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ELABORADO POR

Regilene Rodrigues
2 Ano
Matria
Professor
Universidade
Vitria 05 de maio de 2015

FICHAMENTO
Sobre o livro: O positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito / Norberto Bobbio; compiladas por Nello Morra;
traduo e notas Marcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 2006.

SUMARIO:
Norberto Bobbio;
01. As origens histricas do positivismo jurdico introduo;
02. Os pressupostos histricos;
03. As origens do positivismo jurdico na Alemanha;
04. O Cdigo de Napoleo e as origens do positivismo jurdico na Frana;
05. Origens do positivismo jurdico na Inglaterra: Bentham e Austin;
06. Concluso da parte histrica;
07. A doutrina do positivismo jurdico introduo;
08. O positivismo jurdico como abordagem avalorativa do direito;
09. A definio do direito em funo da coao;
10. A teoria das fontes do direito: A lei como nica fonte de qualificao;
11. A teoria imperativista da norma jurdica;
12. A teoria do ordenamento jurdico;
13. A funo interpretativa da jurisprudncia;
14. O positivismo jurdico como ideologia do direito;
15. Sntese;
16. Concluso;
Bibliografia consultada.

NORBERTO BOBBIO
Filsofo poltico, historiador do pensamento poltico e senador vitalcio italiano. Nasceu em
Turim capital de Piemonte em 18 de outubro de 1909. Filho de mdico-cirurgio, Luigi
Bobbio, neto de Antnio Bobbio, professor primrio. Diretor escolar, catlico liberal que se
interessava por filosofia e colaborava periodicamente nos jornais. No obstante as origens
abastadas e seu elevado status social, por fora e posio social de seu pai, marcado por uma
educao liberal. Diz em sua Autobiografia: ...na minha famlia nunca tive a impresso do
conflito de classe entre burgueses e proletrios. Fomos educados a considerar todos os
homens iguais e a pensar que no h nenhuma diferena entre quem culto e quem no
culto, entre quem rico e quem no rico.; ...recordei esta educao para um estilo de vida
democrtico numa pgina de Direita e Esquerda em que confesso ter-me sentido pouco
vontade diante do espetculo das diferenas entre ricos e pobres, entre quem est por cima e
por debaixo na escala social, enquanto o populismo fascista tinha em mira arregimentar os
italianos dentro de uma organizao social que cristalizasse as desigualdades. Em 18 de Julho de 1984 foi nomeado
senador vitalcio pelo presidente Sandro Pertini. considerado um importante intelectual por ter conduzido com
maestria, o confronto entre as trs principais ideologias do sculo XX: o nazi-fascismo, comunismo e a democracia
liberal. responsvel em grande parte, pela arquitetura do sistema internacional e pela diviso do mundo em dois
blocos polticos, militares e ideolgicos que subsistiu at 1989. Faleceu em Turim em 09 de janeiro de 2004.

AS ORIGENS HISTRICAS DO POSITIVISMO JURDICO


A expresso positivismo, no se trata no sentido filosfico embora tenha tido certa ligao no passado. Suas origens
encontram-se no sculo XIX e nada tem a ver com sentido filosfico, sendo que surgiu primeiramente na Alemanha e
posteriormente na Frana.
decorrente da locuo do direito positivo contraposta quela de direito natural, onde o termo positivo refere-se
justia, enquanto a justia natural rege a cosmologia, diferente das leis reguladoras da vida social. Segundo Bobbio, dois
so os critrios pelos quais Aristteles conseguiu distinguir o direito positivo e natural:
1) O direito natural aquele que tem em toda parte a mesma eficcia, enquanto o direito positivo tem eficcia
apenas em comunidades polticas singulares em que posto; e
2) O direito natural prescreve aes de valores que impede de juzo que o sujeito tenha.
O direito positivo aquele que estabelece aes que, antes de serem reguladas podem ser cumpridas indiferentemente
de um modo ou de outro, que devem ser desempenhadas no prescrito em lei. O direito natural permanece imutvel no
tempo, enquanto o direito positivo muda de acordo com os costumes, ou pela entrada em vigor de uma nova lei (p. 1523).

