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Faculdade de Cincias Jurdicas e de Cincias Sociais

Curso de Direito
Ncleo de Pesquisa e Monografia

MRCIA TEREZINHA GOMES AMARAL

O DIREITO DE ACESSO JUSTIA E A MEDIAO

BRASLIA
2008

Faculdade de Cincias Jurdicas e de Cincias Sociais


Curso de Direito
Ncleo de Pesquisa e Monografia

MRCIA TEREZINHA GOMES AMARAL

O DIREITO DE ACESSO JUSTIA E A MEDIAO

Dissertao apresentada para obteno do ttulo de


mestre em Direito e Polticas Pblicas pela
Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais do
UniCeub.
Orientador: Prof. Dr. Carlos Bastide Horbach

BRASLIA
2008

RESUMO
O presente trabalho tem por objeto demonstrar de que forma a mediao
pode contribuir para um acesso efetivo Justia. O direito de acesso Justia um direito
social bsico, garantido pelo artigo 5, inciso XXXV, da Constituio. Com o Estado Social, o
direito de acesso Justia passou a ser concebido como um direito material, enquanto no
Estado Liberal havia apenas uma garantia formal. Nas sociedades contemporneas, os
conflitos aumentaram no somente em quantidade, mas em complexidade, sendo diversos os
obstculos enfrentados pelo Judicirio, dificultando ou impedindo o acesso Justia. Vrias
solues para esses problemas foram buscadas, dentre as quais os meios alternativos de
resoluo de disputas, que apresentam as seguintes vantagens: custos baixos, celeridade,
informalidade. Enfim, a mediao, um novo paradigma de resoluo de controvrsias, na
qual um terceiro imparcial e independente procura, por meio da organizao do dilogo entre
as pessoas, ajud-las a restabelecer a relao social, a prevenir e a solucionar os litgios.
Palavras-chave: Acesso justia. Meios alternativos de resoluo de conflitos. Mediao

RSUM
Ce travail a pour objet montrer de quelle faon la mdiation peut contribuer
pour un accs effectif la Justice. Le droit d accs la Justice est un droit social fondamental
(art.5, inc. XXXV, de la Constitution). Ltat Providence a pass a concevoir le droit d
accs la Justice comme un droit matriel, diffremment de ltat Liberal, o il y avait
seulement un droit formel. Dans les socits contemporaines, les conflits ont augment en
nombre et en complexit. Le Judiciaire a beaucoup de difficults, qui empchent laccs la
Justice. Plusieurs solutions ont t cherches, parmi lesquelles les modes amiables de
rglement des conflits, qui ont plus davantages: moins cher, plus rapide et informel. Enfin, la
mdiation est un nouveau paradigme de rglement des conflits, dans laquelle un tiers
impartial et indpendent tente travers lorganisation dchanges entre les personnes de les
aider rtablir le lien social, prvenir et regler les litiges.
Mots-cl: Accs la justice. Modes amiables de rglement des conflits. Mdiation

Dedico este trabalho ao meu marido, Juvenal,


e aos meus filhos: Isabelle, Andr, Marianne,
pelo incentivo que sempre me deram e,
principalmente, minha filha Caroline, pela
inestimvel contribuio na realizao de
pesquisas e na formatao deste trabalho.

AGRADECIMENTO

Agradeo ao Dr. Carlos Bastide Horbach pela


sempre oportuna e adequada orientao que
propiciou

realizao

deste

trabalho.

Agradeo, ainda, aos servidores do TJDFT


pela

grande

ajuda

no

fornecimento

de

informaes, material bibliogrfico e dados


estatsticos.

SUMRIO
INTRODUO....................................................................................................................8
1 A TRANSFORMAO DO ESTADO E SEUS REFLEXOS NO JUDICIRIO........ 12
1.1 O Papel do Judicirio no Estado Liberal .................................................................... 12
1.2 O Papel do Judicirio no Estado Social....................................................................... 17
1.3 A evoluo do Judicirio no Brasil .............................................................................. 25
1.4 A Crise do Estado e a Crise do Judicirio................................................................... 38
1.5 O Direito de Acesso Justia....................................................................................... 48
2 OS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONTROVRSIAS...... 57
2.1 Aspectos Gerais ............................................................................................................ 57
2. 2 A Conciliao............................................................................................................... 67
2.3 A Arbitragem ............................................................................................................... 73
3 A MEDIAO ................................................................................................................82
3.1 Conceituao ................................................................................................................ 82
3.2 Caractersticas.............................................................................................................. 87
3.3 Espcies......................................................................................................................... 89
3.4 A figura do mediador ................................................................................................... 91
3.5 O processo de mediao e o processo judicial. Vantagens e desvantagens................. 97
3.6 A mediao na experincia estrangeira ..................................................................... 103
3.6.1 a mediao na Argentina........................................................................................... 103
3.6.2 a mediao nos Estados Unidos da Amrica.............................................................. 108
3.6.3 a mediao na Frana ............................................................................................... 113
3.7 A mediao no Brasil ................................................................................................. 119
3.7.1 o Projeto de Lei n 4.827-C, de 1998. ........................................................................ 119
3.7.2 a experincia da mediao no Brasil ......................................................................... 125
3.8 Experincia da Mediao no TJDFT......................................................................... 129

3.8.1 Programa Justia Comunitria .................................................................................. 134


3.8.2 Programa de Estmulo Mediao............................................................................ 136
3.8.3 Pesquisas de Opinio realizadas no Tribunal de Justia do Distrito Federal e
Territrios.......................................................................................................................... 137
CONCLUSO .................................................................................................................. 142
REFERNCIAS ............................................................................................................... 147

INTRODUO
O tema relevante na atualidade em razo de um movimento universal pelo
acesso efetivo Justia, partindo-se da premissa de que os sistemas jurdicos adotados nas
sociedades ocidentais no funcionam de forma adequada, pois os conflitos aumentaram de
forma geomtrica, no somente em quantidade, mas tambm em complexidade. O processo
jurdico-tradicional tem-se mostrado incapaz de resolver os conflitos existentes nas
sociedades e os Tribunais encontram-se abarrotados de processos, impossibilitando o acesso
Justia de forma efetiva pelos cidados.
O direito de acesso Justia um direito social bsico, garantido pelo artigo
5, inc. XXXV, da Constituio Federal. No Estado do Bem-Estar Social, Estado Providncia,
ou Wefare State, o direito de acesso Justia passou a ser concebido como um direito
material, enquanto no Estado Liberal burgus existia apenas uma garantia formal, pois no
havia condies para o exerccio efetivo de postulao em juzo, principalmente para as
pessoas sem recursos financeiros.
Esta dissertao tem como objetivo abordar os mecanismos alternativos de
resoluo de conflitos, que se inserem nesse movimento universal de acesso Justia,
destacando-se a mediao como novo paradigma, no sentido de que o resultado da mediao
o ganha-ganha, pois ambas as partes saem ganhando, diferentemente do processo
tradicional no qual vigora o ganha-perde, uma vez que uma parte vai sair vencedora e a
outra vencida. Assim, pois, o cerne do presente estudo demonstrar de que forma a mediao
pode contribuir para um efetivo acesso Justia.
O trabalho est dividido em trs captulos. O primeiro captulo trata do
processo de transformao do Estado e seus reflexos no Judicirio, possibilitando a
compreenso plena do direito de acesso Justia. O marco temporal o sculo XVIII, com o
surgimento do Estado Liberal burgus, que evoluiu para o modelo do Estado Social, no sculo
XX, e a nova feio que vem assumindo no Estado Contemporneo.
Essas mudanas influenciaram de forma direta o Poder Judicirio. No
Estado Liberal burgus, cuja caracterstica era o liberalismo poltico e econmico, a funo do
Judicirio era de neutralidade, sendo a poltica exclusiva do Legislativo e do Executivo. Com

o surgimento do Estado Social, marcado pelo intervencionismo estatal nas relaes


econmicas e sociais, houve uma evoluo do papel do Judicirio, o qual foi bastante
alargado em razo da interferncia na rea dos outros poderes estatais, principalmente ao
assumir a definio de polticas pblicas. Esse fenmeno, denominado politizao da justia
ou justicializao da poltica (FERREIRA FILHO, 2003, p. 213), ocorreu em vrios pases
democrticos, inclusive no Brasil, embora tenha se manifestado com diferentes graus de
intensidade.
Ser estudada a evoluo do Poder Judicirio no Brasil, fazendo-se uma
anlise histrica, orgnica e institucional, a partir do sculo XVIII at os dias de hoje,
descrevendo as mudanas ocorridas em nosso Direito, por meio da promulgao das diversas
Cartas Constitucionais e suas principais alteraes, bem como a legislao infraconstitucional,
no que se refere ao tema.
Atualmente, vivencia-se nas sociedades ocidentais a crise do paradigma do
Estado Social, que no tem mais condies financeiras de arcar com as despesas excessivas
decorrentes da interveno estatal nas reas sociais e econmicas. Por essa razo, houve uma
retrao da funo do Estado, devolvendo-se muitas atividades antes prestadas pelo Estado s
entidades privadas, cujo movimento denominado o retorno do pndulo. (TCITO, 2000,
p. 721).
Essa crise do Estado tem provocado a crise do Judicirio, sendo comum em
todo o mundo ocidental. No Brasil, a to falada crise responsvel por certo descrdito desse
Poder perante a comunidade. Como se ver ela decorre de vrios fatores, tais como o aumento
do nmero e da complexidade dos processos, a morosidade da prestao jurisdicional, as
custas judiciais excessivas, a sobrecarga de processos nos Tribunais e, principalmente, as
dificuldades de acesso Justia. Sero apontadas vrias solues, sendo que algumas j foram
adotadas, visando tornar o Judicirio brasileiro mais eficiente, clere, menos formal, enfim,
mais prximo do cidado e da sociedade.
Ser analisada a questo do acesso Justia, sob o enfoque de Cappelletti e
Garth1, utilizados como marco terico para o presente trabalho. Esses autores denominaram as

So professores da Universidade de Stanford, nos Estados Unidos, que participaram do projeto Florena de
acesso justia, em 1978, subsidiado pela fundao Ford.

10

solues para o problema de acesso Justia de ondas renovatrias do Direito. A primeira


onda renovatria concerne assistncia judiciria aos pobres. A segunda onda refere-se
representao dos interesses difusos. A terceira, diz respeito a um novo enfoque de acesso
justia, inserindo-se os mtodos alternativos de resoluo de conflitos. Esses movimentos
provocaram a realizao de reformas estruturais no Judicirio, bem como no sistema
processual dos pases ocidentais, inclusive no Brasil, visando tornar a Justia mais acessvel e
mais adequada sociedade contempornea.
No captulo segundo, sero examinados os mecanismos alternativos de
resoluo de conflitos, como mtodos que podem complementar o processo jurdico
tradicional. Sero estudados os seus aspectos gerais; abordando as vrias formas de resoluo
de conflitos, como a autotutela, a autocomposio e a heterocomposio; a definio dos
mecanismos alternativos, onde e quando surgiram. Por fim, sero estudados os institutos da
conciliao e da arbitragem.
No capitulo terceiro, ser analisada a mediao, sua conceituao,
caractersticas e espcies; a figura do mediador, o processo de mediao, suas vantagens e
desvantagens em relao ao processo judicial. De acordo com o Projeto de Lei 4.827-C, de
1998, a mediao definida como a atividade tcnica exercida por terceiro imparcial que,
escolhido ou aceito pelas partes interessadas, as escuta, orienta e estimula, sem apresentar
solues, com o propsito de lhes permitir a preveno ou soluo de conflitos de modo
consensual.
A mediao apresenta muitas vantagens em relao ao processo judicial
tradicional, em razo de sua informalidade, celeridade e baixos custos, tornando a Justia
mais acessvel, sobretudo s camadas mais pobres da populao. indicada, principalmente,
para solucionar as questes em que as partes tm relaes contnuas, como o caso dos
conflitos familiares. Em sntese, a mediao, alm de ser um mtodo de resoluo de conflito,
atua preventivamente, pois uma forma de transformao dos relacionamentos pessoais,
visando sempre educar os cidados para solucionar seus prprios litgios, em prol da
pacificao social.
Ser analisado o instituto da mediao no Direito Comparado, com a
finalidade de extrair subsdios para sua implantao no Brasil. Foram escolhidos os Estados

11

Unidos, em razo do avano alcanado no assunto; a Argentina, pelo fato do Projeto de Lei
que institui a mediao no Brasil ter muitas semelhanas com o sistema adotado nesse pas
desde 1995; e a Frana, para se ter uma idia do funcionamento do instituto da mediao em
um pas europeu, cujo direito pertence, assim como o brasileiro, famlia romano-germnica.
Examinar-se-, ainda, a experincia da mediao no Brasil, apresentando
um quadro geral do desenvolvimento do instituto em vrios Estados-membros, em suas
modalidades comunitria e paraprocessual. Por fim, sero analisados a experincia e os
resultados alcanados pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, com o
Programa Justia Comunitria e o Programa de Estmulo Mediao.

12

1 A TRANSFORMAO DO ESTADO E SEUS REFLEXOS NO


JUDICIRIO
1.1 O Papel do Judicirio no Estado Liberal
inegvel que o modo de ser do Estado tem grande interferncia no
Judicirio, o qual tem por misso administrar a Justia, uma das funes estatais, ao lado da
executiva e legislativa. Destarte, sero analisadas as transformaes pelas quais passou o
Estado, a partir do final do sculo XVIII, at o incio do sculo XXI, bem como as
repercusses dessa evoluo no Judicirio.
Em sntese, o Estado Moderno, tal como se conhece, surgiu no sculo XVI,
aps a queda do feudalismo, com a unificao das naes em torno de um monarca absoluto.
O Estado absolutista teve fim com a Revoluo francesa de 1789. Houve uma evoluo para o
Estado Liberal burgus, que vigorou em fins do sculo XVIII e sculo XIX. Em seguida, no
sculo XX, ocorreu a transformao para o Estado Social. Atualmente, fala-se em Estado
Neoliberal2, cujos contornos ainda no se encontram bem delineados, mas possvel perceber
que uma das principais mudanas consiste na reduo do tamanho do Estado contemporneo.
O Estado Liberal pode ser traduzido em um esforo para restringir ao
mximo o poder poltico, desenvolvendo-se em duas vertentes: a limitao do prprio Estado
e a limitao da atividade governamental em relao vida econmica e social. Deve ser
salientada a influncia do individualismo filosfico, vigente no Iluminismo, bem como do
liberalismo econmico dos fisiocratas e de Adam Smith. O Estado no domnio econmico e
social era concebido de forma negativa, segundo a mxima traduzida na expresso laissezfaire, laissez-passer. Destarte, a funo do Estado seria garantir a livre competio das
foras econmicas, baseadas na apropriao privada dos bens de produo, mediante a
garantia da ordem interna e da segurana externa, e uma adequada administrao da justia
para proteger os direitos de cada indivduo. (SOUZA JUNIOR, 2002, p. 29).

O neoliberalismo no se confunde simplesmente com o liberalismo clssico do sc. XIX. Surgiu o termo aps a
2 Guerra Mundial, na Europa e nos Estados Unidos, como reao ao intervencionismo do Estado do BemEstar Social. Teve como base terica o livro O Caminho da Servido, escrito em 1944 por Friedrich Von
Hayek, que consiste numa crtica a qualquer restrio aos mecanismos de mercado por parte do Estado, sob o
argumento de ameaa s liberdades individuais, polticas e econmicas.

13

No Estado Liberal, a Constituio possui duas preocupaes fundamentais:


a organizao do Estado, dispondo sobre a estrutura e funcionamento de seus rgos, e o
indivduo considerado de forma isolada. Por sua vez, o Direito serve para garantir a autoregulao dos membros da sociedade, sendo dada grande importncia ao contrato para regular
os negcios entre os indivduos. O processo visa exclusivamente a resoluo de litgios,
dando-se grande relevncia ao princpio dispositivo, possibilitando a derrogao de algumas
regras processuais pelas partes. Por fim, a postura do magistrado prima pela neutralidade e
pela inrcia. (LOPES FILHO, 2006).
Segundo Lopes Filho (2006, p. 368), o Estado Liberal tem feio reativa,
apresentando as seguintes caractersticas: o ente estatal apenas tem funes indispensveis
para a permanncia das condies sociais exigidas pelo mercado para operar de forma regular.
A limitao da atividade estatal feita com rigor, a liberdade individual e sua
autodeterminao so consideradas dogmas e a f na auto-regulao do mercado inexorvel.
Em qualquer ordem jurdica, extremamente relevante a sobreposio que
existe entre os elementos: Estado, Constituio e processo, concebido este como instrumento
para a realizao das funes estatais, tanto a administrativa e a legislativa como a judiciria.
Pode-se dizer que a maneira pela qual a Constituio de um determinado pas disciplina a
posio do Estado em relao sociedade influencia na forma de se administrar a justia.
Portanto, a escolha entre um Estado Liberal absentesta (reativo) ou um Estado Social
intervencionista (ativo)3, decorre uma maior ou menor responsabilidade do Judicirio na
atuao de determinadas finalidades pblicas. (LOPES FILHO, 2006, p. 364).
Destarte, o Estado de Direito Liberal, de natureza racionalista-abstrata,
surgiu das idias de Locke, Montesquieu, Rousseau e Kant, alm da contribuio dos anglosaxes Bolingbroke e Blackstone, tendo sido, em seguida s Revolues americana e
francesa, institucionalizado ao longo do sculo XIX. Embora tenha havido algumas variantes
de Estado Liberal, h um denominador comum que o princpio da separao de poderes, que
chamado a garantir o primado da lei. Esse Estado sustenta-se em trs pilares ou pontos de
referncia do princpio da separao de poderes, segundo Piarra (1989, p. 152) quais sejam:
3

Juraci Mouro Lopes Filho distingue Estado reativo de Estado ativo, relativamente aos fins buscados pelo
Estado. Estado reativo ocorre quando o Estado mantm o equilbrio social e fornece uma moldura de autoorganizao da sociedade e autodeterminao dos indivduos. O Estado ativo, diferentemente, organiza a
vida dos cidados e guia a sociedade [...] em busca de fins sociais previamente estabelecidos.

14

o conceito moderno-iluminista de lei, os direitos fundamentais de liberdade e a separao do


Estado-sociedade.
Para a teoria clssica da separao de poderes, o Legislativo, o Executivo e
o Judicirio exerciam funes distintas e independentes. Montesquieu (1956, p.165, traduo
nossa) assim definiu o papel dos juzes:
Os juzes da nao no so, como ns dissemos, que a boca que pronuncia as
palavras da lei; os seres inanimados que no podem moderar nem a fora
nem o rigor da lei. [...] O poder de julgar no deve ser dado a um senado
permanente, mas exercido por pessoas tiradas do corpo do povo, durante
certos perodos do ano, da maneira prescrita pela lei, para formar um tribunal
que dure somente o tempo necessrio [...] o poder de julgar, to terrvel entre
os homens, no estando ligado nem a um certo estado, nem a uma certa
profisso, se torna, assim, invisvel e nulo.

Segundo Eisenmann (1985, p. 11, traduo nossa), todavia, os rgos


estatais no so de forma alguma separados funcionalmente no sistema de Montesquieu [...]
no menos exato, enfim, que Montesquieu tenha querido a separao material de todos os
rgos estatais. Conforme seu entendimento, Montesquieu somente se preocupou com as
funes legislativa e executiva, a serem exercidas pelo Parlamento e pelo Governo, no tendo
questionado que os tribunais se ocupassem unicamente da funo jurisdicional, porquanto no
somente estavam subordinados, mas se reduziam a uma aplicao quase-mecnica da lei, sem
qualquer parcela de julgamento pessoal nem de liberdade ou discricionariedade por parte dos
magistrados.
Analisando a questo da separao de poderes, Dallari (2002) afirma que a
Inglaterra nunca teve um Judicirio como Poder independente na organizao do Estado, por
motivos histricos. Na Frana, embora a Constituio de 1791 tenha estabelecido a tripartio
dos poderes do Estado, houve limites excessivos atuao do Judicirio. No entanto, bem
diversa a situao dos Estados Unidos, cuja Constituio de 1787 equiparou o Judicirio aos
demais Poderes.
De acordo com o senso jurdico comum, o Poder Judicirio um dos trs
poderes clssicos: tem a misso de aplicar a lei aos casos particulares, assegurando a
inviolabilidade dos direitos individuais. O Judicirio distingue-se do Executivo por aplicar
contenciosamente a lei, agindo somente se houver litgio, pronunciando-se sobre casos

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individualizados (concretos) e para atuar tem de ser provocado. De outra parte,


diferentemente do Legislativo, que tem como atividade precpua a criao de normas
jurdicas, o Judicirio decide com fundamento na lei e na Constituio, sendo suas decises
programadas e no programantes. (FERRAZ JUNIOR, 1995, p. 40).
Biscaretti di Ruffia (1982, p. 504, traduo nossa) apresenta a seguinte
distino das funes legislativa, executiva e judiciria:
Enquanto a funo legislativa predispe uma tutela geral e abstrata para
todos os variados interesses subsistentes na comunidade estatal, e a
executiva serve ao Estado para perseguir os prprios interesses especficos
no mbito das leis vigentes, a jurisdicional, se apresenta como uma atividade
dirigida tutela concreta e individualizada de interesses alheios insatisfeitos,
mediante a comprovao definitiva (com a chamada eficcia de coisa
julgada: ainda que seja limitadamente s partes em causa) e a conseqente
atuao da norma jurdica no caso concreto.

A teoria clssica de separao dos poderes, construda com o objetivo de


demolir a concepo da unidade hierrquica (rei) do sistema poltico, propiciaria uma
crescente separao entre poltica e direito, regulando a influncia poltica, aceitvel no
Legislativo e no Executivo e muito neutralizada no Judicirio. Essa neutralizao,
caracterstica do Estado Liberal burgus, determina a importncia da imparcialidade do juiz e
o carter necessariamente apartidrio do desempenho de suas funes. (FERRAZ JUNIOR,
1995, p. 41).
Durante o sculo XIX, a Corte Suprema americana estabeleceu o controle de
constitucionalidade como uma caracterstica bsica do sistema governamental norteamericano. Nos Estados Unidos, segundo Vallinder (1995) os pais fundadores de 1787 eram
cticos em relao regra da maioridade estrita, resultando no grande destaque do papel dos
tribunais e do controle de constitucionalidade, o qual surgiu em 1803, com o famoso caso
Marbury v. Madison (juiz Marshall).
Segundo Ackerman (2006, p. 99) o ano de 1837 marcou o apogeu das
atividades revisionais da Corte. Aludindo ao juiz Marhall, afirma que este no aceitava a
alegao de que a Suprema Corte americana, quando exerce o controle de constitucionalidade,
seja contramajoritria. Ressalta que, para Marshall, a Constituio tem um status superior
como lei maior em virtude da sua promulgao efetivada pelo povo. At que um movimento

16

constitucional possa emendar a lei suprema, a tarefa da Corte preservar os julgamentos do


povo contra a eroso do processo de criao da lei.
Nessa linha de entendimento, Appio (2005, p. 31) sustenta que a
interpretao contramajoritria dos juzes da Suprema Corte dos Estados Unidos no
violaria a democracia, mas ao contrrio, ela seria reforada, pois seria garantida a estabilidade
de princpios constitucionais, diante da vontade de um Legislativo que s formalmente
representa o povo.
Sem dvida alguma, o ponto mais frgil da doutrina clssica da separao
de poderes refere-se ao controle da constitucionalidade da lei. Segundo Ferreira Filho (2003,
p. 193) na hiptese, o ato por excelncia do Legislativo para o qual contribui,
ordinariamente, o Executivo pela sano recusado pelo Judicirio, que termina por
prevalecer sobre os demais Poderes. Ressalta o autor que de acordo com a doutrina do
supracitado juiz Marshall, sendo o Judicirio o guardio da lei, assim como da Constituio,
deve o juiz ao decidir um litgio determinar qual lei aplicvel e havendo conflito prevalece a
Lei Maior. Dessa forma, o juiz no invalida a lei, apenas no a aplica ao caso concreto, tendo
a deciso efeito inter partes.
Para os antigos doutrinadores, contudo, os Poderes Executivo, Legislativo e
Judicirio so independentes e harmnicos, por isso um no pode invadir a esfera do outro.
No entanto, cabe ao Judicirio dizer o direito (jurisdictio). Por isso, muitas vezes aprecia atos
de outro Poder, no o fazendo para control-los, mas somente para garantir o primado da lei.
Alm disso, no pode ser subtrada da apreciao do Judicirio nenhuma leso a direito
individual, segundo o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional. De forma
alguma, o Judicirio pode apreciar o mrito dos atos dos outros Poderes, no devendo
examinar a convenincia e oportunidade dos atos do Legislativo ou do Executivo, o que
defende a denominada doutrina do ato poltico ou ato de governo. (FERREIRA FILHO,
2003, p. 193).
Em sntese, o Estado Liberal burgus, caracterizado pela economia
capitalista e pela poltica liberal-clssica, acarretou um agravamento das desigualdades
sociais, gerando o recrudescimento dos conflitos nas sociedades. Com a conscientizao da
classe proletria, o surgimento dos movimentos sociais e ideolgicos, tal como o Manifesto

17

Comunista de 1848, bem como dos partidos comunistas e socialistas, principalmente a


fundao do Partido Social Democrata, em 1875, na Alemanha, houve a consolidao de
situaes aptas a ensejar a transformao do modelo de Estado e, consequentemente, da
funo exercida pelo Judicirio.

1.2 O Papel do Judicirio no Estado Social


Sem dvida alguma, houve uma mudana radical da funo do Estado na
sociedade moderna. Sob o ponto de vista de Cezar Saldanha Souza Jnior (2002, p. 64), o
Estado Social que surgiu no mundo ocidental aps a Segunda Guerra nasceu de um consenso
poltico-constitucional sobre valores ticos mnimos.
O surgimento do Welfare State, Estado do Bem-Estar Social ou Estado
Providncia, nas primeiras dcadas do sculo XX, segundo Cappelletti (1999, p.56),
decorrente de um acontecimento histrico: a revoluo industrial, com todas as suas amplas
e profundas conseqncias econmicas, sociais e culturais. Com o intuito de fazer justia
social, foi mister a interveno estatal tanto na esfera econmica como na social, o que uma
nota que distingue esse novo tipo de Estado.
O Estado do Bem-Estar Social expandiu-se por quase todos os pases do
Ocidente, representando uma sntese do Estado liberal e do Estado socialista. Sustenta-se
sobre trs pilares: o Estado de Direito, a democracia representativa e as denominadas
condies de garantia civil do Estado social. Apresenta caractersticas do modelo de Estado
reativo e do Estado ativo aproximando-se, sem dvida, mais deste ltimo tipo, devido aos
novos valores coletivos. (LOPES FILHO, 2006, p. 387).
inegvel que as modificaes efetuadas pelo Estado Social atingem
diretamente o Judicirio, que est vinculado s metas impostas ao Estado pela Constituio.
Assim, o magistrado no pode mais ser neutro ou passivo, devendo ser comprometido com os
fins e os princpios almejados pelo Estado. Por fim, o processo tem como objetivo no apenas
solucionar conflitos, mas atuar os escopos constitucionais. (LOPES FILHO, 2006).

18

Segundo Esping-Andersen (1991, p.101) poucas pessoas no concordariam


com a afirmao de Marshall4 de que a cidadania social constitui a idia bsica de um Welfare
State, acrescentando:
Mas o conceito precisa ser bem especificado. Antes de tudo, deve envolver a
garantia de direitos sociais. Quando os direitos sociais adquirem o status
legal e prtico de direitos de propriedade, quando so inviolveis, e quando
so assegurados com base na cidadania em vez de terem base no
desempenho, implicam uma desmercadorizao do status dos indivduos
vis--vis do mercado.

Enquanto no Estado Liberal burgus, do sculo XIX, a Constituio apenas


regulava o poder do Estado e os direitos individuais, no Estado Social, que surgiu no sculo
XX, houve normatizao de uma rea mais extensa: o poder estatal, a Sociedade e o
indivduo. A separao que havia entre o Estado e a sociedade, caracterstica do
individualismo da poca liberal, foi substituda pela absoro da Sociedade pelo Estado, isto
, a politizao de toda a Sociedade, pondo termo quele dualismo clssico [...].
(BONAVIDES, 2004, p.229).
Dessa forma, no mundo contemporneo deu-se um movimento em direo a
um estreitamento da ligao entre a sociedade e o Estado, que uniram seus esforos em prol
do bem-estar da coletividade. No Estado Liberal havia uma dicotomia entre o Estado e a
sociedade, pois se pensava que existiria uma ordem espontnea na sociedade e o Estado
deveria ser contido pelo direito, com o objetivo de no interferir na liberdade individual. Com
o surgimento do Estado Social, deu-se uma aproximao maior entre o Estado e sociedade,
uma vez que o primeiro foi chamado a intervir nas relaes econmicas e sociais,
aproximando-as da Justia material. (SILVA, A. 1997).
Segundo Bonavides (2004, p. 232), a programaticidade dissolveu o
conceito jurdico de Constituio, elaborado a duras penas pelos constitucionalistas do
Estado Liberal. Dessa forma, a Constituio de Weimar, de 1919, iniciou a etapa da
programaticidade (postulados abstratos e teses doutrinrias), em razo de exigncias sociais e
econmicas, que resultaram em uma dimenso nova da sociedade.

Trata-se do Socilogo ingls T. H. Marshall, que autor de um texto bsico sobre cidadania - Citizenship and
Social Class, publicado em 1950.

19

Alguns doutrinadores, todavia, apontam a Constituio mexicana, de 1917,


como marco que consagra os novos direitos fundamentais. Ferreira Filho (1999, p. 46),
discordando desse entendimento, argumenta que a citada Constituio, alm do fato de ter
tido pouca repercusso imediata, inclusive na Amrica Latina, trouxe como novidade o
nacionalismo, a reforma agrria e a hostilidade em relao ao poder econmico, e no
propriamente o direito ao trabalho, mas um elenco dos direitos do trabalhador (Titulo VI).
Vezio Crisafulli (1952, apud BONAVIDES, 2006, p. 248) conceitua normas
programticas como:
As normas constitucionais mediante as quais um programa de ao adotado
pelo Estado e cometido aos seus rgos legislativos, de direo poltica e
administrativa, precisamente como programa que obrigatoriamente lhes
incumbe realizar nos modos e formas da respectiva atividade. Em suma, um
programa poltico, encampado pelo ordenamento jurdico e traduzido em
termos de normas constitucionais, ou seja, provido de eficcia prevalente
com respeito quelas normas legislativas ordinrias: subtrado, portanto
mutveis oscilaes e variedade de critrios e orientaes de partido e de
governo e assim obrigatoriamente prefixados pela Constituio como
fundamento e limite destes.

De outra parte, no Estado do Bem-Estar Social no se pode olvidar a


importncia do princpio da igualdade. Esta deixou de ser igualdade jurdica do Estado
Liberal para se converter na igualdade material. O Estado social enfim um Estado produtor
de igualdade ftica. [...] Obriga o Estado, se for o caso, a prestaes positivas; a prover meios,
se necessrio, para concretizar comandos normativos de isonomia. (BONAVIDES, 2006, p.
378).
O Welfare State, no incio, caracterizou-se pela excessiva atividade
legislativa, para mais tarde se transformar em Estado administrativo. De um lado, h o
gigantismo do Poder legislativo, chamado a intervir ou a interferir em esferas sempre
maiores de assuntos e de atividade; de outro lado, h o conseqente gigantismo do ramo
administrativo. Por essa razo, o terceiro poder no pode ignorar as grandes
transformaes do mundo atual, sendo esse o novo desafio aos juzes. Para Cappelletti (1999,
p. 46) a justia constitucional, especialmente na forma do controle judicirio da legitimidade
constitucional das leis, constitui um aspecto dessa nova responsabilidade.

20

Em razo do gigantismo do Legislativo e do Executivo, os juzes devem


escolher qual das alternativas em relao ao papel que devem exercer: continuar fiis
doutrina tradicional, do sculo XIX, quanto aos limites da funo jurisdicional: protetoras e
repressivas, ou alcanar o nvel dos demais poderes, tornando-se o terceiro gigante, capaz
de controlar o legislador mastodonte e o leviatanesco administrador. (CAPPELLETTI, 1999,
p. 47).
Os direitos sociais no so apenas normativos, mas tm um sentido
promocional prospectivo, exigindo-se sua implementao. Isto modifica a atuao do
Judicirio, cuja neutralidade afetada, passando a ser co-responsvel no sentido de correo
dos desvios na realizao das finalidades buscadas por uma poltica legislativa. Conclui
Ferraz Jnior (1995, p. 45):
Isto altera a funo do poder Judicirio, ao qual, perante esses ou perante a
sua violao, no cumpre apenas julgar no sentido de estabelecer o certo e o
errado com base na lei (responsabilidade condicional do juiz politicamente
neutralizado), mas tambm e sobretudo examinar se o exerccio
discricionrio do poder de legislar conduz concretizao dos resultados
objetivados (responsabilidade finalstica do juiz que, de certa forma, o
repolitiza).

Com o advento da sociedade tecnolgica e do Estado Social no sculo XX,


h exigncia de uma desneutralizao, uma vez que o juiz chamado a exercer uma
funo socioteraputica, liberando-se do condicionamento da estrita legalidade e da
responsabilidade retrospectiva, obrigando-se a uma responsabilidade prospectiva, preocupada
com a realizao das finalidades polticas. A responsabilidade do juiz alcana agora a
responsabilidade pelo sucesso poltico das finalidades impostas aos demais poderes pelas
exigncias do estado social. (FERRAZ JNIOR, 1995, p. 45).
A legislao com finalidade social muito diversa da tradicional, pois o
Estado levado a extrapolar os marcos das tradicionais funes de proteo e represso,
passando a prescrever programas a serem desenvolvidos no futuro e promovendo
gradativamente sua execuo. Assim, os direitos sociais demandam, para serem executados, a
interveno ativa do Estado, normalmente prolongada no tempo, com a finalidade de
financiar subsdios, remover barreiras sociais e econmicas, para, enfim, promover a
realizao dos programas sociais, fundamentos desses direitos e das expectativas por eles
legitimadas. (CAPPELLETTI, 1999, p. 41).

21

Nessa linha de entendimento, Souza Jnior (2002, p. 35) esclarece que


necessidades sociais nunca antes sentidas passaram a reclamar aes do poder pblico,
muitas de natureza prestacional, atingindo reas da vida pessoal e social que estavam fora do
mbito da poltica.
De outra parte, para Vianna et al (1999, p.21) o Estado social por definio
se orienta pelo tempo presente e futuro, pois deve prever, decidir, regular, agindo
concomitantemente com os processos econmicos e sociais, fazendo com que predomine sua
indefinio e indeterminao. Em decorrncia da indeterminao do direito, o Judicirio deve
intervir na finalizao da norma tornando-se legislador implcito, o que interfere em sua
relao com os demais poderes.
evidente, pois, o carter criativo da atividade judiciria na interpretao e
atuao da legislao e dos direitos sociais. Quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os
elementos de direito, mais amplo o espao deixado discricionariedade nas decises
judiciais. Da a importncia crescente do papel dos magistrados, em razo de que as leis e os
direitos oriundos do Estado do Bem-Estar Social so muito vagos, fluidos e programticos,
sendo inevitvel o ativismo e a criatividade do juiz ao interpret-las (CAPPELLETTI;
GARTH, 2002, p. 60).
Embora seja inegvel a criatividade judiciria, nem por isso os juzes se
tornam legisladores. Em sua funo so chamados a interpretar as leis, sendo que no trabalho
de esclarecer, integrar e plasmar, acabam por criar um novo direito. Segundo Cappelletti
(1999, p 74), do ponto de vista substancial, tanto o processo judicirio quanto o legislativo
resultam em criao do direito, ambos so law-making processes.
Existem, todavia, caractersticas essenciais que distinguem o processo
jurisdicional dos de natureza poltica: a passividade processual, pois o juiz no pode iniciar o
procedimento; deve ser imparcial, neutro e manter distanciamento em relao s partes, as
quais devem ser tratadas de forma igual (mesma oportunidade para apresentar suas prprias
razes). Essas so as virtudes passivas ou limites processuais de natureza formal ou
procedimental-estrutural. (CAPPELLETTI, 1999, p.76).

22

Aps a 2 Guerra Mundial houve uma expanso global do Judicirio. Em


muitos pases democrticos deu-se a judicializao da poltica. Embora algumas causas
variem de um pas a outro, Vallinder (1995, p. 19) indica vrias causas gerais: o aumento dos
regimes totalitrios na Europa (dcada de 1930) e a ameaa aos direitos dos cidados,
sobretudo durante a guerra; a publicao pela Repblica Federativa da Alemanha da Lei
Fundamental de Bonn, de 1949, incluindo uma extensiva carta de direitos, um tribunal
constitucional e um controle de constitucionalidade; uma reconstruo econmica para o
tempo de paz, planejado por lderes de diversos pases, os partidos socialistas incluram um
extensivo sistema de seguridade social e algumas medidas de nacionalizao, bem como os
partidos trabalhistas (na Sucia e na Gr-Bretanha) pugnavam pela igualdade econmica e a
liberdade poltica.
Outras causas foram apontadas por Vallinder (1995): a restaurao de
teorias dos direitos naturais ou teorias deontolgicas, com a utilizao dos trabalhos de Locke,
Rousseau e Kant pelos filsofos modernos, como Rawls e Dworkin; os Estados Unidos
emergiram como uma potncia democrtica, cujo sistema poltico deu grande prestgio ao
Judicirio e ao controle de constitucionalidade; o controle de constitucionalidade realizado
por um tribunal constitucional, j tradicional na Europa, cujas razes mais importantes so
encontradas na ustria, sendo o projeto de constituio elaborado por Kelsen, o qual deu
origem Constituio de 1920; e os esforos de organizaes internacionais que
influenciaram o processo de judicializao em alguns pases. Como exemplo, temos: a Carta
da Organizao das Naes Unidas de 1945, a Declarao Universal de 1948 e a Conveno
Europia para a Proteo dos Direitos Humanos.
A expanso global do Poder Judicirio significa a infuso da tomada de
deciso judicial e dos procedimentos dos tribunais dentro das arenas polticas, lugar que no
residia anteriormente. A judicializao da poltica deveria significar normalmente (1) a
expanso do limite dos tribunais ou dos juzes ao custo dos polticos e dos administradores,
isto , a transferncia dos direitos de tomada de deciso judicial do legislativo ou dos
servidores civis para os tribunais, ou, pelo menos, (2) a expanso dos mtodos de tomada de
deciso judicial fora do contexto propriamente judicial. Em resumo, conclui Vallinder (1995,
p. 13, traduo nossa): Em suma, ns podemos dizer que a judicializao implica
essencialmente em transformar algo em um formulrio do processo judicial.

