TEODORO MOMMSEN

DERECHO PENAL
ROMANO

CAPTULO III
LAS PARTES Y LA ASISTENCIA JURDICA EN EL PROCEDIMIENTO ACUSATORIO
La base del procedimiento acusatorio consista en lo siguiente: en que llevaba en l la representacin de la comunidad, por
causa de los daos inferidos a esta, una persona que echaba sobre s tal carga y asuma la correspondiente responsabilidad,
no de oficio, es decir, por razn de su cargo, sino por propia y libre resolucin suya; esta persona era el acusador o
demandante. Dicha concepcin vino a encontrar apoyo ms tarde en la denominacin expresa del iudicium publicum, la
cual es insostenible lxicamente hablando. El hecho de no ejercer la accin o demanda por causa de delito poda originar
desventajas jurdicas
al que no la ejerca, mientras que el ejercicio de la misma poda producir ventajas jurdicas al acusador; sin embargo, no
exista en derecho medio coactivo alguno para obligar a nadie a interponer la accin, de modo que si ninguna persona
acusaba por su propia voluntad, el delito quedaba impune, salvo los casos en que intervena la cognitio (p. 230). Como
quiera que el actor ocupaba en este sistema el lugar del magistrado que en el antiguo procedimiento penal diriga la causa,
no solamente ejerca aqu funciones de cuasimagistrado, segn mostraremos ms adelante, sobre todo al tratar del perodo
de prueba, sino que tena atribuciones hasta para demandar la intervencin del magistrado, por cuanto la simple oferta que
l hiciese de ejercer la accin no era suficiente para comenzar el proceso, sino que era menester que el magistrado la
aprobase y que ordenase la formacin de la causa. La regla dominante era, sin duda alguna, que en este procedimiento el
actor no representaba su particular inters, sino el inters de la comunidad, salvo ciertos casos de excepcin, aparentes o
reales, en que solo se permita que acusaran los individuos que personalmente hubieran sido lesionados.
1 La quaestio de repetundis se sustanciaba ciertamente con arreglo a las antiguas formalidades procesales; es ms, ella es
la que fue determinando la forma toda del procedimiento; pero, segn ya queda dicho (p. 133 y 139), da misma,
especialmente en su antigua forma, era una accin privada cualificada, ms bien que una acusacin. Aqu, los lesionados
eran los que interponan la demanda, y a ellos es a quienes se entregaba, aunque por intermedio de la comunidad, el
importe de la indemnizacin del dao. Para estos efectos, se permita que el actor o los actores estuvieran auxiliados
jurdicamente por otras personas, cosa no consentida por lo regular en la quaestio. Hasta suceda que el tribunal designase,
a peticin del actor o actores, la persona o personas que haban de prestar la asistencia jurdica; esto mismo aconteca
tambin no pocas veces en los litigios privados. La posicin jurdica de estos patronos era una posicin que oscilaba entre
la del procurador
forense y el cargo poltico del que voluntariamente se constitua en representante de la comunidad. Nunca estuvo este
delito completamente sometido a las reglas generales.
1

2 La accin introducida por la ley Cornelia de fdsis para los casos de suposicin de parto, solo se conceda a los
interesados personalmente en el asunto; pero estos tales no podan ser considerados como perjudicados en el sentido del
derecho privado.
3 La accin de adulterio contra el adltero no se conceda ms que a los parientes prximos, mientras subsistiera el
matrimonio cuya fe se supona violada. Una vez disuelto este, el marido y el padre tenan un derecho privilegiado para
interponer la demanda, pero sin exclusin del general que corresponda a todo el mundo, como se ver ms extensamente
en el captulo donde tratamos del adulterio.
4 La accin concedida por la ley Cornelia para perseguir las injurias cualificadas no se daba ms qu al lesionado; de
hecho, era una accin privada que se sustanciaba por el procedimiento de la acusacin.
5 Aquellos delitos que en el antiguo detecho no fueron conocidos, o que no lo fueron sino con el carcter de delitos
privados, pero que en los tiempos posteriores se llevaron al procedimiento penal pblico por la va del procedimiento
extraordinario, se sustanciaban la mayora de las veces por la cognitio; pero tambin se permita ejercer en ellos la
acusacin, si bien solamente se reconoca el detecho de ejercerla al lesionado. Fuera de estos pocos casos importantes, no
se requera que aquel que quisiera ejercer la acusacin demostrara haber sido personalmente lesionado por el delito; antes
bien la facultad de acusar se consideraba ncomo una funcin permitida a todo el mundo. Lo cual no quiere decir, en
modo alguno, que se reconociera un derecho general de acusacin. Por el contrario, esta forma de representar a la
comunidad, que daba al que la ejerca el carcter de cuasimagistrado, estaba sometida, as en lo relativo a la admisin
como a la no admisin, a reglas anlogas a aquellas que regan tocante a la magistratura propiamente dicha, con lo que el
crculo de personas que podan acusar quedaba notablemente aumentado, sobre todo por la circunstancia de que en los
delitos cometidos contra la comunidad no era posible limitar el derecho de interponer la acusacin, ante todo a aquel a que
personalmente y en primer trmino afectara el delito en concepto de vctima.
1 1 no ciudadano deba tenerse por excluido absolutamente del derecho de acusar en estos casos, por cuanto no poda
representar a la comunidad romana; as tena que ser si se proceda atenindose rigurosamente a la ley, y no se aplicaba la
misma por pura analoga.
2 El menor no poda acusar sino cuando el delito le afectase a l mismo o afectase a sus parientes, y en tal caso era
necesaria la aprobacin del tutor. Igual se dice por lo que toca al ejercicio de la accin de adulterio por los menores.
3 Como la mujer estaba excluida de las funciones de la comunidad, tampoco se le reconoca el derecho de ejercer acciones
criminales ms que cuando fuese acusadora por delitos cometidos contra ella misma o contra sus parientes. Pero aun en
este caso se la consideraba propiamente como denunciante y no quedaba sometida a las rigurosas obligaciones de todo
acusador. Reconocasele el derecho de acusar sin limitacin alguna en los delitos de lesa majestad y en los de usura de
grano.
4 Aquel que ejerca el derecho de la comunidad en concepto de acusador era preciso que gozara de la completa
independencia del ciudadano. Como aplicacin de este principio, deben considerarse los siguientes casos:
a) Al hijo de familia no se le conceda, en general, el derecho de interponer acusacin ms que cuando el padre lo
consintiera, salvo si aquel ejerciera en su propio nombre la accin de adulterio.
2

