejerce su funcin en los departamentos ministeriales que poseen
atribuciones vinculadas con los fines fundacionales), para proceder a
su inscripcin en el Registro de Fundaciones, de acuerdo con el artculo 35 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, y con
el artculo 7.2 del Real Decreto 384/1996.
6)La presentacin en el Registro de Fundaciones de la escritura de constitucin y de los dems documentos expresados, antes de que pasen
seis meses desde el otorgamiento de la aqulla. Una vez inscrita, la
fundacin adquiere personalidad jurdica.
En toda fundacin debe existir, con la denominacin de patronato,
un rgano de gobierno y representacin, que adopta sus acuerdos por mayora, en los trminos establecidos en los estatutos (artculo 14 de la Ley
50/2002).
El patronato de las fundaciones est constituido por un mnimo de tres
miembros, que eligen entre ellos a un presidente, y tambin a un secretario,
que puede ser una persona ajena al patronato.
Los patronos empiezan a ejercer sus funciones despus de haber aceptado expresamente el cargo en documento pblico, en documento privado con firma legitimada por notario o mediante comparecencia realizada al
efecto en el Registro de Fundaciones.
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Como regla, los patronos que sean personas fsicas ejercen su cargo personal y gratuitamente, sin perjuicio del derecho a ser reembolsados de los
gastos debidamente justificados que les ocasione el cargo en el ejercicio de
su funcin. No obstante lo dicho, puede actuar en nombre y representacin
de un patrono, otro designado por l (artculo 15 de la Ley 50/2002).
Los estatutos pueden prohibir las delegaciones y los apoderamientos; si
no fuera as, al patronato le cabe delegar sus facultades en uno o en ms de
sus miembros; no siendo delegables la aprobacin de las cuentas, las modificaciones estatutarias y la fusin o liquidacin de la fundacin, entre otros
actos.
Cabe sealar, para terminar, que el patronato, que gobierna y representa naturalmente a la fundacin, puede a su vez otorgar poderes generales y
especiales a personas ajenas a la fundacin, que deben inscribirse en el Registro de Fundaciones, as como su revocacin (artculo 16 de la Ley 50/2002).
En resumidas cuentas, aun admitiendo que la fundacin sea un patrimonio afectado a un fin, en la prctica, esa persona moral se gobierna de un
modo muy parecido al de una asociacin, pudiendo incluso desdibujarse la
absoluta separacin entre patrimonio y fundador, al poder ste actuar como
patrono e incluso recibir un estipendio (artculo 15.4 de la Ley 50/2002).
Expuesto brevemente el caso de las fundaciones, corresponde ahora hacer una sucinta mencin al enmaraado mundo de las asociaciones.
2.b3) La representacin de las asociaciones
Comenzando por lo general, la Ley Orgnica 1/2002, de 22 de marzo,
desarroll el derecho fundamental de asociacin reconocido en el artculo 22
de la Constitucin espaola de 1978, estableciendo las normas esenciales que
traman el rgimen jurdico de las asociaciones sin fines de lucro que no estn
sujetas a uno especfico.
Quedan por ello excluidos del mbito de aplicacin de la Ley Orgnica los partidos polticos, los sindicatos, las organizaciones empresariales, las
iglesias, las confesiones y las comunidades religiosas, las federaciones deportivas, las asociaciones de consumidores y usuarios, as como cualesquiera
otras reguladas por leyes especiales. Tambin resultan excluidas las comunidades de bienes y propietarios, las entidades que se rijan por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, las cooperativas y las mutualidades,
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tivas, ordenando la exposicin en atencin a la naturaleza que corrientemente se les atribuye, abandonando la esperanza de agotar el asunto, dada
la permanente aparicin de nuevos tipos por impulso de los distintos fines
mercantiles, financieros y fiscales en los que se fundamenta su creacin.
2.b4) La representacin de las sociedades civiles
La sociedad civil es un contrato por el cual dos o ms personas se obligan a poner en comn dinero, bienes o industria con nimo de partir entre
s las ganancias (artculo 1.665 del Cdigo Civil).
A esta definicin legal podramos aadir otra, doctrinal y ms compleja,
que entiende por sociedad el contrato consensual, bilateral o plurilateral, y
oneroso, mediante el cual dos o ms personas ponen en comn dinero, trabajo o ambas cosas, para dedicarlos a un objeto lcito cualesquiera, con el fin
de obtener un lucro comn y divisible entre ellos, segn las reglas o estatutos
que estipulen, siendo requisito imprescindible otorgarlo en escritura pblica
cuando se aporten bienes inmuebles (artculo 1.667 del Cdigo Civil), los cuales debern inventariarse.
El artculo 1.670 del Cdigo Civil seala que las sociedades civiles, por
el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas
por el Cdigo de Comercio. En tal caso, les sern aplicables sus disposiciones
en cuanto no se opongan a las del presente cdigo.
Las sociedades civiles, con objeto y forma civil, se rigen por el contrato
que las constituye y por las disposiciones del Cdigo Civil. En esas normas, se
regulan separadamente la administracin y la representacin de la sociedad.
La administracin consiste en la realizacin de todas las actividades que
son precisas para la consecucin del fin social, que habrn de llevarse a cabo
por los socios, pues la propia sociedad no puede actuar por s sola.
La administracin afecta a las relaciones internas de la sociedad y se regula en el marco de lo establecido por los artculos 1.692 al 1.695 del Cdigo
Civil. En ellos se enuncian las siguientes reglas:
1)En el caso de que se hubiese nombrado un solo administrador en el
contrato constitucional, el socio designado puede llevar a cabo todos
los actos a los que alcance la administracin de la sociedad, a pesar
de la oposicin de sus compaeros, a no ser que proceda de mala fe;
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Para concluir, y por lo que se refiere al modo de reclamacin de las deudas, el artculo 1.699 del Cdigo Civil declara: Los acreedores de la sociedad
son preferentes a los acreedores de cada socio sobre los bienes sociales. Sin
perjuicio de este derecho, los acreedores particulares de cada socio pueden
pedir el embargo y remate de la parte de ste en el fondo social.
2.b5) La representacin de las cooperativas
Cuando se trata de clarificar el rgimen jurdico aplicable a las cooperativas, resulta esencial hacer referencia a su naturaleza jurdica. Existen
posturas divergentes entre quienes sostienen que la cooperativa es una
sociedad y quienes consideran que tiene ms de asociacin, o entre quienes
entienden que poseen un carcter mercantil o gozan de naturaleza civil;
esas controversias dependen, en gran medida, de las corrientes nacionales
predominantes, de las peculiaridades de cada ordenamiento positivo y de
la forma de enfocar el fenmeno cooperativo por quienes se ocupan de su
estudio.
En mi opinin, la cooperativa es una institucin sui generis, que no
puede confundirse con la sociedad ni con la asociacin, ni tampoco con las
formas jurdicas de agrupacin de personas de carcter sindical o profesional.
En nuestro pas, al asumir las Comunidades Autnomas la competencia
exclusiva en la regulacin de las cooperativas, la Ley estatal 27/1999, de 16 de
julio, de cooperativas, slo es de aplicacin a las que desarrollen su actividad
en el territorio de varias Comunidades Autnomas, excepto cuando en una
de ellas se desarrolle con carcter principal, y a las sociedades cooperativas
que realicen principalmente su actividad en las ciudades autnomas de Ceuta y Melilla.
La Ley 4/1999, de 30 de marzo, de cooperativas de la Comunidad de Madrid, comienza as su prembulo: Las sociedades cooperativas, que hunden
sus races en el movimiento obrero, han llevado dentro de s histricamente
principios democrticos como la solidaridad y el progreso. La Comunidad
Autnoma de Madrid tiene dos razones del mximo rango para abordar la
regulacin de las sociedades cooperativas: por un lado, el mandato constitucional de fomento de estas entidades, mediante una legislacin adecuada,
contenido en el artculo 129.2 de nuestra Carta Magna; por otro lado, la
competencia exclusiva, respetando la legislacin mercantil y laboral, para le50
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La asamblea general de la cooperativa es el rgano supremo de la expresin de la voluntad social, constituida para deliberar y adoptar acuerdos por
mayora en las materias propias de su competencia. Los acuerdos de la asamblea general obligan a todos los socios, incluso a los ausentes y disidentes.
Corresponde en exclusiva a la Asamblea general la adopcin de los
siguientes acuerdos: a) Nombramiento y revocacin, por votacin secreta, de
los administradores, los Interventores y los liquidadores, as como, en su caso,
de los miembros del Comit de recursos y el ejercicio de la accin de responsabilidad contra los mismos (artculo 29 de la Ley 4/1999).
El consejo rector es el rgano de gobierno, gestin y representacin
de la cooperativa, y controla y supervisa de forma directa y permanente la
gestin de la misma; ejerce todas las funciones que no estn expresamente
atribuidas, por la Ley o por los estatutos sociales, a otros rganos sociales.
Cuando el nmero de socios de la cooperativa no sea superior a diez,
y si los estatutos as lo prevn, podr existir un administrador nico o dos
administradores que actuarn solidaria o conjuntamente segn disposicin
estatutaria, con mandato bienal y reelegibles, que, una vez prestadas las garantas que fijen los estatutos o la asamblea general, podrn actuar como tales hasta que concluya el ejercicio en que se supere aquel umbral numrico.
La representacin del Consejo se extender, en juicio o fuera de l, a
todos los actos comprendidos en el objeto social. Cualquier limitacin de las
facultades representativas del citado rgano ser ineficaz frente a terceros
(artculo 39 de la Ley 4/1999).
Por lo tanto, la representacin natural de la cooperativa recae en el
consejo rector, lo que no es impedimento para que, por acuerdo suyo, pueda
ser elegido un tercero, ajeno a la cooperativa, representante voluntario de
la misma.
Los poderes estn sujetos a publicidad registral, segn se desprende de
lo dispuesto en el Decreto 177/2003, de 17 de julio, por el que se aprueba el
Reglamento de Organizacin y Funcionamiento del Registro de Cooperativas
de la Comunidad de Madrid.
