La dignidad humana y los derechos fundamentales.

El bloque
constitucional de derechos fundamentales.
La dignidad; es una cualidad inherente intrnseca, irrenunciable e inalienable
de todo ser humano. Constituye el valor supremo y en el principio jurdico que
constituye la columna vertebral de todo ordenamiento constitucional
irradiando todo el sistema jurdico, el que debe interpretarse y aplicarse
conforme a las condiciones en que dicha dignidad se realice de mejor forma.
Libertad+ igualdad: derechos humanos.
La dignidad: Es un valor inherente a la persona. Constituye a la persona como
un fin en s mismo, se manifiesta a travs de la autodeterminacin y respeto
por ella.
Constituye un lmite inmanente a toda reforma constitucional, es un mnimo
inalterable.
Es un enunciado constitucional de eficacia directa y de aplicabilidad
inmediata, su valor y principio genera un efecto de irradiacin.
Es una concepcin instrumentalista del Estado, no personalista, que existe en
funcin del desarrollo de las personas.
Se vincula con la soberana estatal, fija su fundamento ltimo y es ejercido por
el pueblo.
Se expresa como derecho de participacin en la conformacin poltica del
Estado.
La dignidad de la persona humana tiene, asimismo, una doble dimensin, que
se expresa como autonoma de la persona y su autodeterminacin y como
necesidad de proteccin y asistencia por parte de la sociedad y el Estado.
Los derechos fundamentales.
Son exigencias derivadas de la dignidad humana de la persona humana, de
su libertad e igualdad esenciales que se desarrollan histricamente y se
concretan en los ordenamientos jurdicos internos e internacionales y su
garanta efectiva.
En nuestro sistema constitucional consideramos que los derechos no
estn en las normas (internas o internacionales),"no se constituyen" en la
norma positiva sino que ella slo los asegura, los respeta, los garantiza y los
promueve, los derechos emanan de la dignidad humana.
La denominacin utilizada de derechos esenciales o fundamentales,
consideramos que explicita la prioridad axiolgica y su esencialidad, respecto
de la persona humana. Hay una sola fuente de la fundamentalidad de los
derechos, su relacin con la dignidad humana, ya que son expresin inmediata
y positiva de la misma, constituyendo el ncleo bsico irreductible e
irrenunciable del status jurdico de la persona. Por otra parte, tal
denominacin denota el carcter de fundamento del orden jurdico y poltico
de la convivencia en sociedad de tales derechos, constituyendo elementos
bsicos del ordenamiento jurdico.
Derechos constitucionales; se utiliza para referirse a los derechos
asegurados en la Carta Fundamental de cada Estado en forma especfica.

Derechos Humanos; en el contexto contemporneo, se reserva

generalmente para denominar a los derechos de la persona, reconocidos y
garantizados por el Derecho Internacional, sea ste Consuetudinario,
Convencional o Ius Cogens (Derecho Internacional de los Derechos Humanos
y Derecho Internacional Humanitario). Muchas veces el concepto se extiende a
los presupuestos ticos y los componentes jurdicos positivados en las Cartas
Fundamentales
de
cada
Estado,
denominados
tambin
derechos
constitucionales o derechos fundamentales.
Bloque constitucional de derechos fundamentales.
Entendemos el conjunto de derechos de la persona ( atributos) asegurados por
fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos
humanos (tanto el derecho convencional como el derecho consuetudinario y los
principios de ius cogens) y los derechos implcitos, expresamente incorporados
a nuestro ordenamiento jurdico por va del artculo 29 literal c) de la CADH( 1),
todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen lmites a
la soberana, como lo especifica categricamente el artculo 5 inciso segundo
de la Constitucin Chilena vigente.
El bloque de derechos fundamentales queda configurado as por:
a) Los que la Carta Fundamental explicita sin taxatividad;
b) Los que asegura el derecho internacional a travs de los principios de
ius cogens; los que asegura el derecho convencional internacional de
derechos humanos y derecho internacional humanitario y los que
asegura el derecho internacional consuetudinario.
c) Los derechos esenciales implcitos que puedan desarrollarse en el
futuro, respecto de lo cuales no hay reconocimiento an a travs de las
diversas fuentes del derecho interno o internacional.
El bloque constitucional de derechos como parmetros de control de
constitucionalidad; sta visin interpretativa convergente de los derechos, los
asegurados por la Constitucin y los asegurados por el derecho convencional
internacional, deriva necesariamente del artculo quinto inciso segundo de la
Carta Fundamental. De esta manera, el sistema de derechos tiene la fuerza
para ser interpretado de la forma ms adecuada a su optimizacin.
Las Cartas Fundamentales exigen a los agentes y rganos del Estado no solo
una funcin de respeto de los derechos, sino tambin una funcin
promocional, debiendo promover condiciones ms humanas de vida y
removiendo obstculos para hacer efectivas la dignidad de la persona, la
libertad y la igualdad, con miras a la plenitud del ejercicio de los derechos;
funcin promocional reconocida, explcitamente, en nuestra Constitucin
chilena, en el artculo 5 inciso segundo.
La Constitucin exige a todos los operadores jurdicos y, en especial, a los
rganos de jurisdiccin constitucional dentro sus competencias, remover los
obstculos que posibiliten el libre y pleno ejercicio de los derechos como
asimismo maximizar el plexo de derechos y garantas de la persona humana.
La clasificacin de los derechos fundamentales.
1

1.- Derechos de la personalidad:

Derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica, proteccin de la vida del
que est por nacer (artculo 19 N1).Derecho a fundar una familia (artculo 1,
inciso 2)Derecho a la privacidad y a la honra (artculo 19 N4)Derecho a la
inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas (artculo 19 N
5)Derecho a la nacionalidad (artculo 10).
2.- Derecho del pensamiento libre: Libertad de conciencia, de creencias y
de culto (artculo 19 N 6); Libertad de enseanza y de ctedra (artculo 19 N
11) ;Libertad de opinin y de informacin (artculo 19 N 12)Derecho de
peticin (artculo 19 N 14).
3.- Derechos de la seguridad jurdica: Igualdad ante la ley (artculo 19 N
2) Igualdad en el ejercicio de los derechos e igualdad ante la justicia (artculo
19 N 3) Libertad personal y derecho a la seguridad individual (artculo 19 N
7) Igualdad en la admisin a empleos y funciones pblicas (artculo 19 N 17)
Derecho a la igual reparticin de los tributos y dems cargos pblicos (artculo
19 N 20) Libre ejercicio de los derechos (artculo 19 N 26).
4.- Derechos del desarrollo en el medio social: Derecho a una medio
ambiente libre de contaminacin (artculo 19 N 8) Derecho a la Salud (artculo
19 N 9) Derecho a la educacin (artculo 19 N 10) Derecho de reunin
(artculo 19 N 13) Derecho de asociarse (artculo 19 N 15)Libertad de trabajo
(artculo 19 N 16) Derecho a la seguridad social (artculo 19 N 18)Derecho a
sindicacin (artculo 19 N 19).
5.- Derechos Patrimoniales:Derecho a la libre actividad econmica y
derecho a la libre adquisicin de bienes (artculo 19 N 21 y 23) Derecho a no
ser discriminado por las autoridades econmicas (artculo 19 N 22) Derecho
de propiedad (artculo 19 N 24) Derecho de propiedad sobre las creaciones
intelectuales, artsticas e industriales (artculo 19 N 25).
Puede sealarse como una categora separada, los derechos polticos
propiamente tales, como son el derecho a sufragio, el derecho a ser elegido, el
derecho de asociarse en partidos polticos, el derecho a optar a cargos
pblicos no electivos.
Los derechos fundamentales como derechos subjetivos y como
componentes del orden constitucional objetivo, los derechos no slo otorgan
facultades, tienen su significacin objetiva, operan como defensa frente al
Estado y a los individuos.
La titularidad de los derechos fundamentales.
Todas las personas son titulares de estos derechos, constituyendo un rasgo
estructural de ellos, que comporta tambin el carcter inalienable e
indisponible de los intereses sustanciales en que consisten. Al ser tales
derechos inalienables e innegociables constituyen prerrogativas no
contingentes e inalterables.
Los sujetos pasivos de los derechos fundamentales.
Los sujetos pasivos frente al respeto de los derechos son tanto el Estado y sus
rganos, las personas jurdicas pblicas y privadas, como asimismo los seres
3

humanos o personas naturales. El respeto a los derechos fundamentales, sin

lugar a dudas, constituye uno de los fundamentos de nuestro ordenamiento
jurdico, y en la medida que tales derechos tienen su fuente y fundamento en
la dignidad humana, cualquier vulneracin de esta ltima o de un derecho
fundamental producida por accin u omisin de cualquier persona, autoridad u
rgano estatal constituye una conducta inconstitucional, la que se encuentra
privada de legitimidad, por lo cual deber ser anulada y reparada a travs de
las acciones constitucionales y legales disponibles al efecto
Por otra parte, el Estado en cuanto tal, en cuanto persona jurdica de
derecho internacional, es responsable y se encuentra obligado por el
derecho internacional de los derechos humanos y el derecho
internacional humanitario a asegurar y garantizar a las personas que
se encuentren en su territorio jurisdiccional los derechos humanos.
La garanta de los derechos fundamentales; es el conjunto de
instituciones y de normas que tiene por objeto asegurar el ejercicio de
los derechos. Son las reglas o principios que hacen efectivo el ejercicio
de los derechos.
El Estado se encuentra obligado por el Derecho Internacional a
asegurar la proteccin de los Derechos Humanos.
La primera obligacin del Estado es respetar los derechos asegurados
por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que significa el
deber de abstenerse de interferir en su ejercicio. Adems, como segunda
obligacin prevista en al artculo 1 de la Convencin, el Estado Parte tiene la
obligacin de garantizar los derechos, lo cual implica no una accin de
abstencin como en el caso anterior, sino una obligacin positiva consistente
en adoptar las medidas necesarias para el efectivo goce y ejercicio de los
derechos fundamentales por las personas sometidas a la jurisdiccin del
Estado e impedir la interferencia de terceros.
Estas obligaciones de los Estados Partes, se complementa con
aquella establecida por el artculo 2 de la Convencin que es la de
adecuar el ordenamiento jurdico nacional a las obligaciones asumidas
de acuerdo a la Convencin, al efecto el texto de la Convencin
determina lo siguiente: Si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artculo 1 no estuvieren ya garantizados por
disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a los procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas
legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades.
El amparo interamericano; Comisin y Corte Interamericana.
La Comisin da dos posibilidades:
-Publicarlo en su informe anual. (OEA)
-Presentar el caso a la Corte.
La Corte tambin tiene una labor consultiva, en su rol jurisdiccional
vinculante. (art. 61-63 de la CADH)

Doctrina del seguimiento nacional de la Corte.

Debe considerarse el principio de buena fe y las obligaciones
derivadas de los tratados y que reconoce como jurisdiccin vinculante
y obligatoria para el Estado.
La Corte es el tribunal resolutivo y definitivo sobre el alcance y
sentido de las obligaciones de la Convencin, no puede ser
desarrollado de otra manera.
Artculos 27 y 46; impide al Estado reglas de derecho interno
sobre el derecho internacional.
Doctrina del margen de apreciacin nacional.
Implica que los tribunales internacionales o supranacionales, al
interpretar los derechos fundamentales debe tener en consideracin
las particularidades del Estado parte, donde se suscita el problema
permitiendo a los tribunales nacionales un margen de apreciacin.

Las garantas de los derechos.

Estn constituidas por las obligaciones (de prestacin) o las prohibiciones (de
lesin) de los derechos fundamentales que deben ser respetados y
asegurados, ya sea por el Estado o por los particulares. Ellas forman parte
esencial de la proteccin o aseguramiento efectivo de los derechos.
Entre ellas se encuentran las garantas normativas, las garantas
institucionales, las garantas de interpretacin, entre otras.
Los remedios procesales directos.
La proteccin de los derechos fundamentales est dada por los recursos o
acciones de reclamacin de nacionalidad, de proteccin y de amparo, sin
perjuicio de otros de menor relieve, los cuales constituyen garantas de
ejercicio y disfrute de los derechos. Ellos, protegen los derechos
fundamentales de manera directa y con efectos reparadores.
Los remedios procesales complementarios; son aquellas que no han
sido generados para proteger los derechos fundamentales, sino que se
utilizan para sancionar la violacin de ellos, cuando sta se ha
consumado. Ejemplo de ello es el juicio poltico o acusacin
constitucional (art. 52 N 2 y 53 N1) , otros ejemplos es la
responsabilidad extracontractual del Estado y de sus agentes (art. 38,
inciso 2), como asimismo, la indemnizacin por error judicial (art. 19
N 7, literal i).
Los remedios procesales indirectos
son aquellos configurados para la
proteccin de los derechos que tienen un carcter ordinario (procesos civiles,
penales, laborales, administrativos, etc.). En Chile no existe un recurso de
amparo de derechos ante el Tribunal Constitucional.

ELEMENTOS DE DOGMTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

DELIMITACION, REGULACIN, LIMITACIONES, CONFIGURACIN Y
GARANTIAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
La delimitacin, los lmites y limitaciones de los derechos.
Delimitar un derecho es establecer su contenido (haz de facultades, garantas
y posibilidades de actuacin) y sus fronteras o lmites. En otras palabras,
delimitar es determinar el mbito de realidad protegido por el derecho lo que
determina sus contornos.
Para delimitar el contenido del derecho deben tenerse presente dos elementos:
el identificar el mbito de la realidad al que se alude y fijar lo que se entiende
por ste; y el tratamiento jurdico contenido en el precepto que reconoce el
derecho, fijando su contenido y el alcance que se da a su proteccin
constitucional.
El contenido de un derecho; facultades, atributos o garantas que se
establecen respecto del derecho.
El lmite de un derecho; es la frontera entre lo que algo es y lo que no es. El
lmite es parte de la estructura del derecho y considera todos los dems
derechos y bienes constitucionalmente protegidos. El lmite de un derecho
presupone la existencia de un contenido constitucionalmente protegido
prefijado dentro del cual conlleva un lmite como contorno o frontera.
Limites de los derechos.

1. Lmites expresos y generales: son aquellos que derivan de la

Constitucin y operan inmediatamente sin intervencin del legislador.
Por ej. El bien comn.
2. Lmites expresos y especficos: son aquellos en los que se requiere
intervencin del legislador y limitar el derecho.
3. Lmites implcitos: el lmite no est formalmente expresado y se deduce
de una interpretacin unitaria y sistemtica de la Constitucin.
Criterio de aplicacin y eficacia directa.
-Lmites expresos y de eficacia directa: por la Constitucin.
-Lmites de habilitacin: por el legislador.
Limitacin de un derecho.El concepto de limitacin de un derecho puede tener
dos connotaciones, significa por una parte la determinacin del contenido
material del derecho, por otra parte, significa la imposicin de restricciones al
derecho. As, dependiendo de la connotacin utilizada, el concepto limitacin
consiste en poner fronteras a una cosa o una accin o fijar su extensin.
La limitacin en el sentido de restriccin o de ceir la realidad material o
inmaterial de algo, est contenida por los lmites, en la medida que el acto de
limitar un derecho no puede llegar al punto de desnaturalizarlo,
transformndolo en otro, o haciendo imposible su reconocimiento y ejercicio,
como lo establece el artculo 19 N 26 de la Constitucin.
Fuente de los Derechos Fundamentales. La Constitucin: enuncia los
Derechos Fundamentales asegurados por ella, delimitando los derechos,
fijando sus atributos, los elementos subjetivos y objetivos que lo identifican,
como tambin los lmites ordinarios y extraordinarios, contenidos o autoriza el
legislador para establecerlo.
Determinan situaciones jurdicas, (prima facie), es un derecho asegurado
y garantizado en la Constitucin, pero cuyo alcance no est previsto o
precisado en la Constitucin.
Los lmites de la reforma constitucional para la limitacin de los
derechos fundamentales.
1.- El procedimiento de reforma constitucional en materia de derechos
fundamentales; los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurdico
slo pueden ser asegurados y modificados a travs del procedimiento
extraordinario de reforma de la Constitucin, cuya iniciativa corresponde al
Presidente de la Repblica o a cualquiera de los miembros del Congreso
Nacional, las cuales no pueden ser firmadas por ms de diez diputados ni ms
de cinco senadores segn determina el artculo 127 de la Constitucin en
armona con el artculo 65 de ella, luego de su debate el proyecto requiere su
aprobacin por los dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio, como
dispone el artculo 127 inciso 2 de la Carta Fundamental.
En este mbito es necesario precisar que no slo los derechos
fundamentales forman parte de este procedimiento de reforma constitucional,
sino que junto a ellos comparten tal procedimiento los captulos sobre Bases
de la Institucionalidad, Tribunal Constitucional, Fuerzas Armadas y de Orden y
7

Seguridad, el Consejo de Seguridad Nacional y el propio Captulo de reforma

de la Constitucin. Dicho procedimiento no constituye a dichos contenidos
constitucionales en normas de superior valor sino slo de un procedimiento
agravado de reforma constitucional.
2.- Los derechos esenciales como lmites de la soberana; existe un lmite que
se material o sustantivo, cul es la intangibilidad de los derechos asegurados,
los cules constituyen lmites a la soberana estatal de acuerdo al artculo 5
inciso 2.
El bloque constitucional de derechos constituyen un lmite material al
revisar la Constitucin y una garanta contra todo acto que busque disminuir el
mbito garantizado.
El bloque constitucional es irreversible en cunto impide su
desconocimiento parcial o total.
El poder constituyente derivado aplicando el principio de progresividad
de los derechos puede incorporar nuevas garantas, eliminar limitaciones, etc.
Posibilita la expansin y enriquecimiento del sistema de derechos.
Configuracin constitucional de las limitaciones de los derechos.
1.- Teora de los lmites internos o inmanentes de los derechos.
Esta teora sostiene la concepcin de que los derechos y los lmites no pueden
entenderse como categoras diferentes. El contenido del derecho se conforma
por el conjunto de atributos y facultades que representa como por las
fronteras o lmites que se distinguen respecto del ejercicio de tales derechos.
2.- La teora de los lmites externos de los derechos.Esta teora separa los
conceptos de derechos y lmites, denominando a stos ltimos limitaciones en
cuanto implica restricciones en el ejercicio de los derechos.
Para esta perspectiva, la delimitacin de un derecho consiste en fijar su
contenido normal y los lmites o fronteras de su extensin, mientras que los
lmites extrnsecos o externos de los derechos operan sobre ese contenido
normal o prima facie, con el objeto de restringir las posibilidades de se
ejercicio.
Fuentes jurdicas de los lmites de los derechos fundamentales.
La Constitucin posibilita la progresividad de los derechos, pero asimismo
sostiene la irreversibilidad del nivel ya asegurado constitucionalmente por
ellos.
La consideracin de eventuales lmites generales a los derechos; la dignidad
de la persona humana constituye un valor jurdico que constituye un lmite
general a los derechos. No as el bien comn, el inters general, respeto a los
derechos de los dems y los bienes jurdicos constitucionales.
La regulacin de los derechos fundamentales.
implica una afectacin normativa a travs de la cual se establecen modos,
condiciones, formas y limitaciones-restricciones del ejercicio de los derechos,
la que se despliega a partir del contenido del derecho, tal como resulta de la
construccin dogmtica del mismo a travs de su definicin abstracta.

La regulacin del ejercicio de un derecho implica la previa delimitacin del

derecho, al menos en su contenido normal o prima facie. No es susceptible de
aplicarse a los derechos que establecen un contenido de carcter negativo.
La garanta normativa constitucional de la reserva de ley.
Principio o tcnica que exige desde la Constitucin que determinada materia
sea regulada por ley, siendo el legislador el encargado de establecer normas
del asunto reservado, todo de acuerdo a los principios de publicidad, debate y
contradiccin.
2 funciones:
-

Inhabilita a otros poderes en la regulacin del derecho

fundamental.
Determina potestad legislativa e irrenunciable.

La reserva de ley es tambin:

Una norma de competencia, en el sentido de que es un enunciado jurdico
que califica como jurdicos a otros enunciados. En efecto, las normas de
competencia califican a determinados enunciados jurdicos como vlidos. Para
que stos puedan ser considerados vlidos, deben reunir como condiciones
mnimas que procedan de un determinado rgano, que hayan sido creados de
acuerdo a determinado procedimiento y que traten sobre una determinada
materia.
Es una regla de rechazo, entendiendo por tal, todo enunciado jurdico de tipo
cualificatorio que seala que determinados enunciados normativos no tienen
carcter legal o no pertenecen a un determinado tipo de cuerpo jurdico.
Principio de taxatividad progresiva.
Funcin del grado de intervencin del legislador en el derecho fundamental,
mientras ms intensa sea la regulacin de un derecho fundamental, ms
taxativa debe ser la norma que prev.
El principio de razonabilidad y proporcionalidad como lmite de la
regulacin legal de los derechos.
La regulacin legal en el sentido de restriccin del ejercicio de un derecho
debe tener siempre presente como parmetro de control de razonabilidad el
principio de proporcionalidad, el cual, en el mbito de los derechos implica una
prohibicin de intervencin del legislador en sentido estricto o de limitaciones
que no sean adecuadas o necesarias para la finalidad constitucionalmente
consagrada y perseguida por el legislador a travs de la regulacin que afecte a
los derechos esenciales.
Tambin comprende tres sub-principios:
*El principio de finalidad, que atiende a la legitimidad del fin perseguido por la
norma.
*El principio de adecuacin, que establece el control de idoneidad de la norma y
su consistencia y coherencia con el fin perseguido.

*El principio de necesidad que determina lo prescindible o no de la intervencin,

determinando el peligro y la necesidad de que la norma legal produzca el menor
dao posible.
*El principio de proporcionalidad en sentido estricto, que determina la
racionalidad de la intervencin, determinando el objeto de la intervencin y el
efecto que ella produce en el derecho.
El lmite de la competencia del legislador para limitar los derechos
fundamentales: el contenido esencial de los derechos.
El contenido esencial puede definirse desde el derecho como un concepto
jurdico, capaz de ser depurado y perfilado tcnicamente a fin de hacer
operativo el lmite jurdico que expresa en el proceso de aplicacin del texto
constitucional.
Teora absoluta: el contenido esencial constituye una parte del contenido total
del derecho, hay un ncleo puro que debe ser protegido. La periferia del
derecho puede ser afectada por el legislador.
Para la teora absoluta sobre el contenido esencial de los derechos, dicho
contenido esencial constituye una parte del contenido total del derecho, su
ncleo duro, la garanta constitucional de dicho contenido lo hace
infranqueable al legislador, mientras aquella parte perifrica del derecho
puede ser afectada por el legislador al regular o restringir el ejercicio del
derecho, aunque con una necesaria justificacin, nunca en forma discrecional.
Teora relativa: un derecho est definido en su contenido por la posicin
relativa que est con otros derechos. El contenido esencial en la prctica est
fijado por el principio de proporcionalidad.
La teora relativa del contenido esencial de los derechos fundamentales,
precisa que el contenido esencial marca un lmite dbil, ya que puede ser
sobrepasado por el legislador mediante una justificacin que encuentre apoyo
explcito en la Carta Fundamental o pueda extraerse implcitamente de la
misma.
Teora del derecho constitucionalmente delimitado: un derecho est
determinado por lo que la Constitucin seala. Es aquella determinada con
razonabilidad, en forma armnica con otros derechos y queda
constitucionalmente determinada cuando sea armonizada con todos los
derechos y bienes constitucionales.
Nuestra posicin sobre la determinacin y el contenido del enunciado
constitucional contenido esencial de los derechos.
Consideramos que el contenido esencial se identifica con el derecho mismo tal
como ste queda delimitado en la Carta Fundamental, el cual hay que inferirlo
del sistema coordinado y armonizado del todo constitucional. No hay
parmetro objetivo alguno que permita precisar qu es esencial y qu es
perifrico en un derecho fundamental. Lo coherente nos parece que es
identificar el contenido esencial con la delimitacin constitucional del derecho
mismo.

10

La configuracin de los derechos. Los derechos de configuracin

constitucional son aquellos que poseen desde la Constitucin un grado de
concrecin mas cerrado que finiquita la descripcin del tipo de derecho que se
est protegiendo. Su configuracin est agotada por las normas
constitucionales, por lo que no se admite la intervencin del legislador. Estas
normas deben ser aplicadas directamente y desplazan el ordenamiento
jurdico a otras que pretenden limitarlas o sean contrarias a ellas.
Los derechos de configuracin legal son aquellos atribuidos a las personas por
la Constitucin en trminos de una titularidad abstracta que se concretar
solo en conexin con la ley, como son, en general, los derechos
prestacionales.
Puede sostenerse tambin, que todos los derechos tienen una configuracin
constitucional expresa o tcita a travs del conjunto de facultades que son
inherentes al mismo o no seran derechos fundamentales.
Garantas constitucionales.
Son aquellas instituciones jurdicas que tienen por objeto proteger, asegurar y
posibilitar el ejercicio de los derechos.
Garantas internacionales:
ONU.
OEA.
Pactos regionales de DH.
Garantas nacionales:
-Generales: bases de la institucionalidad.
-Especficas:
Garantas normativas:
Principio de reserva legal.
Principio del contenido esencial de los derechos.
Principio de vinculacin de todos los poderes pblicos.
Principio de limitacin al legislador delegado.
Principio de qurums gravados de ley y de reforma constitucional.
Garantas de interpretacin: estn en la Constitucin o se pueden
deducir de la actividad jurisdiccional que desarrollan los rganos de control de
constitucionalidad.
Garantas institucionales: el legislador debe respetar el contenido
esencial de los derechos y las instituciones establecidas en la parte orgnica
de la Constitucin tiene un contenido asegurado que son naturaleza del
organismo.
Garantas jurisdiccionales: son las garantas que protegen los derechos,
desarrollados por rganos jurisdiccionales.
LAS LIMITACIONES EXCEPCIONALES A LOS DERECHOS: LOS ESTADOS
DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL.
11

El artculo 39 determin como situaciones de excepcin que son las

circunstancias justificatorias para establecer los estados de excepcin, las de:
a) Guerra externa: se define como un conflicto armado de fuerzas
especializadas y que corresponden a Estados diferentes o que exista una
fuerza externa que intente agredir al fin interno, proveniente del
extranjero.
Se entiende que hay guerra externa cuando formalmente ha sido
declarada por decreto supremo del Presidente de la Republica, con la
firma de todos los ministros de Estado, previa autorizacin por ley, en la
que conste que se ha escuchado al Consejo de Seguridad Nacional.
Dicha ley es de iniciativa exclusiva del Presidente de la Republica. Una
segunda situacin en que se entiende que hay guerra externa es cuando
existiere de hecho la guerra o se hubiere decretado la movilizacin para
ella, segn determina el articulo 418 del Cdigo de Justicia Militar.
(ESTADO DE ASAMBLEA.)
b) Guerra interna o de grave conmocin interior: consideramos que debe
tratarse de un conflicto armado grave entre sectores que integran la
sociedad y que luchan por la consecucin del poder o por
reivindicaciones
al
margen
del
ordenamiento
constitucional
democrtico, los cuales tienen una organizacin militarizada y controlan
alguna porcin del territorio del Estado.
(ESTADO DE SITIO)
c) Emergencia: concepto genrico en que busca regular lo que no est
previsto y sus causas pueden ser polticas, econmicas, sociales o
cientficas.
(ESTADO DE EMERGENCIA.)
d) Calamidad pblica: esta situacin esta constituida por los fenmenos
que por causas de carcter natural o humano produzcan o puedan
producir grave dao a Ia seguridad nacional.
(ESTADO DE CATSTROFE)
e) Situacin de peligro de perturbacin de la paz interior: cabe sealar,
finalmente, que desde el 11 de marzo de 1981 y hasta marzo de 1990,
la Carta de 1980 facult al Presidente de la Repblica para establecer un
estado de excepci6n de carcter transitorio, que solo poda regir durante
ese periodo, como lo determinaba la disposicin vigsimo cuarta
transitoria de la Constitucin, el que se denominaba "Estado de peligro
de perturbacin de la paz interior". Dicha institucin tena por objeto
neutralizar o enfrentar el que se produjeren actos de violencia
destinados a alterar el orden pblico o cuando hubiere peligro de
perturbacin de la paz interior, todo lo cual dependa del criterio del
Presidente de la Repblica.
Al considerar las circunstancias que justifican un Estado de Excepcin
Constitucional en un Estado Parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
12

Polticos y de Ia Convencin Americana de Derechos Humanos, como es el

Estado de Chile, este debe considerar la concurrencia de la siguientes
circunstancias o requisitos:
a) debe tratarse de hechos que constituyen un atentado en contra de la
Seguridad del Estado;
b) que el atentado sea grave, y
c) que se trate de un atentado real.
Suspender un derecho: se impide de todo el ejercicio del derecho, durante la
vigencia de un estado de excepcin.
Restringir un derecho: se restringe el ejercicio de un derecho cuando durante
la vigencia de un estado de excepcin se limita el ejercicio en el fondo o la
forma.
1.- Estado de Asamblea: (guerra externa).
Art. 43: Presidente puede suspender o restringir:
- La libertad personal.
- El derecho a reunin.
- La libertad de trabajo.
Tambin restringir:
- Ejercicio derecho de asociacin.
- Interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de
comunicaciones.
- Disponer y establecer limitaciones al derecho de propiedad.
Art. 40:
Presidente con acuerdo del Congreso (5 das no se pronuncia, se entender un
si), determinar zonas. Incluso podr declararlo sin acuerdo del Congreso, slo
restringiendo el derecho de reunin y pudiendo ser objeto de las medidas que
adopte el Presidente mientras no se rena el Congreso, por los tribunales de
justicia.
Mantendr su vigencia por el tiempo que se mantenga la situacin o si el
Presidente lo suspende antes.
2.- Estado de Sitio:
Art. 40: Presidente con acuerdo del Congreso (5 das no se pronuncia, se
entender un si). Incluso podr declararlo sin acuerdo del Congreso, slo
restringiendo el derecho de reunin y pudiendo ser objeto de las medidas que
adopte el Presidente mientras no se rena el Congreso, por los tribunales de
justicia. Podr hacerse por un plazo de 15 das sin perjuicio de una prrroga.
Art. 43: Presidente puede suspender o restringir:
- Ejercicio derecho a reunin.
Tambin restringir:
- Libertad de locomocin.

13

Arrestar a las personas en sus moradas o lugares que la ley

determine que no sean crceles.

3.- Estado de Emergencia:

Art. 42: Lo declarar el Presidente, determinando zonas afectadas. No podr
extenderse por ms de 15 das, sin perjuicio de una prrroga, siempre
requerir acuerdo con el Congreso.
Las zonas quedarn bajo la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa
Nacional que designe el Presidente.
Art. 43: El Presidente podr restringir:
- Libertades de locomocin y reunin.
4.- Estado de Catstrofe:
Art. 41: Lo declara el Presidente determinando la zona afectada, est
obligado a informar al Congreso de las medidas que adopte y ste podr dejar
sin efecto la declaracin transcurridos 180 das, si las razones ya cesaron.
Ser un plazo superior a un ao con acuerdo del Congreso.
Las zonas quedarn bajo la dependencia del Jefe de la Defensa Nacional.
Art. 43: El Presidente puede restringir:
- Las libertades de locomocin y reunin.
- Disponer de requisiciones de bienes, establecer limitaciones al
ejercicio del derecho a la propiedad.
- Adoptar medidas extraordinarias de carcter administrativas.
LA INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
La interpretacin de los derechos est asociada a los instrumentos destinados
a hacerlos efectivos y protegerlos, como son los procesos constitucionales,
entre los cuales destacan las acciones constitucionales de Amparo o Habeas
Corpus y de Proteccin, como asimismo, el amparo extraordinario de derechos
ante el Tribunal Constitucional con variados matices en Amrica Latina y
Europa.
As cuando los jueces deben proceder a proteger los derechos deben
partir por delimitarlos, vale decir, determinar sus contenidos y sus lmites o
fronteras, como asimismo resolver en los casos concretos cual es ese
contenido y lmite.
Tipos de lmites:
-Lmites internos e inmanentes: entendiendo por ellos los que se derivan del
sentido y contenido de cada derecho. En el mbito de la libertad de
informacin se seala que sus lmites internos son la veracidad y la relevancia
pblica del asunto informado.

14

-Lmites externos: aquellos que estn fijados por otros derechos o bienes
constitucionales o fijados por el legislador en cuanto regulador y autorizado
para restringir el ejercicio de los derechos dentro del mbito autorizado por la
Carta Fundamental.

Los enfoques interpretativos en materia de derechos fundamentales.

La jerarquizacin de derechos: Implica dar prioridad a un derecho sobre otro.
Se aplica uno y el otro no, dependiendo de la jerarquizacin de valores de
cada uno.
Esta jerarquizacin de los derechos depende de la valoracin subjetiva del
intrprete.
Asimismo, anular o preterir un derecho a favor de otro en la vida de de las
personas en sociedad constituye una afectacin grave y una vulneracin
drstica del reconocimiento que todo ser humano es un sujeto jurdico, una
persona, radicalmente igual a cualquier otra persona, que tiene la misma
dignidad humana, el mismo valor y los mismos derechos que cualquier otra
persona humana. Ello exige una tarea interpretativa que no anule a unos
derechos a favor de otros, ya que con ello se afecta la integridad y unidad de
la persona y de la sociabilidad humana, necesarias para la perfeccin de la
humanidad y de cada uno de sus integrantes.
Esto lleva a que se absolutiza una dimensin subjetiva que el mismo
intrprete ha sugerido y es una afectacin grave a la integridad y unidad de la
persona, como tambin lleva a errores metodolgicos, en especial a los
jueces, ya que analizan el caso desde una perspectiva abstracta y no en la
situacin concreta.
El balancing test o ponderacin de derechos como regla de resolucin de
conflictos entre enunciados constitucionales de principios:
Derecho y derecho: conflicto en sentido estricto.
Derecho y bienes: conflicto en sentido amplio.
Aqu solo es posible segn sus sostenedores la ponderacin o balancing, que
constituye una regla de uso jurisdiccional para la solucin de conflictos entre
principios:
-Ello requiere delimitar primero los derechos y principios en colisin, con el
objeto de eliminar los posibles conflictos aparentes y precisar el conflicto real
y efectivo a ser resuelto.
- Luego establecer una regla jurdica objetiva, general y provisoria de
aplicacin del derecho en el caso particular y concreto, teniendo en
consideracin sus particularidades especficas, lo que implica establecer
distinciones arduas y complejas que posibilitan determinar la resolucin del
conflicto.
-Dar el peso especfico a cada uno de los derechos.

15

- Decidir en que mbito y condiciones va a prevalecer un derecho

relativamente sobre otro.
Lo bueno: impide que un derecho sea menoscabado en una medida que no se
encuentre justificada. Busca no un sentido atribuible a una norma, sino que
determinar un punto de equilibrio de los intereses en juego.
Lo malo: no ofrece siempre un razonamiento que sirva de apoyo para
determinar cul es el valor de cada derecho en conflicto. No es posible
contrapesar los bienes, sin establecer un parmetro en relacin a cul puede
establecerse el peso relativo, lo que lleva a la valoracin insegura o
discrecional.
La armonizacin y ajustamiento de los derechos dentro del sistema de
derechos: los bienes jurdicos constitucionalmente protegidos deben ser
coordinados de tal modo que en la solucin del problema todos ellos
conserven su entidad. All donde se produzcan colisiones no se debe, a travs
de una precipitada ponderacin de bienes
o incluso una abstracta
ponderacin de valores, alzar el uno contra el otro. Por el contrario, el
principio de unidad de la Constitucin exige una labor de optimizacin: se
hace preciso establecer los lmites de ambos bienes a fin de que ambos
alcancen una efectividad ptima. La fijacin de lmites debe responder en
cada caso concreto al principio de proporcionalidad; no debe ir mas all de lo
que venga exigido por la realizacin de la concordancia entre ambos bienes
jurdicos.
De los derechos fundamentales se hace desde un enfoque que resguarde la
unidad del sistema, teniendo como premisa la integridad y unidad de la
persona humana.
Se busca una interpretacin sistemtica y finalista de la Constitucin.
Los postulados bsicos de interpretacin en materia de derechos
fundamentales.
En materia de interpretacin de derechos fundamentales son aplicables
por regla general los postulados de interpretacin constitucional, an cuando
no pueden identificarse en forma plena con la interpretacin de los derechos
fundamentales, en la medida que estos podran correr el riesgo de ser
menospreciados en su significacin el la vida jurdica del pas. Los derechos
fundamentales a diferencia de las otras normas constitucionales tienen el
doble carcter de derechos de las personas (derechos subjetivos segn la
doctrina tradicional), adems de normas objetivas del orden constitucional
que generan consecuencias para todos los rganos estatales y para todos y
cada una de las personas naturales o jurdicas existentes en la sociedad. La
interpretacin de los derechos fundamentales es la columna vertebral de la
interpretacin constitucional, donde juegan una funcin esencial los tribunales
supranacionales e internacionales y las jurisdicciones constitucionales
nacionales. Las primeras en cuanto con sus sentencias generan para los
estados obligaciones de resultado, cuyo incumplimiento vulnera el propio
ordenamiento jurdico nacional, adems de generar responsabilidad
internacional. Las segundas, vale decir, la jurisdiccin constitucional

16

nacionales cuanto supremo intrprete de la Carta Fundamental y de los

derechos fundamentales en el plano nacional o interno.
1.- El principio favor persona, pro cives, o pro homine.
El principio favor persona o pro homine, lleva a aplicar siempre la disposicin
ms amplia o favorable a los derechos de las personas, por lo que siempre
debe aplicarse aquel instrumento, regla o norma jurdica que en mejor forma
garantice el derecho, no importando si la mayor garanta se encuentra en la
norma interna del Estado o en la norma de Derecho Internacional de los
derechos humanos incorporada al Derecho Interno, lo que lleva a la
interpretacin que mejor favorezca y garantice, optimizando los derechos
humanos. El principio favor persona o pro homine implica una interpretacin
que optimice los derechos fundamentales, dando preferencia a la
interpretacin que mas fuertemente despliegue la eficacia jurdica de la
norma.
El principio favor persona o pro homine se concreta tambin:
-Directriz favor libertatis; que lleva a interpretar la norma en el sentido mas
favorable a la libertad y la eficacia y optimizacin jurdica de la norma.
- Directriz o principio favor debilis; consistente en que en la interpretacin
de situaciones que comprometen derechos en conflicto es menester
considerar especialmente a la parte que, en su relacin con la otra, se halla
situada en inferioridad de condiciones o, dicho negativamente, no se
encuentra realmente en pie de igualdad con otra, de aqu surge el principio o
directriz pro operario o pro trabajador en el mbito laboral.
2.- El postulado o principio de progresividad de los derechos.
El principio de progresividad lleva a aplicar siempre la disposicin ms
favorable a los derechos de las personas, por lo que siempre debe aplicarse
aquel instrumento que en mejor forma garantice el derecho, no importando si la
mayor garanta se encuentra en la norma interna del Estado o en la norma de
derecho internacional de los derechos humanos incorporada al derecho interno,
lo que lleva a una interpretacin que mejor favorezca y garantice los derechos
humanos. As el operador jurdico debe siempre optar por la alternativa
preferencial por la norma y la solucin que mejor satisfaga la proteccin de los
derechos, y con ello, la dignidad de la persona humana.
Este postulado determina que el juez debe aplicar siempre la norma ms
favorable a la persona, con independencia de su rango jurdico, lo que plantea
que en materia de derechos fundamentales no siempre rige la norma de
mayor jerarqua normativa, sino que dicho principio se rompe debiendo
aplicarse la norma que mejor protege los derechos de la persona.
3.- El postulado de retroalimentacin optimizadora de los derechos
fundamentales entre el derecho nacional y el derecho internacional de los
derechos humanos y aplicacin de la norma ms favorable a las vctimas.
As el operador e intrprete jurdico debe armonizar, compatibilizar e integrar
las fuentes internas e internacionales que contienen derechos ya que estas
forman parte de un nico sistema o bloque de derechos que asegura y
garantiza el ordenamiento constitucional, debiendo siempre aplicarse el
17

enunciado normativo que proteja en mejor forma los derechos fundamentales

de la persona afectada.
El principio de retroalimentacin y optimizacin en materia de derechos
determina que el juez nacional debe interpretar y aplicar aquella norma que
mejor proteja los derechos humanos, sea esta la norma interna la norma
internacional.
En sntesis, el principio o postulado plantea la aplicacin de aquel
enunciado normativo, sea esta de fuente interna o de fuente internacional
vlidamente incorporada al orden jurdico interno, que mejor proteja y
optimice los derechos humanos o fundamentales.
4.- El postulado de interpretacin de las normas infraconstitucionales
conforme al bloque constitucional de derechos.
Si el ordenamiento constitucional establece como lmite de la soberana los
derechos fundamentales de la persona y estos se encuentran contenidos tanto
en fuentes de derecho interno como de derecho internacional vlidamente
incorporadas al derecho interno, este bloque de derechos contenidos en tales
enunciados normativos adecuadamente sistematizados y armonizados con su
objeto y fin, como asimismo interpretados conforme al principio pro persona,
constituyen un parmetro de control para las normas internas
infraconstitucionales, ya que todas ellas estn limitadas por los derechos
fundamentales y deben ser interpretadas en conformidad con tales derechos,
siendo ello aplicable a los preceptos legales y dems normas del
ordenamiento jurdico interno.
5.- El postulado de interpretacin teleolgica o finalista en materia de
derechos esenciales.
Este principio determina que el operador jurdico debe interpretar las normas
jurdicas internas y su interrelacin con los tratados de derechos humanos,
teniendo en cuenta su fin ltimo que es la proteccin ms efectiva posible de
los derechos fundamentales y la dignidad de la persona humana, como lo
exige la Constitucin chilena, en sus artculos 1, primer inciso, y el 5 inciso
2, como asimismo, lo establecen las diversas convenciones internacionales
de derechos humanos en sus respectivos prembulos.
6.- El postulado de armonizacin de derechos.
Este principio exige que el intrprete una tarea de armonizacin de los
derechos y bienes jurdicos constitucionales, de manera que ninguno de ellos
se elimine a favor del otro, sino que a travs de la concordancia prctica se
establezca los lmites a ambos a fin de que alcance cada uno de ellos una
efectividad ptima.
La concordancia prctica exige un equilibrio que permita la mxima
realizacin posible de cada uno y de todos los derechos desde la perspectiva
antropolgica de la unidad y dignidad de la persona humana.
7.- El principio de no retroactividad in peius de las regulaciones legales
limitadoras de los derechos fundamentales.
Toda disposicin legal restrictiva de los derechos fundamentales slo puede
operar hacia el futuro, salvo que la nueva restriccin sea menos drstica que
18

la ya existente, ya que en tal caso la nueva disposicin normativa an cuando

sea restrictiva de los derechos fundamentales ampliara el mbito de
proteccin de los derechos respecto de la anteriormente vigente.
8.- El principio de proporcionalidad.
El principio de proporcionalidad constituye una tcnica aplicable a la
intervencin del Estado legislador en el mbito de los derechos
fundamentales. Constituye un parmetro de control cada vez que con objeto
de optimizar un bien colectivo, el legislador limita o restringe un derecho
fundamental.
El principio de proporcionalidad se descompone en tres sub principios:
a) El principio o examen de adecuacin o conformidad de los medios a los
fines. La norma limitadora o restrictiva de los derechos debe obedecer
a un fin constitucional, vale decir, un bien o derecho protegido por la
Carta Fundamental.
b) El principio o examen de necesidad o de intervencin mnima. Que se
trate de una medida indispensable, no existiendo otra medida
alternativa a la considerada que sea igualmente efectiva para lograr la
finalidad constitucionalmente legtima, la cual sea menos restrictiva de o
de los derechos fundamentales afectados. .
En este mbito se establecen
operacionalidad prctica, ellos son:
i)
ii)
iii)
iv)

estndares

ms

rigurosos

para

su

una necesidad material, el medio debe ser el que afecte menos los
derechos fundamentales.
La exigibilidad espacial, el medio debe ser aquel que establezca el
menor mbito de limitacin de los derechos;
La exigibilidad temporal, supone la delimitacin mas rigurosa del
tiempo de aplicacin de la medida que afecta los derechos;
La exigibilidad personal, debe limitarse en la medida de lo posible las
personas que sean afectadas en sus derechos.

c) Este examen de proporcionalidad en sentido estricto examina si la

limitacin o restriccin producida al derecho constituye una medida
equilibrada y justa entre el beneficio para el bien comn que se obtiene
de la limitacin y el perjuicio que sufre el derecho afectado.
Si el beneficio obtenido con la intervencin del o de los derechos debe
proporcional a la carga impuesta a ellos, debiendo existir una justa
medida, impidiendo medidas legales desproporcionadas que afecten los
derechos en relacin con los fines.
9.- El principio de indivisibilidad de los derechos.
Este principio precisa que los derechos forman parte de un sistema, donde
todos ellos son interdependientes, donde todos deben ser preservados
armnicamente, sin perjuicio de su necesaria delimitacin y configuracin,
tanto los derechos civiles y polticos como los derechos econmicos, sociales y

19

culturales, pauta interpretativa contenida expresamente en los tratados de

derechos humanos.
10.- El principio de eficacia directa o autoejecutividad de los derechos.
El principio de eficacia directa o autoejecutividad de los derechos est
determinado por el hecho de que las normas sobre derechos tienen aplicacin
directa, salvo que sus enunciados normativos llamen, de acuerdo a su
estructura jurdica, a una intervencin imprescindible del legislador para
otorgarles plena vigencia.
11.- El principio o postulado de interdiccin de regresividad en materia de
derechos econmicos, sociales y culturales.
Todas las disposiciones constitucionales estn dotadas de fuerza normativa
pero no todas tienen la misma eficacia inmediata, ello explica el principio de
gradualidad en materia de derechos econmicos, sociales y culturales.
Sin embargo, los derechos fundamentales de carcter econmico, social
y cultural, una vez delimitados constitucionalmente o configurados legalmente
adquieren la misma fuerza normativa de los derechos individuales,
constituyendo igualmente lmites a la soberana como lo explicita el artculo 5
inciso 2 de la Constitucin chilena.
12.- El principio de interpretacin evolutiva en materia de derechos
fundamentales.
As, las dos principales Cortes internacionales de derechos Humanos de
nuestro crculo de cultura son unnimes en expresar que la interpretacin de
las normas en materia de derechos humanos debe ser evolutiva, debiendo
tener en consideracin las transformaciones ocurridas en el cuerpo de la
sociedad poltica. Los derechos deben ser interpretados teniendo en
consideracin las circunstancias actuales y al sistema de derechos y las
transformaciones actuales en la sociedad.

LA ACCIN CONSTITUCIONAL DE PROTECCION (RECURSO DE

PROTECCIN).
El denominado recurso de proteccin est presente en el artculo 20 de
nuestra Carta Fundamental, el cual es una de la diversas especies del gnero de
acciones y procedimientos de amparo de derechos fundamentales.
El derecho a una accin de amparo, tutela o proteccin de derechos
fundamentales est asegurado por el artculo 25 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos (CADH), en armona con los artculos 1 y 2 de la misma
20

Convencin y las disposiciones constitucionales del artculo 5 inciso 2, 19 N3

y 26 y artculo 20 de la Constitucin; interpretados sistemticamente como
bloque de constitucionalidad de derechos esenciales y garantas, e interpretados
de acuerdo al principio hermenutico favor libertatis, favor homine, o favor
persona, protege tanto el derecho fundamental afectado por la accin u
omisin ilegal o arbitraria como asimismo, asegura la accin en cuanto garanta
procesal.
El derecho de amparo de los derechos se constituye tambin en una garanta
que puede deducirse cuando para restablecer el derecho afectado falte una va
o medio procedimental que sea idneo para ello, como lo reconoce la doctrina y
la jurisprudencia comparada.
Los modelos de amparo de derechos.
El derecho de proteccin, amparo o tutela de derechos constitucionales en el
mbito latinoamericano como proceso constitucional tiene tres modelos
concretos. El primero tiene como caracterstica instrumental procesal una
regulacin amplia y de contenido abarcador y que acta como herramienta
procesal por excelencia, como es el modelo mexicano ; el otro es el modelo
como instrumento procesal subsidiario o suplementario de los procedimientos
jurisdiccionales o administrativos como es el caso del amparo de derechos en
Argentina, Venezuela, Colombia,, entre otros pases; el tercero es el modelo
chileno que constituye un instrumento procesal principal y previo, sin perjuicio
de los dems procedimientos sumarios u ordinarios jurisdiccionales existentes,
an cuando tiene un carcter restrictivo del mbito de derechos garantizados, lo
que contraviene el artculo 25 de la CADH, salvo que se desarrolle una
interpretacin armnica y finalista que aplique el principio de favor libertatis,
garantizando todos los derechos esenciales contenidos en la Constitucin y en la
Convencin Americana de Derechos Humanos, tal como lo contempla esta
ltima, lo que hasta el momento no se ha concretado en la jurisprudencia de los
tribunales chilenos, a diferencia de lo que ha ocurrido en otros pases
latinoamericanos, entre ellos Argentina y Costa Rica.
Los tipos de amparo de derechos.
El derecho de amparo, proteccin o tutela de derechos fundamentales
puede ofrecer varios tipos de procedimientos que requieren de regulaciones
especficas, teniendo una base o piso comn en los principios del debido
proceso o racional y justo procedimiento, segn el lenguaje de nuestra Carta
Fundamental, en su artculo 19 N3 o de los artculos 8 y 25 de la CADH.
Esta diversidad esta dada por:
a)
b)
c)
d)
e)
f)

Amparo, proteccin o tutela contra actos u omisiones de autoridades

pblicas o particulares (accin o recurso de amparo, tutela o proteccin);
Habeas Corpus;
Habeas Data;
Inaplicabilidad por inconstitucionalidad de leyes;
Impugnacin contra sentencias judiciales;
El amparo colectivo por los derechos de incidencia general;
21

g)
h)

La indemnizacin por error judicial;

La reclamacin por prdida o desconocimiento de nacionalidad.

Cada uno de ellos segn los pases y casos tiene un procedimiento y trmite
determinado.
La clasificacin de los amparos protectores de derechos fundamentales
o derechos humanos.
A su vez, los amparos o tutela de derechos fundamentales pueden clasificarse
en el derecho comparado, como:
a) Amparo ordinario
b) Amparo constitucional
c) Amparo internacional o supranacional.
Amparos ordinarios aquellos que protegen o tutelan derechos fundamentales
mediante procesos jurisdiccionales especialmente diseados
para dicha
finalidad por parte de los tribunales ordinarios de justicia.
El amparo constitucional asegura el control de constitucionalidad de las normas
y actos u omisiones que afectan derechos esenciales, ya sea a travs del
Tribunal o Corte Constitucional. Ejemplos de esta ltima modalidad son el
amparo de derechos por el Tribunal Constitucional de Guatemala, Ecuador,
Bolivia, Per, Colombia, en el contexto latinoamericano; de los tribunales
constitucionales de Espaa, Alemania, Portugal, Austria, en Europa.
El amparo internacional protege los derechos asegurados y garantizados por el
derecho internacional de los derechos humanos a travs de tribunales inter o
supranacionales, como son a manera ejemplar los establecidos en la
Convencin Americana de Derechos Humanos en el mbito americano (Amparo
interamericano) o en el Convenio de Roma, (amparo europeo) segn los casos.
En el mbito americano, el amparo interamericano se hace operativo
travs de las solicitudes de amparo ante la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, una vez que se hayan agotado la va jurisdiccional interna
como regla general. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos luego
de la tramitacin correspondiente, y cuando el Estado concernido no adopta las
medidas pertinentes destinadas a restablecer el
derecho afectado, o
resarciendo el dao ocasionado cuando el derecho no pueda ser restablecido,
est facultada para hacer pblico el informe en que se establece la
responsabilidad estatal o para presentar el caso ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la cual luego del procedimiento respectivo, dictar la
sentencia que tiene un carcter vinculante y obligatoria para el Estado
concernido, quin tiene una obligacin jurdica de cumplirla.
El amparo de derechos colectivos o difusos
Los derechos colectivos o difusos surgen de la evolucin social y del proceso de
socializacin, donde surgen un grupo de derechos cuyo principal beneficiario es
la comunidad en su conjunto, ms que una persona en particular. Ello implica
22

defender a la colectividad respecto de las agresiones al medio ambiente,

proteger los derechos del consumidor, proteger el patrimonio cultural y
artstico, entre otros bienes jurdicos.
Se denomina por lo general, derechos difusos a tales derechos porque no hay un
titular concreto al cual pueda conducirse, no estn claramente establecidas las
prerrogativas a que dan lugar, ni encuentren una proteccin jurdica precisa y
adecuada, resultando ella de carcter difusa.
En el caso de estos derechos colectivos y difusos tiene como fundamento una
violacin masiva de ellos que reconocen diferentes causas y diversos agentes
provocadores.
Su amparo o tutela jurisdiccional no busca individualizar actores y demandados
especficos, sino atender al problema de las causas que provocan el dao y
buscar su reparacin, restableciendo o recomponiendo el bien jurdico, como
ocurre en el caso del dao ambiental.
Las partes son los sujetos que controvierten en el proceso. En efecto, la persona
que acciona y requiere la tutela judicial normalmente debe acreditar la
titularidad del derecho, su capacidad jurdica y la legitimacin procesal,
obteniendo la calidad de parte.
Desde una perspectiva procesal, cabe distinguir entre la parte procesal y la
parte sustancial, la primera corresponde a quin
es el representante,
interviniendo en el proceso en nombre y en defensa del inters de un tercero o
inters ajeno, mientras que la segunda, es aquella que acta en nombre propio,
el que se encuentra afectado o tiene un inters directo en el proceso,
asumiendo los derechos, obligaciones y cargas que emanan del proceso.
En el caso de los derechos de incidencia colectiva no existe un legitimado
directo ya que el inters se difunde en un grupo ms o menos amplio, donde
cada uno de los miembros sufren parte del dao cuando se afecta el contenido
del derecho o este se encuentra inminentemente amenazado, en cuyo caso la
pretensin de proteccin se desarrolla a travs de un litisconsorcio activo
atpico en que se concreta el amparo colectivo.
Recurso de proteccin.
Se define como un derecho fundamental de las personas y una accin
constitucional destinada a poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales de
los Tribunales de Justicia a travs de un procedimiento efectivo, concentrado y
breve, antes actos ilegales o arbitrarios de terceros que amenacen, perturben o
priven del legtimo ejercicio de los derechos de las personas.
Es un medio de impugnacin por una resolucin judicial y se inicia un
procedimiento de proteccin de un derecho fundamental.
Es una accin al ser una facultad que tiene las personas para proteger el
ejercicio de la funcin jurisdiccional.
El Recurso de proteccin podemos conceptualizarlo, teniendo presente las
normas constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos,
como un derecho fundamental de las personas y una accin constitucional
23

destinada a poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales de los tribunales de

justicia (Cortes de Apelaciones)a travs de un procedimiento efectivo,
concentrado y breve, ante actos ilegales o arbitrarios de terceros que
amenacen, perturben o priven del legtimo ejercicio de los derechos
expresamente mencionados con el objeto de restablecer el pleno imperio del
derecho y los derechos de las personas de un modo directo e inmediato.
La accin de proteccin se constituye as, en el derecho que tiene toda persona
que ha sido afectada en el goce o ejercicio en uno o ms derechos
fundamentales en forma clara, manifiesta o evidente y de forma antijurdica, a
que se restablezca inmediatamente la situacin jurdica; adems de un deber
del Estado, a travs de su funcin jurisdiccional desarrollada por la judicatura de
mantener o restablecer en forma rpida y eficaz la vigencia y normal ejercicio
de los derechos, cuando ellos han sido afectados en el grado de amenaza,
perturbacin o privacin ilegal o arbitraria por instituciones pblicas o privadas,
funcionarios pblicos, agrupaciones sin personalidad jurdicas o personas.
La accin de proteccin se concreta y procede contra todo acto administrativo,
va de hecho, actuacin material, omisin o abstencin que amenace en forma
inminente, perturbe o prive del ejercicio de un derecho asegurado
constitucionalmente, acorde con la proteccin constitucional y el deber estatal
de garantizar efectivamente los derechos fundamentales de acuerdo con los
artculos 1, 5 inciso 2 y 26, y artculo 20 de la Constitucin, sistemtica y
teleolgicamente armonizados con los artculos 1, 2, 8 y 25 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos.
Esto a su vez, constituye una causa de la denominada inflacin del recurso de
proteccin con el consiguiente recargo de trabajo de los tribunales de justicia, ya
que a travs del recurso de proteccin se tramita buena parte de lo que
correspondera al contencioso administrativo, lo que, a su vez, genero como
reaccin, a travs de las regulaciones dictadas por la Corte Suprema a travs de
Autos Acordados, una severa restriccin de admisibilidad de acciones de
proteccin por un manejo bastante discrecional de la admisibilidad de los
mismos.
Caractersticas del proceso y accin constitucional de proteccin.
Informalidad: accin que puede ser propuesta por cualquier persona natural o
jurdica afectada, por entes colectivos o cualquier otra en su nombre.
Procedimiento breve y concentrado (con carcter de preferente).
La ventaja del proceso de proteccin (tutela o amparo de derechos
fundamentales), se debe al procedimiento rpido, inquisitivo, concentrado,
frente a los procedimientos judiciales ordinarios, lentos, engorrosos y formales, y
de procedimientos sumarios que muchas veces tardan mucho en resolverse. Ello
hace que los abogados intenten siempre, dentro se sus estrategias judiciales,
emplear este procedimiento ante cualquier otro de ser posible.
La persona afectada en su derecho, por una accin u omisin arbitraria o ilegal,
formula ante la Corte de Apelaciones respectiva, una pretensin de proteccin
24

de su derecho, y el Tribunal, en razn de la urgencia existente para la

salvaguarda del derecho y de la gravedad de la ofensa, procede de oficio a
indagar, a efectuar las averiguaciones, y decretar las diligencias necesarias para
proveerse de los antecedentes o elementos del juicio, sobre la base de los
cuales declarar si existe o no la accin u omisin arbitraria o ilegal que afecta
al ocurrente en el ejercicio de su derecho, debiendo pedirse informe a la persona
natural o jurdica, privada o pblica, que es responsable de la omisin o accin
ilegal o arbitraria, el que contendr la posicin del demandado y los documentos
que la apoyan, informe que debe evacuarse dentro del plazo determinado por la
Corte respectiva, pudiendo el tribunal prescindir de dicho informe si este no
llega dentro de plazo.
1.- Legitimacin activa amplia de la accin sin ser una accin popular o accin
pblica y con formalidades mnimas.
Se trata de una accin que puede ser interpuesta por cualquier persona natural
o jurdica afectada, incluso por entes colectivos, sin personalidad jurdica, o por
cualquiera otra persona a su nombre debiendo ser redactada en papel simple,
por telgrafo o incluso por un acta levantada en la secretara de la Corte de
Apelaciones respectiva.
2.- El recurso de proteccin es un procedimiento autnomo.
La accin y proceso de proteccin constituye un procedimiento autnomo, no es
un recurso ordinario como lo son los recursos de reposicin, apelacin o queja;
no es un recurso extraordinario como la casacin, tampoco forma parte de una
instancia ni es un incidente procesal.
El procedimiento de proteccin como el procedimiento de amparo (habeas
corpus) constituye forman parte del derecho procesal constitucional,
constituyen un proceso constitucional independiente, que opera por si mismo,
constituye adems un derecho fundamental por formar parte del bloque
constitucional de derechos, no forma parte ni depende de ningn otro
procedimiento o proceso, ya sea comn u ordinario, como son los procesos
penales, civiles, laborales o de menores, an cuando se utilice contra
resoluciones judiciales o actos de carcter administrativo. La autonoma de la
accin constitucional de proteccin se refleja en el hecho de que conoce en
primera instancia una Corte de Apelaciones con independencia del asunto que
se trata y de otros recursos que puedan interponerse por el afectado o de otras
acciones civiles, laborales, administrativas o penales que concrete.
3.- El recurso de proteccin es un procedimiento excepcional.
No sirve este procedimiento para la defensa de cualquier inters, sirve solo para
defender y garantizar frente a acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que
afecten derechos fundamentales. Se aplica slo cuando existe una amenaza,
perturbacin o privacin del legtimo ejercicio
de un derecho esencial
producida por una accin u omisin arbitraria o ilegal de un tercero, sea este
pblico o privado, existiendo una manifestacin de dicha actuacin que no
requiere de un proceso de prueba complejo, la afectacin del derecho debe ser
relativamente clara o evidente.
En caso contrario, debe utilizarse el
procedimiento ordinario o sumario correspondiente.