b) Al liberto se le negaba, en general, el derecho de interponer acusacin cuando no tuviera un hijo o un patrimonio de
30.000 sestercios; y aun en este caso, se le negaba tambin tal derecho si lo hubiera de ejercer contra el patrono, excepto
cuando se tratara de accin por adulterio o por injurias graves. Sin embargo, en los delitos de lesa majestad, todo liberto
poda acusar aun a su patrono.
c) De anloga manera, se negaba tambin, en general, a los colonos la facultad de acusar al dueo de la tierra; su derecho
de interponer acusacin contra otras personas se limitaba a los delitos cometidos contra ellos mismos o contra sus
parientes.
d) Despus de Constantino, solo se permita el ejercicio de la accin a aquellos que poseyeran un patrimonio de ms de 50
monedas de oro.
5 La infamia impuesta por el pretor, as como privaba del derecho de representacin en los litigios privados, impeda
tambin el derecho de acusacin, salvo en los asuntos propios y en los de los parientes, y adems en los delitos de lesa
majestad y en los de usura de grano.
6 Al magistrado en funciones, por regla general, se le negaba en los tiempos del Principado el derecho de interponer
acusacin. Lo propio debe decirse de los soldados en servicio activo, excepto en los casos en que se tratara de delitos que
les afectasen a ellos mismos o que afectaran a sus parientes, o de delitos de lesa majestad o de usura de grano.
7 Cuando se ejercieran acciones reciprocas, se sentenciaba y resolva primeramente la ms grave, y en caso de igual
gravedad, la que se hubiese inferido primero, quedando mientras tanto en suspenso el procedimiento de la otra.
8 Aquel que hubiera interpuesto dos acciones no poda interponer una tercera, salvo que se tratase de un delito que le
afectara personalmente o que afectara a sus parientes.
9 El que se hallara bajo el peso de una acusacin no poda acusar.
10. Cuando por la interposicin de una acusacin grave apareciesen violados los deberes de piedad, la autoridad poda
denegar la accin, y hasta castigar al acusador. Cuando el acusado negara al acusador el derecho de acusar era necesario
que se ventilara este asunto de un modo especial delante del magistrado, el cual lo haba de fallar, previo dictamen, en
algunos casos, de un jurado sin juramentar. Mas clara y determinadamente que en estas prescripciones generales relativas
a las personas a quienes se negaba de oficio o a peticin del demandado el derecho de acusar, resalta la cualidad de
magistrado que revesta el demandante o acusador cuando eran varios los actores que se presentaban en un mismo
proceso. Es de suponer que en los litigios privados propiamente dichos no se permitiera la concurrencia de varios actotes,
concurrencia que pudo muy bien tener lugar ya en el ms antiguo tudicium publicum, o sea en el proceso por multas ante
el pretor, de donde luego se tomara para el procedimiento acusatorio. En el cual podan unirse varios acusadores para
ejercer su accin en comn; no obstante, en este caso exista entre ellos cierto orden, designndose al primero de ellos con
la denominacin de actor principal, y a los restantes con la de subscriptores. Cuando los diferentes actores no se unan
entre s, el juez penal tena facultades para resolver definitivamente, tanto sobre la admisin o no admisin de la acusacin
como sobre el orden de los actores, debiendo advertirse que el primer lugar tena que ocuparlo aquel que mayor inters
tuviera en el asunto y de quien era de esperar que mantuviese la acusacin de un modo ms enrgico. Cuando el
magistrado tuviera, por prescripcin legal, que servirse de jurado, el mismo magistrado era el que, a su arbitrio, lo mismo
que cuando se discuta sobre el derecho de ejercer la accin, haba de resolver quinera de presumir que fuese la persona
3