Este Decreto considera que han de ser objeto de inscripcin obligatoria los siguientes actos, entre otros: g) La delegacin permanente de
facultades del Consejo Rector, en la Comisin Ejecutiva o en dos Consejeros
Delegados mancomunados, segn lo previsto en el artculo 42.5 de la Ley
de Cooperativas de la Comunidad de Madrid, h) Los poderes generales, as
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diendo solidaria e ilimitadamente, con sus propios bienes, de las deudas que
no pudieran cubrirse con el capital social.
El nombre de la sociedad colectiva debe formarse con el nombre de
los socios, o con el de alguno o algunos de ellos, aadiendo la expresin y
Compaa.
En las sociedades colectivas, puede haber dos tipos de socios: los industriales, que solamente aportan trabajo, y los colectivos, que aportan trabajo
y bienes. La gestin efectiva de la sociedad la hacen, habitualmente, los socios colectivos o, de entre stos, los socios en quien se delegue la administracin de la firma.
Si la administracin de las compaas colectivas no se hubiere limitado,
por un acto especial, a alguno de los socios, todos tienen la facultad de concurrir a la direccin y al manejo de los negocios comunes, y los socios presentes se pondrn de acuerdo para llevar a cabo todas las actuaciones que
interesen a la sociedad.
En estas compaas, el sistema de administracin es peculiar: si hay socios administradores, los dems no pueden estorbar su trabajo; pero si, a
despecho de la regla que determina que no debe adquirirse ninguna obligacin nueva para la sociedad contra la voluntad expresa de uno de los socios
administradores, se llegase a contraer alguna obligacin, sta no se anulara
y surtira todos sus efectos, sin perjuicio de que el socio o socios que hubiesen sujetado a la sociedad respondan a la masa social por el quebranto que
ocasionaren (artculo 130 del Cdigo de Comercio).
Se trata de sociedades externas, es decir que actan y responden frente
a los terceros como personas distintas a las de sus socios. Su principal inconveniente es que la responsabilidad de los socios colectivos es siempre ilimitada; por ese motivo es un tipo societario poco frecuente en la prctica
mercantil, mxime como marco de actividades econmicas que representen
un cierto riesgo.
La sociedad comanditaria es una sociedad de tipo personalista que se
caracteriza por la coexistencia de socios colectivos, que responden ilimitadamente de las deudas sociales y participan en la gestin de la sociedad, y de
socios comanditarios, que no participan en la gestin y cuya responsabilidad
se limita al capital aportado o comprometido.
La compaa en comandita gira bajo el nombre de todos los socios colectivos, de algunos de ellos o de uno slo, debiendo aadirse, en estos dos
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ltimos casos, al nombre o nombres que se expresen, las palabras y Compaa, y en todos, la locucin Sociedad en comandita (artculo 146 del Cdigo de Comercio). Ese nombre constituye la razn social de la compaa. Si
algn socio comanditario incluyese su nombre o consintiese su inclusin en la
razn social, quedar sujeto, respecto a las personas extraas a la compaa,
a las mismas responsabilidades que los gestores, sin adquirir ms derechos
que los correspondientes a su calidad de comanditario (artculo 147 del Cdigo de Comercio).
Todos los socios colectivos quedarn obligados personal y solidariamente a las resultas de las operaciones de sta, en los propios trminos y con
igual extensin que los de la colectiva, segn dispone el artculo 127 del Cdigo de Comercio.
En las compaas colectivas y comanditarias simples lo ordinario es que
todos, algunos o alguno de los socios colectivos sean los administradores de
la sociedad y la representen. Los socios comanditarios no podrn hacer acto
alguno de administracin de los intereses de la compaa, ni siquiera en calidad de apoderados de los socios gestores.
Dado el carcter personalista de esas sociedades, no es habitual que se
concedan poderes a personas extraas a las compaas, si no es para actuaciones ajenas su trafico que requieran una especial pericia (por ejemplo, el
otorgamiento de un poder, apud acta o notarial, para pleitos).
Entre las circunstancias que deben hacerse constar necesariamente en
la primera inscripcin de las sociedades colectivas y comanditarias simples, se
encuentra la expresin de los socios a quienes se encomiende la administracin y la representacin de la sociedad, as como las cantidades que, en su
caso, se asignen a cada uno de ellos anualmente para sus gastos particulares.
Si se tratara de un coadministrador nombrado para intervenir la administracin de un gestor estatutario, se har constar as expresamente, con mencin
de la identidad de los socios que lo hubieran nombrado (artculos 209 y 210
del Reglamento del Registro Mercantil).
Cabe aadir que las sociedades comanditarias se dividen en comanditarias simples, de las que ya hemos hablado, y comanditarias por acciones.
Estas ltimas tienen el capital dividido en acciones. Su capital se forma
por las aportaciones de todos los socios, uno de los cuales, al menos, responder personalmente de las deudas sociales como socio colectivo en los
trminos previstos por los artculos 127 y 137 del Cdigo de Comercio. A las
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ciones estatutarias o de los acuerdos de la junta general sobre distribucin de facultades, que tienen un alcance meramente interno.
c)Si se prevn varios administradores conjuntos, el poder de representacin se ejerce mancomunadamente al menos por dos de ellos, en
la forma determinada en los estatutos.
d)En el caso de que exista consejo de administracin, el poder de representacin corresponde al propio consejo, que actuar como rgano colegiado. No obstante, los estatutos podrn atribuir el poder de
representacin a uno o a varios miembros del consejo de administracin a ttulo individual o en conjunto. Cuando el consejo, mediante
el acuerdo de delegacin, nombre una comisin ejecutiva o uno o
varios consejeros delegados, se indicar el rgimen de su actuacin
(artculo 62.2 de la LSRL).
La regulacin del mbito de la representacin en la LSRL resulta algo
enrevesada por el inters del legislador en proteger la posicin jurdica de los
terceros de buena fe que se relacionen con la sociedad.
Comienza, el artculo 63 de la LSRL, delimitando el mbito de actuacin
dentro del que el administrador puede ejercer su funcin sin consecuencias
extravagantes, al sealar que la representacin se extiende a todos los actos
comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos (artculo 63.1
de la LSRL).
El administrador, por lo tanto, puede llevar a cabo todos los actos que
quepan dentro del objeto social de la compaa; bien entendido que, en una
unidad econmica, los actos de administracin son aqullos que mantienen
la integridad del patrimonio o tratan de aumentarlo, mientas que los actos
de disposicin implican una modificacin sustancial de la composicin del patrimonio, consistiendo muchas veces en el egreso extraordinario de bienes o
en su gravamen. Dicho con un ejemplo, si contemplramos una empresa productora de bienes manufacturados en una nave industrial, la compraventa de
materias primas estara entre los actos de administracin prototpicos de la sociedad, mientras que la venta del inmueble sera un claro acto de disposicin.
Sin embargo, la LSRL, despus de perfilar el mbito natural de la actividad a la que alcanza la representacin del administrador, declara sin intermisin que cualquier limitacin de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, ser ineficaz
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2002
23
2.294
1.703
111.563
3.152
6.013
124.748
(*) Datos elaborados por Reinel Tobo Medina, sobre la base de diversos anuarios estadsticos.
La sociedad annima necesita, como otras personas jurdicas mercantiles, valerse de un rgano, ejecutivo y representativo a la vez, que lleve a
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La agrupacin de inters econmico ser administrada por una o varias personas designadas en la escritura de constitucin o nombradas por
acuerdo de los socios. Salvo disposicin contraria de la escritura, las personas
jurdicas podrn ser administradores; en este caso, habr de designarse a una
persona natural que acte como representante suyo en el ejercicio de las
funciones propias del cargo (artculo 12 de la Ley 12/1991).
La representacin de la agrupacin, en juicio o fuera de l, corresponde
a los administradores. Cuando los administradores sean varios, cada uno de
ellos ostentar por s solo la representacin de la agrupacin, a no ser que la
escritura de constitucin disponga que hayan de actuar conjuntamente dos
o ms administradores.
En sus relaciones con terceros ser ineficaz cualquier limitacin a las
facultades representativas de los administradores, y la agrupacin quedar
obligada por los actos realizados por ellos, incluso cuando tales actos sean
ajenos al objeto social. No obstante, la sociedad no quedar obligada en este
ltimo caso, si prueba que los terceros saban que tales actos excedan del
objeto de la agrupacin o que, dadas las circunstancias, no podran ignorarlo
(artculo 13 de la Ley 12/1991).
Como colofn, sealar que, refirindose a las sociedades mercantiles
a las que sea de aplicacin el Reglamento de Registro Mercantil, su artculo
94, que es una disposicin general relativa a la inscripcin de las sociedades, ordena anotar obligatoriamente en la hoja abierta a cada una de
ellas, las siguientes menciones, entre otras: el nombramiento y el cese de
los administradores, la concesin de poderes generales y las delegaciones
de facultades, adems de la modificacin, revocacin y sustitucin de los
anteriores. No ser obligatoria, sin embargo, la inscripcin de los poderes
generales para pleitos o de los concedidos para la realizacin de actos
concretos.
Para finalizar el epgrafe, una vez admitido el carcter necesario de la
representacin de las personas jurdicas, sera bueno decir algo sobre su representacin orgnica, impuesta por la ley, y la estrictamente voluntaria.
La distincin fue acogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 21
de marzo de 1946, donde se afirma que quien acta por una persona jurdica puede hacerlo en concepto de representante no vinculado de manera
permanente a ella o como rgano de la misma; en el primer caso, se da la
concurrencia de dos voluntades, la del representante y la de la persona moral
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representada, mientras que, en el segundo, la voluntad del rgano se confunde con la de la persona jurdica.
Sin embargo el alcance de esa diferencia en el mbito mercantil es limitado, porque, en l, la representacin de las sociedades se extiende siempre
a los actos que pertenezcan al giro o trfico de la empresa (artculos 63 de la
LSRL y 129 de la LSA).