OS PRESSUPOSTOS HISTRICOS
A partir do sculo XVIII o direito foi se definindo individualizadamente entre as espcies positiva e natural. O direito
romano durante a idade mdia foi substitudo pelos costumes locais e pelo novo direito das populaes germnicas
(brbaras), ressurgindo no primeiro milnio com o aparecimento da Escola jurdica de Bolonha e se difundiu em todo o
Imprio Romano e principalmente na Alemanha penetrando na nesta sociedade, onde naturalmente foi se modernizando
e se adaptando aos contextos sociais.
O desenvolvimento do direito na Inglaterra fez surgir a commom low no o direito comum de origem romana,
consuetudinrio, anglo-saxnico, diretamente das relaes sociais e acolhido pelos juzes nomeados pelo Rei. Para
garantir aos cidados proteo contra quaisquer graves e perigosas arbitrariedades do poder legislativo foram adotados
alguns expedientes constitucionais, cujos dois principais so:
a) Separao dos poderes atribuindo o legislativo a um colegiado e no mais ao o prncipe na qualidade de poder
executivo, subordinando o governo lei;
b) Representatividade onde o poder legislativo da nao inteira atravs da tcnica de representao poltica,
atravs do poder exercido pelo povo pela democracia. Porque se o Juiz abusa do seu poder, s se ressentiro as
partes controvrsias, mais se o legislador abusa do poder, toda a sociedade paga o preo (p.25-44).
Bobbio diz que Grcio, considerada o pai do direito internacional, criou a mais perfeita definio entre direito positivo e
direito natural, formulando tal distino atravs dos termos jus-naturale e jus-voluntarium: o direito natural um ditame
da justa razo destinado mostra que um ato moralmente torpe ou moralmente necessrio segundo seja ou no
conforme a prpria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato em consequncia disto vetado ou comandado
por Deus, enquanto autor da natureza. Os atos relativamente aos quais existe um tal ditame da justa razo so
obrigatrios ou ilcitos por si mesmos.
Bobbio diz que Grcio, considerada o pai do direito internacional, criou a mais perfeita definio entre direito positivo e
direito natural, formulando tal distino atravs dos termos jus-naturale e jus-voluntarium: o direito natural um ditame
da justa razo destinado mostra que um ato moralmente torpe ou moralmente necessrio segundo seja ou no
conforme a prpria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato em consequncia disto vetado ou comandado
por Deus, enquanto autor da natureza. Os atos relativamente aos quais existe um tal ditame da justa razo so
obrigatrios ou ilcitos por si mesmos.
Das vrias definies histricas, pode-se extrair destacam-se seis critrios distintos:
1) Anttese universalidade/particularidade contrape o direito natural que vale em toda parte;
2) Imutabilidade/mutabilidade, o direito natural imutvel e o positivo muda;
3) Natura-potestas populus, referente fonte do direito;
4) Ratio-voluntas o direito que conhecemos atravs da nossa razo, enquanto de outro lado o direito positivo
conhecido atravs de uma declarao de vontade alheia;
5) O objeto do direito natural pode ser bom ou mau, e o positivo por si s indiferente, ao ponto de que justo o
que ordenado, e injusto o que proibido;
6) Valorao das aes que enunciado por Paulo: o direito natural estabelece aquilo que bom, o direito
positivo estabelece aquilo que til (p.15-23).

AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURDICO NA ALEMANHA


Historicamente a origem do direito positivo na Alemanha, surgiu entre o sculo XVIII e o comeo do sculo XIX. Teve
por um de seus maiores expoentes Carlos Frederico Von Savigny. Foi atravs da escola histrica que se preparou o

terreno para o positivismo jurdico atravs de crticas radicais ao direito naturalista. A primeira obra sobre o tema data
de 1789 com o ttulo: Tratado do direito natural como filosofia do direito positivo. Nesta obra trouxe baila que
direito natural no mais concebido como um sistema normativo autossuficiente.
Para Savigny, segundo a doutrina da escola histrica do direito, temos os seguintes estudos dos problemas jurdicos:
1) Individualismo e variedade do homem, a qual no existe um direito nico igual para todos os tempos e todos
os lugares;
2) Irracionalidade das foras histricas, onde no direito no considerado fruto de uma avaliao racional,
nasce imediatamente do sentimento de justia;
3) Pessimismo antropolgico, pois era preciso conservar os ordenamentos existentes e desconfiar das novas
instituies e das inovaes jurdicas que se queiram impor a sociedade;
4) Amor pelo passado, uma tentativa de remontar alm da recepo, uma tentativa de transplantar na Alemanha
um direito estrangeiro (germnico, ou germanistas em contraposio aos romanistas), um direito arbitrrio,
ilusrio considerado como ratio scripta;
5) Sentido de traduo, uma reavaliao particular da produo jurdica, do costume que se desenvolvem
lentamente pela evoluo da sociedade.
O costume, portanto, um direito que nasce do povo e exprime o sentimento e o esprito do povo. Para ele, as fontes do
direito so trs: O direito popular, o direito cientfico e o direito legislativo. Savigny era e os cultos da Alemanha eram
contrrios ideia de codificao do direito. Savigny se tornou conhecido como um terico anti-codificao (p.45-62).