25

4.- El recurso de proteccin no es un proceso exclusivo o sustitutivo de otros

procesos.
El proceso de proteccin no fue creado para sustituir los procesos ordinarios o
sumarios ya existentes, sino como una accin rpida y eficaz de tutela de los
derechos esenciales de las personas, por tanto, no excluye el uso
complementario o subsidiario posterior de cualquier otra accin que franquee el
ordenamiento jurdico considerando la situacin especfica o concreta en que se
encuentre quin demanda proteccin jurisdiccional en Chile, lo que le da uno de
sus rasgos originales ms significativos.
5.- Unilateralidad o bilateralidad del procedimiento de proteccin?
Algunos autores han sostenido que la accin de proteccin se desarrolla en un
procedimiento de carcter unilateral, donde no se establece la relacin jurdica
entre el ocurrente y el ofensor.
La relacin procesal se iniciara con el ejercicio de la accin, se materializara
con la presentacin de la demanda de proteccin, nacera con el requerimiento
formulado por el Tribunal al ofensor, y se integrara con el conjunto de los
antecedentes recabados por el rgano jurisdiccional y que lo ponen en situacin
de emitir su fallo o sentencia final.
El proceso de proteccin o amparo de los derechos debe asegurar la
bilateralidad dando oportunidad real de defensa, la que se da cuando al sujeto
pasivo de la accin de proteccin se le solicita el informe al cual puede adjuntar
todos los antecedentes pertinentes documentales o de otro tipo, pudiendo
solicitar medidas para mejor resolver, en tal caso, el que no responde la
informacin solicitada no puede alegar indefensin ya que tuvo una oportuna,
razonable y suficiente oportunidad de ser escuchado y de producir su defensa,
siendo parte en el proceso, de manera tal que en dicha situacin no puede
sostenerse que se haya quebrado el principio y regla de la defensa en juicio
como derecho y garanta constitucional.
6.- El procedimiento de proteccin tiene un carcter breve, concentrado, y de
carcter preferente.
En el caso chileno, la accin de proteccin, de acuerdo con el Auto Acordado de
la Corte Suprema que actualmente lo regula, debe ser interpuesta por la
persona afectada o cualquiera a su nombre, dentro del plazo de quince das
corridos.
El tribunal en una primera fase, analiza los requisitos de admisibilidad, los
cuales si se cumplen, se inicia la tramitacin. En una segunda fase, el tribunal
recaba antecedentes y solicita informes, los cuales la Corte puede decidir
prescindir de ellos si stos no llegan oportunamente, pudiendo adoptar medidas
para mejor resolver, antes de emitir la sentencia. La ltima fase se inicia cuando
el tribunal deja la causa en acuerdo, momento desde el cual debe emitir el fallo
dentro del plazo de cinco das hbiles, tanto en primera como en segunda
instancia. Tal plazo se reduce a dos das hbiles para dictar el fallo de primera
instancia o de apelacin, respectivamente, desde que la causa se encontrare en
acuerdo, cuando los derechos afectados son el derecho a la vida e integridad
fsica o psquica de la persona; el derecho a no ser juzgado por comisiones
especiales; el derecho de libertad de opinin e informacin y el derecho de
reunin.
26

El tipo de procedimiento es abreviado por diversos aspectos:

a) En la pretensin: ya que demanda proteccin respecto del acto u omisin de
la autoridad pblica o de particulares que afecte el ejercicio legtimo de un
derecho fundamental en los grados de amenaza, perturbacin o privacin de
legtimo ejercicio del mismo.
b) En el procedimiento: ya que existen reducidas posibilidades para alegar y
replicar, como para concretar la produccin de la prueba y su acreditacin,
debido a la rapidez en que se requiera resolver la materia.
c) En el tiempo: la brevedad de plazos y trminos existentes en el
procedimiento.
d) En las limitaciones de las impugnaciones y recursos: pudiendo recurrirse solo
respecto de algunas resoluciones judiciales trascendentes.
e) En la sentencia: que debe dictarse dentro de un lapso breve.
El procedimiento de la accin de proteccin.
La institucin de la accin de proteccin cobra vida cuando una persona opta
por ejercer la facultad de la cual es titular en calidad de derechos fundamental,
el cual ejerce impulsando el procedimiento en la forma de una solicitud, peticin
o demanda de proteccin.
Los criterios de procesabilidad sustancial.
Estos criterios surgen del anlisis de los siguientes aspectos bsicos: a) la
situacin de hecho que es la conducta de accin u omisin de carcter
arbitraria o ilegal de un funcionario o autoridad pblica o de una persona
jurdica, grupo de personas o individuos particular; b) la identificacin del
derecho amenazado, perturbado o del cual se ha privado de su legtimo
ejercicio; c) la relacin de causa a efecto de dicha conducta en la afectacin del
derecho; y d) el objetivo o intencin real que mueve al presunto afectado en su
derecho a impulsar el procedimiento de proteccin.
Los criterios de procesabilidad procesal.
Estos criterios han sido normados por Auto Acordado de la Corte
Suprema de Justicia.
a) Plazo para interponer la solicitud o demanda de proteccin.
La regla general de constitucionalidad establecida por el auto acordado que
regula el recurso de proteccin, es que hay un lmite temporal de quince das
para ejercer la accin de proteccin respecto del momento en que se concret la
accin arbitraria o ilegal que afect el derecho o desde que ella fue conocida
fehacientemente por la persona afectada en su o sus derechos.
El plazo para interponer la accin de proteccin tiene como fundamento, sin
lugar a dudas otorgar seguridad jurdica y firmeza a los actos, asegurando la
consolidacin jurdica de ellos, lo que se concreta en el plazo de caducidad que
establece el auto acordado indebidamente, ya que carece de competencia para
regular materias que son reserva de ley, adems desde el punto de vista
sustantivo consideramos que no se justifica el plazo de caducidad en materia de
derechos fundamentales que no tienen carcter patrimonial, como el derecho a
la vida y a la integridad fsica o psquica; el derecho a nacer; el derecho a no ser
27

objeto de apremios ilegtimos; el derecho a no ser discriminado arbitrariamente;

el derecho a la libertad de conciencia y culto; el derecho a la libertad de opinin
e informacin; el derecho de peticin, entre otros.
En todo caso, el plazo de caducidad de la accin de proteccin no impide utilizar
otros procedimientos existentes que posibiliten la proteccin de los derechos
afectados.
b) Quin demanda la proteccin o puede ejercer la accin: legitimacin
activa.
La Constitucin asegura en su artculo 20 que puede ejercer la accin solicitando
o demandando proteccin jurisdiccional toda persona que haya sido afectada
ilegal o arbitrariamente en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas en
los enunciados constitucionales indicados por dicho artculo, no importa su
edad, gnero, condicin social, nacionalidad, ya que tambin las personas que
se encuentran en trnsito por nuestro pas son titulares y pueden ejercer la
accin.
Es importante sealar que el recurso de proteccin acta no solo respecto de los
derechos concernidos e identificados en el artculo 20, sino tambin respecto de
las garantas constitucionales que complementan los derechos.
El Auto Acordado de la Corte Suprema limita la posibilidad de accionar por un
tercero distinto del afectado, a que sea capaz de comparecer en juicio.
Las personas jurdicas son titulares del derecho a la accin de proteccin, en
cuanto personas ficticias capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones y
de ser representadas judicial y extrajudicialmente, como las corporaciones,
fundaciones, asociaciones, sociedad comercial, sindicatos, gremios y
organizaciones de diverso tipo que tengan personalidad jurdica, como
asimismo, las asociaciones sin personalidad jurdica, respecto de los derechos
que por su naturaleza sean ejercidos por tales instituciones.
El Estado y sus rganos, por regla general, son titulares de potestades y
atribuciones, sin embargo, en el Estado Constitucional se ha aceptado que
organismos de la administracin descentralizada puedan ser legitimados
activamente para interpone acciones de amparo o proteccin de derechos,
adems de rganos pblicos como son en el derecho comparado el Ministerio
Pblico, el Defensor del Pueblo, entre otros.
En el caso chileno, la legitimacin ha sido amplia, se han interpuesto acciones
de proteccin por directores de establecimientos pblicos de salud en contra de
la voluntad de los pacientes respectivos con el objeto de obtener la concrecin
de una transfusin sangunea respecto de personas que se oponen por motivos
de libertad de conciencia o convicciones religiosas a ellas, las cuales se han
admitido a tramitacin y generalmente se han acogido.
En otros casos, autoridades de la administracin central desconcentrada del
Estado, como intendentes o gobernadores han interpuesto recursos en contra
de la voluntad de huelguistas de hambre con el objeto de someterlos a
28

alimentacin parenteral en forma coercitiva, como lo veremos al analizar los

derechos respectivos.
La accin se concreta por el agraviado o por cualquier persona en su nombre. El
agraviado puede interponerla directamente, sin asistencia de abogado, ante el
tribunal competente. Lo mismo puede hacer un tercero en nombre de la
persona afectada.
c) Legitimacin pasiva.
La legitimacin pasiva en el proceso de proteccin esta constituida por aquel
que haya lesionado o afectado el ejercicio de los derechos y garantas
constitucionales, pudiendo ser rganos del poder pblico, autoridades o agentes
del Estado, instituciones o personas jurdicas de derecho privado o personas
determinadas o determinables.
Los rganos del poder pblico puede ser el gobierno o la administracin central
(Ministerio, Servicios Pblicos), rganos de gobierno interior (Intendentes,
Gobernadores)
Administracin
descentralizada
(gobiernos
regionales,
municipalidades, corporaciones de derecho pblico, entre otros), empresas
estatales.
Los actos u omisiones del Congreso o de las normas del mismo que no sean
preceptos legales, como son los actos administrativos referentes a su personal o
actos de ejercicio de potestad judicial o jurisdiccional exclusiva, cuando afecte a
travs de actuaciones arbitrarias o ilegales normas del debido proceso, del
derecho de defensa o contradiccin, entre otros.
La experiencia jurisprudencial muestra que pueden hacerse efectivas acciones
de proteccin contra resoluciones de rganos judiciales, cuando ellos afectan a
terceros ajenos al proceso que no han participado ni tenido derecho a defensa
en el proceso jurisdiccional o cuando se produce un perjuicio irremediable por
otra va procesal.
La accin de proteccin procede tambin contra empresas, corporaciones,
organizaciones privadas con o sin personalidad jurdica o respecto de personas
naturales.
d) Tribunal Competente.
El artculo 1 del Auto Acordado que regula el Recurso de Proteccin determina
que la accin se interpondr ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdiccin
se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin arbitraria o ilegal que
ocasionen privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de las
garantas constitucionales respectivas.
El sistema ha funcionado en forma adecuada, an cuando se ha formulado el
reparo que las Cortes de Apelaciones muchas veces quedan retiradas a cientos
de kilmetros de la residencia de modestos ciudadanos de escasos recursos, lo
que genera una mayor dificultad y un desigual acceso a la jurisdiccin por parte
de estos ltimos.
Modificacin de las normas generales de capacidad para comparecer.
29

El Auto Acordado de la Corte Suprema que regula la tramitacin de esta accin,

en su artculo 2, determina que El recurso se interpondr por el afectado o por
cualquier otra persona en su nombre, capaz de comparecer en juicio, aunque no
tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple o an por
telgrafo o telex.
Requisitos de la demanda de proteccin.
a) Materialidad de la presentacin.
El Auto Acordado, en su artculo 2, precisa que ella debe hacerse por escrito
en papel simple y an por telgrafo o telex. Ello indica que ella carece de
mayores formalidades y puede emplearse la va ms expedita y rpida. Es
necesario dentro de la misma perspectiva y objetivos, extenderlo al fax, el email
o incluso un acta levantada en el tribunal ante la denuncia oral, a favor de la
persona afectada en sus derechos esenciales.
b) La individualizacin del ofendido y ofensor.
El ocurrente debe individualizarse, ya sea como persona natural o jurdica, o
ente colectivo aunque no tenga personalidad jurdica.
En el caso de que el ofensor sea desconocido debe explicitarse tal circunstancia,
debiendo sealarse los indicios posibles que tiendan a identificarlo. Si el ofensor
se conoce por parte del ofendido, debe ser individualizado en la presentacin.
c) Exposicin de los hechos.
El ofendido debe explicitar los hechos que configuran la accin u omisin
arbitraria o ilegal, que produce amenaza, perturbacin o privacin en el legtimo
ejercicio de su derecho constitucionalmente protegido.
d) Formulacin de la pretensin jurdica.
Pueden perseguirse los objetivos de:
i) reconocimiento del derecho en cuyo legtimo ejercicio el afectado se ha visto
privado, perturbado o amenazado, lo que da a la accin de proteccin, el
carcter de accin declarativa.
ii) condenacin del ofensor a efectuar las prestaciones o adoptar las medidas
que eventualmente sean necesarias para restablecer el imperio del derecho
infringido (accin condenatoria).
iii) cuando se solicite se subsane una omisin arbitraria o ilegal, la accin de
proteccin puede presentar el carcter de constitutiva, en cuanto es capaz de
generar una situacin jurdica nueva, cuando se establece la obligacin de la
autoridad administrativa de dictar un acto administrativo que da origen en favor
del ocurrente a un status jurdico especial que no exista precedentemente. (Ej.
indulto particular, cuando el presidente debe decretarlo cuando se han cumplido
los presupuestos necesarios).
En todo los casos sealados, la Corte de Apelaciones respectiva debe otorgarle
efectiva proteccin a los derechos de la persona afectada y restablecer el
imperio del derecho.
Requisitos de admisibilidad de la accin.
30

a.- Constatacin aparente de hallarse quien recurre dentro del plazo de 15 das.
Como ya hemos explicitado anteriormente la Constitucin no fija plazo para
interponer la accin de proteccin, este fue establecido por el Auto Acordado de
la Corte Suprema que regula esta accin constitucional, el que como ya hemos
sealado en un plazo de quince das, el cual constituye un plazo de caducidad
de la accin, el cual se cuenta desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la
omisin segn su naturaleza, o desde que el recurrente tom conocimiento o
tuvo noticias ciertas del mismo.
El plazo no puede ser objeto de renuncia ni puede renovarse. El plazo debe ser
decretado de oficio por la sala tramitadora de la respectiva Corte de
Apelaciones, en el caso que ella no declare la caducidad de la accin, el auto
acordado determina que la declare la sala que entra al conocimiento del fondo
en la respectiva sentencia sobre el recurso.
b.- Que haya producido y se acredite una accin u omisin arbitraria o ilegal.
Quedan excluidas de la accin de proteccin la ley y las resoluciones judiciales,
an cuando hay algunas excepciones respecto de estas ltimas, cuando ellos
afectan a un tercero que no ha sido parte en el litigio y se ve afectado en sus
derechos por la sentencia judicial, o cuando no hay otro remedio idneo para
superar una afectacin de un derecho de manera irremediable.
En el caso de la ley, existe especialmente consagrado por la Constitucin, el
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que la Carta Fundamental
entrega en forma de competencia exclusiva (concentrada) al Tribunal
Constitucional de acuerdo con el artculo 93 N6 de la Constitucin.
En el caso de los preceptos legales emanados del Congreso Nacional, como ya
hemos sealado, la jurisprudencia ha sido uniforme, sosteniendo que frente a la
ley no cabe la accin de proteccin, aunque quedan comprendidas dentro de la
competencia del tribunal las resoluciones de las Cmaras al margen de la
actividad legislativa.
Se puede presentar un recurso de proteccin contra resoluciones judiciales?.
La Constitucin en el artculo 20 no las excluye del control. Sin embargo la
jurisprudencia de las cortes ha sostenido como regla general que ellas no son
susceptibles de ser impugnadas por esta va. Se seala que en el caso de las
resoluciones judiciales, existen, los recursos procesales correspondientes,
encontrndose ya bajo el amparo del derecho, salvo el caso de que no haya
recurso disponible para superar la infraccin del derecho o este recurso no
permita resolver a tiempo el restablecimiento del derecho.
La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia han aceptado conocer
de las acciones de proteccin contra sentencias cuando se han vulnerado
manifiestamente las normas del debido proceso, sin existencia de recursos
tiles para remediar la situacin de los derechos afectados o cuando la urgencia
de la situacin lo demanda ante lo irreparable que sera el dao causado si no se
admitiera dicha accin.
31

Se puede aplicar el recurso respecto de los Tratados Internacionales y de los

Decretos con Fuerza de Ley?.
Los Decretos con Fuerza de Ley, por su equivalencia normativa con la ley,
siendo parte de las fuentes formales primarias de nuestro ordenamiento jurdico,
se encuentran excluidos del recurso de proteccin, en la medida que el Tribunal
Constitucional concentra en sus manos tanto el control preventivo como
reparador de constitucionalidad de los preceptos legales.
En el caso de los tratados internacionales, no corresponde la accin de
proteccin, de acuerdo con el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados, ya que estos ltimos, una vez vlidamente
incorporados al Derecho Interno, no pueden ser objetados por el propio Estado,
al margen del procedimiento de modificacin, revisin o denuncia de los
tratados internacionales, los cuales estn regulados por el Derecho
Internacional, normas que el Estado de Chile al incorporarlos al ordenamiento
jurdico interno, de acuerdo al procedimiento constitucional, debe cumplir de
buena fe. El Control de dichos tratados debe realizarse rigurosamente por el
Tribunal Constitucional con carcter obligatorio antes de su ratificacin.
d.- Que la accin u omisin arbitraria o ilegal redunde, en relacin de causa o
efecto, en una privacin, perturbacin o amenaza del legtimo ejercicio del
derecho constitucionalmente protegido.
La privacin del ejercicio del derecho consiste en la imposibilidad material total
de ejercerlo.
La perturbacin consiste en el ejercicio anormal del derecho por causa de
acciones u omisiones arbitrarias o ilegales que impiden parcial y materialmente
el goce o ejercicio del derecho.
La amenaza esta constituida por las acciones u omisiones que impiden el goce
pacfico del derecho ante la inminencia de la perturbacin o privacin del
mismo.
e.- Debe tratarse de un derecho constitucionalmente amparado con la accin de
proteccin.
En esta materia concordamos con el Comisionado Silva Bascuan en el sentido
de que la accin de proteccin debi haber protegido todos los derechos
fundamentales, con la nica excepcin del derecho a la libertad personal y la
seguridad individual, que se encuentra protegido por el recurso de amparo o
habeas corpus, como lo exige, por lo dems, la Convencin Americana de
Derechos Humanos, en su artculo 25, la cual, al tenor del artculo 5 inciso 2
de nuestra Constitucin, los derechos contenidos en ella deben ser objeto de
respeto y promocin de parte de todos los rganos del Estado.
Es Estado de chile est en una situacin difcil frente a la obligacin
internacional exigible por los rganos de aplicacin de la Convencin Americana
de Derechos Humanos. Al respecto la CADH, establece la obligatoriedad para los
Estados Partes, de acuerdo a los artculos 1, 2 y 25 que toda persona tiene
derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
32

derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente

Convencin, an cuando tal violacin sea cometida por personas que actan en
el ejercicio de sus funciones oficiales.
A su vez, el numeral 2 de dicho artculo 25 asegura que los Estados Partes se
comprometen a) A garantizar que la autoridad competentes prevista por el
sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que
interponga tal recurso. b) A desarrollar las posibilidades del recursos judicial. c)
A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin
en que se haya estimado procedente el recurso.
As, el Estado de Chile esta obligado a cumplir de buena fe la norma
convencional que exige la proteccin de tales derechos fundamentales sin
discriminacin alguna. Ello lleva a plantearse la necesidad de ampliar el recurso
de proteccin o de crear una nueva accin protectora de derechos que
considere todos los derechos contenidos en la Convencin Americana de
derechos humanos, nosotros nos inclinamos por esta segunda opcin.
Incluso basados en dicha Convencin, en sus artculo 1, 2, 8 y 25 en armona
con el artculo 5 inciso 2 de la Carta Fundamental y el principio de
inexcusabilidad de la administracin de justicia que precisa el artculo 76 inciso
2 de la Constitucin, en una interpretacin sistemtica, finalista y aplicando los
principios hermenuticos que habilitan a aplicar aquella norma de derecho
interno o internacional que mejor proteja los derechos y el principio favor
libertatis o pro cives, cabe la posibilidad de sostener la aplicacin preferente
del artculo 25 de la Convencin Americana que protege mejor el derecho a la
jurisdiccin que el artculo 20 del Texto de la Constitucin ya que los derechos
esenciales contenidos en los tratados son un lmite a la soberana y a todos los
rganos y poderes constituidos, debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos.
Tal respeto o promocin debe concretarla la judicatura aplicando el artculo 2
de la Convencin Americana, que es derecho interno e internacional de
preferente aplicacin, al tenor del artculo 27 de la Convencin de Viena sobre
Derechos de los Tratados, que posibilita concretar como medida de otro
carcter que prev el artculo 2 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, la resolucin judicial para garantizar
efectivamente todos los
derechos esenciales. Posicin que ha sido asumida por diversos tribunales en
el derecho comparado, sin perjuicio de ser compatibles con la jurisprudencia
ms reciente sobre la materia de nuestra propia Corte Suprema, como lo henos
visto en este mismo captulo.
Los derechos fundamentales protegidos, por el recurso de proteccin
sealados taxativamente de acuerdo al Art. 20 de la Constitucin, son
los siguientes:
Art. 19 N1: Derecho a la vida y a la integridad fsica de la persona. Proteccin
de la vida del que est por nacer. Prohibicin de apremios ilegtimos.
Art. 19 N 2: La igualdad ante la ley.

33

Art. 19 N 3, inciso 4: Nadie puede ser juzgado por Comisiones especiales, sino
por el tribunal que seala la ley y que se haya establecido con anterioridad por
sta.
Art. 19 N 4: Respeto y proteccin de la vida privada y la honra de la persona y
su familia.
Art. 19 N 5: La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin
privada.
Art. 19 N 6:
libre del culto.

Libertad de conciencia, manifestacin de creencias y ejercicio

Art. 19 N 8: El Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin,

cuando sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o
persona determinada.
Art. 19 N 9, inciso final: Derecho a elegir el sistema de salud al que desee
acogerse.
Art. 19 N 11:

Libertad de enseanza.

Art. 19 N 12:

Libertad de opinin y la de informar sin censura previa.

Art. 19 N 13:

El derecho a reunin pacfica sin permiso previo y sin armas.

Art. 19 N 15:

El derecho de asociarse sin permiso previo.

Art. 19 N 16 relac. art.20:

La libertad de trabajo y el derecho a su libre
eleccin y libre contratacin.
Art. 19 N 16 inciso 4: Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida a menos
que se oponga a la moral, la seguridad, la salubridad pblica o que lo exija el
inters nacional y una ley lo declare as.
Art. 19 N 19:
Derecho a sindicarse en los casos y formas que seala la ley.
Derecho a personalidad jurdica. La autonoma de las organizaciones sindicales.
Art. 19 N 21:
El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no
sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional.
Art. 19 N 22:
La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes
excepto los que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que
deben pertenecer a la Nacin toda.
Art. 19 N 25:
El derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y
artsticas de cualquier especie por el tiempo que seale la ley y la propiedad
sobre las patentes de invencin, marcas comerciales, modelos, procesos
tecnolgicos u otras creaciones anlogas.

34

La jurisprudencia de las cortes, en una interpretacin restrictiva y aislada del

texto del artculo 20 de la Constitucin, slo protegen los derechos individuales y
algunos derechos sociales que no dicen relacin con la actividad econmica o
financiera del Estado, como es el caso del derecho a sindicarse, como asimismo,
el derecho a escoger el sistema de salud (privado o pblico) que la persona
considere conveniente. Se excluyen en esta perspectiva los derechos polticos y
diversos derechos prestacionales o derechos econmicos y sociales.
Inters procesal.
El inters procesal debe ser personal y directo, requiere que haya una afectacin
o una amenaza real, inminente e inmediata directa y personal a un derecho o
derechos fundamentales de la persona legitimada activa.
A su vez, el actor debe tener un inters jurdico actual, vale decir, debe
existir una afectacin del ejercicio del derecho al momento de concretar la
accin de proteccin o una amenaza de vulneracin de uno o varios derechos
que tenga la caracterizacin de ser real, cierta, inminente o inmediata y
verificable.
La accin de proteccin no puede concretarse o intentarse frente a hechos
pasados que hayan cesado al momento de ejercerse la accin, en cuyo caso el
inters ya no sera restablecer el ejercicio de un derecho afectado, sino
seguramente obtener la indemnizacin de daos y perjuicios, lo que no puede
lograrse mediante esta accin constitucional de proteccin.
Tramitacin de la accin.
Acogido a tramitacin la accin de proteccin, la Corte de Apelaciones
respectiva debe ordenar que informe, por la va ms rpida y efectiva, la
persona o personas, funcionario o autoridad que segn la accin o en concepto
del Tribunal son las causantes del acto u omisin ilegal o arbitrario, que haya
podido producir privacin, perturbacin o amenaza del legtimo ejercicio de los
derechos que se solicita proteger, fijndole un plazo breve y perentorio para
emitir el informe. La persona obligada a evacuar dicho informe debe remitir a la
Corte todos los antecedentes que existen en su poder sobre el asunto que
motiv la accin, a travs del cual puede probar su derecho, todo ello siempre
que sea antes de la vista de la causa.
Al tratarse de una accin de urgencia con procedimientos breves y con el objeto
de restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del
afectado, la sentencia que dicta la Corte es definitiva y produce cosa juzgada
formal, en cuanto debe cumplirse lo resuelto por el tribunal. Sin embargo, el
artculo 20 de la Constitucin establece que la accin es sin perjuicio de los
dems derechos que pueda hacer valer (el interesado) ante la autoridad o los
tribunales correspondientes. Ello implica que el fallo de la accin de proteccin
resuelve la lite en forma provisional, mientras no exista otro fallo posterior que
disponga otra cosa en un juicio de lato conocimiento u otro procedimiento
pertinente que permite debatir el fondo de la materia que solo ha sido resuelta
por el recurso de proteccin con una solucin de emergencia, carente de
perodo de prueba y autntica contradiccin procesal.

35

El plazo para dictar sentencia.

El plazo para dictar sentencia, de acuerdo con el nuevo Auto Acordado, es
dentro del quinto da hbil, salvo en algunas materias especficas en que ste se
reduce a dos das hbiles, como es el caso: del derecho a la vida y la integridad
fsica o psquica (art. 19 N 1), el Derecho a ser juzgado por el Tribunal que
seale la ley (art. 19 N 3, inciso 4), el derecho de libertad de opinin e
informacin sin censura previa (art.19 N 12), y el derecho a reunirse
pacficamente sin permiso previo y sin armas (art. 19 N 13).
Dichos plazos para dictar sentencia se cuentan desde que la causa se encuentre
en estado de fallarse, como lo determina el Auto Acordado en su artculo 10.
Recursos respecto del fallo de primera instancia.
A su vez, el Auto Acordado en su artculo 12 determina que, contra la sentencia
que expida la Corte de Apelaciones no proceder el recurso de Casacin.
La sentencia dictada por la Corte de Apelaciones respectiva, ya sea que acoja,
rechace o declare inadmisible la accin de proteccin es apelable ante la Corte
Suprema de Justicia (artculo 5 del Auto Acordado).
La apelacin de la sentencia de la Corte de Apelaciones respectiva debe
interponerse ante la Corte Suprema dentro del trmino fatal de cinco das
hbiles, los que se cuentan desde la notificacin de la parte que entabla el
recurso.La apelacin debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en
que se apoya y las peticiones concretas que se formulan a la Corte Suprema.
Si la apelacin se interpone fuera de plazo o no es fundada o no contiene
peticiones concretas, el Tribunal deber declararla inadmisible, de acuerdo o lo
que dispone el auto acordado, en su artculo 6.
En la Corte Suprema, por regla general, el recurso se ve en cuenta preferente,
salvo que la sala de la Corte considere adecuado o se le solicite con fundamento
plausible traer los autos en relacin para or alegatos de las partes, en cuyo caso
el recurso se agrega extraordinariamente a la tabla extraordinaria de dicha Sala
de la Corte Suprema.
El RECURSO DE AMPARO O HABEAS CORPUS.
La Constitucin incorpora la seguridad individual junto a la libertad personal
para ser protegidos por va de la accin de Habeas Corpus, como asimismo,
establece el amparo preventivo. El texto constitucional respectivo, es el artculo
21 de la Carta Fundamental, el cual dispone:
Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo
dispuesto en la Constitucin o en las leyes, podr ocurrir por s, o por cualquiera
a su nombre, a la magistratura que seala la ley, a fin de que est ordene se
guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin del afectado.

36

Esta magistratura podr ordenar que el individuo sea trado a su presencia y su

decreto ser precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles
u lugares de detencin, instruida de los antecedentes, decretar su libertad
inmediata o har que se reparen los defectos legales o pondr al individuo a
disposicin del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y
corrigiendo por s esos defectos o dando cuenta a quin corresponda para que
los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido en favor de toda
persona que ilegalmente sufra cualquier otra privacin, perturbacin o amenaza
en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva
magistratura dictar en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores
que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida proteccin del afectado".
El texto constitucional debemos complementarlo con la Convencin Americana
de Derechos Humanos, incorporada al derecho interno de acuerdo al art. 5
inciso 2 de nuestra Carta Fundamental y de obligatorio cumplimiento para
todos los rganos del Estado, cuyo artculo 7 asegura el derecho a la libertad
Personal y especficamente el artculo 7.6 establece el habeas corpus o amparo,
y el artculo 8 determina las garantas judiciales en tal procedimiento.
El amparo o habeas corpus y su naturaleza jurdica.
El amparo o habeas corpus ha sido considerado tradicionalmente en Chile
como un recurso.
El Habeas Corpus es un derecho y una garanta jurisdiccional concreta que
busca proteger la libertad personal y la seguridad individual, no requiriendo de
la existencia de un proceso jurisdiccional previo.
El Habeas Corpus como derecho a la accin.
Ello es as ya que el sujeto afectado tiene el derecho a exigir del Estado la
puesta en movimiento de la magistratura jurisdiccional en su favor a travs del
debido proceso o -racional y justo procedimiento establecido en el art. 19 N 3
de la Constitucin invocando el derecho a la tutela judicial efectiva y a una
accin rpida y eficaz que proteja los derechos en armona con las normas de la
CADH, especialmente los artculos 1, 2, 7 N6, 8 y 25.
Existe as un derecho a la accin, el que caracteriza a la accin de Habeas
Corpus, como una accin pblica (est en juego un inters pblico y regula los
derechos esenciales de la persona, pudiendo ejercerla toda persona en nombre
de terceros), irrevocable (no puede renunciarse a ella) intransmisible (no se
puede trasmitir a ningn ttulo); informal (en su solicitud y tramite interesa
esencialmente lo substantivo: el derecho a la libertad personal y la seguridad
individual), con requisitos elementales (escrituracin).
El Habeas Corpus es tambin una garanta jurisdiccional.
Ello es as ya que abre las posibilidades de demandar ante rganos
jurisdiccionales la amenaza, perturbacin o privacin del derecho a la libertad
personal buscando preservarlo o restablecerlo, siendo as un medio idneo para
37

que el derecho a la libertad personal y seguridad individual sea efectivo en toda

circunstancia que sea contraria a la Constitucin y las leyes, constituyndose en
una garanta jurisdiccional o remedio procesal especfico.
Concepto de Amparo o Habeas Corpus.
As podemos concluir que el Habeas Corpus es un derecho humano fundamental
(artculos 7 N 6, 8 y 25 CADH) y una garanta constitucional que se plasma y
cobra efectividad como accin constitucional en un procedimiento de carcter
preferente, especial, breve y sumario e informal, que protege especficamente la
libertad personal y la seguridad individual (art. 19 N 7 de la Constitucin).
El derecho y accin constitucional de Amparo o Habeas Corpus y sus
caractersticas.
El derecho y accin de Amparo o Habeas Corpus se caracteriza por su:
a) imprescriptibilidad, no se pierde el derecho a accionar por el transcurso
del tiempo;
b) inalienabilidad (no es sujeto de transferencia a otros);
c) irrenunciabilidad, no puede ser renunciado;
d) universalidad, corresponde a todos los seres humanos;
e) inviolabilidad, no admite ser limitado o afectado en su esencia;
f)
efectividad, es una exigencia derivada de las convenciones y
constituciones, que requieren su realizacin eficaz ;
g) interdependiente y complementaria, se interrelaciona y apoya
con otros
derechos;
h) jurisdiccionalidad, la tramitacin y decisin corresponde a rganos
jurisdiccionales; tribunales o Cortes
Constitucionales;
i) Informalidad, se debe centrar en lo substantivo.
La clasificacin o tipologa del amparo o habeas corpus.
El Habeas Corpus puede clasificarse en:
El amparo o habeas corpus preventivo.
Dicho Habeas corpus acta para impedir una lesin inminente a la libertad
personal o seguridad individual. Este es el que tiene por objeto requerir la
intervencin jurisdiccional ante amenazas de detencin o procesamiento ilegal o
arbitrario, entre otros. La amenaza debe ser cierta e inminente.
El amparo o habeas corpus reparador.
Dicho Habeas Corpus acta frente a una lesin ya producida a la libertad
personal y seguridad individual. Constituye la modalidad clsica, opera ante la
retencin, el arresto, la detencin o prisin en contravencin con la Constitucin
y las leyes, vale decir, sin cumplir los requisitos establecidos en el artculo 19 No
7 y 21 de la Constitucin y las normas del Cdigo de Procedimiento Penal; la
detencin de extranjeros en procedimientos de extradicin pasiva;
internamiento de enfermos mentales; internamiento preventivo de extranjeros;
expulsin de extranjeros.
El amparo o habeas corpus correctivo.
Este tiene por finalidad dejar sin efecto la agravacin de la forma y condiciones
en que se cumple la privacin de libertad. ej. mantener detenidos, procesados y
condenados en un mismo recinto; tener en un mismo lugar detenidos o
38

procesados adultos y menores; aislamiento arbitrarios o ilegales o que afecten

el equilibrio psquico de la persona.
El amparo o habeas corpus restringido.Este Habeas Corpus tiene por objeto
pones trmino a perturbaciones de la libertad personal, tales como seguimiento
a ciertos lugares, citaciones infundadas a recintos policiales, ordenes ilegales de
arraigo, etc.
Caractersticas del proceso constitucional de Habeas Corpus.
El amparo o habeas corpus constituye un proceso constitucional especial,
cuyas caractersticas son las siguientes:
- Sumariedad. Se desarrolla en el tiempo ms breve posible.
- De cognicin amplia. En cuanto versa todos los aspectos o modalidades de
amenaza, perturbacin o privacin ilegal o arbitrario de la libertad
personal y la seguridad individual y no solo de la regularidad o legalidad
de la detencin.
- Preferencia, ya que tales acciones se ven preferentemente a nivel
jurisdiccional frente a las dems acciones que deba conocer la Corte
respectiva.
- Inquisitivo, ya que el juez o tribunal cuenta con amplias facultades para
realizar diligencias y estimar la prueba.
Constituye un proceso constitucional y no un procedimiento penal ya que tiene
como finalidad la proteccin del derecho constitucional de libertad persona y
seguridad individual y no en hacer valer el ius puniendi del Estado, no existiendo
pretensin penal alguna.
mbito de Aplicacin.Protege y ampara la libertad personal y la seguridad
individual (art. 19 N 7), la que debe interpretarse en sentido amplio,
protegiendo la integridad personal, en armona con el art. 7.6 de la CADH.

El Procedimiento de Amparo o Habeas Corpus.

El solicitante o sujeto activo.El artculo 21 de la Constitucin no establece el
requisito de individualizacin del solicitante del amparo, an cuando por
aplicacin de reglas generales se considera que ste debe individualizarse en
aplicacin de las reglas de procedimiento civil (artculo 254 N 2 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
El amparo o Habeas Corpus puede ser planteado por cualquier persona, es
esencial a la tutela efectiva de la libertad personal y seguridad individual, que su
afectacin en forma ilegal o arbitrariamente deja en un lugar muy secundario la
individualizacin del recurrente.
El sujeto pasivo o autor del menoscabo del derecho.Si se conoce es conveniente
determinar al autor del acto ilegal o arbitrario que amenaza, perturba o priva de
la libertad personal o seguridad individual, pero no existe la obligacin de

39

determinarlo y ste puede ser desconocido, es a la autoridad jurisdiccional a la

que corresponde comprobar quin a infringido el orden jurdico y vulnerado el
derecho de la persona afectada.
Tribunal Competente.El Cdigo Orgnico de Tribunales otorga competencia para
conocer del habeas corpus o amparo a las Cortes de Apelaciones, en primer
instancia (artculo 3 N 4 letra b y artculo 66 inciso 1) y a la Corte Suprema, en
segunda instancia (artculo 98 N 3).
No hay norma legal alguna que determine cuando un caso corresponde que sea
conocido por alguna de las Cortes de Apelaciones del pas. Por ello, deben
aplicarse las reglas generales y criterios de interpretacin jurdica.
Peticin y fundamentacin jurdica.Todas las peticiones que se formulen en
materia de habeas corpus o amparo recaen sobre el restablecimiento,
proteccin y garanta de la libertad personal y la seguridad individual, ya sea
porque ella haya sido amenazada, perturbada o se haya privado arbitraria o
ilegalmente de ella, vale decir, en forma antijurdica.
La peticin tiene un carcter mixto declarativo y de condena, ya que se solicita
el reconocimiento y respeto de un derecho vulnerado y se demanda al rgano
judicial competente que se condene al sujeto pasivo del amparo o habeas
corpus a que ponga al afectado en libertad. As la perturbacin o amenaza, se
ponga al afectado a disposicin de la autoridad judicial pertinente o se cambie
la custodia o el tipo de rgimen de privacin de libertad.
Tramitacin La accin de amparo o habeas corpus se interpone, por regla
general, por escrito, por telgrafo, por fax o hasta por correo electrnico,
excepcionalmente se han tramitado amparos o habeas corpus interpuestos por
telfono o levantando actas de denuncia verbal de personas que se han
constituido en la secretara de la Corte de Apelaciones.
Nos parece que es conveniente aceptar los amparos verbales, levantndose un
acta por parte del secretario del tribunal respectivo, incluso los amparos
interpuestos por telfono, atendiendo a la urgencia e importancia del bien
jurdico sustantivo que debe ser protegido.
Interpuesto el amparo, el secretario del tribunal debe consignar el da y hora en
que se concret el habeas corpus o cuando lleg a su oficina el telegrama.
Despus de ello, el procedimiento actualmente vigente establece que
deben entregarse los antecedentes al relator, para que de cuenta al Tribunal.
La Corte de Apelaciones o una de sus salas, si la Corte se compone de dos
o ms salas, examina la admisibilidad de la solicitud de habeas corpus.
La sentencia de amparo o habeas corpus.
El amparo o habeas corpus debe fallarse en el perentorio plazo de 24 horas,
desde que se encuentra en situacin de dictarse sentencia.
El contenido del fallo pueden ser, como establece el inciso 2 del artculo 21
de la Constitucin:
a) decretar la libertad inmediata de la persona afectada,
b) reparar los defectos legales,
40

c) poner al afectado a disposicin del juez competente,

d) corregir por si los defectos, o dando cuenta a quin corresponda, para
que los corrija.
El Habeas Corpus ante los Estados de Excepcin.
En el texto original de la Constitucin de 1980 se estableca en el artculo 41
numeral 3:
Los recursos a que se refiere el artculo 21 no sern procedentes en los
estados de asamblea y de sitio, respecto de las medidas adoptadas en virtud de
dichos estados por la autoridad competente y con sujecin a las normas
establecidas por la Constitucin y la ley.
El recurso de proteccin no proceder en los estados de excepcin respecto de
los actos de autoridad adoptados con sujecin a la constitucin y a la ley que
afecten a los derechos y garantas constitucionales que, en conformidad a las
normas que rigen dichos estados, han podido suspenderse o restringirse.
En los casos de los incisos anteriores, los tribunales de justicia no podrn, en
caso alguno, entrar a calificar los fundamentos de hecho de las medidas que
haya adoptado la autoridad en el ejercicio de sus facultades.

DERECHO A LA VIDA.

Fuentes normativas del derecho a la vida.

El texto Constitucional asegura a todas las personas en su artculo 19 N1,
inciso 1, el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica, como
asimismo, en el inciso 2 determina que el legislador protege la vida del que
esta por nacer. Esta ltima frase est determinando que el legislador debe
proteger la vida de la persona que esta por nacer, ya que dicho artculo solo
asegura derechos de las personas, si el nasciturus no fuera un ser humano, una
persona, no estara protegido su derecho a nacer en este artculo de la Carta
Fundamental.
41

Esta concepcin jurdica es, asimismo, la misma que sostiene la

Convencin Americana de Derechos Humanos, en su artculo 1, el cual
determina que persona es todo ser humano, y el artculo 4 de dicha
convencin, le asegura y garantiza a toda persona, vale decir, a todo ser
humano, el derecho a la vida, por regla general, desde la concepcin. Tal
derecho a la proteccin de la vida del nasciturus, constituye un derecho esencial
por el solo hecho de ser miembro de la especie humana, es un derecho
inherente a su calidad de ser humano.
La Convencin sobre Derechos del Nio, en su artculo 1 reconoce el
derecho intrnseco a la vida que tiene todo nio. A su vez, en el prembulo de
dicha Convencin se determina que el nio por su falta de madurez fsica y
mental, necesita proteccin y cuidado especiales incluso la debida proteccin
legal, tanto antes como despus del nacimiento. Asimismo, es necesario tener
presente que la misma Convencin en su artculo 3 establece expresamente
que el inters del nio debe primar sobre toda otra consideracin, imponiendo
a toda institucin pblica o privada que en los asuntos concernientes a ellos
deben guardar en forma primordial el inters superior del nio.
La Ley N 20.120 sobre investigacin cientfica en el ser humano, su
genoma y prohbe la clonacin humana, precisa en su artculo 2, que la
libertad para llevar a cabo actividades de investigacin cientfica biomdica
en seres humanos tiene como lmite el respeto a los derechos y libertades
esenciales que emanan de la naturaleza humana, reconocidos tanto por la
Constitucin Poltica de la Repblica como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. A su vez, su artculo 1,
coherente con la perspectiva del artculo 19 N 1 de la Constitucin y 4 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, precisa la finalidad de proteger
la vida del ser humano, desde el momento de la concepcin, tanto en su
integridad fsica y psquica, as como su diversidad e identidad gentica, en
relacin con la investigacin cientfica biomdica y sus aplicaciones clnicas.
Finalmente, cabe sealar que las normas del Cdigo Civil chileno debe
interpretarse de conformidad con la Constitucin y el bloque constitucional de
derechos, de tal forma, el artculo 74 que se refiere a la existencia legal de la
persona en el nacimiento, hace referencia slo al inicio de los derechos civiles,
an cuando el artculo 77 establece que el ser humano podra ser sujeto de
derechos civiles antes de nacer, pero ellos se suspenden hasta que nazca, por
tanto, el Cdigo Civil regula los derechos civiles y no de los derechos esenciales
o fundamentales de la persona. De hecho, el Cdigo reconoce y protege en
otras disposiciones la vida de la persona por nacer, asimismo, establece criterios
para determinar el momento de la concepcin. Por ltimo, el Cdigo Civil en el
artculo 55 define a la persona como todo individuo de la especie humana,
cualquiera que sea su sexo, extirpe o condicin y ya sabemos que existe
individuo humano desde la concepcin.
Por otra parte, en materia de interpretacin de derechos humanos deben
aplicarse aquellas pautas que mejor favorezcan la proteccin del ser humanos
(principio favor homine o favor persona), como asimismo, aquella que favorece
a los dbiles frente a los fuertes (principio favor debilis), como ya lo hemos
analizado en el captulo tercero de este volumen.
As puede sealarse que nuestro ordenamiento jurdico protege la vida
humana, desde cuando el espermio masculino penetra el vulo femenino, al
fusionarse los gametos, dando inicio al ser humano, en un proceso que es
42

nico, continuo, irreversible y autnomo, habiendo as una continuidad desde el

inicio de la vida humana (concepcin), a travs de ella, hasta la muerte, siendo
el mismo ser humano, la misma vida humana la que pasa por todo el proceso.
Hoy es un punto pacfico de que hay vida humana desde la concepcin, desde
que se fusionan los pronucleos y se genera un zigoto.
La delimitacin del mbito protegido jurdicamente de la vida humana:
inicio y trmino de la vida de la persona humana.
El comienzo de la vida humana.
Cuando estamos ante el tema de cuando comienza la vida humana, nos
encontramos con un tema biotico, estamos en un campo donde convergen
hechos biolgicos y medios instrumentales por un lado, y sistemas de valores
por el otro, que requieren frecuentemente de un cauce jurdico.
As se conforma el bioderecho , como una rama del ordenamiento jurdico
en que interactan la tica, el derecho, la biologa y gentica humana.
La teora de la concepcin defiende la existencia del ser humano desde la
fertilizacin del vulo por el espermio, desde la fusin de los gametos
masculino y femenino.
La teora de la anidacin o implantacin, reconoce la existencia del ser humano
desde que el vulo fertilizado se fija en el tero, proceso que ocurre entre los
siete y catorce das post concepcin.
La teora de la implementacin del sistema nervioso u organognesis exige
para reconocer un ser humano el desarrollo rudimentario del sistema nervioso
central, para esta posicin no basta la individualidad gentica, siendo necesario
que se presente en el feto algunas caractersticas exclusivamente humanas. El
sistema nervioso central se comienza a formar desde el dcimo quinto al
cuadragsimo da de desarrollo embrionario.
La vida humana constituye un proceso que comienza con la concepcin en
la cual ya se encuentra en potencia y acto la persona humana, la que requiere
slo de tiempo para su desarrollo y nacimiento, la cual continuar a lo largo de
la vida en el mbito de la sociedad y que termina con la muerte.
La concepcin da as origen a un ser humano nico y diferente de todos
los que han existido en la especie humana, desde ese momento comienza su
vida, la que pasar por diferentes etapas, las que terminarn con su muerte.
El derecho a la vida del ser humano en nuestro ordenamiento jurdico se
protege, en general, desde la concepcin. El nasciturus es titular del derecho a
la vida, en cuanto ser humano distinto de la madre.
La vida del ser humano es as un proceso que se inicia con la concepcin
y termina con la muerte, proceso en el que se desarrolla y se producen
cambios del ser humano. En este proceso hay un inicio instantneo que es la
concepcin y otro que es la muerte.
Un embrin humano preimplantacional es un individuo en la medida que
es un organismo unificado, de lo contrario habra que explicar cientficamente
como un conglomerado sin unidad se transforma en un organismo unificado. La
implantacin no es sino una nueva etapa en el desarrollo del ser humano.
La determinacin jurdica de la constatacin biolgica y mdica del inicio
de la vida humana y del ser humano tiene trascendentales repercusiones en la
proteccin y garanta que el ordenamiento jurdico nacional debe darle al
embrin o nasciturus, tanto en el mbito de la fertilizacin y reproduccin
43

humana asistida, como en el mbito de la interrupcin del embarazo o proceso

de desarrollo en el seno materno de la vida humana.
En el mbito tanto biolgico como jurdico, desde la concepcin existe un
ser humano existencialmente distinto de la madre, aunque se encuentre alojado
en el seno de ella. De esta manera, el nacimiento, solo significa el paso de la
vida del ser humano, de la persona humana, albergada en el seno materno a la
vida albergada en la sociedad a travs del curso y proceso de la vida humana,
an cuando tenga modalidades o especificaciones diferentes en las distintas
etapas.
En tal perspectiva, realizar actos deliberados que impidan la
implantacin contradicen el principio biotico de no maleficencia, que
corresponde al mbito de los mnimos morales y del bien comn, principios
que nos obligan a todos por igual y cuyo cumplimiento se puede imponer
coactivamente a todos los miembros de la sociedad.
Sostenemos as que desde la concepcin existe un ser humano en acto y
no solo en potencia, con dignidad de persona humana, un ser humano con
valor ontolgico de orden substancial. El impedimento orgnico de no poder
usar an la inteligencia o voluntad es accidental y transitoria, la vida psquica
es intrnseca a la realidad del ser humano, la que se manifestar en las
posteriores etapas de desarrollo, no afectando su naturaleza ontolgica de ser
humano y de estar dotado de dignidad humana.
El trmino de la vida humana.
La vida humana termina con la muerte natural como seala el artculo
77 del Cdigo Civil, correspondiendo su determinacin a la ciencia mdica.
De acuerdo al estado actual de la ciencia biolgica y mdica, nuestro
ordenamiento ha determinado jurdicamente que la muerte de la persona se
produce con la muerte enceflica, lo que reemplaza al criterio mdico anterior
de diagnstico de la muerte cuando se ha producido el paro cardio-respiratorio.
La concepcin y diagnstico de muerte de la persona por la muerte del tronco
enceflico se encuentra presente en nuestro ordenamiento jurdico desde 1982,
en virtud de la ley N 18.173, que regul el aprovechamiento de rganos, tejidos
o partes del cuerpo de un donante vivo y de la utilizacin de cadveres o parte
de ellos con fines cientficos o teraputicos, norma que incorpor el artculo 149
del Cdigo Sanitario, el cual fue complementado por el Decreto N 240 del
Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial del 3 de diciembre de 1983, la
cual ha sido complementada con la Ley N 19.451 sobre transplantes y donacin
de rganos. (Artculo 149 del Cdigo Sanitario)
As, nuestro ordenamiento jurdico sostiene que la muerte del ser humano
es la cesacin permanente e irreversible del funcionamiento espontneo del
organismo como un todo que se produce con la muerte enceflica, la cual es
sinnimo de muerte del individuo.
La muerte enceflica no es sinnimo de muerte cerebral, ya que la
primera abarca la muerte cerebral en sentido estricto ms la extincin de la
actividad del tronco cerebral, ubicado este ltimo debajo del cerebro y formado
por el cerebelo, el bulbo y la protuberancia. La muerte enceflica implica la
prdida de funciones y consiguiente deterioro de todo lo que se encuentra en el
crneo, produciendo como consecuencia el pronto cese de la respiracin y la
circulacin, aunque estas ltimas funciones pueden ser mantenidas
artificialmente por aparatos mecnicos. La persona humana es cadver cuando
44

se constata la muerte enceflica y los mdicos desde ese instante pueden

suspender todo procedimiento teraputico y pueden ser extrados los rganos
de la persona para transplantes. Por otra parte, la muerte de la persona es
relevante para evitar el denominado encarnizamiento teraputico producido
por la prolongacin artificial de una vida recurriendo a medios mdicamente
desproporcionados. Ello debe ser, a su vez, claramente distinguido de la
eutanasia pasiva o activa, la cual parte de la existencia de vida humana y la
provocacin de su muerte mediante la omisin de medios mdicamente
proporcionados y necesarios. La eutanasia constituye una conducta antijurdica,
de modo similar a la de ayuda o cooperacin al suicidio, nadie est autorizado
para disponer de un derecho fundamental ajeno, menos an del derecho a la
vida, an cuando sea por motivos humanitarios, o incluso a peticin de la propia
persona afectada.
Delimitacin del derecho a la vida y caracterizacin de la proteccin
constitucional.
El derecho a la vida constituye, prima facie, un bien jurdico
constitucional objetivo y un derecho de defensa, no disponible por la persona,
que comienza por regla general con la concepcin del ser humano,
prologndose durante todas las etapas de su vida hasta su muerte,
protegindose la integridad fsica, psquica y moral, y garantizndola respecto
de todo apremio ilegtimo, teniendo como limitacin la pena de muerte en los
casos determinados conforme al derecho constitucional e internacional
vigente, la legtima defensa en su configuracin legal y la guerra justa de
acuerdo con las normas del derecho humanitario internacional.
Dicho bien jurdico constitucional y derecho fundamental bsico de todo
ser humano no tiene carcter absoluto, en la medida que esta sujeto a lmites
y a eventuales ponderaciones cuando entra en conflicto con otros bienes o
derechos constitucionales.
El derecho a la proteccin de la vida del ser humano constituye un
derecho individual o de defensa de toda persona frente a las acciones u
omisiones practicadas ya sea por rganos o agentes estatales o por
particulares, sean stos personas naturales o jurdicas.
El Estado en cuanto tal, es responsable de los actos y omisiones de sus
rganos y agentes, tanto respecto del deber de respeto del derecho de las
personas como asimismo, del adoptar todas las medidas a su alcance para
eliminar los obstculos que impidan el goce y ejercicio legtimo del derecho
por parte de todos los seres humanos bajo su jurisdiccin, salvo los supuestos
de recurso a la fuerza que se encuentran legitimados como son la guerra
defensiva, la defensa de la propia vida ante una agresin no provocada y el
escaso margen de la defensa social en que es aplicable la pena de muerte.
Que el derecho a la proteccin de la vida sea un derecho de carcter
individual y de defensa, no lo convierte en un derecho de libertad, en el
sentido de otorgar una facultad a su titular, para bajo ciertos supuestos o
condiciones disponer de la propia vida. El derecho a la vida tiene, en nuestro
ordenamiento constitucional, un contenido de proteccin positiva que impide
configurarlo como un derecho de libertad que puede llevar incluido el derecho a
determinar la propia muerte, no es un mbito de juego incondicionado de la
autonoma individual, no hay derecho a determinar la propia muerte, o a
solicitar que otros que pongan fin a su vida, como sostienen algunos autores.
45

La vida del ser humano es un bien jurdico protegido con independencia

de la voluntad de su titular, lo que dificulta su adscripcin a la categora de
derecho subjetivo, ya que es mucho ms importante su dimensin objetiva o
extraindividual. Se trata de un bien indisponible por su directa relacin con la
conservacin del ncleo social. En tal perspectiva las personas no son
verdaderos titulares del bien jurdico vida, sino solo administradores a los que
corresponde conservar tal bien segn su finalidad propia y transferirlo a las
generaciones futuras, en virtud del principio de justicia entre generaciones, el
cual es aplicable tambin a los derechos de la proteccin del ambiente y del
patrimonio artstico, entre otros, aunque la vida se diferencia de estos ltimos
porque es mucho mas fcil de asimilar su proteccin jurdica respecto de las
personas en cuanto derecho subjetivo . Si aceptramos que el derecho a la
vida es un derecho subjetivo de libertad y de autonoma, se derivara
lgicamente, que no podramos oponernos a la esclavitud consentida, a la
venta de rganos humanos por la propia persona afectada, la determinacin
de la propia muerte y la ejecucin consentida de ella por terceros, la
aceptacin consentida de la tortura u otros tratos crueles y degradantes.
La proteccin de la vida humana forma parte del ncleo duro de
derechos inderogables bajo estados de excepcin, cuyo ejercicio no puede ser
afectado en ningn supuesto, ni siquiera en caso de guerra u otro grave
peligro que amenace la existencia del Estado, tal como lo asegura nuestra
Constitucin y lo exige la Convencin Americana de Derechos Humanos, en su
artculo 27 inciso 2 en el mbito regional americano y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, artculo 4 inciso 2 en el mbito mundial.
En el mbito de la proteccin del derecho a la vida es ms importante la
aplicacin del principio favor persona o pro homine, estableciendo as la
interpretacin de su sentido y alcance en el sentido que haga su contenido
ms efectivo y prctico. A su vez, los lmites al derecho a la vida deben
interpretarse de modo especialmente restrictivo, utilizando el escrutinio
judicial ms estricto o fuerte (strict scrutiny test o particulary thorough
scrutiny).
El derecho a la vida comprende la existencia biolgica y fsica, como un
presupuesto vital para el ejercicio de los derechos fundamentales. La vida es
comprendida en un sentido exclusivamente biolgico y fisiolgico que incluye
la integridad fsica y psquica.
El derecho a la vida constituye el presupuesto lgico y ontolgico del ser
humano y sus derechos fundamentales, la vulneracin de tal derecho tiene
como consecuencia irreversible la desaparicin del titular de los derechos.
Dentro de las dimensiones de la proteccin de la vida el ser humano por
el Estado se encuentra una dimensin negativa, la cual impide al Estado, sus
rganos o agentes desarrollar actos atentatorios contra la vida e integridad
fsica y psquica de las personas, salvo el restrictivo marco jurdico de
limitaciones que posibilita la Constitucin en armona con las obligaciones
contradas por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y del Derecho Humanitario Internacional.
En este mbito de proteccin de la integridad de la vida del ser humano
se encuentra en nuestra Carta Fundamental la prohibicin absoluta de la
tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.

