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Vol.

1 | Ano 2012 | 1a edio

Qualquer parte desta publicao poder ser reproduzida, desde que citada a fonte.
Copyright 2012. Confederao Nacional de Municpios.

Impresso no Brasil.

Coordenao CNM:

Autores:

Elena Pacita Lois Garrido


Jeconias Rosendo da Silva Jnior
Moacir Rangel

Cristina Aguiar Ferreira da Silva


Elena Pacita Lois Garrido
Fbio Luiz Pacheco
Jamille Lavale de Carvalho Henriques de Moura
Laze Carvalho Palhano Xavier Souza
Marion Luiza Heinrich
Paulo Caliendo
Rodrigo Garrido Dias
Vanessa Alexandra Santos Rezende
Wesley Rocha
Maria Aparecida Cardoso da Silveira

Organizao:

Elena Pacita Lois Garrido


Jamille Lavale de Carvalho Henriques de Moura
Vanessa Alexandra Santos Rezende
Reviso:

Keila Mariana de A. Oliveira


Design grfico:

Themaz Comunicao Ltda.

Ficha Catalogrfica
Confederao Nacional de Municpios CNM

Revista Jurdica CNM / Confederao Nacional de Municpios Braslia: CNM, 2012.


160 pginas.
ISSN 2238-5738


1. Direito Pblico. 2. Gesto Municipal. 3. Fiscalizao Municipal. 4. Informaes Pblicas.
5.Autonomia Municipal. 6.Contribuio Sindical. 7.Precatrios. 8.Endividamento Previdencirio. I.
Ttulo: Revista Jurdica CNM.

Todos os direitos reservados :

SCRS 505, Bloco C, Lote 1 3o andar Braslia/DF CEP: 70350-530


Tel.: (61) 2101-6000 Fax: (61) 2101-6008
Site: www.cnm.org.br E-mail: atendimento@cnm.org.br

Sumrio
Apresentao.................................................................................................... 07
Prefcio............................................................................................................. 09
ARTIGOS
Limites para a Atuao da Controladoria-Geral da Unio na Fiscalizao dos
Municpios
Rodrigo Garrido Dias...................................................................................... 15
Do Recolhimento da Contribuio Sindical dos Servidores Pblicos
Fbio Luiz Pacheco.......................................................................................... 29
Da Eficcia da Smula No 8 do STF
Paulo Caliendo................................................................................................. 37
Lei de Acesso as Informaes Pblicas
Elena Pacita Lois Garrido............................................................................... 50
A Emenda Constitucional No 62/2009 e sua Aplicabilidade
Jamille Lavale de Carvalho Henriques de Moura.......................................... 71
A Transferncia dos Ativos de Iluminao Pblica para os Municpios
Vanessa Alexandra Santos Rezende................................................................. 87
LC 140/2011: Autonomia Municipal na rea de Meio Ambiente
Marion Luiza Heinrich................................................................................... 102

A Defesa da Administrao Pblica Municipal na Justia Trabalhista


Cristina Aguiar Ferreira da Silva.................................................................. 111
A Execuo Fiscal e as Alternativas para a Cobrana dos Crditos Municipais
Wesley Rocha.................................................................................................. 123
O Endividamento Previdencirio dos Municpios: Constataes e Perspectivas
Maria Aparecida Cardoso da Silveira........................................................... 140
Reajuste de Benefcios Previdencirios no mbito dos Regimes Prprios de
Previdncia Social (RPPS) e Adequao ao Novo Salrio Mnimo
Laze Carvalho............................................................................................... 150

Revista Jurdica da CNM

APRESENTAO

Este trabalho, elaborado pela rea jurdica da CNM, tem a finalidade


de levar aos prefeitos municipais, vice-prefeitos, vereadores, procuradores dos
nossos Municpios e servidores em geral posies defendidas pela CNM na atividade diuturna de salvaguarda dos interesses das municipalidades brasileiras.
Em todos os segmentos governamentais na esfera federal e junto ao
Congresso Nacional e tambm ao Poder Judicirio, estamos permanentemente pleiteando, discutindo, apresentando sugestes ou buscando posies que
defendam as prerrogativas dos entes locais.
um trabalho que pretendemos que tenha continuidade ao longo do
tempo, aproveitando sempre que possvel, tambm, a colaborao dos procuradores dos Municpios brasileiros, que no seu dia a dia enfrentam as mais inusitadas situaes e criam tambm inusitadas e excelentes solues.
Entendemos, por isso, de grande valia esta Revista Jurdica, que dever se transformar, a partir desta XV Marcha a Braslia em Defesa dos Municpios, o arquivo vivo de registro de todas estas criaes.
Boa leitura.
Paulo Ziulkoski
Presidente da CNM

Revista Jurdica da CNM

Revista Jurdica da CNM

PREFCIO

No ano de 2011, a rea jurdica da CNM realizou aproximadamente mil atendimentos diretos a prefeitos, procuradores municipais e secretrios,
que buscaram junto CNM informaes para a complementao, a realizao
ou a correo e, at mesmo, esclarecimentos sobre prticas administrativas ou
judiciais a serem implementadas no dia a dia da administrao.
Repetidamente, somos compelidos a exarar informaes ou pareceres sobre as mais diversas matrias e que, embora muitas vezes publicadas,
continuam a provocar interrogaes e incompreenses. Temos buscado vrias
formas de tornar as informaes o mais disponveis possvel para que os agentes polticos locais e os servidores pblicos delas possam apropriar-se, facilitando prticas e impedindo equvocos.
Chegamos, agora, ao amadurecimento pleno de que indispensvel que publicaes sejam feitas para gerar uma produo avaliativa das normas gerais de administrao pblica, voltadas para as realidades municipais
que em muito diferem das prticas dos gabinetes em Braslia e nas capitais
dos Estados federados.
Com a autorizao da diretoria da CNM, resolvemos editar esta primeira Revista Jurdica da CNM, que esperamos no seja a nica, e almejamos que venha a alcanar os objetivos a que nos propusemos, quais sejam, o

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de suscitar uma discusso ampla sobre os temas que so impostos execuo


pelos Municpios e que, na maioria das vezes, no se enquadram nas realidades fticas existentes.
notrio que os cursos de Direito dedicam um perodo muito pequeno para o estudo do Direito Pblico e que, em razo disso, a maioria dos
Municpios brasileiros se ressente da presena de especialistas nesta rea nos
seus quadros de pessoal e que, portanto, essa certamente a maior causa das
prticas ditas ilcitas realizadas por gestores pblicos e que, na verdade, nada mais so do que erros formais decorrentes do desconhecimento.
Nos artigos que compem nosso trabalho, h abrangncias relativas
ao endividamento previdencirio dos Municpios que pretendem demonstrar
a errnea montagem das dvidas municipais e a extorso aos errios que estas representam em decorrncia dos discrepantes juros que sobre elas recaem.
H trabalho importantssimo sobre o reajuste de benefcios previdencirios no mbito dos regimes prprios de previdncia social, que possuem por finalidade apresentar a evoluo da legislao acerca desses reajustes aps a reforma previdenciria veiculada pela Emenda Constitucional
no 41, de 2003, e, luz do que decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF)
em controle concentrado de constitucionalidade, informar qual a legislao
aplicvel atualmente.
Aborda, tambm, a defesa administrativa pblica na justia do trabalho, considerando que um grande nmero de Municpios brasileiros tem quadros regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho e enfrenta muitas aes
nessa rea judicial, deparando-se sempre com a dificuldade do entendimento
de que o ente pblico no empresa e que sua funo atender ao interesse
pblico fundamentalmente.
Nossa resenha de temas de interesse municipal passa tambm pela
apresentao da Lei de Acesso s informaes pblicas, direito assegurado a
todo cidado e que entra em vigor, agora, em 16 de maio de 2012 e impem
aos entes pblicos uma srie de prticas que assegurem o atendimento a este

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direito. Discorremos, ainda, sobre o trato e o resguardo das informaes pessoais e sigilosas e da necessidade de prepararmos servidores pblicos para atenderem a mais este servio pblico.
H, tambm, um artigo que apresenta as mais recentes posies sobre a contribuio sindical nos Municpios, matria geradora de conflitos em
decorrncia do fato de serem os servidores pblicos estatutrios no sindicalizados e de, mais uma vez, as decises atenderem muito mais aos interesses
corporativos do que os do cidado.
Tratamos tambm dos precatrios, vitria conquistada pela CNM
quando da votao da EC no 62, mas que, em decorrncia do interesse das
corporaes que ganham muito com a truculncia do pagamento destes dbitos, em grande parte impagveis porque calculados em valores estratosfricos
que superam qualquer referncia de mercado, vm sofrendo os mais diversos impedimentos na sua plena execuo, proporcionados, em grande parte, pelo prprio Poder Judicirio, pela regulamentao contrria ao propsito da Emenda e por prticas autoritrias que se projetam com superioridade
prpria lei.
Nessa mesma linha de mais realista do que o rei, temos um trabalho
desenvolvido sobre os limites para a atuao da Controladoria-Geral da Unio
na fiscalizao dos Municpios, que oferece aos agentes pblicos locais instrumentalizao para argumentar e contrapor-se s prticas desrespeitosas desenvolvidas pelos agentes desse rgo governamental, o qual deveria fiscalizar a
aplicao dos recursos federais e as prticas dos rgos do governo federal e
que no o faz. Motivo pelo qual a corrupo caminha solta por eles e que, em
contrapartida, clere e gil na fiscalizao dos Municpios, publicando na internet todas as falhas encontradas nas administraes municipais, apontando
os entes locais como os grandes dilapidadores dos recursos pblicos, enquanto a Nao expropriada pelos legtimos agentes da corrupo, normalmente
vinculados ou ajudados pelas estruturas sediadas em Braslia.

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Ao tratar da autonomia municipal na rea do meio ambiente, a autora analisa a Lei Complementar no 140, que fixa normas para a cooperao
entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios nas aes administrativas, decorrentes do exerccio da competncia comum, relativas proteo do meio ambiente e busca enfocar a questo da autonomia do ente municipal para licenciar atividades de impacto local, alm de citar quais as aes
administrativas que devem ser desenvolvidas pelos Municpios, bem como os
instrumentos que podero ser usados na poltica ambiental. Tambm traz um
alerta aos gestores pblicos locais para a importncia de assumirem a gesto
ambiental em seus Municpios.
Ainda dentro das atribuies e competncias dos Entes locais, h um
artigo que trata especialmente da transferncia dos ativos de iluminao pblica para os Municpios, que, por ocasio das concesses, no ficaram com
a responsabilidade de manter essas linhas de transmisso da iluminao pblica, o que ensejou uma peregrinao da CNM por boa parte do Pas e imps Aneel a revogao de parte das regras contidas na Resoluo no 414 de
2010 para prorrogar esta ao, de forma a possibilitar sua exequibilidade junto aos entes locais.
Tratamos, ainda, da Eficcia da Smula vinculante no 8, que determinou que a Lei no 8.212/1991 no poderia definir prazos de decadncia e de
prescrio diversos daqueles previstos no Cdigo Tributrio Nacional, conforme disposto, respectivamente, em seus arts. 173 e 174 e tambm da Execuo Fiscal e de alternativas de cobranas do crdito pblico municipal.
Para tanto, o autor descreve a cobrana administrativa plenamente vinculada e conceitua de forma sucinta a certido de dvida ativa. Dessa forma, h
o entendimento de que esto sendo utilizados meios prticos para a Fazenda
Municipal, amparados, inclusive, em recentes decises do Superior Tribunal
de Justia.
Esperamos que a Revista alcance seus objetivos, ou seja, produza
junto aos operadores do Direito nos nossos entes locais a deciso de discutir

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de forma mais amiudada os problemas legais que os agentes pblicos locais


enfrentam para corretamente implementar decises elaboradas ou interpretadas em esferas outras que no a do Municpio, ente sujeito ao entendimento e
costume do grupamento social em que est inserido.
Queremos tambm que ela sirva de orientao aos gestores para a
prtica de aes efetivas de defesa dos interesses dos Municpios brasileiros.

Elena Garrido
Diretora Jurdica da CNM

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LIMITES PARA A ATUAO DA


CONTROLADORIA-GERAL DA
UNIO NA FISCALIZAO DOS
MUNICPIOS

Rodrigo Garrido Dias 1

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar os limites para a atuao da Controladoria-Geral da Unio (CGU) na fiscalizao dos Municpios
brasileiros. A problemtica a ser questionada : luz da Constituio Federal
tem a CGU competncia para fiscalizar os entes locais? E, em caso afirmativo, quais os limites para essa fiscalizao? A hiptese suscitada para resolver a
questo no sentido de que a atuao da Controladoria usurpa competncia estabelecida de forma expressa pela Constituio ao Tribunal de Contas da Unio
(TCU). Quanto metodologia empregada, trata-se de uma pesquisa bibliogrfica e documental. Por fim, analisa-se de acordo com o texto constitucional
se existe invaso da esfera de competncia do TCU, apesar de o Supremo Tri-

1
Especialista em Direito Pblico. Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela Unisinos (RS). Advogado e
Supervisor Jurdico da CNM.

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bunal Federal (STF) ter definido, por maioria, que a CGU pode fiscalizar os
Municpios, limitando, contudo, o desempenho dessa tarefa aos recursos federais repassados mediante transferncias voluntrias.
Palavras-chave: federao; autonomia municipal; controle externo.

1. INTRODUO
Desde 2003, a Controladoria-Geral da Unio (CGU) fiscalizou 1.811
(mil oitocentos e onze) Municpios brasileiros por meio de um Programa de
Fiscalizao,2 a partir de sorteios pblicos que englobam recursos na ordem de
R$ 13,8 (treze bilhes e oitocentos milhes) de reais.3 Dessas inspees, podem resultar responsabilizaes de ordem poltica, civil ou criminal de agentes pblicos.
A responsabilizao dos agentes pblicos, alis, uma das marcas
distintivas da Repblica. Neste sentido, aponta Ataliba (1984, p. 71 apud CARRAZA, 2008, p. 75):
Diversos matizes tm a responsabilidade dos mandatrios executivos, no regime republicano; poltico, penal e civil. Quer
dizer: nos termos da Constituio e das Leis, respondem eles
(presidente, governadores e, por extenso, prefeitos) perante
o povo, ou o Legislativo ou o Judicirio, por seus atos e deliberaes. Nisso ope-se a Repblica s demais formas de
governo, principalmente Monarquia, regime no qual o chefe
do Estado irresponsvel (the King can do no wrong) e, por
isso, investido vitaliciamente.

2
Trata-se de um programa pelo qual o governo federal sorteia Municpios e, a partir disso, realiza fiscalizao in loco para verificar a correta aplicao de recursos pblicos.
3
Disponvel em: <http://www.cgu.gov.br/AreaAuditoriaFiscalizacao/ExecucaoProgramasGoverno/Sorteios/
index.asp>. Acesso em: 13 de abr. de 2011.

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Esse regime de responsabilidade tambm se expressa no dever de prestar contas, nsito a todos aqueles que possuem a misso de gerir recursos pblicos.
Esse dever de prestar contas e o sistema de controle dessa obrigao
do administrador pblico so muito sofisticados no Brasil.
A doutrina costuma classificar as formas de controle da seguinte
maneira: quanto origem (externo, interno e popular); quanto ao momento
de exerccio (controle prvio, concomitante e subsequente); quanto ao aspecto controlado (controle de legalidade e controle de mrito); e quanto amplitude (hierrquico e finalstico) (ALEXANDRINO, 2010).
Vai nos interessar, para o presente trabalho, o enfoque quanto origem e em especial no tocante ao controle externo e interno.
Por controle externo compreende-se aquele exercido por um Poder
sobre os atos praticados por outro Poder e interno quele exercido dentro do
mesmo Poder (CARVALHO FILHO, 2010).
No caso especfico dos Municpios, a Carta Federal estabelece, no
artigo 31, que o controle externo ser realizado pela Cmara Municipal de Vereadores com o auxlio do Tribunal de Contas do Estado ou do Municpio ou
de Conselhos de Contas e Tribunais de Contas dos Municpios, onde houver
(BRASIL, p. 39). Aduz, ainda, que o controle interno ser feito pelo sistema
de controle do prprio Poder Executivo municipal.
J no que diz respeito aos recursos federais, definiu a Constituio, no
artigo 70, que o controle externo incumbe ao Congresso Nacional auxiliado
pelo Tribunal de Contas da Unio (TCU); e o controle interno, por sua vez, fica
sob a responsabilidade do sistema de controle de cada Poder (BRASIL, 2010).
Com o objetivo de regular o sistema de controle interno do Poder
Executivo Federal, foi aprovada a Lei no 10.180/2001, que estabelece (BRASIL, Lei no 10.180, de 6 de fevereiro de 2001):
Art. 19. O Sistema de Controle Interno do Poder Executivo
Federal visa avaliao da ao governamental e da gesto

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dos administradores pblicos federais, por intermdio da fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, e a apoiar o controle externo no exerccio de sua
misso institucional.

Nessa sistemtica de controle, surgiu a Corregedoria-Geral da Unio,


instituda pela Medida Provisria no 2.143-32/2001, com o objetivo de auxiliar o Presidente da Repblica no controle interno do Poder Executivo Federal.
Posteriormente, com o advento da Lei no 10.683/2003, mudou-se a
denominao do rgo para Controladoria-Geral da Unio, nome que permanece at os dias atuais.
Consoante o disposto no artigo 17 da Lei no 10.683/2003, compete
CGU (BRASIL, Lei no 10.683/2003, de 28 de maio de 2003):
[...] assistir direta e indiretamente ao Presidente da Repblica no desempenho de suas atribuies quanto aos assuntos e
providncias que, no mbito do Poder Executivo, sejam atinentes defesa do patrimnio pblico, ao controle interno, auditoria pblica, correio, preveno e ao combate
corrupo, s atividades de ouvidoria e ao incremento da
transparncia da gesto no mbito da administrao pblica
federal (grifo nosso).

Verifica-se, assim, que os parmetros constitucionais e legais acabam por cingir a atuao da Controladoria ao mbito da administrao pblica federal.
Ento, o que se pretende saber o seguinte: pode a CGU fiscalizar
os Municpios? Em caso afirmativo, quais os limites para essa fiscalizao?
A hiptese formulada para responder a esse problema sustenta que
a atuao da CGU acaba por usurpar competncia especfica do TCU trazida
pelo artigo 71, VI, da Constituio, a saber (BRASIL, p. 70):

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Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional,


ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio,
ao qual compete:
[...]
VI fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outro
instrumento congnere, a Estado, ao Distrito Federal ou a
Municpio; (grifo nosso)

Toda essa discusso ganha ainda mais relevncia em face de recente


julgamento do STF no Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana (RMS)
no 25.943/DF, em que um ex-prefeito se insurgiu contra a fiscalizao da CGU
alegando violao autonomia municipal e usurpao da competncia do TCU.
Pretende-se, assim, verificar o assunto com base nos preceitos constitucionais, bem como analisar a repercusso da deciso do STF no RMS 25.943/
DF para a atuao da Controladoria.

2. O CONTROLE EXTERNO DO ENTE FEDERADO MUNICPIO


LUZ DA CONSTITUIO DE 1988
2.1 O Municpio como ente federado
A postura inovadora do legislador constituinte originrio, erigindo o Municpio condio de integrante da federao, conferiu ao ente local
um alcance indito at ento na histria dos sistemas federativos (BONAVIDES, 2004).
A federao inveno norte-americana. O constituinte estadunidense de 1787 conseguiu uma maneira engenhosa de criar uma aliana entre
Estados soberanos que cederam parte de sua autonomia para o estabelecimento do pacto federal.

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As caractersticas comuns das federaes so a aliana entre unidades autnomas; a impossibilidade de ela ser desfeita ou a inexistncia de direito de secesso; o fundamento constitucional do pacto; a descentralizao
poltica; a participao dos Estados no Poder Legislativo Federal; os rgos
representativos dos Estados-membros; a repartio rgida de competncias; a
possibilidade de interveno federal, em casos excepcionais; a possibilidade
de formao de Estados-membros e tambm a previso de um rgo de cpula do Poder Judicirio (BULOS, 2009).
Verifica-se, assim, que a federao brasileira apresenta certa peculiaridade em relao aos postulados histricos do modelo federal. Nesse ponto, estamos ainda em uma verdadeira construo da nossa identidade federal.
Podemos apontar, como exemplo dessa incompletude, o fato de que
os Municpios no possuem representatividade no poder central, afinal, o nosso sistema bicameral prev a Cmara dos Deputados como representante do
Povo e o Senado Federal como representante dos Estados-membros e do Distrito Federal.
De qualquer maneira, a partir desse status de ente federado, conferido pelo artigo 18 da Constituio, ganhou ainda mais valor a autonomia dos
entes locais que, na lio de Meirelles (2006, p. 93), se expressa no:
[...] a) poder de auto-organizao (elaborao de lei orgnica
prpria); b) poder de autogoverno, pela eletividade do prefeito,
do vice-prefeito e dos vereadores; c) poder normativo prprio,
ou de autolegislao, mediante a elaborao de leis municipais
na rea de sua competncia exclusiva e suplementar; d) poder
de auto-administrao: administrao prpria para criar, manter e prestar os servios de interesse local, bem como legislar
sobre seus tributos e aplicar suas rendas.

Pode-se dizer, ainda sobre autonomia, que ela consubstancia exerccio de poder limitado pela Constituio. No se pode, por conseguinte, falar de

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hierarquia entre Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios; todos atuam sob o influxo de competncias estabelecidas na Carta da Repblica.
2.2 O controle da aplicao dos recursos pblicos em uma Federao
Ante todo o exposto, resta claro que o controle da administrao pblica em especial no que toca origem, ou seja, se externo ou interno precisa ser desenvolvido dentro desses estritos mandamentos federativos.
Como j destacado, o controle externo dos recursos pblicos aplicados pelos Municpios de responsabilidade da Cmara de Vereadores, com o
auxlio do rgo de contas estadual ou municipal, onde houver.
A exceo a essa regra trazida pelo mandamento do artigo 71, VI,
da Constituio, ou seja, nos casos de recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outro instrumento congnere, em que a
competncia passa a ser do TCU (BRASIL, p. 70).
hialino na doutrina que as excees devem ser interpretadas de forma estrita. Nesse sentido, aponta Maximiliano (1979, p. 306-315 apud CARVALHO, 2010, p. 365-366):
Carlos Maximiliano formulou algumas regras de interpretao
da Constituio extradas, sobretudo, de constitucionalistas
norte americanos [...] IX interpretam-se estritamente os
dispositivos que instituem excees s regras gerais firmadas pela Constituio (grifo nosso).

De tudo se extrai que o legislador constituinte originrio ao estabelecer uma Federao partiu do reconhecimento de que a descentralizao e a
autonomia so valores caros em um Estado Democrtico de Direito.
evidente, assim, que a regra do jogo a preservao desse locus
poltico e autnomo de cada ente federado. Tanto assim que, quando a Carta
Magna trata de controle externo, ela dispe que o outro Poder que est incum-

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bido de realizar o controle deve, em regra, pertencer ao mesmo ente federado.


Est aqui a afirmao lmpida da forma de estado federal, ou seja, uma engenhosa criao do homem, voltada a distribuir o poder poltico ao longo do territrio do Estado, tendo, como norte, rgidas balizas constitucionais.
A exceo, como verificamos, aparece na fiscalizao levada a efeito pelo TCU, quando analisa a aplicao dos recursos provenientes de transferncias voluntrias da Unio para os outros entes da Repblica. Aqui, permitiu
o constituinte originrio que outro ente federado, no caso a Unio, fiscalize a
aplicao dos recursos pblicos. Trata-se de exceo que merece, por conseguinte, estrita interpretao.
Por isso, nos casos em que a CGU fiscaliza a aplicao de recursos provenientes de transferncia voluntria da Unio aos Municpios, ocorre ntida usurpao de competncia atribuda pela Carta Federal ao Tribunal
de Contas da Unio.
No diferente o posicionamento do ministro Marco Aurlio Mello no
Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana no 25.943/DF (BRASIL, 2010):
[...] a Carta da Repblica, que at aqui rgida, no pode ser
alterada fora das hipteses versadas no artigo 60 dela constante, j prev, mitigando a autonomia dos Municpios, o controle
quanto a essas verbas e o atribui no a rgo do Executivo federal, mas ao Tribunal de Contas da Unio, que, como disse,
no est situado no mbito do Executivo. Est vinculado ao
Congresso Nacional. Conforme preceitua a Constituio,
Presidente, em bom portugus, compete ao Tribunal de
Contas da Unio essa fiscalizao, e no Controladoria-Geral da Unio art. 71, inciso VI. [...] (grifo nosso)

A mesma viso compartilhada pelo ministro presidente do STF,


Cezar Peluso, a saber (BRASIL. Supremo Tribunal Federal):

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[...] Se Vossas Excelncias me permitem, adianto alguma idia.


A mim, parece-me que est mais ou menos claro, nos termos
da Lei 10.683, que a Controladoria, pela lei federal, no tem
poder de intervir alm do mbito da Administrao Pblica Federal. Ento, pela lei, no foi atribuda a esse rgo do
Poder Executivo Federal competncia para intervir seja no Estado, Municpio, Distrito Federal, etc. Segundo, como se trata,
na verdade, de controle que no feito pelo prprio rgo
responsvel pelas despesas, o caso de controle externo,
porque, quando feito pelo prprio rgo que efetua a despesa,
o caso de controle interno. Feito por outro rgo, temos um
controle externo. Ora, pelo artigo 70, caput, da CF, o controle
externo. Ainda que alcance Estados, Municpios, Distrito
Federal, prerrogativa exclusiva do Congresso Nacional.
o que diz: Art. 70 A fiscalizao [...] ser exercida pelo
Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Noutras palavras, o
prprio rgo que faz o gasto que exerce controle interno. E o
controle externo exercido pelo Congresso Nacional, por
intermdio do qu? Do Tribunal de Contas, pelo artigo 71.
Ento, o Tribunal de Contas da Unio, pela Constituio,
tem o poder de fazer o controle externo. [...] (grifo nosso)

O RMS 25.943/DF, acima referido, foi o primeiro caso em que a Suprema Corte enfrentou a polmica sobre a competncia da CGU para fiscalizar verbas federais aplicadas pelos Municpios.
verdade que o STF, ao final, entendeu pela possibilidade da fiscalizao; entretanto, limitou-a aos recursos federais oriundos de transferncias voluntrias.
O cerne da questo debatida no Supremo foi: a atuao da CGU usurparia ou no competncia do TCU?
O voto condutor, no sentido de que no ocorreria tal usurpao, foi
dado pelo ministro Ricardo Lewandowski, que em certa passagem ressaltou:

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[...] Nesse sentido, pode a Controladoria-Geral da Unio fiscalizar a aplicao de dinheiro da Unio onde quer que ele esteja
sendo aplicado, isto , se houver um repasse de verbas federais
a um Municpio, ele pode ser objeto de fiscalizao no tocante
sua aplicao. E essa fiscalizao tem, evidentemente, um
carter interno, pois exercida exclusivamente sobre verbas provenientes do oramento do Executivo destinadas a
repasses aos entes federados. (grifo nosso)

A concluso do ministro Lewandowski, que acabou por prevalecer


ao final do julgamento, no condiz, data mxima vnia, com o que preceitua
a nossa Carta Constitucional, no que respeita ao controle externo das transferncias voluntrias da Unio aos demais entes federados. Alm disso, no
estamos a falar, nesse caso, de controle interno; afinal, como verificamos pela classificao doutrinria, trata-se de fiscalizao levada a efeito por rgo
alheio ao fiscalizado.
Nem se poderia alegar, outrossim, que a funo desempenhada pela
CGU estaria respaldada pelo disposto no artigo 74, VI, da Constituio que diz:
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle interno com a
finalidade de:
[...]
IV apoiar o controle externo no exerccio de sua misso
institucional; (grifo nosso)

O fato que, quando a Controladoria institui um Programa de Fiscalizao por sorteios pblicos, ela no est atuando em parceria com o TCU
ou por solicitao do Congresso Nacional. Ela o faz de modo prprio e em
cumprimento determinao do Poder Executivo Federal. No estamos tratando, aqui, de qualquer tipo de apoio ao controle externo do Congresso Nacional (que realizado pelo TCU), mas de atuao que visivelmente ultrapassa a competncia da CGU.

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Assim, apesar de apenas dois ministros terem votado no sentido da


usurpao de competncia do TCU, vislumbramos que, em um futuro prximo, dado o volume de fiscalizaes levadas a efeito pela CGU, poder a matria ser suscitada novamente na Suprema Corte e, nesse sentido, receber nova avaliao pelos ministros que compem o Supremo.

3. METODOLOGIA
O presente trabalho baseou-se na pesquisa bibliogrfica e documental. Foram consultadas, para tanto, obras doutrinrias na rea do direito constitucional e administrativo, bem como, stios na internet que permitiram realizar uma abordagem qualitativa a respeito do tema, relacionando os elementos
e interpretando dados e informaes.