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EL MANDATO
Introduccin
Parece ser que, en la antigedad, era costumbre de los latinos consagrar
a los dioses las partes del cuerpo y sus rganos; y cunde la opinin de que
la mano derecha estaba dedicada a la diosa Fides, encarnacin de la buena
fe en los compromisos. Cada primero de octubre, los sacerdotes acudan al
templo de la diosa, alzado por Numa en el Capitolio, y le ofrecan un sacrificio con su mano derecha, smbolo del compromiso, cubierta con un lienzo
blanco, figurando el carcter secreto de la palabra dada.
El patrocino de la fe llevaba a quienes la quebrantasen directamente
a los infiernos. En el verso seiscientos catorce, del libro sexto de la Eneida,
Virgilio pone en el Trtaro, en compaa de quienes odiaron a sus hermanos
y alzaron la mano a sus padres, a los traidores. El genial mantuano us una
expresin figurada para describir la accin: fallere dextras, que libremente
podra querer decir algo as como faltar al apretn de las diestras; aunque
su significante sea quebrantar la fe jurada, pues, cuando una persona se
comprometa o se obligaba a otra, le ofreca su mano derecha.
Darse la mano en el acto de arreglar una convencin no es un signo que
est fuera del comn modo de obrar de nuestros ancestros ms prximos;
an hoy en da puede verse cmo se conciertan acuerdos entrechocando
manos en los mercados.
En la Roma primitiva, lo mismo que ahora, la circunstancia de la traditio no intervena, como suceda en otros negocios, en la formacin del mandato, donde slo se poda hallar el abandono de la voluntad de una persona
en la fidelidad de otra, para que llevase a cabo una actividad cuyo resultado
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dependa de su benevolencia. Por eso la mano dada y recibida era una suerte de gesto dramtico, con fondo religioso y trascendencia jurdica, sobre el
que descansaba la perfeccin del mandato y del que resultaba su nombre.
Suele admitirse que la etimologa de la palabra mandato se encuentra
en la latina mandatum, que procede, a su vez, de mandare o in manu
dare, cuyo sentido originario era confiar. Segn una opinin muy extendida, que tiene su fuste en las Etimologas de San Isidoro, el nombre del
contrato vino de la expresin manus datio, que era la muestra exterior del
negocio, por la que el mandante y el mandatario, en el momento en que lo
pactaban, se daban la mano derecha, testimoniando la confianza del uno y
la fidelidad que el otro le prometa.
Los cuatro libros de Instituciones del Corpus iuris civilis, son obra de
Triboniano, Tefilo y Doroteo, y pronto se destinaron a la enseanza introductoria del derecho. Es una obra elemental, de estudio e iniciacin, elaborada a base de los tratados de los antiguos jurisconsultos, sobre todo de las
Instituciones de Gayo; incorporando adems extractos de las obras de Paulo,
Ulpiano, Marciano y Florentino, junto con fragmentos de las constituciones
imperiales y algunos textos acogidos tambin en el Digesto.
El destino de ese tratado seguramente sobrepas la idea de sus compositores, pues, aunque fue concebido como un libro destinado a las escuelas
de jurisprudencia, recibi el carcter de ley y, desde entonces, form parte
del cuerpo jurdico que ms influencia tuvo en Occidente durante trece siglos, sirviendo decisivamente al esfuerzo codificador y ayudando a reinventar el derecho privado en el siglo XIX.
Setecientos aos despus de su compilacin, los estudiantes de Bolonia
recitaban el texto de ese manual para memorizar la ms genuina clasificacin del mandato que nos dieron los romanos, fundada en las cinco categoras siguientes: mandatum contrabitur quinque modis, sive sua tantum gratia aliquis tibi mandet, sive sua et tua, sive aliena tantum, sive sua et aliena,
sive tua et aliena. at si tua tantum gratia tibi mandatum sit, supervacuum est
mandatum (Inst.3.26.pr).
Es decir, las Instituciones de Justiniano distinguieron cinco clases de
mandato:
1)En beneficio exclusivo del mandante (sua tantum gratia), que es el
caso ms corriente.
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por personas libres encargadas de una explotacin del principal o por el administrados de sus bienes.
No habiendo representacin, el elemento esencial del mandato romano
tena que ser la gratuidad.
Volviendo a la definicin de Arias Ramos, no puede extraar que un romanista ponga en el centro de su proposicin la liberalidad del mandatario,
actor sin sueldo en un contrato que era una expresin genuina de la amistad
y la confianza entre los ciudadanos libres.
Parece que, en su origen, la institucin del mandato era, ms que un
contrato, un asunto entre amigos o parientes que no produca una obligacin perfecta unida a la coaccin, sino un honroso compromiso, robustecido
por el hecho de que su quebrantamiento, al frustrar la confianza del amigo,
fuese infamante para el transgresor, contrario al pundonor y opuesto a las
leyes de la fiducia. Por ello, al principio no hubo contrato ni se estableci una
obligacin derivada del mismo; pero al ampliarse el mundo de la Civitas y
notarse la perfidia en los hombres (como observase Heinecio), pareci conveniente a los romanos conceder al mandato una accin particular. Nace as
la actio mandati, que ser directa, si la ejercita el mandante, o contraria, si reclama el mandatario.
El mandato y la gratuidad
Hasta el siglo XIX, por tradicin romana, el mandato fue esencialmente
gratuito y el mandante no deba estipular el pago al mandatario de ninguna
compensacin por su actividad, pues el negocio se basaba en la confianza y
en la amistad (ex officio atque amicitia). Eso fue as hasta el punto de que
Paulo consideraba nulo todo mandato que no fuese gratuito. Mandatum,
nisi gratuitum, nullum est: nam origen ex officio atque amicitia trahit, contrario est officio merces: interviniente enim pecunia res ad locationem et
conductionem potius respicito, dice aqul en el Digesto (D.17.1.1.4).
Hay quien mantiene que, con el tiempo, se fue aceptando que el mandato, sin perder su carcter naturalmente gratuito, consintiese una remuneracin pactada, a la que se denomin indistintamente honor, honorarium o salarium, si bien aqulla slo era exigible mediante una accin
que naca del propio pacto, ejercitada por medio de la cognitio extra ordi70
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El mandato y la representacin
El mandato y la representacin son dos instituciones distintas. El mandato origina una relacin obligatoria, personal e interna, entre mandante y
mandatario, mientras que el apoderamiento suministra un poder jurdico de
obrar con eficacia en nombre del poderdante.
El apoderamiento tiene como finalidad necesaria la representacin,
mientras que el mandato puede existir sin ella. El mandato requiere la aceptacin, expresa o tcita, del mandatario, mientras que el poder es un acto
unilateral, que slo requiere la declaracin de voluntad del poderdante.
Inusitada en Roma, la representacin llega al derecho comn por impulso del derecho cannico, en sincrona con su desarrollo en el mundo comercial.
La confusin entre procura y mandato en el Code esclaviz a la doctrina que promovi los cdigos de gran parte del siglo XIX. Fue Paul Laband,
profesor en Knigsberg, quien sostuvo por primera vez la necesidad de separar ideolgicamente el mandato y la representacin, para que dejasen de
ser vistos como la cara interna y externa de una misma relacin, para pasar a
ser considerados relaciones jurdicas distintas, capaces de darse independientemente.
El verdadero punto de inflexin legislativo fue el Cdigo Civil alemn, el
Brgerliches Gesetzbuch o BGB, que entr en vigor el 1 de enero de 1900.
Snchez Romn alarg la influencia del Code entre nosotros, hasta
que la jurisprudencia impuso la realidad que deriva de la propia letra del
Cdigo Civil de 1889, cuando permite al mandatario obrar en su propio nombre, aunque por cuenta del mandante (artculo 1.717, prrafo primero, del
Cdigo Civil).
Ya se habl ms arriba de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de
octubre de 1932, que fij la idea de que, la separacin entre las relaciones
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internas del mandante con el mandatario y las que ligan a stos y a los terceros que contraten con el ltimo, no se borra siquiera cuando todas se juntan
en la unidad del mandato representativo; y en su consecuencia, los efectos
de este contrato quedan regidos con la debida distincin conceptual y tcnica del siguiente modo: a la esfera interna corresponden las obligaciones
recprocas del mandante y del mandatario, y al mbito externo incumben las
consecuencias del contrato en relacin a terceros, efectos que derivan propiamente de la representacin.
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4) La opinin tradicional exige que el gestor tenga la intencin de gestionar negocios ajenos (animus aliena negotia gerendi), no debe ir guiado
exclusivamente por espritu de codicia o lucro (animo depraedandi) o por
la intencin de ejercitar un acto de liberalidad (animo donandi).
El Tribunal Supremo admite variaciones segn los casos, pero suele considerarse como lo esencial de su doctrina que el gestor proceda por su propia y desinteresada voluntad y movido por el buen deseo de evitar los daos
y perjuicios que al dueo pueda producir el abandono de sus cosas y que no
lleve a cabo estas oficiosidades por cobdicia (sic) de ganar (sentencia de 1
de junio de 1925).
Son obligaciones del gestor: concluir el negocio, rendir cuentas y responder de sus propios actos, indemnizado al dueo del negocio por los
daos que derivasen de su culpa o negligencia (artculo 1.889 del Cdigo
Civil), o incluso de los casos fortuitos, cuando hubiese acometido operaciones arriesgadas, desacostumbradas en el dueo del negocio, o cuando
pospusiera el inters de ste al suyo propio (artculo 1.891 del Cdigo
Civil).
A diferencia de lo que sucede con los mandatarios, si son varios, cuya
responsabilidad es mancomunada salvo pacto en contrario, la responsabilidad de los gestores, cuando fuesen dos o ms, ser solidaria (artculo 1.890,
prrafo segundo, del Cdigo Civil).
Por otra parte, para el dueo del negocio, derivan obligaciones muy
semejantes a las que incumben al mandante: frente al tercero, responder
de las obligaciones contradas en su inters y, frente al gestor, indemnizarle
los gastos necesarios y tiles que hubiese hecho, y los perjuicios que hubiese
sufrido en el desempeo de su cargo.
La ratificacin de la gestin por parte del dueo del negocio produce
los efectos del mandato expreso (artculo 1.892 del Cdigo Civil). Puesto
que ya hay conocimiento del dueo, si la relacin termina, sus efectos
vienen por aplicacin de las reglas que regulan los del mandato expreso y, si aqulla perdurase circunstancialmente, lo hara convertida en un
mandato.