23

Existem diversas formas de judicializao das polticas. A principal delas


o controle de constitucionalidade dos atos do executivo e do legislativo, chamada por
Vallinder (1995, p. 16) de judicializao de fora. De outra parte, h vrias formas de
judicializao de dentro, isto , a introduo ou expanso do quadro judicial ou mtodos de
trabalho judiciais no setor administrativo, tendo como exemplo os tribunais administrativos da
Gr-Bretanha.
Nos Estados Unidos, aplica-se perfeitamente a expresso governo dos
juzes, pois, alm do papel poltico destes estar implcito na organizao dos Poderes, a
influncia poltica do Judicirio imensa, falando-se, inclusive, numa revoluo
constitucional dos juzes (DALLARI, 2002, p. 93).
O Judicirio tem tido um papel de destaque nas ltimas dcadas do sculo
XX, com a crescente importncia dos tribunais administrativos e constitucionais da Europa,
como resultado do crescimento do Estado moderno. Mesmo em pases onde h separao
rgida de poderes, tem havido alterao para o sistema de controles recprocos. Segundo
Cappelletti (1999, p.55) o crescimento do poder judicirio obviamente o ingrediente
necessrio do equilbrio dos poderes.
Loewenstein (1970, p. 67) j previra a atuao do Judicirio no Estado
contemporneo como um dos rgos de controle. Sugerindo uma nova diviso tripartite: a
deciso poltica conformadora ou fundamental (policy determination); a execuo da deciso
(policy execution) e o controle poltico (policy control), ressalta que o controle de
constitucionalidade americano (judicial review), mediante o qual os tribunais se opem s
decises do congresso e do presidente, no pertence teoria clssica de Montesquieu, mas
categoria de controle poltico.
No mundo contemporneo, est superado o dogma da separao de poderes,
o que se verifica um sistema de freios e contrapesos mediante o qual o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio exercem fiscalizao um sobre o outro. Segundo Loewenstein (1970,
p. 55, traduo nossa) a separao de poderes em realidade a distribuio de determinadas
funes estatais a diferentes rgos do Estado. Por isso, prope a utilizao da expresso
separao de funes no lugar de separao de poderes.

24

Nessa linha de entendimento, Dinamarco (2005, p. 387) defende que a


jurisdio no um poder, mas uma das expresses do poder estatal, que uno. Sendo a
jurisdio a expresso desse poder, tem fins vinculados aos objetivos do prprio Estado. Aduz
que assim como o fim ltimo do Estado Social contemporneo o bem-comum, a justia o
escopo-sntese da jurisdio. Na verdade, segundo o autor, a jurisdio no tem apenas uma
finalidade, pois ela tem escopos sociais (pacificao com justia e educao); polticos
(liberdade, participao, afirmao da autoridade estatal e do seu ordenamento) e jurdico
(atuao da vontade concreta do direito).
A discusso sobre o limite do princpio da separao de poderes leva a uma
apreciao da legitimidade das decises judiciais, em pases nos quais os juzes no so
eleitos, diferentemente do que ocorre nos Estados Unidos, uma vez que decorre da vontade de
agentes polticos no eleitos pelo povo, mas escolhidos pelo critrio do concurso pblico.
Assim, atravs do controle da constitucionalidade das leis a vontade do legislador limitada
pelo Judicirio (APPIO, 2005).
Para Vianna et al (1999, p. 24) o Judicirio visto por muitos juristas e
filsofos da atualidade como instituio estratgica nas democracias contemporneas, no se
restringindo simples funo de declarao do direito, mas exercendo um papel de garantir a
autonomia do indivduo, alm de funcionar em relao aos outros Poderes como agncia
indutora de checks and balances e da garantia da autonomia individual e cidad.
As democracias contemporneas esto diante de uma interveno cada vez
mais forte da magistratura no processo poltico. A judicializao da poltica se manifesta
com diferente intensidade nos pases democrticos, mas no se pode consider-la como um
fenmeno transitrio. A importncia do judicirio decorre em parte da perda da capacidade
das organizaes polticas, como os partidos polticos e os sindicatos, em dar respostas s
demandas polticas (GUARNIERI; PEDERZOLI, 1999, p. 163).
Essa interveno judicial, em princpio, no est em contradio com as
caractersticas da democracia constitucional, que um regime poltico fundado em dois
princpios: o democrtico (soberania popular) e o liberal (defesa e garantia dos direitos de
liberdade dos indivduos). Dessa forma, uma democracia com um poder judicirio forte

25

uma democracia mais forte, que oferece maiores garantias e oportunidades a seus cidados.
(GUARNIERI; PEDERZOLI, 1999, p. 164).
Guarnieri e Pederzoli (1999, p. 169) todavia, advertem para os perigos que
podem ocorrer em razo da expanso do poder dos juzes, pois h uma tendncia a privilegiar
interesses diversos daqueles que utilizam os tradicionais canais poltico-representativos, com
conseqncias muitas vezes negativas. A tendncia de suprimir a deciso poltica, primeira
vista a favor do direito, mas na verdade concedendo maior espao aos grupos que dispem de
recursos para us-los no mbito judicial. Assim, a interveno judicial pode chegar a
paralisar os processos de deciso, favorecendo com freqncia uma menor transparncia e,
sobretudo, erodindo radicalmente a responsabilidade poltica, isto , o princpio democrtico
de que sempre tem pessoas responsveis pelas decises que atingem a comunidade, as quais
podero ser substitudas mediante as eleies, o que no ocorre no Judicirio.
Em sntese, com o surgimento do Estado do Bem-Estar Social, os antigos
Poderes passaram a exercer funes diversas. Houve um crescimento exacerbado do
Executivo, devido implantao de polticas pblicas, o que acarretou uma alterao do papel
exercido pelo Judicirio. Isso porque os direitos sociais, em razo de sua indefinio e
indeterminao, alm de serem prospectivos, tm como conseqncia o aumento da
discricionariedade dos juzes. Da, se dizer que ocorreu o fenmeno da justicializao da
poltica ou politizao da Justia.

1.3 A evoluo do Judicirio no Brasil


Desde a Constituio Imperial de 1824 foi adotado o princpio da diviso e
harmonia dos poderes polticos (art. 9), os quais eram divididos em: Poder Moderador,
Legislativo, Executivo e Judicirio (art. 10). Na Carta de 1891 (art. 15) deu-se a separao
entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, os quais foram considerados autnomos
e independentes entre si. Segundo Jos Afonso Silva (1991, p. 70), rompeu-se com a [...]
diviso quadripartita vigente no Imprio, de inspirao de Benjamim Constant, para agasalhar
a doutrina tripartita de Montesquieu [...].
Destarte, o Poder poltico no Brasil, como em todos os Estados liberais, foi
estruturado de acordo com o princpio da separao de poderes A viso clssica da separao
de poderes uma verso juridicista da lio de Montesquieu. Ela erige trs poderes em

26

torno da lei: o Legislativo faz a lei, o Executivo a executa e o Judicirio a aplica


contenciosamente. A lei, expresso da vontade geral, que rege o Estado de Direito
(FERREIRA FILHO, 2003, p. 190).
Na viso de Lessa (1915, p.1), o Poder Judicirio o que tem por misso
aplicar contenciosamente a lei a casos particulares [...]. A seguir, aponta as principais
caractersticas do Judicirio:
1) as suas funes so as de um rbitro; para que possa desempenh-las,
importa que surja um pleito, uma contenda; 2) s se pronuncia acerca de
casos particulares, e no em abstrato sobre normas ou preceitos jurdicos e
ainda menos sobre princpios; 3) no tem iniciativa, agindo quando
provocado, o que mais uma conseqncia da necessidade de contestao
para poder funcionar.

Em nosso Pas, o apogeu da doutrina clssica deu-se na Primeira Repblica,


cujo perodo vai de 1889 a 1930. A caracterstica mais importante da Constituio
Republicana foi a instituio da dualidade da Justia Comum, criando a Justia Federal para
julgar as causas em que a Unio fosse parte. Alm disso, os juzes federais teriam
competncia para apreciar as questes de natureza constitucional, podendo, inclusive, declarar
a inconstitucionalidade da lei no caso concreto. Surgiu o controle difuso de
constitucionalidade das leis, por influncia dos Estados Unidos. O Supremo Tribunal Federal,
composto de quinze membros, passou a ter funo de uniformizar a jurisprudncia em matria
relativa a direito constitucional e federal, atravs da emenda constitucional de 03 de setembro
de 1926 (MARTINS FILHO, 1999).
Com a Revoluo de 1930 e o fim da Repblica Velha, surgiu a Justia
Eleitoral com o Cdigo Eleitoral, promulgado pelo Decreto 21.076, de 24 de fevereiro de
1932. Em seguida, foi instalado o Tribunal Superior Eleitoral, fazendo parte da Justia
Eleitoral os Tribunais Regionais Eleitorais nos Estados e os juzes eleitorais, cuja estrutura foi
referendada pela Constituio de 1934, como ramo especializado do Poder Judicirio, assim
como a Justia Militar. O Supremo Tribunal Federal teve reduzida sua composio para onze
ministros pelo Decreto 19.656, de 3 de fevereiro de 1931, passando a ser chamado Corte
Suprema com a Constituio de 1934 (MARTINS FILHO, 1999).
A Carta de 1934 trouxe grandes alteraes no sistema de controle de
constitucionalidade: estabeleceu-se que a inconstitucionalidade de uma lei apenas poderia ser

27

declarada pela maioria da totalidade de membros dos tribunais. Instituiu-se a competncia do


Senado Federal para suspender a execuo de lei ou ato declarado inconstitucional pelo
Judicirio, dando efeito erga omnes deciso do Supremo Tribunal. Criou-se a representao
interventiva para fins de interveno federal nos Estados (MARTINS FILHO, 1999). A ao
direta interventiva foi o esboo de um controle direto de constitucionalidade, sendo possvel a
interveno nos estados apenas se o Supremo entendesse que o ato estadual violava os
princpios constitucionais da Unio (FERREIRA FILHO, 2003).
Por meio da Constituio de 1934, inspirada na Constituio de Weimar,
tomou-se conscincia do intervencionismo econmico e social, bem como da relatividade da
separao de poderes, tendo incio uma nova concepo do Judicirio que vai culminar na
Constituio de 1988. Apareceram pela primeira vez os direitos sociais. Foram institudos: o
mandado de segurana e a ao popular (FERREIRA FILHO, 2003).
Segundo Silva, A. (1997, p. 60), a insero da ao popular entre os direitos
e garantias fundamentais assinala o momento em que ocorre a participao dos cidados na
defesa do interesse pblico, que no seria mais exclusivo do Estado, esclarecendo:
um marco decisivo, um tournant na tradio do direito pbico nacional,
pela janela que abre aos ventos da democracia participativa, ao permitir que
os indivduos tenham acesso aos tribunais para, agindo pro populo,
postularem a invalidao de atos lesivos ao interesse pblico, com a
responsabilizao de seus autores.

A Constituio de 1937, outorgada por Getlio Vargas, modificou de forma


substancial as atividades do Judicirio, extinguindo a Justia Federal e a Justia Eleitoral.
Houve um retrocesso no que se refere ao controle de constitucionalidade, pois possibilitava ao
Presidente da Repblica submeter de novo ao Legislativo a lei declarada inconstitucional, a
qual poderia ser considerada vlida se aprovada por dois teros dos votos em cada uma das
Casas. Alm disso, as atividades do Supremo Tribunal Federal em relao ao controle de
constitucionalidade poderiam ser desrespeitadas, caso o Chefe do Executivo entendesse que
tal deciso contrariava o interesse nacional (MARTINS FILHO, 1999).
A Constituio de 1946 restabeleceu a Justia Federal e criou o Tribunal
Federal de Recursos, composto por nove membros, como instncia revisional das decises
dos juzes federais. Foi regulamentado pela Lei n 33, de 13 de maio de 1947 e instalado em

28

23 de junho de 1947. A Justia Eleitoral tambm foi restabelecida, sendo responsvel no


apenas pelo julgamento das disputas eleitorais, mas como organizadora dos pleitos. A Justia
do Trabalho passou a integrar o Judicirio. A Emenda Constitucional n 16/65 instituiu a ao
direta de inconstitucionalidade contra a lei em tese, sendo adotado o controle concentrado
para vigorar ao lado do controle difuso (MARTINS FILHO, 1999).
A composio do Supremo Tribunal Federal de 11 juzes foi mantida nas
Constituies de 1934, de 1937 e de 1946, sendo aumentada para 16 membros somente com o
Ato Institucional n 02/1965 e mantida na Carta de 1967. Em seguida, o Ato Institucional n
6, de 1969, diminuiu para onze o nmero de ministros, o que permaneceu na Emenda
Constitucional n 1 de 1969 e na Carta de 1988.
A Constituio de 1967, como a Emenda Constitucional n 1, de 1969,
decorrente do regime implantado aps a Revoluo de 1964, conservaram a estrutura bsica
do Poder Judicirio. Todavia, o Ato Institucional n 5, de 1968, possibilitou ao Chefe do
Executivo a demisso, remoo, aposentadoria ou colocao em disponibilidade dos
magistrados, tendo sido suspensas as garantias da magistratura. A Emenda n 7/77 criou o
Conselho Nacional da Magistratura, como rgo disciplinar, instituindo a ao avocatria,
competindo ao Supremo Tribunal Federal, a pedido do Procurador-Geral da Repblica, avocar
qualquer causa em curso perante rgo jurisdicional (MARTINS FILHO, 1999).
Em nossas Cartas de 1934, 1946 e 1988 houve vontade poltica de registrar
o primado da Sociedade sobre o Estado e o indivduo ou que fazem do homem o destinatrio
da norma constitucional. [...] A Constituio de 1988 basicamente em muitas de suas
dimenses essenciais uma Constituio do Estado social. (BONAVIDES, 2006, p. 368).
Segundo o autor, relativamente aos direitos sociais bsicos, ela define princpios relevantes,
como os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa; fixa objetivos fundamentais para a
repblica como o desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza, etc.. Enfim, a nossa
Constituio atual sistematiza no art. 6 os direitos sociais e no art. 7 os direitos especficos
dos trabalhadores, inseridos no Ttulo II que trata dos direitos e garantias fundamentais.
A Constituio de 1988 deu grande realce ao papel do Judicirio, ampliando
suas atribuies, o que uma tendncia das constituies modernas. Essa valorizao
conseqncia do reconhecimento de que inadequado o sistema clssico de separao de

29

poderes. Ao Judicirio foi concedida a funo de guardio da Constituio, assegurador dos


direitos e pacificador social, tendo ampliadas suas atribuies e suas responsabilidades, em
razo do fracasso do desempenho dos demais Poderes. Destarte, fundamental que os juzes
participem ativamente das discusses a respeito de seu papel social e procurem, com
serenidade e coragem, indicar de que modo podero ser mais teis realizao da justia.
(DALLARI, 2002, p. 63).
Ocorreram duas mudanas importantes, com a Constituio Cidad, que
contriburam de forma decisiva para a independncia da magistratura nacional: a autonomia
administrativa e financeira ao Judicirio com a participao direta dos tribunais no
estabelecimento do oramento (art. 99 da CF) e a atribuio aos tribunais do provimento dos
cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdio (art. 96, I, c, da CF).
Outra alterao significativa foi transformao do Tribunal Federal de
Recursos no Superior Tribunal de Justia, com o objetivo de aliviar o Supremo Tribunal
Federal para que este ficasse responsvel pela guarda da Constituio. Foram desmembradas
as questes constitucionais das questes legais, enquanto as primeiras permaneceram na
competncia do Supremo Tribunal Federal (recurso extraordinrio) as segundas, passaram a
ser apreciadas pelo Superior Tribunal de Justia (recurso especial).
Foi ampliado o campo da ao popular, passando a proteger, alm do
patrimnio pblico, a moralidade administrativa, o meio ambiente, o patrimnio histrico e
cultural (art. 5o, LXXIII, Constituio). Houve ainda a consagrao da ao civil pblica,
promovida pelo Ministrio Pblico, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III, da Constituio).
No que diz respeito ao mandado de segurana, alm de ser mantido o
modelo clssico, foi adicionado o mandado de segurana coletivo (art. 5o. incisos LXIX e
LXX, Constituio Federal), sendo legitimados os partidos polticos com representao no
Congresso Nacional; as organizaes sindicais, as entidades de classe ou associaes, em
defesa dos interesses de seus membros e associados.
Na viso de Martins Filho (1999, p. 101) essas aes coletivas funcionam
como elemento simplificador e aglutinador de demandas. O mandado de segurana coletivo

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e a ao civil pblica para a defesa de interesses difusos e coletivos fazem parte do fenmeno
da coletivizao do processo, possibilitando a extenso da deciso de uma ao judicial a
todos os afetados pela mesma causa.
Foi institudo o mandado de injuno, visando tornar possvel o exerccio de
direitos e liberdades constitucionais, inviabilizado por falta de norma regulamentadora (art.
5o, LXXI). Como o preceito omisso, o Supremo Tribunal Federal entendeu inicialmente que
a conseqncia a mesma da ao de inconstitucionalidade por omisso. No obstante
criticada essa posio pela doutrina, vrios foram os julgados da Suprema Corte, dando pela
procedncia do mandado de injuno apenas para que o Legislativo omisso fosse cientificado
da deciso. 5
A jurisprudncia, todavia, evoluiu no sentido de conceder o mandado de
injuno no somente para reconhecer a omisso, mas assinalando prazo, para que se
ultimasse o processo legislativo faltante, sob pena de decorrido o prazo, passar a requerente a
gozar de imunidade requerida nos termos do art. 195, 7, da CF. Alm disso, houve
consolidao da jurisprudncia no sentido de que a existncia da mora do Legislativo, quando
seguidamente notificado deixa de atender a norma cabvel, garante ao beneficirio ajuizar
ao de indenizao com base no direito comum (MEIRELLES, 2007, p. 252). 6
No que se refere funo de julgar, a Carta de 1988 trouxe um novo
enfoque. Continua o Judicirio incumbido fundamentalmente do poder de julgar, pois quem
aplica a lei aos litgios entre particulares. A Constituio, todavia, permitiu um certo
distanciamento em relao lei, o que no era admitido na doutrina clssica. Foi importado o
due process of law substantivo do direito anglo americano (art. 5o, LIV, CF), alm do formal
(princpio da ampla defesa e do contraditrio art. 5o., LV), que j existia em nosso
ordenamento (FERREIRA FILHO, 2003).
Relativamente ao controle da Administrao, a doutrina clssica j permitia
a reviso dos atos administrativos pelo Judicirio desde que esses atos violassem os direitos
fundamentais. Com a nova Carta, qualquer deciso administrativa, inclusive as relativas a

Mandados de injuno n107-DF RTJ 135/1, 124-SP RTJ 148/653, 168-RS RT 671/216 e 362-RJ RT
732/139.
MI n 232-1-RJ RDA 188/155 e MI n 384 RDA 196/230. A atualizao do livro clssico de Hely Lopes
Meirelles deve-se ao trabalho do Min. Gilmar Ferreira Mendes.

31

questes polticas, est sujeita apreciao do Judicirio, que passa a controlar a


Administrao no apenas em relao aos direitos individuais, mas tambm em prol do
interesse geral, propiciando uma justicializao da Administrao, que tem tambm como
reflexo a politizao da justia. (FERREIRA FILHO, 2003, p. 207). Enfim, em razo do
princpio da inafastabilidade do controle judicial, previsto no art. 5, inciso XXXV, da Lei
Maior, nenhuma leso ou ameaa a direito pode ser excludo da apreciao do Judicirio.
Graas ao acolhimento de vrios princpios, tais como o de moralidade,
impessoalidade, eficincia etc... (art. 37, caput, da Constituio), que tm contedo subjetivo
e conceito indeterminado, h uma margem de discricionariedade dada ao juiz. ele quem
fixa o critrio de legitimidade de acordo com sua viso do mundo. Por exemplo: um certo
magistrado entende que deve ser levado em conta o desenvolvimento econmico, enquanto
outro ressalta que deve prevalecer a proteo ao meio ambiente (FERREIRA FILHO, 2003).
Tratando-se do controle de constitucionalidade das leis, permanece o
controle incidental ou difuso, segundo o qual qualquer juiz pode declarar incidentalmente a
inconstitucionalidade da lei e afastar sua aplicao (art. 97 da Constituio Federal). H
tambm o controle concentrado mediante a apreciao pelo Supremo Tribunal da ao direta
de inconstitucionalidade, que expandiu muito com a extenso da titularidade antes adstrita ao
Procurador Geral da Repblica (art. 102, I, a e art. 103, da Constituio).
Foi criada a ao direta de inconstitucionalidade por omisso de medida
para tornar efetiva norma constitucional, por influncia da Constituio portuguesa. Surgiu da
constatao de que as constituies do ps-guerra continham princpios programticos, cujo
efeito meramente simblico. Dispe o 2 do art. 103, da Constituio, que o Supremo
Tribunal Federal, declarando a inconstitucionalidade por omisso, dar cincia ao poder
competente. No entanto, segundo Vianna et al (1999), no se pode dizer que o instituto tem
sido intil, pois vrias aes foram julgadas prejudicadas, pelo fato do Poder requerido ter
editado o diploma legal exigido.
Enfim, segundo Silva, A. (1997, p. 60), a instituio em nosso sistema
jurdico da ao civil pblica e o extenso rol dos instrumentos processuais dispostos na Carta
atual: como as aes diretas de inconstitucionalidade por ao ou omisso, o mandado de
injuno, o habeas data, o mandado de segurana coletivo, a par do individual, e o habeas

32

corpus, concederam ao indivduo, seja isolado ou em grupos, elenco de instrumentos de


controle do Estado e de defesa, direta ou indireta, do interesse pblico que no encontra
similar em nenhum sistema jurdico do universo.
A ofensa ao interesse individual, difuso ou coletivo legitima o ajuizamento
de aes em grande nmero de questes de utilidade pblica. Assim, em nosso sistema a
noo de interesse passou a ter o papel de destaque que antes era dado ao direito subjetivo,
no somente nas relaes entre os indivduos e o Estado, mas tambm nas relaes entre os
prprios indivduos, como o caso das normas relativas ao Cdigo do Consumidor (SILVA,
A. 1997).
A Emenda Constitucional n 3, de 1993, criou a ao declaratria de
constitucionalidade visando declarar constitucional lei ou ato normativo federal, tendo
legitimidade para prop-la as pessoas descritas no 4o. do art. 103. Em razo de medidas
econmico-financeiras, editadas pelo governo por meio de medida provisria, so ajuizadas
inmeras aes: mandados de segurana e cautelares, s quais o Governo se antecipa e requer
um provimento favorvel constitucionalidade da lei, com eficcia contra todos e efeito
vinculante (art. 102, 2, da CF).
Com

Carta

de

1988,

que

generalizou

ao

direta

de

inconstitucionalidade, e a Emenda Constitucional n 3/1993, que criou a ao direta de


constitucionalidade, houve uma grande mudana do papel do Judicirio, que teve acentuado o
seu carter poltico. Segundo Ferreira Filho (2003, p. 207), estes dois instrumentos fazem do
Poder Judicirio um legislador negativo, enquanto a ao de inconstitucionalidade por
omisso e o mandado de injuno o impelem a tornar-se um legislador ativo. Destarte, a
Constituio justicializa o fenmeno poltico, acarretando ainda a politizao da justia.
O Supremo Tribunal Federal, segundo Vianna et al (1999) vem
progressivamente assumindo seu novo papel, mediante a provocao da sociedade e dos
agentes institucionais com o ajuizamento das aes diretas de inconstitucionalidade, deixando
de ser mero coadjuvante na produo legislativa nos moldes clssicos para assumir a funo
de guardio da Constituio e dos direitos fundamentais.

33

A Corte Suprema, mediante provocao da comunidade de intrpretes da


Constituio, detm o controle abstrato da constitucionalidade das leis. As aes diretas de
inconstitucionalidade so instrumentos fundamentais para a defesa dos direitos dos cidados,
bem como para a racionalizao da administrao pblica. Os sindicatos e os partidos
polticos tm contribudo para o novo papel do Judicirio, ratificando as hipteses de Tate e
Vallinder sobre a judicializao da poltica como um recurso das minorias contra as maiorias
parlamentares. Os governadores vm utilizando as aes diretas de inconstitucionalidade
como instrumentos relevantes na poltica estadual, sobretudo quando eles no possuem
maioria na Cmara Legislativa estadual. Concluindo, o prestgio e a legitimidade da
judicializao da poltica no Brasil tm derivado bem mais do papel exercido por [...]
governadores e os procuradores do que, propriamente, pela ao das minorias, de grupos
sociais temticos ou tnicos. (VIANNA ET AL, 1999, p. 91).
Alm da defesa dos direitos fundamentais da pessoa humana, de acordo com
Vianna et al (1999), o Supremo Tribunal exerce a atividade de organizao democrtica da
Federao, de regulao dos estatutos profissionais, de planos de carreira, de remunerao de
servidores, de questes de mbito local, que so importantes para o estabelecimento de um
padro racional-legal na administrao pblica. Enfim, ao submeterem-lhe a apreciao das
medidas provisrias, fazem com que tenha um papel de partcipe indireto na produo
legislativa.
O Judicirio elemento fundamental para a garantia da cidadania e a
efetividade da democracia no Brasil, sendo que no se deve aceitar a anlise simplesmente
formal da cidadania, que trata da possibilidade de votar e ser votado, pois ela no se limita a
este aspecto, representando uma garantia s pessoas de sade, educao, lazer e trabalho.
Dessa forma, estende-se a noo de cidadania para que o Estado seja responsvel pelo bemestar da coletividade (EL TASSE, 2001).
Com o advento do Estado Social, em decorrncia das desigualdades sociais
do liberalismo, os princpios de justia distributiva passam a ter destaque nas Constituies. A
Carta de 1988 define como um de seus objetivos a construo de uma sociedade livre e
solidria. Portanto, o papel do Judicirio conciliar a liberdade dos cidados com a
solidariedade social, ou seja, entre os critrios de justia corretiva e de justia distributiva.
Destarte, as polticas pblicas tm como finalidade atender aos cidados de modo desigual,

34

em funo de suas realidades concretas, sendo esse o foco da justia distributiva, ao passo que
nas demandas individuais, procura-se manter o equilbrio entre as partes, em razo de relaes
comerciais ou de convivncia humana (APPIO, 2005).
Appio (2005) distingue as atividades contemporneas do Judicirio no
Brasil em dois segmentos: primeiramente, atua como representante estatal, dotado de
prerrogativas e limitaes, que visam garantir sua imparcialidade, incumbindo-lhe resolver os
conflitos individuais. Em segundo lugar, tem atribuio de um controle poltico da atividade
dos poderes executivo e legislativo, com base nos valores constantes da Constituio,
exercendo o controle das polticas pblicas. Levando-se em conta esse controle poltico, que
se buscou afastar a ingerncia dos outros Poderes, assegurando-se ao Judicirio uma
autonomia administrativa e financeira (art. 99 da Constituio).
Atualmente, h conscincia de que Judicirio assumiu novo papel,
assegurando os direitos fundamentais do cidado. Alm de executar as funes de resoluo
dos conflitos de interesses, tornou-se responsvel por questes bem diferentes, passando a
exercer papel relevante na definio de polticas pblicas e na vida dos brasileiros. Questes
que normalmente eram atribuies do Executivo e do Legislativo, hoje em dia so decididas
pelo Judicirio, pois os cidados terminam por acionar a Justia. A interferncia dos
magistrados, assim, se tornou imprescindvel para garantir os direitos sociais bsicos, tais
como o acesso educao e sade pblica. Segundo Rodrigo Collao,7 at a promulgao
da Carta de 1988, o Judicirio era bem pouco conhecido pela populao, sendo que hoje em
dia tem assumido uma fundamental e ampla funo. Contudo, se esse fato tem a vantagem de
aproximar a sociedade e os juzes, tem a desvantagem de levar a um acmulo de demandas,
inviabilizando o Judicirio.
A Associao dos Magistrados Brasileiros - AMB, recentemente, lanou
uma pesquisa Imagem das Instituies Pblicas Brasileiras8, mostrando que o Judicirio
mais bem avaliado que os outros dois Poderes: Executivo e Legislativo. Segundo revelou o
estudo, apresentado durante audincia pblica da Comisso de Legislao Participativa da
Cmara dos Deputados, em Braslia-DF, 41, 8% dos entrevistados confiam no Judicirio. O
7

poca na presidncia da AMB Associao dos Magistrados Brasileiros. Artigo publicado no AMB Informa
- 1 a 31 de outubro de 2007.
8
A pesquisa foi realizada pela empresa de consultoria Opinio, no perodo de 4 a 20 de agosto de 2007, sendo
que 2.011 pessoas de todo o Pas, com idade acima de 16 anos, foram entrevistadas. Publicada na AMB
Informa.

35

Executivo Federal recebeu 39,3% de aprovao, o Senado Federal obteve 14,6% dos votos e a
Cmara dos Deputados teve apenas 12,5% de votos favorveis. De outra parte, os juizados
especiais foram muito bem avaliados, pois 71,8% dos entrevistados afirmaram confiar nesses
rgos. Por fim, o Supremo Tribunal Federal obteve avaliao positiva de 52, 7% dos
entrevistados, enquanto que os juzes obtiveram 45,5% de votos favorveis.
Segundo Dallari (2002, p. 95), o carter poltico da funo jurisdicional
evidenciado em funo da socialidade inerente ao direito. Como j dizia o antigo brocardo
latino ubi ius ibi societas, ubi societas ibi jus, confirmando que no h direito fora da
sociedade, nem h sociedade sem direito. Todavia, o fato dos homens viverem em sociedade
um fator que gera conflitos, devendo o juiz compor as controvrsias, esclarecendo o direito e
assegurando sua justa aplicao. Essa deciso judicial, sem dvida, ser poltica, uma vez que,
ao aplicar uma norma ou negar-lhe aplicao, algumas pessoas sero beneficiadas e outras
prejudicadas, gerando repercusses sociais. Aduz o autor que a neutralidade jurdica uma
quimera. Todo Direito, por sua prpria condio, est inspirado numa ideologia poltica,
qual serve, como ferramenta jurdica do sistema.
Na tica de Dallari (2002, p. 88), os os juzes so inevitavelmente
polticos. Os juizes devem assumir o fato de que so polticos, o que diferente de fazer
poltica partidria. No h dvida que efetuam atividades polticas, pois, alm de integrarem o
aparelho estatal e aplicaram normas legais, so cidados que exercem o direito de votar, sendo
normal que prefiram que seus candidatos venam as eleies.
Enfim, o Judicirio nunca esteve to em evidncia, apesar de ser um
fenmeno mundial, no Brasil tal fato se deu a partir da Constituio de 1988. Segundo
Ferreira Filho (2003, p. 190) ela atribuiu ao Judicirio, ao lado de seu papel tradicional de
fiscal da legalidade, um novo, o de guardio da legitimidade. Embora a inteno do
constituinte fosse o aprimoramento do controle judicial da atuao dos outros Poderes
pblicos, teve como conseqncia um efeito perverso, em razo da judicializao da
poltica, dando uma dimenso poltica ao desempenho do Judicirio, que deixou de ser um
poder neutro.
Para Appio (2005) a mudana das decises polticas para dentro do
Judicirio vai de encontro s questes de legitimidade das decises, devido inexistncia de

36

uma Corte Constitucional verdadeira. Os juzes sofrem crticas por terem aceito um debate
restrito no campo poltico, sendo que suas decises polticas somente seriam admitidas em um
sistema onde os juzes fossem eleitos por mandatos fixos e no qual pudessem ser
responsabilizados pelos seus desacertos.
Em contrapartida, Martins Filho (1999, p. 111) esclarece que em nosso
Direito, que tem tradio romano-germnica de direito codificado, no se justifica a procura
da legitimao do magistrado por meio do voto popular, que prpria da tradio angloamericana de direito costumeiro; enquanto naquele sistema o juiz que explicita o
ordenamento jurdico, no nosso sistema os magistrados so intrpretes de uma lei criada pelo
Congresso Nacional e no criadores de uma nova ordem jurdica. No mesmo sentido,
Barbosa (2003, p. 245) sustenta que a legitimidade do Poder Judicirio no baseada como
ocorre no Executivo e no Legislativo em uma seleo anterior do cidado (o voto), mas sim
na eficincia e justia de suas decises.
No Direito brasileiro, tradicionalmente adotou-se o mtodo de seleo de
juzes por meio do concurso pblico, aberto a todos os interessados que, em igualdade de
condies, preencham os requisitos legais. Sem dvida, um meio bastante democrtico, pois
possibilita a todos, sem quaisquer distines, desde que preenchidas as exigncias legais,
participar do certame; aliado ao fato de que uma forma objetiva de se selecionar os melhores
candidatos em razo de seus conhecimentos jurdicos. Havendo previso constitucional
quanto ao mtodo de escolha e desde que os juzes atuem nos limites de sua competncia
prevista na lei, no h como questionar a legitimidade deles. Esta decorre da Constituio e
no menor do que a resultante do processo eleitoral. (DALLARI, 2002, p. 27).
Embora a realizao dos concursos pelos tribunais, com a necessria
participao dos advogados, tenha sido uma boa opo, deveria ser exigida maior experincia
dos candidatos: por meio da fixao de idade mnima de trinta anos e de cinco anos de efetiva
prtica forense. Alm disso, relevante a observncia dos pressupostos da honestidade e da
personalidade do candidato, bem como o seu preparo intelectual, sendo importante que o
candidato demonstre que tem condies para avaliar com independncia, equilbrio,
objetividade, e ateno aos aspectos humanos e sociais, tratando com igual respeito a todos os
interessados, e procurando, com firmeza e serenidade, a realizao da justia. (DALLARI,
2002, p. 28).

37

No Brasil, existem razes diversas para presumir que a judicializao da


poltica tenha sido desejada pelo Constituinte de 1988. Havia uma descrena em relao ao
Legislativo, por isso os vrios instrumentos que foram criados pela nova Constituio, como a
ao direta de inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno, alm da nfase
dada ao controle concentrado de constitucionalidade, possibilitando que os conflitos polticos
venham a se tornar questes judiciais. No entanto, a justicializao da poltica tem como
contrapartida inexorvel a politizao da justia. (FERREIRA FILHO, 2003, p. 213).
Sob a tica de Ferreira Filho (2003, p. 216) a expanso do Judicirio no
resultou em aumento de seu prestgio, pois sua carga de processos cresceu muito e com ela o
atraso na prestao jurisdicional. Alm disso, sua interveno na rbita poltico-administrativa
o tornou co-responsvel pelas frustraes da opinio pblica em relao ao Poder Pblico. De
outra parte, h magistrados que guiam seus votos pela opinio pblica, enquanto outros
antecipam seus votos para se justificar perante ela. Essa situao abalou a confiana no juiz,
causando a perda de prestgio que hoje se v em nosso Pas. Por fim, o autor faz a seguinte
indagao: o juiz deve servir justia, sob pena de desaparecer o Estado de Direito. Como,
todavia, a servir melhor? Adstrito lei e, portanto, limitando-se ao controle de legalidade ou,
concretizando princpios de justia, operando um controle de legitimidade?.
A preocupao com a ineficincia do nosso Poder Judicirio levou
aprovao da Reforma do Judicirio por meio da Emenda Constitucional n 45, de 08 de
dezembro de 2004, cujas normas no somente alteraram a estrutura e o funcionamento como
tambm contm regras relativas ordem processual. Deve ser destacado o sistema de smulas
vinculantes, previsto no art. 103-A da Constituio, que sujeitam os demais rgos do
Judicirio e a Administrao Pblica, objetivando estabelecer o entendimento do Supremo
Tribunal Federal sobre matrias constitucionais repetitivas, que entravavam o funcionamento
da Corte, prejudicando em demasia os jurisdicionados. Tambm com essa finalidade, foi
prevista o requisito da repercusso geral das questes constitucionais como requisito de
admissibilidade do recurso extraordinrio (art. 102, 3).
Visando o aprimoramento intelectual da magistratura, estabeleceu-se a
obrigatoriedade de participao em cursos oficiais de preparao, aperfeioamento e
promoo de magistrados, como condio para o processo de vitaliciamento (art. 93, inciso
IV, com a redao dada pela EC n 45/2004). Recentemente, em 12 de abril de 2007, foi

38

criada a ENFAM - Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados.


Segundo o Min. Slvio de Figueiredo, aposentado do Superior Tribunal de Justia, a escola
tem o potencial de revolucionar a Justia brasileira. 9
Foi objeto da Reforma a criao do Conselho Nacional de Justia (art. 92,
inciso I-A, da Constituio), rgo administrativo que integra o Judicirio, composto por
quinze membros, a saber: um ministro do Supremo Tribunal Federal, um ministro do Superior
Tribunal de Justia, um ministro do Tribunal Superior do Trabalho, um desembargador de
Tribunal de Justia, um juiz estadual, um juiz de Tribunal Regional Federal, um juiz federal,
um juiz do Tribunal Regional do Trabalho, um juiz do trabalho, um membro do Ministrio
Pblico da Unio, um membro do Ministrio Pblico estadual, dois advogados, dois cidados
de notvel saber jurdico e reputao ilibada (art. 103-B e incisos de I a XIII).
A AMB, em face da incluso de membros no integrantes do Poder
Judicirio no Conselho Nacional de Justia, ajuizou a ao direta de inconstitucionalidade n
3.367-DF, relatada pelo Ministro Cezar Peluso. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, por
maioria, julgou improcedente a ao, concluindo pela constitucionalidade das normas criadas
pela Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, que instituem e disciplinam o
Conselho Nacional de Justia, como rgo administrativo do Poder Judicirio Nacional.10
Concluindo, a evoluo do Poder Judicirio no Brasil, assim como em
outros pases do mundo ocidental, em conseqncia das transformaes ocorridas no Estado
do Bem-Estar Social, propiciou uma nova dimenso do papel dos juzes. Alm de julgar os
conflitos individuais, passaram a decidir questes relevantes relativas a polticas pblicas, que
antes eram atribudas aos outros Poderes, visando tornar efetivas as determinaes previstas
na Constituio Federal, principalmente no campo da educao e da sade.

1.4 A Crise do Estado e a Crise do Judicirio


A crise do Estado contemporneo se fez sentir em todo mundo. O enorme
custo do Estado Social, em razo do agigantamento do Estado, cuja interveno nas reas
econmicas e sociais teve como conseqncia um dficit pblico insustentvel. Por isso,
9

AMB Notcias, de 12/04/2007.