4. CONCLUSO
Por fim, verifica-se que apesar de a Constituio Federal de 1988 ter
conferido ao TCU a incumbncia de fiscalizar a aplicao dos recursos federais transferidos pela Unio, por convnio, aos demais entes federados, entendeu o STF que a atuao da CGU na fiscalizao dos Municpios no usurpa
competncia do Tribunal de Contas. Para o Supremo, a atuao da Controladoria d-se na qualidade de rgo de controle interno da Unio, no ocorrendo, no caso, exerccio de controle externo pela CGU.
Com essas balizas, estabeleceu, tambm, a Suprema Corte que a CGU
s pode fiscalizar os recursos federais recebidos pelos Municpios a ttulo de
transferncia voluntria da Unio. A CGU no poderia, conforme o STF, controlar recursos federais oriundos de transferncias obrigatrias ou constitucionais.

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Revista Jurdica da CNM

Em que pese a respeitvel posio da nossa Corte Constitucional,


cumpre destacar os votos do ministro Czar Peluso, presidente do STF, bem
como do ministro Marco Aurlio Mello, no sentido de que a atuao da CGU
acaba por usurpar competncia atribuda pela Constituio ao TCU, o que permite que no futuro este tema receba nova conformao pela nossa mais alta
Corte de Justia.
Um aspecto fundamental que fica desse julgamento o pacfico entendimento de que a atuao da Controladoria est limitada quelas transferncias voluntrias feitas mediante convnio com os Municpios. No pode
a CGU, por conseguinte, a partir dessa deciso, chegar ao Municpio e realizar verdadeira devassa de documentos, processos ou legislaes que no tenham relao direta para com o recurso federal transferido por convnio ou
outro instrumento congnere. Nesse sentido, pode-se afirmar que a deciso
do Supremo homenageou o sistema federal e, em especial, a autonomia dos
entes locais.

Revista Jurdica da CNM

27

REFERNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 18. ed. So Paulo: Mtodo, 2010.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
BULOS, Uadi Lammgo. Direito Constitucional ao alcance de todos. So
Paulo: Saraiva, 2009.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 44. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ementa: Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana. Recursos Pblicos Federais repassados aos Municpios.
Possibilidade. Recurso Desprovido. I A Controladoria-Geral da Unio pode fiscalizar a aplicao de verbas federais onde quer que elas estejam sendo aplicadas, mesmo que em outro ente federado s quais foram destinadas.
II A fiscalizao exercida pela CGU interna, pois feita exclusivamente sobre verbas provenientes do oramento do Executivo. III Recurso a que se
nega provimento. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.
jsp?docTP=AC&docID=619862>. Acesso em: 25 de maro de 2011.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

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CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional. 16. ed, ver. atual. e


ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 14. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006.

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29

DO RECOLHIMENTO DA
CONTRIBUIO SINDICAL DOS
SERVIDORES PBLICOS

Fbio Luiz Pacheco1

Resumo: Todos os anos os servidores pblicos tm descontado de suas remuneraes um dia de trabalho, a ttulo de contribuio sindical. O diploma
legal que regulamenta este desconto a Consolidao das Leis do Trabalho
(CLT). No presente artigo, com base em argumentos legais e puramente tcnicos, questiona-se a validade dessa cobrana.
Palavras-chave: contribuio sindical; servidores pblicos; legalidade; Consolidao das Leis do Trabalho; Supremo Tribunal Federal.

Ex-consultor jurdico da CNM. Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela PUC/RS.

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1. DA CONTRIBUIO SINDICAL
Em que pese a discusso acerca da legalidade do pagamento da contribuio sindical pelos servidores pblicos estatutrios no seja recente, este
tema voltou a ser alvo de anlises e estudos mais profundos aps a publicao, pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, da Instruo Normativa no 1, de
30 de setembro de 2008, a qual dispe sobre a cobrana da contribuio sindical dos servidores e dos empregados pblicos.
A atual contribuio sindical corresponde ao antigo imposto sindical, criado em 1940, pelo Decreto no 2.377. A nomenclatura foi alterada pelo
Decreto-Lei no 27, de 14 de novembro de 1966, o qual conferiu nova redao
ao art. 217 do Cdigo Tributrio Nacional. Em 1967, o Decreto-Lei no 229 ratificou a nova denominao, que se mantm at os dias de hoje. De fato, a denominao de imposto no era a mais acertada, uma vez que somente uma
parte da arrecadao era destinada ao Estado, ao passo que a maior parte era
dividida pelo sistema sindical.2 Conforme Srgio Pinto Martins,3
agora, fala-se contribuio sindical, indicando que sua arrecadao vinculada a uma finalidade, que o custeio do sistema
sindical, sendo que parte do valor arrecadado ser devido ao
Estado. Trata-se de contribuio de interesse de categoria profissional e econmica, nos termos do art. 149 da Constituio.

Na Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), diploma que regulamenta as receitas dos entes sindicais, a contribuio sindical est regulada entre os arts. 578 e 610. Para os empregados, o valor descontado corresponde
remunerao de um dia de trabalho por ano, a ser deduzido no ms de maro,
e ser recolhido at o final do ms de abril subsequente.

MARTINS, Srgio Pinto. Contribuies Sindicais. So Paulo: Editora Atlas, 1998, p. 57.

Idem, ibidem.

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A contribuio sindical a nica contribuio que, efetivamente,


obrigatria para todos os membros das categorias profissionais, econmicas, de autnomos e profissionais liberais , independentemente de serem ou
no associados a sindicatos.4
Conforme recm visto, o surgimento da atual contribuio sindical
deu-se em 1940. Com o advento da Constituio Federal de 1988, o disposto
no art. 8o, inc. IV, recepcionou essa contribuio compulsria, apesar da regra
geral do caput do art. 8o o qual desautorizaria tal recepo, pois prescreve o
princpio da liberdade sindical.
Para Amauri Mascaro Nascimento,5 o imposto sindical (hoje contribuio sindical) compulsrio (sobre todos os que integram uma categoria,
scios ou no do sindicato), do tipo tributrio, com o qual o Estado pretendeu
dar uma fonte de recursos para os sindicatos.
Importante que se aprecie, outrossim, a natureza jurdica do instituto em questo. A posio majoritria inclina-se no sentido de que a contribuio sindical possui natureza jurdica de tributo. Seu carter compulsrio e
sua exigibilidade possui respaldo no art. 149 da Constituio Federal, nos arts.
578 e seguintes da Consolidao das Leis do Trabalho e no inc. I, do art. 217
do Cdigo Tributrio Nacional.
Outro argumento a ratificar a tese majoritria, ou seja, reconhecendo a natureza tributria da contribuio sindical, a prpria insero do instituto na previso do art. 3o do CTN (Cdigo Tributrio Nacional), o qual estabelece que tributo a prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo
valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Ademais, seu pagamento devido por todos os que se enquadram,

4
Art. 579, da CLT: A contribuio sindical devida por todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econmica ou profissional, ou de uma profisso liberal, em favor do sindicato representativo da mesma
categoria ou profisso ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591.
5

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compndio de Direito Sindical. 4 ed. So Paulo: LTr, 2005, p. 262.

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a teor da lei, nos conceitos de categorias profissionais, econmicas, de autnomos e de profissionais liberais, independentemente de uma filiao efetiva
dos contribuintes na entidade sindical.
Assim, por possuir natureza tributria, a contribuio sindical fica
submetida aos princpios do Direito Tributrio, no sendo possvel, por tal motivo, outorgar uma interpretao ampliativa para seus fatos geradores, assim
como dilatar o universo dos sujeitos passivos da obrigao tributria.

2. DOS SERVIDORES PBLICOS


Os servidores pblicos lato sensu ou agentes estatais representam
o gnero de inmeras espcies, dentre elas, os servidores pblicos estatutrios (ocupantes de cargos pblicos), os contratados por prazo determinado e
os empregados pblicos.
As duas primeiras espcies so regidas por regras especficas, diferentemente dos empregados pblicos, regidos pela Consolidao das Leis do
Trabalho e pela legislao trabalhista em geral.
No entender de Maria Sylvia Zanella Di Pietro,6 servidores pblicos
so pessoas fsicas que prestam servio ao Estado (administrao direta e indireta). Compreendem os servidores estatutrios (sujeitos ao regime estatutrio e ocupantes de cargos pblicos); os empregados pblicos (submetidos ao
regime celetista e ocupantes de empregos pblicos); e os temporrios (exercentes de funo pblica, no vinculados a cargos ou a empregos pblicos).
Nos moldes do art. 3o da CLT,7 empregado toda pessoa fsica que
habitualmente presta servios outra pessoa (fsica ou jurdica), sob os comandos desta e, em contrapartida, recebe um salrio.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18 ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 445-446.

7
Art. 3o Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a
empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio.

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Nas relaes puramente administrativas entre a administrao pblica e seus servidores (estatutrios e contratados emergencialmente), portanto, a
Consolidao Trabalhista no pode e no deve ser aplicada, sob pena de desrespeitar a legislao prpria do ente. Por esse motivo, existem dvidas sobre
a aplicabilidade dos artigos da CLT para fundamentar a cobrana da contribuio sindical dos servidores estatutrios.

3. DA INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIO SINDICAL DOS


SERVIDORES PBLICOS
Sobre o tema sempre existiram controvrsias, ou seja, uns tribunais
e doutrinadores entendem pela possibilidade do recolhimento em debate, ao
passo que outros no.
Zelando pela melhor tcnica, a tese da inexigibilidade do recolhimento
da contribuio sindical dos servidores pblicos mostra-se mais slida. A ttulo
exemplificativo, citam-se alguns argumentos que amparam este entendimento:
inexistncia da lei especfica prevista na parte final do inc. IV
do art. 8o da Constituio Federal;
inaplicabilidade das normas da CLT para os servidores pblicos estatutrios;
inexistncia de sindicato patronal e, por consequncia, do sindicato obreiro logo, no h sindicato, nem contribuio sindical
de servidores pblicos.
Conforme j asseverado, o entendimento supra encontra amparo,
dentre outros:
INFORMAO/JCOA/CONJUR/TEM no 008/2002, aprovada pelo PARECER/CONJUR/MTE/No 149/2002 do Ministrio do Trabalho e Emprego;
Nota Tcnica no 37/2005, da Coordenao-Geral das Relaes

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de Trabalho, da Secretaria de Relaes de Trabalho do Ministrio do Trabalho e Emprego;


Ofcio Circular no 7/SRH/MP, de 29 de maro de 2004 do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto;
Parecer no 65/2001 do Tribunal de Contas do Estado do Rio
Grande do Sul;
Processo no 10243/026/97 do Tribunal de Contas do Estado
de So Paulo;
Processo no 0045432007, Relator Paulo Srgio Velten Pereira,
Tribunal Pleno do TJ/MA, 5/9/2007 Tribunal de Justia do Estado do Maranho;
Processo no 1.0027.00.009810-6/001; Relator: Des. Carreira Machado; 4a Cmara Cvel; Data de publicao: 10/5/2005 Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais;
Apelao Cvel no 70006913701, Terceira Cmara Cvel, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 19/2/2004 Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Sul.

Com base nos argumentos acima, ntido que h razes suficientemente fortes para questionar a legalidade da contribuio sindical cobrada anualmente dos servidores pblicos.
Conforme j dito anteriormente, existem muitas dvidas sobre a legalidade da contribuio em anlise com existncia de decises administrativas e judiciais para ambos os sentidos.
Contrariando, todavia, os embasamentos legais trazidos baila, o
Supremo Tribunal Federal, em acrdo proferido em sede de Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio, decidiu, mais uma vez, pela legalidade do
recolhimento da contribuio sindical dos servidores pblicos (inclusive estatutrios) o qual, tornar-se-, naturalmente (e processualmente) uma tendncia do restante do Judicirio brasileiro.

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4. POSIO ATUAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


O rgo Supremo, no RE 413080 AgR / RJ,8 reiterou seu posicionamento, tambm turmrio, e decidiu pela exigibilidade dos servidores pblicos
civis da contribuio sindical prevista no art. 8o, inc. IV, in fine, da Carta Magna.
Apesar de no entrar em muitos detalhes, o Supremo praticamente pacificou sua posio, que ampara a legalidade da contribuio analisada.
O STF, imperioso destacar, decidiu pela legalidade da referida contribuio em processos de controle difuso de constitucionalidade, com efeito
restrito s partes litigantes nos casos concretos analisados. No significa dizer
que o prprio SFT, se novamente provocado, no possa proferir deciso em
sentido contrrio pela ilegalidade do recolhimento.

5. CONCLUSO
Apesar da discordncia do entendimento exarado pelo STF sobre
a matria abordada, no se pode fazer vistas grossas s decises da instncia
mxima do Judicirio do Pas.
Igualmente, no podem os jurisdicionados esperar que um rgo
do Judicirio, diante da inexistncia de uma lei especfica, regule matria que
deveria ser elaborada no Legislativo. Por isso, ainda defende-se a tese da impossibilidade de cobrana, nos dias de hoje, da contribuio sindical dos servidores pblicos diante da impossibilidade tcnica da aplicao da CLT aos
servidores pblicos, dentre outros argumentos.
Nesse sentido, espera-se que, com a chegada Suprema Corte (dezembro de 2011) de uma ministra originria da magistratura trabalhista e, por-

DJe-145; Divulgao: 5-8-2010; Publicao: 6-8-2010; Relator: Ministro Celso de Mello, Segunda Turma.

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tanto, afeita s questes sociais, Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa (ex-TST), a questo em tela seja definitivamente mais bem analisada, levando-se
em considerao todos os argumentos acima analisados.

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DA EFICCIA DA SMULA NO 8
DO STF

Paulo Caliendo1

Resumo: O presente artigo trata da eficcia da Smula Vinculante no 8, que


determinou que a Lei no 8.212/1991 no poderia definir prazos de decadncia
e de prescrio diversos daqueles previstos no Cdigo Tributrio Nacional,
conforme disposto, respectivamente, em seus arts. 173 e 174.
Palavras-chaves: Smula vinculante; prazos prescricionais e decadenciais;
normas gerais do CTN.

1
Paulo A. Caliendo V. da Silveira graduado em Direito pela UFRGS, mestre em Direito dos Negcios e da
Integrao tambm pela Faculdade de Direito da UFRGS. doutor em Direito Tributrio junto PUC/SP, tendo como
tema de tese de doutorado o estudo dos Estabelecimentos Permanentes em Direito Internacional Tributrio. Professor
do mestrado e doutorado da PUC/RS, na disciplina de Direito Tributrio, e de diversos cursos de Ps-graduao no Pas.
Realizou estgio de doutoramento junto ao prof. Moris Lehner, da Universidade de Munique (Ludwig-Maximilians Univesitt), no Instituto de Pesquisas em Direito Europeu e Internacional tributrio (Forschunsstelle fr Europisches und
Internationales Steuerrecht). autor de diversos artigos e do livro Estabelecimentos Permanentes em Direito Tributrio
Internacional, RT, 2005; Direito Tributrio e Anlise Econmica do Direito, So Paulo: Elsevier, 2009, e Direito Tributrio:
trs modos de pensar a tributao, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

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1. DA ILEGALIDADE E DA INCONSTITUCIONALIDADE DO
PARGRAFO NICO DO ART. 5O DO DECRETO LEI NO 1.569/1977
E OS ARTS. 45 E 46 DA LEI NO 8.212/1991
Determinavam os arts. 45 e 46 da Lei no 8.212/1991 que:
Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus
crditos extingue-se aps 10 (dez) anos contados: (Vide Sumula Vinculante no 8). (Revogado pela Lei Complementar no
128, de 2008)
I do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o crdito poderia ter sido constitudo; (Revogado pela Lei Complementar no 128, de 2008)
II da data em que se tornar definitiva a deciso que houver
anulado, por vcio formal, a constituio de crdito anteriormente efetuada. (Revogado pela Lei Complementar no 128,
de 2008)
[...]Art. 46. O direito de cobrar os crditos da Seguridade Social, constitudos na forma do artigo anterior, prescreve em
10 (dez) anos.

Esse dispositivo gerou uma grande polmica sobre a sua constitucionalidade em razo do conflito com o disposto nos arts. 173 e 174 do CTN. Posteriormente, estes foram revogados pela Lei Complementar no 128, de 2008,
e tiveram a sua eficcia retirada pela Smula Vinculante no 8.
A doutrina igualmente se debruou sobre o assunto. Para Roque Antnio Carrazza,2 a fixao do prazo prescricional no exige lei complementar.
Em seu entender, o caput dos arts. 173 e 174 do Cdigo Tributrio Nacional
(CTN), enquanto fixam prazos decadenciais e prescricionais, tratam de matria reservada lei ordinria de cada pessoa poltica, o que permite a fixa-

Cf. CARRAZA, Roque. Curso de Direito Constitucional Tributrio, 19a ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 816817.

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o por lei ordinria federal de prazos prescricionais e decadenciais diferentes dos estabelecidos pelo CTN.
A mensagem dos arts. 173 e 174 do CTN aplica-se a todos os tributos. Seu objetivo o de uniformizar os prazos decadenciais ou prescricionais
no campo das relaes tributrias. Assim, entendendo-se a alterao do prazo fixado nos arts. 173 e 174, por visar uniformizar a sua aplicao a todos os
tributos, sendo, portanto, uma norma geral tributria, s pode ser alterada por
lei complementar.
Essa linha de raciocnio foi adotada pelo STF, conforme Leandro
Paulsen:3
A questo da prescrio e da decadncia, entretanto, parece-me
pacfica. que tais institutos so prprios da lei complementar de normas gerais (art. 146, III, b). Quer dizer, os prazos de
decadncia e de prescrio inscritos na lei complementar de
normas gerais (CTN) so aplicveis, agora, por expressa previso constitucional, s contribuies parafiscais (CF, art. 146,
III, b, art. 149). (STF. Plenrio. RE 148.142/RJ, excerto do
voto do Exmo.do Min. Carlos Velloso, junho/93).

No mesmo sentido, entenderam Sacha Calmon Navarro Coelho4 e


Hugo de Brito Machado.5 Portanto, no resta dvida de que a matria disciplinada no art. 45 e 46 da Lei no 8.212/1991 somente poderia ser tratada por
lei complementar, e no por lei ordinria, como o foi. Poder-se-ia argumentar que o dispositivo no tratou de normas gerais sobre decadncia, j que
simplesmente estabeleceu um prazo. o que defende Roque Antonio Carazza, para quem

Cf. PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2009, p. 1.268.

Cf. COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, p. 138.

5
Cf. MACHADO, Hugo de Brito. Decadncia e Prescrio Relativamente s Contribuies de Seguridade
Social. Repertrio IOB Jurisprudncia 1998 verbete 112.466.

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a lei complementar, ao regular a prescrio e a decadncia tributrias, dever limitar-se a apontar diretrizes e regras gerais.
No poder, por um lado, abolir os institutos em tela (que foram expressamente mencionados na Carta Suprema) nem, por
outro, descer a detalhes, atropelando a autonomia das pessoas
polticas tributantes [...] No dado, porm, a esta mesma lei
complementar entrar na chamada economia interna, vale
dizer, nos assuntos de peculiar interesse das pessoas polticas
[...] Eis por que, segundo pensamos, a fixao dos prazos prescricionais e decadenciais dependem de lei da prpria entidade
tributante. No de lei complementar. Nesse sentido, os arts. 173
e 174 do Cdigo Tributrio Nacional, enquanto fixam prazos
decadenciais e prescricionais, tratam de matria reservada
lei ordinria de cada pessoa poltica. Portanto, nada impede
que uma lei ordinria federal fixe novos prazos prescricionais
e decadenciais para um tipo de tributo federal. No caso, para
as contribuies previdencirias.

Desse modo, resta concluir que as contribuies sociais, inclusive


as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), tm, no regime da
Constituio de 1988, natureza tributria. Por isso mesmo, deve ser aplicada
a elas tambm o disposto no art. 146, III, b, da Constituio, segundo o qual
cabe lei complementar tratar sobre normas gerais em matria de prescrio
e decadncia tributrias, compreendida nessa clusula, inclusive, a fixao dos
respectivos prazos. Consequentemente, padece de inconstitucionalidade formal o art. 45 e 46 da Lei no 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de
prescrio e decadncia para o lanamento das contribuies sociais devidas
Previdncia Social.

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2. DO AI NO RECURSO ESPECIAL No 616.348 MG


O Egrgio Superior Tribunal de Justia julgou em agosto de 2007 o
AI no Recurso Especial no 616.348-MG, cujo relator foi o ministro Teori Albino Zavascki.
A deciso restou assim ementada:
EMENTA
CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. DO
ARTIGO 45 DA LEI 8.212, DE 1991. OFENSA AO ART. 146,
III, B, DA CONSTITUIO.
1. As contribuies sociais, inclusive as destinadas a financiar a
seguridade social (CF, art. 195), tm, no regime da Constituio
de 1988, natureza tributria. Por isso mesmo, aplica-se tambm
a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituio, segundo
o qual cabe lei complementar dispor sobre normas gerais em
matria de prescrio e decadncia tributrias, compreendida nessa clusula inclusive a fixao dos respectivos prazos.
Conseqentemente, padece de inconstitucionalidade formal o
artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadncia para o lanamento das contribuies sociais
devidas Previdncia Social.
2. Argio de inconstitucionalidade julgada procedente.
Desse modo, decidiu a Egrgia Primeira Corte Especial do
Superior Tribunal de Justia, preliminarmente, conhecer, por
maioria, da argio de inconstitucionalidade, vencido o Sr.
Ministro Jos Delgado, e, no mrito, aps o voto-vista do Sr.
Ministro Jos Delgado e os votos dos Srs. Ministros Fernando Gonalves, Felix Fischer, Aldir Passarinho Junior, Gilson
Dipp, Eliana Calmon, Paulo Gallotti, Francisco Falco e Luiz
Fux acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator, por unani-

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midade, declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei no


8.212, de 1991, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Na
preliminar os Srs. Ministros Antnio de Pdua Ribeiro, Francisco Peanha Martins, Humberto Gomes de Barros, Fernando
Gonalves, Felix Fischer, Aldir Passarinho Junior, Gilson Dipp,
Eliana Calmon, Paulo Gallotti, Francisco Falco e Luiz Fux
votaram com o Sr. Ministro Relator.
No mrito os Srs. Ministros Antnio de Pdua Ribeiro, Francisco Peanha Martins, Humberto Gomes de Barros, Cesar
Asfor Rocha, Jos Delgado, Fernando Gonalves, Felix Fischer, Aldir Passarinho Junior, Gilson Dipp, Eliana Calmon,
Paulo Gallotti, Francisco Falco e Luiz Fux votaram com o
Sr. Ministro Relator.

O Exmo. Sr. ministro Teori Albino Zavascki, relator do referido processo, entendeu que:
1.O dispositivo acoimado de inconstitucional o artigo 45 da
Lei 8.212, de 1991, que estabelece em dez anos o prazo para
que a Seguridade Social exera seu direito de apurar e constituir seus crditos, verbis:
Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus
crditos extingue-se aps 10 (dez) anos contados:
I do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o crdito poderia ter sido constitudo;
II da data em que se tornar definitiva a deciso que houver
anulado, por vcio formal, a constituio de crdito anteriormente efetuada.
O voto que proferi suscitando o incidente de inconstitucionalidade, acolhido por unanimidade pela 1 Turma, teve a seguinte
fundamentao:

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Mantenho o entendimento da deciso agravada, j que o art.


45, acima transcrito, padece de insupervel inconstitucionalidade formal. Com efeito, no regime da Constituio de 1988,
as contribuies sociais, entre as quais as destinadas a financiar
a seguridade social (CF, art. 195), tm natureza tributria. A
doutrina, praticamente unnime nesse sentido (Geraldo Ataliba,
Hiptese de Incidncia Tributria, Malheiros, 1996, pg. 116;
Ives Gandra da Silva Martins, As Contribuies no Sistema
Tributrio Brasileiro, coord. Hugo de Brito Machado, Dialtica, 2003, pg. 339; Wagner Balera, As Contribuies no
Sistema Tributrio Brasileiro, coord. Hugo de Brito Machado,
Dialtica, 2003, pg. 563; Hugo de Brito Machado, Curso de
Direito Tributrio, 18 ed., Malheiros, 2000, pg. 339; Roque
Antonio Carazza, Curso de Direito Constitucional Tributrio,
19 ed., Malheiros, 2003, pg. 461; Jos Eduardo Soares de
Melo, Contribuies Sociais no Sistema Tributrio, 3 ed.,
Malheiros, 2000, pg. 72), ganhou a chancela da jurisprudncia,
inclusive a do Supremo Tribunal Federal. Veja-se:
CONTRIBUIO SOCIAL SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS JURDICAS. LEI 7.68988. No inconstitucional a
instituio da contribuio social sobre o lucro das pessoas
jurdicas, cuja natureza tributria. Constitucionalidade dos
artigos 1o, 2o e 3o da Lei 7.68988. Refutao dos diferentes argumentos com que se pretende sustentar a inconstitucionalidade desses dispositivos legais. [...]. (RE 146733-6SP, Tribunal
Pleno, Min. Moreira Alves, DJ de 06111992)
Imunidade tributria. Contribuies para o financiamento da
seguridade social. Sua natureza jurdica. Sendo as contribuies
para o FINSOCIAL modalidade de tributo que no se enquadra
na de imposto, segundo o entendimento desta Corte em face do
sistema tributrio da atual Constituio, no esto elas abrangidas pela imunidade tributria prevista no artigo 150, VI, d,
dessa Carta Magna, porquanto tal imunidade s diz respeito a
impostos. Dessa orientao divergiu o acrdo recorrido. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (RE 141715-3PE,

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1 T., Min. Moreira Alves, DJ 25.08.95)


AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIO SOCIAL INSTITUDA PELA LEI
COMPLEMENTAR No 7091. EMPRESA DE MINERAO.
ISENO. IMPROCEDNCIA. DEFICINCIA NO TRASLADO. SMULA 288. AGRAVO IMPROVIDO. 1. As contribuies sociais da seguridade social previstas no art. 195 da
Constituio Federal que foram includas no captulo do Sistema Tributrio Nacional, podero ser exigidas aps decorridos
noventa dias da data da publicao da lei que as houver institudo ou modificado, no se lhes aplicando o disposto no art. 150,
III, b, do Sistema Tributrio, posto que excludas do regime
dos tributos. 2. Sendo as contribuies sociais modalidades de
tributo que no se enquadram na de imposto, e por isso no esto elas abrangidas pela limitao constitucional inserta no art.
155, 3o, da Constituio Federal. 3. Deficincia no traslado.
A ausncia da certido de publicao do aresto recorrido. Pea
essencial para se aferir a tempestividade do recurso interposto
e inadmitido. Incidncia da Smula 288.
Agravo regimental improvido. (AI 174540 AgRAP, 2 T.,
Min. Maurcio Corra, DJ 26.04.96).

Ao votar no RE 146733-6SP, o min. Moreira Alves, relator, observou:


Sendo, pois, a contribuio instituda pela Lei 7.68988 verdadeiramente contribuio social destinada ao financiamento da
seguridade social, com base no inciso I do artigo 195 da Carta
Magna, segue-se a questo de saber se essa contribuio tem,
ou no, natureza tributria em face dos textos constitucionais
em vigor. Perante a Constituio de 1988, no tenho dvida
em manifestar-me afirmativamente.