Para terminar, cabe aadir que, en lo relativo a sus efectos, la gestin
de negocios ajenos se distingue del mandato en que en ningn caso, en su
virtud, podran darse las especiales consecuencias patrimoniales que conlleva
la heteroeficacia del mandato representativo.
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podr, bajo su propia responsabilidad, emplear para el desempeo de la comisin el auxilio de dependientes en las operaciones subalternas que se les
confen segn la costumbre general del comercio. Tambin la responsabilidad del comisionista se regula de manera diferente a la del mandatario,
pues, segn el artculo 262 del Cdigo de Comercio, cuando el comitente
haya autorizado la delegacin, el comisionista responder de la actuacin
del sustituto si qued a su eleccin la designacin del mismo y, en otro caso,
cesar su responsabilidad.
La opinin ms extendida entre la doctrina entiende que la prohibicin de nombrar sustituto no tiene porqu ser expresa y que, cuando pueda
deducirse de las circunstancias que concurran en el caso que el mandato se
otorg teniendo en cuenta las condiciones personalsimas del mandatario,
ste debe cumplir el encargo por s mismo.
En cuanto a los efectos de la sustitucin sobre la responsabilidad del
mandatario, podemos distinguir cuatro supuestos (artculo 1.721 del Cdigo
Civil):
1)Sustitucin autorizada por el mandante con expresin de la persona
del sustituto.
En este caso, el mandatario est exento de toda responsabilidad por
los actos del sustituto, ya que el mandante es quien en realidad lo
nombr, depositando en l la misma confianza que en el mandatario.
2)Sustitucin autorizada por el mandante, pero sin designacin de
persona.
Aqu el mandatario slo responde cuando el sustituto nombrado
por l sea notoriamente incapaz o insolvente (artculo 1.721. 2
del Cdigo Civil), al considerarse que una designacin en la que
concurran tales condiciones se debe a su mala fe, a su abuso o a su
negligencia. Fuera de este caso, el mandatario queda desligado de
toda responsabilidad, segn se desprende de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, en sentencia de 25 de
junio de 1920).
3)Sustitucin no autorizada ni prohibida por el mandante.
Del artculo 1.721. 1, del Cdigo Civil se deduce que, cuando no se
dio facultad al mandatario para nombrar sustituto, aqul responde
de la gestin de ste.
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Por excepcin, el mandatario queda obligado con los terceros en los dos
casos siguientes:
1)Cuando se obliga a ello expresamente, es decir, cuando, de modo
voluntario, garantiza la obligacin contrada por el mandante.
2)Cuando traspasa los lmites del mandato sin dar conocimiento suficiente de sus poderes. Exigindose, en este caso, que obre sin mandato, que no exista ratificacin por parte del mandante (artculo 1.727,
prrafo segundo del Cdigo Civil) y que el mandatario no haya dado
a los terceros conocimiento suficiente de sus poderes; pues, no siendo as, contrataron los terceros conociendo el defecto de la representacin, y a su cuenta y riesgo.
La ratificacin expresa o tcita del mandante le obliga como si no
hubiese mediado exceso. La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, presidida por don Juan Antonio Xiol Ros, de 18 de diciembre
de 2006, resume en poco espacio los distintos casos de los que deriva el
efecto ratificador que hace responsable al mandante: La jurisprudencia
declara, en aplicacin del artculo 1.727. 2 del Cdigo Civil, que el mandante puede ratificar de manera expresa los actos en que el mandatario
se ha excedido [ratihabitio mandato comparatur o la ratificacin se
equipara al mandato (Ulpiano)], y tambin puede hacerlo de manera
tcita, mediante actos inequvocos o cuando acepta en su provecho los
efectos de lo ejecutado sin su autorizacin [non tantum verbis ratum
haberi potest, sed etiam actu o no slo con palabras se puede ratificar,
sino tambin con un acto (Scvola)], (sentencias de 6 de abril de 1934, de
14 de diciembre de 1940, de 25 de junio de 1946, de 14 de junio de 1974,
de 30 abril de 1976, de 23 de octubre de 1990, y de 13 de junio de 2002),
supuestos a los que cabe aadir, en atencin a lo previsto en el artculo
1.717, prrafo segundo, del Cdigo Civil, aqul en que, aun actuando el
mandatario en su propio nombre, se trate de cosas propias del mandante,
pues surge entonces una contemplatio domini tcita (contemplacin
tcita del dueo) y se genera un poder ex facti circunstantiis sive ex re
(de las circunstancias del hecho o del objeto) (sentencias de 1 de diciembre de 1982, de 8 de junio de 1966, de 26 de noviembre de 1973 y de 3 de
enero de 2006).
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munada, salvo pacto en contrario, de los mandatarios instituidos simultneamente. Suele considerarse que esa norma es un residuo de la gratuidad
esencial del mandato en la tradicin jurdica, pues se ve justo que, quien
desempee un servicio con causa lucrativa para varios mandantes, tenga una
accin solidaria contra los que obtienen un provecho comn. Hay quien estima que la regla de la solidaridad no se justifica, una vez admitido en nuestra
ley civil el mandato retribuido.
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o razn de ser y cuya ejecucin o cumplimiento exige o aconseja la irrevocabilidad para evitar la frustracin del fin perseguido por dicho contrato subyacente por la voluntad de uno de los interesados (sentencias de esta Sala de 20
de abril de 1981, de 31 de octubre de 1987, de 27 de abril de 1987 y de 26 de
noviembre de 1991, entre otras). Por su parte, la sentencia de 20 julio de 1995
establece que slo existe irrevocabilidad del mandato cuando concurre pacto
expreso que as lo establezca, y siempre y cuando que tal pacto est conforme
con su finalidad (sentencias de 26 noviembre de 1991, de 11 mayo de 1993 , de
24 diciembre de 1993 y de19 noviembre de 1994 ).
2.b) Renuncia del mandatario
La facultad de renuncia del mandatario existe y est condicionada por
los siguientes extremos:
1)El mandatario debe poner su renuncia en conocimiento del mandante (artculo 1.736 del Cdigo Civil).
2)Si el mandante sufriere perjuicios por la renuncia, deber ser indemnizado por el mandatario, a menos que la funde en la imposibilidad
de continuar desempeado el mandato sin grave detrimento suyo
(artculo 1.736 del Cdigo Civil).
3)Aunque el mandante renuncia con justa causa, debe el mandatario
continuar su gestin hasta que el mandante haya podido tomar las
disposiciones necesarias para prevenir su falta (artculo 1.737 del Cdigo Civil).
2.c) Muerte del mandante o del mandatario
El carcter propio del contrato de mandato, que se concierta intuitu
personae, es decir en atencin a la persona, hace que, contra la regla
general que rige en materia de contratos, se extinga por la muerte del mandante o del mandatario (artculo 1.732 del Cdigo Civil).
En caso de morir el mandatario, deben sus herederos ponerlo en conocimiento del mandante, y proveer lo que las circunstancias exijan en su inters,
en tanto que tome las medidas precisas para subvenir los efectos de la falta
del mandatario (artculo 1.739 del Cdigo Civil).
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Si sucede que muere el mandante, lo hecho por el mandatario ignorando esta circunstancia es vlido y surte sus efectos respecto a los terceros que
hayan contratado con l de buena fe (artculo 1.738 del Cdigo Civil).
2.d) Cambio en el estado jurdico de una de las partes que estipularon
el mandato
Por limitar la capacidad de obrar de los sujetos que integran el elemento personal del mandato o aminorarse la confianza recproca de las partes,
que constituye la base del contrato, el mandato se acaba por la declaracin
de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario (artculo 1732. 3, del Cdigo Civil).
Tambin se extinguir el mandato por la incapacitacin sobrevenida del
mandante, a no ser que, en el mismo, se hubiera dispuesto su continuacin o que
el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante, apreciada conforme a lo dispuesto por ste. En estos casos, el mandato podr terminar
por resolucin judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o, posteriormente, a instancia del tutor (artculo 1.732. 3, ltimo prrafo del Cdigo Civil.
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El negocio de la comisin mercantil era conocido por la doctrina espaola anterior al Cdigo de Comercio de 1829, aunque con distintas denominaciones. Cuando la comisin se incorpor a dicho Cdigo, fue tenida por
un negocio jurdico accesorio, considerando que no tena fin en s misma,
sino slo en los actos que hubiese de realizar el comisionista. De ese modo,
las normas relativas a los comisionistas se llevaron a los artculos 116 a 172,
dentro del Ttulo denominado De los comisionistas, por influencia de las
Ordenanzas de Bilbao de 1737.
El Cdigo de Comercio de 1885, considera a la comisin un contrato
mercantil especial, por ello la regula en el Ttulo III (llamado De la comisin mercantil) del Libro II; y all trata el contrato desde un punto de vista
personal, separando la regulacin De los comisionistas, en la Seccin 1
(artculos 244 a 280 del Cdigo de Comercio) de la De otras formas del mandato mercantil: factores, dependientes y mancebos, puesta en la Seccin 2
(artculos 281 a 302 del Cdigo de Comercio).
En el mbito mercantil, los contratos de comisin, de agencia y de mediacin o corretaje, tienen el mismo o parecido contenido obligacional: una
de las partes, que podemos llamar genricamente gestor, se obliga a promover negocios jurdicos en los que tiene inters la otra parte, denominada
principal, la cual debe retribuir a aqulla en virtud del resultado de la gestin.
La comisin se distingue del contrato de mediacin o corretaje porque
el mediador o corredor se limita a promover la aproximacin de las partes y
la estipulacin por stas del contrato proyectado, con independencia de que
se ejecute o no, estribando en ello el derecho a la retribucin del mediador.
Generalmente la comisin mercantil y la mediacin o corretaje son contratos de tracto instantneo y libremente revocables por el principal, mientras que la agencia es un contrato de tracto sucesivo, que lleva a una relacin
estable entre las partes, y no cabe su revocacin unilateral, salvo en los casos
sealados por la ley y con los efectos previstos por ella.