46

La dimensin positiva de la proteccin del derecho a la vida obliga al

Estado, sus rganos y agentes a establecer un sistema de proteccin y
promocin, incluyendo como ltima ratio, el derecho penal, para sancionar
cualquier agresin a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona,
con independencia de que ella provenga de rganos o agentes estatales o de
particulares, adems de precaver los riesgos serios respecto de la vida de
personas y el establecimiento de un sistema normativo que efectivamente
proteja la vida digna a travs de mnimos prestacionales que el ordenamiento
jurdico debiera asegurar progresivamente y en el caso de vulneracin
posibilite efectivamente una reparacin suficiente.
Las excepciones a la proteccin del derecho a la vida: la pena de
muerte, la guerra defensiva, la defensa propia.
La pena de muerte en Chile.
Nuestra Carta Fundamental adems de asegurar el derecho a la vida en el
artculo 19 N 1, inciso primero y segundo, establece la eliminacin posible de la
vida de una persona por la pena de muerte. El inciso tercero del artculo y
numeral en anlisis sostiene La pena de muerte slo podr establecerse por
delito contemplado en ley aprobada con qurum calificado.
Debe considerarse, en primer lugar, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, el cual en su artculo 6, en los prrafos 2 y siguientes, la
Convencin Americana de Derechos Humanos, en su artculo 4, prrafos
segundo y siguientes,
En este contexto del bloque de constitucionalidad del derecho a la
proteccin de la vida humana, podemos establecer, en una interpretacin
armnica, sistemtica y finalista, como a su vez, una interpretacin favorable a
la persona humana (principios pro cives o favor persona, lo siguiente:
a) La pena de muerte slo puede imponerse por los ms graves delitos, de
conformidad con leyes que estn en vigor en el momento de cometerse el delito
(determinacin legal del tipo penal, legalidad de la pena, irretroactividad de la
ley penal, lo cual est asegurado en el artculo 19 N 3 de nuestra Constitucin)
b) La pena solamente puede imponerse en cumplimiento de una sentencia
definitiva o ejecutoriada de Tribunal competente.
c) Siempre el condenado a muerte tendr el derecho a solicitar indulto o
conmutacin de la pena. La amnista, el indulto o la conmutacin de la pena de
muerte, podrn ser concedidos en todos los casos.
d) Est prohibido imponer la pena de muerte a personas que, en el momento de
cometer el delito, tuvieren menos de dieciocho aos de edad, ms de setenta
aos, ni puede aplicarse a mujeres en estado de gravidez.
e) No puede aplicarse nunca la pena de muerte por delitos polticos ni comunes
conexos con los polticos.
47

f) No se puede aplicar la pena de muerte a delitos en el ordenamiento jurdico

nacional que, al momento de ratificarse la Convencin Americana, no la tuvieren
ya establecida.
As nuevos tipos penales creados bajo la vigencia de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, no pueden llevar aparejada la pena de
muerte.
g) En el caso de que la privacin de la vida constituya delito de genocidio, nada
de lo dispuesto en los artculos de los Pactos en anlisis excusar a los Estados
Partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de
las disposiciones de la Convencin para la prevencin y sancin del delito de
genocidio.
Hoy en nuestro ordenamiento jurdico, la Carta Fundamental afirma como
valores fundamentales la vida y la dignidad de la persona humana; como los
establecen tambin los tratados internacionales en materia de derechos
humanos. La persona es un fin en si mismo, el Estado es un instrumento al
servicio de la persona humana. Consideramos que la pena de muerte constituye
un atentado directo a la dignidad de la persona humana, convirtiendo al ser
humano en un mero instrumento de la sociedad, lo que transforma a la pena de
muerte en un asesinato legalmente consentido, como lo ha sostenido
directamente la Corte Constitucional Alemana.
En nuestra realidad regional americana pareciera que estamos an mucho
mas atrs en desarrollo tico y jurdico sobre la materia, an en algunos de
nuestros pases se discute la legitimidad de la pena de muerte.
Un primer argumento en favor de la pena de muerte que se dice relacin
con el principio retributivo de la pena, cada persona merece un castigo de la
sociedad equivalente al mal causado, ojo por ojo, diente por diente. En esta
perspectiva, la sociedad debe dar muerte al homicida, independientemente de
las consecuencia sociales, ya que otro objetivo distinto de la retribucin
equivalente sera inequitativa. La pena as dice relacin con los hechos o
actuaciones pasadas, no hacia el futuro, slo busca expiar sus culpas. Esta
concepcin retributiva tiene esencialmente en consideracin los sentimientos o
emociones de los individuos.
Un segundo argumento en favor de la pena de muerte, va en una lnea
distinta de la anterior, esta segunda perspectiva va a justificar la pena de
muerte en el principio ejemplarizador o disuasivo, ya que la pena de muerte
inhibira a potenciales delincuentes de cometer los tipos penales que llevan
aparejada la pena de muerte. Ello depende de una investigacin emprica de
difcil concrecin.
Un tercer argumento en una lnea utilitaria sofisticada estara dado por el
beneficio indirecto de la pena de muerte, lo que realzara el valor que la vida
humana tiene para la sociedad, ejerciendo el mximo de coercin sobre el
homicida, aplicndole la pena de muerte.

48

Un cuarto argumento se basa en que un derecho implica la existencia de

un derecho de carcter instrumental que consiste en hacer valer el primero. As
se justifica la legtima defensa y la guerra justa. Se puede defender la vida
propia suprimiendo la vida del agresor, si no es posible protegerla por un medio
menos daoso para defender la vida. As se hace equivalente la legtima
defensa a la pena de muerte, lo que permitira matar al homicida para defender
la vida de otras personas, que se encuentran expuestas a posibles ataques que
afectan la vida y la integridad fsica y psquica de las personas.
As en la actualidad, en nuestro pas, la pena de muerte es
excepcionalsima, slo contemplada en el Cdigo de Justicia Militar para tiempos
de guerra y en la Ley 18.313 en que se sancionan conductas terroristas. En tal
perspectiva, de acuerdo al artculo 4 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, en los casos que se ha derogado la pena de muerte no es posible
volverla a restablecer, de acuerdo a lo que dispone el artculo 4 N2, como
asimismo una vez que sea abolida del ordenamiento jurdico, nunca ms puede
ser restablecida, de acuerdo con el artculo 4 N3 de dicha convencin.
El derecho a la proteccin de la vida y la legtima defensa.
El Estado de necesidad o legtima defensa son situaciones excluyentes
de proteccin plena e irrestricta de la vida por el ordenamiento jurdico
estatal, de acuerdo con ello no hay sancin penal en tal hiptesis.
En todo caso, la legtima defensa est estrictamente regulada, la cual
exige que para su titular se le presente una agresin, sin posibilidad de
recurrir a la autoridad pblica, que ponga en riesgo inminente y cierto la
propia vida por la accin de un tercero no provocada y el uso de un medio
racional y proporcionado para repeler la agresin, el que puede provocar la
muerte o lesiones al agresor, lo que ser examinado por el tribunal
competente en cada hiptesis concreta.
La guerra justa.
El derecho constitucional chileno contempla el estado de guerra externa
y el estado de guerra interna, los cuales dan lugar a establecer en su caso el
Estado de Asamblea y el Estado de Sitio, en su caso. A su vez, el derecho
internacional humanitario regula el mbito de derechos protegido a travs de
los Convenios de Ginebra de 1949 y las convenciones complementarias
posteriores. Ellos reconocen los enfrentamientos y la privacin de vida de los
enemigos en combate, pero asimismo regulan la proteccin del enemigo que
se ha rendido, se protegen a los nufragos, a la poblacin civil, entre otros.
La proteccin frente a las muertes causadas por agentes estatales:
homicidios,
ejecuciones
extrajudiciales,
desaparicin
forzada,
crmenes de guerra y de lesa humanidad.
Constituye un deber del Estado de
situarse en una perspectiva
protectora e incentivadora de la vida y de la intangibilidad fsica y psquica de
la persona.
El Estado, sus rganos y agentes tienen una prohibicin de causar la
muerte arbitrariamente de un ser humano, de una persona, lo que exige
establecer un procedimiento de efectiva revisin oficial del correcto uso de la
49

fuerza por rganos y agentes estatales, como asimismo, hacer efectivas las
responsabilidades correspondientes en el plano administrativo, penal y civil.
Por otra parte, el Estado debe indemnizar a las vctimas o a sus familiares en
los casos que corresponda.
Como intervencin en la vida no solo debe considerarse el acto que
pone fin a la vida de una persona sino tambin los actos preparatorios para
ello.
Si el Estado no acta en forma correcta en la materia, agotadas las
instancias internas, las personas afectadas pueden recurrir al sistema
interamericano o al sistema de Naciones Unidas de proteccin de derechos
humanos. Las jurisdicciones de derechos humanos han establecido estndares
mnimos de actuacin de los Estados parte en la materia, los cuales en lo
posible deben ser mejorados por los Estados, debiendo ellos al menos
garantizar dicho mnimo.
En tal sentido, el Estado slo puede emplear el uso de la fuerza en caso
estrictamente necesario, siendo su uso proporcional para cumplir un objetivo
legtimo jurdicamente establecido, para lo cual debe tenerse presente no
solamente la accin de los agentes estatales sino tambin las circunstancias
concurrentes, incluyendo la planificacin y control de las acciones analizadas.
.
As en el caso de muertes provocadas por agentes estatales, se debe
desarrollar una investigacin oficial, la cual debe ser realizada por personas o
instituciones responsables que sean efectivamente y prcticamente
independientes de aquellas implicadas en los hechos, la investigacin debe
conducir a determinar si el uso de la fuerza en las circunstancias del caso fue
legtima y proporcionada, identificando a los agentes implicados y aplicando
la sancin correspondiente a los responsables si fuere pertinente, como
asimismo indemnizando a las vctimas.
As, los instrumentos internacionales y las normas reproducidas, muestran
la gravedad de la situacin y la necesidad de la sancin efectiva y real de
quienes cometan tales ilcitos, incluyendo as una jurisdiccin universal para
este tipo de delitos, como tambin lo establece la Convencin sobre
Desaparicin Forzada de personas, la que en su prembulo determina la
prctica sistemtica de desapariciones forzadas constituye un delito de lesa
humanidad.
Por otra parte, en virtud del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, los
Convenios de Ginebra sobre Derecho Humanitario de 1949,de los cuales el
Estado de Chile es parte y se encuentra vinculado jurdicamente por ellos,
aplicables a las situaciones de guerra internacional y a casos de guerra interna o
conflicto sin carcter internacional, en los cuales se prohbe los atentados a la
vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas,
las mutilaciones, los tratos humillantes y degradantes; la toma de rehenes; las
condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio y sin las garantas del
debido proceso. (Artculo 3 Comn de los cuatro Convenios de Ginebra de
1949). Debe, adems, tenerse en consideracin los Protocolos adicionales I y II,
relativos a la proteccin de vctimas de conflictos armados sin carcter
internacional.
Tambin es necesario tener presente la Convencin para la Prevencin y
Sancin del Delito de Genocidio, ratificada por Chile el 3 de junio de 1953 y
50

publicada en el Diario Oficial, el 11 de diciembre de 1953, establece normas

bsicas adicionales en garanta del derecho a la vida.
En esta perspectiva, hoy se encuentra constituido y ejerciendo jurisdiccin
el Tribunal Internacional sobre Crmenes Internacionales ocurridos en la guerra
interna entre las repblicas que componan el Estado de Yugoslavia (Croacia,
Servia, Bosnia y Montenegro).
Por otra parte, es necesario considerar la Convencin para la Prevencin
y el Castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive
los agentes diplomticos, de 1977, que protege, de acuerdo al artculo 1, a los
Jefes de Estado, Jefes de Gobierno o Ministro de Relaciones Exteriores, as como
a los miembros de sus familias; y a cualquier representante, funcionario o
personalidad oficial u otro agente de una organizacin intergubernamental que,
en el momento y en el lugar en que se comete un delito contra l, sus locales
oficiales, su residencia particular o sus medios de transporte, tenga derecho
conforme al derecho internacional, a una proteccin especial contra todo
atentado a su persona, libertad o dignidad, as como los miembros de su familia
que forman parte de su casa.
Por ltimo, es necesario sealar que el Estado de Chile no ha ratificado
an la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de
los Crmenes de
Lesa Humanidad, de 1968, con el objeto de prevenir dichos crmenes, proteger
los derechos fundamentales y contribuir a la paz mundial, que constituye un
objetivo concurrente del Estado de Chile y de la comunidad internacional de
naciones, que es la de sancionar efectivamente los crmenes ms graves que
atentan contra la vida, la dignidad humana y los dems derechos esenciales. En
todo caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya ha sentado
jurisprudencia en el sentido que dicha Convencin no establece sino que slo
asegura la imprescriptibilidad ya que ella ya exista con anterioridad al
establecimiento de la Convencin en el derecho internacional consuetudinario
(caso Almonacid Arellano v/s Chile).
La proteccin frente a apremios ilegtimos o tortura, tratos crueles
inhumanos o degradantes.
El inciso final del artculo 19 N 1 determina que se prohbe la aplicacin
de todo apremio ilegtimo. Dicha disposicin se complementa en la perspectiva
del bloque constitucional de derechos con las disposiciones del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su artculo 7 y la Convencin
Americana de Derechos Humanos, en su artculo 5, como asimismo, con las
convenciones contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes.
Respecto del aspecto concreto de la tortura dentro de los apremios
ilegtimos, el Estado de Chile es parte de la Convencin Interamericana para
Prevenir y Sancionar la tortura de 1985, ratificada el 30 de septiembre de 1988,
publicada en el Diario Oficial el 26 de noviembre de 1988, retirndose las
reservas hechas el 21 de agosto de 1990. Dicha Convencin en su artculo 2,
precisa que se entender por tortura todo acto realizado intencionalmente por
el cual se infrinja a una persona penas o sufrimientos fsicos o mentales, con
51

fines de investigacin criminal, como medio intimidatorio, como castigo

personal, como medida preventiva, como pena, o con cualquier otro fin. Se
entender tambin como tortura la aplicacin sobre una persona de mtodos
tendientes a anular la personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad
fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o angustia fsica.
Asimismo, Chile es parte de la Convencin de Naciones Unidas contra la
Tortura de de 10 de diciembre de1984.
La prohibicin de la tortura tiene una doble dimensin normativa, la
fuente directa del inciso final del artculo 19 N1 de la Constitucin y la
proveniente del derecho internacional humanitario y de los derechos
humanos, las cuales son derecho internacional vinculante, como asimismo,
derecho incorporado y parte del ordenamiento jurdico chileno. Todo ello sin
perjuicio de ser norma de Derecho Internacional General que obliga a todos
los Estados al margen de cualquier acuerdo convencional, es as un principio
de ius cogens con reconocimiento jurisprudencial y doctrinal.
No estarn comprendidos en el concepto de tortura las penas o
sufrimientos fsicos o mentales que sean nicamente consecuencia de medidas
legales o inherentes a stas, siempre que no incluyan la realizacin de los actos
o la aplicacin de los mtodos a que se refiere el presente artculo.
As la tortura constituye una forma agravada de trato inhumano
deliberado que provoca sufrimientos graves y crueles. Si bien en el mbito
regional americano no se ha distinguido ntidamente las torturas de los tratos
crueles, inhumanos o degradantes, ello tiene una perspectiva limitada, ya que el
derecho a no ser objeto de dichos tratamientos es absoluto, todas dichas
conductas estn prohibidas en forma terminante por el derecho convencional
internacional, incorporado a nuestro ordenamiento jurdico.
Las acciones u omisiones causantes de la interrupcin de la vida:
aborto, destruccin de embriones, eutanasia, suicidio asistido.
Proteccin del derecho a la vida y aborto.
La Constitucin, en el texto del artculo 19 N1, no protege la vida del ser
humano nacido denominado persona de la misma forma que la vida del ser
humano nonato o nasciturus, al primero le otorga el derecho constitucional a la
vida, al segundo, la proteccin del derecho a la vida, est encargada por la
Constitucin a la ley, al legislador.
Hay as en el texto formal de la Carta Fundamental, una proteccin a la
vida del ser humano diferente cualitativamente segn la etapa en que el
proceso de la vida humana se encuentra, hay una proteccin de mayor jerarqua
respecto de la persona del nacido, que del ser humano nasciturus o
nonato.
Sin embargo, de acuerdo a la concepcin del bloque de
constitucionalidad de los derechos esenciales, que se genera por la aplicacin
del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, oracin final, incorporada por la
Reforma Constitucional de 1989, bloque constitucional el cual se encuentra
integrado entre otros por los derechos asegurados por las disposiciones de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, la cual en su artculo primero,
prrafo segundo, establece que, para los efectos de esta Convencin persona
es todo ser humano, adems del artculo 4, prrafo primero, que asegura el

52

respeto a la vida de la persona en general, a partir del momento de la

concepcin.
De acuerdo con el aseguramiento y garanta del derecho analizado por
tales normas de derecho y aplicando la regla de hermenutica o interpretacin
favor persona o pro cives, propia de los derechos fundamentales o derechos
humanos, se debe interpretar el derecho segn aquella norma que mejor lo
proteja y garantice. En tal sentido, la norma que mejor protege y garantiza el
derecho a la proteccin de la vida del que se encuentra por nacer es el artculo
4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, la cual complementa la
norma constitucional del artculo 19 N1, inciso 2 y otorga mayor garanta a la
vida del ser humano que est por nacer, al considerarlo ya persona, ser
humano, el que debe ser garantizada su vida, en general, desde la concepcin,
sentido en el cual debe entenderse el texto del inciso 2 del artculo 19 N 1 de
la Constitucin, desde la ratificacin y publicacin en el Diario Oficial de la
Convencin Americana de Derechos Humanos.
As, podemos concluir en una interpretacin armnica, sistemtica y
finalista del bloque constitucional de derechos esenciales, que los seres
humanos (nasciturus o nonatos y nacidos) son seres humanos y, por tanto,
personas, en el sentido del artculo 1 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, las cuales tienen derecho a que se respete y proteja su vida, en
general, a partir del momento de la concepcin hasta su muerte natural. La
existencia de este nuevo ser humano, nasciturus, por imperativo de su propia
dignidad, establece el deber del Estado de proteger su vida y de impedir que se
provoque su muerte.
Ello lleva a sostener que el ser humano nonato o nasciturus tiene derecho
a que no se interrumpa su vida, por regla general, desde su concepcin, no
pudiendo nunca dicha vida ser eliminada o afectada en su integridad fsica o
psquica arbitrariamente.
As, en el ordenamiento jurdico chileno, el aborto constituye una de las
conductas prohibidas por el legislador, de acuerdo con el artculo 119 de Cdigo
Sanitario, cuya descripcin normativa apunta a reprimir un atentado contra la
vida humana del que est por nacer, lo que lleva aparejada la identificacin del
aborto como un delito dentro del Cdigo Penal, lo cual no constituye una
discriminacin en contra de una determinada religin o grupo tnico o cultural,
ni interfiere en la libertad de conciencia o de quienes profesan una confesin o
credo o en el derecho de autodeterminacin legtima de la persona. De lo que se
trata es de la legtima descripcin de un comportamiento reprochable, que debe
reprimirse para proteger el ncleo fundamental de la sociedad, cual es la vida
del ser humano, a quien debe respetrsele su derecho desde la misma
concepcin, tal como qued plasmado en la Constitucin en el artculo 19 N1,
en la Convencin Americana de Derechos Humanos, en su artculo 4, en el
Cdigo Civil y otros preceptos legales chilenos.
En nuestro sistema institucional no debe confundirse el aborto y el
principio de doble efecto. Este ltimo sostiene la legitimidad de aplicar a la
madre una terapia indispensable para salvar su vida en riesgo producto de una
enfermedad o mal, independiente del embarazo mismo, aunque esa terapia
pueda traer consigo o traiga como consecuencia la muerte del embrin, si no
hay otra manera de salvar la vida de la madre, siendo la muerte del feto un
efecto colateral no buscado como fin ni como medio, es lo que se conoce en
53

doctrina como aborto indirecto, ya que la prdida del embrin se produce como
efecto lateral no querido ni buscado, ya que el medicamento utilizado o la
accin mdica est destinada a salvar la vida de la madre en peligro de muerte,
a curar la enfermedad y no a producir el aborto, que la madre se encuentre
embarazada es un elemento complementario. El principio del doble efecto no
legitima la accin directa de extraccin del embrin o feto como medio para
salvar la madre, ya que en tal caso habra un medio que produce un mal que es
poner fin a la vida del ser humano no nacido, siendo ese el fin que
objetivamente se produce.
El principio del doble efecto se produce y legitima la extirpacin de
canceres cervical uterino invasor cuando no hay tratamiento alternativo eficaz
que impida el peligro de la vida de la madre, ya que al extirpar el tejido
canceroso se elimina el embrin que se encuentra dentro del tero. Lo mismo
acontece en el caso de desprendimiento de placenta con peligro inminente de la
vida de la madre por hemorragia, donde el procedimiento mdico
colateralmente puede provocar la muerte del embrin. Situacin similar es el
caso del embarazo tubario, ya que la amputacin de la trompa produce la
eliminacin del embrin, deteniendo la hemorragia de la madre en inminente
peligro de muerte, para lo cual no es necesario esperar, necesariamente, la
ruptura de la trompa y la consiguiente hemorragia. En tales casos puede
alegarse como eximente de responsabilidad penal el ejercicio de un derecho a la
proteccin de la vida y de la salud a travs de terapias indispensables para
proteger la vida de la madre, conducta legtima que constituye eximente de
responsabilidad al tenor del artculo 10 N10 del Cdigo Penal.
Consideramos que en el caso de un embarazo de un feto ananceflico o
de uno con graves malformaciones cromosmicas que lo hacen inviable, no se
puede considerar que su extraccin del vientre materno sea un aborto que
configure el ilcito respectivo, ya que tal conjunto de clulas humanas no tiene
ninguna posibilidad de vivir mas all de algunas horas luego del parto, sin
embargo pone en peligro la vida de la madre, en tal caso creemos estar en la
hiptesis en que no podra aplicarse el enunciado normativo de aborto
contemplado en el Cdigo Penal, en dicho caso estara viciada de
inconstitucionalidad, ya que no perseguira un fin constitucional legtimo que es
la preservacin y proteccin de la vida de un ser humano, frente a quin busca
deliberadamente eliminarla. Sin embargo, esta situacin no es una aplicacin
del principio de doble efecto, ya que en este caso, es el embrin o feto la causa
del peligro de vida de la madre.
Para que pueda hablarse de aborto es indispensable que se cumplan tres
requisitos: el primero, es que exista un embrin o feto humano vivo (el delito
consiste en matarlo); segundo, que exista una accin humana que signifique
impedir la implantacin del embrin en el tero, la interrupcin del embarazo o
evite la manera de parir natural de una mujer; tercero, el resultado de muerte
del feto, ya sea intrauterinamente (expulsin de restos) o mediante la expulsin
del ser humano vivo (expulsin prematura que lleva como consecuencia su
muerte). El dolo del delito de aborto consiste en el conocimiento de la
concepcin y la voluntad de causar la muerte del embrin humano concebido
impidiendo la anidacin del embrin en el tero materno o mediante la
interrupcin del embarazo.

54

Es necesario precisar que hay quienes sostienen que, el aborto en una

perspectiva restrictiva, slo puede producirse previo embarazo, el cual es una
condicin biolgica de la mujer que comienza cuando el embrin se implanta,
anidndose con el consiguiente aumento medible de hormonas (gonadotrofina
corinica). No puede considerarse que exista un aborto si no hay previamente
un embrin implantado. El aborto constituye en esta perspectiva el acto de
eliminar una vida humana en desarrollo, el embrin o feto, luego de haberse
implantado y antes de ser viable.
En todo caso, consideramos que el ordenamiento jurdico chileno puede
eventualmente eliminar de la calidad de conducta ilcita y reprochable del
llamado aborto teraputico, en las hiptesis en que la vida de la madre corra un
riesgo cierto e inminente y con el slo objeto de garantizar la vida materna, sin
que en tal hiptesis, de acuerdo al estado actual de los conocimientos mdicos,
exista tratamiento alternativo que posibilite salvar la vida de ambos. De no
actuarse as morira
tanto la madre como el feto. Tal hiptesis estaba
contemplada dentro del ordenamiento jurdico bajo el imperio de la Constitucin
de 1980 hasta 1989, donde la Ley N 18.826 de 15 de septiembre de 1989,
elimin el aborto teraputico contemplado en el artculo 1119 del Cdigo
Sanitario y, en su reemplazo estableci que no podr ejecutarse ninguna accin
cuyo fin sea provocar el aborto Sin embargo, es necesario precisar que las
hiptesis de aborto teraputico hoy son escasas ya que el desarrollo de la
ciencia y tecnologa mdica ha permitido superar muchas de las hiptesis
planteadas en otros momentos histricos. En todo caso es necesario reforzar e
insistir que slo en la hiptesis antes indicada nos parece legtimo un aborto
teraputico y sera posible legislar, en los dems casos, el aborto entendido en
el sentido amplio antes reseado es ilegtimo en nuestro sistema jurdico
constitucional.
En tal perspectiva, puede sostenerse que la proteccin al derecho de
autodeterminacin de la mujer frente al derecho a la vida del ser humano por
nacer, no tiene proporcin ni equilibrio posible, ya que el nasciturus constituye
un ser humano y no una parte u objeto dentro del cuerpo de la madre,
adems la decisin de la madre causa un dao a un tercero, su hijo. En
biotica, un mnimo moral es el principio de no maleficencia, vale decir, no
producir dao a otro ser humano. Por ltimo, en esta materia cabe sealar que
el embrin nunca puede ser considerado un agresor ilegtimo, ya que el
cuerpo de la madre esta ordenado naturalmente al desarrollo de la persona
por nacer que se encuentra albergado en l, formando una unidad conformada
de dos seres humanos, donde el que se encuentra en desarrollo necesita en
dicha etapa de la vida del ser albergado por la madre, lo que constituye su
misin procreativa natural en el gnero humano, la de perpetuar la especie, la
interrupcin del proceso de desarrollo del embrin en forma deliberada con el
objeto de matarlo sin que este en juego la vida de la madre constituye una
accin intrnsecamente mala que vulnera la dignidad humana y el derecho a la
vida del ser humano en desarrollo inocente.
En todos los dems casos, de aborto provocado, sea ste aborto
eugensico, aborto tico, aborto maltusiano, aborto sentimental u honoris causa
o aborto social, nuestro sistema jurdico establece responsabilidad penal, ya que
no existe equivalencia de bienes valiosos entre la vida de un ser humano, que
debe ser ponderada en mejor forma que la afectacin de la salud sin riesgo
55

inminente y cierto de vida la vida humana, la afectacin de la decisin

autnoma o libre, producto de un embarazo no deseado, la inseguridad
econmica de la madre, o la afectacin de la honra de la madre.
Adems, salvo el caso de aborto teraputico, en todos los dems casos
implica el sacrificio de la vida de un ser humano (nonato o nasciturus) en
beneficio de un bien no equiparable y que muchas veces implica slo un riesgo
futuro e incierto, una posibilidad pero no certeza de la ocurrencia de la situacin.
Hay as una falta de idoneidad y razonamiento jurdico que obliga a ponderar los
bienes jurdicos en juego y aplicar los principios de legitimidad de los fines
(razonabilidad), la proporcionalidad y coherencia de ellos, como asimismo, el
hecho de que el medio sea el que menos afecte el ejercicio de los dems
derechos por parte de terceros.
As, la proteccin de la vida de la persona que esta por nacer, puede y
debe ser garantizada por el ordenamiento jurdico, utilizando en el caso de la
vulneracin mas grave de los valores sociales el Cdigo Penal como ltima ratio,
estatuto ordenador de la convivencia social, que recoge conductas atentatorias
contra derechos y bienes de personas, como asimismo sobre conductas que
inciden de manera negativa en contra de los derechos esenciales de la
colectividad, debiendo considerarse a tal efecto las normas penales como de
orden pblico.
Por otra parte, no resulta muy coherente con los valores constitucionales
y las normas del bloque constitucional de derechos esenciales o derechos
humanos, el que el aborto aparezca en nuestro Cdigo Penal como un delito
que atenta contra el orden de las familias y la moralidad pblica (ttulo VII del
libro II del Cdigo Penal) y no entre los delitos que atentan contra las personas
(ttulo VIII, libro II del Cdigo Penal), lo que requiere del legislador la correccin
adecuada, que esperamos se concrete en el nuevo Cdigo Penal, el cual
actualmente se encuentra en etapa de formulacin y proyecto en anlisis por
las autoridades competentes. Los principios penales de razonable exigibilidad de
las conductas y de proporcionalidad de las penas deben guiar la normativa
penal, como asimismo, el legislador puede en casos calificados renunciar a
imponer una pena cuando considere que ello constituye una carga insoportable
para las personas. Las sanciones penales deben graduarse en funcin de la
intencionalidad y del resultado.
El derecho a la proteccin de la vida frente a la eutanasia y el suicidio
asistido.
La eutanasia es un vocablo que viene del latn eutanasia, la que se
formo con las expresiones griegas eu que significa bien, feliz y znatos
que significa muerte, eutanasia significa as buena muerte.
Segn el diccionario la eutanasia consistente en la accin u omisin que,
para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte con
su consentimiento o sin el, no se encuentra permitida en nuestro
ordenamiento jurdico, el cual coherente con la concepcin de vida humana
que sustenta, no expresa una libertad para determinar la propia muerte, la
eutanasia constituye un delito contra la vida humana.
En doctrina se llama eutanasia a la anticipacin intencional de la
muerte de una persona en su propio inters o, al menos sin perjuicio para
ella. Asimismo, se la define como muerte sin dolor procurada a quin
padece de una enfermedad incurable y muy penosa para evitarle el
56

sufrimiento, o a aquel que tiene por efecto de una enfermedad o accidente sus
facultades definitivamente reducidas a un mnimo, de modo que su vida
resulta miserable, y se la estima sin valor, o gravosa para la familia o para la
sociedad.
La eutanasia se clasifica generalmente en eutanasia activa que es
aquella que mediante una accin produce la muerte, y la eutanasia pasiva,
donde la muerte se procura por la omisin de los medios que permitiran
conservar la vida.
En definitiva, en nuestro ordenamiento jurdico, no se puede exigir
vlidamente del Estado y de terceros, la provocacin de la muerte para
atenuar sufrimientos. Ello implicara relativizar la dignidad de la vida humana,
la que dejara de ser relativa a la naturaleza del ser humano, para pasar a
depender del querer humano, con lo cual la vida humana depende de la
valoracin subjetiva que cada uno
realice de ella. Con ello el Estado
desconocera la intangibilidad del ncleo esencial de los derechos humanos, lo
contrario es negar la intangibilidad e inalienabilidad de los derechos humanos
y negar la afirmacin constitucional que los derechos esenciales son lmites a
la soberana. Asimismo se desvincula los derechos de los deberes.
En la eutanasia el fin perseguido no justifica los medios, el alivio del
sufrimiento no justifica la eliminacin del doliente. En la eutanasia es posible
aplicar la tesis del acto de doble efecto, el cual exige: a) que la accin directa
sea buena en si misma, lo que no se da en el caso de la eutanasia ya que ella
acaba con la vida, produciendo la muerte; b) Que el fin del agente sea bueno
objetivamente, preserve o desarrolle un valor o derecho; c) que el efecto
bueno no se derive de uno malo, en la hiptesis en anlisis se buscara evitar
sufrimientos, pero causando un mal mayor, la muerte del enfermo; d) la
existencia de una causa grave proporcionada que posibilite realizar la accin
buena, de la cual se pudiere derivar un efecto malo, lo que no se cumple en la
hiptesis, ya que el bien menor del dolor o sufrimiento no es proporcional a la
supresin de la vida humana.
Es necesario precisar que tampoco es legtimo el encarnizamiento
teraputico, a travs de tratamientos mdicos extraordinarios o
desproporcionados a los resultados, constituyendo una prolongacin artificial
de la vida humana, ya que con ello no se busca provocar la muerte, sino
aceptar que ella llega invariablemente, lo que, en todo caso, no puede llevar a
privar al moribundo de los cuidados mdicos ordinarios para aliviar
eficazmente sus sufrimientos, la hidratacin y otorgamiento de alimentos
necesarios. El encarnizamiento teraputico vulnera la dignidad humana
cuando este no es aceptado por el paciente.
En tal sentido, consideramos conforme al ordenamiento constitucional y
su sistema de valores que una persona pueda dejar expresada su voluntad de
no verse sometido a encarnizamiento teraputico o a tratamientos mdicos
extraordinarios o desproporcionados, en cuyo caso debe ser respetada tal
decisin libremente adoptada. En el contexto europeo se ha desarrollado la
prctica del testamento vital (living will) en que la persona deja establecido el
tratamiento mdico en caso de padecimientos terminales. La Asamblea
parlamentaria del consejo de Europa en la resolucin 613/76 enuncio ya el
derecho de cada persona a rehusar determinados tratamientos mdicos.

57

El derecho a la proteccin de la vida y las amenazas procedentes de

daos medioambientales.
La proteccin de la vida y la integridad fsica de la persona estn en
estrecha conexin con la degradacin de la integridad personal en virtud de
causas provenientes de dao ambiental, las cuales pueden poner en serio
peligro la integridad y la vida de las personas. Existe as, sin lugar a dudas, un
deber de las autoridades y de la comunidad nacional en el campo medio
ambiental, particularmente con el acopio de sustancias txicas y los riesgos
provenientes de vertederos, entre otros aspectos, debiendo establecerse
regulaciones preventivas, adems de adecuado acceso a la informacin del
pblico sobre los riesgos existentes, lo que puede ser objeto de control en
instancias jurisdiccionales internacionales protectoras de derechos humanos
de nivel regional o mundial, en tal sentido es interesante el fallo de la Corte
Europea de Derechos Humanos en el caso Oneryldiz contra Turqua, de 18 de
junio de 2002, en la cual consider la amenaza o vulneracin del derecho a la
vida por un vertedero, sino que adems valor los procedimientos
administrativos y penales empleados por el Estado de sancin de
responsables y de compensacin de los afectados.
La proteccin de la vida del embrin ante su eventual manipulacin.
Todas las clulas troncales presentan la capacidad de generar clulas
especializadas, que dan origen a diversos tejidos y rganos humanos
(msculos, huesos, pelo sistema nervioso, etc.). El uso de clulas troncales
adultas no genera mayor dificultad en el mbito mdico y del bioderecho. En
cuanto al uso de clulas tronco embrionarias si genera problemas jurdicos ya
que presupone el uso de embriones humanos, en definitiva, de seres humanos
en su primera etapa de desarrollo, con el consiguiente problema de
vulneracin del derecho a la vida del embrin.
La Ley N 20.120 sobre investigacin cientfica en el ser humano, su
genoma y prohbe la clonacin humana, en su artculo 6 precisa que, en
ningn caso podrn destruirse embriones humanos para obtener las clulas
troncales que den origen al cultivo de los tejidos y rganos humanos con
fines de diagnstico teraputicos o de investigacin cientfica.
A su vez, esta el tema de la terapia gentica que consiste en la
transferencia, con finalidades teraputicas, de material gentico para las
clulas de una persona. A su vez, en este tipo de terapia tambin pueden
utilizarse clulas troncales adultas o embrionarias, de acuerdo al artculo 6
anteriormente citado, en una lnea coherente, no podran utilizarse clulas
tronco embrionarias, que implica la destruccin de un embrin viable.
La proteccin de la vida y la objecin de tratamientos teraputicos.
Quin objeta el tratamiento teraputico, puede sostener que la
Constitucin establece un deber de proteger la vida de la persona, evitando
actos u omisiones arbitrarios o antijurdicos que atenten contra la vida humana
y, por otra parte, la Carta Fundamental asegura el derecho a la libertad de
conciencia y de creencias, de donde puede emanar el derecho de objecin a
determinados procedimientos mdicos. Asimismo, deben considerarse los
principios bioticos consagrados internacionalmente, los cuales exigen en las
relaciones mdico-paciente el consentimiento del segundo, no contemplando la
exigencia de un deber de someterse a un determinado tratamiento teraputico.
58

La biotica se define como el estudio sistemtico de la conducta

humana en el campo de las ciencias de la vida y la atencin de la salud, en
tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores
morales.
Los cuatro principios ticos bsicos que dirigen la investigacin en seres
humanos han sido establecidos en el Belmont Report son los de Justicia,
Autonoma, Beneficencia y no maleficencia.
El principio de justicia, se entiende como la imparcialidad y una
equitativa
distribucin
de
beneficios
y
riesgos, debiendo
tratar
igualitariamente a los que se encuentran en la misma situacin o hiptesis,
junto al derecho a no ser discriminado por consideraciones culturales,
ideolgicas, polticas, sociales o econmicas.
El principio de no maleficencia est constituido por el derecho de toda
persona a no ser discriminada por consideraciones biolgicas, tales como
raza, sexo, edad, situacin de salud, adems de no realizar un dao a una
persona ni aunque el interesado lo solicite expresamente, procurando siempre
el minimizar los posibles riesgos de dao.
El principio de autonoma ha sido definido como el respeto por las
personas incorporando al menos dos convicciones ticas: primera, que los
individuos deberan ser tratados como entes autnomos, y, segunda, que las
personas cuya autonoma esta disminuida deben ser objeto de proteccin.
Por ente autnomo se entiende el individuo capaz de deliberar sobre
sus propios objetivos personales y actuar bajo la direccin de esta
deliberacin.
Respetar la autonoma es dar valor a las opiniones y elecciones de las
personas as consideradas y abstenerse de obstruir sus acciones, a menos que
stas produzcan claro perjuicio a otros.
La autonoma se entiende as como la capacidad de actuar con
conocimiento de causa y sin coaccin interna.
El principio de beneficencia se entiende a travs de dos reglas. Primero
vivir su propia concepcin de vida buena y buscar el bien de los otros en
funcin del bien que ese otro busca para si; y, segundo, extremar los posibles
beneficios.
En caso de conflicto entre estos cuatro principios prevalecen los de no
maleficencia y de justicia, los que constituyen mnimos morales, mientras que
los principios de autonoma y beneficencia son mximos morales.
As, el anlisis de la exigencia de un tratamiento mdico debe considerar
el caso especfico del objetor: si es un paciente adulto en pleno uso de sus
facultades mentales, como asimismo, si este tiene o no responsabilidades
familiares. Otro es el caso de una objecin de los padres en virtud de sus propias
creencias o religin sobre el tratamiento que debe ser seguido respecto de un
hijo menor de edad.
Si estamos en presencia de un paciente adulto capaz, el cual se opone
a un tratamiento mdico, en el que ningn derecho fundamental de otra
persona esta en juego, salvo la eventual libertad de conciencia del mdico
tratante. Nos encontramos en tal caso ante un conflicto de dos derechos
fundamentales idnticos, libertad de conciencia del paciente v/s libertad de
59

conciencia del mdico tratante en el cumplimiento de normas deontolgicas

de la profesin mdica, en tal caso, se encuentran en tensin el derecho del
paciente a objetar el tratamiento y el derecho del mdico a objetar la norma
de respeto a la libre voluntad del paciente. En este caso la armonizacin se
torna imposible, debiendo ponderarse los derechos. El principio general en la
materia es que asegurado el principio de justicia y no maleficencia, debe
respetarse el principio de autonoma de la persona afectada y de su dignidad
humana, el cual exige el consentimiento del paciente para un determinado
tratamiento mdico, si ello no afecta al bien comn. La dignidad humana
impide transformar al paciente en un instrumento para otros fines, cualquiera
sean estos, la persona es siempre fin en si mismo. Asimismo, el respeto del
principio de beneficencia, implica un respeto a la opcin de tratamiento libre
e informadamente adoptada por el paciente, salvo que haya un inters pblico
constitucional de mayor relevancia, el que deber ser adecuadamente
ponderado.
As, puede sostenerse la regla general de respeto de la conciencia cuando
se refieren a conductas autoreferentes que expresan un proyecto de vida y
dignidad humana afirmado en la libertad y autonoma de la persona que no
produce ningn dao a terceros y que no implica la destruccin de la propia
vida.
En el caso de un paciente adulto, entra en juego la consideracin del
principio de no maleficencia, siendo relevante considerar la situacin fctica de
si el adulto tiene o no responsabilidades familiares, en el primer caso, si el
paciente no tiene responsabilidades familiares no existe un inters estatal
imperioso que justifique la imposicin de un tratamiento mdico. Distinta
pareciera ser la respuesta, si la persona tiene responsabilidades familiares,
existiendo personas que dependan de l, en cuyo caso, la imposicin de un
tratamiento mdico determinado puede parecer legtima, con el objeto de
asegurar a los hijos unas adecuadas condiciones de vida y una vida familiar
normal, lo que constituye un inters social relevante que puede, en esta
hiptesis, prevalecer sobre la libertad de conciencia del paciente.
Si el tema se traslada a las transfusiones de sangre como procedimiento
mdico a un menor de edad, el cual es objetado por los padres que asumen
una determinada concepcin religiosa sobre la materia, en tal caso, la
imposicin judicial del tratamiento mdico en contra de la voluntad de los
padres se justifica, ya que las creencias de los padres no pueden imponerlas a
sus hijos cuando ello implica un riesgo inminente de su vida. Asimismo
consideramos que la patria potestad no puede extenderse a menores en
inminente peligro de muerte. Por otra parte, los menores no son titulares de
objecin de conciencia hasta alcanzar la madurez suficiente, y en caso de duda,
debe aplicarse el tratamiento teraputico, en virtud del principio de no
maleficencia, por encontrarse la hiptesis fuera del ejercicio del derecho a la
libertad de conciencia y de creencias.
La proteccin de la vida y las huelgas de hambre.
Los tribunales superiores de justicia, acogiendo generalmente recursos de
proteccin, han ordenado la hospitalizacin y suministro forzado de alimentacin
60

intravenosa de personas que se encuentran en huelga de hambre cuando se

considera un eventual riesgo para su vida, en tales casos, por regla general, hay
por parte de los operadores jurisdiccionales una jerarquizacin en abstracto de
los derechos, haciendo prevalecer la vida sobre cualquier otro derecho, sin que
se analice muchas veces el caso concreto y la existencia cierta e inminente de
afectacin de la vida humana, asimismo, generalmente no hay ponderacin de
derechos en el caso concreto no un esfuerzo mnimo de armonizacin de
derechos que se refleje en el razonamiento judicial, por regla general.

Las medidas preventivas ante amenaza inminente y cierta de la vida

humana.
La vida puede ser afectada no solamente por su lesin sino tambin por
su amenaza, siendo exigible, una actuacin del Estado antes de que se
produzca la lesin del derecho fundamental, en el estadio de amenaza al
derecho fundamental (posibilidad de una intervencin daosa inminente y
cierta).
Las instituciones estatales deben asegurar una proteccin de la vida,
que debe atender a las exigencias de prohibicin de insuficiencia, lo que
ocurre cuando los rganos estatales quedan inactivos en cuanto las medidas
adoptadas son evidentemente insuficientes, ya que ello no satisface la
obligacin de proteccin del derecho, donde las medidas de prevencin
prevalecen sobre las de represin.

EL DERECHO A LA PROTECCIN DE LA VIDA PRIVADA Y DE LA HONRA.

61

Fuentes formales que protegen el derecho a la privacidad.

La Ley Fundamental de nuestra Repblica asegura el derecho a la
proteccin de la
privacidad en el artculo 19, nmeral cuarto. Dicha
disposicin asegura a todas las personas: El respeto y proteccin a la vida
privada y a la honra de la persona y de su familia.
Dicha normativa tiene como complemento el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas del 19 de diciembre de 1996,
que en su artculo 17. El mismo Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (P.I.D.C y P), en su artculo 14. En trminos similares la Convencin de
Derechos del Nio protege la privacidad de ste en su artculo 16, de
redaccin simtrica con el artculo 17 del P.I.D.C. y P.
Por otra parte, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre, en su artculo 5. A su vez, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (CADH) o Pacto de San Jos de Costa Rica, tambin establece en su
artculo 11.
Delimitacin del derecho a la proteccin de la vida privada.
El mbito de la vida privada en una primera aproximacin general,
sostenida en esta ltima decisin de la Corte Suprema norteamericana,
implica que la proteccin de la privacidad est constituida por un mbito de
autonoma de la persona donde esta forma su personalidad y su proyecto de
vida, donde toman sus propias decisiones que no afectan ni daan a terceros,
donde el individuo acta como parte de una pequea unidad (familia, crculo
de amigos), entre dos o ms personas.
La vida privada en un crculo o mbito ms profundo lleva al concepto
de intimidad. La intimidad es el mbito reservado del individuo que no desea
ser develado al conocimiento y accin de los dems, el cual aparece como
necesario para mantener un mnimo de calidad de vida humana, entre cuyos
aspectos se encuentra su concepcin religiosa e ideolgica, su vida sexual, el
estado de la salud, la intimidad corporal o pudor su genoma, entre otros
aspectos.
El derecho a la intimidad es la facultad de la persona para evitar las
injerencias de terceros en los mbitos que la integran, salvo la autorizacin de
tal develamiento por el propio afectado. La intimidad de la persona es una
zona intrnsecamente lcita, que merece respeto y proteccin a nivel
constitucional.
Las acciones privadas internas
estn constituidas por los
comportamientos o conductas ntimas o inmanentes que principian y
concluyen en el sujeto que los realiza, no trascendiendo de ste,
comprendiendo los hechos o actos realizados en absoluta privacidad o de los
que nadie puede percatarse.
Las acciones privadas externas son conductas o comportamientos que
trascienden al sujeto que las realiza, siendo conocidas por los dems, pero
que no afectan ni interesan al orden o la moral pblica, ni causan perjuicios a
terceros, vale decir, no afectan al bien comn.
Las acciones pblicas son acciones externas que trascienden a quin las
ejecuta, ya que pueden afectar el orden o la moral pblica o causar daos a
terceros, por lo que el Estado pueda regularlas y, eventualmente, prohibirlas.

62

Este enfoque de la privacidad hace consistir el derecho en la creacin y

control de espacios vedados al pblico, constituyendo un permetro de
garanta frente a intromisiones de terceros no deseados por la persona,
protegindolo de intromisiones informativas (conocimiento no consentido de
aspectos de la vida privada) y de injerencias (acciones que buscan modificar
la pauta de conducta desarrollada en la vida privada), lo que posibilita el libre
desarrollo de la personalidad, sin embargo olvida que tal derecho no es
absoluto y que tiene limites, los cuales estn determinados por el no realizar
un dao a terceros, por la relevancia pblica de los actos desarrollados y por
el hecho que tales acciones no contravengan el ordenamiento jurdico.
Desde otra perspectiva, la cual compartimos, el mbito protegido de la
vida privada es aquel que carece de repercusiones para la ordenacin de la
vida social y la coexistencia con los dems, lo que significa que el concepto de
privacidad o intimidad es necesario construirlo desde los intereses colectivos,
donde la vida privada es protegida en la medida que no afecte los derechos e
intereses de la comunidad y no como un mbito de la vida de la persona
situada frente a los intereses de la colectividad.
As consideramos adecuado conceptualizar y delimitar el derecho a
la proteccin de la vida privada como la facultad del individuo para
mantener un mbito de su vida fuera del conocimiento pblico, integrado por
las acciones que se inician y concluyen en el sujeto que las realiza, como
asimismo, determinar con quienes mantendr relaciones francas, relajadas y
cerradas que trascienden slo a aquellos con los que ella determina compartir,
adems de un control del flujo de informaciones sobre si mismo, siempre y
cuando tales actuaciones, relaciones e informaciones no daen a terceros,
ellas no sean de relevancia pblica ni contravengan el ordenamiento jurdico o
constituyan delitos.
El derecho en anlisis, tiene rasgos significativos de un derecho de
libertad negativa, un derecho de defensa de la persona frente a todos y
limitador de otros derechos fundamentales como son las libertades
informativas.
Hay una dimensin del derecho a la proteccin de la vida privada que se
explica a travs de la denominada teora del mosaico, la cual se desarrolla
como explicacin de la necesaria proteccin de la intimidad de la persona
frente a las amenazas que, de forma genrica surgen del desarrollo
tecnolgico y, en especial, de la informtica.
El respeto de la vida privada o de la intimidad se proyecta en el mbito
de los registros de informaciones manuales e informticos, que permiten
socializar esa informacin develando mbitos de la privacidad de las personas.
En tal perspectiva, el respeto a la vida privada e intimidad de las personas
adopta un contenido positivo en forma de derecho de control sobre los datos
relativos a la propia persona, un derecho a la autodeterminacin informativa,
lo que requiere que las personas puedan conocer la existencia de los ficheros
u archivos de registro de informacin de las personas pblicos o privados,
conociendo sus finalidades y los responsables de ellos, de manera que las
personas concernidas puedan conocer los datos contenidos en dichos archivos
o ficheros sobre su propia persona, teniendo el derecho de autorizar su
recoleccin, conservacin, uso y circulacin, como asimismo, el derecho a
actualizarla, rectificarla o cancelarla. La persona es la nica que puede
autorizar el uso de informacin respecto de su vida privada o intimidad, el
63

derecho de autodeterminacin informtica faculta a las personas a decidir

bsicamente por s misma cuando y dentro de qu lmites procede revelar
situaciones o aspectos de su vida privada o ntima. Ello exige que el Estado
intervenga positivamente en la materia resguardando este derecho de
autodeterminacin informativa y estableciendo garantas jurisdiccionales que
lo protejan, como ocurre con la accin de Habeas Data en el derecho
comparado.
Obviamente, cuando la persona afectada autoriza el ingreso de terceros
a mbitos o informacin sobre su vida privada, ya sea expresa o tcitamente,
salvo los casos de reserva de confidencialidad, dichos mbitos entregados al
conocimiento pblico, mas tarde no pueden ser argumentados como
intromisiones ilegtimas al derecho de privacidad.
El derecho al respeto de la vida privada de la persona y su familia se
extiende del mbito personal a los aspectos de la vida de otras personas con
las que se guarda una especial y estrecha vinculacin de carcter familiar,
incidiendo en la esfera de la personalidad de sus integrantes. La privacidad
familiar tiene como titulares a los cnyuges o la pareja, sus hijos y sus
ascendientes por consanguinidad.
El derecho a la proteccin de la privacidad como derecho
fundamental individual y de defensa, como asimismo garanta
institucional de la sociedad democrtica y pluralista.
La proteccin de la vida privada tiene as un carcter de derecho de
defensa, de proteccin del individuo frente a las injerencias antijurdicas de
terceros, sean rganos o autoridades pblicas como personas naturales o
jurdicas privadas, lo que determina su dimensin interna, pero ella se
complementa con la dimensin externa en la relacin con los dems, lo que
implica el control de la informacin que terceros manejan y transmiten de
nosotros mismos, la que debe respetar la dimensin de privacidad e intimidad,
como asimismo ser de calidad.
El derecho a la proteccin de la vida privada de la persona y su familia
en cuanto derecho positivo constitucional y derecho humano asegurado y
garantizado por el sistema interamericano de derechos humanos, exige al
Estado no solo proteger el mbito de autonoma de cada individuo en la
conformacin del mbito de intimidad y privacidad que desea mantener, sino
que tambin debe garantizar y promover tal derecho a travs del
ordenamiento jurdico previniendo ataques de terceros y asegurando el
restablecimiento del derecho cuando este haya sido infringido en alguna de
sus dimensiones o atributos y, en caso de no ser posible el restablecimiento,
la correspondiente reparacin e indemnizacin de daos, todo ello sin
perjuicio de la respectiva sancin penal como ltima ratio.
La democracia se desarrolla y justifica en el respeto de la privacidad de
las personas que forman parte de ella, ya que slo desde el mbito de
reconocimiento de la intimidad y autonoma de cada ciudadano puede
construirse una sociedad autnticamente libre.
La titularidad del derecho a la proteccin de la vida privada.
La titularidad del derecho a la proteccin de la vida privada corresponde
a toda persona natural o fsica, consideramos que tambin pueden ser
titulares de este derecho las personas jurdicas en la medida que tengan un
inters legtimo en la proteccin de ciertos datos concernientes a la vida
64

propia de una empresa que puedan considerarse reservados al conocimiento

de terceros.
Los lmites de la proteccin de la vida privada.
La proteccin de la privacidad tiene como lmite los asuntos de
relevancia pblica, los hechos o acontecimientos que afectan a las
instituciones y funciones pblicas o que afectan al conjunto de los ciudadanos,
adems de las conductas constitutivas de delito.
El derecho a la privacidad o al respeto de la vida privada tiene como
lmite la ejecucin de acciones que repercutan en otras personas,
trascendiendo al primer sujeto cuando tales acciones tengan un carcter
antijurdico, independientemente de la voluntad de la persona de mantenerlos
en reserva, como puede ser el caso de planeacin y desarrollo de delitos.
A su vez, la legislacin penal se ha modernizado a travs de la ley
19.423 que estableci un nuevo prrafo 5 del ttulo IV del libro II del Cdigo
Penal, denominado de los delitos contra el respeto y proteccin a la vida
privada y pblica de la persona y su familia, donde se sanciona la incursin
ilegtima en el mbito de la vida privada en los artculos 161, 161 a) y 161 b)
del Cdigo Penal.
El alcance del derecho a libertad de informacin que comprende el
derecho a develar informacin de relevancia pblica constituye un lmite a la
proteccin de la vida privada. Esta perspectiva se ve reforzada en el caso de
las autoridades pblicas (gobierno, administracin, legisladores, jueces), que
detenten la facultad de decidir los destinos de una sociedad, o son figuras
pblicas (artistas, deportistas, entre otros), las cuales tienen un mbito de
vida privada ms reducida que las personas que no tienen una exposicin
pblica producto de su propia decisin consciente, pudiendo informarse de los
actos de su vida que dicen relacin o que tienen implicancias directas con el
cumplimiento de las obligaciones pblicas o la consistencia de sus
pronunciamientos pblicos, as ser de inters pblico conocer la vida
promiscua de un lder poltico cuyo discurso de campaa electoral ha sido de
cerrada defensa del matrimonio y la fidelidad conyugal, o la situacin de un
candidato presidencial que se encuentra enfermo de un cncer terminal, ya
que ello afecta su eventual mandato y su capacidad para adoptar decisiones
gubernamentales. Todo lo cual no niega la existencia de un mbito de vida
privada o intimidad de las autoridades o funcionarios pblicos o de las figuras
pblicas, en aquellos mbitos que no son necesarios ni estn vinculados con
las exigencias de informacin de carcter relevante o de inters pblico.
Sealemos que las personas, figuras o personajes pblicos son aquellos
individuos que adquieren notoriedad, que ejercen cargos de autoridad pblica
o una profesin o actividad de proyeccin pblica, como asimismo, las
personas que se involucran voluntariamente en cuestiones de inters pblico
o se encuentran involucradas en controversias, actuaciones o acontecimientos
de relevancia pblica o institucional, las cuales interesan a todos los miembros
de la sociedad.
Los medios de comunicacin social deben evaluar si los hechos a
informar que entran afectan la privacidad son o no de relevancia pblica,
daan a terceros o al bien comn, si no estamos en tales hiptesis el silencio
es la conducta constitucionalmente exigida.

65

En la actualidad la Ley de Libertad de Opinin e Informacin y Ejercicio

del Periodismo, explicita en el artculo 30 los hechos de relevancia o
trascendencia pblica o de inters pblico real: los referentes al desempeo
de funciones pblicas; los realizados en el ejercicio de una profesin u oficio y
cuyo conocimiento tenga inters pblico real; las actividades a las cuales
haya tenido acceso el pblico, a ttulo oneroso y gratuito, entre otras.
En el caso de quienes desarrollan funciones pblicas el mbito de la vida
privada es ms restringido, ya que es legtimo por parte de la comunidad
conocer los hechos relacionados:
a) con la responsabilidad y competencia en el desarrollo de la funcin pblica;
b) con el desempeo de la funcin pblica;
c) con las cualidades y expectativas que la autoridad o funcionario pblico
puso de relevancia para el ejercicio de su cargo a travs de documentos,
declaraciones u otras modalidades.
Los eventuales conflictos entre proteccin de la privacidad y libertad
de informacin.
El principio de unidad de la Constitucin exige que el legislador realice el
mximo esfuerzo para configurar y regular los derechos en un sistema donde
cada uno de ellos colisione lo menos posible con otros, donde los derechos
constituyan crculos tangentes y no crculos secantes que se invadan unos a
otros, lo que exige la adecuada ponderacin y un eventual sacrificio mnimo
de cada derecho que exige el principio de proporcionalidad que debe emplear
necesariamente el legislador en la regulacin de los derechos.
As es necesario tener presente que en el eventual conflicto entre
libertad de informacin y proteccin de la vida privada, basta delimitar cada
derecho para determinar que el conflicto es aparente y que cada uno slo
puede ejercerse dentro de sus lmites o fronteras, mas all de las cuales el
derecho ya no existe.
En el caso de conflictos aparentes entre la libertad de informacin y el
derecho a la vida privada el criterio relevante para resolver el problema,
respetando el mbito propio de cada derecho es la determinacin de la
relevancia pblica de la informacin.
Debe hacerse notar que ha diferencia del derecho a la honra, el derecho
a la privacidad o a la intimidad, una vez divulgada la informacin el dao no
puede subsanarse, sino slo repararse.
La relevancia pblica de la informacin, esta dada por la
importancia o trascendencia pblica de los hechos en s (mbito
econmico, poltico, social, cultural, nacional o internacional) o en
virtud de la persona que lo realiza, y la conveniencia o necesidad de su
conocimiento por la sociedad, en sentido objetivo.
Si la informacin no es de relevancia pblica, no existe un derecho a la
libertad de informacin en mbitos de la vida privada, salvo que la propia
persona haya tomado la decisin de abrir o develar ese mbito de su vida
protegida por el ordenamiento jurdico al conocimiento pblico. La veracidad
de lo divulgado y la diligente obtencin y contraste de lo informado en el caso
de afectacin de la vida privada no legtima la informacin, ya que tratndose
de la privacidad, la veracidad no es paliativo, sino presupuesto en todo caso

66

de la lesin. Tampoco puede invocarse la doctrina del reportaje neutral para

trasgredir tal derecho.

EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN.

Desde otra perspectiva, puede sostenerse que el derecho a la propia

imagen es un derecho esencial de la persona que se encuentra implcito en
nuestro ordenamiento constitucional, autnomo, aunque tiene vinculaciones
con la privacidad en un sentido amplio, el cual debiera tener una regulacin
especfica en nuestro ordenamiento jurdico.
Delimitacin del derecho a la propia imagen.
El derecho a la propia imagen surge del hecho que el ser humano est
en el mundo de forma corprea o fsica, esta realidad de la persona es una de
las fuentes de datos e informacin mas importante sobre los individuos, al ser
susceptible de ser captada la figura humana como cara externa de la persona,
a travs de distintos medios e instrumentos.
El derecho a la propia imagen garantiza un mbito de libertad respecto
de sus atributos ms caractersticos y propios de la persona, que la identifican
en cuanto tal, como son la imagen fsica, la voz o el nombre.
El derecho a la imagen protege el poder de decisin sobre los fines a los
que haya de aplicarse las manifestaciones de la persona a travs de la
imagen, como asimismo, protege una esfera personal de libre determinacin.
El derecho a la propia imagen protege frente a la captacin,
reproduccin y publicacin de la imagen en forma reconocible y visible. Cada
persona dispone de la facultad exclusiva de determinar cuando, como, por
quin y en que forma quiere que se capten, reproduzcan o publiquen sus
rasgos fisionmicos, controlando el uso de dicha imagen por terceros,
impidiendo as su captacin, reproduccin y publicacin por cualquier
procedimiento mecnico o tecnolgico, sin su consentimiento expreso.
El derecho a la propia imagen tutela la proyeccin exterior y concreta de
la persona en su figura fsica independientemente de la afectacin de su
honra, de su vida privada y del eventual derecho de propiedad, dotando a la
persona de la facultad de decidir sobre el uso de su imagen sin intromisiones
ilegtimas, en la medida que expresan cualidades morales de la persona y
emanaciones concretas de su dignidad de ser humano, configurando su
mbito personal e instrumento bsico de su identificacin, proyeccin exterior
y reconocimiento como ser humano.
El derecho a la propia imagen es un derecho autnomo, forma parte de
los derechos de la personalidad, protege el patrimonio moral de la persona,
que protege un mbito propio de la persona que es necesario para el libre
desarrollo de la personalidad y para mantener un mnimo de calidad de vida
propiamente humana, evitando la captacin, reproduccin o publicacin
incondicionada de la imagen de la persona.
El derecho a la propia imagen tiene una doble dimensin, la primera de
carcter positiva, que faculta a la persona para captar, reproducir y publicar
su propia imagen; la segunda de carcter negativa, consistente en la facultad
67

para impedir su captacin, reproduccin o publicacin por un tercero no

autorizado, cualquiera que sea su finalidad, salvaguardando un mbito
necesario para el libre desarrollo de la personalidad.
Vercellone precisa que la relacin del derecho al honor y a la imagen
puede dar lugar a cuatro situaciones diferentes: se pueden lesionar
conjuntamente ambos derechos, se puede lesionar el derecho al honor y no el
derecho a la imagen cuando se publica la imagen en forma justificada en
atencin a otros bienes constitucionales, pero se produce un menoscabo de la
integridad personal; se puede lesionar el derecho a la imagen y no el derecho
al honor, cuando se publica la imagen sin el consentimiento de la persona y
sin justificacin por otros bienes constitucionales, pero sin afectar la integridad
de la persona; puede que no se lesione ninguno de los dos derechos cuando
la captacin, reproduccin o publicacin de la imagen se encuentra justificada
por otros bienes constitucionales y no se afecta la integridad de la persona; se
pueden afectar ambos derechos cuando no existe justificacin por otros
bienes constitucionales de la captacin, reproduccin o publicacin de la
imagen de la persona y al mismo tiempo se afecta su integridad personal.
El derecho a la propia imagen es as un derecho autnomo, identificable
y separable del derecho al honor y del derecho a la proteccin de la vida
privada.
Derecho a la imagen y derecho a la apariencia.
El derecho a la propia imagen, debemos distinguirla tambin del derecho
a la apariencia, el cual incluye el derecho a presentar a los dems una
apariencia y a cambiarla, basada en la creatividad en el vestir y el arreglo
personal, el adoptar una esttica propia en materia de peinados, color del
pelo, uso de barba, uso de tatuajes, etc., el cual debe armonizarse con la
imagen que desea proyectar la institucin en que estudie, trabaje o ejerza
alguna actividad.
Derecho a la propia imagen e imagen artstica.
El derecho a la propia imagen no protege la imagen artstica que una
persona busque proyectar, ya que ella constituye una representacin que es
ajena al espacio de los derechos de la personalidad y a su propia imagen
como atributo moral de la persona.
La patrimonializacin de la imagen y el derecho de publicidad.
Las personas pueden disponer de la propia imagen, pudiendo autorizar
su captacin, transmisin y publicacin de ella, a ttulo oneroso.
Esta
perspectiva surge en aquellas profesiones o actividades que por su carcter
especfico implican la toma o publicidad de la imagen como es el caso de
deportistas destacados, artistas, modelos, locutores de televisin, conductores
de programas, actores, entre otros.
En tal perspectiva se ha desarrollado el derecho patrimonial sobre la
propia imagen, vale decir, su utilizacin como right of publicity, consistente en
la explotacin de signos caractersticos de la personalidad con fines
comerciales o publicitarios. Se reconoce as un derecho a ser pagado por el
uso comercial de nombres, imgenes, voces.
La dimensin patrimonial de la propia imagen consideramos que no
forma parte del derecho fundamental, el que se relaciona con la proteccin
del mbito moral de la personalidad, con fundamento en la dignidad humana y
que garantiza un mbito libre de intromisiones ajenas. La proteccin de
68

valores econmicos, comerciales o patrimoniales de la imagen afectan bienes

jurdicos de rango legal protegidos por el ordenamiento jurdico pero no
forman parte del derecho fundamental y no revisten carcter constitucional.
En el caso de mercantilizacin de la propia imagen como valor
autnomo, sometido al trfico negocial, distinto del mbito del derecho a la
personalidad, la decisin del titular de la imagen de obtener su
desmercantilizacin debe atenderse a las condiciones contractuales
desarrolladas por las partes, la efectiva voluntad de retirar su imagen del
trfico comercial o si solo se trata de proseguir su explotacin comercial en
mejores condiciones, ya que aqu est empeado el principio de buena fe, en
este ltimo caso la revocacin del consentimiento consideramos que no
puede referirse a situaciones anteriores buscando ilegitimizar intervenciones
antes consentidas.
Ello no impide sealar que el uso comercial de la imagen, voz o nombre
de una persona sin su consentimiento siga constituyendo una vulneracin del
derecho fundamental a la propia imagen, al interferir en el mbito de libre
determinacin individual que ampara el derecho. El hecho de que el uso sin
consentimiento de la propia imagen tenga fines comerciales no excluye el
dao moral al margen de la existencia de un perjuicio patrimonial.
Los titulares del derecho a la propia imagen.
El derecho a la propia imagen es propio de los seres humanos y no de
personas jurdicas, las cuales pueden tener una imagen comercial pero no un
derecho de la personalidad que es propio nicamente de las personas
naturales.
Asimismo, tal como el artculo 19 N4 de la Constitucin protege la
honra de la persona y su familia, incluyendo sta ltima la memoria de los
fallecidos, analgicamente puede sealarse que igual respeto merece la
imagen de los fallecidos, la cual puede ser protegida igualmente por su familia
o sus herederos.
En el caso de las personas fallecidas, la muerte extingue los derechos de
la personalidad, pero su memoria constituye una extensin o prolongacin de
la personalidad que debe ser tutelada por el ordenamiento jurdico como bien
jurdico digno de proteccin. Fallecido el titular del derecho y extinguida su
personalidad civil, nos parece que su familia y sus herederos pueden invocar
legitimacin activa para su defensa, como asimismo las instituciones que
tienen por fin proyectar su memoria.
Los lmites al derecho a la propia imagen.
El derecho a la propia imagen admite, como la gran mayora de los
derechos fundamentales, limitaciones derivadas de la moral, las buenas
costumbres o las leyes.
Constituyen limitaciones legtimas del derecho a la propia imagen las
establecidas por las autoridades de conformidad con los preceptos legales en
virtud de razones de seguridad pblica, los que en todo caso deben respetar
su contenido esencial, (video cmaras en lugares de uso pblico).
El derecho a excluir a terceros de la captacin de la propia imagen
deber ser ponderado con otros derechos, como es la libertad de informar por
una parte cuando hay un inters de relevancia pblica en ello, como
asimismo, con los derechos patrimoniales cuando se trata de uso comercial o
publicitario de la imagen de las personas, lo que ser regulado por las

69

estipulaciones contractuales respectivas, con la libertad empresarial en el

mbito laboral.
Se considera lcito el uso de caricaturas de personajes pblicos o que
desarrollan funciones pblicas, ya que ellas se justifican en el derecho que
tiene la comunidad, dentro de un sistema democrtico, de opinar y criticarlos.
Puede sostenerse que hay intromisin ilegtima en el derecho a la propia
imagen cuando se ha consentido en posar para una fotografa, cuando luego
dicha fotografa es publicada o comercializada sin el consentimiento de la
persona afectada, ya que la difusin y comercializacin de la fotografa
requiere de un consentimiento expreso y especfico.
La intromisin es tambin ilegtima cuando la publicacin de la imagen
se concreta en un contexto o con una finalidad diferente de la que fue
consentida por la persona. La autorizacin del uso de la imagen puede estar
tambin circunscrita en el tiempo o darse en un momento determinado,
transcurrido el cual el uso legtimo de la imagen de la persona se extingue.
El derecho a la imagen en la actividad laboral debe conjugarse con la
libertad de empresa y la actividad productiva.
El contrato de trabajo no es un titulo legitimador de recortes de
derechos fundamentales de los trabajadores, aunque la insercin en una
empresa modula tales derechos, en aquello que es estrictamente
indispensable para el adecuado desarrollo de la actividad productiva o los
requerimientos organizativos de la empresa.
No basta que una orden sea legitima prima facie, sino que es necesario
acreditar que la restriccin del derecho a la imagen del trabajador sea
instrumental al efectivo desarrollo de su trabajo.
La difusin de la imagen de un trabajador que no es una persona de
notoriedad pblica o involucrada en una funcin pblica carece de relevancia
pblica, por lo cual requiere de su consentimiento para reproducirla y
difundirla.
EL RESPETO Y PROTECCIN A LA HONRA DE LA PERSONA Y DE SU
FAMILIA.
Fuentes formales que protegen el derecho a la privacidad.
La Ley Fundamental de nuestra Repblica asegura el derecho a la
proteccin de la
privacidad en el artculo 19, nmeral cuarto. Dicha
disposicin asegura a todas las personas:
El respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y de su
familia.
Dicha normativa tiene como complemento el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas del 19 de diciembre de 1996,
en su artculo 17. Por otra parte, la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, en su artculo 5, a su vez, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (CADH) o Pacto de San Jos de Costa Rica, tambin
en su artculo 11.
Conceptualizacin y caracterizacin del derecho a la proteccin de la
honra de la persona y su familia.
El derecho a la proteccin de la honra constituye una facultad que
emana de la dignidad humana y de su realidad de persona inserta en la
sociedad, que tiene una dimensin de heteroestima constituida por el aprecio
70

de los dems por nuestros actos y comportamientos verdaderos, como

asimismo, una dimensin de autoestima dada por la conciencia de la
autenticidad de su accionar, protegiendo la verdad e integridad de la persona
y sus actos y comportamientos sociales. La honra de la persona se afecta sin
lugar a dudas cuando hay una deliberada intencin de denigrar e insultar a
una persona o cuando se le atribuye una conducta basada en hechos falsos,
eventualmente constitutivos de delito, a travs de la palabra o cualquier otro
lenguaje simblico.
El derecho a la proteccin de la honra de la persona no se afecta cuando
se dan a conocer hechos verdicos respecto de sus actuaciones
Comportamientos que implican una vulneracin del orden jurdico o de sus
obligaciones ticas.
As, puede sostenerse que la libertad de informacin nunca puede entrar
en conflicto con el derecho a la proteccin de la honra, ya que la libertad de
informacin se refiere a hechos veraces de relevancia pblica. La
comunicacin de hechos veraces nunca puede afectar la honra de una
persona. Las eventuales tensiones entre ambos derechos son conflictos falsos
que desaparecen cuando se determina si se ha ejercido el derecho a la
libertad de informacin.
En un ordenamiento que protege y promueve la dignidad de la persona
no se puede mantener una concepcin de la honra u honor slo como la
reputacin de la persona o la buena fama que presenta ante terceros y la
sociedad, sino que debe asegurar y proteger la verdad, integridad y
autenticidad de la persona a travs de sus actos y comportamientos.
La titularidad del derecho a la proteccin de la honra.
La garanta de la proteccin de la honra se extiende a la persona y su
familia.
El concepto amplio de familia se extiende a los cnyuges,
ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad o
afinidad.
Las personas protegidas son tanto las personas naturales, los individuos,
como tambin las personas jurdicas (corporaciones, fundaciones, sociedades,
asociaciones gremiales, etc.).
En la ponderacin de derechos debe necesariamente aplicarse el
principio de proporcionalidad, cuyos componentes bsicos son los siguientes:
a)
b)
c)
d)

Existencia de una finalidad legtima y permitida expresamente por la

Constitucin y los tratados internacionales que forman parte del bloque
de constitucionalidad de los derechos.
Existencia de idoneidad o utilidad de la restriccin para la finalidad
legitima exigida, la que debe ser de carcter legal.
Existencia de una estricta necesidad de restringir el ejercicio del derecho
afectado, vale decir, que no existe otro medio idneo para alcanzar el fin
que sea menos restrictivo respecto del derecho
Determinacin de que el dao que se provoca con la norma jurdica sea
menor que el beneficio producido para el bien comn. Cuya carga de la
prueba recae en el rgano o autoridad competente que establece la
restriccin del ejercicio del derecho.

Lmites del derecho a la honra.

71

Los lmites del derecho a la honra estn dados por las informaciones
veraces sobre asuntos de relevancia pblica, como asimismo por la crtica de
las actuaciones o comportamientos de las personas que son incoherentes con
sus planteamientos y sus obligaciones morales y jurdicas.
Como ha sostenido la Corte Europea de Derechos Humanos, el situarse
libre y voluntariamente como persona de relevancia pblica, se expone,
inevitable y deliberadamente, a una fiscalizacin atenta de sus actos y gestos,
tanto por los periodistas como por la multitud de ciudadanos y por ello debe
mostrarse ms tolerante. Tal perspectiva ha sido asumida tambin por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
El ser persona de relevancia pblica hace soportar a la persona un
mayor nivel de escrutinio sobre la consistencia e integridad de la persona y su
honra, ya que ello es consistente con el control y fiscalizacin democrtica de
las autoridades, el pluralismo poltico, la conformacin de un espritu crtico,
abierto y tolerante, sin los cuales se vaca de contenido la sociedad
democrtica y de control a las autoridades que actan en representacin del
pueblo.
De esta forma, el derecho a la informacin no significa vaciar de
contenido el derecho a la honra de la persona afectada por la opinin o
informacin, solo implica soportar un escrutinio estricto sobre su coherencia
personal con sus pronunciamientos pblicos, ser objeto de una crtica acerva y
dura en el cumplimiento de las funciones pblicas, como asimismo estar
sometido a escrutinio respecto de su integridad personal, slo en la medida
que resulte necesario para asegurar una formacin libre de la opinin pblica
en una sociedad democrtica en materias de relevancia o inters pblico, sin
que ello autorice a emitir expresiones inequivocadamente vejatorias
innecesarias en las opiniones de relevancia pblica que se expresan.
As puede sostenerse que no hay intromisin ilegtima en la honra u
honor de la persona cuando se informa verazmente sobre asuntos de
relevancia pblica ya sea en virtud de la materia o por quienes participan en
tales actos, contribuyendo a formar una opinin publica libre o al
discernimiento crtico de los ciudadanos, o sobre materias que afectan el bien
comn. Asimismo, no hay intromisin ilegtima en la honra de la persona
cuando se realizan crticas acervas, sin que ellas contengan expresiones
vejatorias o insultantes de acuerdo a los usos sociales.
En la prctica, lo que acontece es que normalmente las acciones que
protagonizan personas que ocupan cargos pblicos afectan directa o
indirectamente a la colectividad, siendo ello lo que los somete al constante
escrutinio pblico. Sin embargo cuando la persona que ocupa un cargo pblico
ejecuta una accin o participa en un acontecimiento que no incide en la
colectividad, la difusin de ese dato es contraria a derecho, ya que entra en la
esfera protegida por la privacidad.
Nuestro ordenamiento jurdico protege penalmente el honor de la
persona a travs de los delitos de injuria y calumnia.
En efecto, el Cdigo Penal determina que se entiende por calumnia la
imputacin de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente
perseguirse de oficio

72

Y por injuria toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra,

descrdito o menosprecio de otra persona (artculo 412 y 416,
respectivamente).
En el caso de la injuria debe probarse el animus injuriandi, vale decir, el
mbito de desacreditar o menospreciar el honor de la persona.
La eliminacin del inciso segundo del artculo 19 N4 por la reforma
constitucional de 2005.
En el texto original de la Constitucin, el inciso 2 del artculo 19 N 4
dispona:
La infraccin de este precepto, cometida a travs de un medio de
comunicacin social, y que consistiere en la imputacin de un hecho o acto
falso, o que cause injustificadamente dao o descrdito a una persona o a su
familia, ser constitutiva de delito y tendr la sancin que determine la ley.
Con todo, el medio de comunicacin social podr excepcionarse probando
ante el tribunal correspondiente la verdad de la imputacin, a menos que ella
constituya por si misma el delito de injuria a los particulares. Adems los
propietarios, editores y directores y administradores del medio de
comunicacin social respectivo sern solidariamente responsables de las
indemnizaciones que procedan.
Este texto fue eliminado por la reforma constitucional de agosto de
2005, en base al veto presidencial que oficializ durante la tramitacin de la
reforma, el consenso parlamentario de derogar el inciso 2 del artculo 19 N4
de la Constitucin. El veto presidencial respectivo seal:
Se ratifica la eliminacin de la difamacin de la Constitucin y del
ordenamiento jurdico en general. Asimismo, se deja expresa constancia que
pese a que no existe ninguna remisin legal para la proteccin del respeto a la
vida privada y a la honra de las personas y sus familia, es indudable que en el
marco constitucional el legislador tiene plenas atribuciones para identificar el
modo o camino para profundizar la proteccin de un derecho tan significativo,
particularmente, en su relacin con las libertades de expresin e informacin.
Es ms, ese ser el camino para verificar la mejor proteccin de esos
derechos, en donde la Constitucin salvaguarda el contenido esencial.

EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIN INFORMATIVA Y LA ACCIN

DE HABEAS DATA.

Consiste en el Conjunto de normas jurdicas destinadas a asegurar a las

personas el respeto de sus derechos, especialmente del derecho a la vida
privada e intimidad ante el tratamiento automatizado de los datos
personales.

73

Principios rectores para la reglamentacin de los ficheros informatizados, que

contienen datos de carcter personal.
-

Principio de licitud y lealtad: la utilizacin de los ficheros o bases de

datos ne pueden ser contrarias a los propsitos y principios de las
Naciones Unidas(deportaciones, matanzas, genocidios). Los datos no
pueden ser obtenidos o tratados por procedimientos ilcitos o desleales.
Principio de exactitud: Veracidad de los datos, que sean completos y
puestos al da peridicamente.
Principio de acceso: El interesado tiene el derecho a saber si lis datos
que se refieren a el son conformes con el objeto del fichero. Deber tener
acceso de forma inteligible, sn demora ni gastos excesivos. Tiene
derecho a obtener rectificaciones o destrucciones de los datos
indebidos. Cuando se transmitan datos tiene derecho a conocer los
destinatarios.
Rgimen de recursos: Debe preverse un rgimen de recursos ante la
autoridad de control. En caso de rectificacin, los gastos sern de cargo
del responsable del fichero.
Principio de no discriminacin: Significa la prohibicin de informaciones
sensibles cuya utilizacin puede engendrar una discriminacin ilegitima
o arbitraria.
Principio de seguridad de : Se refiere a la proteccion de los ficheros
contra riesgos naturales y humanos.
Control y sanciones: Debe de existir una autoridad que controle el
respeto de los principios.

HABEAS DATA (tenga el dato): Accin jurisdiccional protectora de la libertad

informtica o derecho de autodeterminacin informativa (conocimiento y
control de datos referidos a la persona) y proteccin de la vida privada ,
imagen, honra , o reputacin de la persona, frente a la recoleccin,
transmisin y publicidad de informacin que forma parte de la vida privada o
intima de la persona desarrollada por registros o bancos de datos pblicos o
privados.
Sujeto activo y pasivo del Habeas data:
El sujeto activo del habeas data en el mbito sudamericano es toda persona,
nacional o extranjera, el que puede actuar personalmente o a travs de su
representante legal segn determinan las respectivas legislaciones.
Los sujetos pasivos son los bancos de datos y archivos de entidades tanto
pblicas como privadas, computarizadas o no.
Debe sealarse que se encuentran excluidos como sujetos pasivos de habeas
data los registros privads de carcter personal que no estn destinados a
proveer informes a terceros, ya que se encuentran protegidos
constitucionalmente.
Tipos de Habeas Data:

74

Habeas data informativo: Busca lograr el acceso al registro o base de

datos respectivo, con la finalidad de obtener la informacin contenida o
tratada en el mismo. Se pueden encontrar tres subtipos : * exhibitorio *
finalista* autoral
Habeas data aditivo: Procura agregar ms datos * actualizador*
inclusorio*acalratorio
Habeas data rectificador o correctivo: enmendar las informaciones o
datos falsos
Habeas data reservador: un dato solo puede ser utilizado por quienes se
encuentran autorizados.
Habeas data cancelatorio: eliminar informacin almacenada en el
registro por ser informacin sensible o intima o por no estar autorizada.
Habeas data disociador: Este busca separar la legitimidad del uso
estadistico del dato pero eliminando la informacin sobre la persona a la
cual correspondel el dato.
Habeas data asegurador: busca dotar de seguridad
Habeas data reparador: indemnizacin por daos-

Ley de proteccin de Datos Personales de Chile.

La ley n19628, otorga una proteccin a los datos que pudieren afectar el
derecho al respecto de la vida privada de la persona y su honra.
EL objeto de la ley es asegurar el derecho de autodeterminacin informativa
de las personas respecto de los datos personales tratados en bancos de datos
o registrados en otro soportes, se realice por particulares o por rganos del
Estado, con el fin de garantizar el pleno respeto y ejercicio de los derechos
fundamentales
La ley posibilita el tratamiento de datos personales cuando la persona
afectada autoriza o cuando tal autorizacin est determinada por preceptos
legales.
Los datos personales slo pueden recolectarse, procesarse, transmitirse y
difundirse para la finalidad para la que, lcitamente, se hubieren recogidos.
No hay rgano de control.
Accin jurisdiccional:
Los bienes jurdicos protegidos. La accin resguardadota como bien jurdico
bsico es la autodeterminacin informativa, como asimismo, el derecho a la
proteccin de la vida privada o privacidad y la honra de la persona, la igualdad
ante la ley, proteccin de la dignidad humana, y la libertad, como , asimismo
la veracidad y fidelidad de la informacin.
Tribunal competente: Juez Civil de Turno, del domicilio del demandado
Legitimacin activa: Titular de los datos
Legitimacin pasiva: responsable del banco de datos.
Procedimiento judicial: procedimiento regular o ordinario

75

Procedimiento especial en caso de considerarse q afecta las seguridad o

inters nacional (conoce corte suprema) procedimiento residual.
Sanciones : se da plazo para que se cumpla lo ordenado, y adicionalmente
puede sancionarse con multa, adems de indemnizacin de perjuicios.

DERECHO A LA INVIOLAVILIDAD DEL HOGAR Y DE LAS

COMUNICACIONES PRIVADAS.

Fuentes normativas: Art 19 N5 La inviolabilidad del hogar y de toda forma

de comunicacin privada. El hogar slo puede allanarse y las comunicaciones
y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y
formas determinados por la ley;
Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos art. 17
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL HOGAR
Concepto de hogar : EL hogar o domicilio es la unidad de espacio
destinada aser utilizada privativamente por una persona, familia o grupo de
personas con poder de disposicin sobre la misma y en forma tal que dicho
lugar venga a constituir como una extensin de la personalidad de sus
ocupantes y donde esta se manifieste libremente en cualquiera de sus
diferentes aspectos: familiar, profesional cultural.
Elementos esenciales que determinan la nocin de constitucin de hogar.
a) La existencia de un espacio fsico aislado del exterior, que se encuentra
cerrado o parcialmente abierto. Los lugares totalmente abiertos al pblico
tales como Iglesias, templos, galeras comerciales, oficinas estatales, salones
de venta, entre otros, que son de libre acceso al pblico no forman parte del
derecho a la inviolabilidad del hogar.
b) El destino de tal espacio fsico al desarrollo de la vida privada y
manifestaciones de la personalidad.
c) Es irrelevante el tipo de ttulo jurdico que permite el disfrute del hogar con
la nica condicin que sea legtimo y tutelado por el ordenamiento jurdico.
d) El disfrute actual del hogar, lo que no se confunde con la necesaria
presencia permanente del sujeto titular del derecho.
Por otra parte, no forman parte de los elementos esenciales del hogar o
domicilio, el que este tenga un mbito fsico estable, el carcter permanente
de su ocupacin, la voluntariedad o no de su ocupacin, como asimismo, es
irrelevante el nmero de personas que ocupan el hogar, como es el caso de
conventos, clnicas, colegios, etc

76

Por otra parte, no forman parte de los elementos esenciales del hogar o
domicilio, el que este tenga un mbito fsico estable, el carcter permanente
de su ocupacin, la voluntariedad o no de su ocupacin, como asimismo, es
irrelevante el nmero de personas que ocupan el hogar, como es el caso de
conventos, clnicas, colegios, etc
De acuerdo con esta delimitacin del concepto de hogar, y sus elementos
esenciales, quedan fuera de su proteccin por regla general, los jardines o
patios, salvo que constituyan una dependencia dentro del hogar.
Delimitacin del derecho a la inviolabilidad del hogar.
El derecho a la inviolabilidad del hogar o domicilio como sealan los
instrumentos internacionales, constituye el ejercicio de la facultad del sujeto
titular del derecho a una esfera de privacidad, como asimismo, de autonoma
fsica frente a las invasiones externas.
La inviolabilidad del hogar, morada o domicilio tutela cualquier espacio
fsico en el que se despliega el mbito de privacidad de las personas, con
independencia de su carcter habitual, permanente o estable , en efecto, ella
protege el camarote de un barco o un tren, las habitaciones en clnica u
hospitales, los remolques habitables, las tiendas de campaa, la habitacin de
un hotel o residencial, todos los que constituyen habitaciones no permanentes
ni estables, lo mismo puede sostenerse de las casas de veraneo o descanso
de fin de semana.
La inviolabilidad del hogar no protege los recintos privados en cuanto
dominio o propiedad o cualquier otro derecho real, ni la posesin, la tenencia,
sino en cuanto refleja un espacio fsico que se quiere preservar por su especial
naturaleza ntima y de privacidad.
El derecho a la inviolabilidad del hogar no slo protege el espacio fsico
en s mismo, sino tambin lo que en l hay de emanacin de la persona y de
esfera privada de ella.
El derecho a la inviolabilidad del hogar no es susceptible de
patrimonializacin ni su posible instrumentalizacin para la defensa por parte
de entidades mercantiles de sus intereses materiales.
En el mbito del hogar domstico, la facultad de exclusin frente a los
dems pertenece a todos los componentes de la familia, en cuanto se
encuentran en ella domiciliados, an cuando la persona que ejerza patria
potestad detenta una posicin de superioridad en relacin con los otros
miembros de la familia; como asimismo, en el caso de los cnyuges, ambos
disponen en el hogar conyugal de la facultad de exclusin.
En caso de conflicto cuando existe plurititularidad de derechos, la
solucin es hacer prevalecer el derecho de exclusin (el ius prohibendi) sobre
el derecho de admisin (el ius admittendi), ya que parece obvio que la entrada
al hogar o domicilio familiar de personas que no sean consentidas por uno de
los cnyuges vulnera su privacidad, la que se muestra an en los espacios
comunes del hogar. La interferencia sealada daa siempre el derecho al
respeto de la privacidad de la persona que no ha otorgado el consentimiento
para la entrada de tercero al hogar o domicilio comn. La prohibicin de
entrada por parte de uno de los cnyuges al domicilio comn acta como veto
a los permisos de entrada que puedan contrariarla.

77

En los casos de plurititularidad de derechos sobre el hogar o domicilio

comn, las personas cuyo ius admittendi se restringe por la oposicin de otros
habitantes, solo puede optar por romper la convivencia y crear otro espacio de
privacidad, diferente de aquel que comparta con la persona que vet las
entradas.
De acuerdo con la delimitacin del concepto de hogar, domicilio o
morada y sus elementos esenciales, quedan fuera de su proteccin por regla
general, los jardines o patios, salvo que constituyan una dependencia dentro
del hogar; las dependencias contiguas a las viviendas; los corrales, los
espacios comunes a conjuntos habitaciones; los lugares comunes de los
edificios tales como pasillos, escaleras, ascensores.
El consentimiento para legitimar la intromisin en la privacidad del
hogar o domicilio, debe ser expreso; anterior a la entrada del tercero, sea este
autoridad o funcionario pblico o particular; sin existencia de fuerza,
amedrentamiento o intimidacin; conociendo la persona que presta el
consentimiento de que tiene derecho a negar tal autorizacin.
Los lmites del derecho a la inviolabilidad del hogar.
Es as que nuestra Constitucin determina en el artculo 19 N 5,
segunda oracin, que El hogar slo puede allanarse en los casos y formas
determinadas por la ley.
Slo el texto legal en casos determinados y excepcionales y con el
cumplimiento de las formalidades correspondientes que impidan el abuso o la
arbitrariedad pueden autorizar el ingreso al hogar sin consentimiento de los
titulares.
Es norma esencial de nuestra Constitucin, la cual es comn tambin a
todos los tratados internacionales en materia de derechos humanos y al
principio de reserva legal en materia de regulacin de los derechos esenciales
Las limitaciones y excepciones legales a la inviolabilidad del hogar se
encuentran en el Cdigo de Procedimiento Penal y el Cdigo Sanitario, entre
otros cuerpos legales.
El Cdigo Procesal Penal en el artculo 205 regula la entrada y registro
en lugares cerrados, en las cuales se dispone la entrada y registro con
consentimiento expreso del propietario o encargado del recinto o con
autorizacin del juez.
El mismo Cdigo en su artculo 206 establece como excepcin, que la
polica puede entrar en un lugar cerrado y registrarlo, sin el consentimiento
expreso de su propietario o encargado ni autorizacin judicial previa, cuando
las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el interior u otros
signos evidentes indicaren que en el recinto se est cometiendo un delito.
Tales limitaciones dicen relacin tambin con la facultad que tiene la
autoridad judicial para decretar allanamientos, registros e incautacin de
documentos, los cuales deben ser efectuados por los funcionarios policiales
con las formalidades y condiciones que la misma ley determina. La resolucin
judicial en tales casos debe ser motivada, donde el tribunal debe ponderar las
circunstancias concurrentes y los intereses que se encuentran en conflicto,
para decidir los casos en que la inviolabilidad del hogar merece afectarse, con
la consiguiente limitacin del derecho fundamental.
En los casos de autorizacin judicial de allanamientos la resolucin
judicial requiere de adecuada motivacin, utilizando el principio de
proporcionalidad, fundando la idoneidad de la medida, su necesidad y el
78

adecuado equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho limitado y las

ventajas que se obtendrn de la medida de allanamiento decretada. La
decisin judicial debe establecer el lugar fsico que ser afectado y el tiempo
(plazo y momento en que debe verificarse) autorizado para practicarlo, como
asimismo la indicacin de las razones por las cuales se acuerda dicha medida.
Otra limitacin razonable de la inviolabilidad del hogar consideramos
que se encuentra en los casos de fuerza mayor con el fin de evitar un mal
grave: la entrada en el hogar ajeno para rescatar personas atrapadas en caso
de un incendio o terremoto; ayudar a apagar el incendio, auxiliar personas
heridas, etc.
En el caso de entrada y registro del hogar, morada o domicilio, este no
puede tener otro objeto por parte de la accin investigadora y de registro y
ocupacin de determinada piezas de conviccin, la inspeccin ocular o la
eventual detencin de personas.
El registro puede conceptualizarse como la bsqueda en el hogar,
domicilio o morada de determinadas personas, de cosas o hechos dignos de
conocerse, por lo que un representante de la autoridad pblica entra en l con
el objeto de obtener vestigios o medios de prueba, el embargo de objetos o la
detencin de personas.
La inviolabilidad del domicilio, al igual que la gran mayora de los
derechos, constituye en derecho limitado, en cuanto la Carta Fundamental
autoriza la restriccin o limitacin de este derecho en los casos que determine
el legislador.
Estas limitaciones y restricciones a la inviolabilidad del domicilio, que
actan como verdaderas excepciones frente a esta son, por regla general,
adems de su regulacin legal, la existencia de una resolucin judicial que la
autorice, la produccin de un delito flagrante, inspecciones expresamente
autorizadas por la ley, con el cumplimiento de las formalidades respectivas y
sin arbitrariedad.
Obviamente, tambin constituye una excepcin el caso de la
autorizacin otorgada por la persona que es titular del derecho a la
inviolabilidad del hogar, autorizacin que debe ser libre y no viciada ya sea
por intimidacin o presin psicolgica grave.
En todo caso, el allanamiento o registro del hogar, morada o domicilio
debe practicarse de un modo proporcionado al fin perseguido y produciendo el
menor dao posible al bien jurdico protegido.
El Cdigo Penal sanciona como delito, la violacin de morada o domicilio
y allanamiento ilcito.
La titularidad del derecho a la inviolabilidad del hogar.
El derecho a la inviolabilidad del hogar se predica como un derecho de
toda persona, por lo cual corresponde a todo individuo que se encuentre
dentro del territorio del Estado, pero dems tambin es un derecho predicable
de las personas jurdicas comprendidas dentro de rea de tutela del derecho
considerado, en la medida que no sean incompatibles con la naturaleza del
derecho asegurado y garantizado.
LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS.
La Constitucin chilena en el artculo 19 N 5 asegura a todas las
personas la inviolabilidad .... de toda forma de comunicacin privada,
agregando que las comunicaciones y documentos privados no pueden
79

interceptarse, abrirse o registrarse salvo en los casos y formas

determinadas por la ley.
El vocablo comunicacin privada se refiere a todo tipo de
comunicacin epistolar, telefnica, radiogrfica, fax, email, entre otros. A su
vez, la voz documento se refiere a cualquier cosa que sirva para ilustrar o
comprobar algo, entre los cuales se cuentan los diplomas, certificados, cartas,
grabaciones, entre otros.
La delimitacin y configuracin del derecho.
La inviolabilidad de la comunicaciones la constituyen dos mbitos, el
primero es la libertad de las comunicaciones y, el segundo, el secreto de la
comunicaciones, teniendo su fundamento en el respeto a la privacidad de las
personas.
La libertad y secreto de las comunicaciones opera desde el momento en
que el autor de dicha comunicacin exterioriza su intencin de hacer llegar el
mensaje a una persona, hasta el momento en el que el destinatario recibe y
toma conocimiento del mensaje que se le ha enviado.
El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas protege la
circulacin de la comunicacin en forma libre y determina la prohibicin de
intercepcin o del conocimiento antijurdico de las comunicaciones.
Este derecho
posee eficacia erga omnes, garantizando la
impenetrabilidad de la comunicacin privada por terceros, sean estos agentes
pblicos o privados.
A su vez, la inviolabilidad se refiere a la comunicacin privada,
cualquiera sea su contenido y pertenezca o no el contenido de la
comunicacin al mbito de la privacidad o intimidad.
La inviolabilidad de la comunicaciones privadas opera desde el momento
en que el autor de la comunicacin exterioriza su intencin de hacer llegar un
mensaje a otro sujeto, hasta el momento en el que el destinatario, recibido el
mensaje, tom conocimiento del mismo.
El remitente posee, asimismo, un derecho frente al destinatario de la
comunicacin, las manifestaciones que el emisor confa van dirigidas
exclusivamente al destinatario, no a terceras personas o a la publicidad,
existiendo un deber de reserva o secreto del destinatario frente al remitente,
por tanto, los terceros que violen la privacidad de la comunicacin incurren en
conducta ilcita con su mera injerencia. Existe el deber de respetar el secreto
de la comunicacin privada obtenida sin el consentimiento del informante o
habiendo viciado tal consentimiento.
Quin recibe la comunicacin privada puede darla a conocer a terceros,
salvo que el contenido de la comunicacin afecte la privacidad del transmisor.
El derecho en anlisis asegura a las personas y las protege contra toda
forma tecnolgica moderna que permita captar conversaciones o imgenes a
distancia, tanto las actualmente existentes como teleobjetivos, satlites, etc.
como los que puedan desarrollarse en el futuro.
La ley 19.423 de 1995, agreg en el Cdigo Penal el delito de captacin,
grabacin, reproduccin por cualquier medio y sin autorizacin del afectado,
de conversaciones o comunicaciones de carcter privado, en recintos
particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico; la captacin,
grabacin, filmacin o fotografa de imgenes o hechos de carcter privado
que se produzcan, realicen, ocurran o existen en recintos particulares o
lugares que no sean de libre acceso al pblico (artculo 161 A del Cdigo
80

Penal). Por otra parte, se penaliza la pretensin de obtener la entrega de

dinero o bienes o la realizacin de cualquier conducta que no sea
jurdicamente obligatoria, mediante los actos anteriormente sealados, lo que
configura el delito de extorsin (artculo 161 b del Cdigo Penal).
Toda persona debe determinar por si sola a quien autoriza a grabar su
palabra como ante quin puede reproducirse su voz grabada
magnetofnicamente.
La inviolabilidad de las comunicaciones constituye una presuncin iuris
et de iure de que lo transmitido en una comunicacin privada (epistolar,
telefnica, fax, etc,) es parte de la privacidad de las personas, por lo que la
revelacin de ello, independientemente de su contenido material, vulnera el
derecho a la privacidad.
Este derecho se encuentra protegido penalmente en el artculo 146 del
Cdigo del ramo, el cual sanciona al que abriere o registrare la
correspondencia y dems papeles privados sin la voluntad del titular,
disposicin que tiene como excepcin a los cnyuges entre si, a los padres y
guardadores respecto de los papeles o cartas de sus hijos menores que se
hallen bajo su dependencia. Dicha disposicin tampoco es aplicable a las
personas a quienes por las leyes o reglamentos especiales, les es lcito
instruirse de correspondencia o comunicaciones ajenas.
El Cdigo Procesal Penal regula en los artculos 217 la incautacin de
objetos y documentos; en el artculo 218 la retencin e incautacin de
correspondencia; en el artculo 220 los objetos y documentos no sometidos a
incautacin; en el artculo 222 la interceptacin de comunicaciones y el
artculo 223 la regulacin de la interceptacin telefnica; en el artculo 225
regula la prohibicin de la utilizacin de los resultados de interceptacin de
telecomunicaciones como medio de prueba en los casos que establece.
La inviolabilidad de las comunicaciones privadas permite asegurar y
proteger el secreto profesional y el secreto documental.
Las personas a menudo buscan consejos profesionales revelando a tales
profesionales mbitos de su privacidad e intimidad, informacin que no puede
ser utilizada en perjuicio de quienes la proporcionan. Por tal razn, los
profesionales que reciben tal informacin gozan de privilegios legales frente a
un develamiento forzado de dichos datos. Tal es el caso de las confesiones
religiosas, el secreto mdico, el secreto de los abogados. Todos ellos protegen
el bien jurdico de la privacidad o intimidad.
La inviolabilidad de las comunicaciones privadas protege tambin el
secreto de las relaciones jurdicas documentales de las personas en virtud de
los hechos y las relaciones que ellos representan.
El secreto documental puede confluir con la inviolabilidad del hogar. En
tal caso, su proteccin queda absorbida por esta segunda inviolabilidad.
Las limitaciones a la inviolabilidad de las comunicaciones y
documentos privados.
En tal sentido, las limitaciones y excepciones al respeto y proteccin de
la inviolabilidad de las comunicaciones privadas deben estar expresamente
establecidas por ley, sin afectar su contenido esencial, como asimismo, el
precepto legal y la conducta y procedimientos de las autoridades o
funcionarios que se habiliten en casos determinados y excepcionales a afectar
la inviolabilidad de las comunicaciones privadas deben actuar sin abuso o
81

arbitrariedad y en la medida estrictamente necesaria, salvaguardando en el

mayor grado posible la vigencia del derecho de acuerdo a los criterios de
proporcionalidad y razonabilidad.
Las medidas sern inconstitucionalmente ilegtima cuando no sean
imprescindibles, ya sea porque pueden obtenerse a travs de otras medidas
menos gravosas para el respeto de los derechos fundamentales
comprometidos o porque los conocimientos obtenidos de la intervencin
carecen de relevancia para la investigacin del hecho delictivo o de conexin
con las personas investigadas.
LIBERTA DE CONCIENCIA
Es la facultad de toda persona para formarse su propio juicio sin ningn tipo
de interferencias, el derecho de pensar con plena libertad, lo que posibilita la
propia seleccin o determinacin de valores de acuerdo con los cuales formula
su proyecto de vida y la conformacin a dicho pensamiento de su actividad
externa procesal.
La libertad de conciencia implica tambin ante un autentico conflicto de
conciencia, el de obedecer a si mismo antes que al Estado, negndose actuar
contra sus valores y creencias, cualquier sea su situacin jurdica lo que se
constituye en la objecin de conciencia.
Los deberes jurdicos deben considerarse como limites a los derechos
fundamentales, pero tales lmites no pueden llegar a desnaturalizar o suprimir
la posibilidad del ejercicio del respectivo derecho.
La objecin de conciencia es la oposicin de un individuo, por razones
morales, al cumplimiento de un deber jurdico concreto que l debe realizar
directa y actualmente.
LIBERTAD DE CREENCIAS
La libertad de creencias comprende las referencias a una relacin con un ser
superior en una dimensin diferente a la del mundo sensible, vale decir, al
mundo de la trascendencia, que lo lleva a La libertad religiosa como asimismo,
comprende relaciones con el mundo sensible, con la realidad circundante, la
que se denomina Libertad ideolgica.
Libertad Religiosa: Este Derecho presenta dos dimensiones.

El derecho a la libertad religiosa en su dimensin objetiva.

Marca los confines de la neutralidad del Estado, el cual junto con respetar las
diversas expresiones religiosas debe remover los obstculos que se opongan a
ello. A nadie se le puede imponer una creencia o una negacin de creencias se
le puede imponer una creencia o una negacin de creencias.

82

Frente a la Religin el Estado tiene diversas opciones.

a) Estado Confesional: Asumir como una determinada religin como
oficial de dicho estado. Este Puede ser :
- Estado Confesional Autoritario: Es aquel que asumiendo una religin
oficial, no permite, e incluso persigue las otras concepciones religiosas.
- Estado Confesional Tolerante: Reconoce una religin como oficial del
Estado, pero, posibilita que se asuman otras confesiones religiosas.
B) Estado Aconfesional: El Estado no asume oficialmente ninguna
confesin religiosa, existe una separacin clara entre Estado y las
confesiones religiosas, sin perjuicio de reconocer una especial colaboracin
del Estado con una de ellas, que es la preponderante dentro de la sociedad.
C) Estado Laico:
- Estado Laico Tolerante: Es aquel estado que permanece al margen de
todas las expresiones religiosas, sin perjuicio de respetar, asegurar y
garantizar a la sociedad asumir o no creencias religiosas, sin ser
discriminado o perseguido por ellos.
- Estado Laico Autoritario: No se permite en forma pblica, ninguna
manifestacin religiosa, las cuales estn reguladas restrictivamente de su
culto privado.

El derecho a la Libertad Religiosa en su dimensin Subjetiva

Como derecho tiene dos vertientes : Una Interna y otra Externa

a) El derecho a la Libertad Religiosa en su dimensin subjetiva interna,
Garantiza la existencia de una esfera de libertad, es un espacio de
autodeterminacin intelectual del fenmeno religioso, consistente en creer, no
creer, cambiar o abandonar creencias religiosas, lo que debe ser garantizado
por los poderes pblicos.
Las concepciones religiosas de las personas no pueden ser objeto de control,
sancin, prohibicin o restriccin, mientras permanezca en el plano de la pura
adhesin intelectual, pudiendo ser objeto de regulacin jurdica solo su
manifestacin externa.
b) El derecho a la libertad religiosa en su dimensin subjetiva externa: En su
dimensin subjetiva externa la libertad religiosa se transforma en libertad de
culto, la que permite el ejercicio de todas las actividades que constituyen
manifestaciones o expresiones del fenmeno religioso.
Concepto de iglesia: Ley 19.638, Se entiende por iglesias, confesiones o
instituciones religiosas a las entidades integradas por personas naturales que
profesan determinada fe
La Ley establece la inscripcin en un Registro Pblico que se crea para las
iglesias y confesiones religiosas, que lleva el ministerio de Justicia, desde si
inscripcin en dicho registro, las entidades religiosas gozan de personalidad
jurdica de derecho publico, por el solo ministerio de l ley

83

La ley 19.638 en su Art. 8 determina que las entidades religiosas pueden crear
personas jurdicas de conformidad con la legislacin vigente pudiendo
especialmente.
- Fundar, mantener y dirigir en forma autnoma institutos de formacin y
estudios
teleolgicos,
instituciones
educacionales,
beneficencia
o
humanitarios.
- Crear, participar, patrocinar, fomentar asociaciones, corporaciones y
fundaciones para la realizacin de sus fines.
Patrimonio: Las confesiones religiosas podrn erguir y conservar templos. Los
templos y sus dependencias destinadas exclusivamente al servicio de un
culto, estarn exentos de todo pago de contribuciones.
La disolucin de las entidades religiosas puede llevarse a cabo, por estatutos o
sentencia judicial firme.
Derecho a la Libertad Ideolgica
En una perspectiva amplia de la libertad ideolgica se identifica con la libertad
de pensamiento y consiste en la libertad de cada persona para adoptar las
propias convicciones sobre lo que se considera verdadero, en cualquier
dominio.
En un sentido estricto, consiste en adoptar y manifestar cualquier ideologa o
cosmovisin de las personas, la sociedad y el mundo, lo que implica un
sistema relativamente coherente para interpretar fenmenos sociales, como
asimismo a travs de cual se orienta su actuar.
Los limites a la Libertad de Creencias y su manifestacin religiosa e
ideolgica.
Los limites sern explcitos, art. 19 n 6
Mora, buenas costumbres, orden pblico.
Los limites implcitos, derivan de la coexistencia de otros derechos.
Los problemas de Ponderacin de Derechos ante la objecin de
conciencia
-Sometimiento obligatorio a tratamientos mdicos
El caso mas comn es la trasfusin sangunea objetada por los testigos de
Jehov.
-La objecin de trabajar el das sbado por motivos de creencias religiosas
El credo adventista, presenta objecin de trabajar los sbados, deber
respetarse la prctica y observancia de creencias religiosas, salvo que el
empleador o empresario demuestre que no es posible.
-La objecin de conciencia la practica de abortos: Se reconoce el derecho del
profesional mdico y paramdico a rechazar el auxilio a una practica abortiva.
La excepcin es el riesgo inminente de la vida de la madre.
-La objecin de conciencia al servicio militar
Los objetores se fundamentan en creencias pacifistas y de rechazo al uso de la
violencia y la guerra. Se deben realizar prestaciones sustitutorias.

84

EL DERECHO A LA LIBERTAD DE ENSEANZA

Fuente formal: Art 19 N11

Delimitacin de la Libertad de Enseanza
Facultad de toda persona de entregar o transmitir a otros individuos los
conocimientos que posee con un determinado mtodo y objetivos, de manera
formal o informal, para lo cual puede abrir, organizar y mantener
establecimientos de enseanza, diferentes a aquellos creados directamente
por el Estado, en los cuales se desarrolla enseanza reconocida oficialmente
por el Estado, tienen prohibido propagar tendencias poltico partidistas, como
asimismo, deben respetar el derecho de los padres o tutores legales de
escoger el establecimiento de enseanza en la que sus hijos o pupilos
desarrollarn el proceso educacional, de acuerdo con los requisitos mnimos
establecidos por la ley orgnica respectiva en la en la enseanza bsica y
media, donde debe respetarse el derecho a recibir la educacin moral o
religiosa de acuerdo a sus convicciones o , en su caso, en la educacin
universitaria de acuerdo a sus planes y programas autnomamente definidos.
La libertad de enseanza tiene como nicas limitaciones las impuestas por la
moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional.
Titularidad del Derecho: Toda persona natural o jurdica, que deseare
impartir conocimientos o enseanzas.
Las obligaciones o prohibiciones.
-

El titular del Derecho a la libertad de enseanza, en la enseanza

oficialmente reconocida por el Estado debe abstenerse de propagar
tendencias poltico partidistas.
Los titulares del derecho a la libertad de enseanza, en el caso de los
establecimientos de enseanza reconocidos oficialmente, deben cumplir
los requisitos t contenidos mnimos de las LOCE
Se tiene la obligacin constitucional de respetar los derechos de los
educados a recibir la educacin moral o religiosa de acuerdo cos sus
convicciones.
DERECHOA LA LIBERTAD DE OPINION E INFORMACIN.

Fuentes formales:
Cosntitucin Art. 19 n12
Pacto internacional Derechos civiles y politicos art.19
CADH art. 13
Libertad de opinin.

85

Es la posibilidad de que disponen las personas para expresar por cualquier

medio o forma, sin censura, lo que creen, piensan, saben o sienten a travs
de ideas y juicios de valor, los que son por su naturaleza, de cracker subjetivo,
pudiendo adems intercambiar dichas ideas, teniendo como limite el no emitir
expresiones vejatorias o insultantes.
Los insultos emitidos fuera del discurso y desconectados con el objeto de
opinin se encuentran siempre fuera de la proteccin de la libertad de opinin.
Asimismo, las alusiones ofensivas a grupos ya sea por razones de raza, sexo u
otros mbitos similares tampoco se encuentran protegidos por la libertad de
opinin.
La libertad de opinin puede expresarse en variadas creaciones espirituales.
La libertad de opinin al constituir expresin de valores, creencias y emisiones
de juicios subjetivos sin pretensin de afirmar datos objetivos o establecer
hechos, dispone de un campo de accin mucha ms amplio que la libertad de
informacin, ya que en este ambito no opera la veracidad como limite o
frontera del derecho, como tampoco constituye un limite que las opiniones sea
de inters o relevancia publica.
Libertad de informacin.
Es la elaboracin de un juicio de SER, de una situacin o de un hecho
comprobable. La libertad de informacin incluye la libertad de recibir, como de
comunicar, publicar y difundir informaciones (hechos, acontecimientos) u
opiniones ( juicios de valor o ideas sobre tales hechos) y el acceso pleno a las
fuentes de informacin.
El derecho de fundar, operar y mantener medios de comunicacin social forma
parte del contenido esencial.
Derecho de acceso a la informacin pblica.
Constituye una dimensin del Derecho a la libertad de informacin consiste en
el derecho a buscar informacin y a difundirla de cualquier forma, que permita
tomar decisiones y discernir crticamente sobre la accin de gobierno,
publicidad de los actos gubernamentales.
El Derecho al libertad de expresin.
En sentido amplio, comprende los conceptos de libertad de opinin e
informacin y consiste en el derecho de toda persona a emitir juicios
valorativos, ideas y concepciones, como asimismo, buscar, investigar, recibir y
difundir el conocimiento de hechos, datos o situaciones determinadas de
relevancia publica, de cualquier forma(oral, escrita, artstica etc.) y por
cualquier medio( prensa, radio, Tv. etc.) sin censura, ni restricciones
preventivas, aun cuando tal ejercicio est sujeto a las responsabilidades
ulteriores fijadas previamente por la ley y destinadas al respeto de los
derechos de la reputacin de los dems o la proteccin de la seguridad
nacional, orden publico o la salud o la moral publica.
Tal derecho tiene como fronteras o limites, que posibilitan restricciones
preventivas
86

autorizada la censura previa nicamente para regular el acceso a

espectculos pblicos de menores con a finalidad d proteger la moral de
la infancia y la adolescencia
Suspensiones de restricciones del ejercicio de la libertad de expresin
durante la vigencia de un estado de excepcin constitucional.

Como ha sostenido la Corte interamericana de Derechos Humanos, la libertad

de expresin tiene dos dimensiones.
- Dimensin individual: el derecho de cada persona a manifestar sus
juicios e ideas y a trasmitir estas, como asimismo, datos e informaciones
a terceros.
- Dimensin colectiva y social: el derecho de la persona a recibir cualquier
informacin y el derecho de conocer las opiniones e informaciones que
expresan los dems.
La prohibicin de la Censura y restricciones preventivas.
La libertad de opinin de informacin est al margen de toda censura previa.
La censura est constituida por el control, examen o permiso al que se somete
cualquier texto o expresin artstica con anterioridad a su comunicacin al
pblico. Tambin de cualquier acto u omisin que inhabilite la publicacin de
algo (no provisin de papel, intervencin arbitraria de una empresa
periodstica) o que tienda a influir en la publicacin o que dificulte que el
producto informativo llegue normalmente a la sociedad.
Este no implica que no exista responsabilidad o acciones posteriores la
publicacin o difusin de opiniones e informaciones los que pueden ser civiles
o penales; adems de ejercicio del derecho de declaracin, respuesta o
rectificacin.
Requisitos de deben cumplir las restricciones legitimas a la libertad de opinin
e informacin.
1) Deben estar expresamente fijadas por ley
2) Deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputacin
de los dems.
3) Deben ser necesarias en una sociedad democrtica
Limites de la libertad de informacin: Veracidad y Relevancia Pblica
de la informacin
La veracidad de la informacin obliga al informador a no transmitir relatos
falsos, sin la debida comprobacin o un mnimo de actividad investigadora
sobre los hechos que se informan o dan a conocer la opinin pblica,
privndose de la granita constitucional a las personas que narran hechos con
manifiesto menosprecio de la veracidad.
La veracidad no es sinnimo de verdad objetiva, sino solamente reflejo de la
necesaria diligencia y actuacin de buena fe , en la bsqueda de lo cierto.
-

La carga de la prueba de la razonable veracidad de la informacin: La

regla es que ella corresponda al periodista o al medio de comunicacin
social, el cual debe comprobar haber obtenido la informacin y haberla

87

contrastado con un mnimo de diligencia en la verificacin de su

verosimilitud.
- Teora de la diligente comprobacin o la teora de la actual malicia en el
ejercicio de la libertad de informacin: Una informacin objetivamente
falsa puede estar amparada por el derecho a la libertad de informacin
si es que ha habido un mnimo de diligencia en la comprobacin de los
hechos y no se ha actuado con manifiesto desprecio de la verdad.
As, la responsabilidad jurdica civil o penal, de quien ejerce la libertad de
informacin como emisor de ella, est condicionada por parmetros objetivos,
que deben cumplirse copulativamente, partiendo de la presuncin de
inocencia del emisor de la informacin:
a) Qu exista una prueba suficiente del contenido de la informacin
b) Que exista prueba adecuada sobre el conocimiento de la falsedad de la
informacin transmitida por parte del emisor.
c) Que exista una notoria despreocupacin por parte del emisor de la
informacin por indagar en forma responsable acerca de la veracidad o
falsedad de la informacin emitida.
- El grado de la diligencia debe ser razonable y proporcionado a las
circunstancias
- La doctrina del Reportaje Neutral: Determina la inexistencia de
intromisin indebida a la honra de una persona si la informacin se
limita a reproducir fielmente informaciones o comiscados de terceros, a
los cuales les corresponde, en exclusividad, la responsabilidad de sus
afirmaciones.
La relevancia pblica: La informacin se ejerce sobre asuntos de relevancia o
inters pblico.
Libertad de expresin y Responsabilidad Penal:
Injuria: Culpa dolosa o voluntad efectiva de afectar la honra o denigrar a otra
persona
Calumnia: imputacin de un delito hecho con conocimiento de su falsedad o
temerario
desprecio de la verdad
Derecho de Declaracin o rectificacin: Art. 19 N12 inciso 3ero
Es el derecho a contestar, por el mismo medio una opinin o noticia que
agravia
o perjudica en forma injusta, irrazonablemente o errnea, la
reputacin, algunos aspectos esenciales de la personalidad o alguna de las
creencias fundamentales del replicantes, afectados por el medio de prensa.
No se aplica el derecho de rectificacin a obras literarias, cinematogrficas o
cientficas.
DERECHO CONSTITUCIONAL DE PETICIN.
Fuetes: Art. 19 n14 Constitucion Politica e la Republica

88

Delimitacin: El derecho a presentar peticiones a la autoridad constituye una

instrumento de participacin democrtica posibilitando que las personas
pueden presentar o hacer valer sus problemas, necesidades, sugerencias,
planteamientos de inters general, requerimientos a toda persona que
desempee una funcin de agente de algn rgano u organismo estatal que
tenga el carcter d autoridad en materias que sean de mbito de su
respectiva competencia, constituyendo un derecho residual y complementario
de las actividades regladas que operan de cuando al principio de legalidad,
dentro del ordenamiento jurdico.
Este derecho se ejerce mediante una formulacin escrita, debe contener
identificacin del solicitante, su nacionalidad, el domicilio, aun cuando pueda
solicitarse la confidencialidad de tales datos, adems deben consignarse el
objeto y destinatario de la peticin.
La autoridad debe dar cuenta de la recepcin de la peticin, lo que exige como
elemento bsico entregar al peticionante un comprobante fidedigno de la
recepcin de ella y su fecha.
Los limites: El texto constitucional establece como fronteras o limites del
derecho, el que dicha peticin se formule en trminos respetuosos y
convenientes
Sujeto Activo: Cualquiera persona natural o jurdica, que tenga inters en
plantear a la autoridad sus puntos de vista. Pueden ser mayores o de edad o
no, y puede ejercerse de manera individual o colectiva.
Sujeto pasivo: Cualquier autoridad del Estado-

EL DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY, NO DISCRIMINACIN Y

ACCIONES POSITIVAS.
Fuentes formales del derecho fundamental a la igualdad ante la ley.
La Constitucin Art.19 N2
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas. Artculo
3:
Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos Artculo 24.