Pois bem, afirmada a natureza tributria da contribuio social, est


ela, inquestionavelmente, sujeita ao que dispe o art. 146, III, b, da CF:

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Art. 146. Cabe lei complementar:


[...]III estabelecer normas gerais em matria de legislao
tributria, especialmente sobre:
[...]
b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia
tributrios.
No h dvida, portanto, que a matria disciplinada no artigo 45
da Lei 8.21291 (bem como no seu artigo 46, que aqui no est
em causa) somente poderia ser tratada por lei complementar, e
no por lei ordinria, como o foi. Poder-se-ia argumentar que
o dispositivo no tratou de normas gerais sobre decadncia,
j que simplesmente estabeleceu um prazo. o que defende
Roque Antonio Carazza (Curso de Direito Constitucional Tributrio, 19 ed., Malheiros, 2003, pginas 816817), para quem
a lei complementar, ao regular a prescrio e a decadncia tributrias, dever limitar-se a apontar diretrizes e regras gerais.
No poder, por um lado, abolir os institutos em tela (que foram expressamente mencionados na Carta Suprema) nem, por
outro, descer a detalhes, atropelando a autonomia das pessoas
polticas tributantes [...] No dado, porm, a esta mesma lei
complementar entrar na chamada economia interna, vale
dizer, nos assuntos de peculiar interesse das pessoas polticas
[...] Eis por que, segundo pensamos, a fixao dos prazos prescricionais e decadenciais dependem de lei da prpria entidade
tributante. No de lei complementar. Nesse sentido, os arts. 173
e 174 do Cdigo Tributrio Nacional, enquanto fixam prazos
decadenciais e prescricionais, tratam de matria reservada
lei ordinria de cada pessoa poltica. Portanto, nada impede
que uma lei ordinria federal fixe novos prazos prescricionais
e decadenciais para um tipo de tributo federal. No caso, para
as contribuies previdencirias.
Acolher esse argumento, todavia, importa, na prtica, retirar
a prpria substncia do preceito constitucional. que estabelecer normas gerais [...] sobre [...] prescrio e decadncia
significa, necessariamente, dispor sobre prazos, nada mais. Se,

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conforme se reconhece, a abolio desses institutos no vivel


nem mesmo por lei complementar, outra matria no poderia
estar contida nessa clusula constitucional que no a relativa a
prazos (seu perodo e suas causas suspensivas e interruptivas).
Tem-se presente, portanto, no artigo 45 da Lei 8.212, de 1991,
inconstitucionalidade formal por ofensa ao art. 146, III, b, da
Carta Magna. Sendo inconstitucional, o dispositivo no operou
a revogao da legislao anterior, nomeadamente os artigos
150, 4o e 173 do Cdigo Tributrio Nacional, que fixam em
cinco anos o prazo de decadncia para o lanamento de tributos.
2.Ante o exposto, acolho o incidente para reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei 8.21291. o voto.

O Exmo. Sr. ministro Francisco Peanha Martins entendeu que:


[...] de clareza absoluta o texto constitucional. Prescrio
matria que s pode ser tratada em lei complementar. Alis o
Supremo Tribunal Federal est examinando a questo relativa
incidncia da Cofins sobre profissionais liberais porque, nesse
caso, a lei ordinria no poderia ampliar o rol dos contribuintes.
Parece-me que a deciso j estaria com seis votos favorveis
dizendo-se que a matria de competncia da lei complementar.
Acompanho o nobre Ministro Relator, acolhendo o incidente para
reconhecer a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei no 8.21291.

3. DA SMULA VINCULANTE No 8 STF


O STF editou a Smula Vinculante no 8 do STF que determinou:
SMULA VINCULANTE No 8
So inconstitucionais o pargrafo nico do artigo 5o do Decreto-Lei no 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei no 8.212/1991,
que tratam de prescrio e decadncia de crdito tributrio.

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Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram no dia


12 de junho de 2008 modular os efeitos da declarao de inconstitucionalidade dos dispositivos que tratam dos prazos de prescrio e decadncia em matria tributria. Por maioria de votos, o Plenrio decidiu que a Fazenda Pblica no pode exigir as contribuies sociais com o aproveitamento dos prazos
de 10 anos previstos nos dispositivos declarados inconstitucionais, na sesso
plenria. A restrio vale tanto para crditos j ajuizados, como no caso de crditos que ainda no so objeto de execuo fiscal. Nesse ponto, a deciso teve
eficcia retroativa, ou seja, a partir da edio da lei.
Ao negar provimento aos Recursos Extraordinrios (REs) 556664,
559882, 559943 e 560626, na quarta-feira, o Plenrio reconheceu que apenas
lei complementar pode dispor sobre normas gerais em matria tributria. No
caso, foram considerados inconstitucionais os arts. 45 e 46 da Lei Ordinria
no 8.212/1991, que haviam fixado em dez anos os prazos decadencial e prescricional das contribuies da seguridade social e tambm reconheceram a incompatibilidade constitucional do pargrafo nico do art. 5o do Decreto-Lei no
1.569/1977. Esse dispositivo determinava que o arquivamento administrativo
das execues fiscais de crditos tributrios de pequeno valor seria causa de
suspenso do curso do prazo prescricional.
Repetindo entendimento j esposado em julgamentos recentes, tanto da prpria Corte quanto do Superior Tribunal de Justia, o STF declarou
inconstitucional o dispositivo contido no art. 45 da Lei no 8.212/1991, que estipula terem os rgos arrecadadores, sob pena de decadncia, dez anos para apurar e constituir, mediante lanamento, os crditos relativos s contribuies de Seguridade Social. O mesmo tratamento foi dispensado ao art. 46 do
mesmo diploma legal, que preceitua igual prazo, desta feita de natureza prescricional, para que o Fisco execute judicialmente os crditos previdencirios
formalmente constitudos.
Restou sumulado, portanto, que a Lei no 8.212/1991 no poderia, em
decorrncia de sua natureza de Lei Ordinria, suplantar os prazos quinquenais

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de decadncia e de prescrio do Cdigo Tributrio Nacional, previstos, respectivamente, em seus arts. 173 e 174.
Decorre disso, nos termos do art. 146, inciso III, b, da Constituio
Federal, que os prazos de decadncia e de prescrio a elas relativos s poderiam ser definidos, pela Unio, mediante a promulgao de Lei Complementar
e, jamais, por meio de mera Lei Ordinria. Os art. 45 e 46 da Lei no 8.212/1991,
portanto, padecem de flagrante inconstitucionalidade formal, na medida em
que dispem sobre matria reservada espcie de ato normativo diversa.
O prazo decadencial para o lanamento de crditos relativos s contribuies de Seguridade Social, assim, de cinco anos, tal qual qualquer espcie de crdito tributrio. No mesmo diapaso, depois de realizado o lanamento
por qualquer forma abre-se ao rgo arrecadador o interregno equivalente
a um quinqunio para a inscrio na Dvida Ativa da Unio e a posterior promoo da execuo fiscal.
A nova orientao, que, antes de se encontrar consubstanciada na smula vinculante recm-elaborada, j havia sido esposada pelos tribunais superiores em julgados esparsos, encontra enorme resistncia do INSS, que persiste na propositura de execues fiscais e no lanamento de dbitos relativos a
perodos que superam o prazo decadencial e prescricional do CTN.

4. CONCLUSO
A Smula Vinculante no 8 determinou que a Lei no 8.212/1991 no
poderia definir prazos de decadncia e de prescrio diversos daqueles previstos no Cdigo Tributrio Nacional, previstos, respectivamente, em seus
art. 173 e 174.
Compete ao governo federal, Receita Federal do Brasil e ao INSS
cumprir o comando vinculante do STF, sob pena de violao direta de norma judicial.

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REFERNCIAS
CARRAZA, Roque. Curso de Direito Constitucional Tributrio, 19a ed. So
Paulo: Malheiros, 2003.
PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2009.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro.
Rio de Janeiro: Forense, 2009.
MACHADO, Hugo de Brito. Decadncia e Prescrio Relativamente s Contribuies de Seguridade Social. Repertrio IOB Jurisprudncia 1998 verbete 11.

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LEI DE ACESSO S INFORMAES


PBLICAS

Elena Pacita Lois Garrido1

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo informar, luz de


uma viso de cidado comum, as regras que a Lei de Acesso Informao pretende instituir. Nessa avaliao, o que se pretende demonstrar a importncia
do acesso informao por parte de qualquer brasileiro, para a democracia, ao
mesmo tempo em que no se deixa de considerar a obrigatria mudana que
ter de ser operada na forma e na conceituao da prestao do servio pblico no Brasil. Por outro lado, conclumos pela necessidade da criao de um
novo servio em todos os entes pblicos municipais e a habilitao, o treinamento e a atualizao de servidores para o atendimento desta nova obrigao.
Palavras-chave: acesso, servio pblico e cidadania.

Diretora Jurdica da Confederao Nacional de Municpios. Especialista em Gesto Estratgica Municipal.

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1. INTRODUO
A Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011, institui um novo regime de gerenciamento, divulgao e acesso s informaes pblicas no Brasil.
Estabelece um conjunto de regras que norteiam o tratamento, a guarda e a classificao das informaes pessoais e sob sigilo e determina o livre
acesso a todas as informaes no classificadas como tal, de forma a possibilitar ao cidado em geral o conhecimento pleno das prticas administrativas
nas entidades pblicas dos trs poderes, de todos os nveis de governo, assim
como em todos os rgos de controle e ainda nas autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista e entidades controladas
direta ou indiretamente por qualquer ente da federao.
Esta lei impe, tambm, este mesmo regime s entidades privadas
sem fins lucrativos que recebam recursos pblicos para a realizao de aes
de interesse pblico.
Em um conjunto de seis captulos e quarenta e sete artigos, a lei pretende regrar inteiramente os procedimentos a serem adotados para que o cidado
brasileiro possa ter acesso integral a todas as aes dos gestores da res pblica.

2. CENRIO
No prestar informaes que so pblicas decorre do no querer
informar ou do no ter para informar ou ainda do no saber como informar?
Avanada em relao ao que feito na maioria dos pases, a lei brasileira quer alcanar um patamar de eficincia que somente agora e, aos poucos, comeamos a perseguir.
O cenrio o mesmo da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Joga-se a obrigao e adapta-se quem puder, pois certamente no poder ser para quem quiser.

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A Lei no 12.527/2011 chega e estar vigendo antes da plena implementao da Lei Complementar no 131/2009, que ampliou a transparncia introduzida pela Lei Complementar no 101/2000.
A produo legislativa prdiga, e os compromissos que os entes
so compelidos a assumir tambm, e o descumprimento ainda maior para os
detentores do Poder, menos para aqueles que, desprovidos de recursos materiais, fsicos e humanos, so responsabilizados por tudo.
Quando da implantao da Lei Complementar no 101 de 2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, no texto legal, mais precisamente
no art. 64, a Unio comprometeu-se a prestar assistncia tcnica e cooperao
financeira aos Municpios para a modernizao das respectivas administraes
tributria, financeira, patrimonial e previdenciria, visando ao cumprimento
das obrigaes institudas por meio da Lei de Finanas Pblicas.2
Nos pargrafos primeiro e segundo do citado artigo, a lei especificava no que consistiriam esses auxlios, afirmando que a assistncia tcnica ocorreria na forma de treinamento e desenvolvimento de recursos humanos e, ainda, na transferncia de tecnologia e apoio divulgao dos relatrios em meio
eletrnico de amplo acesso pblico. A cooperao financeira compreenderia a
doao de bens e valores, o financiamento por meio das instituies financeiras federais e o repasse de recursos oriundos de operaes financeiras externas.
Sabemos todos que nada disso ocorreu e que os tmidos auxlios alcanados o foram por meio de financiamentos inacessveis esmagadora maioria dos Municpios brasileiros.

2
LC no 101/2000 Art. 64 A Unio prestar assistncia tcnica e cooperao financeira aos Municpios
para a modernizao das respectivas administraes tributria, financeira, patrimonial e previdenciria, com vistas ao
cumprimento das normas desta Lei Complementar.
1o A assistncia tcnica consistir no treinamento e desenvolvimento de recursos humanos e na transferncia de
tecnologia, bem como no apoio divulgao dos instrumentos de que trata o art.48 em meio eletrnico de amplo
acesso pblico.
2o A cooperao financeira compreender a doao de bens e valores, o financiamento por intermdio das instituies financeiras federais e o repasse de recursos oriundos de operaes externas.

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Doao de bens e valores desconhecemos.


Em decorrncia da omisso comprometida, os pequenos Municpios,
que so muitos, ainda esto implantando estruturas extremamente simples, sem
mo de obra qualificada e dependente, em sua maioria, dos sistemas que os
Tribunais de Contas disponibilizam por conta das funes de controle externo.
A transparncia, importante e desejada, fica muito aqum das expectativas em decorrncia dessas estruturas precrias de tecnologia da informao, embora os Municpios e seus gestores estejam fazendo o mximo para atender ao preconizado pela legislao.
Se afirmarmos que os Municpios no esto preparados e no tm,
neste momento, condies de atender s exigncias da lei que passa a viger
em 18 de maio do ano corrente, muitos vo entender que mais uma tentativa
de omitir da populao os dados a que ela tem direito. No entanto, sabemos
todos e sabem, tambm, o governo e o Poder Legislativo federal, que mais de
3.500 Municpios brasileiros no tm a mnima condio de oferecer ao povo
o acesso s informaes pblicas na forma como preconizam os textos legais,
tanto que, no pargrafo 4o do artigo 8o, o legislador dispensa os Municpios
com menos de dez mil habitantes a realizarem a obrigatria divulgao na Internet de alguns itens exigidos pela Lei, mantendo apenas a obrigao, que j
no pequena, de divulgar em tempo real a execuo oramentria.
Os Municpios no esto preparados para atender Lei Complemeno
tar n 131/2009,3 para cumprir com as normas da nova contabilidade pblica, e
no tm condies de atender lei de acesso a informao pblica, como ainda no conseguem atender plenamente a LRF. No por descaso de seus gestores, mas por falta de tecnologia ao seu alcance, de treinamento de seus servidores, de escolas de formao para as prticas bsicas de gesto pblica, por

3
LC no 131, de 27 de maio de 2009, acrescenta dispositivos Lei Complementar no 1o, de 4 de maio de 2000,
que estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal e d outras providncias,
a fim de determinar a disponibilizao, em tempo real, de informaes pormenorizadas sobre a execuo oramentria
e financeira da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.

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precariedade de servios pblicos indispensveis ao pleno atendimento daquilo que apregoado pelos textos legais.
Portanto, embora meritrio o propsito legal, mais uma vez est sendo vendida populao uma iluso inexequvel na sua plenitude e que, como
sempre, onerar o errio municipal, diminuindo o atendimento s necessidades mais prementes da populao.
muito bem-vinda a Lei de Acesso a Informaes Pblicas, mas
indispensvel que, com ela, sejam oferecidas solues e recursos materiais, fsicos e humanos capazes de efetivamente permitir o atendimento do que a Lei
pretende oferecer ao contribuinte.
indiscutvel a urgncia em providncias para estancar a sangria aos
recursos pblicos e garantir o controle efetivo do povo sobre os gastos pblicos, no entanto, sem educao e sem meios disponveis de acesso populao,
a Lei ser mais uma pea decorativa, inexecutada, inqua ou cobrada apenas
daqueles que no tm meios de cumpri-la, os prefeitos.

3. ALCANCE
Saudar a edio da Lei como o instrumento que vai barrar a corrupo no Pas ludibriar a opinio pblica, fazer propaganda enganosa e mais
uma vez mentir para o cidado brasileiro, acenando com uma via de soluo
que no vai solucionar coisa alguma.
Devemos saud-la, isso sim, como o incio de uma caminhada educativa, pedaggica, formadora de hbitos na populao que aprimorem os instrumentos de controle e de combate corrupo.
O passo inicial a ser desenvolvido a mudana cultural dos servidores
pblicos e dos agentes polticos que mantm uma viso errada do que pblico, fato, alis, que tambm est presente na conscincia do cidado em geral.
O pblico no Brasil tido como aquilo que de algum que no sou

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eu. O que pblico pode ser usado de qualquer forma, pode ser danificado,
pode ser destrudo, pode ser desperdiado, pois no MEU!
Pesquisa realizada pela Controladoria-Geral da Unio aponta o entendimento errado dos servidores pblicos em geral quanto ao direito de acesso a informaes de que o cidado detentor. Os servidores no sabem que
todas as informaes pblicas so direito de qualquer cidado, eles entendem
que o direito de acesso se restringe ao interesse do requerente.
Logo, evidente que o primeiro passo para a vigncia da lei a conscientizao e o treinamento do servidor pblico.
A lei determina a obrigao de todos os rgos pblicos criarem um
servio de informaes ao cidado e estabelece que o fornecimento dos dados
seja gratuito. Nesses servios, os cidados recebero orientaes sobre os procedimentos a serem adotados para requerer a informao desejada.
A Lei no 12.527,4 de 18 de novembro de 2011, que passa a vigorar a
partir de 18 de maio do ano corrente, dispe sobre os procedimentos a serem
adotados pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios para garantir os
direitos previstos nos inciso XXXIII do art. 5o,5 no inciso II6 do 3o do art. 37
e no 2o do art. 216 da Constituio da Repblica.
As regras por ela institudas obrigam os rgos da administrao direta dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, incluindo-se os Tribunais de Contas e o Ministrio Pblico, alm das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas, das sociedades de economia mista e todas as

4
Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011, regula o acesso a informaes previsto no inciso XXXIII do art.
5o, no inciso II, do 3o, do art. 37, e no 2o do art. 216 da Constituio Federal; altera a Lei no 8.112, de 11 de dezembro
de 1990; revoga a Lei no 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei no 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e d outras providncias.
5
Constituio Federal de 1988 art. 5o XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.
6
Constituio da Repblica de 1988, 3o do art. 37 A lei disciplinar as formas de participao do usurio
na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente: II o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5o, X e XXXIII.

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entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes que formam a Federao brasileira.
So responsveis tambm pelo atendimento ao disposto na Lei no
12.527/2011 as entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, por meio
de subvenes sociais, contrato de gesto, termo de parceria, convnios, acordos, ajustes ou outros instrumentos congneres, recursos pblicos ou ainda diretamente do oramento, para o desenvolvimento de aes de interesse pblico.
O atendimento ao direito fundamental de acesso informao passa
obrigatoriamente pelo cumprimento dos princpios fundamentais da administrao pblica e, tambm, pela observncia da publicidade como preceito geral e o sigilo como exceo; da divulgao das informaes de interesse pblico, independentemente de solicitaes; da utilizao de meios de comunicao
viabilizados pela tecnologia da informao; pelo fomento ao desenvolvimento da cultura de transparncia na gesto dos bens pblicos e pelo desenvolvimento sempre maior do controle social sobre os atos da administrao pblica.
O desenvolvimento de uma cultura de transparncia vem sendo praticado desde 2000, quando a LRF exige que a administrao divulgue em meio
eletrnico todos os relatrios e se amplia no momento em que os gestores passam a ter a obrigao de realizar a execuo oramentria on-line, em tempo
real, de forma a ser acompanhada pelo contribuinte. At 27 de maio de 2013,
todos os entes pblicos do Brasil devero adotar este procedimento.
No art. 4o, a lei de acesso s informaes pblicas define os itens que
podero ser solicitados ou fornecidos e, de forma muito precisa, estabelece o
que informao sigilosa, dizendo ser aquela submetida temporariamente
restrio de acesso pblico em razo de sua imprescindibilidade para a segurana da sociedade e do Estado.
Portanto, fundamental nos preparar para o exerccio de uma transparncia real, sem restries e sem questionamentos sobre poder ou no atender.

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4. CONDIES DE EXECUO
A lei muito clara ao determinar que dever do Estado garantir o direito de acesso informao, que ser franqueada, mediante procedimentos objetivos e geis, de forma transparente, clara e em linguagem de fcil compreenso.
da responsabilidade do Poder Pblico, por meio de suas entidades
e rgos de atuao, assegurar a transparncia das informaes, proporcionando o amplo acesso, valendo-se, portanto, de todos os instrumentos e ferramentas de informao, com maior capilaridade, para, por meio deles, divulgar suas prticas administrativas, de forma que todo cidado possa acompanhar, se
o desejar, a ao governamental, seja ela relativa a atos administrativos, aquisio de bens, pagamento de seus servidores ou execuo de seus oramentos.
Tambm da responsabilidade do poder pblico e de seus agentes
a proteo da informao, assegurando sua autenticidade, integridade e disponibilidade.
H de preocupar-se, o ente, com o treinamento e a habilitao dos
servidores que atuaro no servio de informao ao cidado, pois estes, alm
de terem a necessidade de conhecer com profundidade o que a lei preconiza,
precisam ter discernimento para trabalhar conceitos como informao sigilosa7 e informao pessoal8, reconhecendo os momentos de restrio ao acesso.
Percebe-se, de imediato, que o atendimento s regras da lei esbarrar na desorganizao documental dos rgos. tradio, na administrao
pblica brasileira, tratar os arquivos como peas de museu, que ficam jogadas
em salas fechadas, insalubres e atendidas por um nmero mnimo de funcionrios, os quais aprenderam apenas a arquivar por ordem alfabtica ou por ordem de data. Fazem-se caixas anuais com os documentos guardados e, assim,

7
Informao sigilosa aquela submetida temporariamente restrio de acesso pblico em razo de sua
imprescindibilidade para a segurana da sociedade e do Estado.
8

Informao pessoal aquela relacionada pessoa natural identificada ou identificvel.

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tratada a informao, que eventualmente o cidado poder requerer.


Estamos diante de um novo desafio.
H uma urgente necessidade de modernizar e aprimorar os processos que tratam do gerenciamento dos documentos pblicos, pois, ao longo do
tempo, nada tem sido feito para orientar essa organizao, que, agora, se tornar indispensvel.
A abrangncia da lei sobre o que precisa estar organizado para atender
s obrigaes dela decorrentes muito ampla e urgem aes que organizem e
permitam, entre outras prticas, o atendimento dos direitos do cidado de obter:

orientao sobre os procedimentos que dever adotar para ter


acesso informao desejada, bem como a informao precisa
sobre o local onde dever busc-la;
informaes contidas em registros ou documentos que tenham
sido produzidos por rgos pblicos e que tenham sido encaminhados para arquivamento;
informaes produzidas ou custodiadas por pessoa fsica ou entidade privada decorrente de qualquer vnculo, mesmo que j
tenha cessado;
informao primria, ntegra, autntica e atualizada;
informaes sobre as atividades realizadas pelos diversos rgos
da administrao relativas organizao, aos servios e, inclusive, poltica desenvolvida;
informaes relativas ao patrimnio pblico e sua administrao, utilizao e aplicao dos recursos pblicos, licitaes realizadas e contratos firmados;
informaes relativas tambm a: eficcia e eficincia dos programas governamentais; resultado de inspees, auditorias, prestaes e tomadas de contas realizadas pelos rgos de controle interno e externo.

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Os rgos e as entidades esto, a partir de agora, responsabilizados pela organizao de seus arquivos, pela utilizao de prticas de preservao e guarda dos documentos pblicos, pelo treinamento e pela atualizao
dos servidores que atuaro na organizao dos documentos e no atendimento populao.

5. O QUE NO OBJETO DO ACESSO


No sero de livre acesso as informaes imprescindveis segurana da sociedade, como a vida, a segurana ou a sade da populao. As informaes que, se publicadas, colocam em risco a segurana do Estado, como defesa, integridade do territrio nacional, planos e operaes estratgicas
das Foras Armadas.9
Tambm so objeto de sigilo as informaes relativas a relaes internacionais, segurana de instituies ou de altas autoridades nacionais ou
estrangeiras, atividades de inteligncia, bem como fiscalizaes e investigaes em andamento.
Tem sigilo assegurado os projetos de pesquisa e desenvolvimento
cientfico ou tecnolgico como tambm todas as aes relativas estabilidade
econmica, financeira e monetria do Pas.
Quando o acesso pleno informao no puder ser autorizado, por
ser ela parcialmente sigilosa, poder ser fornecida certido ou cpia de documentos relativa ao que no estiver resguardado por sigilo, devendo o requerente ser informado com justificativa adequada sobre a inviabilidade da plenitude do acesso.

9
Listagem divulgada pela Secretaria de Preveno da Corrupo e Informaes Estratgicas (SPCI) da
Controladoria-Geral da Unio.

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Se o acesso for impossibilitado em decorrncia de extravio da informao, o interessado poder requerer autoridade competente a instaurao
de procedimento legal adequado para apurar o desaparecimento da documentao relativa informao pleiteada e dita desaparecida.
O responsvel pela guarda da informao extraviada, no caso de recurso da parte interessada, ter o prazo mximo de dez dias para justificar a
ocorrncia e indicar testemunhas capazes de confirmar suas alegaes.
A negativa dos requerimentos relativos a pedidos de informaes,
quando no devidamente fundamentada, sujeitar o responsvel pelo atendimento a penalidades, que vo de transgresses militares a infraes administrativas apenadas de acordo com a Lei e, ainda, sujeitam o militar ou o agente
pblico ao enquadramento por improbidade administrativa.

6. O DEVER DE DIVULGAR PERMANENTEMENTE


A Lei no 12.527 ratifica o dever de todos os rgos e entidades pblicas de promover permanentemente a divulgao em local de fcil acesso, no
mbito de suas competncias, das informaes de carter geral e de interesse
coletivo que resultem de suas aes e obrigaes, independentemente de requerimento de quem quer que seja.
O art. 37 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil10 elenca
a publicidade dos atos da administrao como um dos princpios fundamentais
da administrao pblica. Portanto, a publicidade das prticas administrativas

10

Art.37 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm
ao seguinte:
1o A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo,
informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.

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a regra. No mesmo artigo, no seu 1o, a Carta Magna quantifica o que deve
ser publicado e a forma de faz-lo.
Na divulgao das informaes, segundo a lei em comento, os rgos e as entidades utilizaro todos os meios e instrumentos legtimos de divulgao de que dispuserem, sendo obrigatria a publicao em stios oficiais
da rede mundial de computadores e devero estar presentes, no mnimo, os
seguintes itens:

registro das competncias de cada rgo, estrutura organizacional, horrio de atendimento ao pblico, endereos e telefones
das respectivas unidades;
registro de quaisquer repasses ou transferncias de recursos financeiros efetuados;
registro das despesas;
informaes concernentes a procedimentos licitatrios, inclusive, os respectivos editais e resultados, bem como informaes
relativas a todos os contratos celebrados;
dados gerais que possibilitem o acompanhamento por parte da
sociedade, dos programas, das aes, dos projetos e das obras
em andamento, realizados pelos rgos e entidades;
respostas a perguntas mais frequentes da sociedade.

Os stios da internet em que estaro hospedadas as informaes devero obrigatoriamente estar regulamentados em seu funcionamento e atender no mnimo aos requisitos bsicos, a seguir descritos, que so exigncias
da Lei em seu art. 8o:

conter ferramenta de pesquisa de contedo que permita o acesso informao de forma objetiva, transparente, clara e em linguagem de fcil compreenso;

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62

possibilitar a gravao de relatrios em diversos formatos eletrnicos, inclusive, abertos e no proprietrios, tais como planilhas
e texto, de modo a facilitar a anlise das informaes;
possibilitar o acesso automatizado por sistemas externos em formatos abertos, estruturados e legveis por mquina;
divulgar, em detalhes, os formatos utilizados para estruturao
da informao;
garantir a autenticidade e a integridade das informaes disponveis para acesso;
manter atualizadas as informaes disponveis para acesso;
indicar local e instrues que permitam ao interessado comunicar-se, por via eletrnica ou telefnica, com o rgo ou entidade detentora do stio;
adotar as medidas necessrias para garantir a acessibilidade11
de contedo para pessoas com deficincia, nos termos da Lei no
10.098, de 19 de dezembro de 2000, e da Conveno sobre os
Direitos das Pessoas com Deficincia, aprovada pelo Decreto
Legislativo no 186, de 9 de julho de 2008.

Os Municpios com at 10.000 habitantes ficam desobrigados de utilizar na forma preconizada pela lei a obrigatria divulgao em stios oficiais
da rede mundial de computadores, mantendo, no entanto, as demais obrigaes,
como a divulgao nos meios legtimos que dispuser e, ainda, permanecendo
obrigados a divulgar em tempo real, a partir de maio de 2013, as informaes
relativas execuo oramentria e financeira, como determina a LC no 101.

11

Lei no 10.098, de 19 de dezembro de 2000.

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7. O ATENDIMENTO AO CIDADO
Os rgos e as entidades integrantes dos poderes pblicos devero
providenciar na instituio do servio de informaes ao cidado em local que
apresente condies adequadas para atender e orientar o pblico sobre o acesso a que todos tm direito; sobre as aes empreendidas pela administrao
pblica, para informar a tramitao de documentos nas diversas unidades que
eventualmente componham o rgo e para protocolizar documentos e requerimentos de acesso apresentados pelo cidado.
Os locais precisam, tambm, oferecer espaos que permitam a realizao de audincias ou consultas pblicas, que oportunizem o incentivo participao popular ou a gerao de outras formas de divulgao.
Nesses locais, devero atuar servidores com habilitao e conhecimento que permitam o atendimento pleno com agilidade e capacidade de orientar os requerentes nos procedimentos adequados para alcanarem com rapidez
a informao que desejam.
Qualquer pessoa interessada poder apresentar um pedido para acessar informao de que necessitar, por meio legtimo, identificando-se e especificando a informao que quer receber, sem necessidade de justificar as razes
que o levam a buscar aquela informao ou prestar esclarecimentos relativos
utilizao que a ela ser dada.
indispensvel que a viabilidade de requerer esteja disponvel tambm na Internet.
O acesso informao disponvel deve ser imediato, sem quaisquer
exigncias ou restries.
No sendo possvel o acesso imediato, o rgo ou a entidade dever, no prazo no superior a vinte dias, comunicar a data, o local e o modo para
ser realizada a consulta, efetuar a reproduo do documento requerido ou obter a certido, objeto do pedido.