O julgamento ocorreu em 13 de abril de 2005, sendo o acrdo publicado em 17/03/06 e republicado no Dirio
de Justia de 22 de setembro de 2006.

10

39

houve uma retrao do papel do Estado, que se demite da prestao de servios pblicos
industriais e comerciais. Segundo Tcito (2000, p. 729), o pndulo que favorecia o domnio
pblico sobre a economia, [...] reverte em benefcio da explorao privada de atividades
produtivas.
No provvel, todavia, que o Estado fique reduzido ao Estado mnimo,
com o qual almejam os defensores do neoliberalismo. Embora o recuo do Estado j tenha
alargado bastante a esfera do setor privado, o ente estatal no poder deixar de ter entre os
seus fins mais eminentes a realizao da Justia material, sob pena de desqualificar-se como
Estado de Direito. (SILVA, A. 1997, p. 70).
Sem dvida alguma, essa nova conformao do Estado acarretou
transformaes de suas funes fundamentais, no somente a executiva, mas tambm a
legislativa e a judiciria. No que se refere ao Executivo houve reduo da mquina estatal,
surgindo modificao nas relaes entre o servio pblico e a iniciativa privada, que se
associam com a finalidade de prestar servios comunidade. No Legislativo h um
pluralismo jurdico ou normativo, ou uma multipolaridade de centros de produo
legislativa, seja na esfera supranacional, seja na esfera privada. Por fim, no Judicirio h uma
forte tendncia diversificao de frmulas para a soluo de controvrsias (MORAIS, 1999,
p. 43).
Com as transformaes ocorridas no sculo XX, tais como as duas guerras
mundiais, provocando deslocamento populacional e transformaes culturais, houve
alteraes profundas nas relaes sociais. Alm disso, ocorreu a urbanizao da sociedade, em
decorrncia da industrializao, gerando o aumento do nmero de conflitos a serem
submetidos ao Judicirio. Por isso, h evidente descompasso entre o Poder Judicirio e as
necessidades e exigncias da sociedade contempornea. (DALLARI, 2002, p. 08).
Enfim, segundo Six (2001, p. 141) durante muitos anos os conflitos foram
solucionados no quadro de uma auto-regulao facilitada por atores terceiros, e estes podiam
agir porque se achavam no seio de espaos de mediao naturais como as grandes famlias, as
parquias, os vilarejos. O processo era utilizado somente em ltimo caso, quando se tratava
de questes graves e complexas. Com a urbanizao crescente ocorreu a extino desses

40

costumes, produzindo certo rompimento do tecido social, tendo como conseqncia uma
maior procura do Judicirio para resolver os pequenos e mdios litgios.
inegvel que a crise do Judicirio decorre da crise do Estado
contemporneo, que no tem mais condies de solucionar todos os conflitos existentes na
sociedade. H uma mirade de problemas enfrentados pelo Judicirio de vrios pases e as
solues encontradas tm se mostrado insuficientes e inadequadas.
So bastante conhecidas as dificuldades arrostadas pelo Judicirio brasileiro,
tais como: o aumento do nmero e da complexidade dos conflitos, a morosidade da prestao
jurisdicional, as custas judiciais excessivas. Outros obstculos que no podem ser esquecidos
so: o sistema processual, o excesso de formalismo e a mentalidade dos juzes, que muitas
vezes no esto abertos s necessidades sociais.
Realmente a incidncia de conflitos est aumentando visivelmente na
sociedade. De um lado, por falta de tempo as pessoas esto se tornando individualistas,
deixando de dialogar com os outros, alm da perda dos laos de solidariedade, o que gera uma
incompreenso entre os indivduos. De outro lado, a sociedade vivencia novos conflitos, em
decorrncia das transformaes sociais, econmicas e polticas, do crescimento excessivo da
populao urbana, da industrializao, do grande contingente de desempregados, do
surgimento de novas tecnologias, do elevado ndice de violncia, fazendo com que os
conflitos tenham alto grau de complexidade (SALES, 2004).
No que se refere morosidade da prestao jurisdicional, to comentada por
todos, ela se deve primeiramente ao nmero insuficiente de juzes. Embora os tribunais de
justia nos diversos Estados-membros realizem com freqncia concursos pblicos, no
conseguem preencher as vagas existentes, uma vez que poucos candidatos logram xito nos
certames. Alm desse fato, o nosso Cdigo de Processo Civil permite uma infinidade de
recursos, o que impossibilita que o processo siga o seu curso normal, sobrecarregando
excessivamente os tribunais, que no tm condies de julgar os recursos no tempo devido.
Enfim, o grande nmero de demandas que chegam ao Judicirio torna invivel sua atuao,
comprometendo no somente a celeridade do processo, mas a qualidade da prestao
jurisdicional.

41

Nesse ponto, deve-se salientar que o art. 5, inciso LXXVIII, da


Constituio, assegura a todos, tanto no processo judicial quanto no administrativo, a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Esse dispositivo
deve ser conjugado com a norma que trata da promoo dos magistrados, dispondo que no
ser promovido o juiz que, injustificadamente, retiver os autos em seu poder alm do prazo
legal, no sendo permitida a devoluo dos autos ao cartrio sem o devido despacho ou
deciso (art. 93, inciso II, alnea e). Ambos os dispositivos constitucionais mencionados
foram acrescentados pela EC n 45, de 08/12/2004, denotando o empenho do Legislativo, em
atender aos anseios da sociedade que sofrem com a lentido excessiva da prestao
jurisdicional.
No que diz respeito s custas processuais, nas sociedades modernas a
resoluo dos litgios excessivamente cara. No h dvida de que os altos custos dos
processos a serem suportados pelas partes impedem o acesso Justia. Principalmente, em
relao s causas de pequeno valor, cujo custo pode exceder o montante do conflito. De outra
parte, o tempo que as partes esperam para ver solucionado o litgio, muitas vezes mais de trs
anos, os custos podem ser enormes, em especial se houver inflao, acarretando que os mais
fracos do ponto de vista econmico no tenham condio de suportar o processo, sendo este o
motivo pelo qual o abandonam ou aceitam um acordo desfavorvel (CAPPELLETTI;
GARTH, 2002).
O sistema processual exerce muita influncia na organizao e no
funcionamento do Judicirio, o qual estabelecido apenas por leis federais, vlidas para todo
o pas. Esse sistema tambm inadequado, no obstante as reformas processuais realizadas
nos ltimos anos. Segundo Medina (2004, p. 33) h um descompasso entre o instrumento
processual e a clere e segura prestao da tutela por parte do Estado-juiz. O processo est em
crise!.
O duplo grau de jurisdio possibilita que haja praticamente trs graus de
jurisdio, o que propicia o aumento do trabalho do Judicirio e a demora na prestao
jurisdicional, sendo agravado pela possibilidade de vrios incidentes processuais. De modo
geral, os tribunais do grande relevo s questes processuais, sendo o processualismo um
vcio comum na mentalidade jurdica nacional, que influencia o mau desempenho do
Judicirio. Sem dvida, essas caractersticas interferem no custo da manuteno do aparelho

42

judicirio e no custo das demandas para as partes envolvidas, prejudicando principalmente os


mais pobres. Tudo isso afeta o carter democrtico da prestao jurisdicional, contribuindo
para a convico de que o Poder Judicirio privilegia os ricos. (DALLARI, 2002, p. 104).
Nessa linha de entendimento, Martins Filho (1999) afirma que a nossa
estrutura judiciria complexa possibilita que qualquer demanda possa ser guindada ao
Supremo Tribunal Federal, tornando a Justia brasileira excessivamente lenta, com instncias
decisrias interminveis. Por isso a necessidade de reformas, para que haja simplificao e
diminuio do nmero de recursos, com a fixao de aladas e estabelecimento de
pressupostos recursais mais restritivos para se ter acesso aos Tribunais Superiores.
normal a comparao do Supremo Tribunal com a Corte Suprema dos
EUA, para argumentar que o primeiro com apenas dois ministros a mais, recebe um nmero
de processo muitas vezes superior segunda. As situaes so diversas por vrias razes,
destacando-se: o excesso de processualismo contribui para o grande nmero de recursos nos
tribunais superiores; h inmeras aes contra rgos pblicos, em razo do fato de que
nossas autoridades desrespeitam as leis; e por ltimo, a ampla competncia do Supremo
Tribunal Federal, que, alm de exercer o papel de tribunal constitucional, decide o conflito
entre tribunais superiores, atua como instncia ordinria e extraordinria e tem algumas
competncias originrias (DALLARI, 2002).
Nesse aspecto, a expectativa que haja reduo da quantidade de recursos
extraordinrios apreciados pelo Supremo Tribunal Federal, em razo do que dispe o 3 do
inciso II do art. 102, acrescentado pela EC n 45/2004, conforme noticiado anteriormente, que
incluiu o requisito de repercusso geral das questes constitucionais (regulamentado pela Lei
11.418/06), em sede de recurso extraordinrio, como requisito de admissibilidade do recurso:
No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso
geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a
fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo
recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.

Deve ser ressaltada a questo da mentalidade dos juzes. Em geral, h maior


preocupao com a legalidade do que com a justia nas decises judiciais. Esse apego s
formalidades legais herana do positivismo jurdico, desenvolvido no sculo XIX. Ainda
hoje grande a influncia de Hans Kelsen na Amrica Latina, inclusive no Brasil. Kelsen

43

criou uma teoria pura do direito, excluindo os fundamentos filosficos e sociais, limitando o
direito a um conjunto de regras formalmente criadas pelo Estado, que admite qualquer
contedo. Conclui Dallari (2002, p.82) que o legalismo expulsou a justia, fazendo um
paralelo com Sartre para quem o Racionalismo expulsou Deus da Terra.
Outro obstculo o excesso de formalismo, o que dificulta sobremaneira o
dilogo entre os magistrados e o povo, principalmente em razo da utilizao de linguagem
rebuscada, tornando as decises judiciais totalmente incompreensveis para as pessoas
comuns. A esse respeito afirmou recentemente Joaquim Barbosa11: O Judicirio no sabe se
comunicar. A linguagem barroca e rebuscada o fator de distanciamento do Judicirio do
povo.
Contudo, convm salientar a iniciativa da AMB,12 ao lanar a campanha
nacional, em prol da simplificao da linguagem jurdica, em agosto de 2005, visando
aproximar a Justia da sociedade. Teve como objetivo chamar a ateno dos magistrados,
promotores, advogados e outros operadores de Direito para a necessidade de haver uma
comunicao mais clara, evitando os termos denominados juridiqus, que dificultam a
compreenso da atuao da Justia por parte dos cidados.
Sem dvida alguma, fundamental a aproximao dos magistrados com os
cidados, que devem aproveitar a oportunidade das audincias, pois do contrrio os juzes
perdem a percepo da dimenso humana dos litigantes, deixando de receber elementos que
poderiam ser preciosos para um julgamento justo. Enfim, o fosso que separa os magistrados
do povo to grande, que os juzes, em sua quase totalidade, esquecem que decidem em
nome do povo e para o povo. (DALLARI, 2002, p. 149).
Outros obstculos ao Judicirio so as prticas burocrticas e a falta de
racionalizao dos procedimentos. A magistratura nacional sofre de vrios vcios que
atrapalham sua eficincia. Dentre eles, a oposio sistemtica utilizao de mtodos e
concepes modernos e ao reconhecimento dos direitos e garantias estabelecidos na Carta de
1988, bem como a falta de uma poltica de descentralizao do sistema judicirio para que
haja uma justia rpida e barata, como tem sido solicitado por organizaes comunitrias.
11

Ministro do Supremo Tribunal Federal, em artigo publicado pela revista Isto (edio especial), de 12 de
dezembro de 2007.
12
Relatrio de Gesto 2005/2007 da AMB, p. 19, durante a presidncia do juiz Rodrigo Collao,

44

Enfim, todos esses vcios tm reduzido muito crena do povo no Poder Judicirio como
instrumento de garantia do direito e da justia. (DALLARI, 2002, p.64).
De outra parte, h falta de democratizao de comportamento e de
organizao. Mesmo que reconhecido o estreito elo entre democracia e o Judicirio, poucas
vezes se fala na necessidade de democratiz-lo. Para que isto ocorra, preciso a mudana de
atitude do Judicirio no que se refere ao seu relacionamento com a sociedade em geral e o
povo. Em 1994, foi realizado pela Comisso internacional de Juristas, em Madri, um
congresso sobre o relacionamento do Judicirio com a imprensa e das vantagens da
publicidade para a proteo da independncia da magistratura, chegando-se concluso de
que em um Estado democrtico de grande relevncia para a independncia do Judicirio a
ampla publicidade dos atos administrativos e jurisdicionais (DALLARI, 2002).
Segundo a tica de Dallari (2002, p. 152), a democratizao do Judicirio
pode ser interna e externa, no sendo possvel considerar democrtica uma instituio cujos
dirigentes so escolhidos somente por membros dos rgos de nvel superior. A
democratizao externa decorre principalmente da garantia de fcil acesso aos rgos do
Judicirio, dando-se relevncia questo dos custos do processo, para que os pobres tenham
os mesmos direitos de acesso justia. A fim de que tanto o Executivo quanto o Legislativo
compreendam que os custos com a melhoria desses servios no um gasto desnecessrio,
preciso tambm que se defenda com firmeza a concepo dos servios judicirios como
servios essenciais de que o povo necessita.
Convm registrar a esse respeito que a proposta de eleio direta para a
presidncia dos tribunais foi objeto da Reforma do Poder Judicirio, mas um dos textos que
retornou Cmara dos Deputados para reviso dos dispositivos acrescidos pelo Senado ou
modificados por aquela Casa. A AMB realizou pesquisa, qual quase 78% dos magistrados
responderam que consideram necessria a eleio direta para rgos de direo dos tribunais
regionais e estaduais.13
Por outro lado, Bottini (2007) sustenta que as razes da morosidade da
Justia no esto na desdia judicial ou na falta de estrutura, como afirmam muitas pessoas,
13

AMB Associao dos Magistrados Brasileiros Relatrio de Gesto 2005 2007.

45

pois os nossos magistrados geralmente so muito atuantes, sendo que o Brasil gasta 3,6% do
oramento pblico com o Judicirio. Aponta as seguintes causas para a falta de
funcionalidade da nossa Justia: a excessiva litigiosidade, a legislao processual e a gesto
administrativa.
A excessiva litigiosidade decorre da utilizao exagerada por poucos
atores, pblicos e particulares; tambm da judicializao da vida cotidiana, que consiste na
necessidade de muitos atos particulares serem levados homologao judicial; e a falta de
uma cultura que valorize a soluo amigvel dos conflitos. No que se refere legislao
processual, deve ser modificada para se evitar o longo tempo gasto no andamento dos feitos,
que podem demorar at oito anos para o seu trnsito em julgado. Quanto ao modelo de gesto
judicial, aduz que o sistema de administrao do Judicirio ainda padece da falta de
modernizao, de informatizao e de racionalidade. (BOTTINI, 2007, p. 92).
Destarte, a crise do Judicirio envolve inmeras questes: uma crise
estrutural, relativa aos custos judiciais e morosidade do processo; uma crise objetiva ou
paradigmtica, que diz respeito a questes de linguagem tcnico-formal, burocratizao e
lentido dos procedimentos; uma crise subjetiva ou tecnolgica, relativa incapacidade dos
operadores do Direito de lidarem com as novas realidades fticas; uma crise paradigmtica,
referente aos mtodos e contedos usados pelo Direito, que no so adequados para atender s
necessidades das sociedades contemporneas. Portanto, quando se fala em crise do Estado,
este tema est intrinsecamente ligado crise da Justia e do prprio Direito. (MORAIS,
1999, p. 99).
Para retratar a situao do Judicirio, a AMB encomendou uma pesquisa
sobre a Imagem do Poder Judicirio14, na qual se chegou seguinte concluso: o pblico
pesquisado geralmente demonstra pouco conhecimento e familiaridade com o Judicirio.
Entende-se que responsvel pelo cumprimento das leis e, em conseqncia, pela ordem na
sociedade e por garantir os direitos do cidado; a imagem do Judicirio de uma caixa
preta, misteriosa, pouco acessvel ao indivduo comum e que contm segredos que somente
14

A pesquisa foi realizada pelo IBOPE, sendo publicada em Impresso Especial da AMB, em julho de 2004. A
metodologia empregada foi qualitativa. Os grupos foram homogneos e recrutados por equipe especializada,
com participantes selecionados dentro do perfil scio-demogrfico solicitado: misto, classes AB+ e CD,
pessoas com idades entre 16 a 24 anos e 35 a 50 anos, distribudas nas cidades de So Paulo, Porto Alegre,
Rio de Janeiro e Recife, tendo as reunies sido realizadas entre os dias 1 a 5 de maro de 2004. Durante as
reunies foram utilizadas tcnicas projetivas com ET, associao com animais e personificao do
Poder Judicirio, para facilitar o posicionamento do pblico pesquisado.

46

seres especiais (os juzes) podem decodificar; as aluses tartaruga e ao leo revelam os
mais importantes aspectos ligados ao Judicirio e aos Magistrados: muito poder e autoridade,
conhecimento, abstrao e mistrio, distanciamento das pessoas comuns. Percebe-se que
vivem em um mundo parte, tanto em relao sociedade quanto aos outros Poderes,
gerando sentimentos de respeito, mas tambm de insegurana, desconfiana e temor.
No que se refere especificamente ao magistrado, a pesquisa concluiu: sendo
o juiz a figura que mais representa o Judicirio diante do pblico, o elemento principal para
a credibilidade e a confiana na instituio. Provoca sentimentos de respeito e solidariedade,
pois visto como algum poderoso que, no entanto, trabalha muito e tem grande
responsabilidade. Assim como o Judicirio, o Juiz tambm desperta sentimentos de temor, em
razo de seu poder diante do cidado comum, alm da constatao da enorme distncia que os
separa. Embora a corrupo esteja relacionada imagem da instituio, no alcana a maioria
dos juzes.
Em sntese, os jurisdicionados reclamam fundamentalmente: da morosidade
do sistema judicirio, causado pela lentido dos processos e pela burocracia; ao mesmo
tempo, a expectativa generalizada a de maior agilidade nos processos. A impunidade, a
desigualdade e o corporativismo so tambm elementos fundamentais na avaliao do sistema
Judicirio e que podem comprometer a credibilidade e a confiana da sociedade. Acredita-se
que os ricos e poderosos tenham a proteo do Judicirio, enquanto o cidado comum, de
classe mdia, estaria em desvantagem a priori, inseguro e impotente diante da situao.
Por ltimo, as expectativas principais das pessoas em relao ao Judicirio
so: informao e transparncia. Atribui-se mdia a responsabilidade pela divulgao e
tambm pela imagem do Judicirio. No entanto, o enfoque que tem sido dado aos escndalos
tem propiciado o reforo de uma imagem prevalentemente negativa, sendo salientada a
corrupo, a impunidade, a desigualdade e a morosidade.
Em 6 de dezembro de 2007, no seminrio Perspectivas para a Justia
15

Brasileira,

foi apresentado o relatrio Fazendo com que a Justia conte, elaborado pelo

Banco Mundial (BIRD). Segundo os autores da pesquisa, o Poder Judicirio no vive apenas

15

O evento foi promovido pela AMB, em parceria com o Supremo Tribunal Federal - STF, realizado nesse
Tribunal, em Braslia-DF.

47

uma, mas mltiplas crises. A primeira crise relativa a um nmero expressivo de processos
relativos a questes administrativas, oriundas do servio ineficiente prestado pelos rgos
governamentais. Citam-se, como exemplo, as demandas ajuizadas pelo INSS, que so
passveis de entendimento fora dos tribunais. Outra crise indicada relativa s execues
fiscais, nas quais uma das partes o governo, cuja demanda vem crescendo, gerando
acumulao e atraso. Por fim, o aumento excessivo de processos no Superior Tribunal de
Justia e no Supremo Tribunal Federal. Ressaltou o Min. Gilmar Mendes que em 1998, o
tribunal recebeu cerca de 20 mil processos e, em 2002, a carga chegou a 160 mil. 16
Podem ser observadas as seguintes concluses sobre o Judicirio
brasileiro,17 segundo o Banco Mundial: (1) altos ndices de produtividade, pois a mdia de
aes ajuizadas no Brasil superior a de outros pases da Amrica Latina, e a carga de
processos apreciados pelos tribunais acima das mdias internacionais; (2) necessidade de
aperfeioamento das anlises estatsticas, uma vez que o Judicirio comea a atentar para a
importncia das estatsticas de desempenho; (3) os altos ndices de automao, embora apenas
uma pequena parte do oramento seja investida em tecnologia e informtica. Por fim, so
apresentadas possveis solues para a crise do Judicirio, das quais apenas a primeira
alternativa depende exclusivamente desse Poder para implantao. So as seguintes as
solues apontadas:
Aumentar a eficincia do Judicirio, reduzir a ineficincia de determinados
rgos extrajudicirios que condicionam as respostas dos juzes por
exemplo, registros de imveis, advogados do governo, possivelmente o
Ministrio Pblico quanto ao tratamento que d s demandas de ordem
criminal ou algum esforo para reestruturar a prpria demanda.

Enfim, na viso de Martins Filho (1999, p. 113) o Judicirio do Terceiro


Milnio dever possuir determinadas caractersticas: a qualidade tcnica de suas decises Justia Social efetiva, baixo custo de sua estrutura - acessibilidade a todos, celeridade na
prestao jurisdicional e concentrao de demandas coletivizao do processo. Da a
necessidade de modernizao da estrutura do Judicirio para que possa se tornar pilar da
cidadania.

16
17

AMB Informa 1 a 31 de dezembro de 2007.


Prospecto publicado pela AMB, no qual analisa dados constantes de relatrios do Banco Mundial, do CNJ e
do STF, tendo em vista a realizao do seminrio Judicirio Brasileiro em Perspectiva.

48

Sintetizando, pode-se dizer que a crise do Judicirio decorrente de uma


crise maior, a crise do Estado contemporneo, aliada crise do Direito e do processo, pois no
funciona mais o sistema processual tradicional, com a morosidade da prestao jurisdicional,
com o seu formalismo exacerbado, oriundo do positivismo jurdico. No obstante vrias
medidas terem sido adotadas pelo Judicirio no sentido de solucionar os problemas
apresentados, elas ainda so insuficientes. Contudo, o Judicirio brasileiro est acompanhando
o movimento de reformas adotadas por outros pases, visando solucionar os obstculos que
inviabilizam o acesso Justia.

1.5 O Direito de Acesso Justia


Entre os direitos humanos, encontra-se o direito de acesso Justia,
reconhecido em vrios ordenamentos jurdicos. O direito de amplo acesso ao Judicirio
garantido pela nossa Constituio Federal, no inciso XXXV do art. 5: A Lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Dessa forma, h uma garantia
constitucional de que toda pessoa vtima de violncia ou de ameaa ao seu direito possa
acessar o Judicirio.
O princpio da acessibilidade ampla ao Judicirio surgiu com a Constituio
de 1946, que tinha a seguinte redao: A lei no poder excluir da apreciao do Poder
Judicirio qualquer leso de direito individual. A Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, de 1789, fundamentalmente individualista, em decorrncia dos princpios
defendidos pelo liberalismo econmico e poltico. No Estado Liberal burgus, o direito
individual era identificado com o direito subjetivo (BASTOS, 1989, p.174), o qual definido
por Ihering (1998, p.31) como o interesse juridicamente protegido. Essa concepo
significa que, em primeiro lugar vem o indivduo, que tem valor em si mesmo, e em seguida o
Estado. Como se sabe, os direitos individuais precederam os coletivos.
Com a Carta de 1988, ampliou-se a defesa dos direitos violados para
abranger a ameaa ao direito e no somente a leso ao direito individual, como era
anteriormente na Carta de 1967, com a alterao da Emenda Constitucional n 1/1969 (art.
153, 4). Alm disso, houve supresso do termo individual, para englobar, alm dos
interesses individuais, os interesses coletivos e os difusos, visando adequar o Texto
constitucional s aes de carter coletivo, como o caso do mandado de segurana coletivo.

49

Assim, esses interesses so decorrentes das sociedades contemporneas, caracterizadas por


uma organizao econmica, na qual a produo, a distribuio e o consumo assumem
propores de massa.
Distinguindo os interesses coletivos dos difusos, Bastos (1989, p. 180)
afirma que nos interesses coletivos, h um vnculo jurdico bsico, uma geral affectio
societatis que une todos os indivduos, como as relaes de parentesco no grupo familiar, o
ttulo de acionista na sociedade annima [...]. No que diz respeito aos interesses difusos,
no se nota qualquer vnculo jurdico congregador dos titulares de tais interesses que
praticamente se baseiam numa identidade de situaes de fato. Citam-se como exemplo, os
usurios de automveis, que englobam uma massa indefinida de indivduos espalhados por
todo o territrio nacional.
A garantia de ingresso em juzo diz respeito ao direito de acesso ao
Judicirio, seja como autor ou ru, somente sendo possvel a denegao de sua pretenso e
defesa nos casos estritamente previstos na lei, tendo em vista a universalizao do processo e
da Justia. As garantias constitucionais do contraditrio, do ingresso em juzo, do devido
processo legal, tm por meta um nico fim, que o acesso Justia. Por isso, preciso que o
processo seja organizado e realizado de acordo com essas normas, voltadas a fazer dele um
canal de conduo ordem jurdica justa, uma vez que seu escopo magno a pacificao
com justia. (DINAMARCO, 2005, p. 375).
O conceito de acesso Justia tem sofrido relevantes modificaes ao longo
do tempo. No Estado Liberal burgus (sculos XVIII e XIX), o acesso Justia significava
apenas uma garantia formal do indivduo de ajuizar ou contestar a ao e correspondia a uma
igualdade puramente formal. O Estado mantinha uma posio passiva, no se preocupando
com a desigualdade entre os litigantes, ou seja, a incapacidade das pessoas de utilizar a justia
de forma plena, por exemplo, a dificuldade enfrentada pelos mais carentes. Dessa forma, em
decorrncia do liberalismo, os procedimentos adotados para soluo de litgios civis
refletiam a filosofia essencialmente individualista dos direitos, ento vigorante.
(CAPPELETTI; GARTH, 2002, p. 9).
Com o Estado do Bem-Estar Social, ou Welfare State, que surgiu no sculo
XX, o acesso Justia passou a ser concebido como um direito efetivo, objetivando-se uma

50

igualdade material das partes, havendo uma atuao positiva do Estado para garantir os
direitos sociais bsicos: o direito ao trabalho, sade e educao. De outra parte, foram
criados direitos substantivos para fortalecer a posio dos indivduos como consumidores,
locatrios, empregados e cidados (CAPPELLETTI; GARTH 2002).
H um movimento universal de acesso Justia, que uma reao ao
liberalismo poltico e econmico, que apenas se preocupava com as liberdades civis e
polticas, esquecendo-se de que para muitas pessoas esses direitos eram inacessveis.
Mediante o direito de acesso Justia, que um dos direitos sociais, busca-se estender a
Justia ao maior nmero possvel de pessoas. Segundo Cappelletti (1994, p.124) [...] o
processo judicial agora , ou deveria ser, acessvel a segmentos cada vez maiores da
populao, alis, ao menos teoricamente, a toda a populao.
As sociedades modernas ultrapassaram as idias individualistas do laissez
faire, quando as aes e relacionamentos assumiram um carter mais coletivo. As
constituies principiaram a reconhecer direitos e deveres sociais, como os direitos ao
trabalho, sade e educao. Generalizou-se a compreenso de que a atuao positiva do
Estado fundamental para garantir o gozo dos direitos sociais bsicos. Dessa forma, o direito
de acesso justia ganhou relevncia nas reformas realizadas pelo Estado Social
(CAPPELLLETTI; GARTH, 2002).
No obstante o direito de acesso Justia seja atualmente considerado um
direito social bsico, a efetividade desse direito um tanto quanto vaga. Segundo Cappelletti
e Garth (2002, p. 15) a efetividade do direito de acesso Justia se traduziria numa perfeita
igualdade de armas, o que bastante utpico, pois as distines entre as partes dificilmente
podem ser eliminadas de forma completa, o que no impede de se tentar vencer os vrios
obstculos ao acesso.
Na viso de Cappelletti e Garth (2002, p. 8) a expresso acesso Justia
de difcil definio:
Serve para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico o
sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver
seus litgios sob auspcios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser
igualmente acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que
sejam individual e socialmente justos.

51

Portanto, o direito de acesso Justia considerado um direito social


bsico, mas no pode ser visto como um simples direito de acessar o Judicirio, pois o acesso
Justia muito mais abrangente, compreendendo o acesso a uma ordem jurdica justa, que
deve ser extensiva ao maior nmero possvel de pessoas.
Nos pases ocidentais, vrias solues foram buscadas em relao ao
problema de acesso Justia. Cappelletti e Garth (2002, p. 31) denominaram essas solues
de ondas renovatrias do Direito. A primeira onda consistiu na assistncia judiciria aos
menos favorecidos. Inicialmente, os servios jurdicos eram prestados por advogados
particulares, como servios voluntrios, sendo que os resultados foram insatisfatrios.
No primeiro quartel do sculo XX, a Alemanha instituiu um sistema de
remunerao estatal aos advogados que prestassem assistncia judiciria aos que a
requeressem. Na dcada de sessenta, a assistncia judiciria foi considerada uma das
prioridades das reformas judicirias, tendo comeado em 1965, nos Estados Unidos, com o
Office of Economic Opportunity e continuado pelo mundo afora. Em 1972, a Frana criou um
sistema de securit sociale, mediante o qual o custo dos honorrios suportado pelo Estado.
Assim, os sistemas de assistncia judiciria foram melhorados em grande parte do mundo.
O segundo movimento importante diz respeito representao dos
interesses difusos. Para Cappelletti e Garth (2002, p. 26) interesses difusos so interesses
fragmentados ou coletivos, tais como o direito a um ambiente saudvel, ou proteo do
consumidor. Os autores sugerem uma soluo mista ou pluralstica para essa questo,
devendo ser combinados recursos, tais como: as aes coletivas, as sociedades de advogados
de interesses pblicos, a assessoria pblica e o advogado pblico, visando alcanar uma
eficiente reivindicao dos interesses difusos, uma vez que as instituies governamentais,
que tradicionalmente deveriam proteger o interesse pblico, no tm obtido muito xito.
Essa onda de reformas levou a uma verdadeira revoluo no processo
civil, segundo Cappelletti e Garth (2002, p. 49), pois na concepo tradicional no havia
lugar para a proteo dos novos interesses. O processo at ento era visto somente como uma
questo entre duas partes, objetivando a soluo de um litgio relativamente aos interesses
individuais dessas partes. Alm disso, as normas relativas legitimidade, s regras de

52

procedimento e atuao dos magistrados, no eram adequadas a solucionar as demandas


referentes aos interesses difusos.
Houve um movimento global rumo ao que Chayes (1976, apud
CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 50) chamou de litgios de direito pblico, relativos a
assuntos relevantes de poltica pblica, envolvendo numerosos grupos de pessoas. No que se
refere questo da legitimidade ativa, passou-se a permitir que indivduos ou grupos atuem
em representao dos interesses difusos. Alm disso, houve uma necessidade de mudana do
papel do juiz, bem como de conceitos bsicos como a citao e o direito de ser ouvido.
Por fim, um conceito a ser alterado o de coisa julgada, pois a deciso deve
obrigar a todos, ainda que no tenham sidos citados individualmente e nem tiveram
oportunidade de serem ouvidos. Nesse sentido, foi significativa a criao da class action nos
Estados Unidos. Enfim, a viso individualista do devido processo judicial est cedendo lugar
rapidamente, ou melhor, est se fundindo com uma concepo social, coletiva.
(CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 50).
Distingue-se class action das aes coletivas. A primeira muito difundida
nos Estados Unidos, mas pouco utilizada nos pases da civil law, enquanto que, na Europa
continental, predominam as aes coletivas. Na class action confere-se a um ou alguns
componentes da classe, que pode abarcar milhares de pessoas, legitimidade para representar
toda a classe, desde que seja reconhecida como adequada pelo tribunal (CAPPELLETTI,
1994).
Nas aes coletivas, por sua vez, so atribudas legitimidade para agir a
associaes em geral. Nessas aes h maior rigidez, uma vez que apenas associaes
devidamente registradas e existentes h certo tempo so legitimadas a ajuizar aes, enquanto
que a vantagem das class action, segundo Cappelletti (1994, p. 124) que qualquer membro
da classe pode, em certo sentido, designar-se a si prprio como campeo de toda a classe
(sujeitando-se verificao, pelo tribunal, de ser um adequado campeo).
A terceira onda renovatria consiste em um novo enfoque de acesso
justia, segundo Cappelletti e Garth (2002, p. 71, grifo nosso) que esclarecem:

53

[...] esse enfoque encoraja a explorao de uma ampla variedade de


reformas, incluindo alteraes nas formas de procedimento, mudanas na
estrutura dos tribunais ou a criao de novos tribunais, o uso de pessoas
leigas ou paraprofissionais, tanto como juzes quanto como defensores,
modificaes no direito substantivo destinadas a evitar litgios ou facilitar
sua soluo e a utilizao de mecanismos privados ou informais de
soluo dos litgios.

O novo enfoque admite a necessidade de se adequar o processo civil ao tipo


de litgio. As controvrsias se diferenciam em relaes s outras em vrios aspectos, como a
questo da complexidade e do montante das controvrsias. Alm disso, devem ser levadas em
conta as partes envolvidas em determinados litgios, que podem ter um relacionamento
eventual ou prolongado, por exemplo, quando h necessidade de se preservar
relacionamentos, a mediao tem sido mais indicada. Por ltimo, os litgios tm repercusses
tanto individuais como coletivas, as quais devem ser distinguidas, porque as dimenses
coletiva e individual podem ser atingidas por medidas diferentes. (CAPPELLETTI; GARTH,
2002, p. 72).
Desde o incio do sculo passado, grandes foram os esforos no sentido de
modernizar os tribunais e seus procedimentos. Na Europa, sob a denominao de oralidade, os
movimentos reformistas trataram da livre apreciao da prova, da concentrao do
procedimento e do contato imediato entre juzes partes e testemunhas e com os juzos de
instruo. (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 76).
Quanto aos mtodos alternativos para a soluo de conflitos fora dos
tribunais, tm sido utilizados procedimentos mais simples, bem como julgadores mais
informais. Os mecanismos mais utilizados so: o juzo arbitral, a conciliao e os incentivos
econmicos, objetivando estes ltimos a forar acordos, tendo como conseqncia ao autor,
caso no aceite proposta do ru, ser apenado com o pagamento das custas judiciais de ambas
as partes (Inglaterra, Austrlia e Canad). Essas tcnicas podem ter carter de obrigatoriedade
como podem ser opcionais para as partes (CAPPELLETTI; GARTH, 2002).
Na viso de Cappelletti e Garth (2002), a necessidade de criar sociedades
mais justas e igualitrias voltou as atenes para as pessoas comuns, que no tinham
condies de enfrentar as organizaes fortes e a burocracia do governo. Para servir a essas
pessoas h necessidade de um sistema que tenha custos baixos, informalidade e rapidez, com
julgadores ativos que tenham conhecimentos tcnicos como jurdicos, bem como a capacidade

54

para lidar com controvrsias que dizem respeito a relacionamentos permanentes, como o
caso das questes entre locador e locatrio.
Outra tendncia tem sido a utilizao de procedimentos e instituies
especializados, visando tornar efetivos os novos direitos substantivos, que os menos
favorecidos agora dispem contra os comerciantes, empregadores, locadores etc... Trata-se de
um novo enfoque de procedimento visando atrair cidados que de outra forma no iriam
reclamar seus direitos. Foram criados os procedimentos especiais de Pequenas Causas, cujas
caractersticas so a simplicidade, a informalidade, bem como a reduo dos custos e da
durao dos litgios. Uma medida recente a instalao de tribunais vicinais para resolver
conflitos na comunidade (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 120). Por fim, foram criados os
tribunais especiais para demandas de consumidores.
Deve ser ressaltado que muitos conflitos bsicos envolvendo os direitos de
indivduos ou grupos, necessariamente continuaro a ser submetidos aos tribunais regulares.
(CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 76). Enfim, a justia tradicional tem papel fundamental,
julgando relevantes questes de direito, principalmente as questes constitucionais, as
relativas aos chamados litgios de direito pblico, como o caso dos consumidores, dos
ambientalistas e do pblico em geral, que so detentores dos interesses difusos.
H uma tendncia mundial de melhorar a prestao jurisdicional mediante o
processo, buscando dar efetividade aos seus princpios. O princpio da instrumentalidade
consiste numa nova forma de pensar dos processualistas e dos operadores do direito. A
instrumentalidade do processo deve ser observada pelos lados negativo e positivo. O negativo,
diz respeito desconsiderao do processo como fim em si mesmo, evitando os males do
exagerado processualismo. O lado positivo consiste na noo de efetividade do processo,
compreendida como a capacidade de exaurir os objetivos que o legitimam no contexto
jurdico-social e poltico. Enfim, o processo h de ser, nesse contexto, instrumento eficaz
para o acesso a uma ordem jurdica justa. (DINAMARCO, 2005, p. 326).
De outra parte, os processualistas da atualidade precisam estar conscientes
de que o processo moderno deve ser um espelho que reflete os fundamentos do Estado
Democrtico de Direito, adotados pela ordem constitucional vigente. Por isso, o processo
deve ser considerado um instrumento a servio da ordem constitucional, [...] ele , por assim

55

dizer, o microcosmo democrtico do Estado-de-direito, com as conotaes de liberdade,


igualdade e participao (contraditrio) em clima de legalidade e responsabilidade.
(DINAMARCO, 2005, p. 27).
O Estado brasileiro tem procurado eliminar os empecilhos de acesso ao
Judicirio com medidas que, embora eficazes por algum tempo, no tm almejado afast-los
de uma vez por todas. Assim que foi instituda a assistncia judiciria gratuita,
possibilitando um maior acesso populao carente (Lei n1.060/1950). Foram criados
tambm os Juizados de Pequenas Causas (Lei n 7.244/1984) e, mais recentemente, os
Juizados Especiais Cveis e Criminais, institudos pela Lei n 9.099, de 26.09.1995, que
consolidou a posio conciliadora e propiciou s pessoas litigarem sem o auxlio de
advogado, nas causas de valor at vinte salrios mnimos. Por fim, houve um recrudescimento
da arbitragem com a Lei n 9.307/96.
No final do sculo XX, abriram-se duas frentes renovatrias do nosso
direito positivo (THEODORO JNIOR, 2005). A primeira, destinada instituio de aes
especiais para tutelar os direitos coletivos e interesses difusos, como a ao civil pblica, o
mandado de segurana coletivo, as aes coletivas de defesa do consumidor, etc. A outra
frente foi voltada ao aperfeioamento do Cdigo de Processo Civil de 1973. Na dcada de
1990, vrias leis alteraram o referido diploma processual, todas buscando a simplificao dos
procedimentos, a maior celeridade e efetividade da prestao jurisdicional. Houve a
generalizao da antecipao da tutela (art. 273 e 461), a adoo da citao pelo correio (art.
222), a instituio da ao monitria (art. 1102-a) etc.
Recentemente, foram aprovadas vrias leis que alteraram pontos relevantes
do Cdigo de Processo Civil, todas elas buscando maior racionalidade e a reduo das
atividades simplesmente protelatrias. A Lei 11.277/06 refere-se aos processos repetitivos,
nos quais uma questo que tenha sido objeto de reiteradas decises judiciais, rejeitando a
pretenso do autor, permite ao juiz julgar a lide antecipadamente, sem necessidade de citar o
ru. Tambm a Lei 11.276/06, que trata da smula impeditiva de recurso. Outro exemplo, a
Lei 11.441/07, que possibilita a efetivao do divrcio, da separao, inventrio e partilha
mediante escritura pblica, sendo desnecessrio o processo judicial.