89

Introduccin.
El principio y derecho a la igualdad se proyectan siempre en dos niveles
diferentes: la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley.
La igualdad ante la ley se refiere a la eficacia de los mandatos de la igualdad en
la aplicacin en el mbito administrativo, en el mbito jurisdiccional y en la
relacin entre particulares.
La igualdad en la ley se refiere a la igualdad como derecho fundamental, a su
eficacia vinculante frente al derecho, frente al legislador.
La igualdad ante la Ley
La igualdad ante la ley constituye una segunda perspectiva que adopta la
igualdad en al mbito constitucional de los estados como en el mbito del
derecho internacional de los derechos humanos.
Existe hoy un comn denominador o criterio compartido en el mbito de
las jurisdicciones constitucionales y en las cortes internacionales de derechos
humanos que determina que cuando la diferenciacin es hecha en base al
sexo, la raza, la creencias religiosas, las opiniones polticas, o otro criterios
prohibido expresamente por los tratados internacionales o por la Constitucin, la
ley se presume inconstitucional mientras la autoridad no demuestre lo contrario.
Por tanto, toda diferencia basada en cualquier dimensin subjetiva es
sospechosa de inconstitucionalidad, debiendo ser sometida a un riguroso
anlisis de razonabilidad y proporcionalidad, el cual en ltima instancia, debe
ser determinado por parte de la jurisdiccin constitucional, o la corte
internacional de derechos humanos competente, en su caso.
El artculo 19 N2 de la Constitucin en armona con el artculo 5 inciso
segundo y el contenido de los derechos asegurados por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana de Derechos Humanos,
exige un test de control de constitucionalidad riguroso del principio y derecho de
igualdad, cuando el factor diferencial es de carcter subjetivo como la raza, la
religin, el nacimiento, la ideologa, entre otros aspectos. En tales casos la carga
de la prueba corresponde a quienes sostengan la legitimidad de la
diferenciacin en base a tales factores. En este mbito no opera el principio de
presuncin de constitucionalidad de las normas legales
Un cambio de paradigma: de la igualdad mediante la ley al derecho de
igualdad por la ley sometida a la Constitucin y los derechos humanos.
Inicialmente la igualdad ante la ley implicaba solamente igualdad en el
contenido de la ley en cuanto norma general, abstracta y atemporal, adems de
dotar de igual capacidad jurdica a todas las personas sin distincin alguna.
La igualdad es entendida durante el siglo XIX y principios del siglo XX como
mera realizacin de la legalidad, sin referencia a dimensiones valricas
superiores.
Frente a esta realidad se desarrolla la crtica democrtica de fines del siglo XIX
y de la primera mitad del siglo XX, que va a otorgar al Estado un mayor
protagonismo en la vida social, tratando de corregir la graves desigualdades
sociales, dentro de su tarea y fin que es el bien comn, reconocindose la
posibilidad de dictar normas destinadas a ciertos grupos sociales que se
90

encuentran en una situacin determinada y especfica diferente de la de otros

grupos, como asimismo, se asume la injusticia de tratar de igual forma a
quienes se encuentran ante distintas realidades sociales relevantes, lo que
trae consigo la destruccin del dogma de la universalidad de la ley y el
desarrollo del principio de igualdad de oportunidades, como asimismo, la tarea
promotora del Estado para disminuir las desigualdades materiales y generar
las condiciones sociales que posibiliten la igualdad de oportunidades.
Ello implica un cambio de paradigma, se pasa de la concepcin del Estado
formal y liberal de derecho a la concepcin del Estado material y social de
Derecho, como asimismo, se pasa del Estado legal al Estado constitucional. En
esta nueva concepcin la igualdad constituye el ncleo bsico de la justicia, del
derecho justo.
El derecho a la igualdad como prohibicin de discriminacin
diferencias arbitrarias.

o de

El derecho a la igualdad ante la ley y en la ley constituye un derecho subjetivo,

ya que es una facultad o atributo inherente a toda persona a no ser objeto de
discriminacin, vale decir, de un trato basado en diferencias arbitrarias.
En el plano de la aplicacin, la igualdad ante la ley obliga a que sta sea
aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma
situacin, sin que el operador pueda establecer diferencia alguna en razn de
las personas, o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en las
normas"
Las diferencias que corresponden a otros mbitos ajenos al ncleo duro
(condiciones subjetivas de la igualdad) como son las condiciones objetivas,
pueden ser regulados por el legislador, pero estas diferenciaciones de
tratamiento de personas o grupos de personas deben estar justificadas
racionalmente.
La discriminacin es as la diferencia arbitraria, es la desigualdad de tratamiento
de las personas carente de justificacin objetiva y razonable, como asimismo, es
el tratamiento igual de personas que se encuentran en situaciones en que hay
diferencias jurdicas relevantes, que obligaran a un tratamiento diferenciado.
El principio de no discriminacin puede formularse de la siguiente forma: "a
menos que exista una razn reconocida como relevante y suficiente, segn
algn criterio identificable y aceptado, ninguna persona puede ser preferida a
otra"
La consideracin del principio de proporcionalidad como parte del
anlisis de la infraccin de la igualdad ante la ley.
El principio de proporcionalidad no se encuentra previsto de una manera
expresa en el texto constitucional chileno, este se deduce, est implcito en las
reglas del Estado de derecho, siendo un principio inherente a este.
Como seala Barnes, pese
a la moderna formulacin tcnico-jurdica,
relativamente reciente, la nocin de proporcionalidad aparece ntimamente
91

relacionada con la idea de justicia material y, por consiguiente, ha estado

presente, de un modo u otro, en la historia del pensamiento jurdico
El principio de proporcionalidad en trminos generales es conceptualizado como
prohibicin constitucional de medidas excesivas, el cual se descompone en tres
subprincipios:
a). Subprincipio de adecuacin. Exige que el legislador utilice medios idneos
que tiendan al objetivo legtimo y constitucional propuesto por la legislacin,
siendo coherente el medio con el fin. La idoneidad es la relacin de causalidad
de medio a afin, entre el medio adoptado a travs de la intervencin legislativa
y el fin propuesto por el legislador.
b) Subprincipio de necesidad. Exige al legislador utilizar aquel medio legislativo
de entre los posibles que siendo necesario para el logro de la finalidad
perseguida, afecte menos los derechos e intereses de las personas, lo que
exige al legislador aplicar aquella medida legislativa mas moderada que logre el
propsito buscado teniendo la eficacia necesaria. La regla es la utilizacin del
medio legislativo alternativo menos restrictivo de los derechos e igualmente
eficaz para alcanzar el objetivo propuesto.
c) Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto o de ponderacin. Exige
al legislador ponderar en forma adecuada la intensidad del dao o lesin que la
medida legislativa causa a los derechos e intereses de las personas, y el
beneficio que la medida significa en relacin al bien comn.
La aplicacin del test de proporcionalidad y el principio de proporcionalidad en
sentido estricto no pueden llegar a desnaturalizar el derecho fundamental
afectado en pro de un bien jurdico constitucional, ya que como seala nuestro
artculo 19 N26, el legislador no puede afectar el contenido esencial del
derecho constitucionalmente determinado.
El Tribunal Constitucional peruano, su jurisprudencia precisa:
35. Intensidad de la intervencin. La intervencin en el principio de igualdad
puede presentar diferentes grados o intensidades. Ello puede conceptualmente
representarse en una escala de tres niveles:
* Una intervencin es de intensidad grave cuando la discriminacin se sustenta
en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitucin (artculo 2, inciso
2: origen raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) y, adems
tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho
fundamental o un derecho constitucional.
*Una intervencin es de intensidad media cuando la discriminacin se sustenta
en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitucin (artculo 2 N 2:
origen raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) y, adems,
tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de
rango meramente legal o el de un inters legtimo.
*Una intervencin es de intensidad leve cuando la discriminacin se sustenta en
motivos distintos a los proscritos por la propia Constitucin y, adems tiene
como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango
meramente legal o el de un inters legtimo.estricto).
Las modalidades de la discriminacin o la diferenciacin arbitraria.

92

Es posible establecer algunas clasificaciones sobre las modalidades de la

discriminacin.
*Discriminaciones de iure: se produce en el contenido de las normas jurdicas y
puede hablarse de discriminacin en el contenido de la norma jurdica, vale
decir, si los criterios que utiliza la ley para distinguir estn justificados y son
razonables o no.
*Discriminacin de facto: Se produce como consecuencia de la aplicacin de la
norma jurdica, sin que los preceptos jurdicos en si mismos sean
necesariamente discriminatorios, en otras palabras hay discriminacin de facto
cuando la norma jurdica no se aplica imparcialmente a todas las personas que
se encuentran en la misma hiptesis, hay aqu, por lo tanto, un enjuiciamiento a
la aplicacin de la ley.
*Discriminaciones por actos espordicos
*Discriminaciones por actos sistemticos
*Discriminaciones por agentes estatales
*Discriminaciones por personas privadas.
La discriminacin de gnero y de grupos histricamente postergados.
Asimismo, en el mbito de las diferencias de gnero, se distingue:
*Discriminacin directa: la define el Tribunal Constitucional espaol como aquel
tratamiento diferenciado perjudicial en razn del sexo donde este sea objeto de
consideracin directa, siendo la intencin la que califica a esta discriminacin.
Se subdistinguen entre expresa y oculta.
*Discriminacin indirecta: es aquella en que la diferencia de trato es
formalmente correcta y no aparece directamente vinculada al sexo pero genera
unas consecuencias discriminatorias sobre un concreto colectivo por razn de su
sexo, siendo el resultado lo que califica esta discriminacin.
La perspectiva anterior debe ser matizada en el sentido de que algunas
diferenciaciones basadas en el sexo no tienen reproche de inconstitucionalidad
pero deben pasar por un escrutinio estricto y una sospecha de presuncin de
inconstitucionalidad. Algunos supuestos de diferenciacin en base al sexo
pueden considerarse constitucionales en el supuesto de puestos laborales
vinculados directamente con el sexo (actrices, gendarmes en prisiones de
mujeres, aseo en vestuarios o baos femeninos, entre otras hiptesis posibles).
La tutela positiva de la igualdad o igualdad promocional: la igualdad de
oportunidades y las acciones
positivas,
afirmativas o de
discriminacin inversa.
Junto a la igualdad ante la ley que obliga a abstenerse de desarrollar cualquier
diferencia arbitraria o discriminacin, exige tambin una tutela positiva de la
igualdad que deben tener presente por imperativo constitucional los rganos
estatales, cuando los ordenamientos constitucionales establecen como
principios bsicos la igualdad de oportunidades, la remocin de obstculos que
impiden el desarrollo de la igualdad de oportunidades o la igualdad sustancial y
no meramente formal, lo que implica un principio de solidaridad respecto de las
personas o grupos sociales que se encuentran en situacin de debilidad.

93

El sistema de valores y principios establecidos en las bases de la

institucionalidad obligan a interpretar el texto constitucional y las leyes dictadas
conforme al mismo con un carcter sistemtico y finalista, lo que fundamenta lo
que podemos denominar igualdad promocional.
Discriminacin inversa o medidas afirmativas: pueden conceptualizarse como
aquellas que establecen temporalmente un trato diferenciado a favor de
sectores en objetiva situacin de marginacin, con la finalidad de lograr una
igualacin de oportunidades en forma real, su adecuada integracin social y
acceso a los derechos formalmente consagrados en el ordenamiento jurdico.
La discriminacin inversa es algo, que aparentemente puede presentare como
lesivo de igualdad y, muy lejos de ello, es o puede ser un trato razonable para
alcanzarla.
Es as, como no se consideran como discriminacin aquellas acciones
legislativas que establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la
igualdad real d oportunidades a condicin de que dichas accin afirmativa est
sujeta a la regla e la temporalidad.
As podemos concluir que el Estado y sus rganos no slo deben abstenerse de
discriminar, sino que adems tienen el deber de promover a travs de acciones
positivas especficas legislativas y administrativas, la efectiva igualdad de
oportunidades de toda la poblacin.
La adopcin de acciones positivas o de discriminacin inversa, son
constitucionalmente legtimas para alcanzar niveles de equidad o situar en
situacin justa a grupos sociales tradicionalmente discriminados negativamente.
Consideramos conveniente precisar que un sector de la doctrina distingue en
base a la intensidad de las medidas adoptadas y el resultado perseguido, en:
Las medidas de acciones positivas en sentido estricto buscan situar al sexo
minusvalorado en el mismo punto de partida que aquel en que se encuentra el
otro en el ejercicio de sus derechos o en la obtencin de bienes y servicios.
Las medidas de discriminacin inversa seran aquellas que inciden directamente
en el resultado estableciendo condiciones o requisitos que pueden llevar a
provocar una diferencia notable entre los sexos cuyo nico fundamento es la
igualdad de resultado que se persigue con dicho tipo de accin.
Consideraciones finales.
La igualdad se constituye hoy en una condicin general de validez de las leyes y
en un derecho subjetivo pblico de las personas.
El derecho a la igualdad ante la ley y en la ley constituye un derecho subjetivo,
ya que es una facultad o atributo inherente a toda persona a no ser objeto de
discriminacin, vale decir, de un trato basado en diferencias arbitrarias.
La discriminacin es as la diferencia arbitraria, es la desigualdad de tratamiento
de las personas carente de justificacin objetiva y razonable, como asimismo, es

94

el tratamiento igual de personas que se encuentran en situaciones en que hay

diferencias jurdicas relevantes, que obligaran a un tratamiento diferenciado.
El derecho a la igualdad tiene un ncleo duro que es toda diferencia basada en
cualquier dimensin subjetiva hecha en base al sexo, la raza, la creencias
religiosas, las opiniones polticas, o otro criterios prohibido expresamente por los
tratados internacionales o por la Constitucin, la ley se presume inconstitucional
mientras la autoridad no demuestre lo contrario. Tal diferenciacin es
sospechosa de inconstitucionalidad, debiendo ser sometida a un riguroso
anlisis de razonabilidad y proporcionalidad, el cual en ltima instancia, debe
ser determinado por parte de la jurisdiccin constitucional, o la corte
internacional de derechos humanos competente, en su caso.
En los dems casos, la diferenciacin realizada por la ley en base a elementos
objetivos es legtima, siempre que se acredite:
a) La relevancia de la diferenciacin. b) La acreditacin de de un objetivo o
finalidad constitucionalmente legtima que fundamente o valide la
diferenciacin, dotndola de razonabilidad. c) La aplicacin en su caso del
principio de proporcionalidad, con sus subprincipios de idoneidad o adecuacin,
de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. e) la prohibicin de
afectar el contenido esencial del derecho. d) El respeto del contenido esencial
del derecho.
Sobre dicha base puede concretarse luego el principio de proteccin, que esta
diseado con el objeto de lograr, a travs de acciones positivas, una igualdad
efectiva de oportunidades y la remocin de los obstculos que se oponen a ella.
La igualdad deja de ser as un principio puramente formal, debiendo considerar
las situaciones concretas y reales en que se encuentra cada grupo social,
buscando lograr una igualdad efectiva de oportunidades.

EL DERECHO DE ACCESO A LA JURISDICCION Y AL DEBIDO PROCESO.

Las fuentes que integran el derecho fundamental al debido proceso.
Constitucin Artculo 19 N3
Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos. Artculo 8. Garantas
Judiciales Artculo 25. Proteccin Judicial
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas Artculo
14.
El derecho a la jurisdiccin o tutela jurisdiccional de los derechos.
La doctrina distingue entre el derecho a la jurisdiccin o tutela judicial efectiva
de los derechos que tiene un origen europeo continental y el debido proceso de
origen anglosajn, mientras otra parte de la doctrina los considera con
contenidos anlogos .
Nuestro texto constitucional no utiliza ninguno de estos conceptos doctrinales. El
constituyente consider el debido proceso como un procedimiento y una
investigacin racionales y justos que se encarga establecer al legislador en el
inciso 5 del artculo 19 N 3 de la Carta Fundamental.
95

Por va interpretativa puede sostenerse que las expresiones del inciso 5 del
artculo 19 n 3 empleadas por la Carta Fundamental, consideran lo que en
doctrina se denomina debido proceso sustantivo, que exige la conducta y
actuacin razonable del juez en todas las etapas del procedimiento y la
razonabilidad de las normas que lo regulen, adems de las reglas del debido
proceso procesal, que considera como mnimo el emplazamiento, el derecho de
defensa letrada, la bilateralidad y principio de contradiccin, el dictar la
sentencia en un plazo razonable por un tribunal que tenga el carcter de
objetivo e imparcial; y la posibilidad de revisin de lo resuelto o fallado por una
instancia superior, igualmente objetiva e imparcial.
El derecho a la jurisdiccin.
La jurisdiccin constituye la potestad de conocer, resolver y hacer ejecutar lo
resuelto.
El Tribunal Constitucional chileno ha resuelto que: Nuestra Constitucin Poltica
caracteriza la jurisdiccin como una funcin pblica emanada de la soberana, lo
que resulta de aplicar los artculos 5, 6 y 7 de la Constitucin, y entrega su
ejercicio en forma privativa y excluyente a los tribunales establecidos por ella o
la ley, que son las autoridades que esta Constitucin establece.
Las personas tienen derecho a que el poder pblico se organice de modo que el
acceso a la justicia quede garantizada, lo que se logra con el derecho a la
jurisdiccin o a la tutela jurisdiccional de los derechos por los tribunales o
autoridades competentes.
El acceso efectivo a la jurisdiccin que asegura el artculo 8 de la CADH en
armona con el artculo 25 de ella, a travs de las acciones y recursos
pertinentes, debe cubrir todos los derechos constitucionales y los asegurados
por las convenciones internacionales en forma efectiva, sencilla y rpida
Hay as un derecho a exigir la tutela judicial efectiva de los derechos ante los
rganos competentes, que consiste en la posibilidad efectiva de que toda
persona pueda requerir irrestrictamente y obtener la tutela de sus derechos.
El derecho a la jurisdiccin constituye un instrumento de defensa que el Estado
pone en manos de las personas en reemplazo de la auto tutela, esta ltima
inaceptable dentro del Estado Constitucional y del Estado de Derecho, lo que
obliga a configurarlo de manera que se establezca en su favor el mayor grado
de garantas posibles.
Este derecho de acceso a la autoridad, rgano o tribunal que tiene
competencias jurisdiccionales constituye un derecho de carcter prestacional, el
que debe ser configurado por el legislador, an cuando ste ltimo no puede
interponer ningn obstculo a tal derecho esencial sin vulnerar la Constitucin y
los tratados internacionales de derechos humanos antes aludidos, debiendo
siempre respetar el contenido esencial de tal derecho, de acuerdo con la
garanta normativa del artculo 19 N 26 de la Carta Fundamental.
Este derecho a una tutela judicial efectiva, no es un derecho absoluto ejercitable
en todo caso, dicho derecho debe ejercerse dentro del proceso legalmente

96

establecido, cumpliendo los requisitos fijados razonablemente a fin de no limitar

o afectar substancialmente el derecho complementario a la defensa.
A su vez, todas las disposiciones de carcter procesal deben necesariamente
ser interpretadas en clave de derechos humanos, debiendo ser interpretados
antiformalistamente y en el sentido ms favorable a la efectividad del derecho
de acceso a la jurisdiccin de las personas en la proteccin de sus derechos e
intereses legtimos.
El derecho a la proteccin o tutela judicial de los derechos impide una
perspectiva excesivamente formalista del legislador, la cual no es admisible a la
luz del derecho en anlisis, el establecimiento de obstculos excesivos producto
de un formalismo ritualista que no es coherente ni concordante con el derecho a
la justicia, las formalidades deben ser slo aquellas que aparezcan justificadas,
legitimadas y proporcionadas conforme a sus finalidades. Los juicios de
razonabilidad y proporcionalidad deben regir y aplicarse en esta materia.
Es necesario establecer que deben interpretarse con amplitud las frmulas de
las leyes procesales que atribuyen legitimidad activa para acceder a la
jurisdiccin, ya que una interpretacin restrictiva de las condiciones establecidas
para su ejercicio vulnera el derecho establecido en los artculos 8 prrafo 1, y
25 de la CADH.
Este derecho de acceso a la jurisdiccin o tutela efectiva de los derechos por los
rganos o tribunales que ejercen jurisdiccin, implica el derecho a escoger, por
parte del sujeto afectado en sus derechos e intereses legtimos, la va judicial
que estime ms conveniente para su defensa, siempre que la va escogida sea
procesalmente correcta, conforme a las normas legales vigentes, constituyendo
la privacin de ella, si fuere indebida, una violacin del derecho en comento
constituyendo una denegacin de tutela jurisdiccional efectiva.
Para que el acceso a la jurisdiccin y a los recursos jurisdiccionales sea efectiva
e idnea, tienen que ser efectivos. No basta que los recursos existan
formalmente, sino que ellos deben estar dotados de efectividad, como asimismo
su garanta.
El derecho a la jurisdiccin o tutela judicial efectiva no se cumple con la sola
emisin de la sentencia por el tribunal competente, sino con su efectivo
cumplimiento, como lo exige el artculo 25.2 literal c), de la CADH .
Los puntos anteriores son vlidos no solamente en situacin de normalidad
institucional sino tambin dentro de los estados de excepcin constitucional.
El debido proceso y las garantas de un procedimiento e investigacin
justos y racionales.
Si adoptamos el concepto de derecho a la jurisdiccin en el sentido amplio de
debido proceso, de acuerdo al artculo 8 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, armonizada con el artculo 19 N 3, inciso 5, de nuestra
Constitucin, que establece un mandato al legislador para establecer siempre
las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos, es
97

preciso determinar su contenido especfico, vale decir, delimitar el derecho,

fijar el haz de facultades que lo integra y sus lmites o fronteras.
El proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la
solucin justa de una controversia. Para que el proceso sea debido debe
abarcar las condiciones que debe de cumplirse para asegurar la adecuada
defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones estn bajo consideracin
jurisdiccional.
A su vez, la Corte suprema de Justicia ha precisado que constituyen elementos
de un justo y racional procedimiento, 1) Notificacin y audiencia del afectado,
pudiendo procederse en su rebelda si no comparece una vez notificado; 2)
Presentacin de las pruebas, recepcin de ellas y de su examen; 3) sentencia
dictada en un plazo razonable; 4) sentencia dictada por un tribunal u organo
imparcial y objetivo; y 5) posibilidad de revisin de lo fallado por una instancia
superior igualmente imparcial y objetiva.
El Tribunal Constitucional ha considerado pertinente referirse a la distincin
entre proceso y procedimiento, realizando una adecuada conceptualizacin de
los mismos, considerando por el primero a una serie de actos que se
desenvuelven progresivamente con el objeto de obtener la dictacin de una
sentencia, mientras que el procedimiento sera el conjunto de reglas en
virtud de las cuales se desarrolla el proceso. As el Tribunal Constitucional
concluye que es una garanta del proceso que el procedimiento sea racional
y justo, objetivo cuyo cumplimiento el constituyente encomienda en el
legislador
La Corte Interamericana define las garantas judiciales del artculo 8 de la
CADH como el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias
procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantas
judiciales segn la Convencin, como seala en su Opinin Consultiva N 9.
Tales garantas judiciales se aplican no solamente a la tutela judicial civil o
penal, sino tambin a todo otro mbito jurisdiccional, sea este laboral, fiscal o de
cualquier otro carcter, las cuales deben poder ser ejercidas por todas las
personas en condiciones de igualdad y sin que sea admisible discriminacin
alguna.
1) La autoridad que ejerce jurisdiccin debe ser objetivamente
independiente y subjetivamente imparcial.
El derecho a un tribunal objetivamente independiente y a autoridades judiciales
subjetivamente imparciales forma parte de la garanta de proteccin
jurisdiccional de los derechos de las personas en conformidad con artculo 8
prrafo 1 de la CADH.
El rgano jurisdiccional protector de los derechos debe ser independiente en el
ejercicio de la funcin de los rganos polticos, especialmente del gobierno.
Asimismo debe ser independiente del poder econmico, grupos de presin y de
personas. La independencia del Poder Judicial es un elemento bsico del Estado
de Derecho y del Constitucionalismo democrtico representativo, el cual se
98

estructura sobre la base de la distribucin del Poder Estatal en rganos

diferenciados que desarrollan funciones especficas. La falta de independencia
funcional de los tribunales de justicia afecta y vulnera el derecho a un tribunal
independiente que exige el bloque de constitucionalidad de los derechos
fundamentales.
As, la independencia del tribunal requiere independencia funcional efectiva,
integridad, idoneidad y transparencia, adems de adecuada formacin jurdica
de los magistrados que les permita resolver sin otra sumisin que al imperio del
derecho y la propia conciencia iluminada por principios ticos.
Se supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una
duracin establecida en el cargo y con una garanta contra presiones externas
Los magistrados deben ser imparciales, lo que implica ser tercero neutral y
desinteresado entre partes, permaneciendo ajeno a los intereses de ellas como
al mismo objeto litigioso, examinando y resolviendo el conflicto intersubjetivo
solamente sometido al ordenamiento jurdico como criterio de juicio.
La imparcialidad tiene aspectos subjetivos y objetivos a saber:
Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de perjuicio
personal.
Segundo, tambin debe ser imparcial desde el punto de vista objetivo, es decir,
debe ofrecer garantas suficientes para que no haya duda legtima al respecto.
Bajo el anlisis objetivo se debe determinar si, aparte del comportamiento
personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrn suscitar dudas
sobre su imparcialidad.
A su vez, se encuentra afectada la imparcialidad de los jueces, cuando stos no
tienen nicamente en consideracin los hechos en consonancia con el derecho,
sin restricciones o alicientes, sin influencias, presiones, amenazas o
intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualquier sector y por
cualquier motivo. Los jueces deben ser personas integras, idneas y con
calificacin jurdica apropiada, todo lo cual debe garantizarse con un mtodo de
seleccin adecuado, en el cual no se establezcan diferencias arbitrarias o
discriminaciones por motivo de raza, sexo, religin, opinin poltica o de otra
ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o condicin.
Asimismo, debe garantizarse su inamovilidad hasta la edad de retiro o
cumplimiento del perodo para el que hayan sido nombrados o elegidos de
acuerdo con los preceptos legales respectivos.
El derecho analizado comprende como uno de sus contenidos el derecho a
hacer efectivas las causales de implicancia y a recusar a los jueces cuando
concurran las causales tipificadas en el ordenamiento jurdico que determinan
su falta de idoneidad o imparcialidad. As una eventual irregularidad en la
integracin del tribunal por un juez no idneo o imparcial puede llegar a
constituir una infraccin al derecho de un juez ordinario predeterminado por la
ley e imparcial.
Se han planteado reparos a la Justicia Militar desde la perspectiva de la
exigencia de un tribunal independiente y jueces imparciales; se ha sostenido
que la justicia militar cuya organizacin se sostiene en torno a oficiales en
99

servicio activo que dependen de una cadena de mando jerrquico, que carecen
de inamovilidad, y en algunos casos, de formacin jurdica apropiada exigible a
un juez. Una jurisdiccin amplia de estos tribunales, ms all del mbito
especifico, en tiempos de paz, constituye una extralimitacin de sus fines y un
menoscabo del derecho a un tribunal objetivo e imparcial.
2) El derecho al juez natural: un juez o tribunal establecido con
anterioridad por la ley.
El artculo 19 N 3 de la Carta Fundamental precisa, en su inciso 4, que: Nadie
podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le sealare
la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del
hecho. Presente tambin el artculo 38, 76,77.
Tales preceptos establecen el derecho al juez natural o al juez ordinario, lo
cual exige que el rgano judicial haya sido creado por la norma legal
previamente, que esta lo haya investido de jurisdiccin y de competencia con
anterioridad al hecho motivador de la actuacin o proceso judicial.
El artculo 2 del Cdigo Procesal Penal, el cual determina: Nadie puede ser
juzgado por comisiones especiales, sino por el Tribunal que le seale la ley y que
se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho.
El derecho al juez natural, no slo imposibilita ser sometido a juicio ante una
autoridad que no es juez (que carece de jurisdiccin), sino que prohbe los
tribunales especiales fuera del Poder Judicial como son los tribunales ad-hoc; los
tribunales revolucionarios u otros creados por el poder poltico en situaciones de
convulsin poltica o social.
El derecho analizado no impide la posibilidad de establecer tribunales
especializados o reglas especiales de competencia en la distribucin de los
asuntos entre los distintos rganos judiciales.
Actualmente, los ordenamientos jurdicos rechazan y prohben los fueros
especiales de grupos o colectivos de personas en razn de sus especiales
condiciones personales. Slo hay una excepcin a esta regla que son los
rganos de la Justicia Militar, referida al juzgamiento del personal militar en
servicio activo sobre una perspectiva disciplinaria y slo por actos de servicio, lo
que constituye un fuero privativo en razn de la actividad pblica que realizan
los militares con la finalidad de preservar la disciplina militar.
Sin embargo, en la materia, debe ponerse atencin a la justicia militar
desorbitada existente en Chile, que vulnera abiertamente el derecho a un juez
natural, el derecho a un tribunal independiente e imparcial y el derecho al
debido proceso asegurado por el derecho internacional de los derechos.
El juez natural es el que determina la ley de acuerdo con las reglas de
competencia adecuadamente determinadas. A su vez, la composicin del
rgano jurisdiccional debe estar determinada por. La ley formal debe determinar
la competencia en sus dimensiones objetiva, territorial y funcional. Los
procedimientos fijados para la designacin, nombramiento o eleccin de los
jueces. Es necesario precisar, adems, que el precepto normativo para
100

determinar el juez del caso es la ley en sentido formal y estricto, no pudiendo

determinarse por un decreto con fuerza de ley o por la potestad reglamentaria
del ejecutivo.
En sntesis, el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley exige:
a) Que el rgano judicial haya sido creado previamente por un precepto legal
conforme a la Constitucin.
b) Que el rgano judicial est investido de jurisdiccin y competencia con
carcter general sin violar e principio de igualdad, con anterioridad al hecho
motivador.
c) Que su rgimen orgnico y procesal no permita calificarlo de tribunal ad hoc
o de comisin especial.
d) Que no sea creado con manifiesta falta de independencia.
e) Que la composicin del rgano jurisdiccional venga determinado por la ley
conforme con la Constitucin.
f) Que en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido
para la designacin de los miembros que han de constituir el rgano respectivo.
3) El derecho de defensa
El derecho de defensa esta expresamente consignado en el artculo 19 N 3,
inciso 2 de la Constitucin, el cual establece: Toda persona tiene derecho a
defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo
podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si
hubiere sido requerida.
El derecho de defensa, implica la posibilidad de un juicio contradictorio en el
que las partes pueden hacer valer sus derechos o intereses legtimos, lo que
tiene como presupuesto bsico el debido emplazamiento de las partes.
El derecho a defensa otorga el solicitar y obtener la intervencin del abogado
ante cualquier actividad jurisdiccional o cualquier autoridad, es una garanta que
asegura el principio de igualdad de las partes y de contradiccin.
El derecho a defensa no cautela slo la defensa judicial, sino la actuacin del
letrado en todo asunto y ante toda potestad ante la cual se haga valer un
derecho o se reclame la conculcacin de un derecho
El derecho a la defensa que tiene toda persona, parte por el derecho mismo a
ser odo y a intervenir en el juicio, pues es interesado en los resultados del
juicio y puede intervenir en la decisin jurisdiccional que podr afectar
algunos de los bienes jurdicos que tiene, entre ellos su libertad personal, su
patrimonio, asimismo, implica el derecho de contradecir las alegaciones del
demandante o acusador, a formular sus propias alegaciones destinadas a
desvirtuar los cargos formulados en la acusacin, a presentar sus pruebas, y a
tener un defensor tcnico y jurdico.
La Convencin Americana de Derechos Humanos, en su artculo 8, prrafo 2,
literal c), dispone que el imputado o demandado requiere de tiempo para
preparar su defensa .El tiempo debe ser el necesario o adecuado para la
preparacin de la defensa, dicho dimensin temporal depender de cada
procedimiento y de las circunstancias particulares de cada caso.
101

Los medios adecuados para la preparacin de la defensa, incluyen el derecho

a comunicarse con su defensor, el derecho a asistencia letrada eficaz, el
derecho a confrontar las pruebas, a presentar pruebas (documentos, testigos,
peritajes, etc.), en el caso de los extranjeros el derecho a comunicarse con las
autoridades consulares o diplomticas de su pas, el acceso a la documentacin
y cargos formulados, vale decir, el acceso indispensable a los medios que
permitan una igualdad de armas en el proceso, como por ltimo, con la entera
libertad del demandado o imputado para preparar y conducir su defensa
El derecho a la defensa contradictoria de las partes en un proceso, mediante la
oportunidad de alegar y probar sus derechos e intereses constituye una
exigencia de los principios de contradiccin y audiencia bilateral, que son
manifestaciones de carcter bsico del derecho a la proteccin jurisdiccional de
los derechos de las personas. As un rgano judicial que no permite a una parte
en el curso de un proceso alegar lo que crea oportuno en su defensa o replicar
dialcticamente las posiciones contrarias, en los trminos considerados por la
norma procesal, viola el principio de contradiccin y, con ello, incurre en
denegacin de tutela jurisdiccional y derecho a la defensa.
La indefensin podemos sealar que consiste en un impedimento del derecho a
alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestacin
ms trascendente, es la situacin en la que se impide a una parte, por el rgano
judicial, ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e
intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialcticamente las
posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradiccin.
La vulneracin del derecho a la defensa se concreta slo cuando del
incumplimiento formal de las normas procesales se deriva un perjuicio material
para el afectado en sus posibilidades efectivas de defensa y contradiccin.
La indefensin que puede alegarse debe ser imputable de modo directo e
inmediato al rgano jurisdiccional y ser de carcter definitivo, no siendo
provocada ni consentida por la parte por negligencia o impericia. Algunos
ejemplos de situaciones que pueden provocar indefensin son las siguientes:
a) no tener en cuenta documentos debidamente acompaados y extraviados en
secretaria.
b) afectar los derechos de un tercero que no es parte ni tiene noticias del
proceso.
c) actuar con incongruencia ante cuestiones planteadas (objeto del proceso) y
sentencia ultra o infra o extra petita, etc.
d) dictar resoluciones que implican una reforma peyorativa para el inculpado
(reformatio en pejus), sin que exista recurso acusatorio.
e) el uso de prueba obtenida ilcitamente (frutos del rbol venenoso).
4). El derecho a resoluciones y sentencias motivadas razonables,
congruentes y con fundamentacin positiva de acuerdo al sistema de
fuentes vigente.
El vocablo sentencia debe ser entendido en sentido amplio, como toda
resolucin que se dicte por un rgano legalmente establecido e investido de

102

potestad para afectar derechos de las personas, dentro de un procedimiento

racional y justo, no teniendo que ser un tribunal en sentido estricto del trmino.
La sentencia debe basarse en un proceso previo legalmente tramitado, donde
deben garantizarse todos los aspectos sustantivos del debido proceso tanto
sustantivos como adjetivos.
Las personas tienen derecho a obtener una resolucin o sentencia de fondo
motivada o fundada, a conocer las razones de las decisiones judiciales, y el
enlace de ellas con la ley y el sistema de fuentes del derecho aplicable.
Esta fundamentacin permite, a la vez, satisfacer una serie de finalidades
esenciales, entre ellas:
a) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales
superiores;
b) lograr la conviccin de las partes en proceso sobre la justicia y correccin de
la decisin jurisdiccional que afecta los derechos de ciertas personas;
c) mostrar el esfuerzo del tribunal para garantizar una sentencia exenta de
arbitrariedad.
El derecho de las personas a una sentencia razonable. Este derecho se
vulnera cuando la resolucin judicial contiene contradicciones internas o errores
lgicos que hacen de ella una resolucin manifiestamente irrazonable.
El derecho a una sentencia congruente. La incongruencia de la sentencia se
produce cuando la decisin jurisdiccional implica un pronunciamiento sobre
temas o materias no debatidas en el proceso, sobre las cuales no se ha
producido la necesaria contradiccin entre las partes. (sentencias infra petita,
ultra petita o extra petita).
La sentencia emanada del Tribunal que resuelva el litigio debe fundamentarse
positivamente en el sistema de fuentes del derecho vigente. Es un
presupuesto implcito de la tutela de los derechos por la autoridad en forma
efectiva de que los juzgadores resuelvan secumdun legem y atenindose al
sistema de fuentes del derecho vigente.
5) El derecho a que el proceso sea pblico.
La publicidad del proceso seala la Corte Interamericana tiene la funcin de
proscribir la administracin de justicia secreta, someterla al escrutinio de las
partes y del pblico y se relaciona con la necesidad de la transparencia e
imparcialidad de las decisiones que se tomen. Adems, es un medio por el cual
se fomenta la confianza en los tribunales de justicia. La publicidad hace
referencia especfica al acceso a la informacin del proceso que tengan las
partes e incluso terceros
Las disposiciones vigentes antes sealadas, interpretadas en clave
constitucional, determinan que toda resolucin de un tribunal de celebrar un
juicio sin publicidad debe estar fundada en derecho, utilizarse en forma
restrictiva y nicamente por las causales antes indicadas.
El principio de publicidad de los procesos protege a las partes de un juicio
sustrado al control pblico y contribuye a mantener o acrecentar la confianza
de la sociedad en sus tribunales, constituyendo parte del debido proceso y del
103

Estado de Derecho, constituyndose en una de las condiciones de legitimidad

constitucional de la administracin de justicia,
6) El derecho a un recurso sencillo y rpido ante los tribunales que
ampare a la persona contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin, la ley o la Convencin
Americana de Derechos Humanos.
La Convencin Americana de Derechos Humanos en su artculo 25 asegura la
existencia de una accin de amparo para la proteccin de los derechos
fundamentales, en los siguientes trminos:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro
recurso efectivo ante jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la
ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por
personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
Adems, el segundo prrafo de este artculo, seala que los Estados partes se
comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista en el sistema legal del
Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisin en que se haya estimado procedente el recurso.
En el caso de Chile, la Constitucin vigente, en su artculo 20, establece una
accin constitucional protectora de derechos fundamentales, el denominado
Recurso de Proteccin, del cual conoce en primera instancia la Corte de
Apelaciones respectiva, y en segunda instancia la Corte Suprema de Justicia,
frente a acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que afecten el legitimo
ejercicio de algunos de los derechos que el artculo 20 explicita taxativamente.
Cabe precisar que la Accin constitucional de Proteccin no considera todos los
derechos fundamentales asegurados por la Constitucin y la Convencin
Americana de Derechos Humanos, lo que constituye de por si una posible
infraccin al artculo 25 en armona con los artculos 1 y 2 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que para que el
Estado cumpla con lo dispuesto en el artculo 25.1 de la Convencin, no basta
con que los recursos existan formalmente, sino que es preciso que sean
efectivos, es decir, se debe brindar a la persona la posibilidad real de interponer
un recurso sencillo y rpido que permita alcanzar, en su caso, la proteccin
judicial requerida ante la autoridad competente. Esta Corte ha manifestado
reiteradamente que la existencia de estas garantas constituye uno de los
pilares bsicos, no solo de la Convencin Americana, sino del propio Estado de
Derecho en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin.
En el caso especfico de palamara Iribarne, la Corte Interamericana consider
que el Estado de Chile viol el artculo 25 de la Convencin Americana, en
perjuicio del seor Palamara iribarne, dado que no le garantiz el acceso a
recursos judiciales efectivos que lo amparan contra las violaciones a sus
derechos, y ha incumplido la obligacin general de respetar y garantizar los
104

derechos y libertades dispuesta en el artculo 1.1. de la Convencin. Asimismo,

al contemplar en su ordenamiento interno normas contrarias al derecho a ser
odo por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, an vigentes,
Chile ha incumplido la obligacin general de adoptar disposiciones de derecho
interno que emana del artculo 2 de la Convencin
Las garantas procesales que integran el derecho al debido proceso
penal.
1) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor
o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o
tribunal.
El derecho a intrprete en los procesos penales debe considerarse en una
perspectiva general y atendiendo a la finalidad de la norma que es la de una
adecuada defensa en un juicio justo, finalidad de acuerdo con la cual, debe
examinarse cada situacin concreta, afn de que ninguna persona pueda quedar
en situacin de indefensin, por ello, el requisito de comunicacin interpersonal
de carcter inteligible y fluida en la relacin de la persona afectada con su
abogado para comunicarle los hechos, sus vivencias y apreciaciones y la
colaboracin en la propuesta de pruebas, forma parte del debido proceso y de
un juicio justo.
2. El derecho a la presuncin de inocencia.
El derecho a la presuncin de inocencia constituye un lmite a la potestad
legislativa por una parte, como asimismo una obligacin positiva por otra, de
establecer las diferentes medidas legislativas garantistas que aseguren al sujeto
del ius puniendo del Estado.
El derecho a la presuncin de inocencia como derecho fundamental vincula al
juez, el cual deber interpretar y aplicar la ley conforme a tal derecho, por lo
que si el tribunal considera que la ley no respeta el contenido del derecho a la
presuncin de inocencia, podr cuestionarla ante el Tribunal Constitucional, a
travs del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
a)La primera dimensin y efecto del principio de inocencia es que el imputado
o acusado no debe probar su inocencia, sino que quin acusa debe probar su
culpabilidad por los medios de prueba que contempla el ordenamiento
jurdico.
El principio de presuncin de inocencia como parte integrante del derecho a
una investigacin y procedimiento justo y racional o un debido proceso
establece la obligacin de conformar el sistema jurdico en el sentido de que
es el rgano acusador el que debe acreditar los cargos, impidiendo la
inversin de la carga de la prueba o estableciendo la prueba de hechos
negativo; en otras palabras, no existe nunca como carga del imputado probar
su inocencia o la ausencia de participacin en los hechos, conducta que
depender siempre de la libre decisin que adopte su defensa, derecho que
debe ser siempre preservado o restablecido en su caso.
En nuestro pas, es el ministerio Pblico el titular exclusivo de la investigacin
y es quien sustenta y ejerce la accin penal pblica.
105

As en el mbito procesal, el derecho a la presuncin de inocencia significa

una presuncin iuris tantum, la que exige ser desvirtuada ante los rganos
jurisdiccionales a travs de la actividad probatoria. As toda condena debe ir
precedida de la actividad probatoria que regula el ordenamiento jurdico,
impidiendo siempre la existencia de una condena sin pruebas, aplicndose
auxiliarmente el principio in dubio pro reo como criterio auxiliar que impone al
tribunal la obligacin de la absolucin, si no obtiene el convencimiento mas
all de toda duda razonable, siendo razonadamente expuesta en la sentencia
condenatoria.
La actividad probatoria constitucionalmente legtima es suficiente cuando con
ella se prueba, en el mbito del derecho penal, todos los elementos del tipo
penal por el cual la persona se encuentra acusada, la que debe concretarse
con la inmediacin judicial, con la cual el juez ordinario se forma la intima
conviccin sobre la culpabilidad del acusado, destruyendo la presuncin de
inocencia.
El derecho a la presuncin de inocencia implica que las pruebas que pueden
tenerse en cuenta para fundar la decisin de condena son las que el
ordenamiento jurdico contempla, practicadas bajo la inmediacin del rgano
jurisdiccional determinado legalmente, con observancia de los principios de
contradiccin y publicidad, siendo constitucionalmente legtimas. As se viola
el derecho a la presuncin de inocencia cuando se utilizan como pruebas
actuaciones que no merecen jurdicamente dicha calificacin o que
expresamente se encuentran prohibidas o son ilcitas.
La prueba solo es autntica, cuando adems de estar contemplada
legalmente, ella ha sido obtenida sin vulneracin de derechos fundamentales,
constituyendo una prueba legtima y no envenenada. En tal sentido, los
resultados de un medio probatorio obtenido inconstitucionalmente o en
vulneracin de derechos fundamentales y no pueden aportarse al juicio como
pruebas vlidas, salvo que se haya operado de buena fe, asimismo son
igualmente invlidas las pruebas obtenidas como consecuencia de las
anteriores, las llamadas pruebas reflejas, si ellas no hubieren sido posibles de
obtener sin vulneracin del derecho fundamental, lo que puede considerarse
como conexin de antijuridicidad.
Pueden considerarse como excepciones los supuestos de prueba
preconstituida y anticipada, las que slo alcanzan a aquellos actos imposibles
o de muy difcil reproduccin en el juicio oral, siempre que se garantice el
derecho de defensa y contradiccin. La prueba anticipada puede estar dada
por diligencia relativa a declaraciones de testigos, cuando existen motivos
racionales para temer por su muerte o por su incapacidad fsica o psquica,
como asimismo, los informes periciales cuando estos no pueden ser
reproducidos en el juicio oral. Asimismo, la prueba preconstituida constituyen
las pericias practicadas en la fase de investigacin que por su propia
naturaleza no pueden practicarse en el juicio oral como son por ejemplo las
alcoholemias o aquellas practicadas con anterioridad al inicio del proceso.
Asimismo, constituye una excepcin a la actividad pasiva del imputado en
materia probatoria, las circunstancias eximentes o atenuantes de
106

responsabilidad, las cuales deben ser probadas

proyectndose la presuncin de inocencia sobre ellas.

por

el

acusado

no

En el mbito penal la presuncin de inocencia presenta las siguientes

exigencias: * La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la
pretensin penal corresponde en forma exclusiva a la acusacin, sin que sea
exigible a la defensa una prueba de los hechos negativos;
* Slo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio bajo la
inmediacin del rgano judicial y con respeto a los principios de contradiccin y
publicidad, con excepcin de la prueba preconstituida o anticipada cuya
reproduccin en el juicio oral sea o se prevea imposible , la que en todo caso
debe garantizar el ejercicio del derecho a defensa y la posibilidad de
contradiccin;
* La valoracin conjunta de la prueba practicada es una potestad que
corresponde exclusivamente al orden jurisdiccional, la cual debe ser ejercida con
la sola obligacin de razonar el resultado de tal valoracin.
Debemos precisar que el derecho a la presuncin de inocencia no se reduce al
campo estricto de conductas presuntamente delictivas, sino que debe
entenderse aplicable a cualquier resolucin administrativa o jurisdiccional, que
se base en la conducta de las personas y de cuya apreciacin se derive un
resultado sancionatorio para ellas o un resultado que limite sus derechos.
Podemos sostener que la presuncin de inocencia es compatible con la
aplicacin de medidas cautelares, siempre que se adopten por resolucin
fundada en derecho, la que cuando no es reglada debe basarse en un juicio de
razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes
ya que una medida de carcter desproporcionado o irrazonable no seria
propiamente cautelar.
b) Principio de inocencia y situaciones extra procesales.
El principio de presuncin de inocencia opera tambin en las situaciones extra
procesales, constituyendo el derecho de las personas a recibir el trato de no
participe en hechos delictivos y que no se le puedan aplicar las consecuencias
o efectos jurdicos correspondientes a hechos de tal naturaleza, mientras
ajuste su conducta al ordenamiento jurdico, todo ello de acuerdo al derecho a
la libertad personal y seguridad individual, asegurado por el artculo 19 N 7
de la Constitucin
En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la
presuncin de inocencia puede ser violada no slo por el juez o una Corte,
sino tambin por otra autoridad pblica . El derecho a la presuncin de
inocencia exige que el Estado no condene informalmente a una persona o
emita juicio ante la sociedad, contribuyendo as a formar una opinin pblica,
mientras no se acredite conforme a la ley la responsabilidad penal de aquella
3) La comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin
formulada.

107

El derecho a ser informado o notificado de una imputacin penal obliga a que

nadie puede ser acusado sin haber sido odo con anterioridad a fin de evitar
acusaciones sorpresivas.
El derecho que todas las personas tienen a ser informada de la acusacin que se
haya formulado en contra de ellas es una garanta que busca establecer el
adecuado equilibrio entre acusador y acusado en el proceso. La ruptura de ste
equilibrio en perjuicio del acusado o imputado al no conocer los cargos
concretos en su contra puede producir indefensin por disminucin indebida en
las posibilidades de defensa de carcter legal que tiene el afectado.
Dicha informacin debe recaer en los hechos considerados punibles que se
imputan al acusado, los hechos constitutivos de delito, los cuales constituyen el
objeto del proceso penal. Sobre estos debe recaer la acusacin y sobre ellos
debe versar el juicio contradictorio penal en la vista oral, de acuerdo a lo que
determina el nuevo Cdigo Procesal Penal.
Nunca es posible aceptar constitucionalmente la acusacin implcita lo que
implicara indefensin y vulneracin del debido proceso, con la nulidad
consiguiente.
4) El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco
de las garantas judiciales.
La Corte Interamericana al resolver la Opinin Consultiva determina
que el derecho individual (a ser informado sobre la asistencia consular) debe
ser reconocido y considerado en el marco de las garantas mnimas para brindar
a los extranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y
contar con un juicio justo
De esta manera puede concluirse que la obstruccin o denegacin de la
informacin sobre la asistencia consular constituye una vulneracin de las
garantas judiciales.
5) La concesin al inculpado del tiempo y los medios adecuados para la
preparacin de su defensa.
El artculo 8 del Cdigo Procesal Constitucional asegura al imputado el derecho
a formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos, as
como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las dems
actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas
en este Cdigo.
Las normas que contiene el Cdigo Procesal Penal, en general, son consistentes
con la concesin al inculpado del tiempo y los medios necesarios para preparar
su defensa.
6) El derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor.
El derecho a defensa implica el derecho del imputado de comunicarse
libremente con su abogado defensor, sin que dicha comunicacin pueda ser
obstaculizada, intervenida o impedida, lo que implicara una afectacin del
derecho el que quedara restringido o vulnerado.
108

La defensa material consiste en la posibilidad de formular los planteamientos

y alegaciones que considere oportunos, as como su derecho a intervenir en
todas las actuaciones judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento,
tal como lo contempla el artculo 8 del Cdigo Procesal Penal.
7) Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado
por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el
inculpado no se defendiere por si mismo ni nombrare defensor dentro
del plazo establecido por la ley.
El inciso 3 del artculo 19 N 3 de la Constitucin dispone que La ley
arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes
no puedan procurrselos por s mismos.
El derecho a la defensa y la intervencin del abogado es una garanta de una
tutela jurisdiccional efectiva, asegurando el principio de igualdad de las partes y
de contradiccin que impone al rgano jurisdiccional el evitar limitaciones en la
defensa que puede producir en alguna de las partes una situacin de
indefensin.
Ello se concreta a travs de las actuales Corporaciones de Asistencia Judicial,
abogados de turno, y en materia penal, por la Defensora Penal Pblica (servicio
pblico descentralizado funcionalmente y desconcentrado territorialmente,
dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio, que otorga defensa eficaz y
eficiente a los imputados o acusados que lo requieran dentro del nuevo
procedimiento penal, que carezcan de abogado)
La asistencia judicial gratuita no se satisface por el simple nombramiento o
designacin del abogado de oficio, ya que el derecho debe ser a una asistencia
jurdica que tenga efectividad, a una defensa jurdica en el pleno y completo
sentido de la expresin, que no se obtiene con la pasividad del letrado
designado o nombrado, ya que si ste ltimo no desarrolla su funcin, se
produce indefensin y el derecho a la asistencia del profesional idneo que
establece la Constitucin se convierte en palabras vacas, quitndole fuerza
normativa a este derecho y garanta constitucional. En todo caso, la ausencia de
asistencia letrada gratuita efectiva para que provoque indefensin material
debe producir algn perjuicio a la parte afectada.
Consideramos que se vulnera este derecho a la asistencia letrada cuando se
deniega un abogado de oficio para quin carece de medios econmicos, con el
slo argumento de que el proceso respectivo no requiere intervencin
obligatoria de abogado, pero tampoco esta negacin implica automticamente
vulneracin del derecho a asistencia judicial gratuita, ya que la Constitucin
concede proteccin a los derechos concretos y reales de las personas, lo que
obliga a examinar la posible vulneracin del derecho atendiendo al contenido y
finalidad del mismo que se considera afectado, lo que permite discernir si dicha
violacin se ha o no producido efectivamente, ms all de la mera apariencia
formal.
Por otra parte, este derecho a la asistencia letrada es concurrente con el
derecho de la otra parte a un proceso sin dilaciones indebidas, el cual tambin
debe ser protegido adecuadamente, debiendo evaluarse en cada caso concreto
109

la situacin especfica, a fin de evitar que la peticin de asistencia judicial no

sea solo una maniobra dilatoria para prolongar una situacin jurdica que
aparece desde el inicio del proceso como insostenible.
8) Derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de
otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.
Esta norma asegura el derecho a utilizar todos los medios de prueba legales
para acreditar los hechos controvertidos y la eventual ausencia de
responsabilidad en ellos de quin ha sido imputado penalmente, pudiendo
controvertir las pruebas allegadas en contra, traer al proceso y lograr que sean
decretadas, practicadas y tenidas en consideracin las pruebas existentes a
favor o que neutralizan la acusacin, el contra interrogar a los testigos de cargo,
presentar testigos de descargo, en las mismas condiciones que los testigos de
cargo, presentar informes periciales o solicitarlos segn sea el caso. Impugnar la
prueba obtenida con violacin del debido receso o de los derechos
fundamentales.
El Tribunal Constitucional chileno ha precisado, que la recepcin y produccin
de la prueba es connatural al derecho de defensa, constituyndose en
garanta esencial de un procedimiento racional y justo. Su ausencia priva a la
norma procesal impugnada, de un requisito mnimo para satisfacer el
mandato constitucional.
9) Derecho
a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a
declararse culpable. La confesin del inculpado solamente es vlida si
es hecha sin coaccin de ninguna especie.
Este derecho a no declarar contra si mismo y a no confesar su culpabilidad
est estrechamente unido al derecho a la presuncin de inocencia y al
derecho a la defensa, de los que constituye una manifestacin concreta o un
derecho instrumental.
El derecho del imputado al silencio se encuentra compendiado en el principio
nemo tenetur, que significa que nadie est obligado a delatarse o a obrar en
su propio perjuicio. Esta garanta constituye una manifestacin de la
inviolabilidad de la defensa en juicio y una base del proceso acusatorio.
En efecto, el silencio puede constituir una posible estrategia defensiva del
imputado o acusado o de quin pueda serlo, o garantizarle la futura eleccin
de tal estrategia.
El derecho a no declarar contra si mismo se vincula con el derecho a la
presuncin de inocencia, ya que sita en la acusacin la carga de la prueba, la
que no puede invertirse haciendo recaer en el imputado o acusado la
obligacin de aportar elementos de prueba que produzcan autoincriminacin.
El derecho a no declarar y a no confesarse culpable se vulnera cuando el
imputado o acusado es forzado o inducido a declarar o cuando se le exige al
imputado una declaracin contra s mismo. Asimismo, es coherente con tal
perspectiva la prohibicin de empleo de mtodos psiquitricos, tcnicos,
qumicos u otros destinados a debilitar o eliminar la voluntad del imputado,
mediante hipnosis, drogas u otros medios, como asimismo el trato degradante
110

o la tortura fsica o psquica, los que transforman al imputado en objeto e

instrumento del proceso y no en sujeto del mismo, afectando esencialmente
la dignidad de la persona humana. No tiene ninguna importancia en la materia
y en la nulidad de las declaraciones obtenidas en las formas antes sealadas,
la aceptacin del imputado a someterse a ellas.
El silencio del imputado y sus consecuencias jurdicas.
El silencio total del imputado o acusado o la negativa total a declarar no
puede considerarse en el proceso penal como indicio o contraindicio, como
ninguna consecuencia jurdica favorable o desfavorable para el imputado.
El silencio parcial en una declaracin libremente aceptada por el acusado, a
diferencia del silencio total, forman parte de la propia declaracin y, por ello,
pueden ser un dato complementario a tener en consideracin para contrastar
el resultado de otros medios de prueba.
A su vez, no son incompatibles con el derecho a no declarar y a no confesarse
culpable las atenuantes de arrepentimiento espontneo vinculado a un
elemento beneficioso de atenuantes de responsabilidad, ya que la confesin
voluntaria no priva al imputado o acusado del derecho fundamental a no
declarar y a no confesarse culpable si lo estima pertinente.
A su vez, el imputado o acusado pueda ser compelido a soportar diversas
diligencias durante el procedimiento de investigacin o pericias que puedan
disponer las autoridades judiciales en su caso, a las que no puede oponerse,
siempre y cuando ellas estn reguladas por ley, respetando el principio de
proporcionalidad y bajo control judicial, ya que implican restriccin de otros
derechos fundamentales como la libertad personal o la integridad fsica de la
persona, entre dichas diligencias se encuentran las de identificacin y
reconocimiento de un imputado, registros domiciliarios, o pericias como son
las de alcoholismo o drogadiccin, o aquellos exmenes para determinar
enfermedades mentales, entre otros casos.
Si el imputado o acusado libremente decide declarar, no est obligado a decir
verdad, pudiendo incluso mentir sin incurrir en falso testimonio.
Las declaraciones del imputado o acusado extrajudiciales slo pueden
considerarse con eficacia probatoria si son ratificadas en presencia del
tribunal.
En el caso que el imputado decida confesar ante el tribunal, vale decir, declare
contra si mismo, reconocindose culpable del delito y de sus circunstancias,
ella no es prueba suficiente para la condena si no existen otros elementos
probatorios independientes de la confesin que corroboren la veracidad de
esta.
10) El Derecho a ser juzgada sin dilaciones indebidas y a una
sentencia en un plazo razonable.
Consiste en el derecho que tiene toda persona a que su causa sea resuelva
dentro de un tiempo razonable, an cuando constituye un concepto
indeterminado que debe ser dotado de contenidos concreto atendiendo la
situacin del caso para deducir de all la irrazonabilidad y el carcter excesivo
111

del retraso, causado por rganos encargados de la administracin de justicia a

travs de los tiempos en que no se realiza actividad utilizable a los fines del
juicio.
El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas constituye un derecho
fundamental de carcter autnomo aunque instrumental del derecho a la tutela
jurisdiccional de los derechos, el que asiste a todas las personas que hayan sido
partes en un procedimiento jurisdiccional, creando la obligacin del tribunal de
satisfacer dentro de un plazo razonable las pretensiones de las partes y la
concrecin sin demora de la ejecucin de las resoluciones o sentencias.
Lo que vulnera el derecho no es la dilacin, sino que esta sea indebida, las
dilaciones son indebidas cuando no dependen de la voluntad del justiciable o
de la de sus mandatarios
Las dilaciones indebidas constituyen un concepto jurdico indeterminado cuyo
contenido concreto debe ser alcanzado mediante la aplicacin de las
circunstancias especficas de cada caso, de los factores objetivos y subjetivos
que sean congruentes con su enunciado genrico.
En esta materia, es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que ha ido
estableciendo algunos parmetros o criterios de interpretacin en la materia
respecto del plazo irrazonable o la dilacin indebida.
El carcter razonable de la duracin del procedimiento debe apreciarse teniendo
en consideracin: a) la causa y los criterios de complejidad del asunto, la
duracin de procesos del mismo tipo, la conducta de los reclamantes; b)la
conducta de la autoridad implicada, c)las consecuencias que de la demora
derivan para la parte afectada, y d)la consideracin de los medios disponibles.
Estos criterios han sido seguidos por las jurisdicciones constitucionales de pases
europeos y latinoamericanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La lesin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas o dentro de un plazo
razonable, cuando no se puede remediar de otro modo, otorga un derecho a ser
indemnizado por la lesin a los derechos sufrida.
11) El derecho a la presuncin de inocencia.
El derecho a la presuncin de inocencia constituye un estado jurdico de una
persona que se encuentra imputada, debiendo orientar la actuacin del
tribunal competente,
independiente e imparcial preestablecido por ley,
mientras tal presuncin no se pierda o destruya por la formacin de la
conviccin del rgano jurisdiccional a travs de la prueba objetiva, sobre la
participacin culpable del imputado o acusado en los hechos constitutivos de
delito, ya sea como autor, cmplice o encubridor, condenndolo por ello a
travs de una sentencia firme fundada, congruente y ajustada a las fuentes
del derecho vigentes.
La persona sometida a proceso penal se presume inocente en cuanto no sea
condenada.
La consideracin de la presuncin de inocencia como un derecho fundamental,
implica que slo puede ser regulado por la potestad legislativa, la que tiene
como lmite la no afectacin de su contenido esencial; como derecho es de
aplicacin directa e inmediata y obliga a todos los rganos y agentes del
112