La representacin directa o indirecta siempre existe en la comisin,
como mandato mercantil que es, y no existe en el contrato de mediacin o
corretaje, en el que el mediador no llega a estipular contratos, sino que se
limita a aproximar a las partes para que los celebren.
Por ltimo, el contrato de agencia regulado por la Ley 12/1992, de 27 de
mayo, admite posibilidades alternativas, pues el agente puede obligarse frente
al principal de manera continuada o estable, a cambio de una remuneracin,
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EL PODER
Introduccin
En los prolegmenos de este trabajo, ya apunt el smil mltiple que
haca, del mandato, un contrato tpico ajeno a la representacin y al poder;
de la representacin, un efecto; y del poder, un acto jurdico abstracto que
alcanza su manifestacin perfecta en el documento escrito. Esta opinin trata, sobre todo, de dar viveza a las comparaciones y no puede ser mantenida,
sin dudas, sobre la base de lo que nuestras leyes disponen; mas, incluso a la
vista de un corte tan sustancial y fuera de lo comn, quiz se apunten aqu
algunas ideas menos elementales que pudieran despertar un mnimo inters.
Con ello, me dara por satisfecho.
Parte de la doctrina ms moderna hace descansar el fundamento jurdico de la representacin voluntaria en el principio constitucional del libre
desarrollo de la personalidad, admitido en el prrafo primero del artculo
10, de la Constitucin de 1978; en su virtud, nadie, sino uno mismo, puede
disponer de la esfera jurdica propia, de modo que cualquier invasin de ese
mbito, que no provenga de un acto de autodeterminacin del titular, ha
de ser considerada como ilegtima. De este modo, el apoderamiento es una
especie del gnero de la autorizacin, siendo esta ltima el acto por el cual
una persona legitima a otra para alterar su propia esfera jurdica.
La principal dificultad de la doctrina patria al encarar el problema del
mandato y la representacin, es su obligatorio sometimiento a nuestra vieja ley civil, anclada en el siglo XIX, la cual marca tan definitivamente todos
los impulsos codificadores que lleva a resultados poco apetecidos aunque
inevitables. Baste un ejemplo reciente para comprenderlo. Cuando la Ley
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1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, regula la representacin procesal, acaba ordenando lo siguiente, sobre el derecho supletorio aplicable
al apoderamiento del procurador: A falta de disposicin expresa sobre las
relaciones entre el poderdante y el procurador, regirn las normas establecidas para el contrato de mandato en la legislacin civil aplicable (artculo 27
de la LEC). Casi en el siglo XXI, vuelve el legislador a mezclar confusamente
mandato, representacin y apoderamiento.
Ya deslindamos suficientemente el mandato ms arriba. El comn de los
autores lo delimita sin dificultad de la representacin, quedando regulados
separadamente ambos contratos o relaciones jurdicas en los cdigos civiles
ms ejemplares y avanzados.
El artculo 1.387 del Cdigo Civil italiano afirma Il potere de reppresentanza conferito dalla lege ovvero dallinteressato. En esta norma, que
es consecuencia de la evolucin del derecho italiano sobre la materia, se extracta la clasificacin primordial en que puede ordenarse la representacin:
aqulla que distingue entre la legal y la voluntaria.
Esa misma idea, si bien planteada desde un punto de vista negativo, se
halla contenida en el artculo 1.259 de nuestro Cdigo Civil, que ya citamos
en otro lugar, y que, a juicio de Juan Manuel Badenas Carpio, constituye
una sntesis hiperbolizada del Captulo VI, del Ttulo II, del Libro IV del Cdigo Civil italiano de 1942.
Es cierto que la representacin legal y la voluntaria participan de una
misma nota caracterstica, propia del fenmeno representativo: la injerencia
de un sujeto en una esfera jurdica ajena. Pese a ello, esa intromisin, tiene
una forma especial de producirse en la representacin legal, que, en la mayora de los casos, supone una sustitucin completa del representado por el
representante, producida tanto en el plano volitivo como en el relacional.
En el primero de esos planos, la voluntad del sujeto representado queda
totalmente sustituida por la del representante, quien, dejando a salvo los
casos excepcionales en los que precisa autorizacin judicial, decide si actuar
o no actuar y, en caso de hacerlo, elige la extensin y el contenido de lo actuado. En un juego de ideas absolutamente realista, se afirma que la representacin legal es una manifestacin de la heteronoma, mientras que la
representacin voluntaria lo es de la autonoma del sujeto.
En el plano relacional, el negocio con el tercero, en la representacin legal, es celebrado por el representante como consecuencia de un po101
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Sobre la cuestin que se apunta, existe una radical divisin en la doctrina europea, entre los partidarios de la naturaleza abstracta del apoderamiento, quienes sostienen que la representacin voluntaria es independiente
de cualquier relacin bsica de gestin, y los que postulan la tesis contraria.
Son defensores de la teora abstracta del apoderamiento prcticamente todos los autores alemanes y un nutrido grupo de juristas italianos de la
primera mitad del siglo veinte, influidos por De Ruggiero y Graziani, comentaristas del Cdigo Civil alemn.
Contrarios al concepto abstracto del poder son casi todos los autores
franceses y espaoles, as como los comentaristas italianos de la segunda
mitad del siglo XX.
La pugna, en su estado actual, la personifican dos eminentes autores
italianos: Salvatore Pugliatti, que entiende que no puede existir representacin sin base gestora, y Alberto Trabucchi, que defiende lo contrario.
Esa confrontacin es resumida magistralmente por Juan Manuel Badenas Carpio en su obra Apoderamiento y representacin voluntaria, y conviene conocerla en sus propios trminos: (Para) Pugliatti y sus seguidores
la representacin posee una funcin instrumental, con independencia de su
fuente, respecto de la relacin de gestin (rapporto di gestione) que, en
todo caso, ha de servirle de base. Los argumentos sobre los que trata de
justificar su tesis el referido autor podran ser enumerados de la siguiente manera: 1) En un primer momento, la representacin o el poder, vienen
considerados como un elemento accesorio del mandato, necesariamente absorbido, y separable nicamente por va de abstraccin. 2) El instituto de la
representacin viene ordenado como un medio por el cual es posible que el
cooperador, actuando como representante del principal, dentro de los lmites del poder conferido, celebre negocios cuyos efectos recaigan inmediatamente sobre el representado, como si este ltimo hubiese tomado parte. As
pues, la represtacin se concreta en un modo de comportarse el cooperador
al exterior (modo di atteggiarsi), para la ejecucin del encargo, de manera que, en ltimo trmino, la representacin se resuelve como un modo de
ejecucin del encargo mismo (modo di esecuzione dellincarico stesso). 3)
Vistas as las cosas, la distincin entre relacin interna y externa deja de tener
serio fundamento, porque el representante, al presentarse como tal, en la
relacin con el tercero, se presenta asimismo como cooperador del principal.
De esta manera, afirma aquel autor, esta funcin, que nace de la relacin in103
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terna de gestin, se revela al exterior a travs de la posicin de representante que el agente asume frente al tercero, por ello, ste debe necesariamente
suponer la existencia de una relacin de gestin entre el representante y el
representado.
Enfrentada a esa postura, destaca la opinin de Trabucchi, ms reciente,
que sostiene lo siguiente: 1) Pugliatti ha vaciado la construccin tradicional
segn la cual en el interior del encargo gestorio se distingue un doble negocio, con la direccin de dos diversas voluntades: al mandatario y a la generalidad de los terceros, respectivamente. Pero si se seala un camino adecuado,
su postura se ve forzada cuando, al negar la necesidad de un acto especfico,
no parece reconocer el peso que, cuando exista, puede tener tambin un aislado negocio de atribucin de poder. Es verdad que la adquisicin por medio
de otro puede producirse igualmente por til gestin, por subsecuente ratificacin del dominus, por cumplimiento de la relacin gestora, pero tambin
por un preventivo otorgamiento de poderes; y cuando se da esta ltima figura, no hay nada ms. 2) Toda esta argumentacin la culmina Trabucchi, para
poner trmino a la crtica de la postura de Pugliatti, y al tiempo reafirmar su
propia tesis favorable a la autonoma de la representacin, con el siguiente
razonamiento: es verdad que la voluntad del representante, combinndose
con la del tercero, da cuerpo a un negocio jurdico y, combinndose con la del
representado, constituye la relacin de gestin; pero tambin el representado viene a ser parte del negocio con el tercero, y esto slo puede suceder
porque la relacin de gestin contiene en s misma una dinmica que supera
los lmites de la actividad inter partes. En sustancia, se necesita un anillo de
conjuncin (anello di congiunzione) por el cual el negocio concluido por el
representante con el tercero viene atrado a la esfera jurdica del representado. Finalmente, reflexiona Trabucchi, puesto que Pugliatti reconoce que
ese anillo de conjuncin puede ser logrado por medio de la mera ratificacin
sucesiva, es contradictorio que no admita, como fuente del mismo, el previo
apoderamiento sin gestin; es decir, que no reconozca que un acto abstracto,
anterior, distinto y explcito de la voluntad del representado pueda atraer los
efectos de los negocios del apoderado a la esfera jurdica del poderdante.
Sea o no el apoderamiento un negocio jurdico autnomo, independiente o abstracto, lo cierto es que se entiende por tal el acto mediante el
cual un sujeto, llamado poderdante o principal, otorga el poder de representacin a otro individuo, denominado apoderado o representante.
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Dicho lo anterior, vale aadir que, hoy da, nada obsta para que el apoderamiento pueda ser considerado un negocio jurdico independiente y de
autorizacin, por medio del cual una persona faculta a otra para que se inmiscuya en su esfera jurdica.
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darse una falsa apariencia frente a los terceros, lo que se evita por este procedimiento, que completa al de la inscripcin registral cuando corresponda.
b) En caso de que el apoderamiento se haya dado para contratar con
determinadas personas, su revocacin no puede perjudicar a stas si no se les
ha hecho saber (ex artculo 1.734 del Cdigo Civil).