O CDIGO DE NAPOLEO E AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURDICO NA FRANA


Em 1804 surge o Cdigo de Napoleo, um acontecimento fundamental, formando assim uma ideia de codificao do
direito na segunda metade do sculo XVIII, o que modelou os cdigos de muitos pases, inclusive as vrias codificaes
na Itlia. A ideia de codificao foi fruto da cultura racionalista que se encarnaram nas foras histrico-poltica, dando
lugar revoluo francesa, em 1790 e 1800 surgiu a ideia de codificar o direto com consistncia poltica.
A sociedade francesa sentia a necessidade de possuir vrias codificaes civil, penal e processual, e no uma
multiplicidade de direitos territorialmente limitados, os quais eram divididos apenas em duas partes: a setentrional, onde
estavam vigentes os costumes locais (droit coutumier), e a meridional, onde vigorava o direito comum romano (droit
crit).
Assim sendo, o primeiro cdigo de Napoleo, foi elaborado atravs de uma comisso instada por ele, e os juristas,
Tronchet, Maleville, Bigot-Prameneau e Portalis, sendo este ltimo com o papel mais importante.
Assim sendo, o primeiro cdigo de Napoleo, foi elaborado atravs de uma comisso instada por ele, e os juristas,
Tronchet, Maleville, Bigot-Prameneau e Portalis, sendo este ltimo com o papel mais importante.
Jean Etienne Marie Portalis (1746-1807), poltico, jurista e um liberal moderado. O projeto do Cdigo Civil foi
discutido em - 57 de 102 - sesses memorveis onde o prprio Napoleo participou ativamente para solucionar as
controvrsias com agudeza e prontido frente aos juristas. Na medida em que os vrios ttulos eram aprovados eram
promulgados como leis separadas, sendo 34 no total, e aps coletadas foram publicadas em 1804 como o Cdigo de
Napoleo, abandonando decididamente a concepo naturalista. Na Frana acabou havendo uma codificao do direito
sem teoriz-lo (p.63-90).

ORIGENS DO POSITIVISMO JURDICO NA INGLATERRA: BENTHAM E AUSTIN


Na Inglaterra chegou a existir um dos maiores tericos da onipotncia do legislador Thomas Hobbes no sculo XVII,
no houve a codificao, mais foi onde houve a mais ampla teoria da codificao, a de Jeremy Bentham conhecido
como o Newton da legislao. Bentham sempre teve oposio ao jusnaturalimo, pois tinha um empirismo originado
da metafsica, embora tivesse em comum com os filsofos a ideia jusnaturalista da possibilidade de se estabelecer uma
tica objetiva, cientificamente verificada, com os mesmos valores das leis descobertas pelas cincias matemticas e
naturais, enquanto fator de tica subjetiva formula juzos de valor fundamentado no sujeito.
Ele localiza o princpio fundamental e objetivo no na natureza do homem, mais no fato verificvel de que cada homem
busca a prpria utilidade. A tica se torna o complexo de regras dos quais os homens conseguem a modo prprio a
melhor utilidade. Bentham sempre criticou radicalmente o sistema commom low, cujo sistema no codificado, sendo
que ainda de desenvolvimento confiado aos juzes, no fundado em leis mais em caso-a-caso, segundo o sistema
procedente obrigatrio.
Para ele os defeitos individualizados commom low:
a) A incerteza gerada pelo poder judicirio que no satisfaz a exigncia da sociedade que permite ao cidado
prever as consequncias de suas aes;
b) Ao juiz criar um procedente, na verdade estaria criando uma nova lei;
c) O direito no estar sendo fundado na utilidade, pois se baseia apenas em procedentes;