Estado. Este derecho se encuentra relacionado con el principio in dubio pro

reo como criterio auxiliar; constituye
adems un criterio bsico
que
condiciona la interpretacin de las normas jurdicas en cuanto ellas deben
interpretarse conforme a la Constitucin y los derechos fundamentales en una
interpretacin finalista y sistemtica.
El principio de inocencia busca evitar los juicios condenatorios anticipados en
contra del inculpado, sin una consideracin detenida en la prueba de los
hechos y la carga de la prueba, como asimismo obliga a
determinar la
responsabilidad del acusado a travs de una sentencia fundada, congruente y
acorde a las fuentes del derecho vigentes.
Presuncin de inocencia y medidas cautelares.
La presuncin de inocencia es tambin una regla de tratamiento del imputado
durante el proceso penal, que obliga a reducir al mnimo estrictamente
necesario las medidas restrictivas del imputado en el proceso.
La presuncin de inocencia no es incompatible con la aplicacin de medidas
cautelares adoptadas por el rgano competente y fundadas en derecho,
basadas en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las
circunstancias del caso concurrentes, como asimismo aplicando los principios
la adecuacin y proporcionalidad de ellas.
La segunda dimensin y efecto de la presuncin de inocencia es que el juez
slo puede determinar la responsabilidad del acusado a travs de la
sentencia, la que podr ser condenatoria solamente si el tribunal adquiere a
travs de la prueba la conviccin de que el acusado es responsable del delito.
Es necesario explicitar, adems, que la presuncin de inocencia exige una
actividad probatoria que para deducir la culpabilidad de la persona, ha de
serlo en relacin con el delito imputado y no a otro, aunque se refiera al
mismo bien jurdico y determine como punibles conductas en parte
coincidentes.
As, se vulnera la presuncin de inocencia cuando se condena a una persona
con meras sospechas, sin pruebas o prescindiendo de ellas; cuando se
presume la culpabilidad del imputado, imponindole la carga del onus
probandi de su inocencia; cuando se condena sin haber recibido las pruebas
de descargo o admitido la contradiccin de las pruebas de cargo; como
tambin cuando se condena en virtud de pruebas irregularmente obtenidas o
hechas valer, violando derechos fundamentales o sin las garantas
constitucional y legalmente debidas, o cuando de hechos no probados se
extraigan consecuencias jurdicas sancionatorias que afecten los derechos
fundamentales, entre otras situaciones posibles.
En este sentido, la presuncin de inocencia se vincula armnicamente con el
principio in dubio pro reo, ya que la prueba insuficiente lleva a una
sentencia absolutoria del imputado.
Una sentencia penal debe contener los elementos de prueba que conducen a
las respectivas conclusiones obtenidas y el razonamiento que ha llevado a
entender probados los hechos constitutivos del delito y la participacin
culpable del imputado, todo ello con estricto apego a la materia controvertida
y la prueba producida durante el juicio oral, lo que permite enjuiciar su
113

racionalidad y coherencia, como asimismo las eventuales violaciones al debido

proceso.
La presuncin de inocencia se aplica a toda resolucin jurisdiccional o
administrativa. El derecho a la presuncin de inocencia debe aplicarse no solo
al mbito de las conductas eventualmente delictivas, sino tambin a la
adopcin de cualquier resolucin administrativa o jurisdiccional, que se base
en conducta de las personas y de cuya apreciacin derive para ellas una
afectacin de sus derechos u una sancin ya que ellos son manifestacin del
mbito punitivo estatal.
12) La sentencia penal debe ser motivada, congruente y fundada en las
fuentes del derecho vigente.
La obligacin de fundar o motivar la sentencia constituye una derivacin de la
presuncin de inocencia en la medida que el tribunal debe exteriorizar en forma
razonada y lgica los motivos que fundamentaron la conviccin de culpabilidad
del acusado, superando toda duda razonable.
El artculo 340 del Cdigo Procesal Penal determina que: Nadie puede ser
condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, mas
all de toda duda razonable, la conviccin de que realmente se hubiere
cometido un hecho punible objeto de la acusacin y que en l hubiere
correspondido al acusado una participacin culpable y penada por la ley .
El Tribunal formar su conviccin sobre la base de la prueba producida
durante el juicio oral. No se podr condenar a una persona con el slo merito
de su propia declaracin.
13) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
Existe un derecho a que la sentencia en materia penal sea revisada
integralmente por otro tribunal superior, tanto en sus aspectos de hecho como
de derecho, como lo ha determinado el Comit de Derechos Humanos de la
ONU y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Tal disposicin obliga a considerar como parte del debido proceso el derecho a
que el fallo de primera instancia sea examinado por un tribunal superior, cuya
omisin producira una afectacin del bloque constitucional de derechos, una
vulneracin de la Convencin y la eventual responsabilidad del Estado por
vulneracin de derechos humanos.
Este recurso ante un tribunal superior, igualmente objetivo e imparcial, es de
libre configuracin por parte del legislador, el que puede determinar cual es ese
tribunal y como se somete a l el fallo condenatorio.
Este recurso o revisin del fallo puede en determinados supuestos ser el recurso
de apelacin, revisin o la casacin, debiendo en todo caso, tal garanta
procesal estar disponible para todas las partes.
14) El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
Nuestro Cdigo Procesal Penal, en su artculo 1, inciso 2, precisa que la
persona condenada, absuelta o sobreseda definitivamente por sentencia
ejecutoriada, no podr ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el
mismo hecho.
114

Ello es una consecuencia de la sentencia firme, la cuestin litigiosa no puede ser

discutida en un nuevo proceso en el futuro (non bis in idem: no debe
resolverse dos veces el mismo asunto). Este efecto de la sentencia implica dos
efectos prcticos: a) la parte condenada o aquella cuya querella haya sido
rechazada no puede, en un nuevo juicio, discutir lo mismo que ya ha sido
resuelto o decidido por sentencia firme; (efecto negativo) y b) la parte cuyo
derecho ha sido reconocido por una sentencia, puede obrar conforme a ella, sin
que a ningn tribunal le sea permitido tener en consideracin dicha decisin
jurisdiccional (efecto positivo).
La cosa juzgada o res judicata, con sus efectos de inmutabilidad, impide volver a
revisar lo que se ha decidido en sentencia firme.
La Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,
precis que no es aplicable el principio non bis in idem contenido en el artculo
8.4 de la Convencin, en cuanto dicho principio no constituye un derecho
absoluto, no resultando aplicable cuando:
a) la actuacin del tribunal que conoci el caso y decidi sobreseer o absolver
al responsable de una violacin a los derechos humanos o al derecho
internacional obedeci al propsito de sustraer al acusado de su
responsabilidad penal
b) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de
conformidad con las debidas garantas procesales; o c) no hubo la intencin
real de someter al responsable de a la accin de la justicia.
Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas, segn determina
la Corte Interamericana, constituye cosa juzgada aparente o fraudulenta.
El principio non bis in idem prohbe la duplicidad de sanciones en los casos que
se aprecia la identidad de sujeto, hecho y fundamento.
As los efectos del principio ne bis in idem o non bis in idem ,pueden resumirse
de la siguiente forma, en lo que respecta al ius puniendo del Estado:
* Se impide que un mismo factor sea valorado dos o ms veces, impidiendo que
por un mismo hecho se impongan consecuencias jurdicas diversas o mltiples.
*Desde el punto de vista procesal incluye el principio non bis in idem el efecto
propio de la cosa juzgada, impidiendo una nueva actuacin judicial con base en
el mismo hecho cuando existe una sentencia firme al respecto (excepcin de
cosa juzgada), o cuando el hecho est sendo objeto de un proceso en desarrollo
por el tribunal competente (excepcin de litis pendencia).
*El principio non bis in idem se manifiesta en una doble dimensin:
Prohibicin de nuevo procesamiento (excepciones de cosa juzgada y de juicio
pendiente) en relacin a la pretensin de proseguir una nueva o diferente
actuacin penal por el mismo hecho o parte del mismo; y Prohibicin de
modificar la sentencia definitiva que se ha dictado en un caso determinado
(efecto de cosa juzgada material).
15) Prohibicin de la reforma peyorativa (reformatio in peius).
Esta garanta impide que la instancia de apelacin resuelva el litigio
estableciendo una pena mayor, cuando el apelante es el imputado y la
apelacin versa sobre la disminucin de la pena, o mediante un cambio en la
calificacin del delito, sin que el inculpado haya podido defenderse de dicha
115

imputacin, cuando ello no ha sido objeto de debate. El tribunal o corte superior

cuando el sentenciado es apelante nico, adquiere una competencia restringida,
pudiendo revisar la sentencia en aquello que es favorable al condenado y nico
apelante, solo as se asegura la certeza jurdica del fallo.

16) El principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal.

El artculo 19 N 3, inciso penltimo, de la Carta Fundamental, establece que
ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetracin, amenos que una nueva ley favorezca al
afectado
a) El principio de legalidad del derecho sancionador.
El Tribunal Constitucional ha precisado que la actividad sancionadora del
Estado comprende tanto las penas como las sanciones administrativas.
La Magistratura Constitucional chilena a travs de su jurisprudencia recuerda
que el principio de reserva legal obliga a que tanto la descripcin de la
conducta cuya infraccin se vincula a la sancin, al menos en su ncleo
esencial como la sancin misma, se encuentren establecidas en normas de
jerarqua legal y no de rango inferior
El principio de legalidad en el mbito del derecho sancionador estatal implica,
por tanto, las siguientes exigencias:
a) la existencia de una ley escrita;
b) que la ley sea anterior al hecho sancionado; y
c) que la ley describa un supuesto de hecho determinado.
Ello implica una negacin de la analoga como fuente creadora de delitos y
sanciones, e impide que el juez se convierta en legislador. Adems el principio
de legalidad debe ser entendido, en nuestra perspectiva, como reserva absoluta
de ley.
* Principio de tipicidad; terminar con las leyes penales llamadas en blanco,
aquellas que establecen sanciones sin describir adecuadamente las acciones
incriminadas,
b) El principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable y principio indubio
pro reo.
No se puede aplicar de modo retroactivo leyes penales, que incrementen las
penas, establezcan situaciones agravantes o creen figuras agravadas de los
delitos.
Este principio tiene tb por objetivo, impedir que una persona sea sancionada
penalmente por un hecho que cuando fue cometido no era considerado delito o
no era punible. La Ley penal posterior mas beneficiosa debe aplicarse.
17) El derecho a saber la verdad que tiene la vctima y obtener las
respectivas reparaciones o deber de los rganos jurisdiccionales de
116

investigar y no abandonar el esclarecimiento de los hechos delictivos y

la sancin de los responsables.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos a reconocido la existencia de un
derecho a la verdad de las vctimas de violaciones de derechos humanos y sus
familiares, el cual se encuentra subsumido en
el derecho a obtener de los rganos competentes del Estado el
esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades consiguientes,
a travs de la investigacin y el juzgamiento que previenen los artculos 8 y 25
de la Convencin

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL.

Las fuentes:
Las principales fuentes formales del derecho a la libertad personal y a la
seguridad individual en nuestro ordenamiento jurdico estn integradas por el
artculo 19 N 7 de la Constitucin, el artculo 7 y 22 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos y el artculo 9 a 13 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, a las cuales deben
agregarse en la regulacin de estos derechos en el plano del derecho interno
las disposiciones pertinentes del Cdigo Procesal Penal en cada caso, como en
los casos de guerra interna o internacional, las normas del derecho
humanitario internacional, como asimismo, en el caso de los nios, la
Convencin sobre derechos del Nio.
La libertad Ambulatoria o de Circulacin, la libertad personal y la
seguridad individual. Elementos Conceptuales.
El ncleo bsico de este derecho o la libertad personal en nuestro ordenamiento
jurdico est constituido por la proteccin de la libertad fsica del individuo
adems de la denominada libertad ambulatoria o de circulacin.
La libertad de circulacin o ambulatoria comprende la residencia en cualquier
punto del territorio nacional, el de trasladarse libremente por el mismo, como
asimismo ingresar y salir libremente del territorio nacional, de acuerdo con las
regulaciones legales y sin afectar los derechos fundamentales de otros.
La libertad de circulacin debe distinguirse claramente del derecho a la
libertad personal, el cual implica el respeto de la libertad fsica que impide que
puedan realizarse privaciones o restricciones de libertad e las personas que
sean ilegtimas o arbitrarias, que impongan lmites a la autonoma de
desplazamiento de los individuos que desnaturalicen su derecho, que lo hagan
impracticable o lo dificulten ms all de lo razonable.

117

La distincin entre ambos derechos es importante ya que puede vulnerarse la

libertad de circulacin o ambulatoria sin afectar la libertad personal o fsica de
la persona, por ejemplo, se puede reducir el mbito territorial del
desplazamiento de las personas, como ocurre con los arraigos, las
relegaciones, entre otras medidas que afectan en grados diversos la libertad
de circulacin pero sin afectar la libertad personal en cuento libertad fsica.
Por el contrario, la afectacin de la libertad personal mediante una privacin
temporal de ella (arresto, detencin, prisin) implica necesariamente tambin
la suspensin del ejercicio del derecho a la libertad de circulacin.
A su vez, el derecho a la seguridad individual debe ser entendido como un
derecho distinto de la libertad personal aplicando la regla hermenutica de
otorgar un efecto til a las normas constitucionales y de los tratados
internacionales de derechos fundamentales, el que debe entenderse como la
proteccin y garanta del ordenamiento jurdico tanto nacional como
internacional de los derechos humanos respecto de la libertad personal tanto
fsica como de circulacin, vale decir, en trminos nacionales, la proteccin
jurdica de la libertad personal que integra la libertad de circulacin y la
libertad fsica frente a cualquier acto o medida arbitraria o contraria al
ordenamiento jurdico, considerando sus fuentes tanto nacionales como las
fuentes internacionales de los derechos humanos vigentes y vinculantes para
el Estado chileno.
La seguridad personal es el derecho a no ser perturbado en su libertad fsica y
de circulacin, a travs de detenciones, arrestos, prisin, arraigos,
relegaciones, expulsiones del territorio nacional y otras medidas que,
adoptadas en forma contraria al ordenamiento jurdico o arbitrariamente,
amenacen, perturben o priven a la persona de los distintos mbitos o atributos
que integran la libertad personal.
La libertad ambulatoria o de circulacin.
Las principales fuentes de la libertad de circulacin o ambulatoria
El artculo 19 N 7 literal a) de la Constitucin determina el contenido de la
libertad ambulatoria o circulacin Toda persona tiene derecho a residir y a
permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse de uno a otro y
entrar y salir de su territorio, a condicin de que se guarden las normas
establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros.
La delimitacin de la libertad de circulacin o ambulatoria.
Este derecho de libre circulacin o libertad ambulatoria pretende proteger dos
dimensiones del derecho: una de carcter interna, la libre circulacin y
residencia dentro del pas y, otra de carcter externa, la libre entrada y salida
del territorio nacional.
La libertad ambulatoria o de circulacin puede conceptualizarse como un
derecho de libertad que faculta a las personas a trasladarse sin obstculos
por el territorio nacional pudiendo asentarse donde estime conveniente, como
asimismo, entrar y salir libremente del pas, pudiendo expatriarse si lo
considera adecuado.

118

La libertad de eleccin de residencia implica tener en consideracin los

derechos y obligaciones, beneficios y cargas que, por decisin de la potestad
pblica, corresponde a quienes residen en un determinado lugar, en virtud de
circunstancias objetivas y con lo dispuesto por el ordenamiento jurdico.
La utilizacin de pasaporte, que se exige en algunos casos, para salir fuera del
territorio nacional, tiene por objeto facilitar el desplazamiento de los chilenos y
tambin de los extranjeros en otros pases donde el documento es exigido, no
siendo un requisito necesario para salir del pas.Las leyes pueden establecer
requisitos y condiciones para el ejercicio de la libertad de circulacin respecto
de quienes no son chilenos, vale decir, son extranjeros, los cuales pueden ser
tratados por la ley en forma diferente a los nacionales, estableciendo
requisitos y condiciones para su ingreso, residencia y circulacin por el
territorio nacional, todo ello de acuerdo con los tratados y otras normas del
derecho internacional vigentes y vinculantes para el Estado chileno.
Los lmites de la libertad de circulacin o ambulatoria.
El derecho a la libertad de circulacin o ambulatoria en cuanto derecho que
asegura la libertad y autonoma de la persona, tiene como lmites las normas
establecidas por la ley y el perjuicio a terceros, dentro de las obligaciones que
el Estado haya asumido en materia de derecho convencional internacional de
los derechos humanos, del derecho consuetudinario internacional y de los
principios imperativos que puedan desarrollarse en la materia.
La Constitucin determina as su calidad de derecho limitado y no absoluto de
la libertad de circulacin, como prcticamente ocurre con la generalidad de los
derechos.
Los lmites de tales derechos pueden ser tambin de carcter extraordinario
como ocurre con los estados de excepcin constitucional. Las limitaciones
ordinarias son las que provienen de otros derechos o bienes jurdicoconstitucionales, las cuales deben ser establecidas por ley, la que en ningn
caso
puede afectar el contenido esencial ni desnaturalizar el derecho
fundamental.
La restriccin o limitacin del ejercicio del derecho a la libertad
ambulatoria o de circulacin.
Las restricciones o limitaciones de la libertad de circulacin pueden estar
expresamente consagradas en la Carta Fundamental o estar establecidas por
el legislador en virtud de determinados derechos o bienes jurdico
constitucionales.
La propia Constitucin establece limitaciones de la libertad de circulacin para
quienes desempean algunas funciones pblicas, como es la autorizacin para
salir del territorio nacional en ciertos casos.
El Presidente de la Repblica requiere dicha autorizacin para salir del pas por
ms de 30 das o en los ltimos 90 das de su mandato, la que es otorgada por
el Senado.
Tambin los Senadores y Diputados, deben solicitar permiso a la Cmara a la
que pertenecen, o en el receso de ella, a su Presidente, para ausentarse por
119

ms de 30 das del territorio nacional, de no mediar autorizacin, el Senador o

Diputado cesa en su cargo.
La obligacin de residencia constituye una restriccin del ejercicio de la libertad
ambulatoria, que exige que determinadas personas por desempear ciertas
funciones pblicas tienen la obligacin de vivir dentro de un mbito territorial
determinado. A manera ejemplar puede citarse l el artculo 331 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, el cual establece que los jueces estn obligados a residir
constantemente en la ciudad o poblacin donde tenga asiento el tribunal en que
deban prestar sus servicios. Igual obligacin rige para los auxiliares de la
administracin de justicia, de acuerdo al artculo 474 Cdigo Orgnico de
Tribunales.
La ley puede establecer las condiciones, modalidades y agentes estatales que
pueden concretar las limitaciones o restricciones al ejercicio del derecho, as la
ley autoriza a los jueces a adoptar medidas que afectan la libertad de
circulacin como es por ejemplo el arraigo, el cual constituye una restriccin
circunstancial y de carcter temporal de la libertad ambulatoria. La restriccin
de la libertad de circulacin por la inmovilizacin de la persona por un
momento breve se puede concretar por la polica para efectos de labores
preventivo-policiales, lo que se encuentra regulad legalmente.
El poder de polica considera toda la actividad jurdica en defensa del orden
establecido, dentro de la cual, se encuentra la coaccin judicial, que consiste
en el uso de la fuerza para obtener el cumplimiento forzado de deberes
existentes para con la polica .
La coaccin policial puede ser forzada o directa. La coaccin forzada supone
la existencia previa de una orden emanada de la autoridad administrativa que
se pretende hacer cumplir con el uso de la fuerza. La coaccin directa implica
una actuacin directa sin la existencia de una orden previa, de los miembros
de la administracin respecto del hecho que es contrario al orden establecido,
encuentra su fundamento, su propia causa, simplemente en la situacin
contraria al orden y seguridad pblica, lo que en todo caso, no puede ser la
regla general, ya que debe existir un sometimiento pleno a la legalidad de
todos los actos de coaccin realizados por la administracin.
La justificacin dogmtica de la coaccin directa de la polica se puede basar
solamente en la existencia de una norma legal previa que faculte su
aplicacin.
La seguridad ciudadana es la situacin de seguridad pblica, caracterizada por
la proteccin de los derechos fundamentales de las personas, a travs de la
accin preventiva policial y la accin represiva de la criminalidad desarrollada
por la polica. La seguridad ciudadana se encuentra concretada cuando cada
persona considera que no peligra su seguridad personal.
La seguridad pblica, a su vez, rene el conjunto de las actividades realizadas
por las fuerzas policiales, tanto institucionales como asistenciales y
administrativas.

120

As podemos concluir que las medidas restrictivas o privativas de la libertad de

circulacin o ambulatoria practicadas por la polica como coaccin policial
directa, tienen lugar cuando el orden y la seguridad ciudadana puedan verse
afectados o se vean afectados efectivamente, y ellas tienen por finalidad la
eficaz proteccin de los derechos ciudadanos.
La libertad personal o fsica.
El derecho a la libertad personal implica el respeto de la libertad fsica que
impide que puedan realizarse privaciones o restricciones de libertad de las
personas que sean ilegtimas o arbitrarias, que impongan lmites a la
autonoma de desplazamiento de los individuos que desnaturalicen su
derecho, que lo hagan impracticable o lo dificulten ms all de lo razonable.
Las garantas normativas de la libertad personal.
El derecho a la libertad personal y a la libertad ambulatoria o de circulacin
como tipos primarios estn protegidos as por un conjunto de garantas
normativas, siendo las principales el principio de reserva legal y la no
afectacin del contenido esencial del derecho por el legislador.
*La reserva de ley para la regulacin y limitacin de la libertad personal.
La Constitucin autoriza la suspensin temporal de algunos derechosgarantas complementarias de la libertad personal en los casos que ella misma
prev, los cuales deben ser compatibles con las normas contenidas en los
tratados sobre derechos humanos ratificados por Chile y vigentes y sus
principios inspiradores.
La letra b) del numeral 7 del artculo 19 de la Constitucin seala que: nadie
puede ser privado de su libertad personal, ni ella puede ser restringida sino en
los casos y en la forma, vale decir, con los requisitos o resguardos, que
sealen la Constitucin y las leyes.
El derecho a la libertad personal slo puede ser afectada y regulada en su
ejercicio por la ley, todo ello de acuerdo con el principio de reserva legal para la
regulacin de los derechos establecido en la Constitucin y en los tratados de
derechos humanos antes sealados.
La reserva de ley en esta materia es de carcter absoluta, por lo que, ninguna
afectacin de la libertad personal puede efectuarse legtimamente sin estar
prevista en la ley. As lo exige nuestra Carta Fundamental cuando prohbe al
legislador delegado regular los derechos y garantas constitucionales.
*El derecho a que las leyes reguladoras de los derechos de libertad personal
no afecten su contenido esencial.
En esta materia como en el mbito de todos los derechos fundamentales, el
legislador no puede desnaturalizar ni afectar el contenido y lmites de la
libertad personal y la seguridad individual aseguradas constitucionalmente.
La privacin de libertad personal. Es toda situacin fctica que afecta el
libre ejercicio de la libertad fsica o de circulacin de un sujeto, el que se ve
121

limitada de manera intensa o grave, impidiendo la autodeterminacin de su

conducta lcita.
La privacin de libertad personal admite diversas modalidades, pero ella
existe cuando una persona se ve coaccionada a actuar contra su voluntad,
afectando su autodeterminacin y su libertad ambulatoria o de circulacin por
un tiempo significativo. La privacin de libertad personal no deja de ser tal
por el hecho de que la persona afectada acepte la instruccin del tercero,
agente estatal o particular, que limita o afecta su libertad personal.
La privacin de libertad de una persona debe obedecer siempre al principio de
proporcionalidad y un fin legtimo. La ley no puede configurar supuestos o
hiptesis de privacin de libertad que no busquen la proteccin de derechos,
bienes o valores constitucionalmente reconocidos. La proporcionalidad exige
una razonabilidad entre el derecho a la libertad personal y sus limitaciones.
La privacin de libertad se desarrolla a travs de detenciones, arrestos,
prisiones preventivas como medidas cautelares (prisin preventiva, arresto
domiciliario) o penas de prisin.
La Restriccin, se identifica por constituir limitaciones de carcter breve.
Requisitos de las restricciones o privaciones de libertad personal o
fsica.
Las medidas restrictivas o de privacin de libertad deben ser cuidadosamente
ponderadas en su idoneidad y adecuacin al fin que estn ordenadas.
La primera es el principio de idoneidad, el medio empleado para restringir el
debe ser apropiado y conducente al fin que se pretenda.
La segunda es el principio de necesidad o exigibilidad, que especfica que el
medio utilizado para alcanzar el fin legtimo sea el menos gravosos y
simultneamente eficaz para el logro del fin perseguido.
La tercera condicin es la aplicacin del principio de proporcionalidad en
sentido estricto, que consiste en que aceptada la necesidad e idoneidad de los
intereses, debe ponderarse si el sacrificio de los intereses individuales que
trae consigo la intervencin y afectacin de la libertad personal guarda una
relacin proporcionada y razonable con la importancia del inters pblico que
se trata de preservar.
A su vez, los sujetos activos de la restriccin de libertad, salvo el caso de
delito flagrante, son las fuerzas de orden y seguridad pblicas, que estn
taxativamente sealadas en el artculo 101 del texto constitucional, ellas son
Carabineros e Investigaciones. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona.
Derechos-garantas que protegen el derecho de libertad personal.
a) El derecho a no ser objeto de detencin o encarcelamiento arbitrario.
b) El derecho de los detenidos a ser informados inmediatamente y de modo
comprensible de las razones de su detencin, de la autoridad que la determin
y de los derechos que le asisten. El derecho de toda persona detenida a ser
llevada, sin demora, ante el tribunal competente.
c) El derecho a no declarar contra s mismo ni a declararse culpable.
d) El derecho de asistencia letrada en los trminos que seala la ley.
e) El derecho a la accin de habeas corpus o recurso de amparo en caso de
amenaza, perturbacin o privacin ilegal o arbitraria de la libertad personal, el

122

que no puede ser restringido ni abolido, el que puede interponerse por s o por
otra persona.
f) El derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesto en
libertad.
g) El derecho a no ser privado de libertad por deudas. Este principio no limita
los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento
de deberes alimentarios.
h) El derecho a la libertad provisional, sin perjuicio de las garantas razonables
y proporcionadas que aseguren su comparecencia el procedimiento judicial.
i) El derecho a la accin de indemnizacin por error judicial.
j) El derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de
persecucin por delitos polticos o comunes conexos con los polticos y de
acuerdo con la legislacin de cada estado y los convenios internacionales.
La Constitucin determina que slo se puede ser arrestado o
detenido por orden de autoridad competente para ello, despus de
que la orden le sea intimada en forma legal (art.19 N 7 literal c).
El arresto y la detencin son dos modalidades diferentes de privacin de
libertad, las cuales requieren que la orden se dicte por autoridad competente
para ello y sea intimada, vale decir, se exhiba a la persona que es objeto de la
detencin, pudiendo esta leerla y conocer los motivos en que ella se funda.
El arresto
El arresto constituye una medida de apremio legtima destinada a compeler a
la persona afectada por la medida al desarrollo de una conducta determinada,
por ejemplo cuando el tribunal la decreta respecto de un testigo que se niega
a colaborar con la justicia; cuando hay desacato a la orden de un tribunal;
cuando se adopta como medida de seguridad durante la vigencia de un
estado de excepcin constitucional; y cuando se aplica como apremio a quin
se niega a cumplir con sus deberes de alimentario respecto de sus hijos, etc.
En el mbito de las instituciones de las Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad Pblica, el arresto opera como una medida disciplinaria
administrativa, respecto de las cuales consideramos operables las garantas
constitucionales en caso de privacin de libertad, pudiendo hacer uso del
hbeas corpus cuando se considere por el afectado que la medida de
privacin de libertad es arbitraria o ilegal.
La detencin.
La detencin en trminos genricos, es una situacin fctica que ocurre a una
persona a la que se le impide realizar una conducta lcita que desarrollara
voluntariamente de no existir la coaccin exterior que se lo impide, la que
busca concretar una medida privativa de libertad por la presunta comisin de
un ilcito.
La detencin siempre aparece vinculada a un proceso penal, en cambio el
arresto no presenta necesariamente esa relacin.

123

La detencin puede adoptar distintas modalidades o formas, ellas son la

detencin preventiva, la detencin judicial, adems de la detencin para
extradicin.
1. La detencin preventiva: Puede conceptualizarse como aquella que tiene su
causa en la realizacin de un hecho punible, concretndose para poner el
detenido a disposicin de la autoridad judicial.
1.1 La detencin preventiva espontnea: cuando es practicada por los
particulares en caso de delito flagrante, ella debe practicarse donde sea
posible, an cuando debe tratarse de un lugar pblico o abierto al pblico, a
los particulares no les est autorizado entrar a un domicilio privado donde se
ha refugiado el delincuente salvo que lo consienta el titular de dicho domicilio,
en cuyo caso lo conveniente es avisar a la polica de la presencia del
delincuente flagrante en dicho domicilio.
La detencin preventiva espontnea debe durar el lapso ms breve posible,
conduciendo al delincuente flagrante a la polica o solicitando la presencia de
esta ltima en el lugar en que se encuentra inmovilizado el detenido. La
detencin espontnea no puede en ningn caso exceder el mximo de
duracin constitucional de veinticuatro horas. Si la detencin espontnea
dura ms de lo estrictamente necesario para inmovilizar al detenido y ponerlo
a disposicin de la polica, la persona que practica la detencin podra incurrir
en el delito de detencin ilegal.
1.2 La detencin preventiva policial. debe estar siempre basada en motivos
racionales de suficiente intensidad que la legitimen, existiendo siempre el
derecho del detenido de acudir de amparo, contemplado en el artculo 21 de
la Constitucin, cuando considere vulnerados su derecho de libertad personal
en forma ilegal o arbitraria.
La polica debe regir su actuacin por los principios de congruencia, oportunidad
y proporcionalidad en la utilizacin de los medios a su alcance.
2. La detencin judicial.
La detencin judicial es efectuada por una actuacin administrativa (policial)
en la ejecucin de una orden judicial vinculada al desarrollo del proceso
penal.. La finalidad de esta detencin es poner al detenido a disposicin del
juez para que este adopte la decisin que estime pertinente (tomar
declaracin, adopcin de decretar prisin provisional y fijacin de fianza en
caso de libertad provisional, etc.). La detencin judicial es una medida
precautelar que se dirige a que el juez pueda adoptar una medida cautelar
posterior respecto de la persona del detenido.
Plazos para la detencin preventiva y la detencin judicial.
Si la detencin fuere una detencin preventiva policial, el Cdigo Procesal
Penal , determina que el agente policial que la hubiere realizado o el
encargado del recinto de detencin debe informar de ella al ministerio pblico
dentro del plazo mximo de doce horas. El fiscal podr dejar sin efecto la
124

detencin u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un

plazo mximo de veinticuatro horas, contado desde que la detencin se
hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la polica deber presentar
al detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.
La detencin judicial no puede exceder de cuarenta y ocho horas, debiendo
dentro de dicho lapso ponerse al detenido a disposicin del tribunal
competente, como establece taxativamente el inciso 2 del artculo 19 N 7,
literal c), de la Constitucin: Si la autoridad hiciere arrestar o detener a
alguna persona, deber, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar
aviso al juez competente, poniendo a su disposicin al afectado.
El artculo 131 del nuevo Cdigo Procesal Penal reduce el plazo de detencin
judicial como regla general precisando que los agentes policiales que la
hubieren realizado conducirn inmediatamente al detenido a presencia del juez
que hubiere expedido la orden. Si ello no fuere posible por no ser hora de
despacho, el detenido podr permanecer en el recinto policial o de detencin
hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un perodo que en caso
alguno exceder de veinticuatro horas.
La Constitucin autoriza un plazo extraordinario de detencin, al agregar,
en el mismo del artculo 19 N 7, literal c) inciso 2, en comento que El juez
podr, por resolucin fundada, ampliar este plazo hasta por cinco das, y
hasta por diez das, en el caso de que se investiguen hechos calificados por
la ley como conducta terrorista.
La detencin de extranjeros para su expulsin del pas.
En el caso del extranjero en proceso de
expulsin, la decisin final
corresponde a la administracin y no al juez como en la detencin penal, el
rgano administrativo ya no opera como mero auxiliar de la justicia sino que
tiene un inters directo como polica de extranjeros.
La detencin de un extranjero para determinar su posible expulsin del
territorio nacional no puede sustraerse al plazo mximo de detencin
preventiva de 48 horas, sin ser puesto a disposicin judicial, aunque no es una
detencin preventiva de carcter penal o criminal, ya que en el caso penal la
decisin sobre la suerte del detenido la determina el juez, mientras la
expulsin, posterior a la detencin, es de resorte de la autoridad gubernativa,
actuando en un inters especfico estatal y no como mero auxiliar de la
justicia. Ahora, como la detencin constituye una privacin de libertad, la
decisin de su legalidad o arbitrariedad tiene un carcter jurisdiccional,
incluyendo el derecho a la accin de habeas corpus.
Normas aplicables a todo tipo de detencin.
Es necesario tener presente en la materia el artculo 7.3 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, el cual establece una condicin segn la
cual, como lo ha determinado la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios, esto es
que provengan de causas y mtodos que an calificados de legalespuedan
reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales

125

del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o

faltos de proporcionalidad.
*Los agentes de polica deben identificarse debidamente como tales al
momento de la detencin de las personas afectadas, deben velar por la vida e
integridad fsica y psquica de los detenidos como su honor y dignidad, dando
lugar con la debida diligencia a los trmites, plazos y requisitos establecidos
por el ordenamiento jurdico.
*Debe ser informado de las razones de su detencin, y notificado sin mdemora
del cargo o cargos formulados en su contra.
*Practicada la detencin policial y comunicados al detenido sus derechos,
debe identificarse adecuadamente al detenido y tomarle la primera
declaracin, centrndose en la averiguacin de los hechos delictivos y en la
participacin en ellos del inculpado y las dems personas que hubieren
ayudado a ejecutarlo o encubrirlo, utilizando preguntas adecuadas y evitando
todo tipo de coaccin o apremio ilegtimos, trato cruel o degradante.
*El detenido tiene derecho a informar lo sucedido a una 3era persona.
*El detenido tiene derecho a negarse a declarar, puede hacer declaraciones
sobre algunos aspectos consultados solamente y tiene derecho a la presencia
de su abogado en las declaraciones indagatorias practicadas ante la polica.
Ello se deduce del derecho de defensa que asiste al inculpado, como el
derecho a la igualdad de armas que debe tener la defensa frente a la
acusacin en el proceso, lo que consagra el nuevo Cdigo Procesal Penal.
Detencin e incomunicacin. Asimismo, debe tenerse presente que la
medida de incomunicacin de una persona detenida debe ser por un plazo
razonable y una medida excepcional, que debe responder a los criterios de
necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el Caso Velsquez Rodrguez, sostuvo que:
Privacin de libertad y ejercicio de otros derechos. La privacin de
libertad trae, frecuentemente, como consecuencia la afectacin del ejercicio
de otros derechos fundamentales como privacidad, intimidad familiar, libertad
religiosa, la honra, la integridad psquica y fsica, el debido proceso, la
proteccin de la salud, la alimentacin, entre otros. La privacin de libertad no
justifica la restriccin de otros derechos fundamentales ms que en lo
estrictamente indispensable en una sociedad democrtica, debiendo ser
respetados y garantizados a las personas los derechos fundamentales que no
sean directamente derivados de la privacin de libertad.
Detencin por deudas.La C.A.D.H., artculo 7, N 7, prescribe que Nadie
puede ser detenido por deudas, agregando un lmite a dicho principio, tal
lmite es que la norma no afecta los mandatos de autoridad judicial
competentes dictados por incumplimiento de deberes alimenticios.
Disposiciones similares establece el P.I.D.C. y P. en su artculo 9 N 3.
Secuestro y desaparicin forzada de personasLa privacin arbitraria e
ilegal de la libertad personal por funcionarios estatales o personas que actan
como tales que ocultan a la vctima, desconocindose su paradero y lo privan
del ejercicio del derecho a la jurisdiccin y los recursos, como tambin afectan
126

su integridad personal en mayor o menor grado, constituye la desaparicin

forzada de persona como grave atentando a la libertad personal y otros
derechos fundamentales.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos desde su primeros casos, como
ocurre en Velzquez Rodrguez vs. Honduras, ha determinado que la
desaparicin forzada de seres humanos constituye una violacin mltiple y
continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convencin y que los
estados partes estn obligados a respetar y garantizar. El secuestro de la
persona es un caso de privacin arbitraria de libertad que conculca, adems, el
derecho del detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los
recursos adecuados para controlar la legalidad de su arresto, que infringe el
artculo 7 de la Convencin que reconoce el derecho a la libertad personal
Reglas excepcionales en materia de detencin de personas.
Hay personas que no pueden ser detenidas. Ello se debe a que el Estado de
Chile ha renunciado al ejercicio del ius puniendi respecto de ellas por razones
de inters nacional o de relaciones internacionales.
*Tales son las personas protegidas por el Convenio de Viena sobre Relaciones
Diplomticas; los Jefes de Estado extranjeros, los embajadores y diplomticos
acreditados en Chile y, en general, los representantes y miembros de las
misiones diplomticas acreditadas de los organismos internacionales.
*A su vez, existen personas que slo pueden ser detenidas en determinadas
circunstancias y cumpliendo ciertos requisitos, en virtud de las funciones y la
garanta de ellas. As, los funcionarios consulares extranjeros no pueden ser
detenidos en ningn caso por hechos realizados en el ejercicio de sus
funciones consulares, fuera de ellas, slo pueden ser detenidas por delito
grave y por decisin de autoridad judicial.
*Asimismo, en casos de crmenes de lesa humanidad o crmenes de guerra,
los fueros e inmunidades no tienen efectos jurdicos, como lo ha determinado
la jurisprudencia de los tribunales internacionales y de derecho comparado.
*A su vez, los parlamentarios pueden nicamente ser detenidos por delito
flagrante en virtud de su inmunidad parlamentaria, la cual en cuanto privilegio
parlamentario debe ser interpretado restrictivamente.
*Normas especiales regulan tambin la detencin de jueces y magistrados de
los tribunales de justicia, Tribunal Constitucional y Tribunal Calificador de
Elecciones.
El amparo del derecho a la libertad personal por parte del juez de
garanta o del tribunal competente respecto de la persona privada de
ella en el procedimiento penal.
La CADH, artculo 7, N 6, precisa que toda persona privada de libertad
tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este
decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su
libertad si el arresto o la detencin fueren ilegales.
Esta disposicin establece el derecho fundamental a la accin de amparo o
habeas corpus, que en nuestro ordenamiento constitucional est establecida
en el artculo 21.

127

La detencin ilegal genera, a su vez, un conjunto de responsabilidades, que

van desde las pecuniarias que establece el artculo 9.5. del P.I.D.C.P.: toda
persona que haya sido ilegalmente detenida o presa tendr el derecho
efectivo a obtener reparacin, hasta las responsabilidades disciplinarias.
Los lugares de detencin y prisin de las personas.
El literal d) del artculo 19 N 7, precisa que nadie puede ser arrestado o
detenido, sujeto a prisin preventiva o preso, sino en su casa o lugares
pblicos destinados a este objeto.
Los lugares destinados a mantener a las personas arrestadas, detenidas,
procesadas o presas son aquellos establecimientos de rehabilitacin y
tratamiento penitenciario que se encuentran a cargo de Gendarmera de Chile,
dependiente del Ministerio de Justicia. Estos lugares son: Crceles, Presidios,
Penitenciaras o Colonias Penales.
La prisin preventiva y la libertad provisional.
El literal e) del artculo 19 N 7, seala que la libertad provisional proceder a
menos que la detencin o la prisin preventiva sea considerada por el juez
como necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del
ofendido o de la sociedad. La ley establecer los requisitos y modalidades
para obtenerla.
La libertad personal en cuanto libertad fsica y autodeterminacin del
movimiento de la persona orientando su accionar, en los casos del proceso
penal, puede verse limitada por la prisin preventiva, la que no tiene mas
hiptesis de concrecin que las que taxativamente establece el texto
constitucional, estando imposibilitado el legislador de crear otras nuevas.
La prisin preventiva es una medida cautelar de carcter excepcional, que
tiene como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisin de
una accin delictiva, que busca conjurar riesgos significativos ara el desarrollo
del proceso, para la ejecucin del fallo o , para la sociedad, de parte de
imputado, en cuanto constituye una afectacin del derecho a la presuncin de
inocencia y priva de libertad al imputado o inculpado antes que se determine
su culpabilidad en la sentencia condenatoria.
El legislador al regular la prisin preventiva est limitado por las exigencias
del principio de proporcionalidad, por tanto adecuacin a fines
constitucionales que no son mas que el normal desarrollo del proceso, y
ejecucin del fallo, como evitar el riesgo de fuga y de reiteracin delictiva, que
el sacrificio de la libertad sea razonable en comparacin con la importancia
del fin de la medida y la consideracin de medidas alternativas que logrando
la misma finalidad no afecten tan gravemente el derecho a la libertad
personal y a la presuncin de inocencia. Asimismo, la prisin preventiva
regulada por el legislador debe ser razonable y proporcionada a la gravedad
del delito y a la eventual pena que pudiere establecerse, adems de su
mantenimiento nicamente mientras subsistan los fines constitucionalmente
legtimos que la justifican eln ese caso concreto.

128

La prisin preventiva se justifica en la necesidad de dotar de eficacia el

resultado del proceso y asegurar la presencia de personas inculpadas en el
juicio, su finalidad es as cautelar y no tiene un carcter represivo.
La prisin preventiva o provisional busca evitar la fuga o sustraccin del
inculpado o imputado, asegurando su presencia en el juicio y el cumplimiento
de la eventual pena, como asimismo, asegurar el xito de la investigacin o
instruccin criminal, evitando la eliminacin, ocultacin o desvirtuacin de
medios de prueba. Tambin se utiliza como un medio para resguardar la
seguridad del ofendido por el delito o la seguridad de la sociedad, cuando el
inculpado o imputado es un peligro para ellas.
Los elementos que determinan la prisin preventiva como medida cautelar
son:
El periculum in mora consiste en la existencia de un peligro de evasin del
imputado, lo cual debe considerar los antecedentes (aspecto subjetivo) y la
gravedad del delito (aspecto objetivo).
El fumus boni iuris, viene dada por el juicio de probabilidad sobre la posible
responsabilidad penal del inculpado, requirindose la existencia del cuerpo del
delito y la presuncin fundada de que el inculpado es responsable del delito
como autor, cmplice o encubridor, requisitos indispensables para determinar
su calidad de procesado.
La gravedad de la pena no es suficiente por si misma para determinar el
peligro de fuga, dicho antecedente debe conjugarse con otros:
-El arraigo o establecimiento de una persona se mide por la existencia de un
domicilio, de lazos familiares y de actividad laboral o profesional.
-La posibilidad de huir al extranjero depende de la situacin econmica de la
persona, de la posesin de recursos financieros importantes, de la posesin
por parte del inculpado de relaciones y bienes en el extranjero, todo ello
cuando el delito es grave.
-El carcter y moralidad del imputado esta determinada por la habitualidad o
no de actividad delictiva, lo que ya implica una evaluacin subjetiva
relacionada con el comportamiento futuro y eventual del inculpado.
As la prisin preventiva constituye una medida cautelar destinada a asegurar
el xito del proceso y asegurar el cumplimiento de la sentencia, la que debe
concretarse cuando el tribunal lo considere estrictamente necesario para las
investigaciones del sumario, para la seguridad del ofendido o de la sociedad,
en resolucin motivada.
Las garantas respecto de la declaracin de los inculpados y de su
familia.
El artculo 19, numeral 7, literal f), precisa que:
en las causas criminales no se podr obligar al inculpado a que declare bajo
juramento sobre hecho propio; tampoco podrn ser obligados a declarar en
contra de ste sus ascendientes, descendientes, cnyuge y dems personas
que, segn los casos y circunstancias, seale la ley.
La disposicin constitucional transcrita dispone que el inculpado no podr ser
obligado a declarar en su propia contra y tampoco estarn obligados a
129

declarar en contra del inculpado sus ascendientes, descendientes, cnyuges y

personas que, segn los casos, seale la ley.
La reserva de ley para establecimiento de penas de comiso y limitacin
de la pena de confiscacin de bienes.
Esta disposicin contenida en el artculo 19 N 7 de la Constitucin, no tiene
ninguna relacin con el derecho asegurado y protegido por este numeral, sin
que exista razn que justifique su tratamiento relacionado con la libertad
personal y la seguridad individual, siendo materias mas vinculadas al mbito
patrimonial.
El numeral 7 literal g) del artculo 19 de la Constitucin establece lo siguiente:
g) no podr imponerse la pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio del
comiso en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena ser
procedente respecto de las asociaciones ilcitas.
La confiscacin de bienes consiste en la privacin patrimonial de una persona
natural o jurdica, aplicada en beneficio fiscal, sin el pago de una
indemnizacin. Esta pena solo se permite aplicarla a las asociaciones ilcitas.
La prohibicin
previsionales.

de

aplicar

como

pena

la

prdida

de

derechos

El literal h) del artculo 19 N 7 determina que No podr aplicarse como

sancin la prdida de los derechos previsionales.
Se estim que deba ser garantizada constitucionalmente la no afectacin de
los derechos previsionales, ya que ello trascenda a la persona que se
sancionaba involucrando a su familia.
La pena es personal, no se aplica a todo el grupo familiar del delincuente.
La indemnizacin por error judicial.
Antecedentes. El literal i), del artculo 19 N 7, contempla la indemnizacin
por error judicial, Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier
instancia por resolucin de la Corte Suprema declare injustificadamente
errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los
perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser
determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l se
apreciar en conciencia.
Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos ratificados y vigentes en Chile,
tambin establecen algunas normas sobre la materia.
Nuestra Constitucin considera dos causales de indemnizacin por error
judicial, quienes han sido condenados por sentencia definitiva luego revocada
por sentencia absolutoria y quienes han sido procesados en forma
injustificadamente errnea o arbitraria, luego siendo objeto de sobreseimiento
definitivo o sentencia absolutoria. Sin perjuicio de ello, la modificacin del
procedimiento penal ha dejado sin operatividad la indemnizacin por error
judicial en el caso de los antiguos procesados, ya que el lenguaje del
130

procedimiento acusatorio contempla las expresiones imputado, acusado, sin

considerar la expresin procesado, sin que haya habido una adecuacin de los
trminos del texto constitucional a la reforma procesal penal.
La interpretacin constitucional y jurisprudencial de la institucin.
La indemnizacin por error judicial procede, de acuerdo a la interpretacin
restrictiva que se encuentra en la jurisprudencia de la Corte Suprema, cuando
la resolucin judicial en forma ilgica o absurda no se ajusta a la verdad de los
hechos, cuando hay dolo, culpa o negligencia inexcusable del juez en el
examen de la materia o proceso que es objeto de la resolucin judicial, ya sea
en cuanto a la fijacin de los hechos o en su calificacin jurdica, cuando el
error es patente e indudable, encontrndose fuera de las decisiones
susceptibles de ser asumidas racionalmente. De acuerdo a este enfoque el
error judicial se centra en la conducta del tribunal o magistrado concernido.
En esta interpretacin, el Estado es responsable de sus actuaciones u
omisiones objetivamente antijurdicos, la que existe cuando un administrado o
justiciable sufre un perjuicio que no est obligado a soportar, sin que exista
una causal que excluya o extinga la responsabilidad del agente estatal, sea
este administrador o juez.
La indemnizacin por error judicial debe abarcar los errores en el
procedimiento (in procedendo o de forma) y en la decisin (in indicando o
de fondo).
El procedimiento de la indemnizacin por error judicial.
El derecho a indemnizacin por error judicial se encuentra regulado por Auto
Acordado de la Corte Suprema de Justicia de 11 de Agosto de 1983, luego por
el Auto Acordado de la Corte Suprema de Justicia 24 de mayo de 1996.
El titular de la accin indemnizatoria es toda persona que haya sido sometida
a proceso conforme y siguiente o que haya sido condenada por sentencia
definitiva de primera o segunda instancia, como autor, cmplice o encubridor
de un delito, o cuasidelito, o como autor o cmplice de faltas, o de otras
infracciones por leyes especiales. Dicha persona despus de haber sido
sometida a proceso o condenada por sentencia definitiva, debe haber sido
sobreseda, o haber definitivamente obtenido una sentencia de absolucin.
Ambos elementos son copulativos para poder solicitar la determinacin del
error judicial.
El sujeto pasivo de la accin indemnizatoria es el Estado, el cual asume as
una responsabilidad extracontractual por la actividad de sus rganos y
agentes jurisdiccionales en materia penal. El Estado es representado por el
Consejo de Defensa del Estado y por los abogados procuradores fiscales en las
capitales de provincia que sean asiento de cortes de apelaciones para todo el
territorio jurisdiccional respectivo.
El procedimiento se divide en dos partes,

131

En la primera parte, vale decir, en el procedimiento ante la Corte Suprema, el

titular de la accin debe presentar la solicitud o demanda para que esta
determine la existencia del error judicial, para lo cual el demandante debe
acompaar las resoluciones judiciales respectivas y sus certificaciones, donde
conste el procesamiento o sentencia condenatoria definitiva y, luego, el
sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria posterior, adems de
cualquier otro instrumento pblico que se desee acompaar.
El plazo para accionar que tiene el titular de la accin segn determina el Auto
Acordado es de los seis meses siguientes a la fecha en que qued ejecutoriada
el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria. Dicho plazo no se
interrumpe ni se suspende.
La peticin que formula el titular de la accin a la Corte Suprema es que
declare injustificadamente errnea o arbitraria el auto de procesamiento o la
sentencia condenatoria que lo afect durante el proceso criminal. La Corte
confiere traslado al fisco por el trmino de 15 das, transcurrido dicho plazo,
con respuesta o sin ella, los antecedentes se envan al Fiscal de la Corte para
su dictamen, evacuado este, para el cual no se establece plazo, la causa se
pone en tabla, para el conocimiento por el Tribunal en pleno. El dictamen
emitido por el Fiscal de la Corte no tiene carcter vinculante para el Tribunal.
Una vez evacuado el informe del Fiscal, el auto acordado determina que se de
cuenta en la Sala penal de la Corte Suprema, lo que debe hacerse dentro de
los quince das siguientes a aquel en que sea ordenada. La Sala penal puede
solicitar que se traigan los autos en relacin para or alegatos. La Sala penal
puede tambin decretar diligencias o medidas que estime necesarias para el
conocimiento y mejor acierto del fallo. La parte que ha planteado la
indemnizacin por error judicial puede ser condenada en costas si no se acoge
la demanda y as lo determina la Corte.
En la segunda parte, una vez obtenida la declaracin de injustificadamente
errnea o arbitraria del auto de procesamiento (en el caso del viejo proceso
penal) o sentencia que afecta al demandante, este debe entablar con tales
antecedentes una demanda de indemnizacin ante el tribunal civil
competente, la cual se tramitar en forma breve y sumaria, de acuerdo con
las normas del artculo 680 del Cdigo de Procedimiento Civil, aprecindose la
prueba en conciencia.
As la indemnizacin por error judicial recae solamente cuando los vicios se
desarrollan en un proceso criminal, quedando excluidos los juicios civiles,
laborales, de menores, etc. lo que se explica porque la seguridad jurdica
resulta ms afectada por el castigo a un inocente que por la absolucin de
cien culpables, ya que all es donde est en juego ms dramticamente la
dignidad y la honra de la persona o la humillacin que puede afectarla.
La indemnizacin cubre los perjuicios morales y patrimoniales que el afectado
haya sufrido como consecuencia de la resolucin judicial errnea.
El error judicial constituye as en la interpretacin de nuestra Corte Suprema,
una equivocacin sin fundamento, racional, crasa o palmaria, ilgica o
132

absurda, cometida por un juez en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales,

que no se deba a culpa o dolo del perjudicado y haya causado daos morales
o patrimoniales individualizados en la persona afectada.
EL DERECHO DE ACCESO IGUALITARIO A LAS FUNCIONES Y EMPLEOS
PBLICOS.

Las principales fuentes formales del derecho.

La Constitucin, en su artculo 19 N 17, asegura a todas las personas:
La admisin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos
que los que impongan la Constitucin y las leyes.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 23,
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, en
sus Artculos 2 y artculo 25, precisa:
Delimitacin del derecho
Este derecho consiste en la facultad de los ciudadanos chilenos para acceder a
la funcin y empleos pblicos en condiciones de igualdad y sin discriminacin,
cumpliendo con las condiciones objetivas que determine la Constitucin y el
legislador, este ltimo sin afectar el contenido esencial del derecho.
En todo caso, en la materia debe diferenciarse entre cargos pblicos y cargos
de eleccin popular.
Este derecho constituye uno de los vrtices de la participacin poltica de los
ciudadanos en las sociedades polticas estructuradas como estados
constitucionales democrticos.
El ejercicio de este derecho queda acotado por las condiciones y requisitos
que determine el legislador, ello debido a que se trata de un derecho de
configuracin legal.
Este derecho no implica que el Estado deba necesariamente conceder empleo
a quienes lo soliciten, sino que solamente debe evaluar en un plano de
igualdad a las personas que participen en los sistemas y procedimientos de
acceso cuando haya necesidad de cubrir un cargo vacante, impidiendo todo
criterio discriminatorio u arbitrario. La Constitucin garantiza as que todos los
ciudadanos accedan a la funcin pblica y que las decisiones pblicas puedan
ser adoptadas por cualquier ciudadano, evitando el acceso a estas solo a
grupos privilegiados en base a criterios discriminatorios. La Constitucin en
esta materia se refiere nicamente al procedimiento para llegar o entrar a la
funcin y empleo pblico respectivo, las condiciones de igualdad se refieren
por tanto a los requisitos de elegibilidad o de accesibilidad al cargo pblico.
El derecho de acceso igualitario a los cargos pblicos tiene as dos vertientes,
en virtud del tipo de cargos al que se busca acceder. La primera vertiente se
refiere a los cargos de naturaleza representativa que son determinados por el
sufragio popular o del cuerpo poltico de la sociedad, como ocurre con el
Presidente de la Repblica, los senadores, diputados, alcaldes y concejales,

133

como asimismo prximamente los consejeros regionales en virtud del proyecto

de reforma en tramitacin parlamentaria, los que deben cumplir los requisitos
determinados por la Constitucin y las leyes de la Repblica, todo lo cual
forma parte del estudio del derecho constitucional electoral. La segunda
vertiente, la constituyen los cargos de la administracin del Estado, sea esta
centralizada, desconcentrada o descentralizada, lo que constituye objeto de
estudio especfico del derecho administrativo, el cual norma y regula el
rgimen de la funcin pblica de manera que se respete el derecho de los
ciudadanos de acceder en forma igualitaria a la funcin pblica.
La Constitucin o la ley en virtud del principio de reserva de ley en la
regulacin de los derechos fundamentales pueden establecer requisitos y
condiciones necesarias y objetivas para ingresar a los cargos y determinar las
calidades y mritos de los postulantes.
Ser inconstitucional por tanto toda restriccin o limitacin que afecte el
contenido esencial del derecho, como asimismo las discriminaciones en razn
de la raza, religin, ideologa, condicin social, sexual o de gnero,
nacimiento, salvo casos debidamente justificados y sometidos a un estricto
escrutinio
de
constitucionalidad
en
aplicacin
del
principio
de
proporcionalidad.
Para asegurar la igualdad y la objetividad es necesario que los procesos de
seleccin para acceder a la funcin pblica sean abiertos, transparentes y
generales, dentro de los cuales los requisitos y mritos
se tomen en
consideracin como fundamentos objetivos y una valoracin proporcional y
razonable a su importancia intrnseca.
Por otra parte, no basta para satisfacer el estndar constitucional que la
legislacin contemple unos mismos requisitos y condiciones a quienes aspiran
a un mismo tipo de funciones, sino que tales requisitos y condiciones deben
tener una justificacin objetiva y razonable siendo aplicable a la materia el
principio de proporcionalidad.
Este derecho, salvo los casos de funciones pblicas electivas y no electivas
determinadas cuyos requisitos estn directamente sealados en la
Constitucin en muchos casos, constituye un derecho de configuracin legal,
en la medida que la ley fijar los requisitos y procedimientos de acceso a la
funcin pblica, como asimismo la permanencia en el mismo.
Exigencias derivadas del derecho fundamental de igualdad de acceso
a los cargos pblicos no electivos.
Este derecho genera para el Estado y sus rganos algunos deberes jurdicos
concretos, entre ellos organizar la administracin pblica en forma compatible
con el derecho constitucionalmente asegurado a travs de procedimientos
objetivos y transparentes de ingreso a la administracin pblica a travs de
concursos de antecedentes y de oposicin, fijacin de requisitos, capacidades
y mritos necesarios para el acceso a los distintos tipos de funciones.