ms apta para el caso, d entre un cierto nmero de ellas elegidas al efecto; la decisin tena lugar sin hacer uso de medios
probatorios propiamente dichos, aunque s despus de or a las partes contendientes.
Con respecto al acusado, el procedimiento acusatorio no ofrece particularidad alguna. Tocante al asunto, nos remitimos,
por una parte, a las manifestaciones generales que hemos hecho en el libro i de esta obra (p. 46 y ss.), donde se dilucida
especialmente la cuestin relativa a saber hasta qu punto estaban sujetos a este procedimiento los individuos no libres (p.
56), y al segundo captulo de este mismo libro (p. 234 y ss.), donde se trata de las personas que estaban temporalmente
exentas del procedimiento penal, y por otra parte, a las explicaciones que damos al tratar de cada uno de los delitos en
particular. La representacin, que el derecho civil conceda tanto al actor como al demandado de una manera
incondicional, aun en los casos ennque se ejercieran acciones privadas infamantes, no se permita en el procedimiento
criminal ni al acusador ni al acusado; y esta prohibicinnse refera igual a la primera instancia que a la de apelacin. Por
lo que al acusado toca, debemos decir que la responsabilidad personal, sin representacin, era de esencia del
procedimiento criminal. Y en cuanto al actor, si de actor puede propiamente hablarse en este procedimiento, la
representacin era inadmisible porque l mismo era ya un representante de la comunidad, siendo esto aplicable aun en el
caso de que obrase ante todo en su propio inters. Las excepciones que experimentaba el principio, as por respecto al
acusador como por respecto al acusado, no eran de gran importancia:
1 La accin del manumitente contra el manumitido, por causa de ingratitud, poda ser ejercida, tanto activa como
pasivamente, por medio de representacin. Caramente, no haba de exigirse al manumitente que l mismo en persona
expusiera ante el tribunal las ingratitudes o injusticias para con l, de quien haba sido su esclavo, y consiguientemente,
tambin al liberto haba de serle permitido comparecer ante el tribunal por representacin.
2 En las acciones penales que solo tenan por objeto obtener una reparacin pecuniaria, se permita la representacin al
demandado, especialmente en la instancia de apelacin y para las personas de rango elevado.
3 En las acciones por injurias, sometidas en otro tiempo a la regla general, se permiti por una constitucin de ZENN
que las personas pertenecientes a la clase primera, la ms elevada en rango, fuesen actoras o demandadas, una vez que
hubieran intervenido ellas personalmente en los comienzos del proceso, se hicieran representar durante la sustanciacin
propiamente dicha de este. JUSTINIANO lleg a prescribir como obligatoria la representacin para estas personas,
permitiendo hacer uso de ella a las dems personas de rango, hasta el clarisimado. Regularmente, para ejercer las acciones
no se valan los actores de la asistencia jurdica de otras personas. La accin de repetundis constitua, sin embargo, una
excepcin en este punto (p. 241), y del propio modo poda hacerse otra excepcin de la regla en los casos en que acusaran
mujeres o menores. En otros tiempos, solo permita el derecho hacer uso de la palabra al que poda intervenir en el
proceso como actor; de igual modo, es indudable que en el antiguo procedimiento criminal, los magistrados podan
utilizar la asistencia jurdica de sus colegas, pero no el auxilio de esta ndole que les pudieran prestar los simples
particulares. De hecho, funcionaban, sin embargo, en concepto de actores la mayora de las veces aquellos mismos
individuos que servan de auxiliares para las defensas.
La defensa originaria fue, a no dudarlo, la autodefensa, y esta autodefensa, sin asistencia jurdica ajena, y sobre todo,
como concurrente con la asistencia jurdica ajena, fue cosa que se conoci en todas las pocas. Pero, adems de ella y al
lado de ella, apareci desde bien temprano el procurador o agente, el patronus, de una manera esencialmente idntica
4

como apareci en el procedimiento civil. Esta asistencia dependa de la libre eleccin y voluntad de las partes; por lo
menos, no era usual que al demandado se le reconociera la condicin de magistrado. Las reglas generales sobre
incapacidad y sobre la prohibicin, o cuando menos la limitacin de los honorarios, reglas vigentes en materia de
representacin jurdica, eran tambin aplicables a la que ahora , nos ocupa.
Durante el ltimo siglo de la Repblica, la defensa en el procedimiento penal adquiri un desarrollo desmesurado,
alterando de mala manera la naturaleza de la institucin: lo propio que hubo de suceder con los aspirantes a los cargos
pblicos. Mientras que en un principio lo regular era que hablara un solo procurador por el inculpado, en est poca lleg
a hacerse costumbre el que intervinieran varios en la defensa de este ltimo, siendo frecuente que perorasen por l hasta
cuatro; en el ao 700-54 vemos aparecer seis defensores, y ms tarde hasta
e. La represin provocada por este abuso hubo de encaminarse principalmente a sealar un tiempo mximo de duracin a
los discursos, habindose de pronunciar estos durante el perodo de prueba; sin embargo, tambin se dieron preceptos
legales que determinaron el nmero mximo de procuradores que podan intervenir. Adems de estos, intervenan en el
proceso los consejeros, advocan, los cuales, sin tomar participacin en la sustanciacin y discusiones del asunto,
ayudaban a la defensa dando consejos y dictmenes, singularmente sobre las cuestiones de derecho, y a menudo prestando
una asistencia muda. Con el Principado perdieron los procesos penales su inters poltico, y la elocuencia forense su
importancia, innecesaria para la comunidad; la ley y la costumbre hicieron, que tanto la acusacin como la defensa
recobraran su carcter meramente forense, y los auxiliares jurdicos, a quienes se daba ahora regularmente la
denominacin de advocati, eran en esta poca, ante todo, procuradores, agentes o gestores.
Para dar fin a este captulo, debemos tratar el problema de la acumulacin de acciones, o sea, en qu tanto era permitido
sustanciar juntos, en el mismo proceso, los varios delitos que hubiera cometido una misma persona o los delitos que
hubieran perpetrado personas distintas.
La acumulacin de acciones penales, es decir, la reunin en un mismo proceso de varios delitos para tratarlos todos ellos a
la vez era jurdicamente posible en el antiguo procedimiento penal, en el que intervena solo el magistrado, y en aquel otro
en que intervenan el magistrado y los Comicios; y tena lugar cuando el magistrado que haba de fallar el asunto o el que
haba de dirigir su sustanciacin, segn del procedimiento de que se tratase, la permitiese; pero es de advertir que para que
tuviera lugar era preciso que todas las acciones fueran dirigidas contra el mismo acusado, ora fuesen acciones conexas,
ora no, semejantes o desemejantes. Lo propio cabe decir, por consiguiente, de este procedimiento cuando vuelve a
resucitarse durante el Principado, bien ante el Senado, bien ante el emperador y ante las autoridades que derivaron de este
su derecho penal; y por igual motivo, cabe decir lo mismo del procedimiento penal en general de los tiempos posteriores
del imperio.
Por consecuencia, en estos casos de acumulacin de acciones la sentencia recaa, no sobre un delito singular, sino sobre
varios, y la pena sealada para cada uno de ellos poda ser remplazada por una pena cumulativa nica. En estos procesos,
nicamente haciendo una especial adaptacin a ellos, podan aplicarse los principios prescriptos por las leyes, por lo cual
la acumulacin de acciones contribuy esencialmente, tanto durante los antiguos tiempos de la Repblica como durante
los posteriores del Principado, a trastornar el procedimiento penal, convirtindolo en un procedimiento arbitrario, que se
extenda a todos los hechos puestos a cargo del acusado.
5