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Tambm, nesse mesmo prazo, dever indicar as razes de fato ou de


direito que inviabilizam total ou parcialmente o acesso requerido ou comunicar que no detm a informao, indicando, se for do seu conhecimento, o rgo ou a entidade que a possui, ou, ainda, encaminhar o requerimento da parte
a esse rgo ou entidade, cientificando o interessado da providncia tomada.
Ademais, deve obrigatoriamente informar ao requerente, quando lhe
for negado o acesso, as possibilidades de recurso, os prazos e as condies para
sua interposio e realizar a indicao da autoridade competente para a apreciao do recurso a ser interposto.
O servio de informaes ao cidado dever, da mesma forma, estar
preparado para oferecer meios que permitam ao prprio requerente pesquisar
a informao de que necessita.
Se a informao desejada estiver disponvel em formato impresso,
eletrnico ou em qualquer outro meio de acesso universal, dever ser realizada por escrito ao requerente, sobre o lugar e a forma por meio das quais poder consultar, obter ou reproduzi-la. Fica a entidade ou o rgo obrigado a fornecer a informao diretamente se o requerente declarar no dispor dos meios
necessrios para acessar por si.
Toda a informao armazenada em formato digital ser dessa forma
fornecida se houver anuncia por parte do requerente.
O servio de busca e de fornecimento da informao gratuito, podendo, no entanto, serem cobrados os valores relativos reproduo de documentos, visando ao ressarcimento dos servios e dos materiais utilizados.
O prazo para a interposio de recurso relativa negativa de acesso
de dez dias, contados da cincia do indeferimento, e este ser dirigido autoridade hierarquicamente superior que exarou a deciso impugnada e ter
um prazo de cinco dias para sua manifestao.
Quando a negativa for de rgo ou entidade da administrao pblica federal, caber, ainda, recurso para a Controladoria-Geral da Unio e para

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65

outras autoridades e comisses especiais especificadas na Lei de Acesso s Informaes.

8. AS INFORMAES SIGILOSAS E PESSOAIS


O acesso, a divulgao e o tratamento das informaes tidas como
sigilosas ficam restritos a pessoas que, por suas funes, tenham necessidade real de conhec-las e que, para tanto, estejam credenciadas. Tambm este acesso assegurado aos agentes pblicos que estejam autorizados por lei.
Todo aquele que tiver acesso informao classificada como sigilosa assume a responsabilidade de resguardar-lhe o pleno sigilo.
Segundo o que estabelece a Lei em comento, a autoridade competente editar regulamento que dispor sobre os procedimentos e as medidas a
serem adotados para o tratamento da informao sigilosa e o modo de proteg-la contra perda, alterao indevida, acesso, transmisso e divulgao no
autorizados.
Segundo a lei, so competentes para classificar a informao como
sigilosa:
I No grau de ultrassecreto:12 o presidente da Repblica, o vice-presidente da Repblica, os ministros de Estado e as autoridades com as mesmas
prerrogativas; comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica; chefes
de misses diplomticas e consulares permanentes no exterior, estes ltimos
sujeitos ratificao pelos respectivos ministros de Estado.
II No grau de secreto:13 todas as autoridades acima elencadas e,
ainda, os titulares de autarquias, fundaes ou empresas pblicas e sociedades de economia mista.

12

Informao ultrassecreta: prazo de segredo de 25 anos, renovvel uma nica vez.

13

Informao secreta: prazo de segredo: 15 anos.

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III No grau reservado,14 todas as autoridades anteriormente citadas e, ainda, aquelas que exercem funes de direo, chefia e assessoramento Superiores, ou de hierarquia equivalente, de acordo com a regulamentao
especfica de cada rgo ou entidade.
A competncia para a classificao das informaes em ultrassecreta e secreta poder ser delegada pela autoridade competente a agente pblico,
inclusive, em misso no exterior. vedada a subdelegao.
Toda a classificao de informao como ultrassecreta dever ser encaminhada Comisso Mista de Reavaliao de Informaes.
Para declarar a informao como sigilosa, a autoridade dever atender aos seguintes requisitos: assunto sobre o qual ela versa; fundamento da
classificao; indicao do prazo do sigilo e identificao da autoridade que
a classificou.
Regulamento estabelecer, entre outros, prazos para reavaliao da
informao quanto ao seu sigilo de acordo com uma srie de itens que devero ser considerados e que a lei de acesso s informaes cita.
As informaes pessoais recebero tratamento, que se realizar de
forma transparente e com respeito intimidade, vida privada, honra e
imagem das pessoas, como tambm respeitando as liberdades e as garantias
individuais.
Essas informaes tero seu acesso restrito a agentes pblicos legalmente autorizados e pessoa a que elas se referirem e podero ter sua divulgao autorizada ou acesso por parte de terceiros concedido, diante de previso
legal ou de consentimento expresso da pessoa a qual a informao se referir.
Todas as pessoas que tiverem acesso a informaes pessoais sero
responsabilizadas pelo uso indevido delas.

14

Informao reservada: prazo de segredo: 5 anos.

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A divulgao de informaes pessoais somente poder ocorrer sem o


consentimento da parte a quem a informao se refere, quando relativa preveno e diagnstico mdico, se a pessoa estiver fsica ou legalmente incapaz,
visando apenas utilizao para o seu tratamento mdico; para a realizao de
estatsticas e pesquisas cientficas de interesse pblico previstas em lei, sendo
vedada a identificao de quem forneceu a informao; quando atender ordem judicial; quando a informao for relativa defesa dos direitos humanos
e em situaes em que deve ser protegido o interesse pblico.
Regulamento a ser editado tratar de todos os procedimentos a serem adotados no tratamento das informaes pessoais e dos cuidados com sua
utilizao.

9. RESPONSABILIDADES DOS AGENTES PBLICOS


Os agentes pblicos ou militares so diretamente obrigados ao cumprimento das regras institudas pela Lei de acesso s informaes e ser indiscutivelmente a eles requerido o acesso. No entanto, a lei estabelece as condutas
que so por ela reconhecidas como ilcitas se praticadas por agentes pblicos
civis ou militares.
Com essa caracterstica de ilicitude, esto prticas relativas a: recusa
no fornecimento da informao requerida, nos termos da lei, como tambm o
retardo deliberado ou o seu fornecimento incorreto, incompleto ou impreciso.
Tambm constitui ilicitude a utilizao indevida, bem como a subtrao, a destruio, a inutilizao, o desfiguramento, a alterao ou a ocultao, o total ou o parcial de informao que se encontre sob a guarda do agente
ou a que ele tenha acesso ou conhecimento em razo do exerccio das atribuies de cargo, emprego ou funo pblica.
ilcito, tambm, agir com dolo ou m-f na anlise das solicitaes
de acesso informao, divulgar ou permitir a divulgao ou ainda acessar

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ou permitir o acesso indevido informao sigilosa ou informao pessoal.


Alm disso, constitui conduta ilcita impor sigilo informao para
obter proveito pessoal ou de terceiro, ou para fins de ocultao de ato ilegal
cometido por si ou por outrem, da mesma forma, ocultar da reviso de autoridade superior competente informao sigilosa com as mesmas finalidades
ou, ainda, destruir ou subtrair, por quaisquer meios, documentos concernentes a possveis violaes de direitos humanos por parte de agentes do Estado.
Alm das penalidades administrativas, o praticante dessas ilicitudes
poder incorrer e responder por improbidade administrativa.
As prticas tipificadas como ilcitas, por parte dos agentes pblicos ou militares, podero s-lo tambm atribudas pessoa fsica ou entidade
privada que detiver informaes em virtude de relao de qualquer natureza
com o poder pblico, e a elas podero ser aplicadas as seguintes sanes: advertncia, multa ou resciso do vnculo, suspenso temporria para participar
em licitaes e impedimento de contratar com a administrao pblica e, ainda, declarao de inidoneidade por prazo no superior a 2 anos ou at que seja promovida a reabilitao.
Seguindo preceito constitucional, a lei prev, igualmente, que os rgos
da administrao pblica respondero diretamente pelos danos causados em decorrncia da divulgao no autorizada ou da utilizao indevida de informaes
sigilosas ou informaes pessoais, cabendo a apurao de responsabilidade funcional nos casos de dolo ou culpa, assegurado o respectivo direito de regresso.

10. RGOS A SEREM CRIADOS PARA O CUMPRIMENTO DA LEI


Em todos os Municpios brasileiros, obrigatoriamente, dever ser
criado o Servio de Informaes ao Cidado, que carecer de servidores
pblicos habilitados e treinados para desempenhar as funes com os cuidados que a lei exige.

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No mbito federal, ser instituda a Comisso Mista de Reavaliao de Informaes, que decidir, no mbito da administrao pblica federal,
sobre o tratamento e a classificao de informaes sigilosas e ter competncias vrias, inclusive a de prorrogar o prazo de sigilo de informao classificada como ultrassecreta.
No Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica, ser institudo o Ncleo de Segurana e Credenciamento, que tem como
objetivos principais promover e propor a regulamentao do credenciamento
de segurana de pessoas fsicas, empresas, rgos e entidades para tratamento de informaes sigilosas e, tambm, garantir a segurana de informaes
sigilosas, at mesmo aquelas provenientes de pases ou organizaes internacionais com os quais o Brasil tenha firmado tratado, acordo, contrato ou qualquer outro ato internacional.

11. A REAVALIAO DAS INFORMAES


No prazo mximo de dois anos, a contar da vigncia da Lei no
12.527/2011, portanto, at 16 de maio de 2014, os rgos e as entidades pblicas devero proceder reavaliao das informaes classificadas como ultrassecretas e secretas.
Enquanto transcorrer este prazo, as informaes mantero a classificao atual.
As informaes classificadas, atualmente, como ultrassecretas e secretas que, no prazo dos dois anos citado acima, no sofrerem qualquer reavaliao sero consideradas de pleno acesso pblico.
No mbito da administrao pblica federal, a reavaliao poder
ocorrer a qualquer tempo pela Comisso Mista de Reavaliao de Informaes.

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12. CONCLUSO
Estamos diante de um novo marco regulatrio do gerenciamento da
informao no Brasil que, entre outras inovaes, traz o acesso informao
como regra e o sigilo como exceo.
O pioneirismo, nesta prtica regulatria de acesso informao,
da Sucia, em 1766, e conta atualmente com uma prtica usual nas democracias modernas, alm de ser reconhecido por muitos organismos internacionais
como ONU, OEA e outras.
Impor aos rgos pblicos no Brasil a instituio de uma nova mentalidade no trato com a coisa pblica, fato que, alis, comeou a ser introduzido pela Lei de Responsabilidade Fiscal, que, embora trabalhe a cultura da
transparncia, o faz totalmente voltado para o aspecto do manejo das finanas
pblicas, o que muito salutar para o enfrentamento da corrupo.
A Lei de acesso s informaes permitir ao cidado um conhecimento maior do nosso passado recente e possibilitar o descortinamento de muitas
mazelas que denigrem nossa histria poltica e social e permitiro o desmascaramento de imagens construdas sobre a mentira e a astcia.
Por outro lado, possibilitaro a fiscalizao em tempo real dos atos
e das prticas das administraes em todos os nveis e quem sabe comece a
despertar os brasileiros para a real preocupao com o pblico e o gerenciamento desta res pblica, que de todos, e que nossa negligncia permite muitas vezes que grupos ou pessoas, ou famlias dela, se apropriem sem qualquer
constrangimento ou pudor.
Vamos torcer para que ela seja um marco de educao e orientao
do voto no Brasil.
A lei mais um passo para a democratizao das relaes governamentais com a sociedade, vamos saud-la com muita esperana e vontade de
faz-la acontecer.

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A EMENDA CONSTITUCIONAL No
62/2009 E SUA APLICABILIDADE

Jamille Lavale de Carvalho Henriques de Moura1

RESUMO: O presente artigo tem por objeto analisar os problemas enfrentados pelos entes pblicos no pagamento de precatrios, as tentativas fracassadas de quitao da dvida e as solues trazidas pela Emenda Constitucional
no 62/2009. Discorrer tambm sobre as regras estabelecidas pela Resoluo
no 115, do Conselho Nacional de Justia, que acabaram por contrariar o disposto na Carta Magna. Abordar a preocupante atuao dos Tribunais de Justia Estaduais na aplicabilidade da EC 62, bem como as Aes Diretas de Inconstitucionalidade contra a EC 62 que tramitam no STF.
Palavras-chave: Precatrios; Emenda Constitucional no 62/2009; Conselho
Nacional de Justia; Supremo Tribunal Federal.

1
Advogada do Departamento Jurdico da Confederao Nacional de Municpios (CNM). Especialista em
Direito Pblico.

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1. INTRODUO
Precatrios so ordens de pagamento advindas de sentenas judiciais transitadas em julgado que obrigam o pagamento de quantias pela Fazenda Pblica devedora.
Dirley da Cunha Junior, ao dissertar sobre o tema, aduz que:
Precatrio judicial uma ordem de pagamento emanada do
Poder Judicirio e dirigida s Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena condenatria transitada em julgada que imps a estas entidades uma
obrigao de pagar.

As normas jurdicas que regem os precatrios esto disciplinadas no


art. 100 da Constituio Federal e nos arts. 33, 78 e 97 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias (ADCT).
Dados levantados pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ) durante pesquisa realizada no ano de 2010 apontam que a dvida em precatrios alcana R$ 84 bilhes.2
Este montante se deve aos inmeros planos de estabilizao da economia, aos valores exorbitantes dos terrenos desapropriados, correo monetria
nos precatrios, bem como incidncia de juros moratrios e compensatrios.
Os gestores pblicos, alm de terem de enfrentar o falho ordenamento jurdico no que tange forma de pagamento de precatrios, possuem a rdua tarefa de driblar a insuficincia de recursos financeiros das prefeituras e
arcar com os altos gastos com educao, sade pblica, vencimentos dos servidores pblicos e outras obrigaes dos Municpios.
Os legisladores, por vezes, modificaram a Carta Magna no intui-

2
Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/18208:setor-de-precatorios-e-prioridade-para-corregedoria>. Acesso em: 10 de abril de 2012.

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to de resolver o srio problema na sistemtica de pagamento de precatrios.


Prova disso que, na promulgao da Constituio Federal de 1988, o art. 33
do (ADCT) j previa autorizao do parcelamento de precatrios, in verbis:
Art. 33. Ressalvados os crditos de natureza alimentar, o valor dos precatrios judiciais pendentes de pagamento na data
da promulgao da Constituio, incluindo o remanescente de
juros e correo monetria, poder ser pago em moeda corrente, com atualizao em prestaes anuais, iguais e sucessivas,
no prazo mximo de oito anos a partir de julho de 1989, por
deciso editada pelo Poder Executivo at cento e oitenta dias
da promulgao da Constituio.

Do mesmo modo, em 2000, o art. 2o da Emenda Constitucional no


30 inseriu no ADCT o art. 78, que autorizou o parcelamento do pagamento de
precatrios em at 10 anos. Vejamos:
Art.78. Ressalvados os crditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentcia, os de que trata p art.
33 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias e
suas complementaes e os que j tiveram os seus respectivos
recursos liberados ou depositados em juzo, os precatrios pendentes na data de promulgao desta Emenda e os que decorram
de aes iniciais ajuizadas at 31 de dezembro de 1999 sero
liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente acrescido
de juros legais, em prestaes anuais, iguais e sucessivas, no
prazo mximo de dez anos, permitida a cesso dos crditos.
1o permitida a decomposio de parcelas, a critrio do
credor.
2o As prestaes anuais a que se refere o caput deste artigo
tero, se no liquidadas at o final do exerccio a que se referem, poder liberatrio do pagamento de tributos da entidade
devedora.
3o O prazo referido no caput deste artigo fica reduzido
para dois anos, nos casos de precatrios judiciais originrios

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de desapropriao de imvel residencial do credor, desde que


comprovadamente nico poca da imisso na posse.
4o O Presidente do Tribunal competente dever, vencido
o prazo ou em caso de omisso no oramento, ou preterio
ao direito de precedncia, a requerimento do credor, requisitar
ou determinar o seqestro de recursos financeiros da entidade
executada, suficientes satisfao da prestao.

Convm mencionar que, em 2010, o Supremo Tribunal Federal suspendeu, at o julgamento definitivo do mrito, a eficcia do citado art. 2o, da
EC no 30/2000. A deciso foi tomada no julgamento conjunto das medidas
cautelares nas Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 2.356 e 2.362.3
Como se v, os parcelamentos apresentados ao longo dos anos foram insuficientes, a dvida persistiu e se tornou ainda maior.

2. A EMENDA CONSTITUCIONAL NO 62/ 2009


Buscando uma soluo definitiva para reduzir a quantidade de precatrios existente no Pas, em 9 de dezembro de 2009, foi promulgada a Emenda
Constitucional no 62, que alterou o texto do art. 100 da Constituio Federal e
acrescentou o art. 97 ao ADCT, instituindo regime especial de pagamento de
precatrios pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios.

3
O Relator dessas ADIs, Min. Nri da Silveira, em 18/2/2002, deferiu a medida liminar para suspender at o
julgamento do mrito a eficcia do art. 2o da EC no 30/2009. Aps os votos dos ministros Eros Grau, Elen Gracie, Joaquim Barbosa, Dias Tffoli, Ricardo Lewandowiski, Ayres Britto e Gilmar Mendes, houve empate na votao (5 votos a
5), aguardando o voto do ministro Celso de Mello, desde 10/2/2010. Na sesso plenria do dia 25/11/2010, o min. Celso
de Mello proferiu seu voto aderindo ao voto do relator. Com isso, a eficcia do art. 2o, da EC no 30/2000 ficou suspensa
at o julgamento definitivo do mrito.

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2.1 Regime especial


A principal inovao da Emenda traduz-se em um novo sistema de
pagamento de precatrios para entes federados devedores, enquanto no editada lei complementar para estabelecer outra forma de regime especial.
Pela Emenda, Estados, Distrito Federal e Municpios que aderirem ao
regime especial seguiro a regra de pagamento do art. 97 do ADCT, restando
suspensa aplicao do disposto no art. 100 (salvo excees tratadas adiante).
O regime especial engloba os precatrios no pagos at a data da publicao da Emenda Constitucional no 62, bem como aqueles que vencerem
durante sua vigncia.
Integrar-se-o, tambm, ao regime especial o saldo devedor dos parcelamentos dos arts. 33 e 78 do ADCT.
2.1.2 Formas de depsitos
Segundo a redao da Emenda no 62, no regime especial, Estados,
Distrito Federal e Municpios optaro pelo depsito mensal de parte da Receita Corrente Lquida (RCL) ou pelo parcelamento anual do saldo em precatrios em at 15 anos.
A conta especial para os depsitos ser administrada pelo Tribunal
de Justia do Estado, ainda que os precatrios sejam expedidos pelos tribunais trabalhistas.
Depsito mensal de parte da RCL (inc. I, 1o do art. 97, ADCT)
Os Municpios devero depositar mensalmente 1/12 (um doze avos)
do valor calculado porcentualmente sobre as respectivas receitas correntes lquidas, apuradas no segundo ms anterior ao ms de pagamento, sendo este
porcentual de:

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1% para os Municpios das regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste, ou das regies Sul e Sudeste, cujo estoque de precatrios corresponder at 35% da RCL; e
1,5% para Municpios das regies Sul e Sudeste, cujo estoque
de precatrios corresponder a mais de 35% da RCL.
Nesse caso, o regime especial perdurar enquanto o valor dos precatrios devidos for superior aos recursos vinculados, ou seja, a entidade federativa s voltar a obedecer a regra do art. 100 da Constituio Federal quando os
dbitos judiciais forem menores que os recursos depositados na conta especial.
Depsito em 15 anos (inc. II, 1o do art. 97, ADCT)
O porcentual a ser depositado corresponder, anualmente, ao saldo
total dos precatrios devidos, acrescido do ndice oficial da caderneta de poupana e de juros simples no mesmo porcentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupana para fins de compensao da mora, excluda a incidncia
de juros compensatrios, diminudo das amortizaes e dividido pelo nmero
de anos restantes no regime especial de pagamento.
2.1.3 Destinao dos recursos depositados na conta especial
Dos recursos depositados na conta especial, pelo menos 50% (cinquenta por cento) sero destinados para pagamento de precatrios pela ordem
cronolgica, respeitada a preferncia dos precatrios alimentcios (ano corrente) e dos vinculados a pessoas com 60 anos de idade ou mais ou portadoras de
doenas graves (todos os anos).
Em que pese preferncia aos precatrios alimentcios de titular de
60 anos de idade ou mais e portador de doena grave tratada acima, haver um
limite equivalente ao triplo das obrigaes de pequeno valor.
Os Municpios possuem autonomia para estabelecer, por meio de lei
municipal, a definio de pequeno valor, porm ficaro vinculados a no mnimo o valor do maior benefcio do regime geral de previdncia social, que atu-

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almente est definido em R$ 3.912,20.4


Quanto ao restante dos recursos, sero utilizados conforme opo expressa do Poder Executivo, que so: leilo, ordem crescente de valor ou acordo direto com os credores.
O 12 do art. 97 do ADCT estabelece o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da entrada em vigor da emenda, para publicao da lei que
fixar o valor das obrigaes de pequeno valor. Caso esse procedimento no
tenha sido adotado pelo ente pblico, ser considerado o valor de 40 (quarenta) salrios-mnimos para os Estados Federados e Distrito Federal, assim como de 30 (trinta) salrios-mnimos para os Municpios.
2.1.4 Sanes
Para o caso de no liberao dos recursos pelos entes federados,
na forma estabelecida, a Emenda Constitucional prev as seguintes sanes:
sequestro por ordem judicial ou, alternativamente, compensao automtica dos tributos devidos e no pagos pelo credor e
o precatrio;
proibio de contratao de emprstimos e recebimento de transferncias voluntrias;
penalidade do chefe do Poder Executivo pela Lei de Responsabilidade Fiscal;
reteno do Fundo de Participao dos Municpios (FPM).
2.2 Regras do art. 100 da CF que vigoram durante o regime especial
A Emenda dispe que, enquanto durar o regime especial, o art. 100
da Constituio Federal ser inaplicvel. No entanto, o caput do art. 97 traz

O valor foi fixado pela Portaria Interministerial MPS/MF no 2, de 6 de janeiro de 2012 DOU de 9/1/2012.

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algumas excees a esta regra, quais sejam:


Prioridade no pagamento de precatrios de natureza alimentcia aos idosos com sessenta anos de idade ou mais, bem como
aos portadores de doena grave sobre todos os demais dbitos.
Neste caso, haver um limite para pagamento desses precatrios equivalente ao triplo das obrigaes de pequeno valor.
Pagamento das obrigaes de pequeno valor no sujeita ordem cronolgica geral. Essas obrigaes possuem fila especfica.
Compensao (precatrio x dvida)
No momento da expedio do precatrio, caso a entidade devedora informe a existncia de dbitos, o Poder Judicirio efetivar o automtico
abatimento de dbito que o credor tenha junto Fazenda Pblica, esteja inscrito ou no em dvida ativa.
Compra de imveis pblicos com precatrios.
Atualizao pelo ndice da caderneta de poupana.
Cesso de crditos em precatrios a terceiros, independentemente da concordncia da entidade devedora.
Contudo, o adquirente no ser atingido pelos benefcios das preferncias atribudas a ttulos de pequeno valor, nem aos precatrios, cujos titulares tenham mais de 60 anos de idade ou possuam doena grave.
2.3 Inovaes nas regras permanentes (art. 100 CF)

Dbitos de natureza alimentcia continuam tendo preferncia sobre os demais dbitos, exceto no caso de titulares que tenham 60
anos de idade ou mais na data de expedio do precatrio ou sejam portadores de doena grave. Nesses casos, tero prioridade
sobre todos os demais, at o valor equivalente ao triplo do valor
fixado em lei como sendo obrigao de pequeno valor, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante

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ser pago na ordem cronolgica de apresentao do precatrio.


Destarte, diante desse panorama inicial, torna-se relevante observar
os ensinamentos do professor Marcelo Novelino, in verbis:
Em resumo, podero ser estabelecidas trs ordens cronolgicas
distintas de precatrios com a seguinte prioridade: 1a) dbitos
de natureza alimentcia cujos titulares tenham 60 anos de idade
ou sejam portadores de doena grave (CF, art. 100, 2o); 2a)
demais dbitos de natureza alimentcia (CF, art. 100, 1o); e,
3a) dbitos de natureza comum (CF, art. 100, caput).

Fica estipulado valor mnimo para as obrigaes de pequeno valor, que no poder ser menor do que o maior benefcio pago pelo do regime geral de previdncia social.
A contar da publicao da Emenda: atualizao de precatrios,
aps sua expedio, at o efetivo pagamento, pelo ndice oficial
de remunerao bsica da caderneta de poupana.
Como bem observa Marcelo Novelino, durante este perodo no incidem juros de mora sobre os precatrios que nele sejam pagos (STF Smula Vinculante 17), pois sendo o pagamento realizado sem atraso, no h que
se falar em mora.
No entanto, se o precatrio no for adimplido dentro do prazo previsto,
ocorrer a incidncia de juros simples no mesmo porcentual de juros incidentes
sobre a caderneta de poupana, excluda a utilizao de juros compensatrios.
Continua autorizado o sequestro nos casos de preterimento do
direito de precedncia e, agora, possibilita tambm quando o valor necessrio ao pagamento do dbito no tenha sido previsto
na lei oramentria do ente.
Nesse sentido, Marcelo Novelino dispe:

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80

Com o advento da EC 62/2009, a ordem de sequestro da verba


pblica necessria satisfao do dbito passou a ser admitida
em duas hipteses: I) preterimento do direito de precedncia;
ou, II) no alocao oramentria do valor necessrio satisfao do dbito.

Quando da expedio do precatrio, dever ser dele abatido, a


ttulo de compensao, todo e qualquer valor correspondente a
dbitos lquidos e certos, inscritos ou no em dvida ativa, constitudos contra o credor original pela fazenda pblica devedora.
Neste sero includas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvando-se aqueles cuja execuo tenha sido suspensa em decorrncia de contestao administrativa ou judicial.
Permite ao credor a utilizao de precatrios para compra de
imveis pblicos do respectivo ente federado.
Fica autorizada a cesso de crditos de precatrios, desde que
a operao seja informada entidade devedora e ao Judicirio.
Convm mencionar que, segundo o art. 5o da EC no 62, todas as cesses de precatrios realizadas antes da promulgao da nova emenda ficam
convalidadas, independentemente da concordncia da entidade devedora.
Delegao Lei Complementar para fixar regime especial de

pagamento de precatrios de Estados, Distrito Federal e Municpios, podendo, para tanto, fixar vinculaes receita corrente
lquida, assim como forma de liquidao dos dbitos.
A Unio, a seu critrio e na forma de lei, poder refinanciar os
dbitos oriundos de precatrios de Estados, Distrito Federal e
Municpios.

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81

3. A EMENDA CONSTITUCIONAL NO 62/2009 E O CONSELHO


NACIONAL DE JUSTIA
O Conselho Nacional de Justia (CNJ) aprovou, em 29 de junho de
2010, a Resoluo no 115, visando dispor sobre a Gesto de Precatrios no
mbito do Poder Judicirio.
Em 9 de novembro de 2010, o CNJ expediu a Resoluo no 123, que
acrescenta e altera dispositivos da Resoluo no 115. Segundo as justificativas
apresentadas pelo CNJ, as alteraes se faziam necessrias para tornar possvel o cumprimento da Emenda Constitucional no 62/2009.
Ocorre que a Resoluo no 115, em verdade, criou novo regime de pagamento de precatrios incompatvel com a Emenda Constitucional no 62/2009.
Ao CNJ compete o controle da atuao administrativa e financeira
do Poder Judicirio, no tendo este rgo poder para contrariar o disposto na
Constituio Federal.
Dentre os pontos conflitantes da Resoluo no 115/2010, destacam-se:
Gesto das contas especiais
O texto do art. 8o-A da Resoluo no 115 permite que os Tribunais de
Justia firmem convnios com bancos oficiais no intuito de permitir o repasse ao Judicirio de parcela dos ganhos auferidos com as aplicaes financeiras feitas a partir dos valores depositados nas contas especiais dos precatrios.
Tratam-se de recursos pblicos retirados dos oramentos municipais
que deveriam ser utilizados integralmente para o cumprimento da sua finalidade, qual seja, o pagamento de precatrios.
Listagem de precatrios
Em que pese o 4o do art. 97 do ADCT estabelecer listagem nica
de precatrios por Tribunal de Justia, a Resoluo no 115, art. 9o, 1o faculta
a manuteno de listagem de precatrios por tribunal.