134

As, el legislador no podr incorporar en las regulaciones de acceso a los

cargos pblicos otras consideraciones que las antes sealadas, toda otra
consideracin puede llegar a constituir una discriminacin arbitraria.
La titularidad del derecho.
La Constitucin en el encabezamiento del artculo 19 se refiere a las
personas como los titulares de los derechos fundamentales, entre ellos del
derecho de acceder a los cargos pblicos.
La doctrina y el derecho internacional de los derechos humanos seala que
son titulares de este derecho un grupo mas reducido de personas que son los
ciudadanos.
LA IGUALDAD ANTE LOS TRIBUTOS Y CARGAS PBLICAS.
Fuentes formales.
"Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
"20. La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la
progresin o forma que seale la ley, y la igual reparticin de las dems
cargas pblicas.
"En ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente
desproporcionados o injustos.
"Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn
al patrimonio de la Nacin y no podrn estar afectos a un destino
determinado.
"Sin embargo, la ley podr autorizar que determinados tributos puedan estar
afectados a fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podr autorizar
que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificacin
regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley
seale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de
obras de desarrollo.";
Concepto de tributo.
El modelo de Cdigo Tributario para Amrica Latina en su artculo 1
determina que tributo es aquella prestacin obligatoria, comnmente en
dinero, que el Estado exige en virtud de su poder de imperio y que originan
relaciones de derecho pblico.
En Espaa ha sido definido el tributo como un ingreso pblico de derecho
pblico, obtenido por un ente pblico, titular de un derecho de crdito frente
al contribuyente obligado como consecuencia de la aplicacin de la ley a un
hecho indicativo de capacidad econmica, que no constituye la sancin de un
ilcito
En el contexto de nuestro ordenamiento jurdico puede sostenerse que tributo
es el vnculo jurdico de derecho pblico entre el Estado y los particulares,
determinado por la ley, en virtud del poder de imperio del Estado, en el que
los particulares se obligan al pago de una suma de dinero la que se destina
por el Estado al cumplimiento de fines de bien comn.

135

El tributo es as la expresin genrica que abarca los impuestos, las

contribuciones y las tasas. A ellos deben agregarse los derechos
correspondientes a servicios, concesiones y permisos
Los impuestos. El Cdigo Tributario modelo para Amrica Latina precisa en
su artculo 15, que el impuesto es un tributo cuya obligacin tiene como hecho
generador una situacin independiente de toda actividad estatal relativa al
contribuyente.
El impuesto es una especie de tributo que constituye una prestacin en
dinero, exigida por el Estado a las personas que se encuentran en las hiptesis
consideradas por la ley como hechos imponibles, en virtud de su poder de
imperio, sin contraprestacin directa, con la finalidad de financiar el gasto
pblico y procurar el bien comn.
Los impuestos pueden clasificarse en directos e indirectos.
*Los impuestos directos son aquellos cuyo pago se determina a ciertas
personas a las que el legislador quiere someter efectivamente al respectivo
gravamen, como es, por ejemplo, el impuesto a la renta.
*Los impuestos indirectos son aquellos cuyas cuotas impositivas se obtienen
de terceras personas, distintas de aquellas que el legislador quiere gravar, lo
que permite que los contribuyentes requieran el reintegro de las cuotas que
deben cancelar dichos terceros. Estos son definidos como aquellos que
permiten al contribuyente traspasar la carga tributaria a un tercero, sea que
se traslade directamente a ste, o el impuesto se incluya en el precio del
producto o servicio, caso en que se recarga en el precio. Son ejemplos de
impuestos indirectos en nuestro pas los impuestos a los derivados del
petrleo, tales como bencinas; los impuestos al alcohol y al tabaco, donde
quienes pagan los tributos son las personas que producen o importan el
producto, pero el legislador grava a los consumidores de tales productos,
quienes son los que efectivamente pagan una cuota del impuesto. Son
tambin ejemplos de impuestos indirectos los impuestos que gravan al
consumo, diferencindose de los directos, los cuales gravan la renta.
Los impuestos tambin pueden clasificarse en impuestos fijos o variables.
*Los impuestos fijos son aquellos determinados por una cantidad determinada,
no importando el monto de lo transado. As ocurre con el impuesto al cheque,
el que se paga por cada cheque emitido, no importando el monto en dinero
que el cheque emitido contenga.
*Los impuestos variables son aquellos cuyo monto vara atendiendo a diversos
factores que se encuentran presentes en la persona del contribuyente. Tales
impuestos pueden subclasificarse en proporcionales, progresivos y regresivos.
*Los impuestos proporcionales se identifican por constituir un porcentaje fijo,
variando el monto del impuesto en cada caso segn la base imponible, el que
se aplica a todos los contribuyentes afectados. Ejemplos de ellos son el
impuesto territorial y el impuesto al valor agregado conocido como IVA.

136

*Los impuestos progresivos son aquellos cuyo porcentaje se incrementa en

atencin al aumento de la base imponible, un ejemplo de este tipo de
impuesto es el impuesto a la renta y el impuesto global complementario.
Los impuestos pueden tambin determinarse de otra forma que fije la ley,
como es el caso de las tasas o porcentajes diferenciados segn la naturaleza
del bien tributable, como ocurre por ejemplo con los diferentes tipos de
derechos aduaneros.
Se habla de impuestos regresivos cuando un impuesto afecta las rentas
menores en mayor grado que las rentas mayores, como ocurre por ejemplo
con el IVA, ya que las personas de menores ingresos gastan todos sus ingresos
en consumo, mientras que los sectores de mayores ingresos destinan una
parte significativa de sus ingresos a ahorro.
Las contribuciones especiales o de mejoras.
En el mbito nacional pueden conceptualizarse las contribuciones especiales
como un tipo de tributo constitutivo de obligaciones pecuniarias que obligan a
los contribuyentes directamente interesados, por el desarrollo de un servicio
pblico general que otorga un beneficio econmico particular o un aumento
de valor de los bienes de dichos contribuyentes, entre los cuales debe
distribuirse una parte de dicho costo.
La contribucin especial se identifica por la existencia de una prestacin de un
servicio administrativo o la realizacin de una actividad administrativa que
genera un beneficio de inters general, adems de un nexo de causalidad
entre la realizacin de la obra pblica o servicio pblico y el beneficio obtenido
por el sujeto pasivo de la obligacin tributaria. Ejemplo de ellos son la
pavimentacin de calles, el alumbrado pblico, el desarrollo de obras de
adelanto en beneficio de un sector de la comunidad local, etc.
Las tasas.
Las tasas son tributos que se identifican por ser obligaciones pecuniarias,
exigida por va de autoridad, donde el sujeto pasivo de la obligacin obtiene
una contraprestacin por la actividad administrativa que interesa y beneficia
directamente a este ltimo. Ejemplos de tasas son aquellas cobradas por el
Servicio de Registro Civil e Identificaciones por la entrega de pasaportes,
cdulas de identidad, libretas de matrimonio. Las tasas que cobran las
municipalidades por las licencias de conducir, por los planos de propiedades.
Las tasas postales.
El derecho fundamental a la igualdad ante los tributos como lmite de
la potestad tributaria estatal.
Este derecho asegurado por el artculo 19 N 20 de la Constitucin constituye
un lmite a la potestad tributaria del Estado.
La potestad tributaria del Estado representa el medio que posibilita
legtimamente generar ingresos para cubrir el gasto pblico, sin perjuicio de
contribuir con ello tambin a generar una mayor igualdad de oportunidades
para participar en la vida nacional, tanto en el mbito social, cultural,
econmico y poltico, generando solidaridad y justicia distributiva, adems de

137

constituir un medio utilizado por la autoridad para orientar y dirigir su poltica

econmica y social.
El artculo 19 N 20 determina que los tributos deben ser establecidos por ley.
Los tributos estn sometidos al principio de legalidad y al principio de reserva
legal. Nos encontramos as, como en la generalidad de los derechos
fundamentales, con una reserva de ley para su regulacin. Slo y nicamente
el legislador formal puede establecer modificar o derogar tributos de cualquier
clase. nicamente el legislador formal puede establecer la forma, progresin y
proporcin de los mismos y las categoras de personas o de bienes a los
cuales deben tales tributos ser aplicados.
El principio de legalidad tributaria como condicin bsica del ejercicio
de la potestad tributaria estatal conforme con la Constitucin.
El principio de legalidad tributaria asegura que el tributo sea determinado con
el consentimiento de los representantes del cuerpo poltico de la sociedad
dentro de una repblica democrtica, lo que establece una garanta para las
personas y un lmite para la potestad pblica, la que no puede ejercer esa
potestad sin el consentimiento ciudadano (principio de auto imposicin), lo
que impide que sea ejercida dicha potestad a travs del legislador delegado,
como asimismo, de la potestad reglamentaria del ejecutivo.Del principio de
legalidad se puede deducir tambin que no cabe exigir tributos por analoga.
Se exige que el legislador formal determine todos los elementos esenciales de
la obligacin tributaria, donde a la administracin le corresponde solo aplicar
la determinacin, careciendo de facultad para modificar o alterar el mandato
legal.
Los derechos constitucionales del contribuyente frente a la potestad
tributaria estatal.
Asimismo, la potestad estatal de establecer tributos tiene un conjunto de
limites materiales, que constituyen derechos fundamentales de las personas,
llamadas por una parte de la doctrina garantas constitucionales del
contribuyente, dentro de los cuales se encuentran los derechos de igualdad
tributaria, de justicia tributaria, de proporcionalidad tributaria y de no
afectacin tributaria.
1) El derecho de igualdad ante los tributos: La igualdad ante los tributos
busca proteger al contribuyente en el sentido de que, cualquiera sea el monto
del tributo que se pague, el peso tributario que este tenga sea el mismo para
todas las personas que se encuentran en dicha situacin, de modo que todos
contribuyan con el mismo esfuerzo al bien comn segn sea su situacin
econmica, su actividad o su renta. Ello implica que los que tienen mayor
capacidad tributaria deben pagar mas y los que tienen menos capacidad
tributaria pagar menos tributos o estar exentos de ellos, en la medida que
estos ltimos requieren de sus escasos ingresos para satisfacer funciones
vitales y un mnimo de calidad de vida humana. La igualdad tributaria parte
del sacrificio que hace el contribuyente para pagarlo.
Puede sostenerse as que la igualdad ante los tributos implica la abstencin de
toda actuacin legislativa tendiente a la diferenciacin arbitraria, injustificada
o irrazonable de los contribuyentes, como asimismo, la existencia de un
138

derecho de las personas a obtener un igual trato, en funcin de hechos,

relaciones o situaciones homlogas, vale decir, en materia tributaria, a iguales
supuestos de hechos econmicos se aplican iguales consecuencias jurdicas.
2) El derecho a tributos justos: El derecho a tributos justos determina que
las cargas tributarias correspondan a las capacidades tributarias de las
personas y atendiendo al principio de justicia distributiva. Un tributo es injusto
cuando este no es equitativo, cuando no da a cada uno lo que le corresponde,
transgrediendo principios y normas cualitativas como son la justicia
distributiva y la adecuada contribucin al bien comn.
3) El derecho de proporcionalidad tributaria: En este mbito la garanta
de las personas es que el legislador que cuenta con un margen amplio de
configuracin del ordenamiento jurdico nacional slo tiene como lmite en no
actuar con una clara o abierta falta de razonabilidad o falta de fundamento en
el establecimiento del tributo.
La manifiesta desproporcionalidad del tributo dice relacin con una dimensin
cuantitativa que determina el tributo, como puede ser la base imponible, la
tasa que debe aplicar en relacin con la capacidad contributiva de las
personas afectas al respectivo tributo. La proporcionalidad o desproporcin del
tributo es una materia que debe analizarse casusticamente, atendiendo a la
hiptesis especifica que se busca regular como a las finalidades econmico
sociales perseguidas por cada tipo de tributo.
4) El principio de no afectacin de los tributos a fines determinados:
Los ingresos percibidos por el Estado van a constituir as un fondo comn
fiscal, desde donde sern atribuidos por ley a los distintos objetivos de la
poltica econmica y social. El Estado utiliza los ingresos para satisfacer las
necesidades pblicas de manera regular y continua, sin estar condicionado a
la recaudacin de uno u otro tributo especfico, facilitando el manejo
presupuestario y financiero estatal.
5) La igualdad ante las cargas pblicas: La igual reparticin de las
dems cargas pblicas .Las cargas pblicas son aquellas prestaciones de
carcter personal o patrimonial que no tienen el carcter de tributos, que el
legislador impone a las personas para el cumplimiento de determinados fines
constitucionales, de acuerdo con los principios de razonabilidad y
proporcionalidad. As lo ha asumido la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
Las cargas pblicas personales implican el desarrollo de ciertos servicios que
se deben brindar al Estado en forma obligatoria y gratuita, entre ellas se
encuentran en nuestro pas el servicio militar y el desempeo de cargos
concejiles, como son los de vocales de mesas receptoras de sufragios.
Las cargas pblicas patrimoniales o gravmenes constituyen prestaciones de
carcter pecuniario a favor del Estado, distintas de los tributos, entre las
cuales se encuentran las servidumbres de utilidad pblica, las requisiciones de
bienes, las multas que pueden imponer diversas autoridades que desempean
funciones fiscalizadoras sobre determinadas actividades, como son las

139

diversas superintenciencias, los inspectores en materias laborales, sanitarias,

entre otras.
Las multas pueden ser conceptuadas como una sancin pecuniaria que se
impone a las personas por haber cometido una contravencin o incumplido
una obligacin jurdica
EL DERECHO A REUNION
Fuentes formales del derecho fundamental de reunin.
Artculo 19 N 13 de la Constitucin Poltica de la Repblica asegura a todas
las personas:
Civiles y Polticos de Naciones Unidas, en su artculo 21, determina:
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 15,
Delimitacin del derecho de reunin.
En primer lugar debemos precisar que existe una reunin cuando dos o ms
personas se juntan organizadamente por un breve periodo o lapso temporal
para concretar determinados fines.
En esta caracterizacin ya podemos diferenciar una reunin de un simple
encuentro o de una aglomeracin de personas. En efecto, la reunin a
diferencia del simple encuentro o de una aglomeracin de personas requiere
de un mnimo de organizacin y convocacin con fines precisos y
determinados, de los cuales carecen el encuentro casual o la aglomeracin.
A su vez, el hecho de concretarse la reunin por un lapso limitado y breve,
que puede durar algunos minutos u horas, vale decir, tiene un carcter
momentneo, lo que la diferencia de una asociacin, la que tiene las mismas
caractersticas de una reunin
pero se diferencia por juntarse
organizadamente
en forma permanente y no momentneamente,
permaneciendo los objetivos del grupo aunque desaparezca el contacto fsico
de las personas a diferencia de lo que ocurre en la reunin, como lo
analizaremos cuando tratemos el derecho de asociacin.
La reunin en lugares privados, como son el domicilio, la oficina profesional,
entre otros lugares, esta fuertemente interrelacionada con los derechos a la
inviolabilidad del hogar y la proteccin de la vida privada de las personas.
Las reuniones en lugares de uso publico son ebjeto de regulaciones que
posibilitan limitar o restringir el ejercicio del derecho, en la medida que el
ejercicio del derecho de reunin entra en tensin con el ejercicio del derecho
de los dems a transitar y trasladarse de un punto a otro. En efecto ningn
derecho puede ser anulado, ni afectado en su contenido esencial, lo que
constituira una violacin del derecho.
Asimismo, la finalidad o finalidades de la reunin deben ser lcitas, lo que
constituye una condicin legitimadora del derecho de reunin.

140

El derecho de reunin, es una facultad a travs de las cuales un nmero

indeterminado de personas se juntan organizadamente, por un periodo breve
y limitado de tiempo, en un lugar especfico, de acuerdo con determinados
fines especficos.
As es parte del contenido esencial del derecho y de su delimitacin
constitucional el de poder organizar y convocar a una reunin, para lo cual
pueden utilizar todos los medios de comunicacin disponibles; el de juntarse
concertadamente sin obstculos puestos por la autoridad o por terceros con
finalidades lcitas, por lo que el legislador no puede limitar el nmero de
personas que se puedan juntar para el logro de finalidades precisadas de la
reunin; como asimismo integra el contenido del derecho el debatir, socializar
ideas o puntos de vista , tomar acuerdos, hacer demandas a la autoridad, todo
lo cual forma parte integrante del contenido esencial del derecho.
En nuestro pas una reunin puede ser tambin aquella que trascurre en
movimiento a travs de lugares de uso pblico, tales como calles, avenidas,
plazas, parques, caminos etc.
El ejercicio de este derecho fundamental, como lo explicita claramente
nuestra Carta Fundamental es sin permiso previo, lo que implica un
reconocimiento pleno del derecho de reunin, de manera que la imposicin de
una
autorizacin
administrativa
para
reunirse
constituira
una
desnaturalizacin y afectacin del contenido esencial del derecho.
El derecho de reunin como todos los dems derechos es un derecho limitado
por otros derechos o por determinados bienes jurdico constitucionales, los
cuales son explicitados tambin por la Convencin Americana de derechos
Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, cuando en
los respectivos artculos plantean la limitacin del derecho de reunin o la
restriccin de su ejercicio en virtud de la seguridad nacional, la seguridad o el
orden pblico, la moral pblica y los derechos de los dems.
Por otra parte, ambas convenciones o tratados citados establecen que estas
restricciones o limitaciones solo pueden ser establecidas por la ley, como por
lo dems, es la regla general en materia de regulacin o restriccin de
derechos en nuestro sistema constitucional, de acuerdo con la garanta
constitucional de la reserva de ley.
Es necesario precisar algunos lmites o fronteras del derecho
- Reunirse pacficamente y sin armas Tales expresiones explicitan que el
derecho de reunin no puede tener un objetivo violento, ni de hecho
practicarse la violencia en ella o en parte de ella. Ello significa que la reunin
no altere el orden pblico, no afecte la integridad fsica de personas ni afecte
bienes pblicos o privados. Ello implica que la autoridad gubernativa est
legtimamente investida de la autoridad para disolver reuniones en que se
afecten personas o bienes o se altere la seguridad o el orden pblico, ya que
la autoridad debe proteger los derechos de las dems personas que integran
la colectividad.
141

El que la reunin requiera ser pacfica para poder ejercerse como derecho,
excluye la violencia de hecho o del objetivo de la reunin, pudiendo ser
apartados de la reunin quienes alteran el orden pblico o pudiendo ordenarse
la disolucin de la reunin o manifestacin si esta altera la seguridad pblica o
el orden pblico en forma considerable, pudiendo actuar para ello las fuerzas
de orden y seguridad pblica, utilizando medios razonables y proporcionados
al hecho y a la conducta de los manifestantes.
En la misma perspectiva, est excluida la reunin el que sus integrantes
vayan armados, siendo contrarias al ordenamiento jurdico todas las reuniones
en que sus integrantes o algunos de ellos vayan con elementos que puedan
ser utilizados como armas contundentes, punzantes o cortantes, armas de
fuego, explosivos u objetos de cualquier otro modo peligrosos. El concepto de
armas se considerar que las reuniones se verifican con armas cuando los
concurrentes llevan palos, bastones, fierros, herramientas, barras metlicas,
cadenas y, en general, cualquier elemento de naturaleza semejante. A su
vez, el Cdigo Penal determina que las armas son consideradas como toda
mquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente
que se haya tomado para matar, herir o golpear, an cuando no se haya
hecho uso de l.
En todo caso, ello implica un anlisis razonable de los hechos y de la
naturaleza misma y uso de los objetos o utensilios, ya que hay una importante
zona gris, en que objetos que por si mismos no son armas ni tienen la finalidad
de tales, en determinadas circunstancias pueden ser utilizadas como tales,
para atacar o defenderse violentamente de otros, lo que requiere un anlisis
particular en cada caso concreto, considerando el uso especifico de tales
objetos. En principio, debe realizarse una interpretacin favorable al ejercicio
del derecho de reunin y las limitaciones deben ser entendidas en un alcance
restrictivo.
Titularidad del derecho. El texto constitucional asegura el derecho de
reunin a todas las personas, sean nacionales o extranjeros, todos los cuales
pueden ejercer el derecho fundamental en forma amplia, sin perjuicio de las
restricciones o limitaciones previstas en el ordenamiento jurdico. El derecho
de reunin puede ser ejercido tambin por cuerpos intermedios y personas
jurdicas, tales como gremios, organizaciones laborales, empresariales,
polticas, sociales, culturales.
Limitaciones del ejercicio del derecho.
El derecho de reunin como todos los dems derechos fundamentales estn
garantizados normativamente por el principio de reserva legal.
En todo caso, las regulaciones legales nicamente pueden establecer
condiciones, modalidades o requisitos para ejercer el derecho de reunin
nicamente en lugares de uso pblico, nunca en recintos privados donde el
derecho de reunin puede ejercerse plenamente. Entendemos por lugares de
uso pblico aquellos que cuya utilizacin es comn a todos, vale decir,
comprende los bienes nacionales de uso pblico y los bienes fiscales abiertos
al pblico. Consideramos que los cines, teatros y otros recintos cerrados, que
142

son de propiedad privada no requieren de aviso a la autoridad gubernativa,

salvo el caso de que dicha zona geogrfica del estado se encuentre bajo el
imperio de un estado de Excepcin Constitucional .
Asimismo, las regulaciones y restricciones al ejercido del derecho de reunin,
deben cumplir el requisito exigido por la Convencin Americana sobre
derechos humanos de que sean necesarias en una sociedad democrtica, en
inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para
proteger la salud o la moral publicas o los derechos y libertades de los
dems.
En las sociedades democrticas contemporneas la seguridad y orden
pblicos tienen por objeto proteger los derechos fundamentales de cada uno
armonizndolos con los derechos fundamentales de los dems y el respeto de
los bienes jurdicos constitucionales propios de un rgimen democrtico y no
la salvaguarda de los intereses polticos de los gobernantes. El concepto
democrtico de orden pblico y seguridad pblica es un concepto material y
no formal, de lo contrario, los grupos minoritarios no podran ejercer su
derecho constitucional de reunin, afectndose de paso inconstitucionalmente
su derecho de libertad de opinin y expresin.
Por otra parte, las regulaciones legales nunca pueden establecer como
requisito para ejercer el derecho el de obtener un permiso previo de la
autoridad gubernativa, ya que ello afecta el contenido esencial del derecho de
reunin tal como lo establece la Carta Fundamental. Las regulaciones jurdicas
del derecho de reunin en lugares de uso pblico solo pueden establecer
como condicin del ejercicio del derecho dar aviso o comunicar previamente a
la autoridad gubernativa competente, lo que constituye una declaracin de
conocimiento para que esta adopte las medidas necesarias para
compatibilizar el derecho de reunin con el derecho de locomocin u otros
derechos de las personas que no participan en la reunin o manifestacin,
evitando consecuencias daosas o todo conflicto innecesario de derechos,
haciendo el mximo esfuerzo de compatibilizar y armonizar todos los derechos
en juego, no restringiendo o limitando ningn derecho mas all de lo
estrictamente necesario y proporcionado, pudiendo en caso necesario
modificar las condiciones de ejercicio del derecho. No puede olvidarse que los
espacios pblicos no son slo lugares de libre trnsito sino tambin espacios
de participacin de la colectividad. En tal sentido, la autoridad deber adoptar
las medidas para que la reunin pueda efectuarse tranquilamente y exista la
proteccin adecuada de las fuerzas de orden y seguridad pblica.
Por otra parte, es necesario tener presente que una cosa es el derecho de
reunin y otra la disponibilidad del lugar donde debe concretarse la reunin.
En tal sentido, debemos tener presente que la constitucin autoriza al
legislador para establecer regulaciones y restricciones del ejercicio del
derecho, las cuales pueden referirse tambin a los lugares de uso pblico en
que se realicen las reuniones. Cabe asimismo tener presente que la reunin
debe realizarse en lugares de los cuales se pueda disponer razonable y
legtimamente. Por tanto, i una reunin se realiza dentro de una empresa, de
una universidad o de cualquier otro lugar sobre el que exista un derecho de
propiedad, debe contarse con la autorizacin o consentimiento de quienes
143

administran el respectivo recinto, ya que el derecho de reunin solo puede

realizarse en lugares en los que se puedan usar legal y legtimamente, sin
afectar el derecho
de propiedad sobre el lugar, que incluye, su uso, goce y disposicin.
DERECHO DE ASOCIACION
Las principales fuentes formales del derecho.
Constitucin Poltica de la Repblica. El artculo 19 n15
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 16,
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas en su
art22
Delimitacin del derecho de asociacin.
Este derecho constituye la facultad que tienen todas las personas para ejercer
la libertad de crear asociaciones y de adscribirse a las que ya estn creadas,
la libertad para no asociarse y para dejar de pertenecer a asociaciones, la
libertad de determinar sus fines, la organizacin de ellas y la determinacin de
su funcionamiento interno sin injerencias pblicas y el conjunto de facultades
que tienen los asociados individualmente considerados frente a las
asociaciones de que forman parte o frente a aquellas en que buscan
integrarse.
Las asociaciones constituyen la unin de dos o mas personas, en forma libre y
voluntaria, con una o mas finalidades comn de carcter particular o de
inters general de carcter lcito o no prohibido por el ordenamiento jurdico,
bajo un rgimen organizado de formacin de su voluntad, comprometindose
a poner en comn actividades, recursos econmicos, conocimientos, con
carcter temporal o indefinido.
As existe una asociacin cuando existe un grupo de personas, que se dotan
de una organizacin idnea para la consecucin de fines comunes lcitos o no
prohibidos por el ordenamiento jurdico, en forma estable y duradera en el
tiempo, sobre una base consensual.
El reconocimiento constitucional del derecho de asociacin no tiene referencia
a materia alguna, por lo que dicho derecho se proyecta sobre todos los
mbitos posibles, en sus diversas manifestaciones y modalidades.
El derecho de asociacin tiene as una dimensin positiva, la libertad para
crear, dotar de fines y organizar asociaciones, como para afiliarse a ellas;
como asimismo existe una dimensin negativa, que es la libertad de las
personas para no asociarse o no ingresar a asociaciones ya constituidas si no
lo desean, en tal sentido, se reconoce la autonoma de la voluntad de las
personas para tomar la decisin de ingresar o no a una asociacin, como lo
establece con claridad el inciso tercero del artculo 19 N 15 de la
Constitucin. De manera tal que amenazar a personas con la eliminacin de
una actividad laboral, acadmica, social o de cualquier otro tipo por el hecho
144

de no afiliarse a un tipo determinado de asociacin, constituye una coaccin

claramente violatoria de la dimensin negativa garantizada de la libertad de
asociacin.
La autonoma organizativa o libre autoorganizacin toma forma en los
estatutos de la asociacin, que constituyen la Constitucin interna de la
asociacin, ya que determina su nombre y smbolos, sus rganos y
competencias, los derechos y deberes de los asociados, los objetivos
perseguidos, regulan el patrimonio y su gestin, precisan los requisitos de
admisin y expulsin de socios.
El legislador puede establecer, al regular el derecho de asociacin,
condiciones y requisitos de ejercicio del derecho, como asimismo limitaciones
a la autonomia de la voluntad de los asociados en cuanto a determinados
aspectos de la organizacin y funcionamiento de la asociacin, la existencia
de determinados rganos internos mnimos, el respeto de los principios
bsicos democrticos en el funcionamiento institucional, la duracin mxima
de los cargos, las atribuciones bsicas de la asamblea de asociados, las
atribuciones bsicas del rgano de gobierno de la asociacin, entre otros.
El derecho de asociacin debemos considerarlo no solo como un derecho de
libertad de los individuos para juntarse con otros para la consecucin de fines
determinados, sino tambin en su dimensin social y poltica
en las
sociedades democrticas contemporneas, donde las asociaciones juegan un
rol o cumplen funciones significativas como ocurre con los partidos en el
mbito poltico; las organizaciones sindicales, profesionales, gremiales o
empresariales, asociaciones de consumidores o de usuarios, asociaciones de
vecinos, en el mbito social; las empresas en el mbito econmico y la
multiplicidad de asociaciones desarrolladas en el mbito cultural.
Las asociaciones forman parte del rico y complejo tejido social de los estados
constitucionales democrticos y pluralistas contemporneos, a travs de las
cuales se participa
de la vida social, econmica, cultural y poltica,
constituyendo cauces de integracin y participacin en la sociedad y el
Estado.
El elemento teleolgico o fines de la asociacin determinan el tipo de
actividad que constituye el objeto de la asociacin. Los fines constituyen los
intereses comunes de los asociados, siendo el objeto de la asociacin un
elemento instrumental al desarrollo de tales fines. Es obvio que los fines
perseguidos por las asociaciones deben ser fines lcitos y conformes al
ordenamiento jurdico, vale decir conforme a la Constitucin y las leyes.
De acuerdo a sus fines pueden clasificarse las asociaciones en aquellas que
persiguen fines de lucro (por ejemplo, sociedades comerciales) de aquellas
que no los tienen (fundaciones y corporaciones); en asociaciones con un
inters pblico o con intereses particulares; en asociaciones con un fin nico o
con fines mltiples.
Obtencin de personalidad jurdica por las asociaciones.

145

La Constitucin en su artculo 19 N15, inciso 2 determina que la

asociaciones deben constituirse en conformidad a la ley para gozar de
personalidad jurdica.
Ello significa que las asociaciones pueden constituirse libremente, sin que
necesariamente tengan personalidad jurdica. Es una decisin de la asociacin
y sus integrantes el de dotar de personalidad jurdica a su asociacin. Sin
embargo, si una asociacin desea gozar de personalidad jurdica debe
ajustarse a las normas legales pertinentes segn sea el tipo y naturaleza de la
asociacin.
La obtencin de personalidad jurdica facilita a las asociaciones la consecucin
de sus fines comunes, les posibilita tener un patrimonio propio distinto de los
asociados y disponer del mismo, como asimismo ser representadas judicial y
extrajudicialmente.
Lmites o fronteras del derecho de asociacin.
Este lmite esta dado por el ejercicio de todos los dems derechos y bienes
jurdicos constitucionales protegidos, es as como el inciso 4 del artculo 19
N 15 de la Constitucin tienen determina como lmite del derecho de
asociacin aquellas que desarrollan fines contra la moral, el orden pblico o
la seguridad del Estado, encontrndose aqu la frontera de la facultad para
constituir libremente asociaciones.
El Cdigo Penal, en su artculo 292 tipifica como asociacin ilcita toda
asociacin formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las
buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito
por el slo hecho de organizarse.
Rgimen jurdico de las asociaciones.
El rgimen jurdico de la asociacin viene determinada por sus propios
estatutos y los acuerdos validamente adoptados por los asociados y los
rganos directivos competentes previstos en tales estatutos.
Los asociados gozan mientras permanezcan en la asociacin de un conjunto
de derechos y obligaciones establecidas por los mismo estatutos.
Finalmente, los estatutos contemplan
expresamente las causales de
sanciones disciplinarias y las causales de expulsin de un asociado, como
asimismo el rgano encargado de tomar tales decisiones y un procedimiento
que cumpla los requisitos de un debido proceso.
Rgimen jurdico externo de las asociaciones: Dicho rgimen regula la
obtencin de la personalidad jurdica, la capacidad jurdica y de obrar, el
rgimen de responsabilidad, causas y efectos de la disolucin de la asociacin.
Titularidad del derecho de asociacin
La titularidad del derecho de asociacin pertenece a toda persona natural,
como asimismo, a las personas jurdicas,
Limitaciones para el ejercicio del derecho de asociarse:
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos autoriza en su artculo 16,
la restriccin o privacin del derecho de asociacin para los miembros que

146

integran las ramas de las fuerzas armadas y la polica, As las limitaciones

deben ser razonables y proporcionadas.
En tal sentido, el ordenamiento jurdico puede configurar algunas limitaciones
o restricciones en el ejercicio del derecho de asociacin en virtud de las
funciones que se desempean, a manera de ejemplo, puede precisarse que
los jueces o magistrados de tribunales de justicia no pueden ser afiliados a
partidos polticos, lo mismo sucede con el Director del Servicio Electoral y sus
funcionarios.

EL DERECHO DE ASOCIACIN EN PARTIDOS POLITICOS.

Fuentes:
El artculo 19 N 15 incisos 5 al 8 de la Constitucin vigente establece
algunas bases constitucionales en materia de partidos polticos:
En esta materia debemos tener presente tambin los derechos polticos
asegurados y garantizados por la Convencin Americana de Derechos
Humanos, artculo 23, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
(P.I. D.C. y P.) artculo 25.
La titularidad del derecho de asociacin poltica
El derecho de asociacin en partidos est reservado exclusivamente a los
ciudadanos, por su naturaleza de derecho poltico, tal como ocurre tambin
con el derecho a ejercer funciones pblicas, ya analizado anteriormente, como
asimismo con el derecho de sufragio pasivo, vale decir, el derecho a ser
elegido en cargos de autoridad pblica representativa. As lo establecen
tambin la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 23
y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 25.
La delimitacin del derecho de asociacin en partidos polticos.
La Constitucin no configura especficamente un derecho de asociacin en
partidos polticos, por lo que en la materia debe tenerse presente las normas
generales sobre derecho de asociacin ya analizadas, aunque la ideologa del
constituyente de carcter anti partidos polticos, establece un conjunto de
prohibiciones y limitaciones a los partidos polticos constituidos, como
asimismo fija un procedimiento estrictamente regulado para su formacin por
el legislador orgnico constitucional.
Los partidos polticos como instituciones irremplazables en los
sistemas constitucionales democrticos contemporneos.
Los partidos polticos constituyen los instrumentos irremplazables del
complejo proceso de formacin de la voluntad poltica estatal, son un puente o
mediador necesario entre los ciudadanos y los gobernantes.
El reconocimiento del rol de los partidos polticos dentro del sistema
democrtico constitucional lleva necesariamente a su institucionalizacin
constitucional, la que es desarrollada por leyes de partidos polticos, lo que
147

constituye la regla
contemporneo.

general

en

el

constitucionalismo

democrtico

Acerca del concepto de partido poltico.

El texto constitucional no establece un concepto de partido poltico el que deja
su configuracin al legislador orgnico constitucional. En efecto, el artculo 1
de la Ley N 18.603 Orgnica Constitucional de Partidos Polticos, estructura
un concepto de partido poltico que se acerca mas a una concepcin de
movimiento poltico o de grupo de presin, el texto lo define como:
asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurdica, formadas por
ciudadanos que comparten una misma doctrina poltica de gobierno, cuya
finalidad es contribuir al funcionamiento del rgimen democrtico
constitucional y ejercer una legtima influencia en la conduccin del Estado,
para alcanzar el bien comn y servir al inters nacional.
En tal sentido consideramos que dicho concepto legal debiera ser
reemplazado por uno mas acorde al constitucionalismo democrtico,
sugiriendo de entre las alternativas posibles el siguiente:Los
partidos
polticos son
personas jurdicas que se constituyen como asociaciones
voluntarias y permanentes de ciudadanos que sustentan
unos mismos
principios o concepcin sobre el logro del bien comn, concurren activamente
y de manera democrtica a la formacin de la voluntad poltica del pueblo en
elecciones y plebiscitos y buscan acceder al gobierno a travs del apoyo
ciudadano obtenido para sus candidatos en elecciones competitivas,
contribuyendo a la integracin de la representacin nacional y al desarrollo y
fortalecimiento del sistema democrtico de gobierno.
Las funciones de los partidos polticos.El texto constitucional establece
que los partidos polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a las que
le son propias. Para determinar cuales son las actividades propias de los
partidos polticos debemos remitirnos a la LOC de Partidos Polticos, en su
artculo 2, el cual determina:
Son actividades propias de los partidos polticos slo las conducentes a
obtener para sus candidatos el acceso constitucional a los cargos pblicos de
eleccin popular, para lo cual y con el objeto de poner en prctica los
principios y postulados de sus programas, podrn participar en los procesos
electorales y plebiscitarios en la forma que determine la ley orgnica
constitucional respectiva. Asimismo, podrn asistir, slo con derecho a voz,
mediante un representante debidamente acreditado en la forma que seale el
Director del Servicio Electoral, a las actividades de las juntas inscriptoras
establecidas por la ley No 18.556.
Los partidos polticos podrn, adems:
a) Presentar ante los habitantes del pas sus declaraciones de principios y sus
polticas y programas de conduccin del Estado; y ante aqullos y las
autoridades que establecen la Constitucin y las leyes, sus iniciativas y
criterios de accin frente a asuntos de inters pblico;
b) Cooperar, a
requerimiento de los Senadores y Diputados, en las labores que stos
148

desarrollen,
c) Contribuir a la formacin de ciudadanos capacitados para asumir
responsabilidades pblicas;
d) Efectuar las dems actividades que sean
complementarias a las anteriores y que no estn prohibidas por la
Constitucin o las leyes.
La existencia jurdica de los partidos: partidos nacionales y partidos
regionales.
Los partidos polticos que pueden ejercer sus funciones de tales en todo el
territorio de la repblica que podrn ser denominados partidos nacionales, que
son aquellos que se hayan constituido legalmente a lo menos en ocho de las
quince regiones existentes en el pas.
Por otra parte, se encuentran los partidos regionales, los cuales existen y
pueden ejercer sus funciones en las regiones en que se encuentran
constituidos, ellos existen slo en la medida que logren constituirse en a lo
menos tres regiones contiguas; la ley permite a tales partidos desarrollar las
actividades propias para organizarse en otras regiones diferentes de aquellas
en que se encuentran constituidos.
El proceso de formacin de partidos polticos.
La L.O.C. en el artculo 4 de la ley en anlisis precisa que Los partidos
polticos quedarn legalmente constituidos una vez practicada su inscripcin
en el Registro de Partidos Polticos y gozarn de personalidad jurdica desde la
fecha de esa inscripcin.
La naturaleza jurdica de los partidos y de su personalidad jurdica.
En el caso chileno con la regulacin jurdica actualmente existente
consideramos a los partidos polticos como asociaciones privadas que
desempean funciones pblicas, en la medida que organizan la volunad
popular y desarrollan una funcin mediadora entre el ciudadano y el poder
estatal.
La organizacin interna de los partidos.
Recordemos que la Constitucin dispone en el artculo 19 N 15, inciso 5, que
los estatutos de los partidos polticos debern contemplar las normas que
aseguren una efectiva democracia interna.
Esta exigencia es usual en el derecho constitucional comparado, el tema
central es si la organizacin que asegure una efectiva democracia interna se
establece a niveles de principios generales dejando libertad a los partidos
para concretar su organizacin interna ajustada a tales principios sujeta a
revisin por una instancia jurisdiccional, si se establecen reglas bsicas
comunes sobre la materia para todos los partidos, con cierta flexibilidad para
la organizacin interna en cuanto alos rganos y su estructura y
competencias, o finalmente, se utiliza un sistema rgido obligatorio de
estructura, denominacin y competencias por igual para todos los partidos
polticos.
La regulacin del financiamiento de los partidos polticos.
1) La transparencia y control de los ingresos de los partidos y de los gastos de
campaa electoral. En este mbito se establecen diversas tcnicas en los
149

diversos ordenamientos jurdicos, una primera es la de transparentar el origen

de los ingresos de los partidos, considerando que ello posibilita un mejor
conocimiento de los intereses que defender cada fuerza poltica, siendo a
veces mas decisivo que el conocimiento de sus orientaciones programticas.
Esta tcnica se combina a menudo con un control por un rgano estatal de los
ingresos y gastos y del balance anual de cada partido, especialmente en el
mbito de las campaas electorales.
2) Las limitaciones al financiamiento privado en el funcionamiento ordinario y
en las campaas electorales.
La otra tcnica utilizada por cinco constituciones
latinoamericanas es el establecimiento de limitaciones y topes de los aportes
privados individuales o de personas jurdicas o empresas, tanto en forma
regular, como en etapa de campaas electorales, cuya regulacin especifica
se entrega generalmente al legislador. La regulacin y limitacin de las
donaciones o aportes de personas naturales o jurdicas privadas a los partidos
tiene por objeto disminuir la manifiesta desigualdad de recursos financieros de
los partidos en su funcionamiento regular y para las campaas electorales si
se dejara libertad plena en la materia, lo que genera una fuerte desigualdad
de oportunidades..
3) El establecimiento expreso de la prohibicin de financiamiento extranjero
de los partidos.
La Constitucin de Chile, en su artculo 19 N 15, respecto del
financiamiento de los partidos seala que las fuentes de su financiamiento no
podrn provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni crditos de origen
extranjero.
El financiamiento pblico de los partidos polticos y de campaas
electorales.
1) El financiamiento pblico indirecto. Una primera forma
incipiente de financiamiento pblico indirecto es el acceso gratuito a los
medios de comunicacin estatal como radios y televisin ya sea regularmente
o en etapa de campaa electoral, tal como hemos visto que lo aseguran
algunas constituciones latinoamericanas y en otros casos lo asegura la ley de
elecciones o de partidos polticos
2) El
financiamiento pblico directo para la actividad regular de los partidos. Hay
cuatro constituciones que aseguran y garantizan a los partidos un
financiamiento estatal directo para algunas actividades regulares de los
partidos polticos, en la medida que con ellas se fortalece la formacin cvica
de los ciudadanos, se fortalece una opinin pblica con discernimiento crtico,
se controla la actividad gubernamental y se elaboran alternativas de accin
gubernamental.
3) El
financiamiento estatal de campaas electorales. Las elecciones desempean
una funcin pblica, en la que los partidos polticos constituyen una funcin
importante al presentar candidaturas, ofrecer alternativas programticas,
informar a la opinin pblica, controlar la regularidad y transparencia del
proceso electoral y la correcta expresin de la voluntad popular, todo lo cual
justifica en virtud del inters pblico en juego, el brindarle a los partidos
reconocidos por el ordenamiento jurdico un apoyo financiero para que puedan

150

cumplir correctamente tales tareas con un mnimo de equidad e igualacin de

oportunidades.
Por otra parte, hay constituciones que prohben
financiamiento pblico de los partidos polticos.

expresamente

el

La disolucin de los partidos polticos.

La L.O.C. de Partidos Polticos, es el que establece en su artculo 42 estas
causales de disolucin de los partidos, las cuales son las siguientes:
1 Por acuerdo de los afiliados, a proposicin del Consejo General, de
conformidad con el artculo 29;
2 Por no alcanzar el cinco por ciento de los sufragios vlidamente emitidos en
una eleccin de Diputados, en cada una de a lo menos ocho Regiones o en
cada una de a lo menos tres Regiones contiguas, en su caso;
3 Por fusin con otro partido;
4 Por haber disminuido el total de sus afiliados a una cifra inferior al
cincuenta por ciento del nmero exigido por la ley para su constitucin, en
cada una de a lo menos ocho Regiones o en cada una de a lo menos tres
Regiones contiguas, en su caso. El nmero mnimo de afiliados deber
actualizarse despus de cada eleccin de Diputados;
5 Por no haber constituido, dentro del plazo de seis meses contado desde la
inscripcin del partido, los organismos internos que se sealan en los artculos
24, 26, 27 y 28;
6 En los casos previstos en los artculos 47 y 50, inciso segundo, de esta ley,
y
7 Por sentencia del Tribunal Constitucional que declare inconstitucional al
partido poltico, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 19, nmero 15o,
inciso sexto, y 82, No 7, de la Constitucin Poltica.
En caso de pacto electoral, y para los efectos previstos en el nmero 2o del
inciso precedente, los votos obtenidos por los candidatos slo favorecern al
partido poltico al cual stos se encuentren afiliados.
No obstante, si un partido poltico incurriere en la situacin prevista en el
nmero 2 de este artculo en una o ms Regiones, pero eligiere al menos
cuatro parlamentarios, sean Diputados o Senadores, conservar su calidad de
tal y podr desarrollar las actividades sealadas en el inciso primero del
artculo 2 en las mismas Regiones donde se encontraba legalmente
constituido con anterioridad. Si incurriere en la situacin prevista en el nmero
4 en una o ms Regiones, pero mantuviere el mnimo de ellas exigido por la
ley, conservar su calidad de tal, pero no podr desarrollar las actividades
sealadas en el inciso primero del artculo 2 en aquellas donde su nmero de
afiliados hubiere disminuido en ms de un cincuenta por ciento. El Director del
Servicio Electoral anotar esta circunstancia al margen de la respectiva
inscripcin en el Registro de Partidos Polticos.
La concurrencia o el monopolio de los partidos para presentar
candidaturas a cargos gubernamentales. Frente a la eleccin de las
autoridades polticas del Estado los ordenamientos constitucionales
latinoamericanos pueden clasificarse entre aquellos en que los partidos
polticos concurren junto a movimientos sociales y agrupaciones
independientes a las elecciones presentando candidatos para los diversos
151

cargos de eleccin popular, mientras otros ordenamientos entregan el

monopolio de las candidaturas a los partidos polticos.
LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Los derechos econmicos, sociales y culturales

o derechos sociales
fundamentales explicitan las exigencias de los valores de dignidad, igualdad y
de solidaridad humana, buscando superar las desigualdades sociales,
generando el derecho de participar en los beneficios de la vida social, o al
menos a un mnimo vital compatible con la dignidad humana a travs de
derechos y prestaciones brindadas directa o indirectamente por los poderes
pblicos
Los derechos econmicos, sociales y culturales son derechos humanos o
fundamentales que constituyen prestaciones positivas estatales, aseguradas por
normas constitucionales o del derecho internacional de los derechos humanos,
que posibilitan una mejor realizacin de la dignidad humana y la igualdad
substancial de las personas, constituyendo presupuestos y complementos del
goce de los derechos individuales, al constituir condiciones materiales que
posibilitan un mejor y mas efectivo ejercicio de las libertades. Ellos pueden ser
derechos sociales fundamentales explcitos al estar contenidos en el texto
constitucional, derechos sociales fundamentales 0btenidos por va de
interpretacin sistemtica con una correcta justificacin constitucional y
derechos sociales fundamentales implcitos.
Las diversas formas de aproximacin a los derechos econmicos,
sociales y culturales.
*Como normas programticas constituyndolas en normas orientadoras de la
accin del Estado y los operadores jurdicos, enfoque que priva de eficacia
directa a su contenido, no estableciendo verdaderos derechos o facultades de
las personas ni obligaciones para los rganos estatales, los cuales no son
tutelables jurdicamente, se entienden slo como normas de carcter
esencialmente polticas con el fin de que la accin de los gobernantes se
canalice en el sentido de satisfacer, en la medida de las posibilidades
econmicas del Estado, las pretensiones materiales de la comunidad que llevan
a una sociedad mas igualitaria y justa .
*Como normas de organizacin, las cuales establecen mandatos a los poderes
pblicos, bajo la forma de de atribucin de competencias para garantizar
mediante normas jurdicas el desarrollo econmico y social de la colectividad. En
esta perspectiva, los derechos econmicos, sociales y culturales salen de la
parte dogmtica de la Constitucin y son situados en el mbito orgnico
constitucional considerados solamente como instrumentos que rigen el
funcionamiento de los poderes estatales.

152

*Como derechos pblicos subjetivos, considerndolos como verdaderas

facultades de las personas y obligaciones prestacionales del Estado.
*Como mecanismos de garanta, como garantas institucionales que establecen
deberes de actuacin para los poderes pblicos en el mbito econmico social a
fin de respetar la esencia de determinadas instituciones o cuerpos intermedios
de la sociedad como son la familia, los sindicatos, las organizaciones
profesionales, etc.
Dos enfoques de los derechos econmicos, sociales y culturales.
a) Como derechos relativos.: Plantea que ellos son relativos, en cuanto son de
naturaleza prestacional y, por tanto, dependen de los recursos econmicos del
Estado para su realizacin, por lo que se presentan como normas programticas
o aspiraciones colectivas o fines plasmados en la norma constitucional,
dependiendo de la situacin especifica de desarrollo relativa y situacin
econmica de cada Estado , por tanto, tienen un carcter relativo, ya que la
capacidad econmica financiera de los pases puede sufrir variaciones. Este
sector de la doctrina considera que los derechos econmicos, sociales y
culturales constituyen parte de la poltica social que realizan los gobiernos
dependiendo de los procesos econmicos financieros del Estado, por lo que
carecen de garantas efectivas.
b) Como derechos eficaces. La positivacin constitucional constituye el primer
paso para la efectividad y eficacia de los derechos econmicos, sociales y
culturales, como ocurre, asimismo, con los derechos individuales y polticos.
Desde esta perspectiva, todos los derechos, tanto los individuales o civiles como
los sociales generan obligaciones positivas y negativas al Estado
* Obligaciones de respeto estn las de no afectar con sus acciones la salud de
las personas, el medio ambiente, el acceso a la educacin, el derecho de huelga,
la formacin de sindicatos, de respeto a la irreversibilidad de los derechos
sociales, entre otros.
* Obligaciones de de proteccin, se encuentran las de evitar que terceros
afecten a travs de acciones u omisiones los derechos sociales como no impedir
la actividad sindical y el derecho de huelga, el derecho a las prestaciones de
salud, las remuneraciones justas, el derecho al descanso, que no se discrimine
en el ejercicio de los diversos mbitos de los derechos sociales, entre otros.
* Obligaciones de garanta o satisfaccin implican asegurar el derecho a las
prestaciones de salud bsicas y mnimas exigidas por la dignidad humana y las
obligaciones contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos, el
derecho al mnimo vital, el derecho de acceso a la educacin, proveer de
defensa legal letrada eficaz, entre otros aspectos.

153

Los derechos econmicos, sociales y culturales, al igual que los derechos civiles
y polticos, deben tener las caractersticas:
- La universalidad deriva de la conceptualizacin como derecho humano o
derecho fundamental, ya que este debe estar asegurado a todas las personas.
- La equidad indica que el financiamiento del servicio debe provenir
esencialmente de tributos y no del pago de sus usuarios, salvo en el caso de
que ellos tengan capacidad econmica suficiente, ya que as se eliminan las
arbitrariedades en el acceso a las prestaciones
- La calidad es una condicin necesaria de la eficacia del sistema y de la
necesidad de igualacin de oportunidades de vida que debe asegurar el Estado.
Los sujetos obligados por los derechos econmicos, sociales y
culturales o derechos sociales fundamentales.
La regla general es que el obligado respecto a los derechos sociales
fundamentales de la sociedad representada por el Estado. Los individuos solo
pueden considerarse obligados por la eficacia horizontal indirecta de los
derechos fundamentales, lo que remite a la vinculacin de las autoridades
publicas a los derechos fundamentales y el efecto de irradiacin de stos sobre
el derecho Infra constitucional. As son obligados de los derechos fundamentales
sociales el legislador, el gobierno y la administracin y la judicatura ordinaria y
constitucional, ya que todos los rganos y autoridades estatales deben respetar
y promover los derechos fundamentales como establece el inciso 2 del artculo
5 de nuestra Constitucin.
Las garantas de los derechos econmicos, sociales y culturales.
Garanta: Todas aquellas instituciones jurdicas que tienen por objeto, proteger,
asegurar y posibilitar el ejercicio de los derechos
1) Las garantas internacionales de los derechos fundamentales.
2) Las garantas nacionales
2.1) Garantas genricas nacionales: *La afirmacin de la dignidad humana, que
constituye el fundamento de todos los derechos fundamentales, tanto los
derechos individuales y polticos, como de los derechos econmicos, sociales y
culturales.
*Asimismo, el aseguramiento constitucional de los derechos, con las
consiguientes obligaciones de los rganos estatales de respeto, proteccin y
promocin constituye otra garanta bsica de ellos.
*La existencia y vigencia efectiva de una "Repblica Democrtica"
*El asumir la concepcin del estado de derecho democrtico y el
establecimiento de la promocin por parte del Estado de la igualdad de
oportunidades para participar en todos los planos de la vida nacional, afianzan
una interpretacin de los derechos en su conjunto indivisible e inseparable, en
una perspectiva favor persona y favor dbiles que lleva a dotar de la mxima
efectividad posible a los derechos sociales.

154

*La separacin de funciones entre los diversos rganos estatales

*El derecho a la informacin pblica que tienen los ciudadanos respecto de las
actuaciones del gobierno y la administracin,
*La igualdad y no discriminacin en materia de prestaciones sociales
2.2) Las garantas especficas. Estas garantas pueden clasificarse en garantas
normativas, garantas de control y fiscalizacin, garantas de interpretacin y
garantas jurisdiccionales.
a) Las garantas normativas: hacen referencia al principio de legalidad en
sentido amplio, concentrando su significado en los derechos fundamentales,
regulando su desarrollo y aplicacin, como su reforma
* El principio de reserva legal.
La reserva de ley constituye as una limitacin a la potestad reglamentaria del
Presidente de la Repblica y un mandato especfico del constituyente al
legislador para que slo este regule ciertas materias en sus aspectos
fundamentales; asegura que la elaboracin, debate y aprobacin de ciertas
materias se produzca mediante el procedimiento legislativo parlamentario.
En el derecho comparado se suele distinguir entre reserva absoluta y reserva
relativa de ley.
La reserva absoluta de ley se concreta cuando el constituyente establece la
obligacin para que el rgano legislativo regule por si mismo la totalidad de la
materia reservada a la ley, siendo slo posible y permisible de remitir al
reglamento las disposiciones de puro detalle tendiente a la ejecucin de los
preceptos legales. Utiliza trminos como slo por ley o la ley regular.
La reserva relativa de ley, se caracteriza por permitir que la ley pueda limitarse
a establecer las normas bsicas de la disciplina respectiva reservada a la ley,
pudiendo remitir el resto al reglamento. Utiliza trminos como de acuerdo con
la ley, con arreglo a la ley, conforme a la ley,en los trminos que seale la
ley.
*El respeto al contenido esencial de los derechos.
El contenido esencial de cada derecho constituye la sustancia o propiedades
bsicas del derecho que no pueden ser afectadas por el legislador. El contenido
esencial de los derechos es una frontera, un lmite, que el legislador no puede
sobrepasar, si lo hace incurre en inconstitucionalidad.
b) Las garantas de control y de fiscalizacin. Las garantas de control y de
fiscalizacin son los instrumentos parlamentarios encaminados a supervisar la
incidencia que, en la esfera de los derechos fundamentales o esenciales, tienen
la actividad de los otros rganos y funciones del Estado.(comisiones
investigadoras del parlamento, las interpelaciones parlamentarias, la acusacin
constitucional)

155

c)Las garantas de interpretacin. Mecanismos destinados a garantizar que la

interpretacin de los derechos se haga para favorecer su ejercicio y su disfrute.
Encontramos los principios favor homine pro cives o favor persona,
principio de progresividad de los derechos, el principio de no regresividad, el
principio de razonabilidad y proporcionalidad, Los principios de probidad y
transparencia .
d) Las garantas institucionales. Son aquellas instituciones e instrumentos de
aseguramiento de derechos de los cuales disponen los poderes y organismos
pblicos.
* Las garantas polticas. Son los instrumentos y mecanismos puestos a
disposicin de los rganos ejecutivo y legislativo.
*Las garantas jurisdiccionales. Posibilitan a las personas afectadas en sus
derechos a presentar ante los tribunales competentes sus denuncias, quejas o
demandas, ante los actos u omisiones antijurdicas que vulneres sus derechos
ej: Amparo, recurso de proteccin,
Determinacin del contenido de los derechos econmicos, sociales y
culturales o derechos sociales fundamentales.
El contenido mnimo de los derechos sociales fundamentales est relacionado
con el respeto a la dignidad del ser humano y a la consideracin de un mnimo
vital que s e concreta en cada uno y todos los derechos econmicos, sociales y
culturales en cuanto satisfaccin de necesidades materiales bsicas de las
personas, constituyendo el aseguramiento de la existencia material del ser
humano un presupuesto bsico del Estado constitucional democrtico
contemporneo. Ello implica tanto acciones positivas por parte del Estado como
prohibiciones de retrocesos injustificados de acciones previamente configuradas
en el ordenamiento constitucional y legal, dentro de un contexto fctico y
normativo determinado, que reconoce el derecho de configuracin del legislador
en cuanto rgano de representacin democrtica, sujeto al control de
constitucionalidad ejercido por la jurisdiccin constitucional respectiva.