Claro est que los hechos punibles de diferentes personas no podan ser fallados definitivamente con una sola sentencia;
sin embargo, la acumulacin no encontraba obstculo jurdico alguno para verificarse en el amplio crculo antes
mencionado, y los delitos conexos, en especial los de cuadrilla y los religiosos, se sustanciaban a menudo de esta manera
cuando lo crea conveniente el magistrado que intervena en el proceso.
Por el contrario, el procedimiento acusatorio segua tambin aqu, en general, las normas del derecho privado. Segn este,
era, s, preciso que los delitos semejantes cometidos por la misma persona contra la misma persona fuesen reunidos en un
mismo proceso; pero ni las acciones desemejantes que una misma persona ejerciese contra la misma persona, ni las
acciones que, aun cuando semejantes, ejerciesen diversas personas contra un mismo inculpado, eran acumuladas en el
mismo proceso, aun cuando en realidad hubiera circunstancias que favoreciesen semejante acumulacin, singularmente la
de ser dirigidas varias acciones al mismo juez. El proceso por accin de repetunds constitua una excepcin en el derecho
penal, en cuanto que aqu nicamente se verificaba la controversia de la causa ante el gran tribunal del jurado cuando los
diferentes perjudicados se ponan de acuerdo para tener una representacin comn. Pero la comunidad de la accin o
demanda limitbase a la primera instancia, pues en la segunda, cuya sentencia era la que prevaleca para la ejecucin,
haba de hacer nuevamente uso de su accin singular cada uno de los perjudicados. A los dems delitos pblicos no era
aplicable la acumulacin, por el motivo de que sus acciones respectivas no tenan por base el perjuicio causado a un
particular en el sentido de perjuicio privado, sino que aqu el actor demandaba en nombre de la comunidad. Parece que ni
siquiera en los delitos conexos hubo de ser permitido reunir en un solo proceso las acciones entabladas contra distintos
individuos; en las causas de adulterio, hasta estaba legalmente prohibido interponer la accin al mismo tiempo contra los
dos culpables. En el procedimiento por quaestiones era desde luego imposible la acumulacin de delitos desemejantes, o
sea de delitos que no caan bajo el imperio de la misma ley penal, puesto que ninguna quaestto poda sentenciarse sino
con arreglo a la ley especial que la regulaba.
La prctica forense, haciendo que, a la vez que del hecho punible sobre el cual haba de recaer sentencia, se tratase, con
igual extensin que del mismo y como para describirlo mejor, de todas las dems irregularidades e injusticias que se
ponan a cargo del acusado, hubo de oscurecer este principio jurdico, que legalmente no fue abolido.
CAPTULO IV
EL COMIENZO DE LA ACUSACIN
Una vez fijado el papel de cada una de las partes, el comienzo del procedimiento por quaestiones exiga la interposicin
de la demanda (petitio, accusatio, postulatio, nominis delatio, inscriptio), la intervencin del demandado (in tus vocatio,
sacramentum, interrogado in iure) o el emplazamiento legal del mismo, la regulacin del procedimiento de la instruccin,
en cuanto este procedimiento necesitaba que el magistrado
diera rdenes especiales, y el sealamiento del da fijo en que haba de comenzar la controversia. Estos actos del
comienzo del proceso son los que vamos a estudiar en el presente captulo. No debe prejuzgarse el orden de los mismos
por la enumeracin que de ellos acabamos de hacer; mejor ser que tratemos de este orden segn vayamos haciendo el
examen circunstanciado de cada uno de tales actos.
6