d) O povo no poder controlar a produo do direito pelos juzes, para ele o direito deveria ser atravs leis
aprovadas pelo parlamento, o direito oriundo da expresso da vontade do povo.
Austin definiu a Lei como um comando geral e abstrato, a expresso de um desejo mais nem toda expresso de desejo
um comando que implica no conceito de sanso e no de dever. Numa distino entre direito positivo e moralidade
positiva, este constitudo por comandos emanados pelo soberano numa sociedade poltica independente, definindo
como seus requisitos:
a) Obedincia habitual de um conjunto de indivduos;
b) Ausncia de toda relao de subordinao.
Aquela se distingue do direito positivo por ser posta por um sujeito humano que no possui a qualidade de soberano, na
vasta categoria da moralidade positiva, so tipos de normas que so Leis propriamente ditas, e impropriamente ditas,
por no possurem carter de comando, podendo ser chamadas de normas de costume social, strito sensu so divididas
em trs categorias:
a) Leis que regula a vida do indivduo no estado de natureza;
b) Leis que regulam as relaes entre os Estados, que baseada no em uma relao de subordinao mais de
coordenao;
c) As leis das sociedades menores como a famlia, corporao e etc., como o comando de um pai para um filho,
que por sua vez submetido ao poder do Estado.
Os principais pontos do positivismo para Austin comportam trs sentidos:
1) Afirmao de que o objeto da jurisprudncia o direito como e no como deveria ser;
2) A norma jurdica tem estrutura de um comando;
3) O direito posto pelo soberano da comunidade poltica independente, como o modelo legislativo atual.
Austin se preocupou em fazer distino entre o direito legislativo e o direito judicirio, para ele o direito produzido pela
autoridade judiciria no poderia ser controlado pela comunidade poltica, enquanto o direito legislativo permite esse
controle, o que expos com mestria em sete pontos:
1) O direito judicirio menos acessvel;
2) Produzido com menor ponderao;
3) So frequentemente produzido post facto;
4) So mais vagos e incoerentes;
5) Mostra dificuldade em se certificar a validade das normas de direito judicirio;
6) Escassa compreensibilidade do direito;
7) O direito judicirio no mais autossuficiente devendo sempre ser remendado.
Por fim resume suas crticas no sentido de que deve o direito judicirio ser substitudo por uma forma superior de
direito atravs da codificao em seis fases:
1) Moralidade positiva, fase pr-jurdica;
2) Os juzes fazerem valer o princpio da moralidade positiva;
3) Integralidade judiciria nas normas consuetudinrias;
4) Os juzes criarem o direito com base nos prprios critrios;
5) O direito legislativo integrando o direito judicirio;
6) A lei se torna nica fonte da produo do direito a disciplinando sistematicamente.
A maior dificuldade de Austin e Bentham foi exatamente por no conseguirem defender a codificao no campo terico
(p.91-118).

CONCLUSO DA PARTE HISTRICA


A necessidade de se criar uma legislao codificada e abrangente se deu da exigncia de se pr ordem ao caos do direito
primitivo e de fornecer ao estado um instrumento eficaz para interveno na vida social. Na Alemanha do sculo XIX, a
funo histrica da legislao, passou a ser assumido pelo direito cientfico, que foi considerado um filo do
positivismo jurdico, como uma realidade socialmente dada ou posta e como unidade sistemtica de normas (p.119127).

A DOUTRINA DO POSITIVISMO JURDICO


Para Bobbio as caractersticas fundamentais do positivismo jurdico resumem-se a sete questes:
1) O modo de abordar e encarar o direito, considerando o direito como fato e no como valor;
2) Sua definio deriva em funo do elemento da coao, teoria da coatividade do direito;
3) Suas fontes se firmaram na teoria da legislao como fonte proeminente do direito, considerado sub specie
legis;

4) A teoria da norma jurdica considerada uma norma como um comando que formula a teoria imperativista do
direito que se subdivide em numerosas subteorias, concebido como positivo ou negativo, autnomo ou
heternomo, tcnico ou tico;
5) A teoria do ordenamento jurdico passa a considerar o conjunto de normas jurdicas vigentes numa sociedade, a
teoria da coerncia e da completitude do ordenamento jurdico;
6) O mtodo de cincia jurdica, o problema da interpretao, deve ser de sentido inato, compreendendo toda a
esfera da atividade cientifica jurista, sustentando a teoria da interpretao mecanicista;
7) Defende a teoria da obedincia absoluta da lei enquanto tal. Considera o positivismo jurdico sob trs aspectos:
a) um certo modo de abordar o estudo do direito;
b) uma certa teoria do direito; e
c) uma certa ideologia do direito (p.130-134).
Numa clara definio deontolgica, demonstrando que poucos so os ordenamentos jurdicos que garantem a cada
cidado, uma esfera igual de liberdade, sendo as normas jurdicas, aquelas que os juzes aplicam no exerccio de suas
funes, no dirimir das controvrsias.
Referente ao contedo das normas jurdicas fez uma nica afirmao, de que o direito disciplinador de todas as
condutas humanas possveis, o que pode ser chamado de formalismo jurdico, considerando somente como direito o que
se produz e no o que se estabelece, distinguindo-se o formalismo cientfico, cincia jurdica que predomina a
interpretao lgico-sistemtica e o formalismo tico, a concepo prpria do positivismo jurdico, o comprimento do
dever imposto pela lei (p.135-146).