DERECHO A LA PROTECCION DE LA SALUD

Fuentes:
Art.19 N9, Constitcin
Pacto internaciona Derechos Economicos Sociales y culturales
Delimitacin.
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas,
precisa:

156

La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio

de los dems derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute
del ms alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La
efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos
procedimientos complementarios, como la formulacin de polticas en materia
de salud, la aplicacin de los programas de salud elaborados por la
Organizacin Mundial de la Salud (OMS) o la adopcin de instrumentos
jurdicos concretos. Adems, el derecho a la salud abarca determinados
componentes aplicables en virtud de la ley:.
Se precisa que el derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a
estar sano, sino que comprende un conjunto de libertades y derechos. Entre
las libertades se encuentra el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con
inclusin de la libertad sexual y gensica, y el derecho a no padecer
injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y
experimentos mdicos no consensuales. Asimismo, entre los derechos
figura el relativo a un sistema de proteccin de la salud que brinde a las
personas oportunidades iguales para disfrutar del ms alto nivel posible de
salud.
Por lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al
disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones
necesarios para alcanzar el ms alto nivel posible de salud.
El mismo Comit nos precisa los contenidos mnimos que deben ser asumidos
como integrantes de este derecho a la proteccin de la salud,
El derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los
siguientes elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicacin
depender de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado Parte:
a) Disponibilidad. Cada Estado Parte deber contar con un nmero suficiente
de establecimientos, bienes y servicios pblicos de salud y centros de
atencin de la salud, as como de programas. La naturaleza precisa de los
establecimientos, bienes y servicios depender de diversos factores, en
particular el nivel de desarrollo del Estado Parte. Con todo, esos servicios
incluirn los factores determinantes bsicos de la salud, como agua limpia
potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clnicas y dems
establecimientos relacionados con la salud, personal mdico y profesional
capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen
en el pas, as como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de
Accin sobre medicamentos esenciales de la OMS.
b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
accesibles a todos, sin discriminacin alguna, dentro de la jurisdiccin del
Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:
i) No discriminacin: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben
ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores ms vulnerables y
marginados de la poblacin, sin discriminacin alguna por cualquiera de los
motivos prohibidos.
157

ii) Accesibilidad fsica: los establecimientos, bienes y servicios de salud

debern estar al alcance geogrfico de todos los sectores de la poblacin, La
accesibilidad tambin implica que los servicios mdicos y los factores
determinantes bsicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios
sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geogrfica razonable,
incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Adems, la accesibilidad
comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con
discapacidades.
iii) Accesibilidad econmica: los establecimientos, bienes y servicios de salud
debern estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atencin de la
salud y servicios relacionados con los factores determinantes bsicos de la
salud debern basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que
esos servicios, sean pblicos o privados, estn al alcance de todos, incluidos
los grupos socialmente desfavorecidos.
iv) Acceso a la informacin: ese acceso comprende el derecho de solicitar,
recibir
y difundir informacin e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la
salud. Con todo, el acceso a la informacin no debe menoscabar el derecho de
que los datos personales relativos a la salud sean tratados con
confidencialidad.
c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud
debern ser respetuosos de la tica mdica y culturalmente apropiados, es
decir respetuosos de la cultura de las personas, las minoras, los pueblos y las
comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del gnero y el ciclo de
vida, y debern estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar
el estado de salud de las personas de que se trate.
d) Calidad. Adems de aceptables desde el punto de vista cultural, los
establecimientos, bienes y servicios de salud debern ser tambin apropiados
desde el punto de vista cientfico y mdico y ser de buena calidad. Ello
requiere, entre otras cosas, personal mdico capacitado, medicamentos y
equipo hospitalario cientficamente aprobados y en buen estado, agua limpia
potable y condiciones sanitarias adecuadas..
Los Estados Partes tienen la obligacin fundamental de asegurar como mnimo
la satisfaccin de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados
en el Pacto, incluida la atencin primaria bsica de la salud. Por consiguiente,
el Comit considera que entre esas obligaciones bsicas figuran, como
mnimo, las siguientes:
a) Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud
sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los
grupos vulnerables o marginados;
b) Asegurar el acceso a una alimentacin esencial mnima que sea nutritiva,
adecuada y segura y garantice que nadie padezca hambre;
c) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias
bsicos, as como a un suministro adecuado de agua limpia potable;
d) Facilitar medicamentos esenciales, segn las definiciones peridicas que
figuran en
el Programa de Accin sobre Medicamentos Esenciales de la OMS;
158

e) Velar por una distribucin equitativa de todas las instalaciones, bienes y

servicios de salud;
f) Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiolgicas, una
estrategia y un plan de accin nacionales de salud pblica para hacer frente a
las preocupaciones en
materia de salud de toda la poblacin; la estrategia y el plan de accin
debern ser elaborados, y peridicamente revisados, sobre la base de un
proceso participativo y transparente; esa estrategia y ese plan debern prever
mtodos, como el derecho a indicadores y bases de referencia de la salud que
permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; el proceso mediante
el cual se concibe la estrategia y el plan de accin, as como el contenido de
ambos, deber prestar especial atencin a todos los grupos vulnerables o
marginados..
Por otra parte, el legislador contribuye a delimitar y configurar los atributos de
este derecho a la proteccin de la salud, al establecer las prestaciones de
salud que tanto las instituciones estatales o privadas de salud deben brindar a
travs de los planes obligatorios de salud asegurados por el ordenamiento
jurdico, los cuales forman parte del derecho fundamental, de manera que su
incumplimiento constituye una vulneracin del derecho fundamental a la
proteccin de la salud.
El sistema pblico de salud debe asegurar un derecho mnimo vital a la
proteccin de la salud para todos los que lo soliciten, lo que constituye el
contenido esencial del derecho que integra cada y todo derecho asegurado
constitucionalmente, que se integra por la dignidad e integridad del ser
humano, asegurando unas prestaciones bsicas y uniformes de salud tambin
a las personas indigentes, a las personas mas vulnerables o sin capacidad de
pago, atendiendo al principio de igualdad de oportunidades para participar en
la vida social y el principio de inclusin social explicitados como deberes del
Estado.
En tal sentido, la ley N 18.469 de 1985, determina que los beneficiarios del
rgimen de prestaciones de salud que otorga el Estado a travs de sus
servicios, no slo acceden a ellos los afiliados que cotizan en dicho sistema,
sino tambin un conjunto de personas en situacin de vulnerabilidad social,
como indigentes, causantes de subsidio familiar, mujeres embarazadas, entre
otros, como determina su artculo 6.
Los planes de salud deben asegurar el acceso a las prestaciones de sistema, el
otorgamiento oportuno de las prestaciones debidas, con prestaciones
integrales de calidad adecuada, dentro de plazos razonables. Asimismo, una
persona que tiene derecho a prestaciones de salud y acceso garantizado a
ellas tiene derecho a recibir informacin del servicio de salud al que debe
acceder, los beneficios con los cuales cuenta y lo que debe hacer para recibir
la prestacin que requiere.
As, una autoridad competente que se niega, sin justificacin suficiente, a
tomar las medidas necesarias para evitar las prestaciones de salud exigibles,

159

adems de omitir el cumplimiento de sus deberes, desconoce la dignidad

humana y vulnera el derechos a la salud en conexin directa con los derechos
a la integridad fsica, psquica y moral de la persona, de acuerdo con los
artculos 1, 19 N 1 y 9, y artculo 5 inciso 2 en conexin con el artculo 12
del Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas.
El derecho a la proteccin de la salud incluye adems, como atributo bsico
del mismo en nuestro sistema constitucional, el que cada persona tendr el
derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea ste estatal o
privado,
El Estado, en relacin a las prestaciones privadas de salud, debe asegurar en
dichos contratos la dignidad de la persona y su integridad y que se brinden
las prestaciones de salud asegurando el principio de buena fe que debe guiar
el cumplimiento de las prestaciones, , el principio de la oportunidad de la
prestacin, segn el cual la demora irrazonable en la atencin mdica o la
dilacin injustificada en la prctica de una operacin constituye una violacin
del derecho, el principio de integridad con que debe suministrarse la atencin
y el tratamiento de salud al ordenar terapias necesarias para la recuperacin
plena de la salud, la calidad, de las prestaciones, el respeto por la tica
mdica y el derecho a la informacin del paciente, entre otros factores.
Los sujetos titulares del derecho a la proteccin de la salud.
Los titulares del derecho son nicamente las personas naturales, vale decir, el
ser humano, desde su origen en el momento de la concepcin como lo recoge
nuestro ordenamiento jurdico y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
hasta su muerte natural.
Los sujetos pasivos del derecho a la proteccin de la salud.
Si bien la Carta Fundamental y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas, establecen como principal
responsable y obligado al respeto, cumplimiento, garanta y promocin del
derecho a la proteccin de la salud al Estado y sus organismos, todos los
integrantes de la sociedad, los profesionales de la salud, las familias, las
comunidades locales, las organizaciones intergubernamentales y no
gubernamentales, las organizaciones de la sociedad civil y la empresa
privada- tienen responsabilidades en cuanto a la realizacin del derecho a la
salud. En tal sentido, el Estado debe contribuir a crear un clima que facilite el
cumplimiento de dichas responsabilidades por todos los actores sociales y
todas las personas.
Los deberes constitucionales del Estado respecto a la proteccin de
la salud de las personas.
El ms alto nivel de salud que debe ser asegurado a las personas por el
Estado, a travs de este libre e igualitario acceso a las prestaciones de salud
est constituidas por cuatro tipos de acciones: la promocin, la proteccin, la
recuperacin y la rehabilitacin de la salud del individuo.
Las acciones de promocin de la salud son aquellas que buscan crear y
desarrollar las condiciones que disminuyan los riesgos de que las personas se
encuentren ante una amenaza o un deterioro efectivo de la salud, con cuyo
160

objeto el Estado debe desarrollar campaas destinadas a educar, generar

hbitos y controlar eventuales riesgos que puedan afectar la salud de las
personas como pueden ser las campaas contra el sida, contra el alcoholismo
o la drogadiccin, contra el clera, la hepatitis, entre otras.
Las acciones de proteccin de la salud tienen por objeto prevenir que la
poblacin o sectores de ella se vean afectados por epidemias, enfermedades
o riesgos de ellas, para lo cual se adoptan medidas como son las
vacunaciones a la poblacin en riesgo, eliminacin de condiciones sociales en
que puedan generarse o potenciarse desarrollo de enfermedades, control de
condiciones de higiene en centros de trabajo, de elaboracin y expendio de
alimentos, entre otras diversas medidas.
Las acciones de recuperacin de la salud son aquellas que tienen por objeto
restablecer o curar a una persona con el objeto de que vuelva a disfrutar del
estado mas elevado de salud posible, para ello debe desarrollarse el proceso
de diagnstico de las causas de prdida del estado de salud adecuado, el
sometimiento de la persona a los tratamientos mdicos y farmacolgicos
necesarios; a las eventuales operaciones quirurgicas; a las mitigaciones o
eliminaciones
del dolor que produce la enfermedad; los cuidados
indispensables para impedir que su salud se deteriore o disminuya de manera
ostensible, afectando la calidad de vida, bridando los tratamientos de soporte
vital o de mantenimiento necesarios; entre otros elementos.
Las acciones de rehabilitacin de las personas constituyen el conjunto de
elementos que posibilitan la recuperacin de una funcin disminuida o prdida
transitoriamente, con el objeto de recuperar su normalidad y ejercicio con el
nivel mas elevado de salud posible. De estos cuatro tipos de acciones, el
Estado debe desarrollar a travs de polticas pblicas desarrolladas por
entidades estatales, las acciones de promocin y proteccin de la salud
potenciando las condiciones que permitan asegurar un medio que asegure el
mas alto nivel de salud posible a la poblacin, sin perjuicios de que las
instituciones privadas y los propios individuos deben cooperar a estas
acciones.
Las acciones de recuperacin y rehabilitacin de la salud, de acuerdo a la
opcin hecha por la Constitucin, pueden ser desarrolladas tanto por rganos
e instituciones pblicas como por instituciones privadas.
Una segunda obligacin del Estado es la de desarrollar la coordinacin y
control de las acciones relacionadas con la salud.
Estas acciones de coordinacin y control son atribuciones exclusivas y
excluyentes del Estado en cuanto garante del bien comn y de aseguramiento
y garanta del cumplimiento efectivo de las acciones de salud dentro del
Estado chileno.
La coordinacin implica la ordenacin y armonizacin de las tareas que
desarrollaran las instituciones que brindarn las prestaciones en las diversas
acciones de salud que determina la Constitucin, independientemente de su
naturaleza de instituciones pblicas o privadas potenciando al mximo las
161

prestaciones, como se oportunidad, eficacia y calidad, entre otros elementos.

A su vez, las tareas de control, implican la supervigilancia y fiscalizacin del
adecuado funcionamiento del sistema, adoptando todas las medidas
necesarias que posibiliten corregir y mejorar las acciones de proteccin de
salud desarrolladas tanto por las instituciones o servicios pblicos y privados
de salud. Las actividades de coordinacin y control son concretadas por el
Estado a travs de un conjunto de organismos pblicos, dentro de los cuales
ocupan un rol importante el Ministerio de Salud, los Servicios de Salud, el
Instituto de Salud Pblica, la Superintendencia de Instituciones de Salud
Previsional.
El Ministerio de Salud le corresponde formular, fijar y controlar las polticas de
salud, para lo cual cuenta entre sus atribuciones la formulacin, control y
evaluacin de planes y programas generales de salud, la coordinacin
sectorial e intersectorial para el logro de los objetivos sanitarios, la
cooperacin y coordinacin internacional en materias de salud, el velar por el
cumplimiento de las normas de salud, efectuar la vigilancia en la salud pblica
y la situacin de salud de la poblacin, velar por la efectiva coordinacin de
las redes asistenciales en todos los niveles.

A su vez, el Estado debe asegurar el derecho de las personas para elegir el

sistema de salud pblico o privado, como asimismo la facultad de las personas
de transitar de uno a otro, cuando libremente lo determinen, sin perjuicio de
las regulaciones legales respectivas. Cabe sealar que el constituyente
garantizado este nico mbito del derecho a la proteccin de la salud
mediante el Recurso de Proteccin, como lo determina con claridad el artculo
20 de la Carta Fundamental.
Los sistemas de salud configurados por el legislador.
El legislador ha configurado, de acuerdo con el artculo 19 N 9 de la
Constitucin, un sistema estatal y un sistema privado de salud.
El sistema estatal est constituido por el Sistema Nacional de Servicios de
Salud, cuya operacin est vinculada con el Fondo Nacional de Salud
(FONASA), de acuerdo con el cual se financian las diversas prestaciones de
salud en los respectivos servicios pblicos. Este sistema de salud pblica
atiende al 80% de la poblacin.
El sistema privado : esta configurado por las instituciones de salud previsional
(ISAPRES)
Limitaciones y restricciones del derecho a la proteccin de la salud.
El Estado puede establecer limitaciones y restricciones a los derechos
fundamentales, sean estos individuales o sociales, bajo el principio de reserva
legal. Slo el legislador puede establecer tales limitaciones o restricciones.
Constituyen lmites a la labor del legislador tambin los principios de
razonabilidad y de proporcionalidad.

162

Consideraciones sobre la proteccin jurisdiccional del derecho a la

proteccin de la salud.
En el sistema constitucional los derechos asegurados son de aplicacin directa
e inmediata en sus principios, como asimismo en su contenido o atributos
delimitados por el propio texto constitucional o el derecho internacional de los
derechos humanos por la va del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, ya
sea en su versin de ius cogens, derecho consuetudinario internacional o por
va de instrumentos internacionales vlidamente incorporados a nuestro
sistema institucional. Dichos contenidos vinculan directamente a todos los
rganos estatales, ello es vlido tanto para los derechos individuales como
para los derechos sociales. En tal perspectiva, no es necesario esperar el
desarrollo legislativo para hacer operativo tales derechos, tales enunciados
normativos constitucionales tienen pleno valor jurdico normativo, como
interpretativo.
Recurso de Proteccin y derecho a la proteccin de la salud.
El Recurso de Proteccin, regulado en el artculo 20 de la Constitucin, el que
solo garantiza en materia del derecho a la proteccin de la salud, el inciso final
del artculo 19 N 9, vale decir, nicamente la eleccin del sistema de salud
privado o pblico al que la persona desea pertenecer, con la limitante que
dicha eleccin realmente solo pueden hacerla aquellos sectores que cuentan
con recursos suficientes para costear un plan de salud en las ISAPRES.
As, nuestra Carta Fundamental no contempla expresa y directamente una
accin constitucional que garantice a las personas el acceso a la jurisdiccin
en forma rpida, expedita, eficaz y oportuna respecto de actos u omisiones
arbitrarios o ilegales que priven a las personas del derecho a la proteccin de
la salud, en sus atributos o contenidos que constituyen su contenido esencial
delimitados constitucionalmente o por el derecho de los derechos humanos.
Esta situacin constituye una realidad de vulneracin del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, como
asimismo de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en su artculo
25.
DERECHO A LA EDUCACIN
Fuentes formales del derecho a la educacin.
Artculo 19 N 10 de la Constitucin.
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas. Artculo 13
Convencin sobre los Derechos del Nio. Artculo 28
Delimitacin del derecho.
El derecho a la educacin tiene simultneamente el carcter de un derecho
individual como un derecho social. Como ha sealado el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, es todos esos derechos al mismo tiempo.

163

Tambin, de muchas formas, es un derecho civil y poltico, ya que se sita en

el centro de la realizacin plena y eficaz de esos derechos. A este respecto, el
derecho a la educacin es el eptome de la indivisibilidad y la
interdependencia de todos los derechos humanos
Derecho a la educacin el derecho a acceso al saber, a la instruccin y a la
formacin necesaria en las distintas etapas de la vida, para que la persona
pueda lograr su desarrollo y ser til a la sociedad.
Convienen en que la educacin debe orientarse hacia el pleno desarrollo de
la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el
respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen
asimismo en que la educacin debe capacitar a todas las personas para
participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensin, la
tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos
raciales, tnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones
Unidas en pro del mantenimiento de la paz.

Obligaciones de los Estados Partes:

1) Respetar: Exige que los Estados Eviten las medidas que obstaculicen el
ejercicio de este derecho.
2) Proteger: Adoptar medidas que eviten la obstaculizacin por parte de
terceros.
3) Cumplir: Exige que los Estados adopten medidas positivas que permitan
el goce. Facilitar mediante becas el acceso a la educacin.
El derecho a la educacin, presenta dos principios
- Universalidad: La educacin debe estar al alcance de todas las personas.
- Permanente: Desarrollarse a lo largo de toda vida.
Se distinguen tipos de enseanzas:
Formal o regular: estructurada, sistemtica, en niveles.
No formal: formativo de ndole laboral, no conduce a titulo
Informal: ncleo familiar, medios de comunicacin.
La Educacin debe cumplir con las siguientes caractersticas:
a) Disponibilidad: Debe haber instituciones y programas de enseanza en
la cantidad necesaria, infraestructura, docentes.
b) Accesibilidad: Las instituciones y programas deben ser accesibles a
todos. No discriminacin Accesibilidad material Accesibilidad
econmica.
c) Aceptabilidad: La forma y fondo de la educacin deben ser adecuado.
Los padres deben tener acceso a los planes de estudio.
d) Adaptabilidad: La educacin debe tener flexibilidad para adaptarse a la
sociedad.
Titularidad: Toda persona natural.

164

Proteccin judicial: No es protegido por el Recurso de Proteccin. De forma

indirecta es protegido, por ejemplo, por el Derecho a no ser discriminado, y
Derecho a propiedad incorporal.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL.

Fuentes: Art. 19 N18 Constitucin.

En general, el objeto que cumplen los sistemas de seguridad social consiste en
asegurarles a sus beneficiarios condiciones de vida ante la ocurrencia de
riesgos como la desocupacin, la vejez, la incapacidad, ente otros, que les
impiden a quienes los experimentan obtener, mediante el trabajo, los medios
indispensables para su subsistencia o la de su grupo familiar.
Principios:
- Universalidad: Proteccin para todas las personas, sin distinciones.
- Integralidad: Cobertura completa de los riesgos.
- Unidad: Mira al sentido orgnico y cultural, que abarca derechos y
obligaciones
- Solidaridad: implica que todos los que estn en el sistema colaboran
para que todos reciban los beneficios.
El papel del Estado es ms pasivo: supervigilar el ejercicio del derecho a la
seguridad social, a fin de dar estabilidad al sistema. Este objeto lo cumple el
Estado a travs de la Superintendencia de Seguridad Social y de la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, entidades que
estn dotadas de facultades de control, vigilancia y fiscalizacin que permitan
el adecuado y normal funcionamiento del Instituto de Normalizacin
previsional y de las Administradoras de Fondos y Pensiones, como asimismo
velan
para que las prestaciones previsionales se les otorguen a sus
beneficiarios en forma oportuna e ntegra.
La accin del gobierno queda definida como la de garantizar el acceso de
todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes, sea que se
otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas.
El legislador, puede establecer cotizaciones obligatorias, a fin de lograr el
adecuado financiamiento del sistema.
Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho sern de qurum calificado.
La iniciativa legislativa le corresponde al Presidente.
El recurso de proteccin no es procedente en relacin a este derecho, no est
incluido en la enumeracin que con carcter taxativo hace el artculo 20 de la
constitucin. No obstante nuestros tribunales, estimando en algunos casos,
vulnerado el derecho de propiedad, les han otorgado proteccin indirecta a
quienes, por los organismos previsionales, se les hubiere negado una
determinada prestacin de seguridad social.

165

DERECHO A LA LIBERTAD DE TRABAJO

Fuentes : Constitucin poltica de la Republica Art 19 n16 :
16 La libertad de trabajo y su proteccin.
Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una
justa retribucin.
Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin
perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para
determinados casos.
Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad
o a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as. Ninguna
ley o disposicin de autoridad pblica podr exigir la afiliacin a organizacin o entidad alguna
como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliacin para
mantenerse en stos. La ley determinar las profesiones que requieren grado o ttulo
universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas.
La negociacin colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores,
salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecer las
modalidades de la negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella
una solucin justa y pacfica. La ley sealar los casos en que la negociacin colectiva deba
someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales especiales de expertos
cuya organizacin y atribuciones se establecern en ella.
No podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades.
Tampoco podrn hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera
que sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya
paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la
poblacin o a la seguridad nacional. La ley establecer los procedimientos para determinar las
corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que
establece este inciso

La referencia libre contratacin en ningn caso debe interpretarse como la

consagracin del principio de autonoma de la voluntas en materia laboral.
Esto es , que los empleadores pueden contratar libremente y establece con
plena libertad las modalidades de trabajo. La ley laboral, inspirada en el
propsito de proteger a la parte ms dbil de la relacin laboral- los
trabajadores- se encarga de fijar para ellos condiciones mnimas de trabajo y
de remuneraciones.
Se prohbe cualquier discriminacin que no sea base en la capacidad o
idoneidad personal. Excepcionalmente, la ley, podr establecer exigencias de
nacionalidad o limites de edad para determinados casos.
El reconocimiento a la libertad de trabajo no obsta a que la constitucin pueda
prohibir ciertas actividades a fin de proteger valores de jerarqua superior: la
moral, la seguridad publica o el inters nacional. Esta prohibicin debe ser
establecida por ley.
El constituyente prohibe que la ley o disposiciones de la autoridad pblica
pueda exigir la afiliacin a organizacin o entidad alguna como requisito para
desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliacin.
La ley determinar las profesiones que requieren grado o ttulo universitario.
166

La negociacin colectiva: Puede definirse como el procedimiento a travs del

cual uno o ms empleadores se relacionan con una o ms organizaciones
sindicales o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones
comunes de trabajo y de remuneraciones. Es un derecho de los trabajadores
dependientes o sujetos a una relacin laboral.
Se establece como limitacin o excepcin a l, la facultad de la ley APRA
sealar expresamente los casos eque no se perite negociar, no puede afectar
la esencia del derecho.
No procede recurso de proteccin.
Huelga: Puede definirse como la cesacin o paro en el trabajo de personas que
bajo subordinacin o dependencia estn vinculadas por un mismo oficio,
hecho de comun acuerdo, con el fin de imponer ciertas condiciones comunes
de trabajo y de remuneraciones a su empleador.

EL DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE

CONTAMINACIN

Fuentes formales del Derecho a un medio ambiente libre de

contaminacin.
El artculo19 N 8 de la Constitucin.
un conjunto de tratados internacionales,
A su vez, la Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente Ley N
20.173, de 27 de marzo de 2007, contribuye a configurar este derecho
fundamental, adems de establecer las regulaciones necesarias para facilitar
su ejercicio.
Delimitacin del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin.
3.1. Determinacin del bien jurdico protegido.
El derecho fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin
protege un bien jurdico autnomo distinto del derecho a la vida o a la salud,
que estn protegidos por otros numerales diferentes del artculo 19 N 8 de la
Carta Fundamental, como son los numerales 1 y 9 respectivamente del
artculo 19 de la Carta Fundamental, sin perjuicio de la conexidad e
interrelacin de los derechos fundamentales.
La Constitucin no precisa el contenido del derecho que asegura, el cual
queda como un concepto constitucionalmente indeterminado. Su

167

determinacin qued entregada a la determinacin jurisprudencial y a la

configuracin del legislador, el cual en la Ley 19.300 sobre Bases Generales
del Medio Ambiente, en su titulo I, artculo 2, literal ll), entiende por medio
ambiente el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales
de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones,
en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y
condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples
manifestaciones.
Esta concepcin del medio ambiente tiene un carcter amplio, considerando
distintos subsistemas y sus interacciones, posibilitando la vida en sus diversas
modalidades y manifestaciones, una de las cuales constituye la vida humana.
Fuera de las matizaciones propias de las definiciones sealadas, ellas
coinciden en considerar el medio ambiente como un conjunto de relaciones y
no de elementos, el cual comprende y no solo envuelve al hombre, abarcando
los elementos naturales y culturales o artificiales por igual: seres humanos,
entorno, componentes biticos, abiticos y culturales.
En esta conceptualizacin quedan comprendidos los recursos naturales (aire,
agua, suelo, subsuelo, fauna, flora, proteccin de especies amenazadas,
costas, fondos marinos), como los elementos geolgicos, qumicos, biolgicos
y sociales que rodean e interactan con los seres humanos condicionando su
existencia y su desarrollo, como asimismo el de los dems seres vivos
posibilitando su existencia, desarrollo o eventual desaparicin; adems deben
considerarse tambin los recursos culturales, arquitectnicos, arqueolgicos,
entre otros, as como las relaciones que entre todos ellos se generan, tales
como el clima, los ecosistemas, los espacios naturales, el paisaje. A esta
perspectiva, debe aadirse las actividades potencialmente dainas para el
entorno ya sea por accin u omisin del ser humano, como asimismo, las
medidas y acciones adoptadas para contrarrestarlas o impedirlas, con el
objeto de mantener un equilibrio bsico entre los diferentes factores, adems
de las acciones jurdicas para hacer efectiva la responsabilidad por el dao
ambiental.
La mantencin del equilibrio entre los distintos componentes del medio
ambiente no solo debe darse entre ellos sino tambin en relacin con el
crecimiento econmico y el consumo, con el objeto de brindar a las personas
un entorno que posibilite su desarrollo y una adecuada calidad de vida. Esto
hace del concepto de medio ambiente tambin un concepto relativo y
enmarcado en un mbito espacio temporal determinado, ya que cada
generacin tendr su propia concepcin sobre la armona y equilibrio con los
elementos que conforman el medio ambiente y su concepcin sobre calidad
de vida humana.
A su vez, el derecho a un medio ambiente libre de contaminacin es un
concepto de carcter antropomrfico, en la medida que son los seres humanos
quienes definen la calidad del entorno deseable y quienes han convertido
mbitos antes jurdicamente irrelevantes en derechos fundamentales y bienes
168

constitucionalmente protegidos, todo lo cual responde a una perspectiva de

calidad de vida y a las posibilidades de desarrollo de la vida humana en un
contexto de recursos finitos y de un entorno cuya contaminacin tolerable es
limitada, especialmente teniendo presente una perspectiva de solidaridad
intergeneracional.
Teniendo presente el conjunto de consideraciones anteriores estimamos que el
derecho de las personas que se protege en el artculo 19 N 8 de la
Constitucin, es el de vivir en un determinado medio ambiente, el cual debe
ser adecuado para la vida humana, el desarrollo de la persona y sus
potencialidades en sus diversos mbitos, en interaccin con el medio o
entorno, donde los grados de contaminacin del medio ambiente se
mantengan en un rango y por periodos que no degraden el ambiente del que
forma parte la vida y el desarrollo humano, ya que hoy es utpico pensar en la
ausencia total de contaminacin, como asimismo, manteniendo
una
naturaleza preservada y un respeto por el equilibrio ecolgico.
Como ha precisado la Corte Suprema de Justicia []dicha disposicin
constitucional impone al Estado la obligacin de velar para que este derecho
no se vea afectado y, al mismo tiempo, tutelar la preservacin de la
naturaleza, y este ltimo aspecto se refiere al mantenimiento de las
condiciones originales de los recursos naturales, reduciendo al mnimo la
intervencin humana.
En una redaccin poco afortunada, la Ley N 19.300 sobre Bases Generales
sobre el Medio Ambiente, en su artculo 2 literal m), precisa que se entender
como medio ambiente libre de contaminacin, aqul en que los
contaminantes se encuentran en concentraciones y periodos inferiores a
aqullos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la
calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la
conservacin del patrimonio ambiental.
A su vez, el artculo 2 de la Ley N 19.300 en comento, en su literal c,
especifica que la contaminacin est constituida por la presencia en el
ambiente de sustancias, elementos, energas o combinacin de ellos en
concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores,
segn corresponda, a las establecidas en la legislacin vigente.
Este derecho constituye un presupuesto general que condiciona todo
ejercicio de la libertad individual y la accin de los diferentes rganos
estatales, ya que sin dicha limitacin el ejercicio de los derechos no sera el
exigido por el constituyente.
Este derecho acta tambin como supremo principio ambiental, que
condiciona toda la poltica ambiental de los diversos rganos estatales y
obliga a conectarla y armonizarla con las dems polticas, ya que todas ellas
deben basarse en el respeto integral de la dignidad de la persona humana, la
que constituye una unidad en la que todos los derechos deben integrarse
armnica y equilibradamente.

169

La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de marzo de 1997, asume

este carcter complejo de este derecho fundamental, determina que el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin
es un derecho humano con rango constitucional, el que presenta un doble
carcter: derecho subjetivo pblico y derecho colectivo pblico. El primer
aspecto se caracteriza porque su ejercicio corresponde como lo seala el
artculo 19 de la Carta Fundamental a todas las personas, debiendo ser
protegido y amparado por la autoridad a travs de los recursos ordinarios y el
recurso de proteccin. Y en lo que dice relacin con el segundo carcter del
derecho en anlisis, es decir, el derecho colectivo pblico, l est destinado a
proteger y amparar derechos sociales de carcter colectivo, cuyo resguardo
interesa a la comunidad toda, tanto en el plano local como en el nivel
nacional, y ello es as porque se comprometen las bases de la existencia como
sociedad y nacin, porque al daarse o limitarse el medio ambiente y los
recursos naturales, se limitan las posibilidades de vida y desarrollo no solo de
las actuales generaciones sino tambin de las futuras .
Los convenios y tratados internacionales suscritos por Chile en materia medio
ambiental son desarrollo directo del artculo 19 N 8 de la carta Fundamental.
Por ello el Estado chileno no puede tolerar actividades en su territorio con
incidencia externa desfavorable al medio ambiente, debiendo considerar el
impacto extraterritorial de sus normas ambientales. El Estado asume as
gradual y coordinadamente con el resto de los Estados y sus pueblos una
conducta y unas acciones destinadas a preservar el medio ambiente en el
marco internacional.
La dimensin prestacional del derecho a un medio ambiente libre de
contaminacin.
Es necesario establecer que el derecho a disfrutar de un medio ambiente libre
de contaminacin tiene una dimensin de derecho prestacional, ya que exige
al Estado y sus rganos desarrollar acciones tendientes a prevenir la
contaminacin o a descontaminar o a exigir determinadas acciones u
omisiones de particulares destinadas a posibilitar la vida de las personas en
un medio ambiente adecuado, como lo exige el inciso primero, segunda
oracin: . Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y
tutelar la preservacin de la naturaleza.
Este artculo 19 N 8 de la Carta Fundamental debemos relacionarlo asimismo
con el inciso final del artculo 1 de la Constitucin en la tarea de promover
condiciones de igualdad de oportunidades efectivas y reales para participar
en la vida nacional, tanto de las personas individualmente consideradas como
de los diversos grupos sociales en que ellas se integran, removiendo los
obstculos que impidan o dificulten la participacin en la vida poltica, social,
cultural y econmica; todo ello requiere un medio ambiente adecuado para el
desarrollo de las personas, el cual slo puede ser producto y consecuencia de
dichas condiciones adecuadas, por lo que el inciso final, frase final del artculo
1 de la Constitucin requiere de una interpretacin en clave ambientalista.
A su vez, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin
debe conectarse con la igualdad de oportunidades para participar en la vida
170

nacional, que afirma el artculo 1 inciso final de la Constitucin, respecto de

la adopcin de decisiones y polticas pblicas, las que en ciertas
oportunidades no son coherentes con tal disposicin constitucional cuando
tienden a ubicar actividades mas contaminantes en las regiones mas
atrasadas o en los lugares en que vive la poblacin mas pobre y con menos
poder de reaccin poltica, lo que genera discriminacin ambiental que es
claramente contraria a los valores y principios afirmados por la Carta
Fundamental, la que exige un reparto proporcionado y justo de las cargas, que
es parte del principio de solidaridad y no concentrar la contaminacin
ambiental en los lugares donde viven los sectores mas desfavorecidos y
dbiles de la poblacin.
La dignidad humana y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin requiere de la solidaridad y de polticas de reparto
proporcionado y justo de las actividades contaminantes y sus costos en las
diferentes regiones y sectores sociales. La Constitucin no permite degradar
desproporcionadamente la calidad de vida y el ambiente de los sectores ms
dbiles de la poblacin, ni en las regiones o localidades ms pobres. La calidad
de vida y el entorno adecuado debe garantizarse a todos por igual,
asegurando un estndar de bienestar que posibilite el ejercicio de la libertad y
la igualdad efectivas de todas las personas, la cual depende de las mejoras de
las condiciones materiales y de la calidad de vida, la que debe hacerse
efectiva para todos. De esta manera opera la funcin transformadora de la
Constitucin y la puesta del Estado al servicio de la persona y su desarrollo,
dentro de los valores y principios constitucionales asegurados por el artculo
1 de la Constitucin.
El deber del Estado para que no se afecte el derecho de un medio
ambiente libre de contaminacin y tutelar la preservacin de la
naturaleza.
La Constitucin en la segunda oracin del artculo 19 N 8, inciso 1,
determina que Es deber del Estado velar porque este derecho no sea
afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza.
Este derecho no solo constituye una facultad de las personas, sino que es un
derecho que tiene un deber correlativo, lo que significa que no slo el Estado,
sino cada una y todas las personas tienen que velar y responsabilizarse por la
proteccin del medio ambiente, asumiendo en su caso su responsabilidad por
el dao ambiental producido. As cada persona tiene la facultad de defender
su habitat, la biosfera y todo aspecto del medio ambiente ante actuaciones
antijurdicas (arbitrarias o ilegales desarrolladas por terceros, sean agentes
estatales o privados).
Los conceptos de preservacin de la naturaleza y de conservacin del
patrimonio ambiental son conceptos constitucionalmente indeterminados,
donde el legislador establece bases normativas para orientar la accin del juez
constitucional en su tarea de delimitar y configurar tales conceptos que
integran el derecho constitucional.
El concepto de preservacin de la naturaleza ha sido considerado por la Ley
19.300 antes sealada, la que determina en su artculo 2, literal p) que se
171

entender por tal el conjunto de polticas, planes, programas, normas y

acciones destinadas a asegurar la mantencin de las condiciones que hacen
posible la evolucin y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del
pas.
El concepto de preservacin debe ser interpretado en conformidad con la
Convencin para la proteccin de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escnicas
Naturales de Amrica de 1940, conocida como Convencin de Washington,
ratificada por Chile en 1967, la cual vincula el concepto con la prohibicin
absoluta de explotacin de recursos naturales como de realizacin de
actividades comerciales con especies o reas sujetas a preservacin, lo que
prohbe totalmente la explotacin de los recursos que formen parte del
patrimonio de dicha rea.
La Corte Suprema de Justicia, en el recurso de proteccin en el caso de
Forestal Trillium sostuvo que el deber del Estado de tutelar la preservacin de
la naturaleza se refiere al mantenimiento de las condiciones originales de los
recursos naturales, reduciendo al mnimo la intervencin humana
La norma constitucional establece el deber del Estado chileno no solo de no
contaminar el entorno en niveles que afecten la calidad ambiental de vida de
las personas y en evitar que miembros de la sociedad lo hagan, sino que debe
asegurar tambin el derecho a vivir en un ambiente ecolgico preservado y
conservado .
A diferencia de la preservacin, el concepto de conservacin del patrimonio
ambiental, tal como lo establece el artculo 2, literal b) de la ley 19.300,
posibilita el uso y aprovechamiento racionales o la reparacin, en su caso, de
los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del pas
que sean nicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su
permanencia y su capacidad de regeneracin. Ello permite una cierta
actividad econmica que sea compatible con el rea mediante una
explotacin racional de tales recursos.
Los conceptos legales mencionados de preservacin de la naturaleza y
conservacin del patrimonio ambiental discurren bajo niveles diferentes de
exigencia de incontaminacin o de niveles de contaminacin, siendo mas
exigente el primer concepto que exige mantener preservados los ecosistemas,
mientras el segundo slo exige un uso racional de los elementos del medio
ambiente dentro de los parmetros de un desarrollo sustentable.
Esta concepcin exige explicitar que el uso racional de los recursos para
preservar la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental implica asumir
una concepcin y un principio de desarrollo sustentable que posibilite la
satisfaccin de las necesidades de las generaciones presentes sin
comprometer la calidad del ambiente de las generaciones futuras en un
contexto de solidaridad intergeneracional, teniendo presente la capacidad del
sistema natural para neutralizar los efectos negativos derivados de la
actividad humana sobre el ambiente o entorno, lo que permite determinar el
acrecentamiento o disminucin del capital ambiental de las generaciones
172

futuras. La solidaridad intergeneracional implica la obligacin de respeto y

aseguramiento de los principios de conservacin de opciones, de la
conservacin de la calidad y de la conservacin del acceso, como seala
Astorga Jorquera.
A su vez, en esta materia como en otras referentes a derechos fundamentales,
debe hacerse efectivo el principio de precaucin que determina que quienes
deben adoptar decisiones legislativas, administrativas o jurisdiccionales deben
adoptar medidas transitorias que posibiliten preservar el ambiente mientras
no avance el conocimiento cientfico y tcnico, y disminuya o desaparezca la
incertidumbre acerca del efecto producido por dicha accin en la calidad
ambiental. En tal perspectiva la declaracin de Wingspread determina que
cuando una actividad representa una amenaza para el medio ambiente, deben
adoptarse medidas precautorias, an cuando algunas relaciones de causa a
efecto no hayan sido totalmente determinadas de manera cientfica .
La autorizacin constitucional para que el legislador establezca
restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos
fundamentales para proteger el medio ambiente.
En efecto, el inciso 2 del artculo 19 N 8 precisa que la ley podr establecer
restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades
para proteger el medio ambiente.
La Constitucin autoriza as al legislador
para establecer restricciones
especficas a ejercicio de otros derechos fundamentales para proteger el
medio ambiente. Por otra parte, el artculo 19 N 24 que delimita el derecho
de propiedad, establece tambin como elementos que integran las
obligaciones que derivan de la funcin social de la propiedad la conservacin
del patrimonio ambiental.
Titularidad del derecho.
Para algunos autores, el derecho a vivir en un medio libre de contaminacin lo
ejercen slo las personas naturales y no a las personas jurdicas , ya que lo
que protege la Carta Fundamental es el derecho a vivir por las personas en un
medio ambiente adecuado, lo que excluira a las personas jurdicas de la
titularidad del derecho, las cuales no pueden relacionarse con el medio
ambiente en trminos de calidad ambiental de vida, lo que requiere
caractersticas biolgicas que solo tienen los seres humanos y no las personas
jurdicas o entes ficticios, como lo han sealado algunas sentencias en materia
de proteccin ambiental de cortes de apelaciones y Corte Suprema.
Sin embargo, diversas sentencias de la misma Corte Suprema han entendido
que se encuentran legitimados activamente para la proteccin de este
derecho fundamental tanto las personas naturales como jurdicas,
A su vez la titularidad erga omnes del derecho a vivir en un medio ambiente
adecuado posibilita el uso del recurso de proteccin como una especie de
accin popular como sostiene cierta doctrina basada en algunas sentencias en
materia de recurso de proteccin en materia ambiental, otros sostienen que
173

las personas para ejercer el Recurso de Proteccin contenido en el artculo 20

de la Constitucin que lo garantiza deben invocar un derecho subjetivo o una
situacin que les afecte. Participamos de la primera concepcin, en la medida
que el derecho a la proteccin del medio ambiente es un derecho cuya
degradacin afecta a toda la comunidad, ya que sus efectos impactan el
medio en el cual todos vivimos.
Por otra parte, como lo establece la segunda frase del artculo 19 N 8 en
armona con el artculo 20, inciso 2 de la Constitucin que regula el recurso
de proteccin, los titulares del derecho, vale decir, todas las personas, pueden
legtimamente accionar, cuando por un acto u omisin ilegal no slo se
mantiene la contaminacin dentro de limites que no afecten la calidad de
vida, sino tambin cuando no se preserva la naturaleza o no se conserva el
patrimonio ambiental, indistintamente de la cercana o lejana geogrfica de
quienes impugnen la accin u omisin antijurdica respectiva.
La titularidad del medio ambiente pertenece a todos quienes integran la
sociedad, constituye un bien pblico no susceptible de apropiacin exclusiva
de nadie, por lo cual los tribunales deben actuar en esta materia como en el
mbito de los dems derechos fundamentales, con el principio in dubio pro
ambiente y en materia de legitimacin activa en materia de recurso de
proteccin con el principio in dubio pro accione.
La responsabilidad por dao ambiental del sujeto pasivo del derecho.
El rgimen jurdico del dao ambiental debe construirse sobre la base de su
consideracin como el resultado de la lesin del derecho a disfrutar de un
medio ambiente libre de contaminacin.
El dao ambiental constituye una alteracin relevante que modifica
negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o
los bienes o valores colectivos. Tal alteracin puede provenir de hechos o
actos jurdicos que causen dao de incidencia colectiva.
El dao ambiental puede ser absoluto cuando afecta la biodiversidad (genes
dentro de una especie, especies dentro de un mbito territorial determinado o
dentro del ecosistema), este dao es absolutamente inconstitucional y debe
generar la responsabilidad por el dao ambiental causado, ya que es
irreparable.
En el caso de alteracin de recursos o bienes colectivos o afectacin del
equilibrio de un ecosistema estamos ante un anlisis prudencial, para medir
cuando pasamos de una afectacin irrelevante a una relevante, sin perjuicio
de que debiera considerarse en este ltimo caso, si estamos ante recursos
renovables o no renovables, ante bienes escasos, abundantes o de difcil o
fcil recomposicin. La capacidad de recomposicin est dada por la
capacidad re-generativa de la naturaleza, siendo la re-composicin la primera
y principal obligacin que emana de los principios del texto constitucional a
nuestro juicio, lo que debe complementarse con la obligacin de indemnizar
el dao ecolgico causado o incluso el cumplimiento de una pena en su caso.

174

A su vez, es necesario precisar que el dao que debe ser reparado es el dao
colectivo objetivo, entendiendo por tal aquel que afecta a una comunidad
local, regional, o nacional, como tambin en el mbito internacional, en el
mbito regional o mundial.
En la ley N 19.300, el dao ambiental est conceptualizado en el artculo 2,
literal e), como toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo
significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes.
A su vez, la misma ley en el mismo artculo, literal k, precisa que impacto
ambiental constituye la alteracin del medio ambiente, provocada directa o
indirectamente por un proyecto o actividad en un rea determinada.
En el ordenamiento jurdico chileno, en una concepcin tradicional y atrasada
existe una presuncin meramente legal
de responsabilidad por dao
ambiental. La tendencia mas actual en el derecho comparado es la de
establecer una responsabilidad objetiva como lo establece en general el
derecho anglosajn y el derecho europeo en el Libro Blanco de la Unin
Europea.
DERECHO DE PROPIEDAD.

Su esencia.
El dominio, que se llama tambin propiedad, es el derecho real que se
tiene cobre una cosa corporal o incorporal, para usar, gozar y disponer de ella
segn lo resuelva su dueo, sin atentar contra la ley o el derecho ajeno
(art.582 y 583 del C.civil). La propiedad es el ms amplio y completo de los
derechos reales porque otorga a su titular la plenitud de las facultades que se
puede tener sobre una cosa.
En cuanto a los atributos del dominio, diremos que es un derecho real: se
tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona, y est amparado
por la accin reivindicatoria.
Este derecho comprende el total de las facultades que se pueden ejercer
sobre una cosa (uso, goce y disposicin).
Es, adems, un derecho perpetuo, ya que por regla general no se extingue con
el trascurso del tiempo o por el no ejercicio. Por ltimo, diremos que se trata
de un derecho inviolable, pues nadie puede ser privado de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio sino en la forma y con los
resguardos prescritos por la ley.
Las facultades esenciales del dominio son:
La facultad de uso: Le permite al dueo, servirse del bien segn su naturaleza
de la manera que desee; por eso se dice tambin que el dominio es un
derecho exclusivo y excluyente.
La facultad de goce: Habilita al titular para gozar de la cosa, vale decir,
percibir para s todos los frutos que ella sea susceptible de producir; frutos
civiles o naturales.
175

La facultad de disposicin: Consiste en la prerrogativa del dueo para hacer

con la cosa lo que le plazca, es decir, abusar jurdicamente de ella,
enajenndola o materialmente consumindola o transformndola.
Funcin social de la propiedad:
Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la nacin, la
seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del
patrimonio ambiental
La constitucin slo ha previsto la procedencia de limitaciones u obligaciones
para las muye determinadas expresiones de la funcion social del dominio
sealadas y toda otra restriccin es inconstitucional.
Ninguna limitacin u obligacin impuesta por ley a la propiedad privada
faculta al titular para demandar una indemnizacin, salvo que con ellas se
afecte la esecia del derecho.
Privacin del dominio.
Cualquier atentado que implique privacin del derecho de propiedad, en s, o
de cualquiera de sus atributos o facultades esenciales, vulnera la garanta
constitucional, y slo es procedente, en forma jurdicamente vlida, a travs
del mecanismo de la expropiacin.
El primer requisito para que opere la expropiacin est representado por uan
ley general o especial que la autorice por causa de utilidad pblica o inters
nacional.
El expropiado tiene dos derechos fundamentales: a) Reclamar ante los
tribunales ordinarios de la legalidad del acto expropiatorio, es decir, de la
resolucin administrativa que ordena la expropiacin, y
b) Derecho a la indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado.
Propiedad minera.
La propiedad del Estado se ejerce sobre todos los yacimientos mineros que se
encuentren dentro del territorio nacional. Quedan comprendidos en l las
covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e
hidrocarburos y las dems sustancias fsiles. Se exceptan, puesto que gran
parte del territorio est cubierto de ellas, las arcillas superficiales, la Ley
Orgnica Constitucional sobre concesiones Mineras agreg: no se
considerarn sustancia minerales las salinas superficiales, las arenas, rocas y
dems materiales aplicables directamente a las construccin.
Lo anterior es sin perjuicio de la propiedad de las personas naturales o
jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas. En todo
caso, los predios superficiales, estarn sujetos a las obligaciones y
limitaciones que la ley seale para facilitar las exploracin, la explotacin y el
beneficio de dichas mina.
Los particulares slo adquieren la concesin minera: de exploracin o
explotacin.
La constitucin entrega a la ley la misin de determinar qu sustancias son
concesibles. La regla general en esta materia es que todas las sustancias son
susceptibles de concesin. Al respecto la Ley Orgnica estableci Son
concesibles, y respecto de ellas las sustancias minerales metlicas y no
metlicas y , en general, toda sustancia fsil, en cualquier forma en que
naturalmente se presenten, incluyndose las existentes en el subsuelo de las
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aguas martimas sometidas a la jurisdiccin nacional que tengan acceso por

tneles desde tierra
La constitucin seala que no son concesibles: 1 los hidrocarburos lquidos o
gaseosos; 2 las sustancias que se encuentren en las aguas martimas
sometidas a la jurisdiccin nacional, excepcin nacional cuando se tenga
acceso a ellas por tneles desde tierra, y 3 cualquier yacimiento que se
encuentre situado en todo o en parte en zonas declaradas por ley como de
importancia para la seguridad nacional.
EL litio tampoco ser susceptible de concesin minera por establecerlo la ley
orgnica respectiva.
De qu manera se explotan los yacimientos mineros no concesibles?
Establece la constitucin que la exploracin, la explotacin o el beneficio de
los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesin
podrn ejecutarse: 1 directamente por el Estado o por sus empresas; 2 por
medio de concesiones administrativas y 3 a travs de contratos especiales de
operacin.
La concesin administrativa es un acto de autoridad en virtud del cual el
estado decide delegar su derecho de explorar y explotar los yacimientos
mineros no concesibles en beneficio de un particular imponindole
condiciones para salvaguardar el inters general. Ellas se confieren por la
autoridad administrativa y constituyen verdaderos contratos de adhesin.
El contrato de operacin es una especie de arrendamiento de servicio entre el
Estado y un contratista y por el cual este ltimo se obliga a explorar y explotar
un yacimiento minero por cuenta del Estado o a nombre del Estado, el que se
compromete a pagar un precio en dinero o en minerales.
Las sustancias minerales concesibles se exploran y explotan a travs de
concesiones mineras- de exploracin o explotacin-, las que presentan las
siguientes caractersticas
1 Son concedidas por resolucin judicial y no administrativa, a peticin del
interesado al juez de letras en lo civil que tenga jurisdiccin sobre el lugar en
que est ubicado el punto medio sealando en el pedimento o en el punto de
inters indicado en la manifestacin. Se denomina pedimento la solicitud de
concesin de exploracin, y manifestacin, la relativa a las de explotacin.
2 La resolucin judicial que la concede debe ser inscrita en el Conservador de
Minas correspondiente. Slo desde ese momento se tiene legalmente la
posesin de la concesin.
3 La concesin de exploracin no durar ms de 4 aos ( el cdigo de minera
habla de 2 aos renovables hasta completar cuatro). En relacin a la
concesin de explotacin se estableci que ella es indefinida, lo que fue
bastante discutido por cuanto equivaldra- se dijo- aun verdadero dominio
sobre el yacimiento minero.
4 Las concesiones otorgarn los derechos e impondrn las obligaciones que
la ley expresa. En general, los concesionarios tienen derecho a catar y cavar
en terrenos de cualquier dominio, con la nica obligacin de hacerlo con el
permiso del dueo del predio superficial- si ste se niega, existe la posibilidad
de que a travs de un juicio concentrado y expedito se solicite la autorizacin
judicial-; a constituir la servidumbres que sean necesarias y que afecten al
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predio superficial o a otras concesiones y a pagar las indemnizaciones que

correspondan por ellas; el derecho de defender la concesin frente a terceros
por todos los medios de proteccin de la legislacin civil y penal; la facultad
de disponer libremente de la concesin; de afectarla con derechos reales;
gravarla, transmitirla, transferirla, enajenarla, etc.
5 Sobre los concesionarios pesa la obligacin de desarrollar la actividad
necesaria para satisfacer el inters pblico que justifique su otorgamiento
(obligacin de trabajarla)
6 Las concesiones estn afectadas a causales de caducidad y extincin, las
que deben estar establecidas por la ley al momento de otorgarse la concesin.
Son causales de caducidad: - la declaracin de terreno franco, que hace el
tribunal respecto de la concesin minera que ha sido sacada a remate pblico
por o pago de la patente y cuando en ese remate pblico por no pago de la
patente y cuado en ese remate no hubo postores.
-la no inscripcin de la concesin minera dentro del plazo que fija la ley
- el explotar un yacimiento por un concesionario de exploracin.
Son causales de extincin: - la renuncia que de ella hace el concesionario su
trasferencia etc.
Las causales de caducidad y extincin sern conocidas slo por los tribunales
ordinarios de justicia, a quienes corresponde declararlas y resolver las
controversias que se produzcan respecto de ellas.
En caso de caducidad , el afectado puede pedir la subsistencia del derecho o
concesin ante los mismos tribunales.
7 El titular de una concesin tiene dominio sobre la concesin y no sobre el
yacimiento. Si el Estado pretende privar al titular del derecho de iniciar y
continuar con la exploracin y explotacin, est obligado a expropiarlo. Debe
pagarle el dao patrimonial efectivamente causado; segn la Ley Orgnica , el
valor comercial del derecho de iniciar o continuar la exploracin, extraccin y
apropiacin de las sustancias que son objeto de la concesin.
Propiedad sobre las aguas.
La constitucin seala Los derechos de los particulares sobre las aguas,
reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la
propiedad sobre ellos;
El cdigo del ramo establece que las aguas son bienes nacionales de uso
pblico y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas.
El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas
y consiste en el uso y goce de ellas. Advirtase que solo se puede disponer del
derecho real de ellas, por cuanto son bienes nacionales de uso pblico.
De acuerdo a lo establecido por la Constitucin, se tiene el derecho de
propiedad sobre el derecho real de aprovechamiento de aguas, el que s est
protegido por esta garanta constitucional.
Le corresponde a la Direccin General de Aguas conceder el derecho real de
aprovechamiento, aunque la posesin de los derechos as constituidos se
adquiere por la competente inscripcin.
Propiedad intelectual, artstica e industrial.
El articulo 19 n 25. Seala La libertad de crear y difundir las artes, as como
el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artsticas de
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cualquier especie, por el tiempo que seale la ley y que no ser inferior al de
la vida del titular.
El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos,
como la paternidad, la edicin y la integridad de la obra, todo ello en
conformidad a la ley.
Se garantiza, tambin, la propiedad industrial sobre las patentes de invencin,
marcas comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones
anlogas, por el tiempo que establezca la ley.
Ser aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artsticas y a la
propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y
quinto del nmero anterior,
La propiedad intelectual protege los derechos de los autores de las obras de la
inteligencia en los dominios literarios, artsticos y cientficos.
La propiedad industrial trata principalmente de la proteccin de las
invenciones, las marcas de fbrica o de comercio, los dibujos o modelos
industriales y la represin de la competencia desleal.
La constitucin asegura a todas las personas, slo por el tiempo que seale la
ley, el derecho de autor sobre creaciones intelectuales y artsticas de
cualquier especie y la propiedad industrial sobre las patentes de invencin,
marcas comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones
anlogas, con la salvedad de que tratndose de las creaciones intelectuales y
artsticas de cualquier especie, el legislador no podra establecer un reguardo
por un plazo inferior al de la vida del titular.
La proteccin del derecho de autor tiene caractersticas distintas de la del
inventos, porque el aprovechamiento de los inventos en el orden cientfico
precisa con mayor fuerza la comunidad que del disfrute espiritual o intelectual
de un cuadro o de un libro, sobre los que puede reconocerse la propiedad por
toda la vida del autor y ms all de la vida. Cosa que no ocurre con el
inventor, que a veces debera ser obligado a aportar a la comunidad el
producto de su invento. Tambin debe distinguirse la propiedad de las marcas
industriales y comerciales que tiene una naturaleza diferente y son entidades
distintas e inferiores a aquellos.
La proteccin otorgada por la Ley de Propiedad Intelectual dura por toda la
vida del autor y se extiende hasta por 50 aos ms, contados desde la fecha
de su fallecimiento. En caso que , al vencimiento de este plazo, existiere
cnyuge o hijas solteras o viudas o cuyo cnyuge se encuentre afectado por
una imposibilidad definitiva para todo gnero de trabajo, este plazo se
extender hasta la fecha de fallecimiento del ltimo de los sobrevivientes.
Respecto de la propiedad industrial: las patentesde invencin pueden
otorgarse pr un plazo mximo no renovable- de 15 aos. Las patentes de
modelo de utilidad y los privilegios de un diseo industrial , por un plazo
mximo- no renovable- de 10 aos contados desde la fecha de solicitud.
Las marcas comerciales se conceden por 10 aos, y el titular puede renovarlas
indefinidamente por periodos iguales.

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El derecho de autor comprende la propiedad de las obras en sus mas diversas

manifestaciones, tanto en su aspecto moral como patrimonial. Se dijo que el
derecho de autor es la expresin genrica, la cual abarca dos grandes
vertientes: el derecho de propiedad o expresin patrimonial del derecho de
autor, y los derechos inmateriales o meramente morales, que comprenden la
paternidad de la obra, el derecho de editarla o de mantenerla indita; el
derecho de la integridad, etc.
La constitucin garantiza tambin a su autor la propiedad que este tenga
sobre patentes de invencin, marcas comerciales, modelos, procesos
tecnolgicos u otras creaciones anlogas, siempre con un carcter temporal
por el plazo que indique la ley.
Para finalizar digamos, que slo la ley puede establecer el modo de adquirir,
de usar, de gozar y disponer la propiedad sobre las creaciones intelectuales y
artsticas e industriales. Como, asimismo, sealar las limitaciones y
obligaciones que deriven de su funcin social. Igualmente, que nadie puede
ser privado de su propiedad intelectual e industrial, del bien sobre recae o de
algunos de sus atributos o facultades de dominio , sino en virtud de la ley
general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o
de inters nacional, calificada por el legislador. Si as ocurriere, el expropiado
tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial
efectivamente causado. Indemnizacin que deber pagarse, si no hay
acuerdo, en dinero efectivo al contado, antes de tomar posesin material del
bien expropiado.

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