La interposicin de la demanda la designaba la ley de repetundis del tiempo de los Gracos con la expresin tcnica usada
en el procedimiento civil para las acciones personales, o sea petere; pero semejante denominacin no cuadraba ya en el
procedimiento por quaestiones, muy desarrollado, que no se limitaba a una simple condena pecuniaria, y por eso hubo
posteriormente de desaparecer y ser remplazada por otras. Accusare, palabra que en los tiempos posteriores lleg a
remplazar en el uso corriente a la de petere, no era, como ya queda indicado (p. 130), voz caracterstica de ninguna forma
determinada de demanda, sino que designaba la accin acentuando nicamente su aspecto tico, de suerte que no es
posible deducir las modalidades del procedimiento fijndose en esta denominacin que, hablando en general, no es
propiamente tcnica. Postulare significa proponer, pedir, y se empleaba procesalmente para designar toda propuesta
o peticin que haca alguna de las partes al magistrado director de la causa; muy frecuentemente se usaba para designar la
propuesta o peticin heda para que se permitiera la demanda; pero lo regular era que se aadiese determinadamente la
accin que se pretenda ejercer, v. gr., postlate de pecuntis repetundis.
Por lo que a la forma respecta, solo es posible deducir, cosa que ms adelante quedar confirmada, que este acto no se
verificaba entre las partes contendientes, sino entre el actor de un lado y el magistrado de otro.
La manera tcnica de designar la interposicin de la demanda en el procedimiento por quaestiones era, por parte del actor,
notnen referre, y correlativamente, por parte del magistrado, nomen rerpere. Deferre significa literalmente denunciar,
siendo por eso delator aquel que haca una denuncia. Por lo tanto, resulta claro que aqu, lo mismo que en el postulare, el
acto tena lugar entre el magistrado y el actor, sin intervencin del demandado. Nomen indicaba en este respecto la
inclusin de la persona sobre quien recaa la denuncia en la lista de las demandas. Esta denuncia, con inclusin de la
persona que haba de ser demandada en la lista, era cosa desconocida en el procedimiento privado; la incoacin del litigio
por denuncia era contraria a la esencia del juicio arbitral, y de igual modo es asimismo difcil que el pretor hiciera aqu
una lista de demandados, pues una vez concluido el procedimiento preparatorio, que por su ndole misma haba de
realizarse de un modo sumario, el magistrado no tomaba despus participacin alguna en las ulteriores discusiones y actos
practicados ante el jurado, sino que este segua su marcha independientemente del pretor. Pero en el antiguo sistema penal
pblico, que era un procedimiento inquisitivo que regularmente se pona en movimiento por medio de denuncia, tienen
que haber existido necesariamente delaciones de esta clase y designacin de trminos; no faltan en absoluto los vestigios
de estas antiguas delationes. El procedimiento por quaestiones prescribi en su primer etapa la in tus vocatio, habitual en
el procedimiento privado. La designacin de los trminos fue introducida seguramente tan luego como se atribuy al
pretor peregrino las facultades de dirigir por s mismo, personalmente, los procesos de repetundis. Pero cuando se
estableci un pretor especial para esta clase de delitos, la funcin principal que el mismo hubo de desempear fue la de
fijar el papel o situacin de los contendientes en el asunto, igual que suceda en el antiguo procedimiento criminal, y es
probable que juntamente con esto se confiara a dicho pretor la facultad de rechazar la demanda cuando se hubiera perdido
el derecho a interponerla.
La lista de demandas, sobre cuyo orden de sucesin volveremos a tratar cuando hablemos de los trminos, se formaba por
la inclusin de las mismas en el protocolo judicial, por la inscrtptio, la cual iba, regularmente, precedida de una previa
presentacin del actor. Despus de consignar en ella la fecha y el nombre del magistrado que diriga la causa, se
expresaban los nombres del demandante o demandantes y del demandado y la ley penal cuya violacin se imputaba a este,
7

y tambin, a lo menos muchas veces, se describa brevemente el hecho punible de que se tratara. El actor mismo era
quien, por regla general, haca la inscrtptio, y cuando l no saba o no poda escribir, lo haca otra persona en
representacin suya, haciendo constar esta circunstancia.
Los elementos que no se presentaban en primera lnea en el protocolo, esto es, los demandantes accesorios y el
fundamento especial dela demanda, se colocaban frecuentemente en concepto de subscriptores o como subscriptio de la
inscrtptio. Pero como el fundamento de la demanda era lo que en realidad daba precisin al acto, la subscriptio era exigida
tambin por la demanda misma; por lo tanto, inscriptio y subscriptio venan a confundirse y equivalerse. Al hacer la
inscripcin, el actor haba de prestar el juramento de calumnia, cuando menos al hacer la citacin privada, lo mismo que
suceda en el procedimiento privado; sin embargo, no es seguro que se les exigiera a todos los demandantes, y
difcilmente fue considerado este juramento como la base legal de la accin contraria de calumnia que contra el acusador
poda llegar a entablarse. Adems, en los tiempos posteriores, cuando el actor hiciese la inscripcin, era preciso que
presentase un fiador si quera que el asunto siguiera su curso. Cuando ms tarde dej de ser obligatoria la inscripcin, el
procedimiento pas desde el campo de la acusacin al de la cognicin (p. 230 y ss.).
La admisin del demandado en el procedimiento pertenece al perodo de la contienda jurdica; es lo que la tradicin nos
ha trasmitido con las denominaciones de in tus vocatio, de sacramentum, de interrogato le ge.
La in ius vocatio, o sea lo que en el derecho civil representaba el hacer una citacin privada, fue puesta antes que la
nominis delatio en la ley de repetundis de los Gracos. Sin embargo, en los procesos de esta ndole que efectivamente se
siguieron, no encontramos, ni siquiera en el de Verres, huella alguna de que el precepto dicho se pusiera en prctica; por el
contrario, lo vemos plenamente realizado, tal y como figuraba en el procedimiento civil de las Doce Tablas, en la parodia
de quaestiones que tuvieron lugar todava.en la poca del Imperio. En los tiempos anteriores a los Gracos, los procesos de
repetundis se abran siempre sacramento, o lo que es igual, con la forma con que el antiguo derecho civil prescriba que se
entablaran todas las acciones privadas que no gozaran de alguna excepcin especial; pero la necesidad del empleo de la
misma qued abolida por el sistema procesal que para este delito ha llegado hasta nosotros.
La interrogacin al acusado, que vemos mencionada con frecuencia, igualmente que la nomines receptio, es difcil que se
tomaran del antiguo procedimiento criminal en que solo intervena el magistrado; ms bien se derivaron del
procedimiento civil. Segn la ley, el que interrogaba era el magistrado, de la propia manera que en el procedimiento civil
nicamente al magistrado era a quien corresponda el derecho de hacer las preguntas al demandado; en realidad, sin
embargo, claro es, quien las haca era el actor. No se precisaba en manera alguna el objeto o contenido de las preguntas;
pero como quiera que esta forma de procedimiento no consenta un interrogatorio propiamente dicho, nicamente se
preguntara si el acusado reconoca la competencia del alto tribunal establecido por la correspondiente ley, o si, por el
contrario, tena objeciones que presentar, o si se reconoca o no se reconoca reo de alguna falta contra esta ley. Por donde
se ve clara la necesidad de que, al interponer por escrito la demanda, se mencionara en ella la correspondiente ley, y que,
por consecuencia de esto, y en relacin tambin con todas las dems circunstancias que rodeaban al asunto, la
interrogacin hubiera de hacerse antes de constituirse el tribunal del jurado. As el silencio que sobre este acto se guarda
en el proceso contra Verres, y en general en todos los procesos que con mayor exactitud conocemos, como el
8