56

Contudo, no basta a reforma legislativa, preciso que haja uma mudana


na estrutura e organizao do Judicirio, bem como na mentalidade dos juzes e dos
servidores da Justia. Assim, para que se alcance o processo justo, a alterao apenas da
legislao processual no ser suficiente. Existem obstculos de ordem poltica, social e
administrativa, que devero ser eliminados para ser efetivamente garantido o acesso Justia.
A propsito, ressalta Theodoro Jnior (2005, p. 32): o to sonhado processo justo, que
empolgou e dominou todos os processualistas no final do sculo XX, continua a depender de
reformas, no de leis processuais, mas da Justia como um todo.
Finalmente, deve ser ressaltado que o princpio da inafastabilidade do Poder
Judicirio, previsto no inciso XXXV do art. 5 da Constituio, no impede a utilizao de
mecanismos consensuais de soluo de controvrsias, que pode ser feito inclusive sob os
auspcios do Judicirio. A propsito, como ser analisado adiante, o Supremo Tribunal
Federal concluiu pela constitucionalidade da Lei de Arbitragem (AgRg SE 5.206). Destarte,
deve haver uma conscientizao, sobretudo dos juristas, de que os Tribunais no representam
a nica modalidade de resoluo de conflitos de interesses, pois os meios alternativos de
soluo de conflitos, como a conciliao, a arbitragem e a mediao, so mtodos
complementares ao processo jurdico tradicional.

57

2 OS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE


CONTROVRSIAS
2.1 Aspectos Gerais
Sabe-se que o conflito bastante comum entre os seres humanos, tendo em
vista a disputa pelos bens da vida, sendo poucos os bens e muitos os interesses. H trs
diferentes formas de se obter a soluo de um conflito de interesses: autotutela (ou
autodefesa), autocomposio e heterocomposio. A autotutela a soluo violenta do
conflito, na qual os litigantes tentam impor sua pretenso atravs da fora. A autocomposio
a soluo pacfica do conflito de interesses por meio dos prprios interessados e muitas
vezes mediante a contribuio de um terceiro. Por fim, a heterocomposio ocorre quando a
soluo do litgio atribuda exclusivamente a terceiros, estranhos ao objeto da controvrsia
(AZEVEDO, A., 2003).
Em nosso sistema jurdico, considerado crime o exerccio arbitrrio das
prprias razes (art. 345 do Cdigo Penal). Excepcionalmente, permite-se a autotutela em
determinados casos, como ocorre na legtima defesa da posse e no desforo imediato na rea
cvel; os atos de defesa, todavia, no podem ir alm do indispensvel para manter ou restituir
a posse (art. 1210, 1, do Cdigo Civil). No mbito penal, a legtima defesa, o estado de
necessidade, o estrito cumprimento de dever legal ou o exerccio regular de direito no so
considerados crimes por serem causas de excluso da ilicitude (art. 23, incisos I, II e III, do
Cdigo Penal).
Nos primrdios do sculo XX, Chiovenda (2002, p. 8) definiu a jurisdio
como:

[...] a funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta da
lei por meio da substituio, pela atividade de rgos pblicos, da atividade
de particulares ou de outros rgos pblicos [...], ressaltando o carter
substitutivo da jurisdio, afirma o citado autor: o critrio realmente
diferencial, corresponde, em outros termos, essncia das coisas, reside em
que a atividade jurisdicional sempre uma atividade de substituio;
queremos dizer a substituio de uma atividade pblica a uma atividade
alheia.

58

Por sua vez, Amaral Santos, aludindo a Chiovenda (1977, p.63), ressalta o
aspecto secundrio e substitutivo da jurisdio:

A jurisdio uma atividade secundria, substitutiva, porque se exerce em


substituio atividade das partes, que seria a atividade primria.
Realmente, a atividade das partes em conflito se substitui pela do juiz, a fim
de comp-lo e resguardar a ordem jurdica.

Considerando a idia de que a funo primria de composio de conflitos


foi atribuda aos cidados, os processualistas passaram a estimular a autocomposio, sendo a
jurisdio entendida como atividade secundria. Sob esse prisma, Andr Azevedo (2003, p.
158) sustenta que o dever principal ou primrio de resoluo de conflito considerado como
sendo das prprias partes devendo o Estado intervir to somente quanto (sic) as partes no
so bem sucedidas nesta atividade.
A resoluo de conflitos por formas diversas do processo judicial tradicional
tem sido denominada mtodos alternativos. Meulders-Klein (1997, p. 383, traduo nossa)
ressalta a ambigidade do termo alternativo:
Comumente empregada para qualificar o que poderia aparecer como novas
tcnicas de resoluo dos conflitos em relao s antigas, mas tambm e
sobretudo abranger: seja as modalidades procedimentais tendentes
resoluo negociada em vez de contenciosa dos litgios, articulando-se com
o processo judicirio; seja, ao contrrio, formas de resoluo destinadas a
substituir o processo judicirio no mbito de uma privatizao, de uma
deformalizao e de uma dejudiciarizao da prpria justia

Os mecanismos alternativos de soluo de controvrsias foram objetos de


estudo pioneiros da Fundao Ford18, que concluiu pela necessidade de utilizao de formas
conciliatrias e alternativas, alm de tribunais especiais, normalmente compostos por juzes
leigos. Verificou-se que, em determinadas reas e tipos de controvrsias, o processo
tradicional pode no ser a melhor opo. Segundo Cappelletti (1994, p.126) h situaes em
que a justia conciliatria (ou coexistencial) capaz de produzir resultados que, longe de
serem de segunda classe, so melhores, at qualitativamente, do que os resultados do
processo contencioso. o que ocorre nos conflitos de vizinhana e nos familiares,

18

New Appproaches to Conflict Resolution. A Ford Foundation Report, New York, maio de 1978. Esse
relatrio foi baseado nas pesquisas iniciais do Projeto de Florena sobre Acesso Justia, o qual foi financiado
parcialmente pela Fundao Ford .

59

principalmente nestes ltimos esse tipo de justia vem se expandindo de forma considervel,
por envolver uma relao complexa e permanente.
A expresso meios alternativos de resoluo de conflitos relativamente
recente, tendo se originado das Alternative Dispute Resolution (ADR), que se desenvolveram
nos Estados Unidos, a partir da dcada de 1980, apresentando-se como alternativas ao
provimento jurisdicional estatal. Vrios fatores propiciaram o desenvolvimento dos modos
alternativos de resoluo de conflitos nesse Pas: as taxas judicirias e os honorrios
advocatcios so exorbitantes; os mecanismos alternativos distinguem-se pela celeridade, pela
ausncia de formalismo, pela economia de debates estritamente jurdicos ou processuais,
como por exemplo os conflitos de competncia, alm da confidencialidade, da busca de uma
soluo que satisfaa mais justia e aos interesses econmicos das partes do que s regras de
direito. Enfim, uma forma alternativa para aqueles que no querem comparecer diante do
juzo arbitral e da justia estatal (EL-HAKIM, 1997).
Na verdade, os mtodos alternativos de resoluo de conflitos existem desde
que surgiram as primeiras sociedades humanas, sendo muito mais antigos que a atual forma
de justia estatal. A arbitragem teria surgido na Babilnia, h trs milnios AC, alm do fato
de que, desde pocas remotas, os homens procuraram resolver seus conflitos mediante a
autotutela (MEDINA, 2004).
Esse o entendimento de Meuders-Klein (1997, p. 384, traduo nossa) que
sintetiza assim a arbitragem, a conciliao e a mediao, verdadeiros arqutipos dos modos
de resoluo de litgios nas sociedades tradicionais.
Destarte, em quase todas as culturas do mundo existiu a mediao, tais
como: judaicas, crists, islmicas, hindustas, budistas e indgenas. Nas antigas comunidades
judaicas, a mediao era usada por lderes religiosos e polticos, visando solucionar conflitos.
Posteriormente, na Europa mediterrnea, na frica do Norte e no Oriente Mdio, os rabinos
praticaram a mediao para decidir questes religiosas, pois os judeus em muitos lugares no
tinham acesso a outros meios de resoluo de disputas. Essas tradies judaicas foram
utilizadas pelos cristos emergentes, que consideravam Cristo como supremo mediador
(MOORE, 1998). A Bblia (1Tm 2, 5-6) menciona Jesus como mediador entre Deus e o

60

homem: Pois h um s Deus, e um s mediador entre Deus e os homens: o homem Cristo


Jesus, que se entregou em resgate por todos.
Enfim, por muito tempo na Europa, at a poca renascentista, a Igreja
Catlica e a Igreja Ortodoxa foram as principais instituies de resoluo de conflitos, quando
o clero exercia o papel de mediador nas disputas familiares, criminais e diplomticas entre os
membros da nobreza. Bianchi (1978, apud MOORE, 1998) descreve um caso de estupro,
ocorrido na poca medieval, em que a Igreja deu abrigo ao ofensor durante a resoluo do
conflito, servindo o clero como intermedirio entre as famlias, culminando com um acordo
no qual a famlia do estuprador aceitou indenizar a famlia da vtima, alm de ajudar a mulher
a encontrar um marido.
Segundo El-Hakim (1997, p. 347, traduo nossa), a maior parte das
constituies consagram o direito exclusivo do Estado de resolver os litgios. Mas preciso
muito para que este monoplio oficial seja consagrado na realidade. A arbitragem se imps
no mundo todo, como um processo flexvel e eficaz de resoluo de conflitos. De outra parte,
acrescenta o citado autor (1997, p. 348, traduo nossa) em inmeros pases asiticos,
africanos e em tribos rabes, os meios alternativos como a a conciliao representa, h
milnios, o modo bsico de resoluo dos conflitos e no cessou de coexistir com os
processos modernos de resoluo e de se adaptar a eles.
Do ponto de vista de Watanabe (2003, p. 53) os norte-americanos e os
europeus tm entendimentos diversos a respeito dos meios alternativos de soluo de
conflitos. Para os norte-americanos eles so todos os conflitos que no sejam solucionados
pelo Judicirio, como o caso da mediao e da arbitragem; enquanto que para alguns
estudiosos europeus, o meio alternativo a soluo pelo Judicirio, uma vez que desde
pocas remotas os conflitos foram resolvidos pela sociedade sem a interferncia do Estado,
sendo normais os mtodos ditos alternativos. Inclusive no direito romano, a figura do juiz
privado anterior ao juiz estatal.
No Brasil, com a colonizao portuguesa ocorreu a implantao do sistema
jurdico vigente em Portugal. Segundo a legislao do perodo colonial, a funo judiciria era
exercida pelos juzes ordinrios e os de fora, juzes especializados de rfos e do crime (em
alguns lugares) e logo abaixo vinham os almotacs e os juzes de vintena (ou pedneos), estes

61

ltimos com atribuies nas aldeias. Na hierarquia superior havia os ouvidores de comarca e
os ouvidores-gerais, que eram nomeados pelo rei. Acima deles havia os donatrios e
posteriormente os capites-mores ou governadores das capitanias subalternas, os capitesgenerais ou governadores das principais capitanias e o governador-geral ou vice-rei. Por fim,
a ltima instncia colonial era exercida pelas Relaes (LEAL, 1997).
Analisando a participao dos particulares na resoluo de litgios no Brasil,
Medina (2004, p. 29) afirma que foi marcante a presena de juzes leigos na organizao
judiciria do Brasil-Colnia, pois com exceo dos juzes de fora e dos ouvidores, que eram
juzes letrados, os outros ofcios eram exercidos por leigos.
Na poca do Imprio, a justia de paz no Brasil foi prevista nos arts. 161 e
162 da Constituio de 1824, sendo regulamentada pela Lei de 15 de outubro de 1827, que
fixava a eleio dos juzes de paz para cada freguesia. O Cdigo de Processo Criminal, de 29
de novembro de 1832, deu extraordinrio relevo figura do juiz de paz, investido de amplos
poderes. (LEAL, 1997, p. 218).
Com a Repblica, a Constituio de 1891 instituiu a justia federal e a
estadual. Foram mantidos os juzes de paz, sendo em regra eletivos. Havia tambm os juzes
temporrios, que substituam os vitalcios em seus impedimentos. A Carta de 1934 e a de
1937 mantiveram a justia de paz eletiva, cuja competncia era fixada em lei estadual. No
entanto, durante o Estado Novo, os juzes de paz foram de livre nomeao dos governos
estaduais. A Constituio de 1946 conservou os juzes de paz, sendo que a eletividade no era
obrigatria (LEAL, 1997).
Na Constituio de 1988, a justia de paz est descrita no art. 14, 3,
inciso VI, alnea c, no art. 98, inciso II e no art. 30 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias. Atribuiu-se Unio Federal, em relao ao Distrito Federal e aos Territrios, e
aos Estados-membros a competncia para a criao da justia de paz remunerada, composta
de cidados eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos, tendo
competncia para celebrar casamentos, verificar o processo de habilitao e exercer
atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional (inciso II do art. 98).

62

Segundo o entendimento de Eros Grau,19 o fato de no haver uma legislao


nacional sobre a justia de paz um obstculo para sua implantao nos Estados-membros,
que buscam formas alternativas para o provimento dos cargos que surgem na medida em que
os atuais juzes deixam suas funes, em idade bastante avanada, por morte ou
aposentadoria, sem o efetivo cumprimento do art. 98, II, da Constituio do Brasil. Pode-se
dizer, portanto, que a atribuio conferida pelo supracitado dispositivo constitucional,
segundo o qual os juzes de paz exerceriam a funo de conciliao, ainda no foi ainda
colocada em prtica na grande maioria dos Estados-membros.
No entanto, o Brasil, bem como outros pases do sistema civil law, tem
pouca tradio de utilizao dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos. Os advogados
ptrios no tm muito conhecimento da questo, no s pela reduzida literatura sobre o
assunto, bem como pelo escasso nmero de cursos jurdicos cujos currculos incluam
disciplinas versando o tema. De outra parte, a nossa cultura jurdica tem a tendncia de
acreditar que apenas o Estado tem capacidade para resolver os litgios, alm do temor de que
os institutos da arbitragem e da mediao possam diminuir a procura pelos servios
profissionais dos advogados (MEDINA, 2004).
O Banco Mundial20, em um estudo a respeito da situao do Poder
Judicirio na Amrica Latina e no Caribe, ressaltando a necessidade da reforma do Judicirio
como relevante para o desenvolvimento econmico e a democracia, esclarece que os
principais fatores que afetam a qualidades dos servios judicirios so: a morosidade e o
monoplio. Por isso, alm de vrias propostas no sentido de aprimorar a eficcia e o
funcionamento do Judicirio, conclui pela necessidade de implantao dos mecanismos
alternativos de resoluo de conflitos, como um instrumento de ampliao do acesso Justia,
para uma parte expressiva da populao, e como uma alternativa morosidade do sistema
jurdico tradicional.

19

No voto proferido na ADI 2.938-0-MG, na qual atuou como relator, tendo o Plenrio do STF, em 09/06/2005,
julgado inconstitucionais o art. 6, os incisos VIII e IX, do art. 15, e a expresso e garante direito a priso
especial, em caso de crime comum, at definitivo julgamento do art. 22, da Lei Estadual n 13.454/2000, cujo
acrdo foi publicado no DJ de 09/12/2005.
20
Documento Tcnico n. 319, de 1996.

63

Os meios alternativos de resoluo de conflitos vm aos poucos ganhando


importncia no Pas. Foi relevante a instituio do INAMA Instituto Nacional de Mediao
e Arbitragem, entidade privada sem fins lucrativos, fundada em 1991, com o apoio tcnico da
American Arbitration Association (AAA) EUA, da qual membro desde sua fundao. O
INAMA tem grande experincia na administrao de processos de mediao e arbitragem,
bem como na realizao de cursos de formao de rbitros e mediadores.
Posteriormente, foi criado o Conselho Nacional das Instituies de
Mediao e Arbitragem (CONIMA), sociedade civil sem fins lucrativos, instituda em 24 de
novembro de 1997, na data do 1 aniversrio de vigncia da Lei n 9.307/96 durante seminrio
realizado pelo Superior Tribunal de Justia, por entidades representativas da mediao e da
arbitragem no Brasil. Por meio de atuao junto ao Banco Interamericano de
Desenvolvimento, logrou a aprovao de um projeto de financiamento para o
desenvolvimento da arbitragem e da mediao no Brasil, instituindo os Regulamentos-Modelo
e os Cdigos de tica.
At bem pouco tempo, a cultura ocidental dava prioridade ao paradigma
ganhar-perder, que funciona com uma lgica determinista binria, na qual a disjuno e a
simplificao limitam as opes possveis. (SCHNITMAN, 1999, p. 17). O mtodo
tradicional privilegia a disputa e o conflito, fazendo com que uma das partes seja considerada
vencedora e a outra vencida. Esse mtodo reduz as opes de solues possveis, o que
dificulta as relaes entre as pessoas em litgio, alm de gerar altos custos financeiros e
afetivos.
Em contrapartida, o contexto de resolues alternativas possibilita o dilogo
e promove a aptido das partes no sentido de encontrar solues consensuais para a resoluo
de conflitos, que passam a ser vistos tambm como uma oportunidade de desenvolvimento
pessoal. O novo paradigma o ganhar-ganhar, pois ambas as partes podem ser vencedoras.
Segundo Schnitman (1999, p. 18), os envolvidos so guiados co-participao responsvel,
admitem a considerao e o reconhecimento da singularidade de cada participante no conflito,
consideram a possibilidade de ganhar conjuntamente, de construir o comum e assentar as
bases de solues efetivas [...].

64

Em um contexto de complexidade das sociedades contemporneas, em que


os conflitos entre pessoas de diferentes credos religiosos, de diferentes raas e culturas, de
diversidade de situaes econmicas e sociais so dificilmente resolvidos pelos meios
tradicionais de resoluo de conflitos, os novos mtodos oferecem opes mais adequadas e
eficientes. Enfim, os novos paradigmas para a resoluo alternativa de conflitos definem um
campo que, por natureza, tende a ser multidisciplinar, atravessa fronteiras, trabalha com a
diferena [...] a fim de preparar futuros melhores e atuar sobre a qualidade de vida das pessoas
[...]. (SCHNITMAN, 1999, p. 26).
Os advogados tm relevante papel nos meios alternativos de soluo de
conflitos, embora sua atuao seja facultativa na arbitragem (art. 21, 3, da Lei 9.307/96).
Na mediao sua atuao de grande importncia, sobretudo no momento de redigir o acordo
que por fim ao conflito. Quanto conciliao, nos Juizados Especiais, dispensada a
presena dos advogados quando o valor no ultrapassar vinte salrios mnimos; podendo,
todavia, participar como juzes leigos e rbitros. De outra parte, dever dos advogados
incentivar a conciliao entre os litigantes, prevenindo os litgios sempre que possvel (art. 2,
pargrafo nico, inciso VI, do Cdigo de tica e Disciplina da OAB). A presena dos
advogados deve continuar sendo uma opo conferida s partes, de forma a serem mantidos
os aspectos consensuais que regem os meios alternativos de soluo de litgios. (MEDINA,
2004, p. 116).
Em torno dos mecanismos alternativos criaram-se vrios mitos: o do
monoplio estatal de realizao da Justia; a noo de que resultam de imposio de grupos
econmicos e do Neoliberalismo; esses meios alternativos de soluo de controvrsias por
particulares representariam a privatizao do processo. Medina (2004, p. 135) refuta essas
crticas, afirmando que o Estado tem sido bastante ineficiente na prestao jurisdicional; a
idia de um juiz particular antecede o prprio liberalismo; e, por fim, aliado ao fato da
arbitragem existir desde a Antiguidade, h uma concepo publicstica do rbitro, reiterando
a idia de que a arbitragem jurisdicional em sua funo.
Para que haja xito dos meios alternativos de resoluo de conflitos
preciso sua correta utilizao pelos participantes. Segundo El-Hakim (1997, p. 357, traduo
nossa) o sucesso dos modos alternativos de resoluo depende definitivamente da boa
vontade e da boa-f dos interessados. claro que um devedor recalcitrante pode se utilizar

65

desses mtodos para retardar ainda mais o pagamento de seu dbito. Em contrapartida, esses
meios alternativos de soluo de conflito proporcionam s empresas srias e s pessoas
responsveis um modo rpido e eficaz, limitando os desgastes naturais dos litgios, alm de
atender aos interesses recprocos das partes e preservar suas relaes futuras.
relevante a utilizao dos meios alternativos de resoluo de litgios no
direito de famlia, em decorrncia da multiplicidade de crises e rupturas conjugais, gerando
conflitos patrimoniais e extra-patrimoniais; bem como pela dimenso humana da natureza
desses litgios, tanto em relao ao casal quanto aos filhos, pois, alm do fato de serem menos
traumticos, procuram preservar os relacionamentos.
Na maior parte dos pases ocidentais, os conflitos familiares ocupam mais
da metade do tempo dos magistrados, alm do alto custo financeiro que representam.
Portanto, segundo Meulders-Klein (1997, p. 385, traduo nossa):
Convenhamos que existem ainda ao mesmo tempo razes muito
especficas que favorecem os modos de resoluo pacfica dos
conflitos familiares, mas tambm considerar estas formas alternativas
de justia doce sob um ngulo diverso do direito empresarial e dos
contratos.
Caso as partes decidam pela participao do particular na resoluo de
litgios, fundamental a questo da escolha de qual modo alternativo de resoluo de
conflitos o mais conveniente para o caso especfico. Tanto a conciliao, a arbitragem e a
mediao apresentam vantagens e desvantagens, sendo cada um dos institutos mais indicado
para determinados tipos de disputa. A mediao, por exemplo, tem sido bastante utilizada em
questes relativas ao direito de famlia, pois nenhuma rea de conflito reflete melhor as
vantagens e desvantagens da negociao de acordos, feitos atravs da mediao, do que a
familiar. (SERPA, 1999, p. 17). Enfim, esse instituto mais apropriado quando envolver
relacionamentos que perduram no tempo e quando as partes desejarem ter um maior controle
da disputa (MEDINA, 2004).
De outra parte, os mecanismos alternativos de resoluo de controvrsias,
tais como a conciliao, a arbitragem e a mediao, representam um ensejo concreto de
participao popular na administrao da justia e sua conseqente democratizao, sendo

66

tambm uma resposta ao esgotamento do atual modelo judicirio estatal. (MEDINA, 2004,
p. 63).
Sintetizando, as vantagens desses mecanismos alternativos so grandes.
Primeiro, porque a conciliao feita pelo juiz invivel em razo das pautas superlotadas.
Segundo, pelo fato do juiz ser voltado para a cultura da soluo adjudicada da controvrsia e
no para a pacificao social. Terceiro, porquanto os meios consensuais de resoluo de
conflitos, alm de serem alternativas ao processo, so instrumentos complementares ao
frum de mltiplas portas, sendo mais indicados para realizar a pacificao social. Enfim,
esses meios alternativos objetivam modificar a cultura do conflito em cultura da pacificao
social, que deve ser o caminho a ser percorrido para haver uma transformao da poltica
judiciria do Pas.
Destarte, nas sociedades contemporneas, surgiu a necessidade de serem
resgatados os meios alternativos de soluo de conflitos, que existiram desde pocas bastante
remotas, no apenas com o intuito de desafogar o Judicirio, mas, principalmente, como
mtodo eficaz de prestao de justia e de pacificao social. Esses mtodos alternativos de
soluo de controvrsias podem ser implementados tanto dentro como fora do Judicirio.
Finalmente, deve ser salientado que os mtodos alternativos de resoluo de
conflitos, que sero objeto de anlise no prximo captulo, inserem-se na terceira onda
renovatria, isto , em um novo enfoque de acesso Justia, segundo terminologia utilizada
por Cappelletti e Garth (2002, p.71). Essas ondas renovatrias levaram realizao de
reformas estruturais no Judicirio, bem como no sistema processual dos pases ocidentais,
visando tornar a Justia mais acessvel e mais adequada sociedade contempornea.
Neste trabalho, pretende-se estudar a arbitragem, a conciliao e a
mediao, sendo que os dois primeiros sero analisados superficialmente, pois a mediao o
objeto central do estudo. Enquanto a conciliao e a mediao so formas de autocomposio,
a arbitragem um meio de heterocomposio, assim como o processo judicial tradicional.
Destarte, os meios alternativos tm sido implementados com grande sucesso em vrios pases,
como procedimentos complementares ao processo judicial tradicional. Como se demonstrar
esses mtodos alternativos, alm de serem mais democrticos, so mais rpidos, mais baratos
e mais eficientes em muitos casos.

67

2. 2 A Conciliao
A expresso conciliao oriunda do latim conciliatione, significando ato
ou efeito de conciliar; ajuste, acordo ou harmonizao de litigantes. Para Dinamarco (1995, p.
127) bi-semntico o vocbulo conciliao: ora designa a atividade desenvolvida pelo juiz
com vista a obter o acordo de vontades e extino do processo e do conflito; ora designa o
prprio acordo de vontades, ou seja, a autocomposio do conflito.
Como foi mencionado no captulo anterior, a conciliao uma forma muito
antiga de resoluo de controvrsias, sendo esta a razo da dificuldade de se encontrar suas
verdadeiras origens, embora se presuma que muitos povos antigos tenham feito uso da
conciliao. Admite-se sua existncia entre os hebreus, entre os gregos antigos e na Lei das
XII Tbuas, tendo significativo papel na poca medieval (MEDINA, 2004). Contudo, no se
tem notcia se os mecanismos utilizados eram similares aos atuais.
A Constituio brasileira de 1824, seguindo o modelo da Constituio
francesa de 1791, instituiu a exigncia de tentativa de conciliao prvia, no artigo 161: Sem
se fazer constar que se tem intentado o meio da reconciliao, no se comear processo
algum. Complementando no art. 162 disps: Para este fim haver Juzes de Paz, os quais
sero eletivos [...].
A Lei de 15 de outubro de 1827 atribua ao juiz de paz a funo de conciliar
as partes, julgar pequenas demandas, desde que a causa no ultrapassasse determinado valor.
A Lei de 11 de novembro de 1937 atribuiu competncia ao juiz de paz para conhecer de aes
oriundas de contratos de locao de servios, mantida pelo Decreto de 15 de maro de 1842
(AZEVEDO, L. 2005).
O Regulamento n 737, de 25 de novembro de 1850, determinava no art. 23
que nenhuma causa comercial ser proposta em juzo contencioso, sem que previamente se
tenha tentado o meio da conciliao, ou por ato judicial, ou por comparecimento voluntrio
das partes. A conciliao foi extinta logo aps a proclamao da Repblica pelo Decreto n
359, de 26 de abril de 1890, ficando ressalvada s partes a faculdade de encerrarem a causa,
em qualquer estado e instncia, por desistncia, confisso ou transao. (PACHECO, 1999,
p. 311).

68

Nas primeiras dcadas do Sculo XX, cada Estado-membro adotava uma


legislao processual prpria. No Estado de So Paulo, o Cdigo de Processo Civil, de 1930,
previu a conciliao nos arts. 368 a 371, apresentando, contudo, carter facultativo. Em 1943,
com a Consolidao das Leis Trabalhistas, instituda mediante o Decreto-Lei n 5.452, a
exigncia de tentativa de conciliao foi includa novamente no processo (art. 846). Em
seguida, surgiu a Lei n 968, de 10/12/49, que trata de aes de desquite litigioso e nas
aes de alimentos (PACHECO, 1999).
Posteriormente, com o novo Cdigo de Processo Civil, Lei n 5.869, de 11
de janeiro de 1973, introduziu-se o instituto da conciliao, quando o litgio versar sobre
direitos patrimoniais de carter privado, bem como nas causa relativas famlia (art. 447 e
pargrafo nico), que deve ser tentada no incio da audincia de instruo e julgamento.
Contudo, a tentativa de conciliao no obrigatria para as partes, que podem demandar
diretamente ao Judicirio, mas dever de ofcio do magistrado tentar concili-las.
Mediante a Lei n 8.952/94, uma das leis que alterou a legislao processual
civil, criou-se uma audincia de conciliao, tambm chamada audincia preliminar (artigo
331), sendo que o acordo obtido pelas partes ser reduzido a termo e homologado pelo juiz
(1). Alm disso, a supracitada Lei prescreve como um dos deveres e responsabilidade do
juiz, tentar a qualquer tempo conciliar as partes (no art. 125, inc. IV). Para Dinamarco (1995,
p. 120) a reforma do Cdigo de Processo Civil trouxe a clara manifestao do intuito de
estimular os juzes a investir nas tentativas de conciliar.
A Lei n 7.244, de 07 de novembro de 1984 (Lei de Pequenas Causas), que
inovou bastante o nosso sistema jurdico, ao disciplinar o processo e o procedimento para as
causas de pequeno valor, prevendo a implantao, nos Estados, dos Juizados de Pequenas
Causas, modificou de forma radical a Justia civil, em razo da desburocratizao e agilizao
e ao permitir a realizao de conciliaes.
A Carta de 1988 tratou da conciliao em alguns dispositivos. Previu a
criao dos Juizados Especiais, providos por juzes togados ou togados e leigos, competentes
para julgar e executar causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor
potencial ofensivo (art. 98). Imps Justia do Trabalho a funo de conciliar os conflitos
individuais e coletivos no art. 114. Por fim, estabeleceu que a Unio e os Estados criaro

69

justia de paz, remunerada, composta de cidados eleitos pelo voto direto, universal e secreto,
com mandato de quatro anos, tendo competncia para celebrar casamentos, verificar o
processo de habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional (inciso II
do art. 98).
A Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, instituiu os Juizados Especiais
Cveis e Criminais. Buscando a simplificao do processo para que se torne mais rpida e
efetiva a prestao jurisdicional, prescreveu que a conciliao pode ser conduzida por juiz
togado ou leigo ou por conciliador sob sua orientao. Deu tanto relevo conciliao que
previu a possibilidade de acordo perante os Juizados Especiais, mesmo de causas que
excedam o limite legal de 40 salrios mnimos (3 do art. 3).
Priorizando a autocomposio da lide, os juizados dispem de dois tipos de
auxiliares: os juzes leigos e os conciliadores. Havendo acordo, este ser reduzido a termo e
homologado por sentena do juiz togado, valendo como ttulo executivo. Em caso de ser
frustrada a conciliao, h possibilidade de escolha do juzo arbitral, dentre os juzes leigos
(art. 24 e 2). Os conciliadores e juzes leigos so considerados auxiliares da Justia, sendo
os primeiros recrutados de preferncia entre os bacharis de direito e os segundos entre
advogados com mais de cinco anos de experincia (art. 7). Para prevenir a imparcialidade dos
juizes leigos, estes so proibidos de advogar perante os Juizados Especiais enquanto
desempenharem tal funo (pargrafo nico do art. 7).
Em razo do xito que teve os Juizados Especiais na Justia Ordinria, a Lei
10.259, de 2001, instituiu os Juizados Especiais no mbito da Justia Federal. O Min. Delgado
(2002, p. 6) manifestou preocupao com o fato de no existir, na formao dos Juzes
Federais a cultura da conciliao. Espero que haja uma evoluo em tal aspecto, [...] a
conciliao a tcnica mais eficaz de soluo de conflitos judiciais.
comum a confuso entre os institutos da conciliao e da mediao,
havendo divergncia entre os estudiosos do assunto. No h dvida que eles tm semelhanas,
pois ambos so mtodos consensuais de resoluo de conflitos, que se caracterizam pela
ausncia de um poder de deciso por parte dos mediadores ou conciliadores, bem como pela
informalidade e pela possibilidade de atuao de pessoas leigas, propiciando uma maior
rapidez e eficincia na resoluo de conflitos.

70

No entanto, so institutos diversos. Primeiramente, os papis dos


conciliadores e dos mediadores so diferentes. A funo do conciliador sugerir a soluo
consensual do conflito, aps ouvir as partes em litgio, intervindo, muitas vezes, no sentido de
forar o acordo para se evitar o processo judicial. O papel do mediador mais amplo, pois
visa trabalhar o conflito, orientando as partes para que descubram suas causas e tentem
remov-las, visando alcanar suas prprias solues para a controvrsia.
Em segundo lugar, na conciliao, a finalidade a realizao do acordo
entre as partes, enquanto na mediao o acordo mera conseqncia, pois visa reconstruir o
dilogo entre as partes, resolvendo o conflito de forma integral e no somente a lide
processual. Alm disso, a mediao um mtodo de preveno e soluo de conflitos,
enquanto a conciliao um modo de resoluo de litgios.
Por ltimo, a conciliao indicada para a resoluo de conflitos em que
no haja vnculos entre as partes, sendo as relaes meramente circunstanciais, como por
exemplo, nos processos relativos a acidentes de trnsito. A mediao, como ser explicitado
adiante, uma atividade tcnica mediante a qual um terceiro imparcial atua no sentido de
estimular as prprias partes a encontrarem solues para suas controvrsias, sendo
normalmente indicada para as relaes contnuas e duradouras, como ocorre nos conflitos
familiares e de vizinhana.
Para Medina (2004, p. 58), os objetivos buscados na conciliao e na
mediao so diferentes. A conciliao visa resolver a controvrsia mediante o acordo entre
as partes, enquanto que o objetivo da mediao a pacificao social, possibilitando a
mudana do relacionamento entre as partes por meio do dilogo. Portanto, a mediao no se
preocupa somente com a realizao de um acordo entre as partes, uma vez que sua meta o
reatamento daqueles que estavam em conflito. Pacificar relaes, eis o fim mximo
pretendido com a mediao.
Segundo Lindeperg e Guillaume-Hofnung (2002, p.17, traduo nossa), a
conciliao pode ser definida como um processo, geralmente informal, pelo qual as partes
em conflito tentam, com a interveno ou no de um terceiro, o conciliador, aproximar seus
pontos de vista, a fim de encontrar uma soluo para o seu litgio. De outra parte, os
supracitados autores assim definem a mediao: como um processo, geralmente formal, pelo

71

qual um terceiro imparcial, o mediador, tenta por meio do dilogo entre as partes lhes permitir
confrontar seus pontos de vista e procurar com sua ajuda uma soluo para o conflito.
Morais (1999, p.135), por sua vez, distingue conciliao e mediao. A
conciliao:
Apresenta-se como uma tentativa de chegar voluntariamente a um acordo
neutro, na qual pode atuar um terceiro que intervm entre as partes de forma
oficiosa e desestruturada, para dirigir a discusso sem ter um papel ativo. J
a mediao se apresenta como um procedimento em que no h adversrios,
onde um terceiro neutro ajuda as partes a se encontrarem para chegar a um
resultado mutuamente aceitvel, a partir de um esforo estruturado que visa
a facilitar a comunicao entre os envolvidos [...].

Em contrapartida, para El-Hakim (1997, p. 349, traduo nossa) ambos os


institutos se caracterizam pela ausncia do poder de decidir, sendo que as partes sozinhas
devero encontrar uma soluo ou aceitar a que for sugerida pelo mediador. Conclui:
Parece difcil distinguir esses dois modos. Um e outro comportam a
interveno de um terceiro, neutro e independente, que tenta aproximar as
partes em litgio, explorando as solues possveis e levando as partes a
realizarem um acordo.

Nessa linha de entendimento, Targa (2004, p. 136) afirma que a conciliao,


enquanto atividade, nada mais que a mediao das partes em conflito. [...] Tambm
mediao endoprocessual aquela determinada pelo Juiz no curso do procedimento, e
encaminhada pelo conciliador.
A conciliao, portanto, bastante disseminada no Brasil, no somente nos
Juizados Especiais Cveis, mas tambm na Justia Comum. A esse respeito vale destacar os
resultados alcanados com a conciliao no Tribunal de Justia de So Paulo. Desde 2004,
funciona o Setor de Conciliao do Tribunal, que atende causas de competncia de Varas
Cveis. Em agosto de 2007, o Setor de Conciliao em 1 Instncia do Frum Joo Mendes
Jnior realizou 635 (seiscentos e trinta e cinco) audincias extraprocessuais, com 484
(quatrocentos e oitenta e quatro) acordos, representando um ndice de 76% (setenta e seis por
cento). A conciliao extraprocessual no Setor de Conciliao funciona, desde 2005, da
seguinte forma: o interessado procura o Setor, a outra parte convocada para a tentativa de

72

acordo. Caso seja realizado acordo, ele ser homologado, sendo resolvida a questo antes do
ajuizamento de uma ao judicial. 21
Diante da gravidade da crise area no Brasil, o Judicirio determinou a
instalao de juizados especiais, no dia 8 de outubro de 2007, para atender demanda nos
aeroportos do Rio de Janeiro, So Paulo e Braslia, cujo prazo de funcionamento foi previsto
inicialmente at 31 de janeiro de 2008. Foi prorrogada a data para o dia 31 de maro do ano
em curso, em razo do volume de demandas nos juizados. A partir da data de inaugurao at
janeiro de 2008 foram realizados 6.111 (seis mil cento e onze) atendimentos, relativas a
diversos22 problemas, como o atraso e cancelamento de vos, overbooking, bem como
extravio de bagagens.
Finalmente, um grande incentivo conciliao em nosso Pas o
Movimento pela Conciliao, uma iniciativa do Conselho Nacional de Justia CNJ, tendo
como parceira a AMB. O Movimento foi lanado em agosto de 2006, promovendo o Dia
Nacional de Conciliao,23 em 08 de dezembro de 2006, ocasio em que se realizaram 80.000
(oitenta mil) audincias em tribunais de todo o Pas. Em 2007, no perodo de 3 a 8 de
dezembro, foram atendidas 330.000 (trezentos e trinta mil) pessoas, realizadas 174.855 (cento
e setenta e quatro mil, oitocentos e cinqenta e cinco) audincias, nas quais 74.167 (setenta e
quatro mil, cento e sessenta e sete) acordos foram obtidos, sendo que o valor total de
pagamentos foi de R$ 340.000.000 (trezentos e quarenta milhes)24.
No Brasil, contudo, de maneira geral as pessoas preferem acionar o
Judicirio em busca de uma sentena, em vez de utilizar a conciliao, que a melhor forma
de pacificao social. Por isso, fundamental o resultado alcanado com o Movimento pela
Conciliao, como forma de demonstrar sociedade a importncia de modificar a cultura da
litigiosidade pela da conciliao. Segundo a Min. Ellen Gracie,25 o objetivo do Judicirio ao
realizar audincias de conciliao, fazer com que a sociedade seja menos litigiosa e mais
pacfica.