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Leiles de precatrios
Dentre os parmetros descritos na Resoluo no 115 para realizao
dos leiles de precatrios, o inciso IV do art. 28 estabelece o desgio mximo
de 50% do valor do precatrio.
Contudo, no consta na EC 62 qualquer dispositivo que trate sobre
lance mnimo para a aquisio do ttulo.
Regime Especial de Pagamento Anual
A resoluo determina, em seu art. 22, 1o, que, durante regime especial anual de at 15 anos, o montante de cada parcela no poder ser inferior ao valor provisionado na lei oramentria de 2008.
No entanto, a regra prevista para o regime especial anual tratado na
o
EC n 62 no prev qualquer limite para a parcela durante regime especial anual. O regime especial anual dever obedecer ao inciso II, 1o do art. 97 ADCT,
que dispe que o porcentual a ser depositado na conta especial corresponder,
anualmente, ao saldo total dos precatrios devidos, acrescido do ndice oficial
de remunerao bsica da caderneta de poupana e de juros simples no mesmo porcentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupana para fins de
compensao da mora, excluda a incidncia de juros compensatrios, diminudo das amortizaes e dividido pelo nmero de anos restantes no regime
especial de pagamento.
Em dezembro de 2010, o Egrgio Pretrio concedeu liminar na ADI
4.465 para suspender a eficcia do citado art. 22 da Resoluo 115/2010 at o
julgamento final da ADI pelo Plenrio do Supremo.
O relator, ministro Marco Aurlio, afirmou que:
ao Conselho Nacional de Justia compete o controle da atuao
administrativa e financeira do Poder Judicirio. No tem ele poder normativo. No tem ele a incumbncia de regular texto constitucional, como fez relativamente Emenda no 62/09, lanando,
at mesmo, como premissa do ato atacado, como premissa da

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Resoluo no 115/2010, a necessidade de regulamentar aspectos


procedimentais referentes Emenda Constitucional no 62/09.

Regime Especial de pagamento mensal


Os 1o e 2o, alneas a a d, e 3o do art. 20 da Resoluo no 115
preveem s entidades federativas devedoras que tenham optado pelo regime
especial de amortizao com base no porcentual da receita corrente lquida a
fixao do prazo mximo de 15 anos para quitao da dvida. Ocorre que essa
imposio conflita com o art. 97 do ADCT, segundo o qual a opo pela forma de pagamento vigora enquanto o valor dos precatrios devidos for superior ao valor dos recursos vinculados.
Em razo do exposto, o governo do Estado do Paran ingressou com
a ADI 4.558, com pedido de liminar, contra os 1o e 2o, alneas a a d e 3o
do art. 20 da Resoluo no 115/2010. A ao ainda aguarda julgamento.
importante frisar que o CNJ padece de competncia para alterar
disposies da Constituio Federal e estabelecer novas exigncias por meio
de Resoluo. Segundo o princpio da legalidade, consagrado no inc. II do art.
5o da Constituio Federal, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei.
No pode o CNJ dispor sobre nova forma de pagamento de precatrios por meio de uma resoluo, uma vez que a prpria Emenda Constitucional no 62 exigiu lei complementar para tanto.
15 Sem prejuzo do disposto neste artigo, lei complementar
a esta Constituio Federal poder estabelecer regime especial
para pagamento de crdito de precatrios de Estados, Distrito
Federal e Municpios, dispondo sobre vinculaes receita
corrente lquida forma de prazo de liquidao.

Ora, se os entes federados imbudos de boa-f e amparados pelas


regras estabelecidas na EC no 62 assumem umas das opes de parcelamen-

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to que lhe facultado, no se pode admitir que o CNJ, em flagrante afronta


ao princpio da insegurana jurdica, mude as regras do jogo com a edio de
uma mera Resoluo.
Sobre o princpio da insegurana jurdica, afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
[...] a proteo confiana leva em conta a boa-f do cidado,
que acredita e espera que os atos praticados pelo Poder Pblico
sejam lcitos e, nessa qualidade, sero mantidos e respeitados
pela prpria Administrao e por terceiros.

Diante de tantas contradies, cada Tribunal de Justia vem adotando uma postura no que tange aplicabilidade da EC no 62. A presso dos principais opositores da Emenda tem feito com que alguns Tribunais de Justia ignorem as disposies constantes da Emenda e prejudiquem os entes pblicos
que a adotaram, causando grande insegurana jurdica.
A constitucionalidade da Emenda Constitucional no 62/2009 est sendo discutida nas ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, propostas pelo Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pela Associao dos Magistrados
Estaduais (Anamages), pela Associao Nacional dos Magistrados da Justia
do Trabalho (Anamatra) e pela Confederao Nacional das Indstrias (CNI).
Em outubro de 2011, o relator das aes, ministro Carlos Ayres Brito, votou pela inconstitucionalidade formal e material da Emenda no 62, mas
o ministro Luiz Fux pediu vista.

4. CONCLUSO
As normas da Resoluo CNJ no 115 no podem prevalecer sobre as
contidas na Emenda Constitucional no 62/2009.

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85

Assim, at que o Excelso Pretrio julgue definitivamente as aes


diretas de inconstitucionalidade que questionam a Emenda no 62, suas normas
so plenamente aplicveis sobre todos os dbitos judiciais constitudos e pendentes de pagamento.

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REFERNCIAS
BRASIL. Constituio Federal de 1988.
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4a Ed. So Paulo: Juspodivm, 2010.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 86.
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 4a ed. So Paulo: Mtodo, 2010.
RESOLUO CNJ no 115 de 29 de junho de 2010.

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A TRANSFERNCIA DOS ATIVOS


DE ILUMINAO PBLICA PARA
OS MUNICPIOS

Vanessa Alexandra Santos Rezende 1

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar norma da Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel), que transfere para os Municpios os ativos
de iluminao pblica. Discorrer se a Aneel tem competncia para dispor que
os Municpios tero a obrigatoriedade de receber os ativos. Defender que tal
transferncia deveria ser facultativa e no imposta conforme Resoluo Normativa da Agncia.
Palavras-chave: Aneel; iluminao pblica; autonomia municipal.

1
Advogada da Confederao Nacional de Municpios (CNM). Especialista em Direito Pblico e Bacharel em
Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade Paulista (Unip).

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1. INTRODUO
No dia 15 de setembro de 2010, foi publicada no Dirio Oficial da
Unio a Resoluo Normativa no 414 da Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel). A norma trouxe modificaes na relao entre o consumidor e a
distribuidora de energia eltrica, e, no caso do Poder Pblico Municipal, poder alterar substancialmente a manuteno do sistema de iluminao pblica.
O art. 218 da citada Resoluo estabeleceu o prazo de 24 meses,
contados da publicao da norma, para que as distribuidoras de energia eltrica transfiram para o ente pblico municipal os ativos de iluminao pblica em seu poder.
Dessa forma, de acordo com o texto original da norma, em setembro de 2012, todos os Municpios deveriam ter a propriedade dos ativos de
iluminao pblica.
Vejamos:
Art. 218. Nos casos onde o sistema de iluminao pblica estiver registrado como Ativo Imobilizado em Servio - AIS da
distribuidora, esta deve transferir os respectivos ativos pessoa jurdica de direito pblico competente no prazo mximo
de 24 (vinte e quatro) meses, contados da data da publicao
desta Resoluo.
1o Enquanto as instalaes de iluminao pblica existentes
forem de propriedade da distribuidora, o ponto de entrega se
situar no bulbo da lmpada.
2o Enquanto as instalaes de iluminao pblica existentes
forem de propriedade da distribuidora, esta responsvel pela
execuo e custeio apenas dos respectivos servios de operao e manuteno.
3o Enquanto as instalaes de iluminao pblica forem de
propriedade da distribuidora, a tarifa aplicvel ao fornecimento de energia eltrica para iluminao pblica a Tarifa B4b.

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4o Os ativos constitudos com recursos da distribuidora devem


ser alienados, sendo que, em carter excepcional, tais ativos
podem ser doados, desde que haja prvia anuncia da ANEEL.
5o Os ativos constitudos com recursos de Obrigaes Vinculadas Concesso do Servio Pblico de Energia Eltrica
(Obrigaes Especiais) sero transferidos sem nus para pessoa jurdica de direito pblico, mediante comprovao e prvia
anuncia da ANEEL.
6o A distribuidora deve encaminhar ANEEL relatrios de
acompanhamento da segregao dos ativos do sistema de iluminao pblica e atender ao seguinte cronograma, contado a
partir da publicao desta Resoluo:
I em at 6 (seis) meses: elaborao de plano de repasse s
prefeituras dos ativos referidos no caput e das minutas dos
aditivos aos respectivos contratos de fornecimento de energia
eltrica em vigor;
II em at 9 (nove) meses: comprovao do encaminhamento de proposta da distribuidora ao poder pblico municipal e
distrital, com as respectivas minutas dos termos contratuais a
serem firmados e relatrio detalhando o AIS, por Municpio, e
apresentao, se for o caso, de relatrio que demonstre e comprove a constituio desses ativos com os Recursos Vinculados Obrigaes Vinculadas ao Servio Pblico (Obrigaes
Especiais);
III em at 15 (quinze) meses: relatrio conclusivo do resultado das negociaes, por Municpio, e o seu cronograma de
implementao;
IV em at 18 (dezoito) meses: relatrio de acompanhamento
da transferncia de ativos objeto das negociaes, por Municpio; e
V em at 24 (vinte e quatro) meses, comprovao dos atos
necessrios implementao da segregao de que trata o
caput, com remessa ANEEL de cpia dos instrumentos
contratuais firmados com o poder pblico municipal e distrital. (Grifo nosso)

De acordo com a Aneel, a responsabilizao dos Municpios pelos

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ativos de iluminao pblica justificada pelo art. 30 da Constituio Federal, que assim dispe:
Art. 30. Compete aos Municpios:
I legislar sobre assuntos de interesse local;
[...]

Ademais, justifica-se, ainda, pelo art. 149-A da Carta Magna, que


preconiza:
Art. 149-A Os Municpios e o Distrito Federal podero instituir
contribuio, na forma das respectivas leis, para o custeio do
servio de iluminao pblica, observado o disposto no art. 150,
I e III. (Includo pela Emenda Constitucional no 39, de 2002)
Pargrafo nico. facultada a cobrana da contribuio a que
se refere o caput, na fatura de consumo de energia eltrica.

importante salientar que o art. 149-A foi introduzido pela Emenda


Constitucional no 39/2002, possibilitando aos Municpios a cobrana da contribuio para o custeio do servio de iluminao pblica (CIP).
Ressalta-se que, antes da previso de cobrana da CIP, os Municpios cobravam a Taxa de Iluminao Pblica (TIP) que tem sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) desde 1986.
A fundamentao para a inconstitucionalidade da TIP encontra-se no
art. 145, inc. II, da Constituio Federal, que permite a cobrana de taxas apenas: em razo do exerccio do poder de polcia, ou em decorrncia da utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos sua disposio.
O objetivo do presente trabalho discorrer sobre a problemtica da
transferncia dos ativos de iluminao pblica para os Municpios, bem como
a afetao autonomia desses entes.

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2. A RESOLUO NORMATIVA NO 414/2010 DA ANEEL


2.1 Os ativos de iluminao pblica
A Resoluo Normativa no 456, de 29 de novembro de 2000, revogada pela Resoluo Normativa no 414/2010, trazia a previso de que tanto o
Municpio quanto a distribuidora poderiam ser responsveis pelos ativos de
iluminao pblica.
De acordo com dados da Aneel, em 2.035 (dois mil e trinta e cinco)
Municpios, os ativos de iluminao pblica ainda esto sob a responsabilidade da distribuidora de energia eltrica. Por outro lado, 3.439 (trs mil quatrocentos e trinta e nove) Municpios j so responsveis por tais ativos. 2
Grande parte do sistema de iluminao pblica antigo e problemtico, sendo a maioria anterior Lei no 8.897, de 27 de junho de 1994, que dispe sobre o regime de concesso, sendo assim, so verdadeiras sucatas, que
produziro um considervel nus para os Municpios, os quais devero fazer
reparos e trocas em todo o sistema.
Com o advento da Resoluo Normativa no 414/2010, entende-se
que as prefeituras passam a ter a obrigao de manter todo o sistema de iluminao pblica, como troca de luminrias, postes destinados exclusivamente
iluminao pblica, lmpadas, reatores, rels e outros materiais destinados
iluminao pblica, porm de uma rede utilizada exausto pelas distribuidoras de energia eltrica.
A realidade mostra que a maioria dos Municpios, que de pequeno
porte, no possui estrutura, conhecimento tcnico e capacidade para suportar tal
responsabilidade e efetuar de forma eficiente a manuteno da rede de iluminao pblica. Por essa razo, o servio sempre foi, predominantemente, reali-

Tabela disponvel em: http://www.aneel.gov.br/arquivos/PDF/tabela-distribuidora-poder-municipal.pdf.

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zado pelas distribuidoras que possuem equipamentos e funcionrios treinados.


Os valores atualmente cobrados a ttulo de CIP no foram calculados para assumir mais esse encargo e, portanto, conclui-se que no dispem
os Municpios de recursos para arcar com esse custeio.
Sabe-se que grande parte dos Municpios utilizam o valor arrecadado com a CIP para pagar o consumo referente iluminao pblica.
Tambm indispensvel considerar que uma possvel elevao do
valor da CIP no pode ser repassada para o contribuinte imediatamente.
Ademais, a Carta Magna estabelece que a instituio da CIP uma
faculdade do Municpio. Sabe-se, portanto, que grande parte dos Municpios
deixa de cobrar a CIP para no onerar ainda mais os muncipes.
A norma da Aneel obriga os Municpios a incorporar ao seu patrimnio todo o ativo de iluminao pblica, desconsiderando a real situao em
que se encontram os ativos.
Sobre essa questo, o deputado Luiz Fernando Faria, no Projeto de
Decreto Legislativo no 496/2011, defende que:
Neste sentido, no pode uma agncia reguladora, por meio de
resoluo normativa, obrigar os Municpios a incorporarem
em seu patrimnio bens (equipamentos e instalaes) pertencentes s distribuidoras de energia eltrica e a dispender ou
remanejar recursos operacionais, humanos e financeiros para operacionalizao e manuteno dos mesmos, forando os
Municpios prestar diretamente os servios de iluminao
pblica, em desrespeito ao disposto no inciso V do art. 30 da
Constituio Federal. 3

3
Texto disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposic
ao=525435.

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2.2 Da faculdade da instituio da Contribuio para o Custeio de


Iluminao Pblica
A CIP um tributo outorgado constitucionalmente aos Municpios
e que necessariamente ser fiscalizado e cobrado por ele, consistindo faculdade nica deste ente federado a cobrana do tributo na fatura da distribuidora
de energia eltrica, se assim ele desejar.
Quando a Aneel justifica que a manuteno dos ativos de iluminao
pblica poder ser custeada com recursos da CIP, interfere nessa discricionariedade e fere princpio basilar da repartio de competncias.
A Constituio d ao Municpio um poder/direito de instituir ou no
a CIP. No pode, ento, qualquer ente, que no o Municpio, justificar a criao de uma nova obrigao a partir de receitas provenientes de tal contribuio. Algo inadmissvel, pelos preceitos constitucionais, pois fere de forma grave o princpio federativo e a autonomia municipal.
2.3 O impacto da Resoluo Normativa no 414/2010
Aps a publicao da Resoluo Normativa no 414/2010, Municpios,
entidades municipalistas e parlamentares passaram a se mobilizar no sentido
de que o art. 218 da Resoluo fosse definitivamente revogado ou alterado.
No mbito do Congresso Nacional surgiram proposies no sentido
de que tal dispositivo fosse sustado ou alterado. Tais como: Projetos de Decreto
Legislativo no 311/2011,4 496/2011,5 472/20116 e Projeto de Lei no 2.116/2011.7
A justificativa para as proposies no sentido de que a Resoluo,

Disponvel em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=525435>

Disponvel em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=522722>

Disponvel em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=517161>

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ao inovar na ordem jurdica, afronta princpios e dispositivos constitucionais,


em especial o princpio da legalidade, consagrado no art. 5o da Carta Magna.
Diante disso, a Aneel, em setembro de 2011, em reunio de sua diretoria, decidiu suspender o art. 218 da Resoluo Normativa no 414/20108 e
discuti-la em sesses presenciais realizadas em So Paulo, Belo Horizonte,
Manaus e Recife.9
As sesses presenciais eram o desdobramento da audincia pblica
o
n 49/2011, que foi aberta no sentido de receber contribuies para o aperfeioamento da Resoluo Normativa no 414/2010.
Em abril de 2012, a Aneel divulgou o resultado da audincia pblica, o qual no atendeu ao pleito dos Municpios pela revogao do art. 218 da
Resoluo Normativa no 414/2014. Porm, o prazo de setembro de 2012 foi
prorrogado para janeiro de 2014.10
O novo cronograma para a transferncia dos ativos de iluminao
pblica est previsto na Resoluo Normativa no 479, de 3 de abril de 2012.
Em que pese todo o esforo dos Municpios, das entidades municipalistas e do Congresso Nacional, foi mantida a obrigatoriedade do repasse
dos ativos para os Municpios.
Vejamos:
Art. 124. Alterar a redao do art. 218 da Resoluo Normativa
no 414, de 2010, que passa a vigorar com a seguinte redao:
Art. 218. A distribuidora deve transferir o sistema de iluminao pblica registrado como Ativo Imobilizado em Servio

8
Notcia disponvel em: http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/noticias/Output_Noticias.
cfm?Identidade=4581&id_area=90.
9
Notcia disponvel em: <http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/noticias/Output_Noticias.
cfm?Identidade=4807&id_area=90>.
10
Notcia disponvel em: <http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/noticias/Output_Noticias.
cfm?Identidade=5424&id_area=90>.

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AIS pessoa jurdica de direito pblico competente.


1o A transferncia pessoa jurdica de direito pblico competente deve ser realizada sem nus, observados os procedimentos tcnicos e contbeis para a transferncia estabelecidos
em resoluo especfica.
2o At que as instalaes de iluminao pblica sejam transferidas, devem ser observadas as seguintes condies:
I o ponto de entrega se situar no bulbo da lmpada;
II a distribuidora responsvel apenas pela execuo e custeio dos servios de operao e manuteno; e
III a tarifa aplicvel ao fornecimento de energia eltrica para
iluminao pblica a tarifa B4b.
3o A distribuidora deve atender s solicitaes da pessoa jurdica de direito pblico competente quanto ao estabelecimento
de cronograma para transferncia dos ativos, desde que observado o prazo limite de 31 de janeiro de 2014.
4o Salvo hiptese prevista no 3o, a distribuidora deve observar os seguintes prazos mximos:
I at 14 de maro de 2011: elaborao de plano de repasse
s pessoas jurdicas de direito pblico competente dos ativos
referidos no caput e das minutas dos aditivos aos respectivos
contratos de fornecimento de energia eltrica em vigor;
II at 1o de julho de 2012: encaminhamento da proposta da
distribuidora pessoa jurdica de direito pblico competente,
com as respectivas minutas dos termos contratuais a serem firmados e com relatrio detalhando o AIS, por municpio, e apresentando, se for o caso, o relatrio que demonstre e comprove a
constituio desses ativos com os Recursos Vinculados Obrigaes Vinculadas ao Servio Pblico (Obrigaes Especiais);
III at 1o de maro de 2013: encaminhamento ANEEL do
relatrio conclusivo do resultado das negociaes, por municpio, e o seu cronograma de implementao;
IV at 30 de setembro de 2013: encaminhamento ANEEL
do relatrio de acompanhamento da transferncia de ativos,
objeto das negociaes, por municpio;
V at 31 de janeiro de 2014: concluso da transferncia dos
ativos; e
VI at 1o de maro de 2014: encaminhamento ANEEL do

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relatrio final da transferncia de ativos, por municpio.


5o A partir da transferncia dos ativos ou do vencimento do
prazo definido no inciso V do 4o, em cada municpio, aplica-se integralmente o disposto na Seo X do Captulo II, no
ensejando quaisquer pleitos compensatrios relacionados ao
equilbrio econmico-financeiro, sem prejuzo das sanes cabveis caso a transferncia no tenha se realizado por motivos
de responsabilidade da distribuidora.

2.4 Da Afetao ao Princpio Federativo Da Autonomia dos


Municpios
A Aneel foi criada pela Lei no 9.427, de 26 de dezembro de 1996,
atendendo a uma poltica governamental de executar servios pblicos, bem
como fiscalizar e controlar servios de sua competncia, ou seja, relativos ao
mercado de energia eltrica.
Quanto transferncia dos ativos de iluminao pblica, a Aneel justifica a necessidade de se efetuar a transferncia das distribuidoras para o poder pblico municipal, por competir a este ltimo a prestao de servios de
iluminao pblica, visto ser ele um servio de interesse local.
Analisando o art. 30 da Constituio Federal, que trata sobre os servios de interesse local, notvel que o legislador no teve a inteno de imputar aos Municpios a obrigatoriedade de prestao direta de tais servios, em
razo disso, o inc. V do referido dispositivo disciplina que compete aos Municpios: organizar e prestar, diretamente ou sob o regime de concesso ou
permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o transporte pblico que tem carter essencial.
A manuteno do servio de iluminao pblica no foge a essa regra, sendo tais servios prestados por distribuidoras de energia eltrica, visto
que, predominantemente, as instalaes de energia eltrica so tambm utilizadas para fins de iluminao pblica.
A Aneel, ao impor tal obrigatoriedade aos Municpios, fere a auto-

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nomia destes entes que so dotados de autonomia intangvel com poder de auto-organizao, autogoverno e poder normativo prprio.
sabido que o princpio da autonomia poltica dos Municpios, que
se reveste da capacidade de auto-organizao, est personificado pelo art. 29
da Constituio Federal, no qual o legislador confiou ao Municpio a prerrogativa de que ele crie as suas prprias leis, por exemplo, a Lei Orgnica.
J o princpio da autonomia administrativa dos Municpios volta-se
para a possibilidade de gerir negcios pblicos locais sem a ingerncia do Poder Estadual ou Federal. a faculdade que os entes municipais possuem para administrar os servios pblicos locais, diretamente ou indiretamente por
meio de concesses ou permisses, por exemplo.
Percebe-se que a obrigatoriedade de transferncia dos ativos de iluminao pblica para o poder local cria obrigao de fazer para todos os Municpios. certo que o coerente seria que tal obrigatoriedade fosse criada por
lei e no por ato normativo de uma agncia reguladora.
Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Administrativo Brasileia
ro (32 Ed., Ed. Malheiros), define que:
Resolues so atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo (mas no pelo Chefe do Executivo, que s deve expedir decretos) ou pelos presidentes de
tribunais, rgos legislativos e colegiados administrativos, para
disciplinar matria de sua competncia especfica. Por exceo
admitem-se resolues individuais. As resolues, normativas
ou individuais, so sempre atos inferiores ao regulamento e ao
regimento, no podendo inov-los ou contrari-los, mas unicamente complement-los e explic-los. Seus efeitos podem ser
internos ou externos, conforme o campo de atuao da norma
ou os destinatrios da providncia concreta.

Alexandre de Moraes, na obra Direito Constitucional (19a ed., Atlas:


2006), afirma que:
[...] S por meio das espcies normativas devidamente elabo-

98

Revista Jurdica da CNM

radas conforme as regras de processo legislativo constitucional


podem-se criar obrigaes para o indivduo, pois so expresso
da vontade geral. Com o primado soberano da lei, cessa o privilgio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefcio da lei. Conforme salientam Celso Bastos e Ives Gandra
Martins, no fundo, portanto, o princpio da legalidade mais se
aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, j que ele no tutela, especificamente, um bem
da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir
as injunes que lhe sejam impostas por uma outra via que
no seja a da lei, pois como j afirmava Aristteles, a paixo
perverte os Magistrados e os melhores homens: a inteligncia
sem paixo eis a lei.

Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 32a ed., Ed.


Malheiros) nos ensina que:
Tem-se contestado o poder normativo conferido s agncias,
mas esse poder normativo h de se cingir aos termos de suas
leis instituidoras e aos preceitos dos decretos regulamentadores
expedidos pelo Executivo. O poder outorgado s agncias, neste campo, visa a atender necessidade de uma normatividade
essencialmente tcnica, com um mnimo de influncia poltica.

Entende-se que as agncias reguladoras possuem um poder regulamentar de carter secundrio, sendo o primrio de competncia e titularidade
do chefe do Poder Executivo.
A edio de normas que inovem na ordem jurdica, como o caso
da transferncia dos ativos de iluminao pblica, cria e modifica direitos e
obrigaes, ainda que a matria regulamentada seja tratada, de forma abstrata, em lei ou em decreto.
Em justificao ao PDC 496/2011, o deputado Luiz Fernando Faria defende que:
Compete Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, na

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99

condio de agncia reguladora, expedir normas voltadas para


o regramento da conduta dos agentes econmicos participantes
do setor de energia eltrica, visando orient-los em prol do interesse social, inclusive no tocante aos direitos do consumidor,
nos termos do art. 174 da Constituio Federal. )[...]
Portanto, devem ser observados os limites do poder regulamentar definidos no inciso IV do art. 84 da Constituio Federal,
sendo vedado Resoluo Normativa inovar na ordem jurdica.
Contudo, o art. 218 da citada Resoluo Normativa inova na
ordem jurdica, extrapolando os limites do poder regulamentar,
em notria afronta aos princpios e ditames constitucionais.
(...)
No presente caso, cumpre observar que o Municpio dotado
de autonomia poltica, administrativa e financeira, possuindo capacidade de auto-organizao. Desde que respeitados
os princpios e normas constitucionais, das esferas federal e
estadual, esse ente federado pode construir sua prpria legislao. Portanto, trata-se de um representante, em mbito local, da Repblica Federativa do Brasil, no se submetendo a
regramentos impostos por entidades da Administrao Indireta
Federal, como o caso.11

Diante do exposto, resta evidente que o arto 218 da Resoluo Normativa fere a autonomia dos Municpios.

3. CONCLUSO
A Resoluo Normativa, ao dispor sobre a obrigatoriedade de transferncia dos ativos de iluminao pblica, excedeu o seu poder regulamentar
de carter secundrio.
Ademais, a criao de obrigao para o poder local, com responsa-

11

Disponvel em: < http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=525435>.

100

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bilidade pela manuteno do sistema de iluminao pblica, usurpa a autonomia do Municpio.


De outra maneira, as distribuidoras de energia eltrica, grande parte
desfavorvel transferncia, tiveram atingido o direito de propriedade conforme estabelece o inc. XXII do art. 5o da Constituio Federal.
No prospera a alegao de que o Municpio deve receber a titularidade, tendo em vista o art. 30 da Constituio Federal, uma vez que se trate
de propriedade de equipamentos e instalaes utilizadas na prestao do servio pblico municipal.
Ainda sob este prisma, cumpre reiterar que o modus operandi da
prestao dos servios de iluminao pblica se direta ou se por regime de
concesso ou permisso fica, por determinao constitucional, sob o crivo
da discricionariedade do Poder Executivo Municipal, que norteada pelos princpios da administrao pblica adotar a forma considerada mais vivel, conveniente e eficaz, para os fins do interesse pblico municipal.

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101

REFERNCIAS
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 12 de abrl de 2012.
BRASIL. Cmara dos Deputados. Ementa: Disponvel em: http://www.camara.gov.br>. Acesso em: 13 de abr. de 2012.
BRASIL. Agncia Nacional de Energia Eltrica. Disponvel em: < http://www.
aneel.gov.br/>. Acesso em: 13 de abr. de 2012.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 14. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006.
s______. Direito Administrativo Brasileir . 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Altas. 2006.

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LC NO 140/2011: AUTONOMIA
MUNICIPAL NA REA DE MEIO
AMBIENTE

Marion Luiza Heinrich1

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo realizar uma anlise da Lei Complementar no 140, publicada em 8 de dezembro de 2011, que fixa normas para a cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios,
nas aes administrativas decorrentes do exerccio da competncia comum, relativas proteo do meio ambiente. Trata-se da regulamentao do pargrafo
nico do art. 23 da Constituio Federal e busca dar um enfoque questo da
autonomia do ente municipal para licenciar atividades de impacto local. Considerado os objetivos fundamentais da Lei Complementar e a garantia do desenvolvimento sustentvel, citam-se quais as aes administrativas devem ser
desenvolvidas pelos Municpios, bem como os instrumentos que podero ser
usados na poltica ambiental. Por fim, visa alertar os prefeitos da importncia
de assumir a gesto ambiental em seus Municpios.

Advogada, especialista em Direito Pblico e consultora da Confederao Nacional de Municpios (CNM).

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Palavras-chave: LC no 140/2011; autonomia municipal; meio ambiente.