establecimiento de la interrogatio lege illa y de la demanda del actor al lado de la constitucin de un tribunal de jurado
previsto por la misma ley, hacen sospechar con fundamento que las dos cosas se hallan entre s en una relacin alternativa.
Los dos principios jurdicos igualmente comprobados, segn los cuales el procedimiento penal poda incoarse, ora por
medio de citacin privada, ora unilateral mente por el actor, hubieron de ser equiparados por la introduccin de un doble
procedimiento, a saber: de un lado, por la va civil normal, mediante la citacin privada, preparacin del litigio por el
magistrado e interrogacin por el mismo al demandado acerca de su culpabilidad, llevando el asunto as preparado a la
lista de las demandas cuando la contestacin fuera negativa; de otro lado, por el procedimiento penal pblico normal,
mediante denuncia ante el magistrado, ofrecimiento hecho por el denunciante de probar los hechos denunciados en juicio
contradictorio, y aceptacin por parte del magistrado de este ofrecimiento, asentando al inculpado en la lista de los
demandados. La in tus vocatio y la nominis delatio haban de ser formuladas alternativamente. La primera, nica
permitida en un principio, es probable que en los tiempos posteriores fuese la normal legalmente; de hecho, sin embargo,
solo por excepcin se haca uso de ella. Es posible que ms tarde las leyes, por ejemplo el sistema procesal de la ley julia,
abolieran formalmente la citacin privada como medio de incoar el procedimiento criminal. La segunda, que era el nico
procedimiento en vigor durante el Principado, exclua todas las actuaciones anteriores al emplazamiento. No queda
vestigio alguno de que el magistrado tomase parte en la acusacin al demandado; de haber existido tal participacin,
pudiera ella considerarse como un medio de mostrarse parte en el asunto. 1 actor no estaba tampoco obligado a dar
noticia de la interposicin de la demanda al demandado; de tal notificacin se habla muchas veces, pero no de tal manera
que su prctica o su omisin pudieran ser consideradas en el nmero de las cosas esenciales al proceso penal.
Evidentemente, el procedimiento por quaestiones, que exiga al magistrado el acuerdo de las dos partes contendientes para
que tuviese lugar el litigio privado, le prescriba aqu abrir el proceso penal pblico y sustanciarlo, con citacin de ambas
partes, con solo que se hubiera presentado la denuncia por una de ellas. Esta citacin hecha por el magistrado fue la
principal causa del desarrollo del procedimiento por jurados bajo la presidencia del magistrado, y esto es lo que ante todo
distingue la quaestio del juicio civil ordinario. La citacin del procedimiento penal pblico, tal y como la hemos
caracterizado en el libro anterior (p. 114 y 214), hubo de mitigarse, sin duda en armona con el carcter mixto de este
procedimiento, puesto que aqu se prescinde de la coercicin personal; de manera que el magistrado que entra en
funciones a consecuencia de la interposicin de la demanda privada, no tiene facultades para hacer llevar por la fuerza
ante el tribunal al demandado, ni para arrestarlo; en cambio, dicha citacin se equiparaba a la que tena lugar en el
procedimiento pblico propiamente dicho, en que como se infiere del total silencio que guardan acerca del particular las
abundantsimas fuentes el demandado no tena que ejecutar ningn acto positivo antes que llegara el trmino, sino que
dentro de este era interrogado sencillamente despus de su comparecencia o no comparecencia, pudiendo continuar en
ltimo resultado la causa, aun en ausencia suya, hasta quedar sentenciada. La frmula del derecho civil, aquella que serva
de instruccin para los jurados, no era necesaria en este procedimiento, por cuanto el mismo magistrado que instrua el
proceso era el que lo diriga. Pero ni la in tus vocatio ni el sacramentum podemos imaginrnoslos bien sin dicha
instruccin; es ms: las partes tcnicas de la frmula hay que referirlas al procedimiento penal. La frmula no poda
menos de existir cuando la causa se abriera con aquellos actos; en el procedimiento sin citacin privada, nico
predominante en la prctica, la frmula se sustituy hasta cierto punto por la interposicin escrita de la demanda.
9