Ms all de los lmites impuestos por la letra del citado artculo, puede
pensarse que una revocacin conocida nicamente por el apoderado no impide, si ste contrata con un tercero, que los efectos del negocio jurdico se
den directamente en el patrimonio del representado. Empero, dicha consecuencia no derivar de la revocacin del poder sino del principio de proteccin de la apariencia y de la buena fe del tercero contratante.
c) El nombramiento de un nuevo apoderado para el mismo negocio
produce la revocacin del poder anterior desde el da en que se hace saber
al que lo recibi, salvo que el poder se haya dado especialmente para contratar con alguien concreto y no se le hubiera comunicado la revocacin; en
este caso, la revocacin nunca podr ir en perjuicio del tercero (ex artculo
1.735 del Cdigo Civil).
Esta regla combina la descripcin de un modo de revocacin tcita del
poder, cual es el otorgamiento de nuevos poderes a otro apoderado para
llevar a cabo los mismos actos de los que iba a encargarse el primero, con
el mantenimiento del principio de proteccin a la buena fe de los terceros
contratantes.
No siempre que se otorguen nuevos poderes a otra persona para realizar los mismos actos hay revocacin del mandato; valgan como ejemplo
dos casos: 1) El apoderamiento para realizar actos de riguroso dominio (que
debe ser expreso, en el sentido de especial), no puede ser revocado por un
apoderamiento dado en trminos generales (que slo alcanza a los actos
de administracin), que sea posterior, o 2) Un apoderamiento general para
un determinado tipo de operaciones (por ejemplo: para vender), no queda
revocado por un poder especial para vender una cosa determinada del poderdante, en una ocasin especfica (por ejemplo: vender una casa concreta
que sea de su propiedad).
Para que se produzca una efectiva revocacin de los poderes originarios, es necesario que exista tal identidad entre la extensin de stos y la del
apoderamiento subsiguiente, que pueda deducirse de ella una voluntad implcita del poderdante, reveladora de un autntico nimo de extincin.
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Nuestra jurisprudencia no puede sustraerse al carcter causalista del ordenamiento espaol; de modo que el Tribunal Supremo suele admitir la posibilidad del apoderamiento irrevocable, basado en una hipottica relacin
jurdica subyacente que lo motive.
Como si no fuese ya un asunto suficientemente espinoso, el alto tribunal
todava espiritualiza ms la cuestin, aadiendo una nueva conexin a las
que ya nos confundan, y mantiene que la irrevocabilidad del poder viene
determinada por la existencia de una relacin subyacente entre apoderado y
poderdante, que no es exactamente el negocio interno del que nace la representacin voluntaria (por ejemplo un mandato representativo) sino otra relacin distinta, que precede o coexiste con los poderes, y que es la que se trata
de cumplir mediatamente, total o parcialmente, a travs del poder conferido.
De la doctrina legal marcada por algunas sentencias del Tribunal Supremo (sentencias de 24 de diciembre de 1993 y de 19 de diciembre de 1994) se
puede deducir lo siguiente: a) Para que se pueda limitar la revocabilidad del
apoderamiento, es preciso que haya una relacin subyacente que lo justifique, b) Es necesario que el apoderamiento haya sido elegido por las partes de
la relacin subyacente con el objetivo de que sta pueda ser cumplida total o
parcialmente, c) No es obligado que el pacto de irrevocabilidad sea expreso,
sino que, de los actos y manifestaciones de las partes de un apoderamiento,
puede deducirse un acuerdo tcito de esa naturaleza y, finalmente, d) Aunque de la relacin jurdica subyacente, se pueda deducir el carcter irrevocable
del apoderamiento, el poderdante puede rescindirlo cuando medie una justa
causa para hacerlo, de conformidad con la naturaleza revocable del poder.
Lo que s parece claro es que, a diferencia de lo que sucede con su otorgamiento, la revocacin del apoderamiento es siempre un acto de voluntad
recepticio, y su destinatario debe ser, al menos, el apoderado, si se salva lo
dispuesto en el artculo 1.734 del Cdigo Civil respecto de los terceros, que,
en mi opinin, slo deriva de la intencin del legislador de proteger la buena
fe de los terceros ante las apariencias.
4) El apoderamiento es un negocio autnomo y abstracto.
Suele sealarse que el apoderamiento es un negocio jurdico autnomo, distinto de la relacin de gestin encerrada en el mandato o en cualquier otro convenio que le sirva de base.
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prejudiciales, 4) El planteamiento de conflictos de jurisdiccin y competencia, 5) La peticin de acumulacin de acciones y procesos, 6) La peticin de
suspensin del juicio, 7) La reconvencin y contestacin a la reconvencin, 8)
La proposicin de pruebas, 9) La tacha de testigos, 10) La intervencin en la
prctica de las pruebas, 11) Las alegaciones sobre el resultado de las pruebas,
12) La peticin de celebracin de vistas y comparecencias, 13) La peticin de
notificacin de sentencia a quien est declarado en rebelda, 14) El anuncio
y la interposicin de toda clase de recursos contra las resoluciones judiciales,
interviniendo en cualquiera de sus instancias, si el procurador estuviera habilitado para ello, 15) La impugnacin u oposicin a los recursos interpuestos
por cualquiera de las partes litigantes, 16) La recusacin de jueces, fiscales,
secretarios judiciales, oficiales, auxiliares, agentes y peritos, 17) La peticin
de tasaciones de costas y su impugnacin, 18) La peticin de liquidaciones
de daos y perjuicios, 19) El planteamiento de cualquier tipo de cuestin
incidental que surja a lo largo de la tramitacin, 20) La peticin de ejecucin provisional de sentencias y resoluciones que le sean favorables, 21) La
peticin de ejecucin de sentencias y resoluciones firmes, de embargo de
bienes, de su anotacin en los registros y de su prrroga, 22) La oposicin a
la ejecucin, 23) La designacin de bienes y derechos para su embargo, 24)
La peticin de remocin y la designacin de depositario de bienes embargados, 25) La peticin de reduccin del embargo, 26) La peticin de cancelacin
de los embargos practicados, 27) La expedicin de mandamientos de certificacin de cargas y dominio, 28) La solicitud de requerimiento al deudor, a
fin de que aporte los ttulos de los bienes embargados, 30) La peticin de
nombramiento de perito para el avalo de bienes embargados, 31) La peticin de liquidacin de cargas de los bienes embargados y su impugnacin,
32) La solicitud de subasta de bienes y derechos, 33) La intervencin en las
subastas y la peticin de adjudicacin de bienes embargados a favor de su
poderdante, 34) La cesin a un tercero del remate sobre bienes subastados o
adjudicados a su poderdante, 35) La peticin de entrega de posesin de bienes a su poderdante, con lanzamiento de sus ocupantes si los bienes fueran
inmuebles, 36) La solicitud de entrega de exhortos, oficios y mandamientos
para su cumplimiento, en relacin con el procedimiento 37) La peticin de
entrega a su poderdante de cantidades ingresadas en la cuenta del Juzgado,
38) La peticin de copias y testimonio de las actuaciones, 39) La peticin de
desglose de documentos, y 40) Los dems actos de mero trmite.
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generales (al que sera aplicable la restriccin del artculo 1.713 del Cdigo
Civil); e incluso de mandato general tcitamente otorgado, el cual a su vez
podra estar concebido en trminos generales o por el contrario comprender
actos que entraen situaciones dominicales (artculo 1.710 del Cdigo Civil).
Por ello, debe extremarse el celo y el rigor de los encargados de interpretar
la extensin de las facultades del apoderado o mandatario de acuerdo con la
verdadera naturaleza y fin del encargo mismo.
En el mbito de la representacin mercantil, para evitar la inseguridad y
las dudas a que puede dar lugar la extensin y lmites del concepto de actos
de administracin (o, ms generalmente, de los actos que el mandante quiere que el mandatario lleve a cabo en su nombre), los poderes conferidos por
el comerciante tienen un contenido legalmente predeterminado, y por ello
el artculo 286 del Cdigo de Comercio dispone que los contratos celebrados
por el factor se entiendan hechos por cuenta del empresario cuando el factor
notoriamente pertenezca a la empresa y el contrato recaiga sobre objetos
comprendidos en el giro y trfico del establecimiento. Y en el mbito de la
representacin orgnica de las sociedades mercantiles, el artculo 129 de la
Ley de Sociedades Annimas establece que la representacin se extender
a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos y que cualquier limitacin de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil ser ineficaz
frente a terceros, lo que corrobora el artculo 63 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada.
Cuestin distinta ser la relativa a la representacin de carcter voluntario que los rganos sociales de las sociedades mercantiles puedan conferir
a travs de concretos actos de apoderamiento, en cuyo caso, como expresaba
la antigua Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, las facultades del
representante han de medirse por la escritura de poder. En tal sentido este
Centro Directivo entendi, en Resolucin de 14 de marzo de 1996 que la
interpretacin del poder debe hacerse con extremada cautela y rigor para
evitar que por averiguaciones ms o menos aventuradas puedan entenderse
incluidas en l facultades que no fueron concedidas, y ello no por estricto
rigor formalista, sino exclusivamente tomando en consideracin los intereses
del apoderado (sic, rectius poderdante), los cuales se veran puestos en
peligro si esa libertad interpretativa condujera a la extensin del poder ms
all de los supuestos que el poderdante previ y consinti.
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3) Un poder omnmodo
Como hemos dicho, la determinacin de la extensin del apoderamiento, cuando provoca un conflicto, acaba constituyendo un problema de interpretacin de la voluntad del poderdante (objetiva o subjetivamente considerada), aunque encuadrado en ciertos marcos predeterminados.
De esas variedades, la doctrina suele destacar las siguientes:
a) Un poder puede ser tan especial que se refiera exclusivamente a una
concreta operacin que haya de realizar el apoderado, identificando la naturaleza del acto o negocio que se vaya a celebrar, sealando el sentido del
consentimiento, la persona con la que se deba concluir y las condiciones que
correspondan al pacto.
Cuando un poder constrie de tal modo la autonoma del apoderado,
ste acta como un mero nuncio o mensajero.
b) Desde el extremo del nuntius hasta el otro lmite del abanico de
posibilidades, se abre un conjunto de variantes en el que los pareceres no son
unnimes y el lenguaje confunde.