21

Boletim da Conciliao do CNJ de 05/10/2007.


Segundo Comunicao do CNJ de 10 de janeiro de 2008, obtidos no site da AMB http//www.amb.com.br,
acessado em 10 de janeiro de 2008.
23
Boletim da Conciliao do CNJ - Conselho Nacional de Justia, de 05/10/2007.
24
Publicado no Boletim Semanal AMB Informa, edio n 100, de 1 a 31 de dezembro 2007.
25
Presidente do Supremo Tribunal Federal, em artigo publicado no Boletim Semanal AMB Informa, edio n
100, de 1 a 31 de dezembro de 2007.
22

73

Em sntese, a conciliao um instituto previsto em vrias legislaes,


estando bastante disseminado no Direito brasileiro. A conciliao objetiva a realizao do
acordo entre os litigantes, diferentemente da mediao que visa resolver de forma integral o
conflito entre as partes mediante a reconstruo do dilogo entre elas. Enfim, a conciliao
muito indicada para os conflitos em que no h vnculos entre as partes, como ocorre nas
questes relativas a acidentes de trnsito.

2.3 A Arbitragem
A arbitragem teve origem na Antiguidade, havendo provas de sua existncia
na Grcia, tanto entre particulares como entre as cidades-estados, como o caso do Tratado
de Paz entre Esparta e Atenas, em 445 a.C (MORAIS, 1999).
Em Roma, havia dois tipos de arbitragem: a facultativa, fixada por contrato
entre os litigantes, que era extrajudicial, e a arbitragem necessria ou obrigatria, dita judicial.
Com a publicizao do Estado romano, a jurisdio estatal foi ocupando o espao do juzo
arbitral. No entanto, na Idade Mdia o instituto teve grande recrudescimento. Em Portugal, era
bastante difundida a prtica da arbitragem, havendo disposies expressas nas Ordenaes
Afonsinas, Manuelinas e Filipinas (MEDINA, 2004).
As Ordenaes Afonsinas, no Livro III, tratam dos juzes rbitros e dos
arbitradores, prescrevendo que:
Entre os juzes rbitros e os arbitradores (que quer tanto dizer, como
avaliadores ou estimadores) h a diferena; porque os juzes rbitros no
somente conhecem das causas e razes, que consistem em feito, mas ainda
das que esto em rigor de Direito, e guardaro os atos judiciais, como so
obrigados de os guardar os juizes ordinrios e os delegados. E os
arbitradores conhecero somente das cousas, que consistem em feito; e
quando perante eles for alegada alguma cousa, em que caiba dvida de
Direito, remet-la-o aos juzes da terra, que a despachem e determinem,
como acharem por Direito; e da em diante, havida sua determinao,
procedero em seu arbitramento, segundo bem lhes parecer, guardando
sempre o costume geral da terra, que ao tempo de seu arbitramento for
costumado. (PACHECO, 1999, p. 334).

No Brasil, a Constituio de 1824 prescrevia sobre a arbitragem, no artigo


160: Nas cveis e nas penais civilmente intentadas podero as partes nomear Juzes rbitros.
Suas sentenas sero executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas partes.

74

Tambm o Cdigo Comercial de 1850 estabelecia em alguns dispositivos a arbitragem


obrigatria (como, por exemplo, no art. 294) e o Regulamento 737 de 1850 previa o juzo
arbitral obrigatrio para as causas comerciais (art. 411). Todavia, esses dispositivos foram
revogados pela Lei 1.350/1866. A arbitragem foi introduzida por meio do Protocolo de
Genebra de 1923 e do Cdigo Bustamante (MEDINA, 2004).
A arbitragem foi adotada pelos Cdigos de Processo Civil de 1939 (art.
1.031 a 1.040) e de 1973 (arts. 1072 a 1.102). A Carta de 1988, no art. 4, inc. VII, abriga o
princpio da soluo pacfica dos conflitos nas relaes internacionais e prev a possibilidade
de utilizao da arbitragem, quando frustrada a negociao coletiva de trabalho (art. 114,
1). A Lei 9.099/1995, que instituiu os Juizados Especiais, prescreve o juzo arbitral (art. 24 a
26), aps a tentativa de conciliao.
Atualmente, o juzo arbitral regulado pela Lei 9.307, de 23 de setembro de
1996 (Lei Marco Maciel), que estabeleceu que as pessoas capazes podem valer-se da
arbitragem. um mtodo de soluo de controvrsias, no qual as partes, para solucionar as
divergncias relativas a direitos patrimoniais disponveis, elegem um rbitro, o qual o juiz
de fato e de direito e cuja deciso no est sujeita homologao ou passvel de recurso no
Judicirio (art. 18).
Segundo Morais (1999, p. 177) o instituto da arbitragem era facultativo at a
vigncia dos Cdigos de Processo Civil de 1939 e 1973, pois os citados dispositivos legais
prescreviam somente a respeito do compromisso arbitral, estabelecido pelas partes aps o
surgimento do litgio. Conclui o citado autor, com a nova Lei de Arbitragem, uma vez
convencionada passa a ser de cunho forado. A clusula arbitral foi equiparada ao
compromisso, tornando a simples promessa de contratar em obrigao, que no pode ser
resolvida em perdas e danos.
A arbitragem poder ser de direito ou de equidade, dependendo da vontade
das partes (art. 2). As partes que tiverem interesse podem submeter a soluo de seus
conflitos ao juzo arbitral atravs da conveno de arbitragem, assim entendida a clusula
compromissria e o compromisso arbitral (art. 3). A conveno de arbitragem o gnero do
qual a clusula compromissria e o compromisso arbitral so espcies. A diferena entre
ambos que a primeira genrica, abrangendo um nmero indeterminado de lides; enquanto

75

que o segundo especfico, visando a soluo de lides existentes e perfeitamente


delimitadas. (BARBOSA, 2002, p. 171).
A opo pela arbitragem como mtodo de resoluo de conflitos pode se dar
em dois momentos diversos: o primeiro, quando as partes realizam um contrato e
convencionam que qualquer questo dele resultante ser resolvida mediante a arbitragem, o
que feito atravs da clusula compromissria, que anterior ao surgimento do conflito; o
segundo momento quando j existe o conflito e as partes decidem submet-lo deciso de
um rbitro, sendo firmado o compromisso arbitral, o que pode ser feito nos autos de um
processo judicial ou extrajudicialmente, por instrumento pblico ou particular (TARGA,
2004).
Pode ser rbitro a pessoa capaz que goze da confiana das partes (art. 13),
podendo ser um ou mais rbitros, mas sempre em nmero mpar ( 1). No se exige que o
rbitro tenha formao superior, desde que tenha capacidade civil e capacidade tcnica que
lhe permita resolver o litgio. Justamente esse ponto uma das vantagens da arbitragem, que
possibilita maior qualidade na resoluo da controvrsia, uma vez que a questo resolvida
por especialista no assunto. Segundo Medina (2004, p. 72), grande o nmero de questes
tcnicas constantes dos processos submetidos ao Judicirio, que necessitam de
conhecimentos altamente especializados, os quais grande parte dos magistrados no possui,
como por exemplo, um tcnico em informtica tem as qualidades necessrias para decidir
questes sobre internet.
Carmona (1993, p.19)26 assim define a arbitragem:
[...] uma tcnica para soluo de controvrsias atravs da interveno de uma
ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma conveno privada,
decidindo com base nesta conveno, sem interveno do Estado, sendo a
deciso destinada a assumir a eficcia de sentena judicial.

Caracteriza-se a arbitragem pela extensa liberdade de contratao, pois as


partes, alm de definirem o objeto do litgio, tm a opo de escolher as regras aplicveis;
pode ser utilizada em qualquer controvrsia, desde que diga respeito a direito patrimonial
disponvel; o rbitro tem liberdade de regular o procedimento, caso no haja sido
convencionado pelas partes; faculta maior celeridade na soluo da controvrsia, pois as
26

Integrou a comisso que elaborou o anteprojeto da Lei de Arbitragem no Brasil.

76

partes podem estabelecer os prazos, ou caso no tenha sido convencionado, no prazo de seis
meses; o procedimento sigiloso, se for do interesse das partes; e a sentena arbitral constitui
ttulo executivo judicial. (MORAIS, 1999).
A arbitragem somente possvel nas questes que envolvem direitos
patrimoniais disponveis, conforme dispe o art. 1 da Lei n 9.307/96, sendo recusado esse
instituto quando se tratam de direitos indisponveis. Alm disso, uma escolha mais indicada
quando houver uma grande desigualdade econmica ou social entre as partes, bem como
quando uma delas tiver direitos legais aparentes. Em resumo:
A arbitragem a melhor opo quando h prevalncia das questes jurdicas
sobre as questes de fato; quando as partes no estejam na contingncia de
manter relaes mais prximas aps a soluo do conflito; quando existe um
desequilbrio de poder significativo entre os litigantes e quando h
necessidade de se realizarem provas, percias, ou de se ouvirem testemunhas.
(MEDINA, 2004, p. 105).

A consolidao da Lei de Arbitragem deve-se a quatro fatores: a segurana


jurdica; a difuso cultural; a conscientizao dos advogados e a manuteno de regras
flexveis. A Lei 9.307/96 possui um arcabouo lgico de conceitos, sendo a segurana
jurdica propiciada pelo Judicirio mediante suas decises, que servem como paradigma na
aplicao da citada lei. A difuso cultural consiste na conscientizao da sociedade quanto
existncia dos mtodos extrajudiciais de soluo de controvrsias, demandando extensa
divulgao na imprensa e demais meios de comunicao. relevante a presena de
advogados, tanto orientando seus clientes sobre a convenincia, ou no, de utilizar da
arbitragem, quanto no momento de elaborao da clusula arbitral (LEMES 2004, p.25).
No que se refere flexibilidade das normas, a arbitragem no tem o
antagonismo das lides forenses e os rbitros possuem maior liberdade de atuao, o que
conduz a uma maior celeridade do procedimento. Em suma:
A arbitragem pressupe a adoo de normas mais flexveis, adstritas
aos princpios da autonomia da vontade, do devido processo legal, da
no violao da ordem pblica e dos bons costumes, da diligncia e
operabilidade dos rbitros e de suas decises [...]. (LEMES, 2004, p.
25).

77

Uma questo controvertida a que se refere natureza jurdica da


arbitragem, pois no h um consenso entre os juristas e doutrinadores, existindo trs
correntes: a privatista, dando nfase sua natureza contratual, pois o rbitro no teria o poder
de coero dos juzes; a publicista, que admite a funo jurisdicional dos rbitros, no porque
as partes os escolheram, mas em razo do Estado conceder-lhes esse carter, tendo o laudo
nuances prprias de uma sentena; e, por ltimo, a que defende a natureza mista, isto ,
contratual e jurisdicional, da arbitragem (MEDINA, 2004).
Segundo Martinez Vazquez de Castro (1991 apud CARRASCO, 2005, p.60,
traduo nossa) que defende a teoria contratualista, enquanto a sentena obriga por ser
proferida por um rgo do Poder pblico, independentemente da vontade das partes em
conflito, o laudo obriga porque as partes assim o quiseram. Conclui o citado autor: Da que o
rbitro no seja um Juiz, nem a arbitragem um fenmeno processual, seno material e
substantivo, que por sua estrutura um contrato de trato procedimental.
Targa (2004) afirma que a funo exercida pelos rbitros jurisdicional,
uma vez que, mediante a Lei, recebe do Estado o poder de resolver controvrsia, sendo
nomeado pelas partes. Contudo, afirma que o poder dos juzes mais extenso, pois tm
jurisdio nos processos de conhecimento, de execuo e cautelar, enquanto que os rbitros s
tm jurisdio no processo de conhecimento, sendo questionvel se teriam funo cautelar.
Em contrapartida, Medina (2004, p. 56) sustenta que a natureza jurdica
hbrida, uma vez que convencional na origem, pois surge de um contrato, e jurisdicional
por sua funo. Ressalta que o produto que resulta do exerccio da atividade do juiz togado e
do juiz arbitral o mesmo: uma sentena; a diferena quanto ao alcance dos poderes,
claramente mais amplos na jurisdio estatal, porquanto esta dotada de iudicium e imperium.
J a jurisdio arbitral possui apenas o iudicium.
Esse tambm o entendimento de Morais (1999, p. 197), ao concluir que a
arbitragem, em sendo um instituto de nuances jurisdicionais, tambm regida pelos mesmos
princpios e corolrios bsicos informadores do processo judicial.
Esta parece ser a posio mais acertada. No h dvida que a arbitragem
decorre inicialmente da vontade das partes, da sua natureza contratual. Contudo, possui

78

tambm uma natureza jurdica de sentena, em face do disposto no art. 18 da Lei de


Arbitragem, segundo o qual o rbitro exerce funo jurisdicional, uma vez que considerado
juiz de fato e de direito e profere sentena que tem efeito de coisa julgada material, pois
independe de homologao e irrecorrvel.
Logo no incio de sua vigncia, a Lei de Arbitragem gerou controvrsias
acerca de sua inconstitucionalidade. Os partidrios dessa tese afirmavam que haveria ofensa
ao princpio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5,
inciso XXV, da Carta de 1988.
Segundo Juan Luis Colaicovo e Cynthia Alexandra Colaicovo (1999,
p.103) o princpio garante o direito de ao, no o impe, uma vez que as partes no so
obrigadas a ingressar em juzo quando seus direitos subjetivos forem lesionados, podendo
abrir mo de recorrer ao Judicirio e procurar outros meios de solucionar os conflitos.
De outra parte, quanto aos princpios previstos no art. 5, inciso LIV e LV,
da Constituio, eles so observados no procedimento arbitral, pois a arbitragem leva em
considerao um sistema de garantias processuais relativas ao devido processo legal, ao
contraditrio e ampla defesa. a denominada teoria garantista do procedimento arbitral.
(COLAICOVO, 1999, p. 105).
Nessa linha de entendimento, o Min. Delgado (1999) sustenta que a
arbitragem, conforme prevista na Lei 9.307/96, no infringe os princpios constitucionais da
inafastabilidade da jurisdio (art. 5, inc. XXXV), nem o princpio do juiz natural (art. 5,
inc. XXXVII) e da ampla defesa (art. 5, inc. LIV e LV). Basta apenas que se interprete de
forma sistemtica nossa Carta, vinculando-se o texto do prembulo, no que se refere
harmonia social e a soluo pacfica dos conflitos, ao art. 1, incisos II e III, e art. 5, inc.
XXXV, da Constituio.
Destarte, h sempre a possibilidade de se recorrer ao Judicirio, quando o
laudo arbitral ofender qualquer dos citados princpios constitucionais, podendo a parte
interessada ajuizar ao anulatria ou embargos do devedor (art. 33 da Lei n 9.307/96), no
que diz respeito s questes relativas validade e eficcia do compromisso e da sentena
arbitral.

79

O Supremo Tribunal Federal ps fim controvrsia, ao apreciar a Sentena


Estrangeira n 5.206 (AgRg),27 relatada pelo Min. Seplveda Pertence, em que se discutia
incidentalmente a inconstitucionalidade do pargrafo nico do artigo 6, do art. 7 e seus
pargrafos, e do art. 41 e 42, da Lei 9.307/96. Foi declarada, por maioria, a
constitucionalidade dos mencionados dispositivos legais, por se entender que a manifestao
de vontade da parte na clusula compromissria, no momento da realizao do contrato, e a
permisso dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar
compromisso no afrontam o art. 5, inc. XXXV, da Constituio Federal, que trata do
princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional.
Segundo o ponto de vista do Min. Nelson Jobim28, o supracitado dispositivo
constitucional no probe a existncia de mecanismos que excluam da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito, posto que o destinatrio da norma no o cidado, mas o
legislador. Conclui pela constitucionalidade da lei de arbitragem, nos seguintes termos: se o
destinatrio da norma o legislador, preservou-se ao cidado o direito de opo e no a
obrigatoriedade [...] de compor os seus conflitos pela via judicial. Acresce que houve
proibio ao legislador que impedisse o exerccio pelo cidado da faculdade de recorrer ao
Poder Judicirio. Logo, no uma obrigao do cidado compor os seus conflitos no Poder
Judicirio, uma faculdade.
Para Lemes (2002, p. 53) possvel a utilizao da arbitragem em
concesses de servios pblicos, diante do que dispe o art. 23, inciso XV, da Lei n
8.987/95. Posteriormente, diversas leis foram prescrevendo a aplicao do instituto: art. 93,
inciso XV, Lei 9.472/97, que dispe sobre contratos de concesso da ANATEL; art. 43, inciso
X, da Lei 9.478/97, relativo aos contratos de concesso firmados pela ANP e, por ltimo, o
art. 35 da Lei 10.233, de 05/06/01, referente aos contratos de concesso de transporte
aquavirio.
A previso do juzo arbitral em sede constitucional, que integra o projeto de
Reforma do Poder Judicirio29, encontra-se em tramitao no Congresso Nacional (PEC

27
O processo foi julgado em 12/12/2001, tendo sido publicado no Dirio de Justia de 30/04/2004.
Site www.stf.gov.br , acessado em 18 de dezembro de 2007.
28
Voto proferido na sentena estrangeira 5.206 (AgRg).
29
A Reforma do Poder Judicirio foi objeto da Emenda Constitucional n 45/2004. Ocorre que os vrios
dispositivos da Reforma foram divididos em dois textos: um que foi promulgado no dia 08 de dezembro e o

80

358/2005). Isto se deve ao fato de que o Senado suprimiu, da redao dada pela Cmara ao
4 do art. 98, a ressalva constante da primeira parte, para permitir que as entidades de direito
pblico se submetam ao juzo arbitral para resolver seus conflitos.
A questo da possibilidade da arbitragem em litgios envolvendo entidades
pblicas foi objeto de apreciao pelo Superior Tribunal de Justia, ao julgar o AgRg no MS
11.308-DF30, no qual foi relator o Min. Luiz Fux, concluindo pela possibilidade do juzo
arbitral em contrato administrativo, cuja controvrsia diga respeito a direitos patrimoniais.
A arbitragem atualmente bastante utilizada nas relaes contratuais no
comrcio internacional. As convenes internacionais como a de Nova Iorque (1958) e a de
Genebra (1961), alm de outras, garantem a livre circulao dos laudos arbitrais aos pases
que a elas aderiram, sem ofensa ordem jurdica internacional. A arbitragem pode ser
realizada por rbitro particular ou institucional (COLAICOVO, 1999).
No Brasil, existem algumas instituies de arbitragem, alm dos j
mencionados INAMA e CONIMA. Destaca-se o Centro de Arbitragem e Mediao da
Cmara de Comrcio Brasil-Canad (CCBC), fundado em 1979 por um grupo de advogados,
com o objetivo de oferecer uma alternativa para a soluo de conflitos a empresas estrangeiras
aqui sediadas. Desde 1996, o Centro registra um crescimento gradativo em sua atuao. Entre
2005 e 2006, o nmero de procedimentos aumentou consideravelmente, contabilizando 81
(oitenta e um processos), sendo que 14 (catorze) ainda estavam em tramitao. O tempo
mdio de durao dos processos foi de 14 (catorze) meses.31
Enfim, desde a publicao da Lei de Arbitragem houve uma revitalizao
desse instituto no Brasil, havendo muitas instituies ligadas arbitragem e mediao. So
muitas as vantagens da arbitragem, tais como: a celeridade do processo, a maior privacidade,
os custos geralmente so menos elevados que nos processos judiciais, alm da eficincia
alcanada na resposta aos anseios dos demandantes e demandados, devido ao controle que
tm sobre o processo, bem como a reduo de hostilidades, possibilitando uma interao
maior das partes.
outro que retornou Cmara dos Deputados para reviso dos dispositivos acrescidos pelo Senado ou alterados
por aquela Casa.
30
A 1 Seo do STJ decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do
Relator, sendo a deciso publicada no DJ de 14/08/2006.
31
O Centro de arbitragem e mediao da CCBC conquistou, em 2004, a certificao ISO 9001:2000.

81

Em sntese, houve grande avano dos mtodos alternativos de resoluo de


conflitos, com a publicao da Lei n 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais, e da Lei n
9.307/96, que criou a arbitragem, possibilitando uma implantao definitiva dos institutos da
conciliao, e da arbitragem no direito ptrio. Alm desses institutos, existe a mediao, que
ser analisada no prximo captulo. Cada um deles, em razo de suas peculiaridades, mais
adequado para resolver determinados tipos de conflitos.

82

3 A MEDIAO
Nesse captulo, pretende-se aprofundar o estudo da mediao, como um
novo paradigma de resoluo de conflitos. Segundo Schnitman (1999, p. 22) a expresso
novos paradigmas, diz respeito a alteraes sofridas pela teoria e prtica cientfica nas
ltimas dcadas do sc. XX.

A idia de paradigma remete a Thomas Kuhn (1970),

enquanto novos paradigmas, refere-se a Ilya Prigogine (1994).


um mtodo no-adversarial no qual o resultado do conflito o ganhaganha e no o ganha-perde do processo tradicional - adjudicao. Apresenta a vantagem de
resolver a questo de forma integral e no apenas a lide processual, alm de ser um mtodo
rpido, barato e eficaz, contribuindo para um efetivo acesso Justia. Contudo, a mediao
no apenas um mecanismo alternativo de resoluo de controvrsias, podendo atuar
preventivamente, isto , antes que surja o conflito, no sentido de educar as pessoas para
solucionar seus prprios conflitos, promovendo uma mudana nos relacionamentos sociais, e
realizando a pacificao social.
Em sntese, sero analisados: o conceito de mediao, suas caractersticas,
as espcies, a figura do mediador, o processo de mediao, suas vantagens e desvantagens em
relao ao processo judicial, a experincia da mediao no exterior: Argentina, Estados
Unidos da Amrica e Frana, e a mediao no Brasil. Enfim, a experincia da mediao no
Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, por meio da anlise de dados relativos ao
Projeto Justia Comunitria e ao Programa de Estmulo Mediao.

3.1 Conceituao
Segundo Six (2001, p. 166), a mediao uma arte que no terminamos
jamais de afinar, de aperfeioar; no a discernir, tom-la por uma aplicao de especialistas e
de tcnicos absolutos enganar-se sobre ela.
A mediao tambm pode ser definida como:
O uso de um terceiro interessado que auxilia para que se atinja compreenso,
facilitando a comunicao e negociando um acordo em situaes de conflito.
Tem ampla aplicao em muitos contextos, incluindo as relaes
comerciais, comunitrias, ambientais [...]. (LITTLEJOHN; DOMENICI,
1999, p. 210).

83

Para Juan Luis Colaicovo e Cynthia Alexandra Colaicovo (1999, p. 66) a


mediao pode ser entendida de vrias formas. Por um lado a tcnica mediante a qual as
partes envolvidas no conflito buscam chegar a um acordo contando com a ajuda de um
mediador, terceiro imparcial, que no tem poder de deciso. Por outro lado, um processo
de negociao assistido por um terceiro, o mediador, escolhido de comum acordo pelas partes,
a quem so atribudas funes especficas, com o fim de possibilitar a soluo de um
conflito.
Na viso de Moore (1998, p.28) a mediao , em geral, conceituada como:
A interferncia em uma negociao ou em um conflito de uma terceira parte
aceitvel, tendo um poder de deciso limitado ou no-autoritrio, e que ajuda
as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente
aceitvel com relao s questes em disputa. Alm de lidar com questes
fundamentais, a mediao pode tambm estabelecer ou fortalecer
relacionamentos de confiana e respeito entre as partes ou encerrar
relacionamentos de uma maneira que minimize os custos e os danos
psicolgicos.

Sob o ponto de vista de vrios estudiosos, a mediao definida como um


processo. Para Andr Azevedo (2002, p.163):
um conjunto de atos coordenados lgica e cronologicamente visando
atingir escopos pr-estabelecidos, possuindo fases e pressupondo a
realizao da prtica de determinados atos para se atingirem, com
legitimidade, fins esperados.

Nessa linha de entendimento, (2004, p.23) afirma que a mediao o


processo pelo qual uma terceira parte auxilia duas ou mais partes a alcanarem solues
prprias acerca de uma ou mais questes. Sintetizando, o autor afirma que a mediao
simplesmente uma negociao assistida.
Considerando que a mediao uma tcnica no-adversarial de soluo de
controvrsia, Braga Neto (1999, p. 100) ressalta sua natureza jurdica contratual:
Posto serem duas ou mais vontades orientadas para um fim comum de
produzir conseqncias jurdicas, extinguindo ou criando direitos, baseada
nos princpios [...] da boa f e da autonomia das vontades, preservando
durante seu procedimento o da igualdade das partes, pressuposto processual
de nosso direito ptrio.

84

Enfim, uma definio de mediao bastante completa dada por


GuillaumeHofnung (2007, p.71, traduo nossa) segundo a qual:
[...] a mediao se define principalmente como um processo de

comunicao tica baseado na responsabilidade e autonomia dos


participantes, na qual um terceiro imparcial, independente, neutro,
sem poder decisrio ou consultivo, com a nica autoridade que lhe foi
reconhecida pelos mediados propicia mediante entrevistas
confidenciais o estabelecimento ou restabelecimento de relao social,
a preveno ou a soluo da situao em causa.
Segundo o Min. Delgado (2003, p.17), a instituio da mediao em nosso
sistema jurdico constitucional, assim como a arbitragem, devendo ser levado em conta que
essa tcnica j est sendo utilizada em nossa Justia, necessitando somente de regulamentao
legal. Argumenta que o prembulo, a partir do qual se deve interpretar a nossa Constituio,
prope a soluo pacfica das controvrsias, ressaltando que no se est dando
exclusividade ao Poder Judicirio para a prestao jurisdicional. A soluo das controvrsias
por intermdio do Poder Judicirio apenas o caminho estatal.
Sem dvida, o prembulo da Constituio agasalha a soluo pacfica dos
conflitos, tanto na ordem interna como na internacional. Contudo, o entendimento mais
correto o de que a mediao deve ser vista como um processo complementar para o alcance
de objetivos do sistema processual e no um instrumento para substituir o processo judicial,
devendo ser enquadrada no que a doutrina denominou de abandono de frmulas
exclusivamente jurdicas (DINAMARCO, 2005, p. 192). O que se prope a implementao
de mecanismos alternativos de resoluo de conflitos no direito processual ptrio, visando
uma maior efetividade da Justia.
Em contrapartida, Vezzulla (1999, p. 114) contra a incluso da mediao
nos procedimentos do Judicirio, sustentando que a mediao deve ser sempre um meio
privado de resoluo de conflitos sendo sempre eleitos, tcnica e profissional, pela livre
vontade das partes. Ressalta que a desobstruo do Judicirio somente ser alcanada com a
iniciao da cultura da mediao na sociedade e no pela obrigatoriedade desta dentro do
processo judicial, afirmando que dessa forma os ndices de acordo no sero muito altos.

85

A mediao se apresenta como uma das formas mais palpveis das


mudanas em curso das modalidades de regulao social. Segundo Bastard (2002, p. 69,
traduo nossa) a mediao no justia, ainda que a chamem de justice douce:
Ela se assemelha mais busca de solues para os problemas que surgem na
sociedade, devendo ser enquadrada no campo das instituies intermedirias,
que tm a funo de resolver os conflitos por meio de novas formas de
negociao.

Na mediao fundamental o conhecimento e a aplicao de tcnicas de


negociao, porquanto uma negociao assistida por um terceiro imparcial. No Projeto de
Negociao de Harvard prope-se uma negociao baseada em princpios ou negociao dos
mritos, fundada em quatro pontos relevantes: separar as pessoas do problema; concentrar-se
nos interesses e no nas posies; criar multiplicidade de opes antes de tomar uma deciso e
insistir em que o resultado seja baseado em padro objetivo. Sustentam esses autores que o
acordo sensato pode ser definido como aquele que atende aos interesses legtimos de cada
uma das partes na medida do possvel, resolve imparcialmente os interesses conflitantes,
duradouro e leva em conta os interesses da comunidade. (FISHER, URY e PATTON, 1994,
p. 22- 28).
Targa (2004, p. 164) afirma que h dois modelos de mediao: o modelo
tradicional e o narrativo. No tradicional, desenvolvido na Universidade de Havard, o
mediador deve propor s partes que diferenciem pessoas de problemas; que foquem interesses
e no posies; que criem posies, por critrios objetivos, para que tenham mtuos
benefcios. De outra parte, existe o modelo narrativo, criado por Sara Cobb, que est baseado
em 4 (quatro) pontos bsicos: (a) reformular papis e intenes, (b) desconstruir a lgica da
posio, (c) construir um novo cenrio e (d) desenvolver a histria para interpretar o acordo.
A mediao teve grande expanso no mundo, principalmente no ltimo
quartel do sculo XX, passando a ser institucionalizada e reconhecida a profisso de
mediador. Vrios fatores contriburam para esse desenvolvimento, devendo ser destacado,
segundo Moore (1998, p. 34):
Um reconhecimento mais amplo dos direitos humanos e da dignidade dos
indivduos, expanso das aspiraes pela participao democrtica [...],
crena de que um indivduo tem o direito de participar e de ter o controle das
decises que afetam sua prpria vida, a um apoio tico aos acordos

86

particulares e s tendncias, em algumas regies, para maior tolerncia


diversidade. A mudana tambm tem sido autorizada pela crescente
insatisfao com os processos autoritrios de tomada de deciso, acordos
impostos que no se ajustam adequadamente aos interesses genunos das
partes, e aos custos cada vez maiores em dinheiro, tempo, recursos
humanos, solidariedade interpessoal e comunitria de processos
adversariais, do tipo ganhador-perdedor de resoluo de disputas.

No mundo atual, fundamental a idia de dilogo em uma multiplicidade de


estudos tericos e prticos nas cincias humanas. Aludindo a Bohm (1996 apud
SCHNITMAN, 1999, p. 102) para quem dia-logos no se refere a dois, mas sim a por
meio de, Schnitman (1999, p. 101) afirma que dilogo um termo para a co-criao de
significados por meio de e entre - certo nmero de interlocutores. Ressaltando sua
importncia para a mediao, a autora sugere o dilogo como um instrumento privilegiado
para a construo de futuros possveis e realizveis em situao de conflitos. [...] O dilogo
o meio e o instrumento para esse processo.
A mediao um mtodo no-adversarial no qual o resultado do conflito o
ganha-ganha e no o ganha-perde do processo jurdico tradicional. Tal fato se deve
utilizao de solues criativas que integrem os interesses e necessidades de ambos os
disputantes. Um exemplo comum nos livros de mediao a questo da laranja. Conta-se que
duas crianas estavam brigando por uma nica laranja e a soluo encontrada pela me foi
parti-la ao meio. Contudo, a me descobriu posteriormente que uma das crianas queria a
casca para fazer um doce, enquanto a outra desejava apenas comer a fruta. Embora seja um
exemplo singelo, serve para ilustrar que existem inmeras possibilidades de atender as partes
em conflitos, pois os interesses e as necessidades muitas vezes so diversos.
H circunstncias que tornam bastante propcia a utilizao da mediao
como instrumento de soluo de determinadas controvrsias. Isso ocorre quando h interesse
de se preservar o relacionamento entre as partes, h necessidade de confidencialidade, h
problemas culturais, a matria versada bastante especfica, a soluo jurdica para a questo
duvidosa; as custas so bastante altas; h necessidade de resoluo clere da controvrsia; e
h dificuldades de comunicao direta entre as partes (CAIVANO; GOBBI; PADILLA,
2006).
Segundo Gorchs (2003, p. 419, traduo nossa) h algumas situaes
especficas que levam necessidade de interveno no processo de um mediador: relao

87

contnua entre as partes, litgio que contm um conflito mais profundo (na dimenso
psicolgica, emocional, social ou econmica), ruptura do dilogo [...].
Destarte, a mediao um processo no qual um terceiro imparcial auxilia as
partes a resolver o conflito, por meio da utilizao de tcnicas especiais induz as pessoas em
litgio a encontrar solues criativas, com ganhos mtuos e que preservem seus
relacionamentos, sendo o acordo mera conseqncia do dilogo entre as partes. mais
apropriada para resolver conflitos advindos de relaes de mltiplos vnculos, tais como os
familiares, de amizade, de vizinhana, uma vez que atravs desse processo possvel
preservar os demais vnculos.

3.2 Caractersticas
Segundo Juan Luis Colaicovo e Cynthia Alexandra Colaicovo (1999) as
principais caractersticas da mediao so: a voluntariedade, a confidencialidade, a
flexibilidade e a participao ativa. Decorre a voluntariedade do fato do mediador ser
indicado ou aceito pelas partes envolvidas na controvrsia. Caracteriza-se a confidencialidade
em razo de uma das partes no tomar conhecimento das informaes obtidas pelo mediador,
bem como a garantia de que as informaes transmitidas ao mediador no sejam repassadas a
terceiros, aliada ao fato do mediador estar protegido pelo segredo profissional.
No que se refere flexibilidade, esta decorre do fato de que o mediador tem
grande liberdade para fixar as regras do processo, com exceo de alguns princpios bsicos.
O mediador pode definir o cronograma, o local e o tipo de reunies, de acordo com sua
experincia, em funo das caractersticas das partes e da natureza do conflito. Por ltimo, o
carter participativo diz respeito capacidade das partes, mediante uma atuao ativa, de
realizar um acordo, no transferindo ao mediador a tomada de decises. Enfim, a mediao
um mecanismo que permite a participao ativa dos indivduos na busca de uma soluo par
os seus conflitos. (COLAICOVO, 1999, p. 71).
Segundo Cornu (1997, p. 314, traduo nossa), a mediao que no
somente uma espcie de conciliao lato sensu, forma mais empenhada e construtiva dando
ao mediador vocao para elaborar e submeter aos adversrios um projeto de resoluo. Para
o citado autor, a mediao repousa sobre sete colunas, so elas: a voluntariedade; a
participao pessoal dos interessados; a assistncia de um terceiro independente das partes e

88

do juiz; uma misso de confiana (intuitu personae); a confidencialidade da negociao; a


ausncia de todo poder jurisdicional na pessoa do mediador e a procura de uma soluo justa
ou ao menos aceitvel pelas duas partes.
Para Caivano, Gobbi e Padilha (2006) as notas distintivas do processo de
mediao so: a existncia de uma disputa, embora possa ser utilizado para prevenir conflitos
em estados latentes; a designao ou aceitao do mediador, quando as partes no podem
escolh-lo, ao menos devem aceitar o mediador; a autodeterminao das partes, mediante um
trabalho conjunto com o

mediador; e a informalidade, pois as pautas e os prazos so

flexveis.
A mediao distingue-se da conciliao e da arbitragem. Na conciliao,
objetiva-se chegar a um acordo entre as partes, mediante concesses mtuas, enquanto na
mediao o acordo mera conseqncia, pois visa possibilitar o dilogo entre as partes para
que encontrem solues prprias para seus conflitos, sendo a funo do conciliador bem
diversa do mediador, como j foi dito anteriormente. Relativamente arbitragem, enquanto o
rbitro tem o poder de deciso e atua como um juiz, o mediador tem no decide a
controvrsia, funcionando como um catalisador na reaproximao das partes conflitantes,
estimulando-as a encontrarem um acordo que atenda a seus interesses.
A respeito do campo de atuao da mediao, existem duas posies
divergentes. A primeira considera que a mediao necessariamente ligada a um conflito,
enquanto a segunda entende que a resoluo de conflitos nada mais que um dos aspectos da
mediao. Para esta ltima, segundo Lindeperg (2002, p. 12, traduo nossa) a mediao em
vez de se exercer sistematicamente depois que o conflito ocorreu, pode se exercer por
antecipao, de forma preventiva, e mesmo retroagindo origem para criar ou restaurar as
ligaes.
Nessa linha de entendimento, Six (2001, p. 258) sustenta que a mediao
antes de ser uma questo de soluo de conflito, um trabalho de regulao constante das
relaes entre uns e outros; [...] ou ainda de reparar os laos que se distenderam ou foram
submetidos a qualquer dano; ou ainda gerenciar rupturas de ligaes, desavenas.. Ressalta o
autor que a posio que restringe o processo resoluo dos conflitos a mediao norteamericana, enquanto o entendimento mais amplo o defendido na Europa.

89

Esse tambm o pensamento de Shailor (1999, p. 71) baseado numa viso


mais abrangente da mediao, argumentando que deve ser levado em conta o aspecto
transformacional da mediao, que visa desenvolver certas habilidades nos participantes,
quais sejam: capacitao e reconhecimento.
Em sntese, a mediao no se confunde com a conciliao e muito menos
com arbitragem, sendo institutos diversos. As principais caractersticas da mediao so as
seguintes: a voluntariedade, a confidencialidade, a flexibilidade, a participao ativa das
partes, a assistncia de um terceiro independente, a ausncia do poder de deciso do mediador
e a informalidade. Enfim, o campo de atuao da mediao muito abrangente, pois tem
como meta no somente a resoluo do conflito, mas tambm a preservao e o
restabelecimento das relaes entre as partes.