Enlzase con lo dicho la cuestin relativa al momento en que queda entablada la accin penal y a las consecuencias
jurdicas de tal entabladura.
Ciertamente, no nos importa determinar este momento por lo que toca a la poco decente costumbre, cuya existencia
podemos demostrar a partir del siglo ltimo de la Repblica, segn la cual, cuando alguien estaba sometido a un proceso
penal, ya fuese de aquellos en que intervenan los Comicios, ya de aquellos otros que se sometan al tribunal del jurado, l
mismo y sus ms prximos parientes y amigos procuraban excitar la compasin de los ciudadanos vistindose de luto, a
cuyo efecto se despojaban de los signos reveladores de su rango que tenan derecho a llevar y aparecan en pblico
vestidos descuidadamente y sin cortarse la barba ni el cabello; y decimos que por lo que toca a esta costumbre no tiene
inters la determinacin del momento
dicho, porque no haba obligacin de respetarla, y cada cual era libre para elegir el comienzo de su observancia y para
dejarla de guardar si bien le pareca o cuando le pareciese. Pero el momento en cuestin engendraba tambin
consecuencias jurdicas propiamente tales.
1 El momento de quedar entablada la accin era el decisivo para contar el plazo en que poda interponerse la demanda, o
tambin el en que se deba resolver la ya interpuesta.
2 La limitacin de los derechos civiles si bien, claro est, el demandado no podra ser tenido como culpable hasta que el
tribunal diera su sentencia ya en los tiempos de la Repblica comenz a contarse desde que quedaba pendiente la
demanda, en algunos casos, y esto se hizo regla general segn el derecho de los emperadores, por cuanto a dicho
demandado se le negaba el acceso a los cargos pblicos, sobre todo cuando se ejercan contra l acciones capitales.
y La regla del derecho civil, segn la cual, los procesos privados que se seguan por causa de delitos, desde el instante en
que intervena en ellos la autoridad judicial, cambiaban su carcter de procesos penales por el de pleitos sobre
obligaciones, y por lo tanto, si moran el actor o el demandado, el proceso pasaba a sus herederos, no era aplicable a la
forma antigua /del procedimiento penal en qu solo intervena el magistrado; pero, a lo menos la jurisprudencia del siglo
ni, la aplic a las quaestiones, por cuanto las consecuencias econmicas o patrimoniales de las mismas se consideraban y
se trataban como obligaciones procedentes de delitos.
El momento en que quedaba entablada la accin no era siempre el mismo. A lo menos la prescripcin del proceso,
comenzaba a contarse en un principio desde el instante de la inscripcin; en cambio, para otros casos, y segn la
legislacin justinianea, aun por lo tocante a la prescripcin del proces, se consideraba como comienzo de este el
momento en que empezaba la controversia de las partes, cosa que, en este respecto, reciba la denominacin de
litiscontestacin criminal. Es singular la manera como apareci este concepto. El procedimiento por quaestiones era
indudablemente un producto mixto, resultante de la combinacin del procedimiento privado y del procedimiento penal
pblico, y por consecuencia, como se comenzaba por el
sacramentum, y en general por la in tus vocatio, no poda menos de existir en l la litiscontestacin. Pero en la prctica, se
haca un uso poco menos que exclusivo de la nominis delatio, que era unilateral, y por lo mismo la intervencin del
demandado quedaba excluida, no existiendo, por lo dems, consideraciones ni de orden terico ni de orden prctico que
exigieran la extensin de la misma al procedimiento por quaestiones en general. A lo que hay que aadir la poderossima
10

razn de que las antiguas fuentes, que tan abundantes son por lo que toca a esta forma de proceso, guardan un silencio
absoluto respecto del particular.
La litiscontestacin criminal no aparece hasta la jurisprudencia de los tiempos de Severo y posteriores, y en cuanto a esta
poca, se explica muy bien la introduccin del concepto que nos ocupa, porque el hacer pasar a los herederos de una
persona que hubiere muerto mientras el proceso estaba pendiente la obligacin de satisfacer las penas pecuniarias que la
misma tuviera que pagar, era cosa que afectaba a los intereses fiscales. Es sumamente probable que la percepcin de
dinero por parte del Estado hiciera que se inventara la teora jurdica de que se trata. Si en el procedimiento penal pblico
corresponda al magistrado verificar la instruccin de la causa y presentar las pruebas ante la ciudadana, o sea la
anquisicin, en el procedimiento por quaestiones, tanto la instruccin como la prctica ante el tribunal de las pruebas
preparadas, eran cosas que quedaban encomendadas a un particular, y, generalmente, a l es a quien se confiaba el cuidado
de reunir como pudiera el material indispensable para probar los hechos que se ventilasen.
Pero la situacin de este particular, como instructor que realizaba sus funciones por comisin del juez, daba hasta cierto
punto, al sumario que instrua, el carcter de la cognicin practicada por el magistrado.
Tales atribuciones, que traspasaban los lmites de los derechos reconocidos al demandante privado, se le concedan al
acusador, ya por el sistema mismo de las quaestiones, o sea por las leyes que regulaban este procedimiento, ya tambin
por virtud de especial autorizacin que le diera el magistrado que diriga la causa, como diremos ms al por menor en el
captulo consagrado a los medios probatorios. Si la instruccin haba de practicarse fuera de Roma, entonces se le
concedan al particular instructor, de un modo anlogo a lo que pasaba con el gobernador provincial, cierto nmero de
compaeros (comits) que le sirvieran de auxiliares para el desempeo de su misin; la ley fijaba el mximum de estos
auxiliares que podan concederse. Durante el Imperio, la inquisicin en las causas de repetundis no la verificaba el
representante del perjudicado, sino este mismo.
Perteneca tambin a la serie de los actos preparatorios del proceso que estaba para ventilarse, en caso de que el mismo se
hubiera de llevar ante el jurado, la constitucin de este tribunal por va de sorteo o de edicin y recusacin, acerca de los
cuales extremos se ha hablado ya en el libro n (p. 145 y ss.). No es cosa muy clara la de saber en qu etapa del
procedimiento preparatorio se verificaba este acto; es de presumir que las leyes reguladoras de cada una de las
quaestiones mandaran cosa diversa acerca del asunto. La regla general sera elegir los jurados que haban de actuar en
cada una de las causas antes que comenzara la lucha contradictoria, pues de este modo no se molestaba intilmente a la
mayora de los que figuraban en la lista general: en la causa formada por la muerte de Clodio, las discusiones se
verificaron ante todos los jurados llamados, y el sorteo de los encargados de votar se hizo inmediatamente antes de la
votacin; pero, sin la menor duda, este procedimiento fue excepcional.
La edicin, introducida por la ley de repetundis, dada en tiempo de los Gracos (p. 147), haba de tener lugar dentro
del plazo de sesenta das; comenzaba probablemente el da de la inscripcin de la accin, y de tal manera, que el
actor, dentro de un plazo de veinte das, daba a conocer al acusado el nombre de cien jurados, de entre los 450
sealados para estas causas, y de esos cien, elega luego el demandado cincuenta dentro de los cuarenta das
siguientes, y esos cincuenta jurados, ms el presidente, componan el tribunal. Por el contrario, el sorteo se haca la
mayora de las veces del nmero total de jurados, as de los que hubieran de votar como de los que podan ser
11