O POSITIVISMO JURDICO COMO ABORDAGEM AVALORATIVA DO DIREITO


A necessidade de se transformar o direito em uma cincia adequada e verdadeira, fez com a caracterstica fundamental
da cincia, fosse avaloratividade e a distino entre juzo de fato, e juzo de valor, sendo que a cincia se ateve ao
juzo de fato, o conhecimento da realidade, a finalidade de apenas informar. O juzo de valor por sua vez representa a
posio frente realidade, no informando, mais influindo sobre o outro, para que o outro realize escolha igual,
seguindo as mesmas prescries.
O direito se divide em duas categorias as cientificas fatuais, avalorativas ou ontolgicas; e as filosficas, ideolgicas,
valorativas, deontolgicas definindo o direto como deve ser para satisfazer um certo valor. Para indicar o direito,
Aristteles usa o termo dkaion (justo), Kant por sua vez o definiu como o direito o conjunto das condies por meio
das quais o arbtrio de um pode entrar em acordo com o arbtrio do outro, segundo uma lei universal da liberdade

A DEFINIO DO DIREITO EM FUNO DA COAO


A definio coercitiva se funda na concepo estatal do direito. Segundo Thomasius, criador da distino de honestum,
justum e ou decorum, a funo do justum evitar a guerra e garantir a ordem, evitar o mal maior, buscando o bem
menor; enquanto a funo do honestum a de evitar os vcios e favorecer a perfeio pessoal, buscar o bem maior e
evita o mal menor; o decorum, contudo, assegura a solidariedade humana e social, intermediando entre o justum e o
honestum, evitando um mal e buscando um bem de importncia mediana.
Prevaleceu assim, as mximas de que para o honestum: faz por ti o mesmo o que queres que os outros faam por si
mesmo; para o decorum: faa aos outros, o que queres que os outros faam por ti; e para o Justus: no faz aos outros,
o que queres que os outros faam por ti.
Afirma ainda que o direito regula as aes externas, atravs da exterioridade da ao distinguindo o direito das normas
do honestum, cujas aes somente interessam ao sujeito-agente; e as intersubjetivas, cuja intersubjetividade distingue as
normas jurdicas das normas do decorum, tendo em vista que ambas regulam as aes a um sujeito diverso do agente.
Assim se distinguiu o jus-perfectum, do jus-imperfectum.
A coao definida por Kant como: o direito vinculado faculdade de obrigar. Um exemplo que pode ser
apresentado atravs da regra cdigo de cavalheirismo, jamais se estabeleceram quais so os deveres do cavalheiro,
como deve ser usada fora, caso sucedam fatos imprevistos, nem como deve se evitar uso indiscriminado da fora.
Mesmo a vingana encontra-se disciplinada entre pastores da Barbagia na Sardenha por normas precisas, como por
exemplo, vedado aps ter morto seu ofensor, ultrajar seu cadver (p.147-160).

A TEORIA DAS FONTES DO DIREITO: A LEI COMO NICA FONTE DE QUALIFICAO


So consideradas fontes do direito, aqueles fatos ou aqueles atos os quais um determinado ordenamento jurdico atribui
a competncia ou a capacidade de produzir normas jurdicas. O positivismo jurdico baseado no princpio da
prevalncia de determinada fonte do direito lei -sobre as outras, com vrias fontes que estejam no mesmo plano. Um
ordenamento complexo com vrias fontes, assim historicamente reconhecidos; e o ordenamento simples, igualmente
hierarquicamente estruturado, paritrio, onde vrias fontes se colocam no mesmo plano hierarquizado, sendo o

ordenamento paritrio, todas as fontes do direito, Lei costumes, procedentes judicirios, regras da cincia jurdica que
possuem o mesmo valor.
A hierarquizao ocorre com base em fontes reconhecidas, de um fato social procedente ao Estado, produzindo a
conduta que o Estado reconhea e recepcione; ou delegadas atribuio do Estado a um rgo diverso daquele portador
da soberania, o poder de estabelecer normas jurdicas para certas matrias, dentro de certos limites estabelecidos pelo
prprio Estado.
Os usos da equidade so fontes de direito iguais entre si, porem subordinados lei, distinguindo trs tipos, a equidade
substitutiva, quando o juiz estabelece uma regra que supre a falta de uma norma legislativa (art. 113, 114, 822 do
Cdigo de Processo Civil); equidade integrativa, quando existe uma norma genrica que no define com preciso todos
os elementos da fatti specie ou todos os efeitos jurdicos (art. 1374 Cdigo Civil); equidade interpretativa, a definio
do juiz aos critrios equitativos, o que inadmissvel em nosso ordenamento jurdico, por se tornar um algo que venha a
derrogar a lei. Entretanto o (art. 12-14 do Cdigo Civil Brasileiro 2002) preveem entre vrios critrios hermenuticos
enunciados, o recurso equidade.
Importante consignar, o fenmeno da natureza das coisas como fonte de direito baseia-se na prpria natureza do caso
em controvrsia, dedicado s fontes aparentes, presumidas ou pseudofontes, uma poro de noes diferentes, onde
negada a qualificao de fontes autnomas, aonde chegou a ser baseada em dois pontos por Dernburg:
a) Limitar o recurso a este conceito unicamente pela integrao do direito por parte do juiz ou do interprete, sem
pretender que a natureza das coisas deva se impor tambm ao legislador;
b) Contrapor considerao do homem abstrato, prpria do jus-naturalismo, a considerao emprica do homem
nas suas vrias manifestaes histrico-sociais.
O jus-positivismo no considera o homem em si para deduzir metafisicamente dele as normas jurdicas, mais considera
as vrias posies nas quais o homem pode ser encontrado extraindo empiricamente determinadas solues jurdicas
(p.161-180).