3.3 Espcies
H duas grandes classes de mediao, segundo Six (2001), a mediao
institucional e a mediao cidad. A institucional a criada pelos rgos governamentais,
inclusive pelos tribunais, enquanto a cidad, conhecida no Brasil como mediao comunitria,
a que surge naturalmente nos grupos sociais, sendo mediadores pessoas escolhidas entre os
membros da prpria comunidade.
Conforme a classificao sugerida por Targa (2004) as mediaes podem
ser divididas em extraprocessual e processual. A primeira ocorre na sociedade sem qualquer
interveno do Judicirio, podendo ser profissional ou no profissional. A no profissional a
naturalmente exercida na comunidade, como a realizada pelos pais no seio familiar, quando
h conflitos entre irmos. A profissional encontra-se bastante desenvolvida em vrios pases
ocidentais, sendo que entre ns principia a ser explorada.
De acordo com o entendimento de Josiane Barbiere32, a mediao
extrajudicial um mtodo de resoluo de controvrsias, no qual utilizada a
interdisciplinaridade, sendo que as principais vantagens so relativas ao poder de escolha do
32

A Dra. Josiane, professora do Curso de Formao de Mediadores Judiciais do TJ/DFT, formada em


Psicologia, ps-graduada em Psicoterapia da Adolescncia, Psicologia Social pela PUC/RS, fez mestrado em
Psicologia com orientao Ontopsicolgica, na Universidade de S. Petersburgo Rssia. Atua como
mediadora privada, na gesto de conflitos organizacionais e empresariais, em empresas de mdio e grande
porte, nacionais, multinacionais, pblicas e privadas.

90

terceiro imparcial (mediador) e o poder de deciso que possuem as pessoas envolvidas na


disputa.
A segunda espcie de mediao a processual, realizada sob os auspcios do
Judicirio, subdividindo-se em endoprocessual e paraprocessual. A primeira a conciliao
existente em diversos procedimentos, uma vez que a supracitada autora entende que os
institutos so semelhantes, conforme j dito anteriormente. A segunda, que se pretende
implantar no Direito ptrio, por sua vez, divide-se em mediao prvia e incidental. A prvia
facultativa, ocorre quando a parte sem necessidade de proposio de ao, supondo ter um
direito lesado, solicita ao Judicirio que convoque a outra parte para uma tentativa de
medio. A incidental tem lugar aps o ajuizamento de uma demanda e obrigatria para
grande parte de aes (TARGA, 2004).
Realmente, como se ver adiante, o substitutivo ao Projeto de Lei n
4.827/98, em tramitao no Congresso Nacional, que instituiu a mediao paraprocessual nos
conflitos de natureza civil, fez as seguintes distines: a mediao ser prvia ou incidental,
segundo o momento de sua instaurao. De acordo com a qualidade de seus mediadores ela
poder ser: judicial ou extrajudicial.
O supracitado projeto de lei previu a co-mediao nos casos em for indicada
a atuao conjunta do mediador com um profissional especializado na matria do conflito. A
co-mediao obrigatria nas controvrsias levadas mediao, quando versarem sobre o
estado da pessoa e Direito de Famlia, sendo necessria a participao de psiquiatra, psiclogo
ou assistente social (art. 16, caput e 1).
Enfim, h distino da mediao em funo da atuao do mediador. Na
chamada mediao diretiva, o mediador atua mais ativamente e sugere s partes as solues
que ele reputa adequadas. H tambm a co-mediao, quando intervm dois mediadores,
normalmente de profisses diferentes e assumem um papel complementar na soluo do
litgio mediante o acordo entre as partes. o que ocorre, em geral, em matria comercial e
familiar. Existe tambm um procedimento chamado mediao de ltima oferta (last offer
mediation), que restringe a deciso das partes escolha entre duas ofertas sugeridas pelo
mediador (EL-HAKIM, 1997).

91

Destarte, h vrias espcies de mediao, podendo ser: institucional ou


cidad (comunitria), extraprocessual ou processual, subdividindo-se em endoprocessual e
paraprocessual. Segundo o Projeto de lei 4.827/98, a mediao paraprocessual ser prvia ou
incidental, judicial ou extrajudicial. Finalmente, em razo da atuao dos mediadores, a
mediao pode ser diretiva ou no, podendo haver co-mediao, bem como a mediao de
ltima oferta.

3.4 A figura do mediador


A pessoa que conduz a mediao denominada mediador, o qual um
terceiro imparcial que promove o dilogo entre as partes, mediante a reduo das hostilidades,
buscando encontrar uma soluo ao conflito que satisfaa os interesses de ambas.

Sua

influncia resulta de sua autoridade, que garantida pelos prprios envolvidos, em razo da
credibilidade pessoal, confiana e habilidade que tem para intervir em uma negociao
(MOORE, 1998).
Targa (2004, p. 131) assim define o mediador:
Aquele que facilita o processo de entendimento, controlando a conversa e
auxiliando as partes a vislumbrar pontos de interseo em seus interesses,
que podem ser importantes para a elaborao de um acordo e,
principalmente, para a efetivao de um futuro relacionamento, mais
agradvel.

Segundo Moore (1998), o mediador pode assumir inmeros papis na


resoluo de conflitos. So eles: o facilitador da comunicao e do processo; o legitimador
quando auxilia as partes a reconhecerem o direito da outra; o treinador ao instruir os
negociadores iniciantes; o ampliador de recursos, buscando capacitar as partes para aumentar
as opes de acordo; o explorador do problema; o agente da realidade auxiliando na
elaborao de um acordo razovel; o bode expiatrio, ao assumir a responsabilidade por uma
deciso impopular a ser tomada pelas partes; e o lder, que assume a iniciativa no processo de
negociao.
Slaikeu (2004), aludindo a um modelo integrativo, ressalta trs importantes
enfoques para o mediador. No primeiro, o mediador procura esclarecer cada uma das partes
acerca de seus interesses, sentimentos, planos, desejos, necessidades e pontos de presso,
denominado conscientizao e capacitao (empowerment). Outro enfoque a compreenso e

92

o reconhecimento, quando as partes so orientadas a compreender a outra parte: seus


interesses, suas necessidades e suas propostas, atravs da comunicao direta entre as pessoas
ou auxiliando-as a interpretar os fatos. O ltimo enfoque do processo de mediao o acordo
e a reconciliao. A mediao pode resultar em um acordo ou em um impasse, sendo que as
partes podem atingir um consenso sobre determinados pontos e permanecerem em impasse
em relao a outros. O acordo pode significar desde uma quantia em dinheiro e at mesmo no
reconhecimento das ofensas causadas, um pedido de desculpas ou de perdo.
De outra parte, o mediador deve observar certos princpios na conduo do
processo de mediao. Segundo Sales (2004, p. 81), a imparcialidade, a confidencialidade, a
competncia, a prudncia so princpios que direcionam a atividade do mediador e
possibilitam a sua permanncia como tal. Sem dvida alguma, fundamental que o mediador
seja imparcial no que se refere ao relacionamento com as partes e neutro quanto essncia
das questes.
Fala-se em tica da mediao, mas h tambm a tica do mediador. Para Six
(2001, p. 243) o ato tico do mediador deve se realizar segundo trs modulaes: a coragem,
a prudncia e a justeza. Ele deve ter a coragem de no ter poder, de se livrar de todo tipo de
coero e, principalmente, de se retirar to logo tenha alcanado a reconciliao de pessoas ou
grupos. O mediador deve agir com prudncia, avanando lentamente, sem ser
intervencionista. Por fim, os mediados so os atores principais de uma mediao, por isso o
mediador deve incentiv-los a encontrar neles mesmos a justeza, o discernimento para
encontrar sua prpria sada.
Cada processo de mediao nico e tanto os mediadores quanto os
mediados so protagonistas desse processo criativo, embora seja muito importante o papel do
mediador. Todos esto votados para um interesse comum, que encontrar alternativas que
tenham a anuncia dos participantes. Destarte, um trabalho de equipe em que:
Os mediadores e as partes aprendem observando e provando novas
habilidades e possibilidades; como pesquisadores em ao sobre sua prpria
situao problemtica, podero propor alternativas que potencialmente
enriqueam a experincia de todos os participantes na mediao.
(SCHNITMAN, 1999, p.115).

93

Os

mediadores,

na

mediao

transformativa

(LITTLEJOHN;

DOMENICI, 1999, p. 211) so facilitadores de um processo em que os participantes indicam


a direo e o resultado da mediao, sendo irrelevante se haver um acordo ou no. O
importante que o mediador promova o dilogo entre as partes e para isso deve saber fazer
boas perguntas. Utilizando o dilogo, ainda que no se alcance o acordo, pode se chegar a
uma compreenso e respeito pela outra parte. No momento em que houver probabilidade de
acordo, os mediadores auxiliaro os participantes a delinear as questes que discordam em
termos concretos.
Sob esse enfoque, o mediador procura capacitar as partes mostrando-lhes
que tm o poder de deciso, em cada momento do processo, auxiliando-as a esclarecer e
acompanhar questes, bem como a se responsabilizar por suas decises. De outra parte, o
mediador busca o reconhecimento despertando o interesse e a preocupao de um dos
participantes pelo outro. Segundo Baruch Bush e Folger (1994 apud SHAILOR, 1999, p. 72)
um acordo realizado dentro de um processo transformacional tem uma maior probabilidade
de ser slido e estvel porque a delegao de poderes e o reconhecimento foram parte integral
do processo.
Considerando a mediao uma prtica lingstica, o mediador deve ter
habilidade em controlar o dilogo entre os participantes de forma que a conversa flua por trs
fases distintas da mediao: (a) ouvir os aspectos particulares da disputa das partes
envolvidas; (b) negociar diferentes pontos da disputa; e (c) trabalhar em uma resoluo ou
acordo justo. (CHENAIL; ITKIN, 1999, p. 225).
Cada mediador tem uma forma diferente de solucionar problemas. Muito
embora no haja uma frmula especfica para se definir um bom mediador, algumas
caractersticas dos mediadores facilitam a soluo das controvrsias. So elas: serem bons
ouvintes, serem objetivos (ou neutros), terem conhecimento de seus prprios preconceitos,
terem familiaridade com os fortes sentimentos das partes, saberem se comunicar, serem
assertivos e saberem avaliar de forma realista as suas prprias habilidades e limitaes, para
ajudarem as partes a chegarem a um acordo (SLAIKEU, 2004).
Alguns autores entendem que as qualidades essenciais em um bom
mediador so: a confiana, a pacincia, a tenacidade, o conhecimento, a inteligncia, a

94

imparcialidade, alm de serem especialistas em comunicao, que envolve saber ouvir o que
as partes tm a dizer e promover a comunicao entre elas (DAVIS, 2003).
Uma tcnica relevante que deve ser usada pelo mediador a utilizao de
perguntas reflexivas, que estimulam as partes a conversar sobre seus problemas, criando uma
relao de confiana, elas terminam por responder a tais perguntas de forma ampla, pois
percebem que esto tendo uma ateno especial por parte do mediador. Por meio da narrativa,
as partes tm possibilidade de visualizar o conflito de forma diferente, percebendo o ponto de
vista do outro. Destarte, o mediador tem uma funo transformadora, uma vez que ajuda as
partes em conflito a construrem uma nova viso do problema e a efetivarem um novo
relacionamento, calcado em novas premissas, diferentes daquelas anteriormente e unicamente
vislumbradas. (TARGA, 2004, p. 163).
Edward P. Davis (apud, PINELLI, 2003, p. 25)

33

descreve a funo do

mediador: Em cada litgio independente do mrito ou da complexidade (ou simplicidade), h


um ponto no qual os litigantes podem concordar. O papel do mediador ajudar os litigantes a
encontrar esse ponto, essa instncia em que eles mesmos possam chegar a um acordo.
Acrescem Chenail e Itkin (1999, p. 235) que o mediador eficiente deve
obrigatoriamente ser um ouvinte ativo e agressivo, na procura de pistas implcitas e
explcitas, ouvindo atentamente o dilogo entre as partes e observando as expresses
utilizadas e em que instante so proferidas.
Os mediadores podem ser classificados como passivos ou ativos. Os
mediadores passivos, chamados orchestrators, so observadores silenciosos e que intervm
raramente, exercendo o papel de maestros. Os ativos, denominados dealmakers
(COLAICOVO, 1999, p. 68), so aqueles que utilizam de presses, persuaso e propostas,
embora no imponham solues.
Uma questo controvertida saber quem tem o melhor perfil para ser
mediador. Para alguns, os advogados seriam os mais capazes para mediar conflitos, uma vez
que conhecem as regras jurdicas. H os que defendem que so mais adequados os
33

Pinelli ex-desembargador da Suprema Corte da Califrnia, membro do ISDLS, cuja sigla traduzida o
Instituto para o Estudo e Desenvolvimento de Sistemas Jurdicos, atuando como mediador privado nos
Estados Unidos.

95

profissionais das reas de Pedagogia, Psicologia e Sociologia. Para Sales ((2004, p.86) no se
sustenta a tese de que deve ser exigida formao jurdica para ser mediador, salientando que
o ato de mediar conflitos independe da profisso que o mediador exerce, dependendo apenas
da qualificao para ser mediador.
Segundo

Josiane

Barbieri34,

formao

do

mediador deve

ser

interdisciplinar, incluindo as reas de Direito, Psicologia e Comunicao. Contudo, a


formao acadmica ideal seria em Direito. A capacitao do mediador realizada por meio
de conhecimentos e competncias referentes ao processo de mediao, que abrange reas de
comunicao, psicologia, gesto de conflitos, negociao e direito. Esta, sem dvida alguma,
parece ser a posio mais correta, principalmente quando se adotar, como no Brasil, a
mediao paraprocessual, conforme o Projeto de Lei n 4.827-C/1998.
Na opinio de Braga Neto (1999) no se trata de um procedimento que
requeira o trabalho de um psiclogo ou terapeuta, mas de um profissional multidisciplinar
que, fundado na negociao cooperativa entre os mediados, objetiva uma nova comunicao e
um novo relacionamento entre os participantes, tendo finalidades diversas de uma terapia.
Portanto, qualquer profissional tem condies de aprender a tcnica da mediao.
O mediador precisa ter uma formao abrangente, devendo ter
conhecimentos jurdicos, psicolgicos e sociolgicos. Deve utilizar uma tcnica de
convencimento ampla, procurando convencer as pessoas em conflito a encontrar uma
soluo pacfica, bem como a se conscientizarem de que dessa forma ambas podero sair
vencedoras, uma vez que no haver vencidos. Alm disso, o mediador precisa entender que
no deve se envolver com o mrito da disputa, pois sua funo fundamental aproximar,
conscientizar e estabelecer a paz, sendo sua posio de absoluta neutralidade.
(DELGADO, 2003, p.13).
Por fim, na viso de Vezzulla (1999) o mediador para ter uma formao
plena, dever conhecer muito de negociao; possuir conhecimentos de lingstica e
semitica; ter conhecimentos bsicos de psicologia; entender de tcnicas de gesto de
controvrsias; possuir conhecimento das leis que disciplinam o caso mediado; ter uma viso

34

uma professora do Curso de Formao de Mediadores Judiciais do TJDFT, entrevistada em dezembro de


2007.

96

da realidade scio-econmica dos mediados e possuir tcnicas especficas de investigao e


resumo. Enfim, cada mediador desenvolver sua prpria tcnica e estilo.
Os mediadores podem ser divididos em 3 (trs) classes, definidas pelo
relacionamento que tm com as partes envolvidas. Os mediadores de rede social so os que
tm relacionamento anterior com as partes, como o caso do lder comunitrio, do vizinho ou
do amigo. Os mediadores com autoridade so os que esto em posio superior e tm
capacidade para influenciar uma disputa. Subdividem-se em: benevolente (um executivo
envolvido em resolver uma disputa de trabalho); administrativo/gerencial (uma supervisora de
agncia governamental mediando conflitos entre dois funcionrios); com interesse investido,
como o caso de Kissinger, que tinha esse interesse quando mediou o conflito entre rabes e
israelenses em 1975 (MOORE, 1998).
Finalmente, os mediadores independentes so aqueles que normalmente no
tiveram relacionamentos anteriores com as partes disputantes, apresentando como
caractersticas a neutralidade e a imparcialidade. Esse modelo de interveno conhecido
como americano, em razo de sua larga aplicao nesse Pas. No entanto, tem razes na
Europa Ocidental, que durante a Idade Mdia e a Renascena produziram os modelos
ocidentais de relacionamentos compartimentados, profissionalismo, consultoria imparcial e
sistemas de procedimento independente para a resoluo de disputas. (MOORE, 1998, p.55).
Discute-se se para ser um bom mediador suficiente ter dons inatos e se
pode aperfeio-los, bem como se os que carecem desses dotes podem desenvolver essas
habilidades. Segundo Caivano, Gobbi e Padilha (2006) possvel aprender a ser um mediador
eficiente. Contudo, recomendvel que, mesmo a pessoa que tenha dotes naturais e alguma
experincia em intermediao de conflitos, receba um bom treinamento, desenvolvendo suas
aptides e aprendendo a reconhecer as necessidades dos participantes, as estratgias
adequadas a cada caso, bem como as regras do processo de mediao. Essa formao envolve
tanto um embasamento terico, como a parte prtica.
Em sntese, so qualidades essenciais a um bom mediador: a pacincia, a
confiana, a tenacidade, o conhecimento, a inteligncia, a imparcialidade, a neutralidade e
possurem habilidades em comunicao. preciso que o mediador tenha conscincia da
importncia de seu papel para o exerccio da mediao. Alm disso, os cursos de formao

97

devem ter em mente que necessria uma boa capacitao dos mediadores para se alcanar
uma alta qualidade do servio de mediao, visando contribuir de forma efetiva para a
preveno e soluo dos litgios.

3.5 O processo de mediao e o processo judicial. Vantagens e desvantagens


Como foi dito, a mediao um processo, com atos e fases coordenados,
objetivando um fim, que o acordo entre as partes. No h uniformidade na realizao do
processo de mediao, variando os modelos em funo de ser judicial ou extrajudicial, bem
como de um pas a outro. Segundo o modelo apresentado por Moore (1998) os estgios do
processo de mediao podem ser divididos em duas grandes categorias. Na primeira,
denominada pr-negociao, o mediador realiza atividades antes do incio das sesses
formais, as quais so subdivididas em cinco estgios. Na segunda, j na fase de mediao, h
sete estgios.
No primeiro estgio, o mediador estabelece relacionamento com as partes
em disputa, procurando construir credibilidade, estabelecer rapport (vnculo) com os
participantes, alm de instru-los sobre a mediao e aumentar o compromisso com o
processo. No segundo, escolhe-se uma estratgia para orientar a mediao, ajudando as partes
a avaliar vrias abordagens de resoluo de conflitos e a selecion-las, por exemplo se a
mediao o instituto mais adequado para o conflito especfico.
No terceiro estgio, o mediador coleta dados e analisa informaes bsicas,
sobre as pessoas, a dinmica, e a essncia de uma disputa, verificando a preciso dos dados.
No quarto, projeta-se um plano detalhado para a mediao, identificando estratgias e
movimentos que possibilitem s partes chegar a um acordo. No quinto, constri-se a
confiana e a cooperao das partes, preparando psicologicamente os participantes para
participar das negociaes, lidando com emoes fortes e facilitando a comunicao entre
eles.
No sexto estgio, iniciada a sesso de mediao, o mediador conduz a
negociao entre as partes, estabelecendo um tom positivo, esclarecendo sobre as regras
bsicas e diretrizes comportamentais, auxilia as partes a expressar suas emoes e delimita as
reas e as questes objeto de discusso. No stimo, definem-se as questes e estabelecem-se

98

uma agenda, identificando-se reas de interesses para os participantes, conseguindo


concordncia sobre a ordem e as questes que sero discutidas.
No oitavo estgio, procura-se revelar os interesses ocultos das partes, alm
de identificar os interesses essenciais e instruir os participantes sobre os interesses uns dos
outros. No nono, o mediador conduz a gerao de opes de acordo, desenvolvendo entre as
partes a necessidade de ampliar o leque de opes, diminuindo o compromisso com posies
rgidas e levando as partes a negociarem com base em interesses.
No dcimo estgio, avaliam-se as opes para o acordo, revendo os
interesses das partes, estimando a satisfao dos interesses mediante as opes possveis, e
calculando a relao custo benefcio das opes. No dcimo primeiro, realiza-se a barganha
final, alcanando o acordo que favorea ao mximo os interesses de ambas as partes. No
ltimo estgio, ao alcanar o acordo formal, identificam-se os procedimentos para sua
operacionalizao, estabelecendo um monitoramento e formalizando o acordo.
O processo judicial ou adjudicao representa o modo tradicional de
resoluo de conflitos. FISS (2004, p.105) esclarece que adjudication a forma utilizada na
lngua inglesa para definir a atividade realizada pelo Judicirio na soluo de controvrsias.
Embora o termo em portugus seja mais usado nas relaes de posse e propriedade, no
errnea sua ampliao para o sentido que possui na lngua inglesa. Assim, o [...] juiz, ao
julgar um determinado caso, aplica a norma ao caso concreto adjudicando isto , atribuindo
uma soluo, entre outras possveis, para a controvrsia em questo.
Segundo Santos M. (1977, p.9), o processo consiste numa srie de atos
coordenados, tendentes atuao da lei, tendo por escopo a composio da lide. O nosso
processo civil regulado pelo Cdigo de Processo Civil de 1973, com as alteraes oriundas
das vrias reformas processuais. Embora seja muito relevante esse processo, no ser
aprofundada a anlise, visto no ser objeto do estudo.
O processo judicial e a mediao apresentam vantagens e desvantagens. As
vantagens do processo judicial so as seguintes: numa demanda judicial as partes tm
obrigao de comparecer, sob pena de revelia, o que inibe o desinteresse e a m-f de alguma

99

das partes; e os processos adjudicatrios levam inexoravelmente a uma sentena, que resolve
a situao de incerteza entre as partes (CAIVANO; GOBBI; PADILLA, 2006).
As desvantagens do processo judicial so: o formalismo, com etapas, prazos
e modos que dificilmente podem ser modificados; o poder para solucionar a controvrsia do
juiz; prevalncia do princpio da congruncia, que impede o juiz de decidir uma questo que
exceda do pedido, sob pena de julgamento extra ou ultra petita (CAIVANO; GOBBI;
PADILLA, 2006). Alm disso, como se sabe, as grandes desvantagens do processo judicial
so a morosidade e os custos financeiros.
Caivano, Gobbi e Padilha (2006) enumeram as seguintes desvantagens do
processo de mediao: a voluntariedade, pois as partes se submetem ao conflito de forma
voluntria, salvo em alguns locais onde uma instncia obrigatria, alm de realizarem o
acordo por vontade prpria; a incerteza, j que a mediao pode no resultar em acordo, o que
prolongaria a situao de conflito; a impossibilidade de delimitar o conflito, pois podem ser
objeto de negociao vrias questes envolvendo as partes; e a revelao de informaes, uma
vez que sempre uma parte ficar conhecendo a posio da outra, podendo utiliz-la
estrategicamente.
As vantagens da mediao, segundo Caivano, Gobbi e Padilha (2006), so:
a explorao de interesses, pois o mediador pode indagar, sobretudo em sesses privadas,
quais so os interesses e motivaes subjacentes dos participantes; a utilizao de critrios
objetivos, atuando o mediador como agente da realidade, induzindo as partes a analisarem
objetivamente suas alternativas para o acordo; a brevidade e a disponibilidade do processo,
que normalmente tem a durao de algumas sesses, alm das partes poderem se retirar do
processo quando lhes for conveniente; a economia, pois os honorrios dos mediadores, na
mediao privada, so fixados em funo do tempo efetivamente trabalhado.
Outras vantagens apontadas pelos supracitados autores so a informalidade,
embora relativa, j que o mediador quem conduz o processo; a confidencialidade, tanto em
relao s pessoas em geral, como em relao s prprias partes quanto ao que foi dito em
sesso privada; a manuteno dos direitos, pois ao submeterem-se mediao as partes no
renunciam aos seus direitos, em caso de no haver sucesso podem socorrer-se do processo
judicial; a preservao das relaes teis, por ser um processo no-adversarial e menos hostil;

100

o controle sobre o processo e sobre o resultado, pois a mediao devolve s pessoas a


possibilidade de resolver seus litgios por elas mesmas; e a criatividade da soluo, uma vez
que possvel resolver vrias pendncias entre as partes e no somente a questo apresentada
inicialmente.
Esse tambm o entendimento de Davis (2003), ao comparar o processo
judicial e a mediao, salienta que a mediao um mtodo clere, j que os conflitos so
solucionados rapidamente, diferentemente dos processos judiciais que levam alguns anos para
serem resolvidos. flexvel, pois no h frmulas rgidas a serem seguidas, gerando uma
grande variedade de modos de solucionar a questo. Alm disso, mais barata, sobretudo nos
Estados Unidos, onde o sistema tradicional excessivamente oneroso. Por fim, a mediao
mais criativa, uma vez que possvel encontrar solues que favoream ambas as partes em
litgio, o que no ocorre na justia tradicional na qual uma parte est certa e a outra errada, ou
seja, uma ganha e o outra perde.
Para Morais (1999, p.146-147) uma superioridade da mediao a
economia financeira e de tempo. Ao contrrio dos processos judiciais, que so morosos e
caros, os conflitos na mediao so resolvidos em tempo bastante inferior, tendo como
conseqncia uma reduo expressiva dos custos. De outra parte, afirma que por constituir
um mecanismo consensual, as partes apropriam-se do poder de gerir seus conflitos,
diferentemente da Jurisdio estatal tradicional onde este poder delegado aos profissionais
do Direito [...].
Sem dvida alguma, a celeridade maior do processo de mediao deve-se ao
fato de ser baseado na comunicao, que se caracteriza pela prevalncia da palavra sobre a
escrita. Ao contrrio do processo judicial, onde h o predomnio da forma escrita, na
mediao o procedimento todo estruturado sob a forma oral, chamada une nouvelle oralit
(BONAF-SCHMITT, 2002, p. 6).
Alm de ser uma alternativa mais gil ao Judicirio, inegavelmente muito
sobrecarregado, a mediao deve ser vista como uma mudana paradigmtica e ser
promovida como a cultura de humanizao de vnculos e de pacificao social, sejam estes na
separao e divrcio, ou em qualquer outro contexto. (OLIVEIRA, 1999, p. 140).

101

Como se v, o modelo tradicional de Justia no resolve a controvrsia de


forma integral, uma vez que somente soluciona a lide processual, ficando a descoberto a
questo sociolgica, o que dificulta a pacificao social. Somente atravs dos meios
consensuais de resoluo de conflitos como a mediao se consegue alcanar os verdadeiros
interesses da pessoa e abordar todos os aspectos da questo, independente do interesse ser
juridicamente protegido ou estar inserido na petio inicial e na contestao.
Esse o pensamento de Santos B. (1988, p. 23), esclarecendo que somente a
mediao pode subverter a separao entre o conflito processado e o conflito real, separao
que domina a estrutura processual do direito do estado capitalista e que a principal
responsvel pela superficializao da conflitualidade social na sua expresso jurdica.
Santos35 analisa a estrutura da mediao, como sendo um mecanismo em
que o resultado nunca de soma-zero, mas um espao em que ambas as partes cedem e tm
ganhos recprocos, enquanto que na adjudicao h apenas vencedor e vencido. Por isso, a
mediao o procedimento adequado nas relaes de mltiplos vnculos porque privilegia a
continuidade das relaes. Segundo o autor:
[...] sempre que as partes esto envolvidas em relaes multiplexas, isto ,
relaes de mltiplo vnculo (opostas s relaes de vnculo nico que se
estabelecem entre estranhos), a continuidade das relaes sobre o conflito
tende a criar um peso estrutural a cuja equilibrao s mediao se adequa.
(SANTOS, B.,1988, p.22).

De outra parte, o processo de mediao um instituto democrtico,


propiciando uma incluso social, e proporcionando um acesso efetivo Justia, na medida em
que orienta e conscientiza os indivduos sobre seus direitos constitucionais e faculta s partes
a resoluo dos conflitos por elas mesmas atravs do dilogo, prevenindo os litgios, alm de
solucion-los. Principalmente a mediao comunitria, em que um lder escolhido entre os
membros da comunidade, ou seja, uma pessoa que vivencia os problemas locais chamada a
atuar como mediador dos conflitos, havendo uma participao direta do povo na realizao da
justia (SALES, 2004).
35

Esse autor fez um estudo, na dcada de setenta, numa favela do Rio de Janeiro, a qual denominou
Pasrgada, com fulcro em pesquisa emprica na rea de sociologia do direito, baseada na comparao entre o
direito exercido por associao de moradores, ratificando as relaes jurdicas e resolvendo os litgios delas
emergentes, e o direito estatal dos pases capitalistas. Enquanto o direito de Pasrgada se baseia na
mediao, o direito estatal fundado na adjudicao, cujo termo entendido como um modelo de deciso que
se caracteriza pela imposio de uma determinao, que favorece uma das partes com excluso da outra, ou
seja, vencedor e vencido.

102

Por fim, mais uma vantagem da mediao que fomenta a solidariedade,


uma vez que as pessoas passam a ver o outro no mais como objeto, mas como sujeito dos
mesmos direitos, aprendendo a se colocarem na posio do outro e a compreend-lo. Por meio
de tcnicas especficas, o mediador atua no sentido de facilitar o dilogo entre os
participantes, para que compreendam os interesses e os direitos do outro, auxiliando-os a
criarem opes criativas que melhor atendam aos interesses de ambos, visando a soluo
pacfica da controvrsia.
Para Santos (2000, p. 81) o paradigma da modernidade abarca duas
importantes formas de conhecimento: o conhecimento-emancipao e o conhecimentoregulao. Enquanto o primeiro evolui do colonialismo para a solidariedade, o segundo
progride do caos para a ordem, devendo haver um equilbrio dinmico entre ambos. Ressalta
o citado autor:
A solidariedade uma forma especfica de saber que se conquista sobre o
colonialismo. O colonialismo consiste na ignorncia da reciprocidade e na
Incapacidade de conceber o outro a no ser como objecto. A solidariedade
o conhecimento obtido no processo, sempre inacabado, de nos tornarmos
capazes de reciprocidade atravs da construo e do reconhecimento da
instersubectividade. A nfase na solidariedade converte a comunidade no
campo privilegiado do conhecimento emancipatrio.

Destarte, pode-se afirmar que a mediao deve ser vista no somente como
um instrumento de pacificao social, mas como um meio para o exerccio da cidadania e da
autonomia da comunidade, uma vez que no precisar da intermediao do Estado para a
resoluo de conflitos, havendo uma emancipao individual e social da comunidade. Enfim,
um instituto que privilegia os princpios da cidadania e da dignidade da pessoa humana,
previstos no art. 1 da Constituio Federal.
Sintetizando, as vantagens do processo de mediao so: a autonomia da
vontade das partes, a prevalncia da igualdade das partes, a celeridade do procedimento
devido sua informalidade, o baixo custo, o absoluto sigilo das reunies e sua universalidade,
podendo ser utilizada em quase todos os conflitos, principalmente nas relaes familiares, na
rea cvel, comercial e trabalhista. Apresenta a vantagem de resolver a questo de forma
integral e no apenas a lide processual, alm de incentivar a solidariedade entre as pessoas.
Enfim, a mediao no apenas um mecanismo alternativo de resoluo de controvrsias,
podendo atuar preventivamente, isto , antes que surja o conflito, no sentido de educar as

103

pessoas para solucionar seus prprios conflitos, promovendo uma mudana nos
relacionamentos sociais, e realizando a pacificao social.

3.6 A mediao na experincia estrangeira


Como foi dito anteriormente, a mediao existe desde a Antiguidade. Seu
ressurgimento ocorreu em fins do sculo XX, no mundo ocidental, indicando uma alterao
muito grande dos meios de regulao social, sendo um fenmeno universal, pois surgiu em
pases que adotam sistemas jurdicos diversos: common law e civil law, como os Estados
Unidos, a Gr-Bretanha e o Canad, que utilizam o primeiro sistema e a Frana, que adota o
segundo. Assim, a mediao foi gradativamente implantada em vrios pases, com o objetivo
claro de atenuar o volume de processos nos tribunais, coibindo que determinados casos
fossem julgados pelo processo jurdico tradicional, sendo resolvidos pelos mtodos
alternativos.
fundamental a anlise do instituto da mediao em outros pases,
objetivando subsdios para a implementao no Brasil. A ttulo de exemplo, foram
selecionados a Argentina, devido ao fato do projeto de lei que institui a mediao no Brasil ter
muitas semelhanas com o sistema adotado nesse pas; os Estados Unidos, em razo do
grande desenvolvimento do instituto; e a Frana, para se ter uma noo do funcionamento do
instituto da mediao em um pas europeu, cujo direito se enquadra como o brasileiro na
famlia romnico-germnica. Dessa forma, sero analisados nesse estudo o surgimento, o
desenvolvimento e o resultado da mediao nos supracitados pases.

3.6.1 a mediao na Argentina


Na Argentina, a iniciativa de implantao do instituto da mediao partiu do
Poder Judicirio e o desenvolvimento foi resultado de uma ao conjunta com o Poder
Executivo. Membros daquele Poder, aps visita aos Estados Unidos onde se comprovou o
xito das Alternative Dispute Resolution (ADR), propuseram ao Ministro da Justia a
implementao de um Programa de Mediao, resultando na criao de uma Comisso de
Mediao (Resoluo n 297/91), composta por juzes de primeira e de segunda instncia e
advogados, para elaborar o anteprojeto de lei de mediao. Essa comisso, alm do referido
anteprojeto, sugeriu a criao do Plano Nacional de Mediao, visando difundir a mediao
na sociedade argentina (LVAREZ; HIGHTON; JASSAN, 1996).

104

A mediao foi instituda atravs do Decreto n 1.480/92, no qual se delegou


ao Ministrio de Justia a formulao e a execuo do Programa Nacional de Mediao,
sendo a institucionalizao da mediao declarada de interesse nacional e caracterizada como
um processo informal de resoluo de controvrsia; criou-se um Corpo de Mediadores e foi
prevista uma experincia piloto de mediao. O objetivo fundamental do Programa foi o
desenvolvimento da mediao, tanto a relacionada ao tribunal, como a instalao de centros
de mediao comunitria, a criao de centros de mediao institucionais, tais como colgios,
fundaes e associaes civis (LVAREZ; HIGHTON; JASSAN, 1996).
A experincia piloto nos juzos cveis de primeira instncia teve incio por
meio da Resoluo n 983/93, que colocou em execuo dito programa, designando um
comit para assessorar e avaliar a experincia, constitudo por juzes da Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil. Por meio da Resoluo n 535/94, do Ministrio de Justia, foi
aprovado o Regulamento para os mediadores habilitados pelo Ministrio e o funcionamento
do Centro de Mediao. Foi convidada a Corte Suprema de Justicia de la Nacin a participar
da experincia piloto e a Cmara de Apelaciones en lo Civil a designar 7 (sete) varas
patrimoniais e 6 varas de famlia para executar a experincia (LVAREZ; HIGHTON;
JASSAN, 1996).
O Centro de Mediao do Ministrio da Justia, em funcionamento desde
1993, levou a cabo a experincia piloto de mediao, finalizada em dezembro de 1995. Esse
Centro recebia casos enviados pelos juzes (de dentro) e casos que no pertenciam
experincia piloto (de fora), vindo diretamente das ruas. Na primeira hiptese, foi dividido em
julgados cveis com competncias patrimoniais e julgados cveis em assuntos de famlia
(LVAREZ; HIGHTON; JASSAN, 1996).
Segundo estatstica apresentada por lvarez, Highton e Jassan (1996) do
total de 378 (trezentos e setenta e oito) processos ingressados, no perodo de 1 de junho de
1994 a 17 de outubro de 1995, 250 (duzentos e cinqenta) foram finalizados. Os demais casos
se dividem entre os que foram suspensos, os que no eram adequados para a mediao e
aqueles em que as partes no compareceram audincia. Dos casos finalizados, 86 (oitenta e
seis) eram relativos aos conflitos de famlia, obtendo 45 (quarenta e cinco) acordos, enquanto
os 164 (cento e sessenta e quatro) referentes aos conflitos patrimoniais obtiveram 73 (setenta
e trs) acordos. Na segunda hiptese, relativa aos casos fora da experincia piloto, do total de

105

207 (duzentos e sete) casos ingressados 85 (oitenta e cinco) foram finalizados, sendo 45
(quarenta e cinco) relativos a conflitos familiares, dos quais 25 (vinte e cinco) resultaram em
acordos e 40 (quarenta) conflitos patrimoniais, que resultaram em 27 (vinte e sete) acordos.
A Lei n 24.573, de 25 de outubro de 1995, instituiu a mediao e a
conciliao na Argentina, regulamentada pelo Decreto n 1.021, de 28 de dezembro de 1995,
o qual foi modificado pelo Decreto 477/96 e, posteriormente, substitudos pelo Decreto 91/98.
Foi criada a mediao prvia e obrigatria em todo juzo. As partes estaro isentas dessa
obrigatoriedade se comprovarem que tentaram a mediao antes do ajuizamento da ao,
efetuada por mediadores registrados no Ministrio da Justia ( 1 e 2 do art. 1). Contudo, o
procedimento obrigatrio da mediao no ser aplicado em algumas causas, tais como:
penais, aes de separao e divrcio, nulidade de matrimnio, filiao, e ptrio poder, salvo
nas questes patrimoniais delas derivadas, etc. (art. 2).
Nos artigos 4 a 14 da Lei n 24.573/95 est prescrito o procedimento da
mediao. O reclamante dever formalizar sua pretenso ante a mesa geral de expedientes,
especificando-a em um formulrio. Em seguida, procede-se ao sorteio do mediador e a
designao do juzo que eventualmente decidir a lide. O mediador, no prazo de dez dias,
aps tomar conhecimento de sua designao, marcar uma data para a audincia qual
devero comparecer as partes. O prazo da mediao ser de at 60 (sessenta) dias, contados a
partir da ltima notificao do requerido e/ou do terceiro, ou de 30 (trinta) dias corridos, nos
casos dispostos no art. 3, sendo que em ambas as hiptese poder ser prorrogada por acordo
das partes.
No prazo previsto para a mediao, o mediador poder convocar as partes
para todas as audincias que se fizerem necessrias. Caso as partes no compaream s
audincias, devero pagar uma multa, cujo valor ser equivalente a duas vezes os honorrios
bsicos percebidos pelo mediador. As sesses sero confidenciais. O mediador tem ampla
liberdade para fazer sesses com as partes, podendo realiz-las de forma conjunta ou
separada, com o cuidado de no favorecer nenhuma delas e observar seu dever de
confidencialidade. Caso haja acordo, dever ser lavrado ata na qual constar os termos do
acordo, o qual dever ser assinado pelo mediador, pelas partes e pelos advogados
intervenientes. Ainda que as partes no faam acordo, ser lavrada ata, cuja cpia ser
entregue s partes, que ficaro habilitadas para demandar em juzo.