INTRODUO
A Constituio Federal de 1988, em seu art. 18, traz de forma expressa o princpio da autonomia do Municpio, quando trata da Organizao
Poltica-Administrativa da Repblica Federativa do Brasil. Tal princpio caracteriza-se pela no subordinao do governo municipal esfera estadual ou
federal no desempenho de suas atribuies.
Dentre as competncias atribudas aos Municpios, que tambm reafirmam a sua autonomia frente aos demais entes federados, destacam-se o
poder/dever de legislar sobre assuntos de interesse local, a suplementao
legislao federal e estadual no que for cabvel, a instituio e a arrecadao
de tributos, a prestao de servios pblicos de interesse local, a proteo do
patrimnio histrico cultural local e a promoo, no que couber, do adequado
ordenamento territorial, mediante planejamento e controle de uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano.
A proteo do meio ambiente, como um todo, foi includa entre as
matrias de competncia comum dos entes federados, com nfase para o que
se convencionou chamar de federalismo cooperativo, j que boa parte destas
pode ser disciplinada concomitantemente pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios. Alm de estarem dispostas no art. 23 da Constituio Federal quais as aes administrativas devero ser desenvolvidas, o
art. 225 da mesma Lei Maior impe ao poder pblico e coletividade o dever
de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras geraes.

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LEI COMPELENTAR NO 140/2011


A Constituio Federal estabelece, em seu art. 23, a competncia comum entre os entes federados para o exerccio das aes administrativas na rea
ambiental, prevendo em seu pargrafo nico a fixao de normas, por meio de
Lei Complementar, para a cooperao entre eles, seno vejamos:
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do
Distrito federal e dos Municpios:
[...]III proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens
naturais notveis e os stios arqueolgicos;
[...]VI proteger o meio ambiente e combater a poluio em
qualquer de suas formas;
VII preservar as florestas, a fauna e a flora;
[...]Pargrafo nico. Leis complementares fixaro normas para
a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e
os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento
e do bem estar em mbito nacional.

A falta de norma regulamentadora que definisse as competncias materiais na rea ambiental acabava por acarretar inmeros problemas entre os
entes federados, como a sobreposio de funes, a ponto de serem exigidos,
em alguns casos, licenciamentos simultneos, gerando insegurana jurdica e
nus desnecessrios para os empreendedores. As lacunas existentes na lei faziam com que vrios casos fossem questionados judicialmente, ensejando prejuzos irremediveis ao ser humano e ao meio ambiente. Alm do que, muitos
Estados exigiam critrios de qualificao dos Municpios para que estes exercessem o direito de licenciar as atividades de impacto local.
Importante frisar o ensinamento do professor Paulo Afonso Leme
Machado quando trata do assunto:

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No art. 23, a CF faz uma lista de atividades que devem merecer a ateno do Poder Pblico. O modo como cada entidade
vai efetivamente atuar em cada matria depender da organizao administrativa de cada rgo pblico federal, estadual
ou municipal. O art. 23 merece ser colocado em prtica com o
art. 18 da mesma CF: A organizao poltica-administrativa da
Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos
termos desta Constituio (p. 98).

Como bem asseverado acima, o art. 23 e o art. 18, ambos da Constituio Federal, devem ser colocados em prtica de forma conjunta, lembrando que o Municpio considerado autnomo como os demais entes federados.
Autonomia esta que no significa necessariamente que haver uma atuao
isolada por parte do Municpio, mas uma independncia para atuar na defesa do meio ambiente de sua forma, sem precisar cumprir determinados requisitos exigidos pela Unio ou pelos Estados para o exerccio de um direito j
previsto constitucionalmente.
Considerando a necessidade de regulamentao de aspectos do licenciamento ambiental, estabelecidos na Poltica Nacional de Meio Ambiente,
que ainda no haviam sido definidos, o Conselho Nacional de Meio Ambiente acabou por editar, em 1997, a Resoluo Conama no 237, que serviu como
parmetro para que os Municpios pudessem exercer sua competncia e licenciar atividades de impacto local.
Uma das principais lutas da Confederao Nacional de Municpios
na rea de meio ambiente foi a aprovao de lei complementar que regulamentasse o art. 23 da Constituio Federal, a fim de que fosse reconhecida a
autonomia dos Municpios para o exerccio da gesto ambiental, o que acabou
ocorrendo somente no final do ano de 2011.
A Lei Complementar no 140, de 8 de dezembro de 2011, fixa normas,
nos termos dos incs. III, VI e VII do caput e pargrafo nico do art. 23 da Constituio Federal, para a cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal

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Revista Jurdica da CNM

e os Municpios, nas aes administrativas decorrentes do exerccio da competncia comum relativas proteo do meio ambiente, ao combate poluio
em qualquer de suas formas e preservao das florestas, da fauna e da flora.
Os entes federados, no exerccio da competncia comum, devero
proteger, defender e conservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado,
promover gesto descentralizada, democrtica e eficiente, garantir o equilbrio
do desenvolvimento socioeconmico com a proteo do meio ambiente, harmonizar as polticas e as aes administrativas de forma a evitar conflitos de
atribuies e garantir a uniformidade da poltica para todo o Pas, respeitadas
as peculiaridades regionais e locais.
O art. 4o da Lei Complementar dispe de instrumentos de cooperao que podero ser utilizados na poltica ambiental, como os consrcios pblicos, os convnios, os acordos de cooperao tcnica, a Comisso Tripartite
Nacional, a Comisso Tripartites Estaduais e a Comisso Bipartite do Distrito
Federal, os fundos pblicos e privados, a delegao de atribuies de um ente
federativo a outro e a delegao da execuo de aes administrativas de um
ente federativo a outro.
Destaca-se o art. 5o da LC, que trata da delegao, mediante convnio, da execuo de aes administrativas, desde que o ente destinatrio possua
rgo ambiental capacitado para a execuo destas aes a serem delegadas e
conselho de meio ambiente. considerado rgo ambiental capacitado aquele
que possui tcnicos prprios ou em consrcio, devidamente habilitados e em
nmero compatvel com a demanda das aes administrativas. Porm, a lei no
define o que seriam tcnicos prprios. Os Municpios no devem permitir
que isso seja determinado pelos Estados ou pela Unio, pois estariam tendo de
cumprir novamente exigncias para poder exercer a gesto ambiental, direito j previsto constitucionalmente e reconhecido por esta Lei Complementar.
Considerando o porte do Municpio, esse poder definir de forma
deliberativa, por meio do Conselho Municipal de Meio Ambiente, uma equipe tcnica mnima para exercer a poltica ambiental de forma eficiente. Um

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coordenador ou secretrio, um responsvel tcnico de nvel superior da rea


ambiental e dois fiscais podero formar uma equipe para trabalhar em um Municpio de pequeno porte. Frisa-se sempre ser importante e necessria a capacitao dos servidores, contratados ou no, bem como a possibilidade de os
Municpios usarem dos instrumentos dispostos nesta LC, como o consrcio,
para a contratao de tcnicos.
Importante ressaltar que para o Municpio assumir a gesto ambiental imprescindvel que se tenha, alm de uma equipe tcnica capacitada, um
aparato legal, composto de Lei de Poltica Municipal de Meio Ambiente, Lei
Municipal de taxas de licenciamento ambiental e Leis que instituam o Fundo Municipal de Meio Ambiente e o Conselho Municipal de Meio Ambiente.
As competncias municipais ou as aes administrativas esto previstas no art. 9o da referida Lei Complementar, que em razo de sua importncia, segue descrito abaixo:
Art. 9o So aes administrativas dos Municpios:
I executar e fazer cumprir, em mbito municipal, as Polticas
Nacional e Estadual de Meio Ambiente e demais polticas nacionais e estaduais relacionadas proteo do meio ambiente;
II exercer a gesto dos recursos ambientais no mbito de
suas atribuies;
III formular, executar e fazer cumprir a Poltica Municipal
de Meio Ambiente;
IV promover, no Municpio, a integrao de programas e
aes de rgos e entidades da administrao pblica federal, estadual e municipal, relacionados proteo e gesto
ambiental;
V articular a cooperao tcnica, cientfica e financeira, em
apoio s Polticas Nacional, Estadual e Municipal de Meio
Ambiente;
VI promover o desenvolvimento de estudos e pesquisas direcionados proteo e gesto ambiental, divulgando os
resultados obtidos;
VII organizar e manter o Sistema Municipal de Informaes
sobre Meio Ambiente;

108

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VIII prestar informaes aos Estados e Unio para a formao e atualizao dos Sistemas Estadual e Nacional de Informaes sobre Meio Ambiente;
IX elaborar o Plano Diretor, observando os zoneamentos
ambientais;
X definir espaos territoriais e seus componentes a serem
especialmente protegidos;
XI promover e orientar a educao ambiental em todos os
nveis de ensino e a conscientizao pblica para a proteo
do meio ambiente;
XII controlar a produo, a comercializao e o emprego de
tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a
vida, a qualidade de vida e o meio ambiente, na forma da lei;
XIII exercer o controle e fiscalizar as atividades e empreendimentos cuja atribuio para licenciar ou autorizar, ambientalmente, for cometida ao Municpio;
XIV observadas as atribuies dos demais entes federativos
previstas nesta Lei Complementar, promover o licenciamento
ambiental das atividades ou empreendimentos:
a) que causem ou possam causar impacto ambiental de mbito
local, conforme tipologia definida pelos respectivos Conselhos
Estaduais de Meio Ambiente, considerados os critrios de porte,
potencial poluidor e natureza da atividade; ou
b) localizados em unidades de conservao institudas pelo
Municpio, exceto em reas de Proteo Ambiental (APAs);
XV observadas as atribuies dos demais entes federativos
previstas nesta Lei Complementar, aprovar:
a) a supresso e o manejo de vegetao, de florestas e formaes sucessoras em florestas pblicas municipais e unidades
de conservao institudas pelo Municpio, exceto em reas
de Proteo Ambiental (APAs); e
b) a supresso e o manejo de vegetao, de florestas e formaes sucessoras em empreendimentos licenciados ou autorizados, ambientalmente, pelo Municpio.

Faz-se necessrio destacar que, conforme dispe a alnea a do pargrafo XIV do artigo acima citado, os Conselhos Estaduais de Meio Ambiente,

Revista Jurdica da CNM

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considerando os critrios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade,


devero definir as tipologias que causem ou possam causar impacto ambiental de mbito local, ou seja, os Municpios tero de aceitar o que for definido
pelos Estados. Poderia, aqui, o legislador ter se valido do princpio da autonomia dos entes federados para que essas tipologias fossem definidas, ao menos, de forma conjunta entre os Estados e os Municpios.
Nas aes administrativas de licenciamento e na autorizao ambiental, os entes federativos devem atuar em carter supletivo. dever do Estado
atuar no Municpio quando inexistir nesta esfera rgo ambiental capacitado ou
conselho de meio ambiente, at que estes sejam criados. Assim como dever
da Unio de desempenhar essas aes administrativas quando inexistir rgo
ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado e no Municpio.
Tambm est disposta na lei a figura da ao administrativa subsidiria, que se dar por meio de apoio tcnico, cientfico ou financeiro, sem prejuzo de outras formas de cooperao. Porm, esta dever ser solicitada pelo
ente originariamente detentor da atribuio.
O art. 17 da LC determina que a competncia para lavrar auto de
infrao ambiental e instaurar processo administrativo para a apurao de infraes legislao ambiental, cometidas pelo empreendimento ou atividade
licenciada ou autorizada, do rgo responsvel pelo licenciamento ou autorizao. Contudo, no impede o exerccio pelos entes federativos da atribuio comum de fiscalizao, prevalecendo o auto de infrao lavrado por rgo que detenha a atribuio de licenciar.
Ressalta-se que qualquer pessoa legalmente identificada poder representar ao rgo responsvel pelo licenciamento ao constatar infrao ambiental cometida por empreendimento ou atividades utilizadoras de recursos
naturais. Nos casos de iminncia ou ocorrncia de degradao da qualidade
ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato dever determinar medidas para evit-la, fazer cess-la ou mitig-la, comunicando imediatamente ao rgo competente para as providncias cabveis.

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CONCLUSO
A LC no 140/2011 entrou em vigor na data de sua publicao e, a
partir, da dever ser aplicada aos processos de licenciamento e autorizao
ambiental. Espera-se que essa lei fortalea o Sistema Nacional de Meio Ambiente (Sisnama), uma das principais diretrizes da poltica ambiental do Pas,
garanta maior celeridade e transparncia nos licenciamentos, bem como que
venha a consolidar a gesto ambiental nos Municpios.
Fica um alerta para que os prefeitos assumam a gesto ambiental,
pois, alm da oportunidade de desenvolvimento e valorizao da cidade, novas
fontes de recursos, reduo do tempo para implantao de projetos dos empreendedores locais e outros benefcios, estar-se- evitando que o gestor seja responsabilizado pelo no atendimento do que prev a nossa Constituio, bem
como as leis infraconstitucionais.
_______________________
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia,
DF: Senado Federal, 2011.
BRASIL. Lei Complementar no 140, de 8 de dezembro de 2011. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 11 de abr. de 2012.
MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 11a edio.
So Paulo: Malheiros, 2003.
MILAR, Edis. Direito do Ambiente. So Paulo: Editoria Revista dos Tribunais, 2000.

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A DEFESA DA ADMINISTRAO
PBLICA MUNICIPAL NA JUSTIA
TRABALHISTA

Cristina Aguiar Ferreira da Silva1

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo trazer reflexo as formas


de tornar a defesa da administrao pblica municipal mais efetiva, pela anlise de instrumentos de proteo da administrao pblica, possibilitando-a
atender ao interesse pblico, sua finalidade precpua.
Palavras-chave: Defesa judicial; administrao pblica; justia trabalhista;
interesse pblico.

1
Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos); ps-graduada em Direito da Economia e da Empresa pela Fundao Getlio Vargas; graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul (PUCRS). Atua como advogada e presta Consultoria nas reas de Direito Constitucional, Administrativo,
Trabalhista e Previdencirio. consultora da Confederao Nacional de Municpios (CNM).

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Revista Jurdica da CNM

1. INTRODUO
A Constituio de 1988 estabeleceu uma nova ordem administrativa
que culminou na introduo de vrias previses na matria atinente a servidores pblicos, tal como a previso de ingresso obrigatrio no servio pblico
efetivo por concurso e a gesto por competncias.2 A partir desses instrumentos, foi se consolidando um novo regime funcional, que parte do princpio de
que os colaboradores da administrao pblica no so apenas funcionrios,
mas sim servidores, j que servem sociedade e a seus cidados.
Em que pese parecer apenas uma mudana de nomenclatura, a alterao mais profunda. Ela abarca o foco da administrao pblica que passa,
depois de mais de vinte e um anos de ditadura militar, de uma administrao
para o governo, como atuava o antigo regime, para uma administrao para a
sociedade, em busca do bem coletivo.
Quanto ao vnculo funcional, a Constituio Federal original previa a
submisso dos servidores a um Regime Jurdico nico, consolidado pela doutrina e pela jurisprudncia como sendo o regime estatutrio.
Essa situao foi alterada pela promulgao da Emenda Constituo
cional n 19/1998, que, ao retirar a previso do regime jurdico nico do
texto constitucional, antes previsto no art. 39, caput, permitiu a realizao de
concurso pblico para empregos pblicos, situao em que vincularia estes
servidores Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). Em decorrncia disso, e na tentativa de afastar a estabilidade constitucional prevista no art. 41
da Constituio Federal, muitos Municpios brasileiros passaram a realizar
concurso para admisso de empregados pblicos, gerando um aumento con-

2
A abertura para a gesto por competncias est prevista em vrios dispositivos constitucionais, tal como
no art. 37, inc. II, que prev a realizao do concurso de acordo com a natureza e complexidade do cargo e o art. 39,
4o, que prev a possibilidade de que, por lei, seja estabelecido que a aplicao de recursos oramentrios provenientes
da economia com despesas correntes em cada rgo, autarquia e fundao, para aplicao no desenvolvimento de
programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernizao, reaparelhamento e racionalizao do servio pblico, inclusive sob a forma de adicional ou prmio de produtividade.

Revista Jurdica da CNM

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sidervel do porcentual desses servidores nos quadros.


Em 14 de agosto de 2007, o Supremo Tribunal Federal (STF), em
medida cautelar concedida na Ao Direta de Inconstitucionalidade no 2.125,
suspendeu os efeitos do art. 39, caput, da Constituio Federal com a redao dada pela Emenda Constitucional no 19/1998, submetendo, novamente,
a administrao pblica ao regime jurdico nico. Essa deciso, contudo, como concedida cautelarmente, no determinou a extino dos vnculos firmados at a sua data ou mesmo a transposio de regime, mas determinou que, a
partir daquele momento, novas contrataes no fossem realizadas pela CLT.
Exceo a essa regra, no mencionada na deciso citada, mas construda a partir da redao da Emenda Constitucional no 51/2006 e da Lei no
11.350/2006, que a regulamentou, de que as atividades de agente comunitrio
de sade e de agente de combate s endemias poderiam ser supridas pela admisso de servidores por processo seletivo pblico para empregos pblicos.
A verdade que o regime estatutrio aquele que melhor coaduna
com os princpios a que a administrao pblica est adstrita. Por essa razo,
comum que, ao lidar com celetistas, vrios erros sejam cometidos, em decorrncia da vinculao normativa diferenciada. Isso gera reclamatrias trabalhistas, que tm onerado em demasia a administrao pblica, que muitas vezes, desconhece direitos processuais que lhes cabem na Justia do Trabalho, o
que ser desenvolvido na continuidade.

2. A DEFESA DA ADMINISTRAO PBLICA NA JUSTIA


TRABALHISTA
A administrao pblica, ao se manifestar na justia trabalhista, possui dois desafios a serem vencidos para garantir uma defesa efetiva. A primeira
demonstrar que a natureza desse vnculo embora celetista deve coadunar
com os princpios constitucionais a que est adstrito administrao pblica,

114

Revista Jurdica da CNM

bem como a sua finalidade e ao atendimento do interesse pblico.


Isso porque, historicamente, a justia trabalhista tem como objetivo
a proteo do hipossuficiente, o empregado, tendendo sua interpretao para
este lado sempre que houver dvida nos autos ou ausncia de prova clara. Isso se d pelo fato de que, na iniciativa privada, o empregado muitas vezes
prejudicado pela preocupao com o lucro de seu empregador que, para alcan-lo ou major-lo, chega a diminuir os cuidados com a segurana e a sade do trabalhador.
Quando a administrao pblica litiga na justia trabalhista, esta viso deve ser alterada para demonstrar que, como a administrao pblica no
objetiva o lucro, no h necessariamente um descaso com o bem-estar do empregado. Essa mudana de paradigma gera, tambm, um novo olhar sobre o
vnculo funcional e o atendimento ao interesse pblico.
Maria Sylvia Di Pietro (2011, p. 66),3 em relao ao princpio da
supremacia do interesse pblico, esclarece:
Apesar das crticas a esse critrio distintivo, que realmente no
absoluto, algumas verdades permanecem: em primeiro lugar,
as normas de direito pblico, embora protejam reflexamente
o interesse individual, tm o objetivo primordial de atender o
interesse pblico, ao bem-estar coletivo. Alm disso, pode-se
dizer que o direito pblico somente comeou a se desenvolver
quando, depois de superados o primado do Direito Civil (que
durou muitos sculos) e o individualismo que tomou conta dos
vrios setores da cincia, inclusive a do Direito, substituiu-se a
ideia do homem como fim nico do direito (prpria do individualismo) pelos princpios que hoje serve de fundamento para
todo o direito pblico e que vincula a administrao em todas
as decises? O de que os interesses pblicos tm supremacia
sobre os individuais.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24a ed. So Paulo: Atlas, 2011.

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O servidor pblico, ao prestar concurso, compromete-se a atender


finalidade pblica, pelo adequado atendimento ao cidado. Essa situao no
deve ser alterada pelo regime funcional celetista ou estatutrio a que ele
est submetido, mas sim relevncia social do servio prestado.
O desenvolvimento dessa argumentao em contestao tem ajudado, em alguns casos, que o processo trabalhista no se torne demasiadamente penoso para a administrao pblica. No se quer aqui afastar a responsabilidade da administrao pblica sobre os servidores celetistas que
contrata, at mesmo porque, ao optar por esse regime, o Municpio deve
estar ciente de que passa a aderir para aqueles empregados todas as normas
trabalhistas existentes.
Contudo, o fato de a administrao pblica no buscar o lucro a diferencia dos demais empregadores que litigam na justia trabalhista, razo maior
para que as suas caractersticas sejam levadas em considerao.

3. ASPECTOS PROCESSUAIS A SEREM CONSIDERADOS


Outro aspecto que deve ser verificado a base normativa que garante alguns direitos defesa da administrao pblica na justia trabalhista. Boa
parte desses preceitos est elencada no Decreto no 779/1969, ainda em vigor.
O primeiro deles diz respeito ao prazo para defesa. Na justia trabalhista, por fora do art. 841 da CLT, a contestao apresentada na audincia
inaugural, a qual deve ser marcada com, no mnimo, cinco dias de diferena
da efetiva citao do empregador. Quando se trata de administrao pblica,
esse prazo quadriplicado, ou seja, a administrao pblica deve ser citada,
no mnimo, vinte dias antes da audincia aprazada. No obedecido esse procedimento, a defesa efetiva no est resguardada, o que pode ser suprido por
petio no processo, mesmo antes da audincia, com o intuito de que esta seja cancelada e agendada para outra data que observe os vinte dias necessrios.

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Revista Jurdica da CNM

Respaldando o posicionamento que esse prazo deve ser contado da


notificao, so os ensinamentos de Martins (2007, p. 288):4
No processo do trabalho, deve haver um prazo de cinco dias
entre a data do recebimento da notificao e a audincia
(art. 841 da CLT), que corresponde teoricamente ao prazo para
se fazer a defesa e conseguir os documentos necessrios para
a contraprova do alegado na pea vestibular. Para os entes de
direito pblico (Unio, Estados, Municpios, sua autarquias
e fundaes) esse prazo de 20 dias, ou seja, quatro vezes os
cinco dias normais que possui a parte (Decreto-Lei n 779/69)
(Grifos nossos).

Outra situao para que deve a administrao pblica atentar quanto


importncia da petio inicial.5 Esse documento que inaugura a reclamatria trabalhista segue padres bem menos rgidos que aqueles previstos no rito
processual da justia comum, que esto elencados no art. 840 da CLT.
Apesar disso, a petio inicial deve ser suficientemente clara para
possibilitar uma efetiva defesa. Em decorrncia disso, necessrio que se verifique se os critrios formais foram atendidos ou se h mcula que possa gerar a inpcia da inicial.
A inpcia no foi regulamentada pela legislao trabalhista, razo
pela qual deve ser usado como parmetro o Cdigo de Processo Civil, que, em
seu art. 295, possui a seguinte previso:

4
MARTINS, Srgio Pinto. Direito Processual do Trabalho: doutrina e prtica forense; modelos e peties, recursos, sentenas e outros. 27a ed. So Paulo: Atlas, 2007.
5
Guilherme Franco bem esclarece a importncia da petio inicial ao dizer que: A petio inicial a pea
mais importante de todo o processo, j que ela que limita a litis contestatio. atravs dela que a parte expe, ao Poder
Judicirio, toda a histria do litgio, apregoando-lhe os fatos e os quantitativos financeiros deles advindos, no sentido
amplo do discriminar os motivos de sua irresignao em face do ato omissivo ou comissivo da parte contrria que
esto a merecer entrega da prestao jurisdicional pelo organismo competente. (FRANCO. Guilherme Alves de Mello.
Direito Processual do Trabalho. So Paulo: IOB Thomson, 2005. p. 107).

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117

Art.295.A petio inicial ser indeferida:


I quando for inepta;
II quando a parte for manifestamente ilegtima;
III quando o autor carecer de interesse processual;
IV quando o juiz verificar, desde logo, a decadncia ou a
prescrio (art. 219, 5o);
V quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, no
corresponder natureza da causa, ou ao valor da ao; caso
em que s no ser indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de
procedimento legal;
Vl quando no atendidas as prescries dos arts. 39, pargrafo
nico, primeira parte, e 284.
Pargrafo nico.Considera-se inepta a petio inicial quando:
I Ihe faltar pedido ou causa de pedir;
II da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso;
III o pedido for juridicamente impossvel;
IV contiver pedidos incompatveis entre si.

Por isso, o Municpio, verificando que existe na petio inicial alguma das irregularidades previstas no art. 295, pargrafo nico, dever suscitar
a sua inpcia, objetivando obter a extino do processo sem a anlise de mrito consoante art. 267, inc. I, do CPC.6 Isso sem prejuzo da anlise das demais causas de indeferimento da inicial, como quando a parte forma manifestamente ilegtima, quando o autor no carecer de interesse processual e caso
seja possvel se verificar, desde logo, a decadncia ou a prescrio.
Ainda, quanto petio inicial, apesar de no constar no art. 840 da
CLT, indispensvel que seja atribudo por esse documento o valor causa.
Embora este valor para aes contra a administrao pblica municipal no
defina o rito a ser utilizado, que ser sempre o ordinrio (art. 852-A da CLT),

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:

I quando o juiz indeferir a petio inicial;


[]

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pode ser de extrema relevncia no caso da necessidade de que suba um reexame necessrio.
O art. 1o, inc. V, do Decreto no 779/1969, combinado com o art. 475
do Cdigo de Processo Civil, prev que, na justia trabalhista, subiro em reexame necessrio as aes com valor igual ou superior a sessenta salrios-mnimos. Como em muitos casos, o valor utilizado para parmetro at a liquidao da sentena o valor da causa, deve a administrao pblica municipal
atentar para realizar, quando necessrio, esta impugnao.
Vale lembrar que o reexame necessrio, diferentemente do recurso
ordinrio,7 possibilita a anlise pelo Tribunal de toda a matria discutida na
Reclamatria e no somente os pontos recorridos pelo procurador, o que pode
resultar em um resultado mais benfico para a administrao pblica.
Por fim, deve o procurador municipal observar tambm a natureza
preclusiva que os atos no processo trabalhista possuem. Nesse sentido, posicionamento adotado pelos Tribunais Ptrios, conforme se depreende da ementa abaixo colacionada:
PRECLUSO. O instituto da precluso faz com que o processo
siga sempre em frente, buscando seu fim, no permitindo que se recue a fases processuais j encerradas, a no ser por motivos de fora maior, obstculo
judicial, nulidade processual ou arbitrariedade do Juiz, hipteses que no se
amoldam situao vertida nos autos. Agravo de petio da reclamada a que
se nega provimento.8
A no arguio de fatos no momento oportuno pode fazer padecer o
direito da parte de aleg-lo, prejudicando em sua defesa. At mesmo por isso,

7
Assim como no processo comum, no processo trabalhista, a administrao pblica possui prazo em dobro
para a interposio de recursos, consoante ao que dispe o art. 1o, inc. III, do Decreto-Lei no 779/1969.
8
Tribunal Regional do Trabalho da 4a Regio. Agravo de Petio no 00242-2000-751-04-00-0. Relator: Juiz
Hugo Carlos Scheuermann. Julgado em 13-12-2006. Publicado em 19-12-2006. Disponvel em: <http://www.trt4.gov.
br>. Acesso em: 24 de ago. de 2007.

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se a petio inicial pode ser simples, a contestao no: ela deve abarcar todos os pontos discutidos e trabalhados na inicial.
A precluso aplicada na justia trabalhista est intimamente ligada
aos princpios que regem o processo do Trabalho, em especial o da oralidade;9
o princpio da concentrao de atos processuais ou eventualidade e o princpio da informalidade.

4. CONCLUSO
Diante dos pontos anteriormente trabalhados, tem-se claro que, apesar do Direito Trabalhista ter sido construdo para a defesa dos direitos dos
empregados em contraponto busca exacerbada do lucro pelos empregadores,
quando a anlise recair sobre a administrao pblica, necessrio que haja
cuidado redobrado na interpretao dada.
O empregado pblico presta concurso sabendo das responsabilidades que a atividade pblica exige, no pode, aps a confirmao do vnculo, se
imiscuir dessas responsabilidades, exigindo que a administrao pblica preocupe-se mais com os interesses de seus empregados particulares do que
com o interesse pblico de toda a coletividade.
Isso no afasta, contudo, a necessidade de que a administrao pblica busque a garantia dos direitos desses empregados, uma vez que adotado
o regime celetista, deve ela estar ciente de que passa a se submeter a todas as
normas de natureza trabalhista, tendo pouco de interferncia na definio de
direitos, a ttulo do que ocorre no regime estatutrio.
Compete ao procurador municipal, em caso de defesa judicial da ad-

9
Considerado um dos mais importantes princpios do Processo do Trabalho e do qual decorrem outros, a
oralidade pode ser assim esclarecida: 26.1 Oralidade. Processo oral aquele no qual prevalece a comunicao verbal
entre as partes e o juiz e seus auxiliares. Dos atos praticados oralmente deve haver registro, embora resumido. (MALTA,
Christovo Piragibe Rostes. In: Prtica do processo trabalhista. 31a ed. rev. e atual. So Paulo: LTr, 2002. p. 33)

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ministrao pblica, demonstrar os aspectos tpicos da natureza jurdica desses rgos, bem como da atividade exercida pelo empregado, considerando-se as peculiaridades locais.
O presente artigo no tem como condo vencer toda a matria em
questo, mas apenas trazer reflexo a necessidade que a defesa da administrao pblica na justia do trabalho seja exercida a partir de uma tica de atendimento do interesse pblico e de no subjugao do trabalhador. Construir
essa ponte entre a natureza privada das relaes trabalhistas e a natureza pblica da administrao pblica um desafio a ser superado.