A TEORIA IMPERATIVISTA DA NORMA JURDICA


Trata-se do comando, a concepo legalista-estatal do direito, por considerar o Estado, nica fonte do direito e a lei
como nica expresso do poder normativo do Estado. Tem por suas origens, o pensamento filosfico-jurdico romano.
Resumidamente pode ser agrupado esse comando em seis pontos:
1) Sujeito ativo, aquele que est investido de autoridade;
2) Sujeito passivo, aquele que est obrigado a alguma coisa;
3) razo de obedecer, pelo valor formal substancial da norma, a respeitabilidade de seu contedo;
4) finalidade, procedendo atravs do interesse da parte interessada, seja o comando ou o conselho (ex. se pede a
uma pessoa para no fumar, porque o fumo me prejudica, agora se aconselha a no fumar, porque o
prejudica a voc);
5) Consequncias do acatamento, se decorre de consequncias negativas, responsvel no quem a acatou, mais
quem a imps, no caso de conselho, responde por consequncias negativas, quem cumpriu e no deu (ex. quem
recebe o comando obrigado, mais isento da responsabilidade, quem recebe o conselho livre, mais se o
segue assume a responsabilidade);
6) Consequncias do inadimplemento, o no cumprimento pode causar uma consequncia desagradvel, uma
sanso, no caso de conselho a consequncia natural, desejada e no efetivada pelo conselheiro, que deriva do
fato de que inadimplente, por colocar em movimento um processo causal que havia sido previsto, cuja
prescrio tentava evitar.
O fundamento do comando positivista das normas permissivas, que tudo que no ordenado ou vedado permitido,
assim sendo, temos dois tipos de imperativismos o positivo que se estabelecem atravs do comando, e o negativo o que
proibido. A norma permissiva nega o dever estabelecido por uma norma imperativa procedente, relativamente a dois
sujeitos diversos a partir da mesma norma, que pode ser indiferentemente a forma estilstica imperativa ou atributiva.
Procurando caracterizar os imperativos jurdicos, assim se definiu:
1) Imperativos positivos e imperativos negativos;
2) Imperativos autnomos e imperativos heternomos, estes os quais estabelece a norma que deve ser seguida
pelas mesmas pessoas, e aqueles, quem estabelece a norma uma pessoa diferente daquela que deve segui-la.
O imperativo hipottico prescreve uma ao que no boa em si mesma, mas boa apenas condicionalmente para
atingir uma finalidade (Ex. se quiser comprar po, vai padaria) isso uma formulao imperativa hipottica. A
evoluo do imperativismo jurdico distinguiu-se em duas fases:
1) Imperativismo ingnuo, um conjunto de comandos dirigidos pelo soberano aos cidados;
2) Imperativismo critico sob os aspectos de que a norma jurdica um imperativismo hipottico, e que se dirige
no aos cidados, mas aos juzes (p.181-195).

A TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO


Essa teoria foi inventada - introduzida - pelo positivismo jurdico possibilitando chegar ao corao desta corrente
jurdica. No h preciso de quando surgiu a expresso ordenamento jurdico, baseia-se essa teoria, nos caracteres da
unidade, formal; coerncia e a completitude ligadas estreitamente entre si mesmo sem muita evidncia por poder
haverem dois vcios por excesso:
1) Quando h mais normas do que deveria haver, o que consiste na purgao do ordenamento jurdico; e
2) Por falta, quando h uma norma a menos, consistindo na integrao do prprio ordenamento. A incoerncia do
sistema quando - h uma norma e h uma outra norma incompatvel - (h uma norma a mais); a
incompletude quando - no h nenhuma norma - (h norma de menos).
A coerncia consiste na negativa da existncia de antinomias, a incompatibilidade de normas entre si (antinomia) onde a
doutrina formulou trs critrios solucionar os problemas de incompatibilidade:
1) Cronolgico, a norma posterior prevalece sobre norma precedente (lex posterior derogat priori);
2) Hierrquico, a norma de grau superior prevalece sobre a inferior (lex superior derogat inferiori);
3) Especialidade, norma especial prevalece sobre a geral (lex specialis derogat generali). Entretanto esses
critrios por si, ainda no resolvem todas antinomias, quando h conflito entre critrios, quando no possvel
aplicar nenhum dos trs critrios, prevalece valida a norma que nem comande, nem proba, mas permita o
comportamento em questo.
A completude est ligada intimamente ao princpio da certeza do direito que a ideologia fundamento deste pensamento
jurdico, falar em inexistncia de lacunas na lei, afirma que o ordenamento jurdico completo, quando na verdade as
lacunas da lei, diz respeito a existncia de teorias diversas, o que chamado especificamente de teoria do espao vazio
os fatos que no so regulados juridicamente pela inexistncia de normas, o que pode ser considerado fato
juridicamente irrelevante; e teoria da norma geral exclusiva, que considera no existir fato juridicamente irrelevante, e
portanto, no existem lacunas, pois cada norma jurdica particular sempre acompanhada de uma segunda norma
implicitamente nele contida a submetendo a uma regulamentao jurdica antittica (ex. uma norma existente
regulamentando que proibindo importar peas, contm implicitamente que permitido importar outras coisas).
Assim a completitude est intimamente ligada a completabilidade do direito (p.197-210).

A FUNO INTERPRETATIVA DA JURISPRUDNCIA


A natureza cognoscitiva da jurisprudncia consiste nas atividades declarativa/reprodutiva de um direito preexistente,
conhecimento passivo e contemplativo de um objeto j dado, e tambm a atividade criativa ou produtiva de um novo
direito, no conhecimento ativo de um objeto, contribuindo para produzir.
Para o positivismo jurdico a jurisprudncia deve ser voltada no para produzir mais para reproduzir atravs de uma
norma jurdica j dada, um direito o explicitado atravs de normas lgico-racionais, assim, o positivismo considera a
jurisprudncia no a criao, mas a interpretao do direito, e interpretar, significa remontar do signo coisa
significada, compreendendo o significado, individualizando a coisa (ex. quando se diz cavalo, limitando ao som da fala,
diferente do sentido de indicar o animal malevel ao toque).
A interpretao baseia-se entre o signo puro a interpretao ao p da letra, e o significado a interpretao segundo o
esprito. A interpretao pode ser ainda esttica e dinmica, sendo o direito um dos campos que mais se desenvolveu e
se organizou atravs de seus cdigos, colees, legislao etc., instrumentos de expresso da vontade da pessoa, pelas
leis inseridas pelo legislador. A interpretao ento constitui para o positivismo tarefa prpria da jurisprudncia,
remontando os signos contidos na legislao.
Por consequncia, o positivismo cria um limite intransponvel de interpretao textual, extratextual, anti-textual, que se
serve de quatro expedientes: lxico, definio dos termos usados pelo legislador; teleolgico, meio interpretativo
baseado na ratio legis; sistemtico, no pressuposto da racionalidade do legislador, vontade unitria e coerente,
esclarecendo um contedo da norma, considerando-a em ralao s outras; e histrico, com a utilizao de documentos
histricos diferentes do texto legislativo, para reconstruir a vontade do legislador, o estudo dos trabalhos preparatrios
para conhecer as vrias intenes uma lei foi aprovada e prevalece sobre as outras.
O raciocnio da analogia, bem conhecido pela lgica, foi estudado pela primeira vez por Aristteles, chamado de
paradigma (exemplum), com estrutura similar ao silogismo, constitudo por uma afirmao de semelhana. (ex. de
silogismo, possui um clssico exemplo na frase: todos os homens so mortais, Scrates um homem, portanto Scrates
mortal). o uso de uma longnqua tradio de procedente, o conceito da vontade presumida do legislador, uma vez
formulada a norma geral, o jurista aplica queles casos ainda no disciplinados por normas singulares expressas,
abrangidos dos casos previstos pela mesma norma geral.
Afirma o jus-positivismo que a cincia jurdica construtiva e dedutiva, o que recebeu o nome de dogmtica do direito,
a elaborao de conceitos jurdicos fundamentais, extrados da base do ordenamento jurdico, no sujeito a reviso e a

discusso, com condies empiricamente verificveis e que permitam formular previses sobre futuros comportamentos
(p.211-222).