106

Foi institudo o Registro de Mediadores, cuja organizao, atualizao e


administrao da responsabilidade do Ministrio da Justia. Para ser mediador obrigatrio
o diploma de bacharel em direito e possuir capacitao especfica, alm de exigncias
regulamentares. O mediador perceber uma soma fixa, cujo pagamento feito pelas partes,
em conformidade com o acordo firmado e, caso no se chegue a um acordo, os honorrios dos
mediadores sero pagos por um Fundo de Financiamento (art. 21). A mediao suspende o
prazo de prescrio, desde que apresentada formalmente ante a citada mesa geral. A
obrigatoriedade da mediao foi fixada pelo prazo de cinco anos, a contar do funcionamento
do sistema.
O Decreto n 91/98 instituiu, ao lado do mediador sorteado oficialmente, a
figura do mediador designado privadamente, que pode ser feito por acordo entre as partes ou
por proposta do requerente, desde que conste da lista de mediadores habilitados pelo
Ministrio da Justia. Quando no procedimento de mediao estiverem envolvidos interesses
de incapazes e as partes realizarem acordo, este dever ser submetido ao juiz sorteado, nas
mediaes oficiais, ou ao juiz competente que resultar sorteado, nas mediaes privadas.
Ressalvada essa hiptese, o acordo formalizado em ata subscrita pelo mediador, no requer
homologao judicial e ser executvel mediante o procedimento de execuo de sentena, de
acordo com o Cdigo Civil e Comercial da Nao. Na mediao oficial ou privada, qualquer
que seja o resultado, dever ser informado ao Ministrio da Justia no prazo de 30 (trinta) dias
teis. Modificou-se o valor dos honorrios dos mediadores, passando a ser calculado com
base no montante do acordo.
A crtica que se faz ao Decreto n 91/98 que a possibilidade da escolha do
mediador pelo requerente, sem dvida, altera a igualdade das partes no direito de escolha do
mediador. Alm disso, o clculo do valor dos honorrios dos mediadores com base no
montante do acordo pode afetar a neutralidade do mediador, que ter interesse em que o valor
seja o mais alto possvel. Esse o entendimento de Caivano, Gobbi e Padilha (2006, p. 305)
que sugerem que se imagine a situao do requerido de quem se reclama o pagamento de
uma soma em dinheiro, que se v obrigado a assistir a mediao por um mediador escolhido
pelo requerente e que, alm disso, cobrar mais honorrios se o montante do acordo for mais
alto.

107

Uma caracterstica da mediao na Argentina a exigncia da formao


profissional do mediador ser exclusivamente bacharel em direito, sendo excludos os
profissionais da rea de psicologia e assistentes sociais, que normalmente esto presentes na
mediao familiar (CARRASCO, 2005).
Outra caracterstica que a mediao foi instituda como um requisito de
admissibilidade da demanda. Sob a viso de Caivano, Gobbi e Padilha (2006) existem
argumentos favorveis e contrrios obrigatoriedade da mediao. Os aspectos positivos
devem-se necessidade de mudana estrutural na forma de resoluo de conflitos, sendo que
uma iniciativa governamental de obrigatoriedade transitria pode ser de grande valia nesse
sentido. Um dos efeitos da lei que j se percebe que muitos advogados, no obstante as
resistncias iniciais em deixar o mtodo tradicional de resoluo de conflitos, assistiram a
cursos de formao de mediadores, contribuindo para a difuso do procedimento. O aspecto
negativo a questo do escasso tempo que decorreu entre a aprovao da lei e sua
implementao, tendo causado alguns problemas na prtica. Seria prefervel a difuso dos
mtodos alternativos, com a implantao gradativa do plano piloto, o que provocaria um
avano em bases mais slidas.
Segundo Carrasco (2005), em poucos pases a mediao foi instituda com
carter obrigatrio. A medio obrigatria no Estado da Califrnia (EUA) e na Noruega,
mas no para todos os tipos de processos. Para ela o ponto favorvel que a obrigatoriedade
seria transitria, at 23 de abril de 2001, perodo que se considerava suficiente para modificar
a cultura do pas possibilitando a incorporao do procedimento.
Contudo, a expectativa de que a mediao obrigatria fosse transitria
desapareceu, uma vez que foi prorrogada a obrigatoriedade da lei anterior por mais cinco anos
(Lei n 25.287/00) e, em maio de 2006, foi novamente prorrogada pela Lei n 26.094, desta
vez por mais dois anos, o que foi feito sem um debate srio sobre os resultados da experincia
(CAIVANO; GOBBI; PADILHA, 2006).
Argiu-se a inconstitucionalidade da Lei n 24.573/95, a qual foi acolhida
pela Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Segundo Caivano, Gobbi e Padilha
(2006, p. 298, traduo nossa) a deciso fundamentou-se em dois aspectos: a questo
obrigatoriedade da mediao e o fato do rgo mediador pertencer rbita do Poder

108

Executivo. Deduzido recurso extraordinrio, a deciso foi reformada pela Corte Suprema de
Justicia de la Nacin que, em 27 de setembro de 2001, declarou a constitucionalidade da
supracitada lei, decidindo que:
Contrariamente ao expressado no principal argumento do tribunal a quo, o
sistema de mediao institudo pela Lei 24.573 no viola o disposto nos
artigos 109 e 116 da Lei Fundamental, uma vez que o mediador no exerce
funo jurisdicional mas uma atividade de aproximao das partes mediante
tcnicas conciliatrias, afim de que aquelas cheguem soluo do conflito
[...] o carter obrigatrio do procedimento da mediao no ofende o direito
constitucional de acesso justia pois, uma vez que as partes tenham
comparecido pessoalmente audincia podem dar por terminado o
procedimento, ficando desobstruda, e em breve tempo, a via judicial (arts.
10 e 14 da Lei 24.573).

Sob a tica de Caivano, Gobbi e Padilha (2006, p. 299, traduo nossa) a


deciso da Corte Suprema argentina simplesmente declara o que parecia evidente, pois o
papel do mediador auxiliar as partes a encontrarem uma soluo para a controvrsia, que
decorre de suas vontades livres. Destarte, como o mediador no decide a controvrsia na
qual intervm, no tem faculdade para impor uma soluo, evidente que carece de poder
jurisdicional.
Enfim, pode-se dizer que no ordenamento argentino existe a mediao
privada, que voluntria, e a mediao oficial, que obrigatria, sendo anterior ao
ajuizamento da ao. Neste pas, a mediao encontra-se, h mais de uma dcada,
institucionalizada no seio da sociedade, tendo-se convertido em modelo de implantao da
mediao na Amrica Latina. Para Carrasco o desenvolvimento de meios e instituies
dedicadas a este sistema de soluo de conflitos no tem nada a dever a pases pioneiros como
Estados Unidos, ainda que as diferenas entre uns e outros sejam evidentes. (CARRASCO,
2005, p. 90, traduo nossa).

3.6.2 a mediao nos Estados Unidos da Amrica


Do ponto de vista histrico, a mediao foi utilizada nos Estados Unidos
desde o sculo XVII, na comunidade puritana dos Quakers e entre os colonizadores
holandeses. Contudo, o desenvolvimento dessa experincia nos Estados Unidos deve-se,
principalmente, aos chineses e aos judeus. Os primeiros criaram a Chinese Benevolent

109

Association para resolver os conflitos pelos membros da comunidade. Os segundos


instituram o Jewish Conciliation Board, um Tribunal prprio de mediao (TARGA, 2004).
Os meios alternativos de resoluo de disputa, denominados ADR,
nasceram nesse pas, nos anos sessenta, e da se expandiram para todos os pases da Common
law e bem mais tarde para a Europa Ocidental. Segundo Meulders-Klein (1997, p. 397,
traduo nossa), esse movimento encontra sua fonte inicial em um outro movimento
intitulado Acesso Justia, cuja preocupao inicial foi precipuamente tornar a justia
acessvel aos mais pobres e s minorias.
Nas dcadas de setenta e oitenta do Sculo XX, houve um acmulo de
processos judiciais nos Estados Unidos. Foi solicitado ao Congresso o aumento de quantidade
das salas de audincias, bem como a contratao de um maior nmero de juzes, o que foi
negado. Por esse motivo, os prprios tribunais, os juzes e os advogados tiveram que enfrentar
os problemas. A soluo encontrada foi o gerenciamento de casos (DAVIS, 2003, p.24)
mediante o qual o magistrado exerce um controle direto sobre sua pauta de audincias,
fixando um prazo para a resoluo dos processos e induzindo os litigantes a usarem algum
meio alternativo de resoluo de conflitos ou ADR.
Tal fato provocou a utilizao de vrios mtodos alternativos, no apenas
os considerados bsicos ou puros como a mediao e a arbitragem, mas tambm a criao de
diversos sistemas hbridos. Os meios alternativos mais conhecidos so o mini-juizo (minitrial), a avaliao preliminar neutra (early neutral evaluation), juizo por jurados abreviado
(summary jury trial), juzes privados (private judging) e a arbitragem ou a mediao anexos
aos tribunais (court-anexed-arbitration or mediation). A experincia americana, em trinta
anos de trabalho, na implementao de programas de mtodos alternativos, tem resultado em
uma grande variedade de sistemas, que geralmente no so utilizados em sua forma pura mas
variantes das tcnicas conhecidas, que se tornam mais apropriados para resolver as
controvrsias (CAIVANO; GOBBI; PADILHA, 2006).
De acordo com Targa (2004, 142), o instituto da mediao teve sua
fundamentao terica na Universidade de Havard, Cambridge-Boston. O Prof. Frank E. A.
Sander, em 1976, apresentou um estudo visando ampliar o acesso justia, que denominou de
multi-door courthouse Tribunal de Muitas Portas, no qual um Tribunal poderia receber

110

demandas por programas distintos, pois alm do processo judicial tradicional haveria os meios
alternativos, tais como a conciliao, a mediao e a arbitragem. Somente em ltima caso o
problema seria solucionado por meio da sentena judicial.
Um comit ligado Associao dos Advogados Americanos ajudou na
instalao desses programas nos tribunais americanos. Na Superior Court of the Disctrict of
Columbia (Washington), aps o acompanhamento pelo perodo de 4 (quatro) anos, a partir de
1983, o programa foi aprovado, designando-se uma diviso daquela Corte para priorizar os
meios alternativos, inclusive a mediao, fazendo-se um treinamento de pessoas para
participar desses procedimentos. Targa (2004, p. 108) esclarece:
Inicialmente, apenas as causas de valor inferior a $5.000 (cinco mil dlares),
small claims, foi atribuda a possibilidade de soluo por mtodos
alternativos naquele programa. Foram to bem resolvidas que, a partir de
1991, esse valor foi elevado para $ 25.000 (vinte e cinco mil dlares). No
ano de 1998, 43% de todas essas causas foram resolvidas por mediao.

No Frum de Mltiplas Portas os processos so encaminhados para


diferentes tipos de procedimento, com base na percepo de que os conflitos devem ser
solucionados do modo mais adequado ao tipo de controvrsia. Alguns dos procedimentos
mais usados so: o processo jurdico tradicional, a conciliao, a arbitragem e a avaliao
preliminar neutra, j mencionados anteriormente. H sistemas em que a participao
compulsria, outros em que voluntria e os hbridos. A seleo para o encaminhamento
realizada com base em um formulrio preenchido pelas partes, sendo o critrio baseado ora
em categorias de controvrsias, como valor da causa e tipo de disputa, ora examinando-se
caso a caso. Com o Civil Justice Reform Act, em 1990, o sistema foi bastante ampliado
(BARBOSA, 2003).
Enfim, h uma grande variedade de mtodos de resoluo de conflitos.
Segundo El-Hakim (1997, p. 348, traduo nossa): existe aproximadamente oitenta modos
diferentes de resoluo de conflitos, sendo que a maior parte deles conduzem interveno
de terceiros que procuram aproximar as partes e esclarecer a respeito das possibilidades de se
chegar a um acordo que resolva a controvrsia.
Visando habituar a comunidade jurdica com os meios alternativos de
resoluo de controvrsias, durante uma semana (Settlement Week), nos anos de 1987 a 1989,

111

os processos cveis foram suspensos para que se realizassem mediaes por voluntrios. Em
cada semana foi realizada mediao de 700 a 900 casos. Devido ao xito obtido, houve
indicao tambm para casos mais complexos sendo que de 3.100 antigos casos cveis, que
tramitavam no Tribunal, submetidos mediao entre outubro de 1989 e janeiro de 1991, a
metade foi resolvida. (TARGA, 2004, p. 108).
O sucesso do Programa de Muitas Portas tem sido enorme. Segundo Targa
(2004, p. 186) foi criado, em 1999, um projeto de mediao na rea de famlia, continuando,
em razo de seu xito, um outro programa, em 1998, denominado Child Protection
Mediation Pilot, para casos de abusos e negligncias com crianas. Este ltimo programa
atendeu, em 1999, 110 casos em mediao, dos quais 67 chegaram a integral acordo e 31 a
acordos parciais [...].
importante registrar a existncia do Uniform Mediation Act, de 17 de
agosto de 2001, aprovado e regulamentado para aplicao em todos os estados, visando a
uniformizao do instituto da mediao em todo o pas, pois existia, na poca, mais de 2.500
(dois mil e quinhentos) estatutos. Essa norma limitou-se a fazer uma abordagem genrica do
tema, definindo a mediao como um processo consensual, deixando para os estados legislar
sobre as situaes especficas.
Nos Estados Unidos existe a mediao judicial e a extrajudicial. A judicial
realizada por meio do processo judicial nos tribunais americanos. A extrajudicial a que se
realiza nos centros especializados em mediao de conflitos. Contudo, h tambm mediao
comunitria, que surgiu na dcada de 1970, expandindo-se por todo o territrio americano.
Caracteriza-se a mediao comunitria pela realizao por mediadores voluntrios; subveno
de entidades privadas sem fins lucrativos ou organizao pblica dirigida pelo Governo;
participao de mediadores que saibam as necessidades da comunidade; acesso direto a todos,
mesmo os que no podem pagar; incentivo responsabilidade civil e conscientizao de
direitos (SALES, 2004).
A mediao americana pode ser subdividida em: estatutria, contratual,
voluntria e por determinao judicial. A primeira prevista na lei e menos utilizada. H
questes que tm sido submetidas mediao estatutria, como por exemplo: casos relativos a
Direito de Famlia e trabalhistas. A contratual ocorre quando os litigantes resolvem

112

estabelecer em um contrato a forma de resolver seus litgios. Normalmente, nesses casos,


utiliza-se a arbitragem, sendo raras as mediaes. A mediao voluntria ocorre quando os
litigantes, em vez de recorrer ao Judicirio, preferem se utilizar da mediao, mas no muito
comum. Por fim, a mediao por determinao judicial, que a forma mais relevante e
eficiente, ocorre quando o juiz determina a mediao (DAVIS, 2003).
Nos Estados Unidos, os programas de mediao tendo como base os
tribunais foram institudos em muitas jurisdies. Iniciando-se nos conflitos familiares,
estenderam-se para uma grande parte da rea cvel. Em alguns tribunais, foram fixados certos
limites em relao ao valor da causa, sendo que as questes inferiores a tais limites devem
passar primeiramente pela mediao antes de serem examinadas pelos tribunais. Geralmente,
os mediadores so escolhidos entre os funcionrios do tribunal ou so mediadores particulares
contratados. Uma das reas que mais se desenvolveram a relativa a questes familiares, pois
os resultados obtidos com a mediao so mais satisfatrios do que os obtidos via processo
litigioso. H alguns tribunais de famlia e cveis nos quais existe a determinao de que as
partes devem passar por uma tentativa de mediao antes que o juiz examine a questo.
Contudo, essa tentativa obrigatria no significa que as partes sejam obrigadas a realizar o
acordo (MOORE, 1998).
Destarte, a mediao uma atividade que cresce bastante nos Estados
Unidos, sendo muito conhecida e procurada. Foi institucionalizada em comunidades, campos
universitrios e em outros locais, usada para resolver uma extensa gama de controvrsias,
dentre elas as questes relativas a locao, comercial, vizinhana e familiar. Segundo Johnson
(1993 apud SHAILOR, 1999, p.71) no obstante houvesse apenas alguns poucos centros de
mediao no incio da dcada de 70, agora h mais de 400.
Segundo Oliveira (1999), a mediao vem sendo usada de forma crescente
no Exterior, sendo que cerca de 80% dos acordos obtidos sob o processo de mediao, nos
Estados Unidos, so mantidos. Os casos se resolvem rapidamente e no h retorno das partes,
ao contrrio do que ocorre nas cortes em que cabe apelao. A respeito da mediao familiar
nos Estados Unidos, afirma que as vantagens desse mtodo so de tamanha vulta (sic) que
dois teros dos Estados americanos, por lei, encaminham os separandos para a mediao,
obtendo atualmente acordos consensuais duradouros em mais de 90% dos casos.
(OLIVEIRA, 1999, p.141)

113

Na Corte Federal do Norte da Califrnia, noventa por cento dos casos so


resolvidos antes do julgamento. A maioria deles por meio de algum tipo de mediao. Em
San Diego, na Corte Superior estadual, noventa e cinco por cento dos casos so resolvidos
por mediao antes do julgamento. Relativamente demora da prestao jurisdicional,
tnhamos um atraso de cinco anos antes de instituirmos o gerenciamento de casos e a ADR
obrigatria. Hoje, o tempo de resoluo de um caso no norte da Califrnia de sete meses
(DAVIS, 2003, p. 24,32). Como se v, bastante alto o percentual de eficcia da mediao
para a resoluo de litgios, alm do fato dos conflitos terem sido resolvidos em espao de
tempo muito mais curto.
Embora no incio houvesse muitas objees, elas ruram por terra uma a
uma no decorrer do tempo. Alegava-se que a mediao traria aumento dos custos, maior
demora nos processos, os litigantes no teriam seu dia na corte, o papel dos juzes seria
decidir os processos e no os gerenciar e o trabalho dos advogados seria eliminado. Todavia,
com a mediao os custos foram reduzidos e os atrasos diminuram; os magistrados tiveram
mais tempo para se dedicar aos processos que precisavam de maior ateno; os advogados
no ficaram desempregados, sendo que alguns se tornaram especialistas em mediao; e os
litigantes no ficaram sem o seu dia na corte. (DAVIS, 2003, p.32).
Destarte, podemos concluir que a mediao nos Estados Unidos atingiu um
grande desenvolvimento, obtendo excelentes resultados conforme demonstrado, sendo um
modelo que deve ser observado por todos os pases que pretendem implantar os sistemas
alternativos de resoluo de conflitos, com a ressalva de que no se deve transportar o sistema
implantado em um pas a outro, sem as necessrias adaptaes, pois preciso que se leve em
considerao s diferenas scio-culturais e econmicas que nos distinguem.

3.6.3 a mediao na Frana


A resoluo amigvel dos conflitos, praticada desde o Ancien Rgime, foi
restaurada pelo regime ps-revolucionrio na Frana, cuja Constituio de 22 frimaire an
VIII36 instituiu a conciliao e a arbitragem (art. 60). A lei de agosto de 1790 dispunha sobre a
arbitragem, que era muito utilizada em matria comercial. Foram criados os juzes de paz,
inicialmente eleitos e a partir de 1800 passaram a ser nomeados, que praticavam uma
36

Trata-se da Constituio Francesa de 13 de dezembro de 1799.

114

verdadeira justia de proximidade, sendo seus julgamentos baseados na equidade e no no


direito. A conciliao obrigatria foi extinta com a lei de 9 de fevereiro de 1949 e os juzes de
paz foram suprimidos em 1958 (LINDEPERG, 2002, p. 9).
Os anos 1980 e 1990 podem ser chamados, segundo Jean-Franois Six37, de
dcada da mediao, quando foi implantado e desenvolvido o sistema na Frana. Alude a
um artigo publicado na revista Vie Social (1995), segundo o qual: H quinze anos, as prticas
de mediao desenvolvem-se na Frana, mas se pode observar as mltiplas facetas que
apresentam: mediao familiar, penal, social, administrativa, cultural e empresarial. (SIX,
2001, p. 11).
Desde 1989, existe em Paris uma Casa da Mediao, que uma associao
independente, onde so realizadas consultas e solicitadas mediaes familiares. Em setembro
de 1993, na mesma cidade, instituiu-se uma Casa da Famlia e da Mediao, sob a
responsabilidade de uma assistente social. Em Paris, a mediao familiar passou a ser um
servio municipal, atendendo s necessidades da populao de consultar sobre questes
familiares, encontrando no local psicoterapeutas e assistentes sociais com especialidades
nesses problemas. Six (2001, p. 72) sugere que:
A mediao familiar seja primeiramente preveno, que, como para a sade,
haja levantamentos de sade familiar mediante os quais se possa apelar a um
mediador com quem a famlia dialogaria pacificamente, antes mesmo que se
declarasse um problema.

interessante a experincia francesa de mdiation de quartier, que um


tipo de mediao extrajudiciria, que se ocupa dos conflitos de vizinhana ou familiares,
problemas de barulhos, pequenas violncias, pequenos atentados propriedade e tambm de
questes locatcias. Em Lyon, h mediadores permanentes, ligados s boutiques de droit38,
que acolhem as pessoas em conflito e garantem um servio de acesso ao direito e de ajuda s
vtimas. H 90 (noventa) mediadores ligados Association mdiation Lyon, os quais so
voluntrios que moram no quarteiro e se interessam pela vida social. Segundo Berkani
(2002, p. 32, traduo nossa), trata-se de litgios muito pouco importantes para dar lugar a

37

Presidente do CNM - Centre National de la Mdiation. Membro da Comission Nationale Consultive des
Droits de lHomme. Filsofo, Escritor e membro fundador do Haut Conseil de la Mdiation.
38
No Brasil, utilizada a expresso Balco de Justia. A associaton Boutique de Droit, criada em 1987, foi
colocada em funcionamento no quartier de Perrache-Lyon. Hoje existem 7 escritrios de advocacia e onze
mediadores, que atuam permanentemente.

115

um processo judicial, mas suficientemente srios para nos desgastar a existncia se os


deixamos continuar.
H um Centro Nacional da Mediao CNM - formado por associaes,
sociedades e grupos de mediao cidad. uma associao composta de mediadores
qualificados, que efetuam um trabalho de pesquisa e de desenvolvimento a respeito do
conceito e a tica, a arte e a pedagogia da mediao, objetivando promover a funo de
mediador. Editou-se, em 1992, uma Carta e um Cdigo de Mediao, que estabelecem os
princpios diretores da mediao, os direitos e deveres do mediador, os controles e as sanes,
conceituando a mediao como um procedimento facultativo que requer o acordo livre e
expresso das pessoas envolvidas, de se engajarem em uma ao (a mediao), especialmente
formado nesta arte. (SIX, 2001, p. 287).
A mediao judicial penal foi instituda por meio da Lei n 93-2, de 04 de
janeiro de 1993, que consagra prtica usada pelo ministrio pblico h mais de dez anos,
resgatando a tradio de buscar a pacificao social mediante acordo entre as partes, herdada
pelos juzes de paz e pelos conciliadores. A citada Lei concede ao Procurador da Repblica,
antes da deciso sobre a ao pblica e havendo acordo das partes, a faculdade de recorrer a
uma mediao, que gratuita para as partes. Segundo Six (2001, p. 160) um modo de
exerccio da ao pblica, visando regularizar algumas situaes, pondo fim s diferenas
menos graves entre pessoas que vivem juntas, bem como atendendo de forma imediata s
expectativas das vtimas. Todavia, ressalta o autor, esta mediao fica, e dever ficar no
quadro da instituio judiciria: a infrao permanece, com a eventualidade de uma sano
penal; e a reparao essencial.
A mediao institucional se desenvolveu por iniciativa do Executivo. O
Primeiro-Ministro francs M. Balladur, em 23 de fevereiro de 1995, por meio de uma nota,
denominada Melhoria das relaes entre os servios pblicos e seus usurios, determinou
aos ministros e prefeitos a designao nos servios pblicos de um funcionrio encarregado
da misso de mediao, o qual teria a funo de esclarecer, e se possvel, solucionar as
dificuldades surgidas entre o usurio e os servios, evitando-se o contencioso administrativo
(SIX, 2001, p. 26).

116

Segundo Six (2001, p. 179) a palavra usurio, no sentido de utilizador,


teve incio no sculo XX, tal como ocorreu nas ferrovias e nos Correios, etc... No sculo
XVIII, era usurio a pessoa que tinha bastante conhecimento dos usos e costumes, enquanto
no sc. XIX, o termo era utilizado para designar pessoa que detinha um direito de uso.
A mediao civil foi criada pela Lei n 95-125, de 08 de fevereiro de 1995,
relativa organizao das jurisdies e ao processo civil, penal e administrativo, que instituiu
a conciliao e a mediao judiciais. Dispe o art. 21 que o juiz pode designar um terceiro,
aps concordncia das partes e conforme determinadas regras, para: proceder tentativa
prvia de conciliao, com exceo de matria de divrcio e separao de corpos ou realizar a
mediao, em qualquer fase do processo, no intuito de obter um acordo entre as partes. O juiz
determina o montante da remunerao do mediador que ser paga pelas partes. H o dever de
confidencialidade do conciliador e do mediador (art. 24). Por fim, havendo acordo, as partes
devero submet-lo ao juiz para ter fora executiva (art. 25).
Quanto durao da conciliao e da mediao, a Lei n 95-125/95 dispe
que fixada pelo juiz, podendo ser renovada ou encerrada antes do prazo, a pedido do
conciliador, do mediador ou de uma das partes (art. 23). O Decreto n 96.652, de 22 de julho
de 1996, estabeleceu o prazo de durao do processo em 3 meses, os quais podem ser
renovados uma vez. Segundo Ganancia (2002) esse prazo pode perfeitamente ser prorrogado
pelo juiz, mediante uma nova deciso, porque o processo pertence definitivamente s partes: o
tempo h de ser o necessrio para o amadurecimento e principalmente para realizar o trabalho
de sanar as relaes conflituosas, sem a qual nenhuma soluo ser possvel.
O supracitado decreto de 22 de julho de 1996, que regulamentou a
mencionada Lei de 08 de fevereiro de 1995, introduziu no Cdigo de Processo Civil francs
um novo ttulo, denominado la mdiation, composto pelos artigos 131-1 a 131-15. Gorchs
(2003, p. 420, traduo nossa) critica o legislador por confundir conciliao e mediao,
sendo distinguidos apenas quanto ao momento, pois enquanto a conciliao prvia a
mediao ocorre no curso do processo; tanto o mediador como o conciliador so investidos na
mesma misso: conciliar as partes e resolver o litgio mediante um procedimento negociado.
Esclarece a autora:
Nem o conciliador nem o mediador, a nosso ver, no devem propor uma
soluo, ao contrrio devem ajudar as partes a encontr-la. O que diferencia

117

a mediao da conciliao seu campo de ao: o conciliador trabalha sobre


o litgio, o mediador sobre o conflito. Eis porque a mediao sai do ofcio do
juiz [...].

A lei de 08 de fevereiro de 1995 consagrou a mediao judiciria como uma


forma alternativa de jurisdio contenciosa, transformando-a em uma espcie de conciliao,
como instrumento de resoluo de litgio, o que desnaturou o instituto. Segundo Gorchs
(2003, p.409, traduo nossa) o litgio em certos casos somente a traduo em termos
jurdicos de um conflito, de sorte que decidindo o litgio, o juiz no resolve o conflito. A
autora, distinguindo litgio e conflito, ressalta: porque a mediao se exerce sobre o nojurdico, ela no pode ser uma alternativa ao poder jurisdicional; ao menos ela pode ser
suscetvel de melhorar o exerccio do poder jurisdicional ou tornar possvel a conciliao das
partes em litgio.
A natureza da funo do mediador civil, segundo Serverin (2003) de um
mandatrio da justia, assim como os tutores, os curadores, os peritos etc., uma vez que so
designados pelo juiz para atuar em um litgio. Para a autora, s h duas maneiras de aumentar
o recurso mediao por parte dos juzes: torn-la gratuita ou obrigatria. A gratuidade
afastada em razo da necessidade de controle das despesas pblicas. Em relao
obrigatoriedade, a maior parte dos pases no a adota, tanto pelo fato de ser ineficaz, quanto
em razo de ser uma limitao ao direito de acesso ao judicirio. Acresce que a Lei n 2002305, de 4 de maro de 2002, que trata da autoridade parental criou uma opo intermediria: o
juiz de famlia tem o poder de determinar s partes de encontrar um mediador na rea de
famlia.
Six (2001) afirma que na Frana h dois tipos de mediao: a institucional e
a cidad, distinguidas segundo a origem dos mediadores e seus respectivos modos de atuao.
Os mediadores institucionais, de acordo com a origem, so funcionrios do Estado ou de
rgos e empresas governamentais, como os dos Correios ou do Sistema Ferrovirio Nacional
SNCF. Os mediadores institucionais, incluindo o mediador da Repblica,39 desempenham
um trabalho especfico em relao sua instituio e aos clientes desta, possibilitando a
retomada do dilogo com os usurios. Representando um certo poder, so especialistas ou

39

Instituda a funo em 1973, destina-se a melhorar as relaes entre a administrao francesa e o cidado. O
mediador da Repblica nomeado por seis anos, por ato irrevogvel. O recurso ao mediador gratuito. Uma
de suas funes propor reformas legislativas que so enviadas aos Ministros de Estado. (www. mediateur
republique.fr, acesso em 18/12/2007).

118

assessorados por um grupo deles, aos quais se requer encontrar resposta a um problema
especfico. Por fim, o mediador institucional tem a preocupao com o tempo, pois
apressado pelo rgo que o designou a obter resultados, o mais rpido possvel.
Os mediadores cidados so aqueles provenientes de associaes
independentes (humanitrias, sociais, etc..); so pessoas que surgem espontaneamente nos
grupos sociais, em razo das necessidades da comunidade. Quanto forma de atuao, os
mediadores cidados assumem a postura de sugerir opes que auxiliem as pessoas a
encontrar solues para os seus conflitos; eles no apontam uma soluo externa, mas
incentivam-nas a utilizar seus prprios recursos As pessoas dirigem-se a esses mediadores em
p de igualdade, pedindo-lhes que atuem como terceira pessoa. O mediador cidado,
diferentemente do institucional, tem todo o tempo disponvel a seu favor. Para Six (2001, p.
31) os mediadores cidados no tm poder como tal, no so juzes que vo sentenciar nem
rbitros [...]; eles no tm mais do que a autoridade moral. Se algum se dirige a eles porque
considera que so, no gurus que decidem, mas, ao contrrio, sbios que sugerem.
Os mediadores institucionais e cidados compreenderam a necessidade de
dialogar a respeito de suas experincias. Por isso, em 25 de julho de 1995, reuniram-se para
fixar uma plataforma entre os dois grupos, que chamaram de Alto Conselho de Mediao.
Tinham o propsito de juntar pessoas que se interessam pela mediao e ser um espao de
intercmbio e de iniciativas entre mediadores institucionais e cidados, visando melhor
conceituar a mediao, por em prtica a deontologia da mediao, disciplinar sobre a
formao do mediador etc.. Criou-se o Comit de Coordenao, instrumento de reflexo e
dinamizao do Alto Conselho, que uma instncia paritria, formada por nmero idntico de
mediadores cidados e institucionais (SIX, 2001).
A adeso ao movimento da mediao veio do Conseil de lEurope, que
emitiu recomendaes sobre a mediao familiar e a mediao penal, sendo que os diversos
Estados europeus preocuparam-se em desenvolver essa nova modalidade. Os mediadores da
rea penal, cuja funo delegada pelos procuradores da Repblica tendem a se
profissionalizar. Quanto aos mediadores familiares, na Frana eles obtiveram um grande
reconhecimento, com a criao de um diploma do Estado e de um conselho nacional
(BASTARD, 2002).

119

Como se v, a mediao francesa pode ser judicial ou extrajudicial. A


judicial uma espcie do gnero institucional, enquanto que a extrajudicial a mediao
cidad. H uma distino bastante relevante entre a mediao judicial e a extrajudicial,
devendo ser questionado se o conceito e os procedimentos de mediao so compatveis com
os procedimentos judiciais. Conclui Irene Thry (1992-1994 apud SIX, 2001, p. 161):
Aqui est, para mim, o problema central da mediao, que o menos visto
hoje, e que faz com que se creia, uma vez que estamos bem de acordo sobre
o interesse em uma mediao extrajudicial, que se pode transp-la para o
corao dos processos judiciais, ou substituir os processos judiciais pelos
procedimentos de mediao; problema uma vez que so, a meu ver, duas
formas, seno incompatveis, talvez complementares, em todo caso
diferentes, e que colocam problemas diferentes, de defrontar as relaes
sociais.

Em sntese, na Frana existe a mediao institucional e a cidad. Na


institucional, h os mediadores judiciais, alm dos mediadores da Repblica e dos existentes
nos rgos pblicos. A mediao judicial ocorre em matrias civil, penal e administrativa,
sendo os mediadores escolhidos livremente pelos juzes, no exigindo a lei qualificao
especfica. De outra parte, a mediao cidad, que uma mediao comunitria, tambm
bastante desenvolvida. Assim, a mediao na Frana, seja ela institucional ou cidad,
expandiu em vrios setores, tais como: na justia, nas escolas, nas empresas, nos hospitais.
Enfim, a mediao na Frana, como nos outros pases pesquisados no gratuita, devendo
suas despesas serem divididas igualmente entre as partes, salvo combinao diversa entre elas
(art. 131-6 do Cdigo de Processo Civil francs).

3.7 A mediao no Brasil


A mediao vem se desenvolvendo gradativamente no Brasil, sendo
implementada tanto no mbito privado como no mbito pblico, tendo sido instituda por
diversos Tribunais de Justia. Contudo, h legislao especfica somente na rea trabalhista,
referente s negociaes individuais e coletivas. No que diz respeito aos demais ramos do
Direito no existe legislao em vigor.

3.7.1 o Projeto de Lei n 4.827-C, de 1998


O Projeto de Lei n 4.827, de 1998, segundo a exposio de motivos, resulta
da conciliao de duas propostas legislativas, quais sejam: o Projeto de Lei n 94, de 2002,

120

cuja autora a deputada Zulai Cobra e o Anteprojeto de Lei do Instituto Brasileiro de Direito
Processual e Escola Nacional da Magistratura. A nova verso do Projeto foi apresentada e
debatida de forma ampla, em audincia pblica, aos 17 de setembro de 2003, estando
presentes os autores originrios do Projeto e Anteprojeto, membros do Poder Judicirio,
advogados, bem como instituies e pessoas especializadas em mediao (SALES, 2004).
Encontra-se em tramitao o Projeto de Lei n 4.827-C, de 1998, da
deputada Zulai Cobra, que institucionaliza no Brasil a mediao como mtodo de preveno
e soluo consensual de conflitos, o qual obteve aprovao na Cmara dos Deputados e foi
enviado ao Senado Federal.
O Senador Pedro Simon, relator da Comisso de Constituio, Justia e
Cidadania, ressaltou que os requisitos formais e materiais de constitucionalidade foram
observados. No que se refere ao mrito, todavia, houve por bem apresentar Substitutivo, com
o intuito de disciplinar de forma mais abrangente o instituto da mediao, em 12 de junho de
2006. Uma das alteraes foi a excluso da mediao no mbito penal, tendo em vista o
princpio da obrigatoriedade da ao penal. Outra modificao importante a instituio da
mediao incidental obrigatria, ressaltando que a obrigatoriedade da mediao incidental
pode ter o condo de estimular a auto-composio e desafogar as varas de primeira instncia.
Em seguida, o mencionado projeto retornou casa de origem, tendo sido
enviado pela Mesa Diretora Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania, sendo
designado relator o Deputado Jos Eduardo Cardozo, que se manifestou pela
constitucionalidade e, no mrito, pela aprovao do Substitutivo do Senado Federal.
Contudo, em 08 de novembro de 2006, o projeto foi retirado de pauta. No ltimo andamento,
datado de 10 de abril de 2007, foi deferido o requerimento de reconstituio (REQ. 627).
De acordo com o mencionado substitutivo ao projeto, a mediao definida
como a atividade tcnica exercida por terceiro imparcial que, escolhido ou aceito pelas partes
interessadas, as escuta, orienta e estimula, sem apresentar solues, com o propsito de lhes
permitir a preveno ou soluo de conflitos de modo consensual (art. 2). Embora o
conceito de mediao seja mais amplo, houve a preocupao de ressaltar a imparcialidade do
terceiro, bem como o fato de que o mediador no apresenta soluo e, evidentemente, no
decide a controvrsia.

121

Apresenta as seguintes caractersticas: a mediao paraprocessual voltada


apenas aos conflitos de natureza civil. As espcies de mediao so: prvia ou incidental
(quanto ao momento de sua instaurao) e judicial ou extrajudicial (em relao qualidade
dos mediadores). permitida em toda matria que admita conciliao, podendo versar sobre
todo o conflito ou parte dele. Em princpio a mediao ser sigilosa, salvo estipulao em
contrrio pelas partes. A mediao dever ser realizada no prazo mximo de 90 (noventa) dias
e, no sendo realizado o acordo, o processo ter continuao. O acordo resultante da
mediao, cujo termo for subscrito pelo mediador, judicial ou extrajudicial, pelas partes e
advogados, constitui ttulo executivo extrajudicial. O termo de mediao prvia ou incidental,
a pedido de qualquer dos interessados, poder ser homologado pelo juiz, com eficcia de
ttulo executivo judicial. A atividade do mediador ser sempre remunerada, sendo que o termo
de mediao, frustrado ou no o acordo, dever conter a fixao dos honorrios do mediador
ou do co-mediador.
O substitutivo ao Projeto de Lei n 4.827/98 preceitua que pode ser
mediador qualquer pessoa capaz, que tenha conduta ilibada e formao tcnica ou experincia
prtica adequada natureza do conflito. Os mediadores sero judiciais ou extrajudiciais. Os
judiciais so os advogados com pelo menos trs anos de efetivo exerccio de atividades
jurdicas, capacitados, selecionados e inscritos no Registro de Mediadores. Os mediadores
extrajudiciais so os independentes, tambm selecionados e inscritos no mencionado Registro.
Na mediao paraprocessual, os mediadores judiciais ou extrajudiciais e os co-mediadores so
considerados auxiliares da justia e, quando no exerccio de suas funes e em razo delas,
so equiparados aos funcionrios pblicos para os efeitos da lei penal.
Os impedimentos e suspeies, previstos nos arts. 134 e 135 do Cdigo de
Processo Civil, aplicam-se aos mediadores e co-mediadores. Quando houver algum
impedimento, o mediador dever devolver os autos ao distribuidor, que indicar outro
profissional. Contudo, se a causa de impedimento for desvendada quando j houver iniciado o
procedimento, o mediador dever interromper sua atividade e lavrar termo do ocorrido,
solicitando a designao de novo mediador. De outra parte, o mediador impedido de prestar
servios profissionais, em matria que tenha correlao com a mediao, a qualquer das
partes, pelo prazo de dois anos a contar do fim da mediao.