recusados, teniendo lugar la recusacin inmediatamente antes de comenzar el procedimiento contradictorio y

quedando libres los que no hubiesen de intervenir en la votacin. Probablemente existiran preceptos especiales
que regularan de muy varia manera este acto, de conformidad con la ndole particular de cada uno de los juicios.
A lo que parece, en el sistema antiguo no se exiga juramento a la persona o personas llamadas a dar un veredicto.
A los funcionarios a quienes se encomendaba la pronunciacin de sentencias o la direccin de procesos, jams se les
exigi juramento, y es probable que en un principio aconteciera otro tanto con los jurados.
Pero segn parece, desde bien temprano se introdujo el uso de que cuando un particular hubiera de fallar o votar en un
asunto jurdico, deba fortalecer con el juramento la conviccin de su conciencia. Entonces se permiti que todo
magistrado que dirigiera un proceso acusatorio tomara igual juramento, antes de comenzar las discusiones, a los jurados
que haban de dar en l su voto. El primero que orden como medida general
el juramento judicial, fue JUSTINIANO. Los nombres de los peces jurados se hallaban expuestos en el local donde se
administraba justicia, para conocimiento de todo el mundo.
Finalmente, al magistrado que diriga el proceso es a quien corresponda la facultad de sealar el da o das en que haban
de verificarse las discusiones. No puede demostrarse que el acusado tuviera participacin alguna en este sealamiento; al
acusador, por el contrario, cuando era necesario practicar instruccin, el magistrado le sealaba un plazo prudencial para
practicar esta, teniendo en cuenta las circunstancias que en el caso concurrieran. Pero, segn parece, esos plazos se fijaban
por acuerdo entre el magistrado y el actor, dando el primero al segundo determinados das de trmino y sealndole a
veces por anticipado el da en que haban de practicarse las discusiones.
Cuando el actor llevaba al demandado delante del magistrado y no haba ningn otro impedimento que lo estorbase, poda
prescindirse de la citacin y comenzar desde luego el proceso; mas esto era un rigor exorbitante, y en las causas en que
intervena el jurado, apenas si se pona en prctica. Cuando se trataba de un proceso que hubiera de sustanciarse con
arreglo a la ley mencionada en la demanda, era regla absoluta citar a las partes y a los jurados para un da determinado.
Si no hubiera ningn motivo que lo estorbase, este da sola ser el dcimo, a contar desde la interposicin de la accin;
tambin era, a veces, el trigsimo. Respecto de la forma de la citacin, no sabemos nada concreto; por regla general, un
apparitor era el encargado de verificar la vocacin; sin embargo, era preciso emplear la citacin por edictos cuando no
dispusieran otra cosa leyes especiales, y en todo caso era permitido servirse de ella (p. 218).
Por prescripcin legal haba que sealar nuevo plazo cuando el magistrado se hubiera descuidado o cuando no se hubiera
reunido nmero suficiente de jurados. Pero tambin poda suceder que, a peticin de una sola o de ambas partes, el
tribunal dejara sin efecto el sealamiento hecho e hiciera uno nuevo, siempre que estimara suficientes los fundamentos
para ello alegados. Para presentar estas disculpas se permita servirse de representante, el cual no era admitido para
ninguna otra diligencia del proceso penal. Aun en los casos en que una o ambas partes hubieran dejado de acudir al
llamamiento hecho, sin alegar justificacin de su falta, el tribunal poda sealar otro da a su arbitrio para la
comparecencia. Por otra parte, con el fin de evitar que se alargaran los procesos, en los tiempos posteriores se sealaron
plazos mximos para estas dilaciones. En ltimo caso, la no presentacin del demandante produca la caducidad de la
accin, a no ser que el demandado quisiera continuar la causa para poder, con su absolucin, fundamentar el ejercicio por
12

su parte de la accin de calumnia; volveremos sobre esto cuando nos ocupemos de las penas a que quedaban sujetos los
acusadores.
Pero segn ya queda dicho en el libro precedente (p. 218 y ss.), cuando era el demandado quien dejaba de acudir a la
citacin, entonces, en los asuntos penales de menor importancia, se le segua la causa en rebelda, y en los delitos ms
graves se suspenda el procedimiento, aplicndole, o bajo reserva de aplicarle, los medios coercitivos.
Este sealamiento de trminos trajo como resultado la formacin de una determinada sucesin serial de procesos, es decir,
de un ordo procesal, ya que eran mltiples las causas que tena que dirigir o que resolver un tpismo magistrado. Para
sealar este orden se tena en cuenta, por regla general, el en que haban sido interpuestas las acciones; sin embargo, la
regla poda sufrir excepciones, siendo sustanciado algn asunto cuando no le correspondiera, es decir, fuera del orden
(extra ordinem), ya en atencin al plazo que para instruir el proceso se conceda al actor, ya por tratarse de causas
conexas, ya por la gravedad del caso. Las acciones por causa de coaccin que, lo mismo que las acciones privadas, se
llevaban ante el pretor, conociendo de ellas, bajo la presidencia de este, quaesitores nombrados al efecto, estaba
legalmente dispuesto que se sustanciasen y fallasen fuera del orden.

13