O POSITIVISMO JURDICO COMO IDEOLOGIA DO DIREITO


A ideologia jurdica a expresso do comportamento avaliativo que a pessoa assume em perante uma realidade,
fundamentados no sistema de valores acolhido por quem os formula, influindo a realidade. Uma ideologia que pode ser
conservadora ou progressista que avalie positivamente a realidade atual se influindo sobre ela, se propondo para mudla. A finalidade jus-positivista no descrever o direito como , mais sim critic-lo.
O ideologismo absoluto o dever absoluto incondicional de obedecer a lei enquanto tal, no apenas como uma
obrigao jurdica, mais como uma obrigao moral; no por constrio, mais por convico; assim, deixamos o campo
terico para adentrar o palio do ideologismo, deixando a doutrina cientifica, para a doutrina tica do direito, ou melhor
dizendo, um positivismo tico em relao ideologia jus-positivista.
Essa obedincia jus-positivista, consiste em
1) Concepo ctica, realista da justia, a expresso da vontade do mais forte;
2) Concepo convencionalista da justia, o que considerado como justia;
3) Concepo sagrada da autoridade, cujo poder de mandar se funda num carisma, uma investidura sagrada,
divina: (fundamento racional do poder, que nasce de uma valorao racional social; fundamento tradicional do
poder, pela fora do costume; fundamento carismtico do poder, o que cabe a um homem dotado de qualidade
sobre-humanas, em quem depositada confiana absoluta e cega);
4) Concepo do Estado tico, laicizao da concepo sagrada da autoridade, onde o Estado considerado a
suprema manifestao de Deus, eticidade, direito e moral, possuindo sempre um valor tico.
O positivismo tico moderado, sustenta que a lei seja a forma mais perfeita de direito atravs de peculiaridades
produzidas pelas outras fontes da generalidade da lei, que disciplina o comportamento no de uma nica pessoa mais
de uma classe de pessoas; e a abstrao, que comanda no apenas uma ao singular, mais uma categoria de aes
realizando uma exigncia da certeza jurdica no mbito de um sistema normativo prevendo as consequncias do prprio
comportamento.
A lei no nasce de uma atitude terica, mas ideolgica, no necessariamente abstrata ou geral, contm um comando
individual e concreto, o jus-positivismo descreve a lei como deveria esta corresponder s prprias concepes ticapoliticas, o direito, portanto, um determinado meio de realizar um determinado bem a ordem da sociedade que deve
assim o desejar com obedincia (p.223-232).
SNTESE
Tivemos a oportunidade de conhecer um pouco sobre o positivismo jurdico e suas origens, ideias, ideologias,
dominante na cultura jurdica, os sete pontos, pelos quais podem se explicar o pensamento jus-positivista, que apesar de
no estarem no mesmo plano, se distribuem em trs planos diversos.
Atravs da ideologia do direito, de se estudar o direito como fato, e no como valor, ou seja, como mtodo para o estudo
do direito, e ainda como um juzo de convenincia, um meio de atingir determinada finalidade; revela-nos que a teoria
do direito, baseada em um juzo de verdade/falsidade, deve preocupar-se em verificar se h correspondncia entre a
teoria e realidade; e que a ideologia do direito fundada em um juzo de valor, no permite que a ideologia descreva a
realidade, dizendo se boa ou m, justa ou injusta (p.233-238).

CONCLUSO
Esperando ter conseguido levar considerveis ensinamentos sobre o tema positivismo jurdico e a necessidade de que
atravs da histria, doutrina, norma jurdica, filosofia e da cincia do direito, possamos compreender com um pouco
mais de propriedade as razes de existir das diversas legislaes pelo mundo, ao mesmo tempo, cada vez se mais,
mostra a necessidade de que o operador do direito quanto mais cedo tenha a oportunidade de adentrar o palio da jusfilosofia e da cincia jurdica, poder melhor compreender as decises dogmticas e estticas que surgiro ao longo do
exerccio desta nobre e fundamental profisso, pilar regente da conduta social, tica e moral da sociedade.
A preocupao fundamental do operador do direito sempre foi, , e ser, encontrar o direito mais justo, e o mais
adequado ocasio, independentemente das diversas posies e correntes, jus-naturalistas, jus-positivistas. A deciso
tem o dever legal de atender a lei e a corrente jurisprudencial; deve permitir ao juiz no que este crie leis, nem somente
a reproduza, porm produza a justia, julgando de acordo com as normas elaborada pelo legislador. Toda a finalidade de
uma norma deve procurar atender os anseios da pessoa (individual) e da sociedade (coletivo). A lenta evoluo social
que molda, ajusta, adapta o direito e as normas vigentes, trata-se de uma qualidade de direito contextualizadamente
atenta aos anseios e necessidades da sociedade, o que permite ao direito figurar como a fundamental regra e norma que
regula as condutas sociais.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:

BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. Compiladas por Nello Morra;
traduo e notas Marcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 2006. ISBN 85-274-03285.