Hupka afirmaba que el poder puede estar encaminado a la realizacin
de uno o varios actos jurdicos en particular, a negocios de un gnero determinado o a un cierto complejo econmico de actos jurdicos de distinta
clase, y en eso se fundamenta la divisin entre poderes especiales, genricos
y generales.
Leemos opiniones para las que el poder especial es el que comprende
cierto tipo de operaciones, como vender o representar en juicio; aunque no
falta quien dice que el poder para vender es general, en contraposicin al
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nombre del representado, tiene eficacia directa a favor y en contra del representado. Es indiferente que la declaracin se haya hecho expresamente
en nombre del representado o que, de las circunstancias, resulte que debe
realizarse en su nombre (apartado primero del pargrafo 164 del Cdigo
Civil alemn), y adems si alguien concluye un contrato en nombre de otro
sin poder de representacin, la eficacia del contrato a favor y en contra del
representado depende de su ratificacin (apartado primero del pargrafo
177 del Cdigo Civil alemn).
La extralimitacin del apoderado hace ineficaz el negocio; aunque la
posibilidad de ratificacin lo libra de la nulidad radical. En pos de la seguridad jurdica, la ley civil germnica permite al tercero contratante exigir una
declaracin al representado en la que ratifique lo hecho, o renuncie a hacerlo, en el plazo de dos semanas desde la recepcin del requerimiento, entendiendo el silencio como una negativa (apartado segundo del pargrafo 177
del Cdigo Civil alemn).
En nuestro Cdigo Civil, puede componerse una regulacin parecida,
adaptando algunos preceptos: a) Ninguno puede contratar a nombre de
otro sin tener su representacin (ex prrafo primero del artculo 1.259 del
Cdigo Civil), b) El apoderado no puede traspasar los lmites del poder de
representacin (ex artculo 1.714 del Cdigo Civil), c) El apoderado que
obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con la
que contrata (ex artculo 1.725 del Cdigo Civil), y d) El contrato celebrado
a nombre de otro por quien no tenga su representacin ser nulo, a no ser
que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado
por la otra parte contratante (ex prrafo segundo del artculo 1.259 del
Cdigo Civil).
Como puede verse, el legislador espaol permite al tercero la revocacin, pero no le otorga la potestad de exigir la ratificacin, como hace el
Cdigo Civil alemn; aunque la consecuencia prctica puede ser anloga,
pues la disyuntiva ante la que el tercero puede poner al poderdante llevar
a resultados semejantes: o ratificas el negocio o revoco mi consentimiento
y lo privo de eficacia.
Nuestro Cdigo Civil aade una norma algo desconcertante en su artculo 1.715: No se consideran traspasados los lmites del mandato si fuese
cumplido de una manera ms ventajosa para el mandante que la sealada
por ste.
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2) La sustitucin
Generalmente nuestra doctrina da por supuesto que las normas relativas a la sustitucin del mandatario se aplican tambin a la que pueda afectar al apoderado, pues, en nuestro Cdigo Civil, la disciplina normativa del
mandato es la sede material de los principios referibles a la representacin.
No falta quien, como Dez-Picazo, entiende que ese recursono debe ser
una indiscriminada aplicacin analgica sino una bsquedade las reglas
atinentes al fenmenode la representacin.
Admitiendo que existe sustitucin cuando un apoderado concede, a su
vez, a otra persona todas o alguna de las facultades representativas de las
que l se encuentra investido, autores, como Propeta, Gulln Ballesteros y
el propio Dez-Picazo, ponen de relieve la variedad existente entre la sustitucin (tambin llamada sustitucin en sentido propio y sustitucin por va
de transferencia o de traspaso) y el subapoderamiento (al que se refieren,
de otro modo, como delegacin subordinada). El subapoderamiento es
una delegacin revocable, que deja intacta la posicin del apoderado y que
le permite, adems de conservar su primitivo poder, comportarse frente al
subapoderado como un verdadero poderdante. Por su parte, la sustitucin
propia es plena, impide al sustituidor nombrar un nuevo apoderado, extingue el primitivo poder y la relacin representativa a que acompaa, y slo
puede ser revocada por el dominus.
De nuestro Cdigo Civil pueden deducirse las reglas aplicables a la sustitucin del poder. La primera es su admisin, salvo prohibicin del mandante.
En contra de la prohibicin de ste, lo actuado por el sustituto del apoderado ser nulo (ex artculo 1.721 del Cdigo Civil).
En cuanto a los efectos de la sustitucin sobre la responsabilidad del
primer apoderado o sustituidor, podemos distinguir cuatro supuestos (ex
artculo 1.721 del Cdigo Civil):
1) La sustitucin autorizada por el dominus con expresin de la persona del sustituto.
En este caso, el sustituidor est exento de toda responsabilidad por los
actos del sustituto, ya que en realidad fue nombrado por el principal, depositando en l la misma confianza que en el primer apoderado.
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dos partes, por exigencia estructural, subsisten, pero el autor del negocio es
una nica persona.
El obstculo que tradicionalmente se viene encontrando a la autocontratacin en un negocio jurdico es que no parecen existir dos voluntades
plenamente autnomas y enteramente libres, sino una nica voluntad. Sin
embargo la estimacin de esa objecin debe hacerse desde el punto de vista
de la lgica jurdica (de sus elementos deontolgicos y ticos) o tomando en
consideracin la existencia o no de un conflicto de intereses. Como afirma la
Resolucin de 21 de mayo de 1993 de la Direccin General de los Registros
y del Notariado, la admisin de la autocontratacin es excepcional no tanto
por razones conceptuales como por motivos de estricta justicia, con el nimo
de evitar perjuicios al provecho del representado cuando el representante
tiene que defender intereses contrapuestos.
La figura denominada autocontratacin debi su origen a la prctica comercial, donde fue usada por comisionistas y banqueros que se
consideraban autorizados por sus clientes, incluso, para contratar siendo
ellos parte u obrando en representacin de dos comitentes en un mismo
negocio, sobre todo cuando se trataba de comprar y de vender valores o
mercancas, en bolsas y mercados, con precios tasados o fijados peridicamente.
En ese mbito mercantil, el comisionista, sin perder la calidad de intermediario, poda actuar simultneamente en la operacin encomendada (a la
que algn autor denomina negocio de realizacin) como parte contraria a
su comitente, para s o haciendo las veces de un tercero contratante. A esta
figura se la denomin autoentrada del comisionista, pues ste entraba
por su voluntad en el negocio de ejecucin de la comisin.
No todos los pases recogieron del mismo modo la figura en sus leyes
mercantiles y, mientras que el artculo 1.735 del Codice Civile italiano de
1942 (al regular el Commisionario contraente in proprio) y el pargrafo
400 del Handelsgesetzbuch (o Cdigo de Comercio alemn, de 1897), admitieron la autoentrada del comisionista, salvo prohibicin expresa del
comitente, el Code du Commerce francs de 1807 y el artculo 267 del
Cdigo de Comercio espaol de 1885, establecieron su prohibicin, salvo autorizacin explcita del comitente.
En el mundo del derecho civil, las normas son ms restrictivas. Los ordenamientos alemn e italiano pueden servir de ejemplo.
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El Cdigo de Comercio colombiano, en la ordenacin de la representacin, al ocuparse de las Prohibiciones del representante, dice en su artculo
839: No podr el representante hacer de contraparte del representado o
contratar consigo mismo, en su propio nombre o como representante de un
tercero, salvo expresa autorizacin del representado. En ningn caso podr
el representante prevalerse, contra la voluntad del representado del acto
concluido con violacin de la anterior prohibicin y quedar obligado a indemnizar los perjuicios que le haya causado. Y, tratando del mandato, al
regular la Prohibicin al mandatario de hacer contraparte al mandante,
afirma: El mandatario no podr hacer de contraparte del mandante, salvo
expresa autorizacin de ste.
En cuanto a nuestro Cdigo Civil y a nuestro Cdigo de Comercio, las
normas que de modo ms directo regulan situaciones en las que puede darse
algn caso de autocontratacin, parecen opuestas a su validez y admisibilidad:
el artculo 221 del Cdigo Civil prohbe al tutor actividades donde puede darse
la autocontratacin; el artculo 1.459 del Cdigo Civil prohbe a los mandatarios que compren los bienes de cuya enajenacin estuvieran encargados, y el
artculo 246 del Cdigo de Comercio prohbe la autoentrada del comisionista. Sin embargo, esas normas o tratan de proteger excepcionalmente los intereses del incapaz o del mandante, o admiten autorizacin contraria. No existe,
por lo tanto, una norma de carcter general que prohba la autocontratacin.
Al comentar las reflexiones de la jurisprudencia acerca de la autocontratacin, Dez-Picazo, tras hacer la exgesis de algunas sentencias del Tribunal Supremo, concluye: La doctrina jurisprudencial se encuentra todava
poco perfiladaNo disponemosde un corpus jurisprudencial que supla
eficazmente la ausencia de normativa legal. Sin embargo, s es posible aislar dos lneas conductoras: la admisibilidad de la figura como principio y su
proscripcin en los supuestos de incompatibilidad de intereses o de riesgo
de conflicto o abuso.
En resumen, para que la autocontratacin sea aceptable, el Tribunal Supremo (sentencia de 23 de mayo de 1977) exige alternativamente: 1) que no
exista incompatibilidad de intereses entre los propios del representado y los
del representante, o 2) que se acredite la existencia de poder expreso para autocontratar, o 3) que los trminos en los que aparezca extendido el poder, con
el que el representante acta, permitan calificarlo de adecuado, suficiente o
bastante para que el apoderado pueda celebrar contratos consigo mismo.
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Para terminar, resulta provechoso examinar la autocontratacin exponiendo algunos de los criterios seguidos por la Direccin General de los Registros y del Notariado (en adelante DGRN), cuyas resoluciones contienen
interesantsimos dictmenes emitidos en evacuacin de las consultas que se
le formulan sobre el ejercicio de las funciones de la fe pblica notarial y registrales, as como en la resolucin de los recursos gubernativos que se plantean contra los actos de los titulares de las citadas funciones.