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REFERNCIAS
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 23 de abr. de 2012.
________. Decreto-Lei 5.452/1943. Aprova a Consolidao das Leis do Trabalho. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452compilado.htm>. Acesso em: 23 de abr. de 2012.
________. Decreto-Lei 779/1969. Dispe sobre a aplicao de normas processuais trabalhistas Unio Federal, aos Estados, Municpios, Distrito Federal e Autarquias ou Fundaes de direito pblico que no explorem atividade
econmica. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0779.htm>. Acesso em: 23 de abr. de 2012.
________. Lei no 5.869/1973. Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>. Acesso em:
23 de abr. de 2012.
________. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade no 2.135. Julgado em 2 de ago. de 2007. Disponvel em:
< http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28
ADI%24%2ESCLA%2E+E+2135%2ENUME%2E%29+OU+%28ADI%2EA
CMS%2E+ADJ2+2135%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos>. Acesso
em: 23 de abr. de 2012.

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________. Tribunal Regional do Trabalho da 4a Regio. Tribunal Regional do


Trabalho da 4a Regio. Agravo de Petio no 00242-2000-751-04-00-0. Relator: Juiz Hugo Carlos Scheuermann. Julgado em 13/12/2006. Publicado em
19/12/2006. Disponvel em: <http://www.trt4.gov.br>. Acesso em: 23 de abr.
de 2012.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24a ed. So Paulo: Atlas, 2011.
FRANCO. Guilherme Alves de Mello. Direito Processual do Trabalho. So
Paulo: IOB Thomson, 2005.
MALTA, Christovo Piragibe Rostes. Prtica do processo trabalhista. 31a ed.
rev. e atual. So Paulo: LTr, 2002.
MARTINS, Srgio Pinto. Direito Processual do Trabalho: doutrina e prtica forense; modelos e peties, recursos, sentenas e outros. 27a ed. So Paulo: Atlas, 2007.

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A EXECUO FISCAL E AS
ALTERNATIVAS PARA A
COBRANCA DOS CRDITOS
MUNICIPAIS

Wesley Rocha 1

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo analisar alternativas de cobranas do crdito pblico municipal. Para tanto, ele considera a cobrana administrativa plenamente vinculada e conceitua de forma sucinta a certido de dvida
ativa. Com isso, so utilizados os meios prticos para a Fazenda Municipal,
amparados, inclusive, em recentes decises do Superior Tribunal de Justia.
Para que exista a possibilidade de cobrana pelo fisco de novos mtodos, este sempre dever respeitar princpios, como o da legalidade de qualquer ato
administrativo, e que neste caso o que se pretende mostrar, novos modos de
cobrana sem infringir nenhuma legislao.
Palavras-chave: Cobrana administrativa; execuo fiscal; protesto extrajudicial da CDA; Serasa; depsito judicial.

Consultor tributarista da Confederao Nacional de Municpios (CNM).

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1. INTRODUO
Conforme a atual legislao, os crditos fiscais municipais possuem
regramentos especficos para a sua exigncia, por meio do Cdigo Tributrio
Nacional - CTN, Cdigo Tributrio Municipal - CTM e Lei de Execuo Fiscal (Lei n.o6.830/80 - LEF). por meio destes mecanismos que a Fazenda Pblica Municipal busca a satisfao do seu crdito.
Entretanto, muitas vezes a Fazenda Pblica encontra dificuldades
com os atuais mecanismos de cobrana, pois, de uma forma geral, se mostram
pouco eficazes frente realidade administrativa e judicial.
Atualmente, os procedimentos administrativos fiscais de cobrana
so pouco dinmicos e no oferecem o resultado esperado para a recuperao
de crditos fiscais. Consequentemente, no resta outra alternativa ao fisco seno ajuizar a demanda executiva fiscal para tentar (muitas vezes sem sucesso)
a satisfao do dbito executado.
O prolongamento da execuo fiscal normalmente maior do que o
esperado, onde, por muitas vezes, no se localiza o devedor ou bens que satisfaam o dbito fiscal, frustrando a execuo.
Nesse contexto, muitos contribuintes inadimplentes encontram formas de postergar o pagamento do dbito fiscal, at mesmo para postular judicialmente, levantando teses tributrias onde se sustenta a prescrio do
crdito.2Cumpre ressaltar que esto tramitando no Congresso Nacional dois
projetos de lei que visam a alterar e aperfeioar a sistemtica da execuo fis-

2
Em relao prescrio e decadncia do crdito, alm de o instituto ter regramento especfico pelo
CTN, art. 173 e 174, temos a prescrio intercorrente que, por muitas vezes, arguida pelos contribuintes dentro do
processo de execuo fiscal e que dilatam ainda mais o andamento da demanda executiva. Nesse contexto, em excelente obra do professor Ernesto Jos Toniolo, in a Prescrio intercorrente na execuo fiscal, verifica-se que este instituto
como causa eficiente de extino do crdito tem como principal elemento a inrcia do exequente em praticar atos
processuais decorrentes do nus do ajuizamento da demanda, abordando o tema de forma sistemtica com a atual
legislao e jurisprudncia dos Tribunais Superiores, objetivando soluo de forma ponderada dos direitos do credor
com a garantia da segurana jurdica e a dignidade da pessoa humana.

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cal. Um deles o PL no 5.080/2009, de autoria do governo federal, auxiliado


pela Procuradoria da Fazenda Nacional, que visa a modificar a Lei de Execuo Fiscal.
No referido projeto, a aplicao dos novos dispositivos seria facultativa aos Municpios, possibilitando que tais entes pblicos escolham ou no
a adoo dos novos procedimentos em suas execues fiscais. Tal faculdade
se mostra razovel, j que o Municpio o ente pblico que mais carece de
estrutura para realizar a cobrana de seus crditos, e as modificaes podero exigir uma infraestrutura administrativa adequada. Portanto, a nova Lei,
se aprovada, no ir revogar de forma integral a LEF, e ser opcional para os
Municpios a utilizao dos novos procedimentos.3J o outro projeto, o PL no
2.412/2007, est bem mais difcil de ser sustentado. De autoria do deputado
Regis de Oliveira, possui mecanismos falhos, mostrando-se com pouca aplicao prtica. Inobstante, no atende integralmente aos interesses da prpria
reforma e deixa diversas brechas em muitos dispositivos, permitindo, assim,
interpretaes dbias, bem como a existncia de inconstitucionalidades materiais a serem debatidas no meio jurdico.
A tentativa de alterar a Lei no 6.830/1980 vlida, uma vez que esta
necessita de dispositivos mais modernos, eficazes e que atendam aos interesses pblicos como um todo.
Segundo dados do Conselho Nacional de Justia, as demandas executivas fiscais so as mais numerosas que tramitam na Justia e apinham o Poder Judicirio, tornando-o lento e dificultando um resultado eficaz da prestao
jurisdicional.4Entretanto, para que haja a satisfao do crdito pblico de forma
mais clere, existem mecanismos e meios alternativos que podem dar ao ente

3
A ttulo de conhecimento, cumpre ressaltar que foi arquivado, conforme as regras do processo legislativo
em vigor, no Congresso Nacional, o projeto do cdigo de Defesa do Contribuinte de autoria do Sem. Jorge Bonhausen,
que estava chancelado sob o no 646/1999.
4
Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/images/conteudo2008/pesquisas_judiciarias/jn2009/rel_justica_federal.pdf>.

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pblico municipal a dinmica necessria para a recuperao de seus crditos.


O presente ensaio tem por objetivo analisar formas e alternativas eficazes para tornar a cobrana de valores no pagos pelos contribuintes, dentro
das possibilidades apresentadas ao fisco Municipal, de forma sistemtica com
a cobrana administrativa, por meio do procedimento administrativo fiscal e
judicial pela execuo fiscal.

2. COBRANA ADMINISTRATIVA: PROCEDIMENTO


ADMINISTRATIVO E CERTIDO DE DVIDA ATIVA
Primeiramente, cumpre destacar a diferena entre processo administrativo e procedimento administrativo.
Processo administrativo o conjunto de atos coordenados para a obteno de deciso sobre uma controvrsia no mbito administrativo, enquanto
procedimento administrativo o modo de realizao do processo administrativo, ou seja, o rito processual.5
Na lio de Hely Lopes Meirelles, procedimento administrativo
a sucesso ordenada de operaes que propiciam a formao de um ato final
objetivado pela administrao, que se constitui de atos intermedirios, preparatrio e autnomos, mas sempre interligados que se conjugam para dar forma aos atos principais e finais colimados pelo Poder Judicirio.6Nesse sentido, o fisco quando identifica o inadimplemento de uma obrigao, tributria
ou no, inicia o procedimento fiscal e inscreve o contribuinte em dvida ativa.
A inscrio em dvida ativa ato jurdico que visa a legitimar a origem do crdito em favor da Fazenda Pblica, revestindo o procedimento dos

5
SILVA, Amrico Lus Martins da. A execuo da dvida ativa da Fazenda Pblica. 2a ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009, p. 40.
6

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 5a Ed. So Paulo, Editora RT, 1977, p. 123-124.

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necessrios requisitos jurdicos para as aes de cobrana, segundo o manual


da dvida ativa, elaborado pelo Ministrio da Fazenda.7Portanto, trs so os
requisitos para a constituio da dvida ativa: i) a existncia do crdito tributrio ou no tributrio, do qual proveniente; ii) inscrio na repartio competente; iii) o decurso do prazo para pagamento, ou seja, o vencimento da obrigao tributria ou no tributria.
Cabe registrar que se incluem nesse conceito de dvida ativa todos
os acrscimos legais (atualizao monetria, juros de mora, multa e demais
encargos previstos) sobre a prestao originalmente devida Fazenda Pblica
( a chamada dvida consolidada do art. 2o da LEF).
A importncia da distino dentre os crditos tributrios e os no tributrios est no fato de que, quanto aos primeiros, h dispositivos da LEF inaplicveis, diante da prevalncia das normas gerais de direito tributrio constantes do CTN, que esto sob reserva de lei complementar.
Segundo Mauro Lus Rocha Lopes, a dvida ativa no tributria pode ser identificada de forma residual, consistindo em qualquer crdito da Fazenda Pblica, desde que no decorrente de atividade impositiva tributria, de
que seriam exemplos foros, laudmios, aluguis, reposies, restituies, indenizaes etc.8 Assim, conclui-se que o rol do art. 39, 2o, da Lei 4.320/1964,
no exaustivo.
Portanto, aps os procedimentos administrativos pertinentes, em que
se tenha observado os requisitos legais, bem como o direito constitucional de
defesa do interessado, a dvida ativa devidamente lanada goza de presuno
de certeza e liquidez (art. 3o da LEF), que no absoluta, por fora do dispositivo do pargrafo nico do citado artigo, podendo ser ilidida por prova inequvoca pelo executado ou de terceiro interessado.

7
pdf>.

Texto retirado do site: <http://www.stn.gov.br/legislacao/download/contabilidade/Manual_Divida_Ativa.

8
LOPES, Mauro Lus Rocha. Processo Judicial Tributrio: Execuo Fiscal e Aes Tributrias. 5a Ed., rev., ampl.
e atual. Niteri: Impetos, 2009, p. 10.

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3. ALTERNATIVA EXTRAJUDICIAL DA COBRANA CRDITO


FISCAL MUNICIPAL
Uma das formas mais debatidas pela doutrina e perante os tribunais
so as possibilidades de protesto extrajudicial da Certido da Dvida Ativa e
a inscrio do contribuinte, que deixou de recolher a obrigao tributria, nos
cadastros de inadimplentes, consistentes do Serasa e SPC.
Nos estudos de Mauro Lus Rocha Lopes, todos os demais meios de
cobrana, que no estejam englobados pela atividade plenamente vinculada da
administrao do art. 3o do Cdigo Tributrio Nacional, bem como das normas
dos arts. 1o, 2o, 2o, e 5o, da LEF e dos arts. 201 e 187 do CTN so considerados sanses polticas ou formas de cobrana indiretas de tributos.9No caso
do protesto extrajudicial, a Unio est autorizada a realizar este procedimento
por meio Portaria no 321/2006, pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
Contudo, existem decises de alguns tribunais para impedir esse tipo
de procedimento, sob a alegao de que a CDA j goza de presuno de certeza e liquidez (art. 204 CNT e art. 3o LEF), conferindo ausncia de interesse
da Fazenda em levar a protesto a certido de dvida ativa.10
Por outro lado, inexiste legislao que impea a Fazenda Pblica
de utilizar esse meio como modo eficaz de impedir o crdito do contribuinte inadimplente e a praticar atos comerciais rotineiros, a exemplo de emprstimos bancrios.
No caso de inscrever o contribuinte em cadastros de inadimplentes como o Serasa, a probabilidade de a Fazenda Municipal realizar esse tipo de ato tende a ser cada vez maior. Isso porque, esse tipo de sano no
fere nenhum regramento da atual legislao e, tampouco, mtodos da atividade administrativa plenamente vinculada, tendo em vista que esta ten-

Op. cit., p. 17.

10

Nesse sentido, por todos: AgRg no Ag 1316190 / PR, Min. Rel. Arnaldo Estevez Lima, 1a Turma, DJe 25/5/2011.

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tativa do fisco em recuperar seus crditos visa a atender unicamente o interesse pblico.
Ressalta-se que o Serasa, criado sob a forma de empresa, e o SPC,
fundado sob a forma de associao de empresas do setor comercirio, so atividades da iniciativa privada que visam a manter um cadastro com informaes de crditos de pessoas inadimplentes, de dvidas contradas nas relaes
de negcios jurdicos entre particulares, com o objetivo de restringir o crdito
desses inadimplentes nas relaes comerciais.
Segundo Rodrigo Brum da Silva, os rgos de proteo ao crdito, como Serasa e SCPC, exercem importante funo social e econmica, em
benefcio de todo o mercado, na medida em que funcionam como obstculos
da possibilidade de contratar, principalmente a prazo, para pessoas j em falta
com suas obrigaes.11O que levamos em considerao : se um crdito particular no pago pode gerar nus na cadeia comercial nas relaes privadas, porque um crdito pblico no poderia gerar o mesmo nus, j que a tendncia de
devedores justamente evitar as restries decorrentes de crditos impagos?
Para diversos tributaristas, essas formas de cobrana seriam ilegais
e inconstitucionais, a exemplo de Ives Granda Martins, que nega veementemente essa possibilidade, alegando, inclusive, que o STF j se pronunciou h
tempos sobre sanes administrativa que impliquem restrio atividade do
contribuinte em dbito, citando julgados que entendemos estarem superados,
a exemplo do julgamento do RE 61.367/SP, Rel. Min. Thompson Flores, j.
9.5.1968, DJ 28.6.1968.
Veja-se que o doutrinador utiliza-se de decises ultrapassadas e anteriores Constituio de 1988. Nessa mesma linha de raciocnio, existem outros tributaristas que condenam a prtica de sanes extrajudiciais pela Fazenda Pblica, como Kiyoshi Harada, Hugo de Brito Machado, Paulo de Barros

11
Artigo publicado no site: <http://www.ssaguiar.com/Artigos-||-Articles/Direito/orgaos-de-protecao-ao-credito.html>.

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Carvalho, Sacha Calmon Navarro Colho, entre outros.12Ocorre que as argumentaes utilizadas por diversos doutrinadores no sentido de impedir a inscrio de dbitos pblicos em Serasa e SPC, como a ilegalidade do ato, acabam
no se sustentado, pois basta que o Municpio edite lei municipal especfica,
autorizando-o a promover a negativao dos contribuintes em cadastros de
inadimplentes dos dbitos inscritos em dvida ativa.
Exemplo dessa possibilidade o Estado de Gois, que publicou
Lei permitindo a operacionalizao de inscrio dos dbitos fiscais nos registros de cadastros aos rgos de proteo ao crdito, conforme Lei Estadual no
16.076, de 11 de jul. de 2007, art. 4o, in fine.13Com base na referida Lei, o Estado de Gois realizou convnio com o Serasa, permitindo que os seus crditos sejam publicados nos registros de inadimplentes. Cabe mencionar, ainda,
que a publicao dos dbitos fiscais encontra amparo legal no art. 198, 3o,
inciso II, do CTN.
O STJ j se pronunciou sobre o tema, referente prpria Lei do Estado de Gois mencionada, permitindo a inscrio dos crditos pblicos nos
cadastros de proteo ao crdito, no RMS 33381 / GO, Recurso Ordinrio em
Mandado de Segurana no 2010/0210347-3, de relatoria do Min. Herman Benjamin, 2a Turma, publicado no DJe em 1/7/2010, in verbis:
Ementa. MANDADO DE SEGURANA. DVIDA DE NATUREZA TRIBUTRIA. INCLUSO NO SERASA. POSSIBILIDADE.

12
Por todos, em conferncia do XXXII Simpsio Nacional de Direito Tributrio. Conferencista Inaugural Jos
Carlos Moreira Alves. Coordenador Ives Granda da Silva Martins. In: Execuo Fiscal. 2a Tir. So Paulo: editora Revista do
Tribunais: Centro de extenso Universitria, 2008, pesquisas tributrias. Nova srie, 14.
13

Lei no 16.076, de 11.07.2007, do Estado de Gois:

Art. 1 Os dispositivos a seguir enumerados da Lei no 13.453, de 16 de abril de 1999, passam a vigorar com as seguintes alteraes:
o

Art. 4o [...]
III sejam fornecidas aos rgos de proteo ao crdito informaes a respeito dos crditos da Fazenda Pblica Estadual inscritos na dvida ativa. (NR).

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1. possvel a incluso de dbitos de natureza tributria inscritos em dvida ativa nos cadastros de proteo ao crdito,
independentemente de sua cobrana mediante Execuo Fiscal.
2. Hiptese em que a impetrante no questiona o dbito em si,
mas apenas sua incluso no Serasa.
3. Recurso Ordinrio no provido.

Em outro julgado do STJ, a 1a Turma se pronunciou da mesma forma:


EMENTA.PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. INSCRIO DE DEVEDORES
TRIBUTRIOS DO ESTADO DE GOIS NO CADASTRO
DE PROTEO AO CRDITO (SERASA). PREVISO NA
LEGISLAO ESTADUAL. POSSIBILIDADE.
SCIO-GERENTE QUE NO PARTICIPA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL, EMBORA REGULARMENTE NOTIFICADO. INSCRIO DE SEU NOME
EM DVIDA ATIVA DO ESTADO. ALEGAO DE NO
OBSERVNCIA DAS DISPOSIES DO ART. 134 E 135
DO CTN. IMPERTINNCIA. NUS DA PROVA QUE INCUMBE QUELE QUE FOI INSCRITO EM DVIDA ATIVA.
RESP N. 1.104.900/ES (ART. 543-C DO CPC). AUSNCIA
DE DEMONSTRAO DA EXISTNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO.
1. Agravo regimental no qual se discute a possibilidade de inscrio dos impetrantes no cadastro do Serasa, em virtude de
dbito tributrio inscrito em dvida ativa.
2. O ato de inscrio dos impetrantes no cadastro do Serasa
se deu, regularmente, conforme as disposies da legislao
estadual e decorreu, diretamente, do inadimplemento de obrigao tributria, que foi discutida em regular procedimento
administrativo tributrio, cuja deciso final no foi impugnada
pela recorrente.
4. possvel a incluso de dbitos de natureza tributria inscritos em dvida ativa nos cadastros de proteo ao crdito,
independentemente de sua cobrana mediante Execuo

132

Revista Jurdica da CNM

Fiscal (RMS 31.859/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin,


Segunda Turma, DJe 1/7/2010).
5. No que toca ao scio-gerente, a alegao recursal de que sua
responsabilidade tributria no est respaldada nos artigos 134
e 135 do CTN no tem o condo de assegurar a retirada de seu
nome do Serasa, pois, regularmente inscrito em dvida ativa,
o recorrente que tem o nus de demonstrar que no se enquadra
na hiptese legal de responsabilidade tributria, nos termos do
que foi decidido pela Primeira Seo do STJ, no julgamento do
REsp 1.104.900/ES, de relatoria da Ministra Denise Arruda e
que foi realizado na sistemtica do art. 543-C do CPC.
6. Agravo regimental no provido.
(AgRg no RMS 31551 / GO, Min. Rel. Benedito Gonalves,
1 Turma, DJe24/08/2010).

Veja-se que: a negativao do nome do contribuinte nos cadastros de inadimplentes independe da cobrana pela execuo fiscal, bastando
que o fisco utilize-se de lei prpria para possibilitar este tipo de procedimento.
Nesse contexto, o Fisco Municipal em nenhum momento extravasa sua competncia legislativa ou do seu poder de tributar, no infringindo
qualquer dispositivo da Constituio ou da norma infraconstitucional, sobretudo o CTN. Isso porque, a Fazenda Pblica antes de inscrever em cadastros
de inadimplentes deve observar os requisitos legais da autoridade administrativa plenamente vinculada e dos princpios constitucionais da ampla defesa e
do contraditrio, analisando, neste contexto, a proporcionalidade do ato, frente ao interesse comum e indisponibilidade do bem pblico.
Nesse quesito, importante mencionar que nem a Constituio Federal nem a legislao ordinria impedem o fisco de praticar tal ato, dentro de
sua capacidade e da competncia tributria, inexistindo limitao constitucional material ao poder de tributar.
Entretanto, temos dentro do contexto hermenutico e interpretativo
as chamadas limitaes de primeiro e segundo graus, que em nenhum momen-

Revista Jurdica da CNM

133

to so usurpadas pelo ente tributante em procedimentos de inscries em cadastros de inadimplentes, desde que respeitados os princpios e as regras inerentes ao caso.
Acerca das limitaes ao poder de tributar, importante registrar a lio de Humberto vila, transcrita:
Os princpios estabelecem fins a serem buscados, e as regras,
comportamentos a serem adotados. Tanto os princpios quanto as instituem limitaes ao poder de tributar. Situam-se para
o aplicador do Direito, no mbito das normas que devem ser
aplicadas. So, portanto, normas que situam no nvel do objeto da aplicao. H, porm, outras normas que se situam no
no nvel do objeto das normas a serem aplicadas, mas no nvel
das normas a serem aplicadas, mas no nvel das normas que
regulam o mtodos de aplicao daquelas normas. Essas normas so, portanto, metanormas. Elas se situam num segundo
grau e estabelecem a estrutura de aplicao de outras normas,
princpios e regras. Como tais, elas permitem verificar os casos em que h violao as normas cuja aplicao estruturam.
S elipticamente [e que se pode afirmar que so violados os
postulados da razoabilidade, da proporcionalidade ou da eficincia, por exemplo. A rigor, violadas as as normas princpios e regras que deixaram de ser devidamente aplicadas.14

Sob essa interpretao, basta que o fisco observe as normas e as regras inerentes sua atuao fiscal, para que seja permitida a aplicao de regras
prprias em meios alternativos de exigncia de crditos que no ultrapassem
o poder de tributar ou as limitaes impostas pelos princpios constitucionais.
A questo, ainda, muito polmica e vem dividindo a posio dos
doutrinadores e a jurisprudncia dos tribunais. Para findar qualquer debate sobre o assunto, seria de bom uso a alterao no CTN para viabilizar as inscri-

14

VILA, Humberto. Sistema Constitucional tributrio. 4a ed. So Paulo-SP: Saraiva, 2010, p. 79.

134

Revista Jurdica da CNM

es dos crditos da Fazenda Pblica em cadastros de inadimplentes. Mesmo


com essa possibilidade, o Municpio teria de editar lei prpria para viabilizar
a inscrio de contribuintes nesses cadastros de inadimplentes, a fim de impedir qualquer discusso judicial acerca da legalidade ou no deste ato.

4. LEVANTAMENTO DOS DEPSITOS JUDICIAIS


Outra alternativa para que o fisco possa satisfazer parcialmente ao
crdito fiscal de forma antecipada a possibilidade de levantamento do depsito judicial.
Em execuo fiscal, para que o executado possa questionar o dbito
fiscal, segundo constata-se do art. 9o, da LEF, dever ser depositada a quantia executada em dinheiro em banco oficial da unidade federativa, ou, na falta deste, na Caixa Econmica Federal (art. 32, II, LEF), que ser atualizada
monetariamente, segundos os ndices estabelecidos para os dbitos tributrios
federais (art. 32, II, 1o).
Conforme o pargrafo segundo do citado artigo, verifica-se que somente aps o trnsito em julgado da deciso que discutir o dbito que ser
possvel realizar o levantamento dos valores depositados.
De outra forma, com base nesse pargrafo, surgiu a Lei no 10.819/2003,
que possibilita aos Municpios criarem um fundo especfico para levantamento
dos valores depositados judicialmente, estando estes, com todo o regramento necessrio para a sistemtica do fundo, autorizados a levantar 70% do valor depositado.
Para que haja a criao do Fundo, importante mencionar que o Municpio deva cri-lo por meio de Lei especfica, uma vez que sua instituio
via Decreto fere dispositivos constitucionais, consoante o art. 167, IX, da CF,
que veda a instituio de fundos de qualquer natureza sem prvia autorizao

Revista Jurdica da CNM

135

legislativa.15Neste contexto, segue deciso do STF que no acolheu o recurso do Municpio de Tubaro/SC, que instituiu o Fundo por meio de Decreto:
EMENTA. RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. CRIAO DE FUNDO DE RESERVA. DECRETO MUNICIPAL: IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE
AUTORIZAO LEGISLATIVA. PRECEDENTES. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatrio 1. Recurso extraordinrio interposto com base no art. 102, inc. III,
alnea a, da Constituio da Repblica contra o seguinte julgado
do Tribunal de Justia de Santa Catarina: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO FISCAL. LEVANTAMENTO,
PELA MUNICIPALIDADE, DO VALOR PENHORADO. AUTORIZAO DA LEI N. 10.819/03 E DECRETO N. 2.238/04.
INSTITUIO DE FUNDO SEM PRVIA AUTORIZAO
LEGISLATIVA. INVIABILIDADE. INTELIGNCIA DO ARTIGO 167, IX, DA CONSTITUIO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. IMPOSSIBILIDADE DE
LEVANTAMENTO DO DEPSITO JUDICIAL.
(RE/593775, Min. Relatora MIN. CRMEN LCIA).

Portanto, o Municpio que tiver interesse em levantar valores depositados judicialmente, ou que esto na iminncia de leilo de bens penhorados
em execuo provisria, h a possibilidade que este edite Lei que regulamente o Fundo, para levantamento de 70% dos depsitos judiciais em aes que
envolvam os tributos municipais.

15
Para corroborar com o tema, cita-se que firme a jurisprudncia de ambas as Turmas que compem a
Primeira Seo do STJ no sentido de ser possvel deferir o levantamento de 70% (setenta por cento) do depsito judicial, apenas na hiptese de ter o Municpio institudo fundo de reserva para eventual devoluo imediata dos valores
levantados ao executado, caso julgada improcedente a pretenso executria. Alm disso, imprescindvel que o prefeito firme termo de compromisso perante o Juzo, conforme previsto nos arts. 1o e 2o da Lei 10.819/2003 (Precedente,
REsp 773.066/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 30/8/2006, p. 175).

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5. CONCLUSO
Analisando de forma sistemtica as possibilidades de o fisco exigir
seus tributos, dentro da legislao atual, podemos concluir que inexiste legislao que impea a Fazenda Pblica Municipal de buscar novas alternativas
de satisfazer ao crdito fiscal, desde que obedea ao princpio da legalidade
da administrao pblica e da atividade plenamente vinculada.
A possibilidade de protesto extrajudicial da CDA se faz presente, ainda que possa ser discutida a legalidade do ato e que existam decises de tribunais impedindo esse tipo de procedimento. Este caminho, contudo, poder ser
questionado pelo contribuinte perante o Poder Judicirio.
De outra maneira, a consecuo do bem comum deve prevalecer,
permitindo que o fisco utilize-se de mtodos alternativos para exigir o dbito fiscal de contribuintes inadimplentes.
Para tanto, um mtodo que vem sendo permitido pelo STJ a inscrio de contribuintes em cadastros de inadimplentes, como o Serasa.
Assim, a fim de que exista viabilidade dessa operao, importante
que o Municpio siga corretamente os passos adequados para que no incorra
em procedimentos equivocados, ou infrinja na inobservncia dos princpios da
ampla defesa e contraditrio, objetivando evitar futuros questionamentos judiciais, devendo ter cautela na ao para observar os seguintes procedimentos:
a) publicar lei que viabilize a legalidade do ato;
b) firmar contrato/convnio com os rgos de proteo ao crdito;
c) inscrever a dvida ativa por autoridade competente (fiscal municipal);
d) lanar o dbito e notificar o contribuinte inadimplente, observando as determinaes do art. 201 e seguintes do CTN;
e) aguardar o prazo para o contribuinte impugnar o possvel auto
de infrao;

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f) observar os dispositivos do Cdigo Tributrio Municipal;


g) aps todos os procedimentos e ritos fiscais necessrios, inscrever
o contribuinte nos cadastros de inadimplentes, conforme convnio/contrato a ser realizado.
Esse mtodo de inscrio em cadastros de inadimplentes j possui
amparo perante o Superior Tribunal de Justia, conforme decises esposadas
no presente trabalho.
Praticamente toda a doutrina prega a no viabilidade desse ato (inscrio de crditos pblicos no Serasa e SPC) por no ser uma atividade vinculada administrao e por no suceder de legalidade. Entretanto, esses argumentos, e tantos outros possveis, acabam sendo inviveis e no aplicveis ao
caso, quando o Municpio edita lei especfica que permite o procedimento de
inscrio nos rgos de proteo ao crdito.
Porm, em nenhum momento, o ente municipal deixar de observar
os requisitos do procedimento administrativo fiscal e, tampouco, abrir mo
de suas prerrogativas vinculadas administrao e legislao, principalmente do CTN ou do CTM. Essa ao apenas um ato a mais da administrao,
na tentativa de satisfazer aos crditos pblicos frustrados pelo no pagamento de devedores ao fisco.
Ademais, a iniciativa vem amparada pela prpria legislao em vigor, uma vez que o gestor da administrao municipal deve buscar todos os
meios possveis legais para a cobrana dos tributos da competncia municipal. Verifica-se, portanto, que a pretenso atende ao disposto do art. 11 da Lei
de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar no 101/200016), tendo em vista a obrigao do ente pblico de buscar toda arrecadao dos tributos de sua
competncia.

16
Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gesto fiscal a instituio, previso e
efetiva arrecadao de todos os tributos da competncia constitucional do ente da Federao.

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Destarte, constata-se que os argumentos utilizados por diversos doutrinadores podem ser refutados de forma ampla para a consecuo do interesse pblico, revestido na exigncia dos crditos fiscais.
Outra forma para que o fisco possa ter acesso ao montante depositado judicialmente a edio de lei prpria, que cria fundo especfico para levantar 70% da quantia depositada ou penhorada em processo de execuo fiscal, com base na Lei no 10.819/2003.
Assim, buscou-se demonstrar mtodos alternativos, tanto na via administrativa, quanto na modalidade judicial de cobrana dos dbitos no pagos
por contribuintes inadimplentes, para que a Fazenda Pblica Municipal pudesse obter, de forma mais clere, a satisfao do crdito pblico.

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REFERNCIA
VILA, Humberto. Sistema Constitucional tributrio. 4a ed. So Paulo/SP:
Saraiva, 2010.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 5a Ed. So Paulo: Editora RT, 1977.
LOPES, Mauro Lus Rocha. Processo Judicial Tributrio: Execuo Fiscal
e Aes Tributrias. 5a Ed., rev., ampl. e atual. Niteri: Impetos, 2009, p. 10.
MARTINS, Ives Granda da Silva (coord.) In: Execuo Fiscal. 2a Tir. So Paulo: Editora Revista do Tribunais: Centro de extenso Universitria, 2008, pesquisas tributrias. Nova srie, 14.
SILVA, Amrico Lus Martins da. A execuo da dvida ativa da Fazenda Pblica. 2a ed. Ver. Atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
TONIOLO, Ernesto Jos. A prescrio intercorrente na execuo fiscal. 2a ed.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010.
Sites:
<http://www.stn.gov.br/legislacao/download/contabilidade/Manual_Divida_
Ativa.pdf>.
<http://www.ssaguiar.com/Artigos-||-Articles/Direito/orgaos-de-protecao-ao-credito.html>

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Revista Jurdica da CNM

O ENDIVIDAMENTO
PREVIDENCIRIO DOS
MUNICPIOS: CONSTATAES E
PERSPECTIVAS

Maria Aparecida Cardoso da Silveira1

RESUMO: Os Municpios brasileiros vm sofrendo, nos ltimos anos, com o


aumento exorbitante de suas dvidas previdencirias, as quais, muitas vezes, so
calculadas sobre base indevidas ou com o acmulo de juros e multa que deveriam ter sido afastados ou reduzidos de acordo com as leis que possibilitam o
parcelamento do dbito. Diante desse quadro, o presente artigo tem como objetivo trazer reflexo a situao atual enfrentada por estes Municpios, bem
como auxiliar na identificao de perspectivas para a soluo desse problema.

1
Advogada, formada em Cincias Jurdicas e Sociais pela Unisinos, com ps-graduao pela Escola Superior
da Magistratura (Ajuris). Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do SUL (PUC/RS). Diretora do Instituto de Gerncia de Cidades (Igeci). Atua como advogada, como professora da Universidade Luterana do
Brasil Ulbra/Torres, como consultora Jurdica da Confederao Nacional de Municpios (CNM). Atua como palestrante
em eventos, nas matrias relacionadas administrao pblica. Possui livro e artigos publicados.

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Palavras-chave: Endividamento previdencirio; administrao pblica municipal; parcelamento de dbitos; incidncia de contribuio previdenciria indevida.

1. INTRODUO
Todos os dias, a demanda pelo servio pblico aumenta, em especial
aqueles prestados pela administrao pblica municipal, que possui contato
mais prximo com os cidados. O aumento da exigncia, contudo, no vem,
em regra, amparado pelo aumento de receita que a viabilize.
Dificultando ainda mais essa situao, ao longo dos anos, os Municpios foram somando dvidas com o Regime Geral de Previdncia Social, as
quais foram sendo pagas, em regra, em parcelamentos administrativos ou especiais. Muitas vezes, diante das restries que o no parcelamento gera como a no concesso da Certido Negativa de Dbitos (CND) e consequente
anotao no Cadastro nico de Exigncias para Transferncias Voluntrias
para Estados e Municpios (Cauc), os gestores municipais sentem-se obrigados a realizar estes parcelamentos, confessando dbitos inexistentes ou no
atentando para a reduo de juros e multas que, em alguns casos, o Municpio tem direito.
Esses problemas no se restringem apenas aos Municpios que mantm todos os seus servidores vinculados ao Regime Geral de Previdncia Social (RGPS), mas alcana tambm os Municpios que criaram Regime Prprio
de Previdncia, por fora do art. 40 da Constituio Federal,2 j que parte do
quadro funcional mantm-se vinculada, obrigatoriamente, ao Regime Geral
de Previdncia Social, como o caso dos servidores exclusivamente ocupan-

2
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio,
mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados
critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

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142

tes de cargo em comisso, os empregados pblicos e os contratados temporariamente (art. 40, 13, da Constituio Federal).3
Para dificultar ainda mais a situao, mensalmente, com receio de
serem autuados pela Receita Federal, os Municpios fazem o recolhimento de
contribuio previdenciria sobre parcelas indevidas, muitas delas j assim declaradas pelo Poder Judicirio. Alm disso, os Municpios desconhecem a dimenso de sua dvida efetiva (aquela sem os dbitos indevidos), chegando ao
ponto de alguns continuarem pagando o parcelamento mesmo aps a quitao
da dvida efetiva, o que ser mais bem analisado na continuidade.

2. A INCIDNCIA DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA SOBRE


PARCELAS NO DEVIDAS
Ao analisar as parcelas que integram hoje a base de clculo, possvel verificar a incluso de vrios valores sobre os quais no deveriam ocorrer
contribuio previdenciria, como:
2.1. Incluso de contribuio sobre a remunerao de servidores
vinculados ao Regime Prprio de Previdncia Social
Alguns Municpios que instituram o Regime Prprio de Previdncia Social (RPPS), apesar de recolherem a contribuio para este Regime, tm
seus servidores ocupantes de cargo efetivo includos, tambm, em autuaes
da Receita Federal, em especial nos meses que seguem efetiva contribuio
para ao RPPS, onerando indevidamente os cofres pblicos.

Art. 40. [...]

13 Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social.

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2.2. Incluso de servidores que no so ocupantes exclusivos de cargos


em comisso
O art. 40, 13, da Constituio Federal, prev que os servidores temporrios, empregados pblicos e ocupantes, exclusivamente, de cargo em comisso contribuiro, obrigatoriamente, ao Regime Geral de Previdncia Social, gerido pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
Ao tratar dos cargos em comisso, a Constituio clara em vincular ao RGPS apenas os servidores que exercem essas atividades, exclusivamente, ou seja, que no possuam vnculo efetivo com a administrao pblica. Nesses casos, os ocupantes de cargo em comisso devem contribuir para o
regime previdencirio de origem. Se o regime previdencirio de origem for o
prprio, as contribuies devero ser vertidas a eles.
2.3. Incluso de mandatrios que possuem vnculo funcional com o
RPPS na origem
Situao semelhante dos cargos em comisso, anteriormente mencionada, a dos servidores que se licenciam para exercer mandato eletivo,
cuja vinculao previdenciria deve ser mantida com a origem (por fora do
art. 12, inc. I, da Lei no 8.212/1991). Se na origem, como servidores pblicos
eles contribuem para o Regime Prprio de Previdncia, sua contribuio deve
ser vertida para l; se for ao Regime Geral de Previdncia Social, a contribuio ser para esse regime. No entanto, comum se perceber que, em fiscalizaes realizadas pela Receita Federal, essa informao passa despercebida e
as contribuies desses servidores acabam sendo computadas irregularmente como dbitos.

144

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2.4. Incluso de parcelas de natureza indenizatria na base de clculo


das contribuies
Um problema recorrente encontrado em folhas de pagamento a incidncia de contribuio previdenciria sobre parcelas de natureza indenizatria, como o caso do tero de frias, do aviso prvio indenizado e dos 15 primeiros dias de auxlio-doena.
Nesse sentido, inclusive, h posicionamento jurisprudencial:
TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. LICENA-MATERNIDADE. NATUREZA SALARIAL. INCIDNCIA.
AUXLIO-DOENA. PRIMEIROS 15 DIAS. NO INCIDNCIA. 1/3 DE FRIAS.
NATUREZA INDENIZATRIA. ADEQUAO JURISPRUDNCIA DO STF. NO INCIDNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL NO PROVIDO.
AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.
1. pacfico o entendimento deste Tribunal no sentido de que
incide contribuio previdenciria sobre os valores pagos a ttulo de salrio-maternidade, uma vez que tal verba possui natureza remuneratria, sendo, portanto, devido o tributo.
2. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justia,
no incide a contribuio previdenciria sobre os primeiros
15 dias do auxlio-doena pagos pelo empregador, por possuir
natureza indenizatria.
3. O STJ, aps o julgamento da Pet 7.296/DF, realinhou sua
jurisprudncia para acompanhar o STF pela no-incidncia
de contribuio previdenciria sobre o tero constitucional de
frias (REsp 1.149.071/SC, Rel. Min. ELIANA CALMON,
Segunda Turma, DJe 22/9/2010) 4. Agravo regimental da Fazenda Nacional no provido. Agravo regimental da empresa
parcialmente provido para dar parcial provimento ao recurso

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especial, excluindo a incidncia da contribuio previdenciria


sobre o tero constitucional de frias.
(Superior Tribunal de Justia. AgRg nos EDcl no REsp
1040653/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe 15/09/2011)

Apesar do posicionamento jurisprudencial, se o Municpio afastar


a incidncia administrativamente, ele corre o risco de ser autuado pela Receita Federal.
As situaes narradas no constituem rol taxativo dos problemas encontrados nos dbitos previdencirios levantados pela Receita Federal, mas so
suficientes, por si s, para levantar uma discusso sobre o tema.

3. O PARCELAMENTO DA LEI NO 11.196/2005, COM REDAO


DA LEI NO 11.960/2009
O ltimo parcelamento especial foi promovido pela Lei no 11.960/2009,
que alterou a Lei no 11.196/2005. De acordo com essa lei, os dbitos submetidos a este parcelamento deveriam ter excludos 100% (cem por cento) das
multas e 50% (cinquenta por cento) dos juros de mora, o que auxiliaria na viabilizao do pagamento. Para isso, a Receita Federal deveria ter procedido
consolidao de valores, o que nunca foi efetivado.
A Receita Federal, em decorrncia do princpio da legalidade (art.
37, caput, da Constituio Federal) a que est adstrita, deveria ter providenciado a consolidao dessa dvida. Sobre esse princpio, so esclarecedoras as
palavras de Hely Lopes Meirelles:
Na Administrao Pblica no h liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo
que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido

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fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa pode ser assim; para o administrador pblico significa deve
fazer assim.4

Mesmo que a Lei no tenha estabelecido prazo para a consolidao,


j se passaram cerca de trs anos da publicao da determinao legal e, como bem leciona Juarez Freitas, o Estado Constitucional, numa de suas mais
expressivas dimenses, pode ser traduzido como o Estado das escolhas administrativas legtimas. Assim considerado, nele no se admite a discricionariedade pura, inttil, sem limites.5
Como a consolidao nunca foi efetivada, o pagamento do parcelamento est sendo realizado com base em um porcentual da Receita Corrente
Lquida (RCL), conforme abaixo:

1,5% (um inteiro e cinco dcimos por cento) da mdia da RCL


do Municpio, caso os dbitos sejam parcelados em apenas uma
modalidade de parcelamento; ou
1,2% (um inteiro e dois dcimos por cento) da mdia da RCL,
para o parcelamento em 120 (cento e vinte) at 240 (duzentas
e quarenta) prestaes, caso os dbitos sejam parcelados nas 2
(duas) modalidades de parcelamento; e
0,3% (trs dcimos por cento) da mdia da RCL, para o parcelamento em 60 (sessenta) prestaes, de igual forma, caso os dbitos sejam parcelados nas 2 (duas) modalidades de parcelamento.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 89.

5
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa administrao pblica: a
sindicabilidade aprofundada dos atos administrativos; os vcios de arbitrariedade por excesso ou omisso; a era da
motivao administrativa; a responsabilidade do Estado por aes omisses; a releitura dos institutos luz do direito
boa administrao; os princpios da preveno e da precauo; a valorizao das carreiras do Estado. So Paulo: Malheiros Editores, 2007.

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147

Os Municpios, na realidade, at a realizao da referida consolidao, efetuam pagamento sem base na dvida que possuem, razo pela qual alguns, podem, at mesmo, ter quitado seus dbitos, apesar de continuarem efetuando o recolhimento.
Alm disso, o pargrafo 8o do art. 96 da Lei no 11.196/2005, com
redao dada pela Lei no 11.960/2009, vedou a incluso de crditos j prescritos, ainda que confessados. Por fora da Smula Vinculante no 8 do Supremo Tribunal Federal, considera-se para fins de contribuies previdencirias
o prazo prescricional de cinco anos, o que nem sempre vem sendo respeitado
nas cobranas realizadas.

4. CONCLUSO
Diante dos pontos anteriormente trabalhados, fica claro que a situao do endividamento previdencirio dos Municpios brasileiros vem sendo
agravada pela incidncia de contribuies sobre parcelas indevidas, mesmo havendo posicionamento jurisprudencial claro afastando as referidas incidncias.
A partir disso, imprescindvel que os Municpios busquem, se necessrio judicialmente, a reviso de suas dvidas, em especial quando tiverem
aderido ao parcelamento promovido pela Lei no 11.960/2009, que alterou a
Lei no 11.196/2005.
Para isso, diante de notcia de que administrativamente essas correes no esto sendo obtidas, parece adequada o ingresso de duas aes judiciais. A primeira com a inteno de delimitar as parcelas de incidncia da
contribuio previdenciria, permitindo que sejam afastadas, j na folha de pagamento, as parcelas indevidas. Nessa ao, deve-se buscar, tambm, os pagamentos feitos indevidamente.
A segunda ao deve ser proposta com a inteno de discutir a no excluso das multas e da reduo dos juros estabelecidos pela Lei no 11.960/2009,

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que alterou a Lei no 11.196/2005, quando houver parcelamentos por essa legislao, bem como para garantir a consolidao dos dbitos, o que alcana,
ainda, a excluso de parcelas j prescritas.
Essas medidas vm possibilitando aos Municpios quitarem suas dvidas pela readequao do valor dos parcelamentos e pelo retorno (muitas vezes na forma de compensao) dos valores contribudos indevidamente.
A questo do endividamento previdencirio dos Municpios um
problema que deve ser tratado com a maior ateno, pois est se tornando cada vez mais difcil de se resolver, o que refletir, inevitavelmente, em um no
atendimento das demandas sociais e das polticas pblicas estabelecidas.

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149

REFERNCIA
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 23 de abr. de 2012.
________. Superior Tribunal de Justia. AgRg nos EDcl no REsp 1040653/
SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe 15/09/2011. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>.
Acesso em: 25 de abr. de 2011.
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental
boa administrao pblica: a sindicabilidade aprofundada dos atos administrativos; os vcios de arbitrariedade por excesso ou omisso; a era da motivao administrativa; a responsabilidade do Estado por aes omisses; a
releitura dos institutos luz do direito boa administrao; os princpios da
preveno e da precauo; a valorizao das carreiras do Estado. So Paulo:
Malheiros Editores, 2007.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 89.

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REAJUSTE DE BENEFCIOS
PREVIDENCIRIOS NO MBITO
DOS REGIMES PRPRIOS DE
PREVIDNCIA SOCIAL (RPPS) E
ADEQUAO AO NOVO SALRIOMNIMO

Laze Carvalho1

RESUMO: O presente artigo tem por finalidade apresentar a evoluo da legislao acerca do reajuste de benefcios no mbito dos regimes prprios de
previdncia social aps a reforma previdenciria veiculada pela Emenda Constitucional no 41, de 2003, e, luz do que decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF) em controle concentrado de constitucionalidade, informar qual a
legislao aplicvel atualmente. Objetiva tambm avalizar que os benefcios
devem ser adequados ao novo salrio-mnimo estabelecido por decreto, dian-

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Assessora Jurdica da Confederao Nacional de Municpios (CNM). Bacharel em Direito pela Associao
de Ensino Unificado do Distrito Federal (AEUDF).

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te da deciso, tambm do STF, no sentido de que a fixao deste por decreto


do Poder Executivo constitucional.
Palavras-chave: benefcios previdencirios; reajuste; regimes prprios de previdncia social (RPPS);

1. EVOLUO DA LEGISLAO SOBRE REAJUSTE DE


BENEFCIOS
At a promulgao da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, a nica forma de reajuste de benefcios previdencirios no
mbito dos regimes prprios de previdncia Social (RPPS) era a paridade, ou
seja, a reviso na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificar
a remunerao dos servidores em atividade, sendo estendidos aos aposentados
e aos pensionistas quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformao ou reclassificao do cargo ou funo em que se deu aposentadoria ou que
serviu de referncia para a concesso da penso, na forma da lei.
Entretanto, com o advento da EC no 41, de 2003, passaram a coexistir duas regras: a) de reajuste pela paridade; e b) a garantia do reajustamento
dos benefcios para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real, conforme critrios estabelecidos em lei.
O reajuste pela paridade permanece aplicvel aos benefcios concedidos at 19 de dezembro de 2003, aos benefcios concedidos com fundamento no direito adquirido e aos concedidos com fundamento nas regras transitrias que estabeleam a paridade como forma de reajuste.
Contudo, a segunda regra, que aplicvel aos benefcios concedidos
em conformidade com as regras gerais estabelecidas no art. 40 da Constituio
Federal, com redao dada pela EC no 41, de 2003, dependia de regulamentao.

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Para tanto, foi editada a Medida Provisria no 167, de 20 de fevereiro de 2004, posteriormente convertida na Lei no 10.887, de 18 de junho de
2004, como norma geral de abrangncia nacional, estabelecendo como data de
reajuste a mesma do RGPS, calando-se, contudo, quanto ao ndice a ser aplicado. Com isso, incumbiria aos entes da federao dispor, em sua lei, o ndice de reajuste a ser adotado.
Deve-se observar, neste ponto, que o legislador, ao elaborar essa norma, foi sbio, j que o estabelecimento, pela Unio, de ndices de reajuste a ser
adotado pelos demais entes da federao invadiria a competncia legislativa
estadual e local, o que feriria de morte o princpio basilar da autonomia federativa, insculpido no art. 18 da Carta Magna, que dispe, in verbis:
Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica
Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos
desta Constituio.

Assim, Estados e Municpios regulamentaram em suas leis o ndice de reajuste dos benefcios previdencirios. Por outras palavras, na mesma
data em que ocorriam os reajustes do RGPS, esses entes procediam tambm
aos seus reajustes, porm aplicando ndices por eles mesmos estabelecidos.
A maioria dos Municpios, por comodidade, estabeleceu em suas
leis que o ndice a ser aplicado seria o ndice Nacional de Preos ao Consumidor (INPC), apurado pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) e que o aplicado pelo RGPS, conforme dispe o art. 41-A
da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991; ou, ainda, simplesmente estabeleceu
que se aplicasse o mesmo ndice do RGPS. Outros, porm, estabeleceram ndices, os mais dspares.
Ocorre que, por um descuido do legislador posterior, o art. 15 da
Lei no 10.887, de 2004, ao ter sua redao alterada pela Medida Provisria no

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431, de 14 de maio de 2008, convertida na Lei no 11.784, de 22 de setembro


de 2008, determinou aos demais entes da federao, ainda que de forma oblqua, a adoo do mesmo ndice aplicado pelo RGPS.
Oblquo, porque os destinatrios da Lei no 10.887, de 2004, ora so
todos os entes da federao, ora somente a Unio; entretanto, o dispositivo
alterado (art. 15), ao fazer remisso aos benefcios de que tratam os arts. 1o e
2o da mesma lei, vinculou a todos, sem distino, uma vez que aqueles dispositivos se referem aos benefcios de aposentadoria e penso concedidos pela
Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios.
Com isso, as leis estaduais e municipais que dispunham de forma
contrria ao novo dispositivo tiveram suspensa a sua eficcia, por fora do que
estabelece o 4o do art. 24 do Texto Maior, que, embora no mencione explicitamente o Municpio como destinatrio dessa norma, por bvio, aplica-se
tambm a suspenso da eficcia lei municipal, sob pena de esta se sobrepor
lei geral de alcance nacional. Veja-se o dispositivo mencionado, in verbis:
Art. 24 [...]
4o A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio.

oportuno lembrar que, na poca em que o projeto de converso da


Medida Provisria no 431, de 2008, foi para sano do presidente da Repblica, a CNM, atenta afronta autonomia municipal que estava prestes a se consolidar, articulou-se junto Casa Civil para que o presidente Luiz Incio Lula
da Silva vetasse a nova redao do art. 15, sob pena de inconstitucionalidade
por desrespeito ao art. 18 da Constituio Federal. Entretanto, no se obteve
xito, permanecendo o vilipndio ao princpio federativo.
Deve-se frisar que a CNM, por no se caracterizar como entidade de
classe, no detm legitimidade para propor Ao Direta de Inconstitucionalidade, fato que explica a sua inao quanto a este e tambm quanto a tantos ou-

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tros dispositivos normativos que considera inconstitucionais, ficando restrita,


por isso, a atuar, em casos tais, no nascedouro da legislao junto ao Congresso Nacional, ou, politicamente, junto ao Poder Executivo.
Como no poderia ser diferente, a nova redao do art. 15 da Lei no
10.887, de 2004, foi objeto da Ao Direta de Inconstitucionalidade no 4.582,
proposta pelo governador do Estado do Rio Grande do Sul, este sim, com legitimidade para sua propositura. A ADI ainda se encontra pendente de julgamento definitivo. Contudo, em deciso liminar, o ministro concedeu a Medida
Cautelar interposta nos autos daquela ao para suspender os efeitos do art. 15.
importante esclarecer que a deciso concessiva da medida cautelar dotada de eficcia contra todos (erga omnes) e opera efeito prospectivo
(ex nunc), ou seja, a partir da data da declarao de inconstitucionalidade, no
retroagindo, portanto, seus efeitos origem.
Disso decorre que se consideram constitucionais os atos praticados
em conformidade com o art. 15 da Lei no 10.887/2008, havidos entre a entrada em vigor da MP no 167, 20 de fevereiro de 2004, at a data da publicao
do extrato da ata de julgamento, em que o plenrio do STF proferiu a deciso
liminar que suspendeu a sua eficcia, em 6 de outubro de 2011, assim permanecendo at que sobrevenha deciso definitiva dispondo em contrrio.
Outra consequncia da concesso da medida cautelar que ela torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao
em sentido contrrio, o que no ocorreu.
Entretanto, atualmente, no h qualquer norma geral federal determinando ndice para reajuste dos benefcios concedidos no mbito dos RPPS.

2. REAJUSTE DOS BENEFCIOS NO MBITO DOS RPPS


De tudo quanto foi exposto, possvel concluir que, no mbito dos
RPPS, exceo dos benefcios previdencirios concedidos com fundamento

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3. ADEQUAO DOS BENEFCIOS PREVIDENCIRIOS AO NOVO


SALRIO-MNIMO
Como j afirmado, desde 2010, o salrio-mnimo reajustado no
ms de janeiro, sendo que, at 2011, era estabelecido mediante lei federal.
Entretanto, a Lei no 12.382/2011 atribuiu ao Poder Executivo, em seu art. 3o,
a incumbncia de editar decreto para divulgar, a cada ano, os valores mensal, dirio e horrio do salrio-mnimo, com base em parmetros fixados pelo Congresso Nacional.
Em que pese esse dispositivo legal ter sido objeto da Ao Direta
da Inconstitucionalidade (ADI) no 4.568, a deciso do Supremo Tribunal Federal (STF), proferida na sesso plenria de 3 de novembro de 2011, foi no
sentido de que a fixao de salrio-mnimo por decreto do Poder Executivo
constitucional.
O STF entendeu que no se trata de delegao de poder autnomo
para o Poder Executivo fixar o valor do salrio-mnimo, mas, to somente, da
atribuio de, obedecendo aos parmetros fixados pelo Congresso Nacional na
Lei no 12.382, de 2011, calcular matematicamente o valor do salrio-mnimo.
Assim, a presidente da Repblica, Dilma Rousseff, baixou o Decreo
to n 7.655, de 23 de dezembro de 2011, estabelecendo o salrio-mnimo em
R$ 622,00 (seiscentos e vinte e dois reais). Assim, os benefcios previdencirios que esto abaixo desse valor devem ser a ele igualados.

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REFERNCIAS
Leis:
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 44a ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
______. Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003.
______. Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991.
______. Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999.
______. Medida Provisria no 167, de 19 de fevereiro de 2004.
______. Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004.
______. Medida Provisria no 431, de 14 de maio de 2008.
______. Lei no 11.784, de 22 de setembro de 2008.
______. Lei no 12.382, de 25 de fevereiro de 2011.
______. Decreto no 7.655, de 23 de dezembro de 2011.
______. Portaria Interministerial MPS/MF no 2, de 6 de janeiro de 2012.
______. Ao Direta de Inconstitucionalidade no 4.568.
______. Ao Direta de Inconstitucionalidade no 4.582.

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em dispositivo que preveja a paridade como forma de reajuste, todos os demais


devem ser reajustados de acordo com o que estabelece a lei do Municpio, que
geralmente a lei de instituio ou reestruturao do RPPS.
A experincia mostra que normalmente os RPPS estabelecem as seguintes regras de reajuste de benefcios previdencirios:
a) mesma data e mesmo ndice do RGPS (INPC);
b) mesma data e ndice diferente do RGPS;
c) nada dispem.
Antes de especificar cada caso, convm esclarecer que, at o ano
de 2007, o salrio-mnimo e os benefcios do RGPS eram reajustados no ms
de abril. No entanto, a partir de 2008, esse reajuste foi sendo antecipado, um
ms a cada ano, at que se estabeleceu definitivamente no ms janeiro, o que
ocorreu em 2010.
Assim, para todos os casos acima descritos, desde 2010, tanto o salrio-mnimo quanto os benefcios previdencirios devem ser reajustados em
janeiro, aplicando-se o INPC nas hipteses da letra a e c.
Deve-se destacar que a hiptese da letra c, na prtica, igual letra
a; j que, por fora do 12 do art. 40 da Constituio Federal, na ausncia de
lei do ente da federao, aplica-se a lei do RGPS (mesma data e mesmo ndice).
No caso da letra b, dever ser observada a mesma data, porm aplicando-se o ndice previsto na legislao local.
Quanto s hipteses a e c, para este ano, deve-se aplicar, no que
couber, o disposto na Portaria Interministerial MPS/MF no 2, de 6 de janeiro de 2012. Para os prximos anos, o gestor deve ficar atento edio do ato
pelos respectivos ministrios, o que ocorre mormente nos primeiros dias do
ms de janeiro.

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