La DGRN, atenta desde su origen a las posiciones de los autores alemanes, admiti la autocontratacin ya en sus Resoluciones de 29 de diciembre
de 1922 y de 30 de mayo de 1930, aunque fuera slo para rechazarla en los
casos concretos de los que se ocup entonces.
Segn su actual criterio general, existir un autocontrato prohibido
en aquellos negocios o actos jurdicos en los que una sola persona ponga
discrecionalmente en relacin econmica dos o ms patrimonios distintos
siempre que se produzca un conflicto de intereses real o potencial entre dichos patrimonios.
Para que la autocontratacin sea admisible, la DGRN considera necesario alternativamente:
1) Que exista autorizacin del representado, tanto en los casos de representacin voluntaria como en los de representacin orgnica. Es decir, la
autocontratacin es vlida y eficaz cuando concurre la venia del poderdante;
por ello, la licencia otorgada por el mandante constituye un supuesto indiscutido de autocontrato permitido.
La DGRN entiende que no es preciso que tal licencia o dispensa rena
especiales requisitos de forma (Resolucin de la DGRN, de 15 de junio de
2004) y que la dispensa de autocontratacin puede ser genrica, tanto en la
representacin orgnica como en la voluntaria(Resolucin de la DGRN, de 3
de diciembre de 2004).
2) Que no haya conflicto de intereses.
Sin el nimo de ser exhaustivos, podemos recordar que la DGRN entiende que hay autocontrato prohibido en los siguientes casos:
2.a) En las escrituras de constitucin de una hipoteca para garantizar
una deuda ajena, si comparece un apoderado que representa a la vez a la
sociedad deudora y a la sociedad hipotecante no deudora.
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En diversas resoluciones, entre las que cabe destacar la de 20 de septiembre de 1989, la DGRN entendi que la hipoteca con fianza es un triple
negocio jurdico, y no permite que dos de sus partes (en el caso que comentamos: el deudor y el hipotecante no deudor) estn representadas por la
misma persona, salvo, claro est, que en los poderes otorgados se le haya
conferido la posibilidad de autocontratar.
Sin embargo, la DGRN, en su Resolucin de 5 de mayo de 2005, seala
que, si la mltiple representacin se produce en la posicin del hipotecante
no deudor, es decir, si hay dos hipotecantes no deudores representados por
una misma persona, no se produce conflicto de intereses, pues se entiende
que no existe una vinculacin entre los dos patrimonios llevada a cabo por
un mismo sujeto.
2.b) En las escrituras en las que el representante establece la solidaridad pasiva entre sus propias deudas y las del representado.
En este supuesto, la DGRN, en su Resolucin de 21 de Junio de 2001,
consider que haba autocontratacin prohibida al concurrir un conflicto de
intereses, pues, al pactar el representante que sus deudas y las del poderdante se conviertan en una sola deuda solidaria ante el acreedor, instituye una
relacin interna entre ambos patrimonios, de manera que, satisfecha la obligacin principal por cualquiera de los dos deudores solidarios, el pagador
se convertir en acreedor del otro sin necesidad de que medie ninguna otra
nueva declaracin de voluntad.
2.c) En la escritura de una compraventa en la que un sujeto acta como
apoderado del vendedor a la vez que, siendo el administrador nico de la sociedad compradora, en ejercicio de sus facultades, otorga poder a un tercero
para que la represente, pretendiendo excluir as, aunque sea externamente,
el autocontrato.
Pues bien, la DGRN, en su Resolucin de 21 de mayo de 1993, aplica
su doctrina sobre la autocontratacin y seala la existencia de un conflicto
de intereses en el caso descrito, afirmando que no cambia el rgimen de
la operacin si la persona en la que concurre el doble carcter interviene
slo como apoderado de una de las partes, y como poderdante de la otra,
ya que el poder conferido al tercero interpuesto depende del poderdante
tanto en su otorgamiento original, como para su mantenimiento (pues cabe
su revocacin permanentemente), y para su ejercicio (a travs de la emisin
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representante aparente, considera al llamado falsus procurator una particular aplicacin de la hiptesis de la ausencia de poder de representacin, en
la cual la proteccin hay que dispensarla a favor del dominus, porque ste
no participa en absoluto en la actividad de aqul.
Sin embargo, en la representacin aparente, el aspecto ficticio del poder de representacin puede obedecer a un comportamiento del dominus
negotii, cuando ste, con sus actos, tcitamente o con su aquiescencia, ha
contribuido a crear la apariencia y, por consiguiente, la base de la situacin
en que los terceros pudieran confiar razonablemente. En este caso, estamos
ante una autntica procura o apoderamiento tcito producido por facta
concludentia, es decir, por los hechos concluyentes mediante los que la voluntad del dominus, ms que declarada, es ejecutada.
La ratificacin
La ratificacin es una declaracin hecha por la persona en cuyo nombre
se otorg un contrato por un falsus procurator, antes de que la otra parte
contratante revoque su consentimiento, en virtud de la cual hace suyos los
efectos derivados del negocio (ex artculo 1.259, prrafo segundo, del Cdigo Civil).
La ratificacin constituye una declaracin unilateral y recepticia de la
voluntad del dominus.
Sobre quin haya de recibir esa manifestacin no valen bizantinismos:
su expresin slo resultar eficaz si el tercero, contratante con el falsus procurator, tiene noticia de ella antes de revocar su consentimiento.
En cuanto a la forma de la ratificacin, la doctrina espaola se divide
entre los partidarios de la libertad de forma, en la corriente de lo expresado
por el apartado primero del pargrafo 182 del Cdigo Civil alemn, y los que,
por el contrario, mantienen consonancia con lo que seala el artculo 1.399
del Cdigo Civil italiano, que sujeta la ratificacin a la misma forma que el
negocio ratificado.
En esta discusin, interviene Dez-Picazo, admitiendo la informe ratificacin tcita, con el siguiente comentario: La ratificacin tcita es un comportamiento del principal llevado a cabo mediante actos concluyentes, que
entraa una inequvoca aceptacin de lo hecho por el mandatario y que es
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contradictorio con un posterior ejercicio por su parte de una accin de nulidad. La ratificacin tcita puede ser configurada de manera subjetiva, como
ndice, cauce, instrumento o medio de manifestacin de la voluntad del dominus, o en forma objetiva, como comportamiento objetivamente contradictorio con el posterior ejercicio de una pretensin jurdica inconciliable. A
nuestro juicio, es preferible este ltimo punto de vista.
La ratificacin ha de revestir, en general, todos los requisitos que habitualmente se predican de la aceptacin contractual:
1)ha de realizarse tempestivamente, es decir, antes de la revocacin
hecha por el tercero contratante,
2)debe ser pura y, por tanto, no contener ninguna modificacin que
afecte a las declaraciones del tercero y del falsus procurator, y
3)es necesario que proceda de quien tenga capacidad y legitimacin
suficientes.
Por ltimo, una caracterstica peculiar de la ratificacin es su eficacia
retroactiva. En su virtud, si el dominus ratifica tempestivamente, los efectos del negocio se dan en su patrimonio desde el momento en que fuera
realizado.
Desde luego que esa retroactividad se halla limitada por los derechos adquiridos por los terceros en el nterin. Nada dice nuestra ley sobre este lmite del efecto; pero la doctrina suele recordar las normas del
artculo 1.399 del Cdigo Civil italiano, que dice: Nellipotesi prevista
dallarticolo precedente, il contratto pu essere ratificato dallinteressato,
con losservanza delle forme prescritte per la conclusione di esso. La
ratifica ha effetto retroattivo, ma sono salvi i diritti dei terzi. Il terzo
colui che ha contrattato come rappresentante possono daccordo sciogliere il contratto prima della ratifica. Il terzo contraente pu invitare
linteressato a pronunziarsi sulla ratifica assegnandogli un termine, scaduto il quale, nel silenzio, la ratifica sintende negata. La facolt di ratifica
si trasmette agli eredi.
La doctrina italiana, sobre la base de ese precepto, distingue algunos
casos en los que, a pesar de la retroactividad de la ratificacin, quedan a salvo los derechos de los terceros contratantes. Ideas que, cada vez con mayor
asiduidad, son compartidas por los autores espaoles.
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COLOFN
Caspar Rudolf von Ihering vino a decir que la Historia del derecho muestra el carcter particular y narrativo del abecedario jurdico. Junto con los
preceptos -afirmaba el profesor de Aurich-, varan los conceptos y las instituciones. No tan slo se altera la naturaleza y el significado de las letras
existentes, sino que, con el tiempo, stas desaparecen y son reemplazadas
por otras nuevas.
Las doscientas ochenta y pico leyes del Cdigo de Hammurabi, nos
dibujan una sociedad enormemente compleja, a pesar de su antigedad.
En la Babilonia gobernada por la estirpe de los amorreos, ya se hablaba
del inters del dinero (ley 89) y hasta del reparto del beneficio en las
sociedades (ley 99). Hace casi cuatro mil aos, en el corazn de Mesopotamia, el acopio de bienes haba hecho nacer una sociedad de clases
y el derecho comenzaba a ser, como quera Caspar Rudolf, una lucha
(en Der Kampf ums Recht); pues tiene como finalidad conseguir la paz
social, pero es, objetiva y paradjicamente, un combate contra aquello
que la perturba.
No mucho antes, en diversos lugares de Eurasia, de modo local y asncrono, desde las aldeas donde se torneaban los vasos en forma de campana
que se extendieron por el Occidente, hasta los poblados de Ban Chiang, en
la meseta tailandesa de Khorat, al otro lado del mundo, los seres humanos
sedentarios comenzaron a mezclar mucho cobre y poco estao para alear
bronce. Dio la hora, turbia y fugaz, en que la acumulacin de las riquezas
procedentes del ganado y las cosechas an no haba creado abismos entre
los hombres. Quiz en aquel tiempo aparecieran los primeros pactos, como
un poso de la reiterada costumbre; es probable que, ya entonces, la usanza
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