122

A obrigatoriedade da mediao incidental no processo de conhecimento,


ressalvadas algumas hipteses, est prevista no art. 34. So elas: ao de interdio; quando
for parte pessoa jurdica de direito pblico e a controvrsia versar sobre direitos indisponveis;
na falncia, na recuperao judicial e na insolvncia civil; no inventrio e no arrolamento; nas
aes de imisso de posse, reivindicatria e de usucapio de bem imvel; na ao de
retificao de registro pblico; quando o autor optar pelo procedimento do juizado especial ou
pela arbitragem; na ao cautelar; quando na mediao prvia ocorrer acordo nos 180 (cento e
oitenta) dias anteriores ao ajuizamento da ao.
Essa , sem dvida, uma questo polmica. Os que so favorveis sustentam
que a obrigatoriedade apenas da tentativa de mediao, e no de ser realizado um acordo.
Para Martins Filho (1999, p.112) a conciliao e a mediao devem ser consideradas como
condio prvia ao ajuizamento da ao.
Nessa linha de entendimento, Medina (2004) afirma que a utilizao
compulsria dos mecanismos alternativos de resoluo de conflitos, com a possibilidade de
posterior ingresso na via jurisdicional, poderia ser uma maneira eficaz de criar uma cultura a
favor das ADR em nosso Pas, reduzindo sensivelmente a crise atual do Judicirio. Cita, a
ttulo de exemplo, os Estados Unidos da Amrica e na Argentina, que instituram um processo
prvio obrigatrio de mediao.
Em contrapartida, h uma corrente que entende que a voluntariedade uma
caracterstica essencial da mediao, por isso a obrigatoriedade da mediao incidental no
se ajusta ao instituto da mediao (WAISBERG, 2004, p.259). Esse o ponto de vista de
Josiane Barbieri,40 segundo o qual caso seja aprovada a questo da obrigatoriedade da
mediao incidental, haveria grande dificuldade em razo de no se ter pessoas formadas e
preparadas para exercer a mediao. Acrescenta que deve ser preservada a liberdade do
cidado de escolher livremente o mtodo de resolver suas controvrsias.
Marcelo Girade41 sustenta que a questo da obrigatoriedade, a curto prazo,
teria ter a vantagem de promover a sensibilizao e divulgao do processo de mediao
como forma alternativa de resoluo de conflitos nos tribunais. Contudo, ela poderia

40
41

Professora do Curso de Formao de Mediadores Judiciais do TJDFT, entrevistada em dezembro de 2007.


O Dr. Marcelo Girade o Coordenador do Centro de Resoluo No-Adversarial de Conflitos do TJDFT.

123

inviabilizar a Justia, uma vez que para atender demanda gerada pela obrigatoriedade
haveria necessidade de centenas de mediadores nos tribunais, aliado ao fato de que a previso
de que as partes primeiramente faam a tentativa de mediao acrescentar mais uma etapa ao
j moroso processo judicial.
A Comisso de Acompanhamento de Mediao e Arbitragem no Brasil da
AMB, segundo Andr Azevedo, tem demonstrado preocupao com dois dispositivos do
Projeto de Lei n 4.847-C/98: o art. 34 e o pargrafo nico do art. 42. Sustenta-se que o art.
34, que prev a obrigatoriedade da mediao, em quase todos os processos cveis, no
vivel, devido falta de estrutura dos tribunais nacionais para preparar mediadores suficientes
para atuar em todos os feitos. Relativamente ao pargrafo nico do art. 42, que fixa a
obrigatoriedade de remunerao aos mediadores, mesmo em casos de assistncia judiciria,
que ser feita s expensas dos tribunais, afirma-se que seria um fator importante de
desequilbrio financeiro.42
Parece ser excessiva a preocupao da AMB, pois a obrigatoriedade da
mediao no inviabilizar os Tribunais de Justia, uma vez que foram implementados vrios
programas de mediao em diversos Estados-membros. No h dvida que se deve investir na
formao de mediadores suficientes para suprir a demanda, a exemplo do que est sendo feito
pelo TJDFT, conforme se ver adiante. Contudo, a questo da obrigatoriedade da
remunerao dos mediadores, em caso de assistncia judiciria, correndo as despesas por
conta dos Tribunais de Justia deve ser repensada, pois poder acarretar dificuldades
financeiras aos tribunais.
Enfim, a posio mais acertada parece ser a que defende a obrigatoriedade
da mediao, ainda que por determinado prazo, para que seja definitivamente implantada a
cultura da resoluo no-adversarial de conflitos no Brasil. Deve ser salientado que a
obrigatoriedade da mediao em relao s causas cveis, com algumas excees, no infringe
o art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, que trata do princpio da inafastabilidade de
acesso aos tribunais.
Primeiramente, porque a obrigatoriedade somente da mediao incidental,
que ocorre aps o ajuizamento de uma ao. Em segundo lugar, em razo das partes serem
42

AMB Informa, edio n 93, 1 a 31 de maio de 2007.

124

obrigadas exclusivamente tentativa de mediao e no a realizarem acordos. Em terceiro


lugar, porquanto o mediador no decide a controvrsia, mas orienta as partes a encontrar
solues prprias para a resoluo consensual dos conflitos. Por ltimo, pelo fato de que a
mediao dever ser realizada no prazo mximo de 90 (noventa) dias e, no tendo sido
realizado acordo, o processo retomar seu curso.
De outra parte, como j foi dito anteriormente, na Argentina declarou-se a
constitucionalidade da Lei n 24.573/95, que instituiu a mediao nesse pas, embora seja
prvia e obrigatria em todo juzo. Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal declarou a
constitucionalidade da Lei n 9.307/96, que instituiu a arbitragem no Brasil. Portanto, em
ambos os pases j foram rejeitadas as argies de inconstitucionalidade das leis que
instituram os supracitados mecanismos alternativos de resoluo de conflitos.
Verifica-se que a mediao no Brasil tem algumas semelhanas com o
instituto adotado na Argentina, que sem dvida serviu de inspirao para o nosso legislador.
Ambas as legislaes tratam da obrigatoriedade da mediao, mas enquanto no Brasil haver
obrigatoriedade apenas da mediao incidental, naquele pas a medio prvia obrigatria
em todo juzo. As duas normas legais criaram excees obrigatoriedade: na Argentina
excepcionada a mediao nas causas em que o Estado ou suas entidades descentralizadas
sejam partes (art. 2 n 4, da Lei 24.573/95), enquanto no Brasil h ressalva quando for parte
pessoa de direito pblico e a controvrsia versar sobre direitos indisponveis (art. 34, inc. II,
do Projeto de Lei n 4.827/98). Assim, a mediao ser obrigatria quando estejam envolvidas
pessoas jurdicas de direito pblico, mas a controvrsia tratar de direitos disponveis.
De outra parte, para ser mediador judicial, no Brasil, preciso: ser advogado
com pelo menos trs anos de exerccio profissional, ser capacitado, selecionado e inscrito no
Registro de Mediadores (art. 11). Na Argentina, tambm se exige que seja advogado e tenha
capacitao, alm da inscrio no Registro de Mediadores, para a qual necessrio o
exerccio da advocacia por trs anos (art. 16 da Lei 24.573/95 c/c art. 16 do Dec. 91/98). No
Brasil, havendo acordo na mediao incidental, aps verificao do cumprimento das
formalidades legais, ser homologado pelo juiz (art. 40 do Projeto de Lei n 4827/98).
Contudo, na Argentina somente h necessidade de homologao judicial se houver interesses
de incapazes (art. 12 do Dec. 94/98).

125

Finalmente, no art. 43 das Disposies Finais, o Projeto de Lei supracitado


altera a redao do art. 331 do Cdigo de Processo Civil, visando introduzir outros
mecanismos de pacificao, na audincia preliminar e em qualquer tempo ou grau de
jurisdio. Com isso, a audincia preliminar ganha um novo formato, abrindo ao juiz um
leque de opes, o que configura um frum de mltiplas portas. Os mecanismos
mencionados so: a conciliao, a arbitragem e a avaliao neutra de terceiro. Esta ltima
caracteriza-se por ser sigilosa, inclusive para o juiz, e no vinculante para as partes, tendo
como objetivo orient-las na tentativa de composio consensual do conflito.

3.7.2 a experincia da mediao no Brasil


No Brasil, existem alguns projetos pblicos e privados, que realizam a
mediao comunitria, tendo se espalhado por vrios Estados. O Plano Nacional de Direitos
Humanos PNDH II, institudo em 2002 pelo Ministrio da Justia, tem como objetivo
modificar a sociedade mediante uma procura contnua por justia e condies de vida mais
favorveis por meio da execuo de projetos que realizem de forma efetiva os direitos
humanos. O PNDH incentiva o desenvolvimento de programas relativos preparao de
agentes comunitrios e mediao de conflitos (SALES, 2004).
No Rio Grande do Sul, a ONG Themis Assessoria Jurdica e Estudos de
Gnero, instituda em 1993, promove um trabalho de capacitao legal de mulheres lderes
comunitrias em questes legais e de direitos humanos. Essas lderes comunitrias atuam
mediando os conflitos das comunidades, conscientizando os habitantes de seus direitos e na
preveno de conflitos em geral (SALES, 2004).
No Rio de Janeiro, funciona um Balco de Direitos, surgido no final da
dcada de 1990, que uma entidade privada, vinculada ONG Viva Rio, tendo por objetivos
atender a diversas favelas, proporcionando assessoria jurdica gratuita e de formao em
noes em direito, cidadania e mediao de controvrsias (SALES, 2004).
No Cear h um programa idealizado pelo governo estadual, mediante a
antiga Ouvidoria Geral vinculada Secretaria de Justia, hoje estruturada na Secretaria da
Ouvidoria Geral e do Meio Ambiente SOMA, visando a implantao de casas de mediao
comunitria, sendo que a primeira unidade foi instalada em Fortaleza, em 27 de setembro de
1999, tendo realizado um trabalho que serve de exemplo a todo o pas (SALES, 2004).

126

Em Florianpolis, a partir de maio de 2001, a organizao nogovernamental Moradia e Cidadania comeou a prestar servios de mediao de conflitos
para os habitantes da grande Florianpolis. Essa organizao iniciou por mediar conflitos
relacionados a questes de famlia, vizinhos e da comunidade em geral. As atividades so
feitas pelos mediadores em parceria com a comunidade. O projeto tem como objetivos a
soluo e preveno dos conflitos, alm da conscientizao dos cidados sobre os seus
direitos e a pacificao social (SALES, 2004).
Ainda em Santa Catarina, o Tribunal de Justia implementou o projeto Casa
da Cidadania, como forma de popularizar o Judicirio. As atividades so realizadas por
juzes leigos extrados da comunidade: associaes de moradores, igrejas, etc. O Tribunal
realiza os cursos de capacitao, que incluem noes de Direito, tcnica de conciliao e
mediao de conflitos, sendo as pessoas atendidas em sua prpria comunidade (SALES,
2004).
Em Minas Gerais, a prefeitura de Belo Horizonte criou um projeto de
atendimento jurdico-social para habitantes de vilas e favelas, enfatizando a conciliao e a
medio de conflitos. A exigncia que os conflitos sejam oriundos de pessoas que residem
no municpio, sendo o atendimento gratuito. O Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul
tambm instituiu um programa Justia Comunitria, designando pessoas da comunidade para
serem mediadores, sendo 20 (vinte) mediadores atendendo a periferia de Campo Grande. Em
So Paulo, a Secretaria da Justia e Defesa da Cidadania iniciou um curso, para formar
multiplicadores de mediao e mediadores, com aulas prticas e tericas (SALES, 2004).
O Tribunal de Justia do Acre implementou o programa Justia Comunitria
Itinerante, em 2002, no incio em convnio com o Ministrio da Justia e, mais tarde, com a
Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica. O objetivo do Projeto
prestar orientaes jurdicas s comunidades carentes, conscientizar a populao carente sobre
seus direitos e deveres e, sobretudo, promover a resoluo de controvrsias de forma
consensual. No ano de 2006, o programa contabilizou 2.360 (dois mil e trezentos)
atendimentos, sendo realizadas 607 (seiscentos e sete) mediaes de conflitos e realizados 511
(quinhentos e onze) acordos.43

43

AMB Informa, de 1 a 30 de abril de 2007.

127

O Projeto Balco de Justia e Cidadania, do Tribunal de Justia da Bahia


TJBA,44 iniciado em 2003, foi reformulado em 2006, por meio da Resoluo n 5, do TJBA,
sendo que sua execuo foi retomada a partir de 2007. O Projeto destina-se a oferecer
orientao e assistncia jurdica, conciliao e mediao de conflitos de menor complexidade
em matria cvel e nos casos de separao judicial, divrcio, alimentos, regulamentao de
visitas e unio estvel. Os servios so destinados populao carente, sendo que as unidades
so instaladas em bairros populares. A coordenao judiciria do Projeto exercida por um
juiz, um secretrio, dois digitadores e dois estagirios. Cada Balco conta com um advogado e
dois acadmicos de Direito. Enfim, os objetivos fundamentais so: promover maior integrao
do Judicirio com a comunidade, garantindo um acesso amplo, fcil e gratuito Justia,
promovendo o exerccio da cidadania e criando medidas educativas para a reduo dos
conflitos sociais.
De outra parte, h tambm a experincia de mediao paraprocessual.
Segundo Targa (2004), em Porto Alegre, criou-se um projeto piloto, visando melhorar a
tramitao dos feitos em Varas de Famlia e Sucesses, tendo funcionado de 8 de novembro a
9 de dezembro de 1993, na 7 Vara de Famlia e Sucesso. Mediante o aconselhamento das
famlias em disputa buscava-se uma soluo mais rpida dos processos.
Com base nessa experincia, surgiu o Projeto Conciliao, instalado no
Frum Central, autorizado pelo Conselho da Magistratura do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, em 10 de novembro de 1994. Recebidos os processos nas Varas de Famlia,
so eles encaminhados Secretaria do Projeto, para tentativa de conciliao das partes antes
da instalao do contraditrio. Dois Juzes Substitutos so designados para atuar como
mediadores, os quais realizam em mdia 30 (trinta) audincias por dia, tendo alcanado 55 a
60% (cinqenta e cinco a sessenta por cento) de acordos (TARGA, 2004).
Destarte, a mediao familiar, que teve origem nos Estados Unidos, na
dcada de 1970, objetivando a preveno de danos causados aos filhos em conseqncia dos
divrcios, vem se destacando na resoluo de conflitos nas Varas de Famlia por todo o
Brasil, devendo ser sempre uma opo colocada disposio dos interessados. Segundo
Medina (2004, p. 60) embora no exista legislao sobre o assunto, nada obsta a mediao
44

O projeto Balco de Justia e Cidadania, de autoria de Benito Alcntara de Figueiredo, foi includo no Guia
das Melhores Prticas na Gesto Judiciria, publicado pela Associao dos Magistrados Brasileiros AMB,
elaborado em 2007 por ocasio do III Encontro Nacional dos Juzes Estaduais (ENAJE).

128

familiar, visto serem enunciados do prembulo da Constituio Federa de 1988, tanto a


harmonia social quanto a soluo pacfica das controvrsias.
Os conflitos familiares abalam seriamente a sociedade, uma vez que causam
a desestruturao das famlias. Da a importncia da mediao nessa rea, pois fundamental
que, mesmo aps o divrcio ou a separao judicial, se preserve a relao co-parental. No
processo judicial tradicional, alm do problema da separao do casal, h paralelamente a
questo da guarda das crianas, do direito de visitas e da penso alimentcia, que geram
normalmente inmeras e infindveis aes, abarrotando as Varas de Famlias e os Tribunais.
Alm disso, com o processo de mediao busca-se a preservao do vnculo parental, por
meio do dilogo entre as partes, fazendo com que venha tona as causas dos conflitos, sendo
restabelecida a paz social.
Por ltimo, o Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco45 TJPE,
mediante a Resoluo n 222, de 2007, instituiu as Centrais e Cmaras de Conciliao,
Mediao e Arbitragem, que fazem parte de um projeto maior do Tribunal que so as Centrais
Jurisdicionais, cuja finalidade promover conciliaes, mediaes e arbitragens, judiciais ou
extrajudiciais, referentes a direitos patrimoniais disponveis. Criou-se um sistema
tridimensional de soluo de controvrsias, no qual o Judicirio ocupa a posio de rgo
central, sendo composto por um subsistema contencioso (arbitragem) e por outro consensual
(conciliao e mediao).
Em sntese, a mediao no Brasil est se expandindo rapidamente, tendo
sido implementada em vrios Estados-membros, nas modalidades de mediao comunitria
ou paraprocessual, sendo que em alguns locais os programas foram realizados pelo setor
pblico e outros pelo setor privado. Todos esses programas tm como objetivos fundamentais:
desafogar o Judicirio da grande quantidade de processos, garantindo uma melhor prestao
jurisdicional e um amplo acesso Justia; promover o fortalecimento da conscincia de
cidadania, desenvolvendo a capacidade nas pessoas de resolverem seus prprios conflitos; e,
principalmente, promover a pacificao social. indubitvel que a partir da aprovao e da
publicao da lei de mediao, o instituto da mediao ter possibilidade de se desenvolver

45

O Projeto Centrais de Conciliao, Mediao e Arbitragem, de autoria de Ruy Trezena Patu Jnior, foi
includo no Guia das Melhores Prticas na Gesto Judiciria, publicado pela Associao dos Magistrados
Brasileiros AMB, elaborado em 2007 por ocasio do III Encontro Nacional dos Juzes Estaduais (ENAJE).

129

plenamente, estabelecendo de uma vez por todas a cultura de resoluo consensual de


conflitos.

3.8 Experincia da Mediao no Tribunal de Justia do Distrito Federal e


Territrios
O Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios criou o Projeto
Justia Comunitria46, em 18 de outubro de 2000, por iniciativa desse Tribunal de Justia, em
parceria com o Ministrio Pblico do DF, a Defensoria Pblica do DF, a Ordem dos
Advogados do Brasil Seo DF e a Faculdade de Direito da Universidade de Braslia - UnB,
em convnio com a Secretaria Especial de Direitos Humanos, tendo como objetivo estimular
a comunidade a desenvolver mecanismos prprios de resoluo de litgios, por meio da
atividade dos mediadores. A seguir, a Portaria n 739, de 31 de outubro de 2000 (publicada no
DJ de 08/11/2000), disps sobre a composio do Conselho Consultivo.
Os Agentes Comunitrios de Justia e Cidadania so selecionados entre os
membros da comunidade que apresentem um perfil adequado para o desempenho da funo.
Devem ter no mnimo dezoito anos, segundo grau completo e experincia em trabalhos
comunitrios. Os selecionados devero cursar a Escola de Justia e Cidadania do TJDFT onde
so orientados a respeito dos direitos dos cidados, da prtica da mediao e da promoo de
caminhos voltados auto-sustentabilidade da comunidade. O Projeto atende aos conflitos nas
seguintes reas do Direito: Famlia, Moradia, Consumidor e Tolerncia s Diferenas.
Por ltimo, a Resoluo n 003, de 03 de julho de 2006 (publicada no DJ de
06/07/2006), da Presidncia do Tribunal de Justia, instituiu o Programa Justia Comunitria,
com o objetivo de democratizar a realizao da justia, incentivando a comunidade a
desenvolver mtodos prprios de soluo de controvrsias, atravs do dilogo, da participao
da comunidade e da efetivao dos direitos. Segundo a citada Resoluo, a relao entre o
Tribunal e o agente comunitrio rege-se pela Lei n 9.608, de 18 de fevereiro de 1998, que
dispe sobre o servio voluntrio, sendo o agente ressarcido das despesas que realizar no
desempenho de suas atividades.

46

Todas as informaes pertinentes ao Programa Justia Comunitria


http://www.tjdft.jus.br/tribunal/institucional/proj_justica_comunitaria/comunitaria.htm

esto

no

site

130

Com grande inovao, o Tribunal de Justia implementou a mediao


forense. Com base na Resoluo n 02, de 22 de maro de 2002, foi institudo o Programa de
Estmulo Mediao, que se constitui em uma ao especfica para a implantao e utilizao
de mtodos alternativos de resoluo de disputa no processo judicial. Por meio da Portaria
Conjunta n 52, de 27 de dezembro de 2002, foi criado o Servio de Mediao Forense
SEMFOR, responsvel pela coordenao do Projeto Piloto de mediao forense na
Circunscrio Judiciria de Taguatinga-DF.
O Tribunal de Justia, ao criar o Programa de Estmulo Mediao, levou
em considerao o crescente volume de processos em tramitao, em razo do aumento da
litigiosidade e da conscincia dos direitos, bem como a necessidade de ampliao do direito
de acesso Justia, compreendendo que os meios alternativos de resoluo de conflitos
podem ser uma soluo complementar ao processo judicial tradicional, pois permitem atender
os anseios da sociedade por uma prestao jurisdicional clere e satisfatria.
Os objetivos pretendidos com o Programa de Estmulo Mediao so: (1)
aumentar o poder de deciso das partes sobre as possveis solues para seus prprios
conflitos; (2) incentivar e introduzir a utilizao da tcnica da mediao nos processos
judiciais, adotando novas formas de resoluo de conflitos que conduzam pacificao social;
(3) diminuir significativamente o tempo de tramitao dos processos e (4) reduzir o volume
de processos em tramitao nas Varas de Famlia e Cveis.47
De acordo com a Resoluo n 2, de 22 de maro de 2002, do Tribunal de
Justia do Distrito Federal e Territrios, o Servio de Mediao Forense tem atribuies de
coordenar, planejar, executar e avaliar as atividades integrantes do Programa de Estmulo
Mediao, principalmente a seleo e a formao de mediadores (art. 3). Esse Servio
acionado a critrio do Juiz, sendo designado um mediador, data e local para a realizao da
sesso de mediao. Nas sesses de mediao, as partes devero comparecer pessoalmente,
sendo facultativa a presena dos seus advogados. A participao das partes nas sesses de
mediao voluntria, sendo que o no-comparecimento de uma ou de ambas as partes
acarreta o trmino da mediao, exceto se houver ocorrido caso fortuito ou motivo de fora
maior (art. 4 e pargrafos).

47

Informaes fornecidas pelo Servio de Mediao Forense SEMFOR.

131

Prescreve ainda que os mediadores sero recrutados entre servidores do


Tribunal com formao superior na rea das Cincias Humanas, preferencialmente em Direito
e que possuam vocao e aptido para a mediao de conflitos (inciso II do art. 2). Eles tm
as seguintes atribuies: abrir e conduzir a sesso de mediao; aplicar tcnicas e
procedimentos que auxiliem as partes a identificar seus interesses e possibilitar que elas
mesmas resolvam os conflitos; redigir os termos do acordo, quando obtido, submetendo-o
homologao do Juiz de Direito competente (art. 5).
Os procedimentos adotados pelo Servio de Mediao Forense - SEMFOR,
segundo Marcelo Girade,48 so: (1) Os processos tm sido encaminhado ao SEMFOR pelas
Varas Cveis e de Famlia da Circunscrio Judiciria de Taguatinga. (2) No h um momento
processual especfico para o encaminhamento, alguns processos chegaram antes da citao,
enquanto outros so encaminhados pouco ante de serem sentenciados. (3) Com o advento do
CRNC, pretende-se instaurar em cada circunscrio uma estrutura de atendimento chamada
Servio de Mediao Forense, expandindo-se a oferta da mediao para todos os fruns do
TJDFT.
Finalmente, foi criado o Centro de Resoluo No-Adversarial de Conflitos
CRNC, mediante a Portaria GPR n 406, de 15 de junho de 2007, da Presidncia do
Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, havendo previso de inaugurao das
instalaes fsicas em de fevereiro de 2008. O CRNC tem competncia para coordenar todas
as aes relativas ao processo de mediao judicial no mbito do Tribunal, inclusive as
relativas ao Programa de Estmulo Mediao, previstas na Resoluo n 02, de 22 de maro
de 2002, passam a ser da responsabilidade do CRNC.
O Presidente do Tribunal de Justia, Des. Lcio Resende da Silva,
apresentou as seguintes consideraes que justificaram a criao do CRNC: o sucesso de
iniciativas que usam mtodos no-adversariais de resoluo de conflitos, como o SEMFOR e
o Programa Justia Comunitria; o aumento do nmero de casos, que surge a cada ano e a
carncia de recursos humanos e financeiros; a iminncia de aprovao do projeto de lei de
mediao, que prescreve a mediao judicial e extrajudicial, acarretando novas
48

Trata-se do coordenador do Centro de Resoluo No- Adversarial de Conflitos CRNC do TJDFT. Essa
entrevista foi realizada em outubro de 2007, tendo sido utilizadas perguntas abertas e fechadas. As perguntas
abertas permitem que o entrevistado compartilhe o mximo de informaes que ele deseje, enquanto as
fechadas so as que requerem um sim ou no ou uma declarao especfica.

132

responsabilidades aos tribunais; a necessidade de realizar mediaes de acordo com o nmero


de casos apresentados, sem a perda de qualidade; bem como o dever do Tribunal de Justia de
proporcionar sociedade o acesso Justia e resoluo de conflitos, por meio de um
atendimento de qualidade, promovendo a paz social.
Ciente da necessidade de capacitar pessoas para serem bons mediadores, o
CRNC est realizando o terceiro Curso de Formadores de Mediaes Judiciais. Esto sendo
preparados 36 (trinta e seis) alunos, sendo o curso dividido em 3 etapas e a previso de
durao de 120 horas, a serem realizadas entre os meses de setembro de 2007 a junho de
200849. Na aula inaugural do citado Curso de Formadores, em 11 de setembro de 2007, a Min.
Ftima Nancy Andrighi50 ressaltou a importncia da instituio do Centro pelo TJDFT, bem
como do curso para formao de mediadores. Ao final, alertou para a necessidade de haver
uma reforma ntima dos juzes, que, segundo ela, no devem recear dividir poderes, pois
quando dividimos os poderes multiplicamos os resultados.
O Curso de Formao de Mediadores contm uma parte terica e uma parte
prtica. A parte terica composta de trs mdulos. O primeiro mdulo subdividido na
introduo ao estudo da resoluo de conflitos e da mediao, ministrado por Marcelo Girade;
e no estudo dos fundamentos da negociao, que a base da mediao, cujas aulas foram
dadas por Walter E. Ribeiro. O segundo mdulo trata da figura do mediador, estudando o ser
humano frente ao conflito, do ponto de vista da psicologia, sob a orientao de Josiane
Barbieri. O terceiro mdulo fornece a tcnica e o instrumental para o exerccio da mediao,
sendo ministrado conjuntamente por Marcelo Girade e Josiane Barbieri.
A parte prtica consiste em simulaes de mediao, baseadas em casos j
solucionados pelo SEMFOR, com a participao de todos os alunos. Alm disso, a partir de
fevereiro todos os participantes devero iniciar as mediaes semanalmente, onde sero
colocados em prtica os ensinamentos tericos. Ao final do Curso de Formao de
Mediadores Judiciais, ser apresentada uma monografia, baseada em um caso concreto no
qual o aluno atuou como mediador ou co-mediador.

49
50

Segundo informao do Dr. Marcelo Girade - Coordenador do CRNC.


Ministra do Superior Tribunal de Justia, que proferiu palestra na aula inaugural do Curso de Formao de
Mediadores, em 11/09/ 2007, no Palcio da Justia do TJDFT.

133

No Tribunal de Justia, adotou-se o modelo proposto por Moore (1998) j


analisado anteriormente, com algumas variaes. H a fase de pr-mediao, que realizada
em sesses privadas com cada uma das partes e seus advogados, composta de trs estgios.
Na fase de mediao propriamente dita h seis estgios, normalmente realizam-se sesses
conjuntas com as partes e seus advogados, sendo que cada sesso de mediao pode durar at
duas horas, podendo ser realizada mais de uma sesso de acordo com a necessidade.
No primeiro estgio de cada uma das fases, h uma declarao de abertura
por parte do mediador. Nessa ocasio, as partes so esclarecidas sobre a definio da
mediao, o papel do mediador, sua neutralidade e imparcialidade, a confidencialidade e a
voluntariedade do processo, as diretrizes comportamentais, bem como sobre as reunies
privadas, que podem ser solicitadas tanto pelo mediador quanto pelas partes, por exemplo,
quando houver grandes dificuldades de relacionamento entre os participantes. Por fim, buscase um comprometimento dos participantes para ser iniciada a mediao.
A seguir, sero analisados os resultados alcanados com o Programa Justia
Comunitria e o Programa de Estmulo Mediao, bem como sero examinadas as pesquisas
de opinio realizadas no mbito do TJDFT, visando conhecer a aceitao das partes e dos
advogados relativamente implantao e desenvolvimento dos supracitados projetos.

134

3.8.1 Programa Justia Comunitria


O Tribunal de Justia implementou o Programa Justia Comunitria, nas
Circunscries Judicirias de Taguatinga e Ceilndia, no Distrito Federal. O Projeto
apresentou, at julho de 200751, em 48 (quarenta e oito meses) de atuao, os seguintes
resultados:
CEILNDIA

TOTAL

TAGUATINGA

TOTAL

MEDIAES

306

MEDIAES

122

ACORDOS

NO

% NO

ACORDOS

ACORDOS

ACORDOS

253

82,68%

53

17,32%

ACORDOS

NO

% NO

ACORDOS

ACORDOS

ACORDOS

94,26%

5,74%

115

Alm das mediaes realizadas, foram atendidas 2.471 (dois mil


quatrocentos e setenta e uma) pessoas para fornecer orientao jurdica, sendo 1.837 (hum mil
oitocentos e trinta e sete) em Ceilndia e 634 (seiscentos e trinta e quatro) em Taguatinga.
Considerando as mediaes realizadas e as orientaes jurdicas, houve um total de 2.899
(dois mil, oitocentos e noventa e nove) casos atendidos. De outra parte, o programa tambm
atende diretamente a populao para distribuio de cartilhas durante as apresentaes e
divulgaes do projeto junto comunidade.
Segundo Vera Soares, foram muitas as dificuldades enfrentadas durante a
implementao do projeto, tendo ocorrido interrupes dos convnios e falta de voluntrios
51

Esses dados foram fornecidos pela coordenadora do Projeto Justia Comunitria, Dra. Vera Soares, em 17 de
outubro de 2007. Esclareceu que, embora o programa esteja em funcionamento desde 2001, foram
considerados 48 meses de atuao, devido a vrias interrupes nos convnios e o Programa ter ficado sem
atuao dos voluntrios nesses perodos.

135

em alguns perodos. Alis, o grande desafio do programa assegurar a permanncia dos


agentes comunitrios, devido natureza voluntria de suas atividades. At julho de 2007, o
nmero de agentes comunitrios era ao todo 26 (vinte e seis), sendo 10 (dez) agentes em
Taguatinga e 16 (dezesseis) em Ceilndia. Recentemente, foram selecionadas 105 pessoas,
mas em razo de desistncias, h no momento 80 (oitenta) agentes comunitrios.
Destarte, como se verifica nos grficos acima, foram realizadas 428
(quatrocentos e vinte e oito) mediaes ao todo, em Taguatinga e Ceilndia, o que um
resultado bastante razovel, considerando que havia somente 26 agentes comunitrias na
poca. Deve ser ressaltado que o percentual de acordos foi muito elevado: 94,26% e 82,68%,
em Taguatinga em Ceilndia, respectivamente.
No se pode esquecer, contudo, que a avaliao de um programa no pode
ser baseada no critrio puramente quantitativo, pois para se avaliar o impacto causado com a
implementao da mediao os critrios simplesmente quantitativos, como o nmero de
casos de mediao, so insuficientes; os aspectos mais qualitativos como o surgimento de
novos atores ou o trabalho sobre si prprio que exige a prtica da mediao so muito mais
importantes. (BONAF-SCHMITT, 2002, p. 53, traduo nossa).
Sintetizando, o Programa Justia Comunitria bastante reconhecido em
todo pas, uma vez que mediante a orientao jurdica e a mediao, os cidados esto sendo
educados para se conscientizarem a respeito de seus direitos, bem como para tentarem
solucionar seus conflitos de forma consensual e participativa, funcionando os agentes
comunitrios como verdadeiros promotores de uma rede de cidadania.

136

3.8.2 Programa de Estmulo Mediao


O Programa de Estmulo Mediao implementado em Taguatinga-DF, no
perodo de 2002 a 2007 obteve os seguintes resultados:
ANO

2002

2003

2004

2005

2006

2007

PROCESSOS

48

106

91

138

74

MEDIAES

30

46

61

77

45

ACORDOS

13

19

23

50

17

% ACORDOS

50%

43%

41%

37,7%

65%

38%

NO

17

27

38

27

28

50%

57%

59%

62,3%

35%

62%

18

60

30

61

29

ACORDOS
% NO
ACORDOS
ACORDOS
CANCELADOS

Para melhor compreenso dos dados apresentados, importante ressaltar


que o Servio de Mediao Forense teve incio em dezembro de 2002. Nos primeiros anos,
foram enfrentados os percalos naturais na implementao de um novo mecanismo de soluo
de controvrsias, sendo elaborados estudos a respeito de quais seriam as espcies de processos
ideais a serem levados mediao, bem como foram feitas capacitaes de pessoas para
serem mediadores, o que demanda bastante tempo. Segundo Marcelo Girade, os processos
que obtiveram um maior nmero de acordos so os relativos s aes de alimentos nas Varas
de Famlia e s aes monitrias nas Varas Cveis. At outubro de 2007, o SEMFOR estava
funcionando com 7 (sete) mediadores regulares e 4 (quatro) eventuais.

137

Analisando-se o grfico supra, verifica-se que houve um crescimento do


nmero de casos encaminhados para o SEMFOR, atingindo o pice em 2006 com a remessa
de 138 (cento e trinta e oito) casos. Isso significa que os juzes, os advogados e as partes esto
reconhecendo as vantagens da mediao. Alm disso, ao todo foram realizadas 261 (duzentos
e sessenta e uma) mediaes, sendo que o percentual de acordos de modo geral foi
satisfatrio, atingindo um resultado muito acima da mdia no ano de 2006 (65%).
Deve-se considerar que os acordos obtidos com a mediao fazem com que
muitos conflitos deixem de ocupar a pauta do Judicirio, reduzindo a carga excessiva dos
magistrados. De outra parte, como as pessoas so estimuladas pelos mediadores a encontrar
solues para seus prprios litgios, o nvel de satisfao muito maior, aumentando a
possibilidade de cumprimento dos acordos pelas partes.
Destarte, a partir do prximo ano, sem sombra de dvida, haver um
resultado muito superior, uma vez que esto sendo preparados muitos mediadores judiciais.
Alm disso, ser instaurado em cada circunscrio judiciria, inclusive no Plano Piloto, um
Servio de Mediao Forense, expandindo-se a oferta da mediao para todos os fruns do
TJDFT, o que possibilitar o atendimento de um maior nmero de pessoas, propiciando um
acesso efetivo das partes Justia.
Concluindo, os resultados obtidos com a implementao do Programa de
Estmulo Mediao tm sido bastante satisfatrios, considerando que, alm do fato da
mediao ser um mecanismo novo de resoluo de conflitos, o nmero de mediadores era
muito reduzido. De qualquer sorte, preciso frisar que, ainda que no haja acordos, no se
pode dizer que a mediao foi intil. Isso porque h sempre um crescimento das partes no
sentido de aprenderem a solucionar seus conflitos de forma consensual, o que, sem dvida
alguma, importante na medida em que elas evoluem como pessoas e como cidads.

3.8.3 Pesquisas de Opinio realizadas no Tribunal de Justia do Distrito Federal e


Territrios
O Servio de Mediao Forense - SEMFOR, em 2006, realizou pesquisa de
opinio junto s partes e advogados52. Indagada sobre o atendimento prestado, a grande
52

Os advogados questionados foram somente os que participaram de mediaes junto ao SEMFOR.

138

maioria respondeu ser excelente (23% bom; 77% excelente). Perguntada sobre a iniciativa do
TJDFT em implantar o Programa de Estmulo Mediao, novamente, respondeu ser
excelente (25% boa; 1% ruim; 3% razovel e 71% excelente). Indagados sobre a
imparcialidade dos mediadores, quase todos responderam que eles so imparciais (5%
razoavelmente imparciais; 1% parciais; 1% muito parciais e 93% imparciais).
Questionadas as partes sobre a existncia de presso para chegar ou fechar
um acordo, quase todas responderam que no h esse tipo de presso (3% sim; 2% sim, em
parte; 1% no sei responder e 94% no). Perguntadas as partes que no obtiveram acordo se
acharam vlida a tentativa da mediao, a maioria afirmou que sim (4% no; 11% sim, em
parte e 85% sim). Indagados os advogados se aconselhariam seus clientes a participarem de
uma sesso de mediao para resolverem seus litgios, mais uma vez quase todos
responderam que sim (2% no; 2% sim, em parte; 2% no sei responder e 94% sim).
Por fim, perguntados os advogados se consideraram vlida a tentativa de
mediao, mesmo sem ter obtido acordo, todos afirmaram que sim (96% sim e 4% em parte).
Indagados se mesmo sem obter acordo ao final da mediao entendiam que houve
contribuio para facilitar a soluo da lide, a grande maioria respondeu afirmativamente
(56% sim, 24% sim, em parte, 12% no e 8% no sei responder).
Sem dvida alguma, essas pesquisas so muito importantes para retratar a
aceitao da mediao pelas partes e advogados que participaram desse mtodo alternativo de
resoluo de conflitos. Verifica-se que a grande maioria dos entrevistados entende que foi
excelente a iniciativa do TJDFT de criar o Programa, bem como o atendimento prestado pelo
SEMFOR. Mais de 90% (noventa por cento) das partes e advogados julgaram que os
mediadores foram imparciais, o que essencial no processo de mediao.
Por outro lado, as partes no se sentiram pressionadas para realizar o acordo
(94%) e mesmo as que no obtiveram acordo reputaram vlida a tentativa de resolver o
conflito por meio da mediao (85%). Quase a totalidade dos advogados (94%) disse que
aconselharia seus clientes a participar da mediao, e mesmo nos casos em que no houve
acordo, reputou vlida a tentativa (96%). Por fim, mais da metade dos advogados (56%),
ainda que no tenha havido acordo, avaliaram que houve contribuio para facilitar a soluo
da lide por forma diversa de resoluo de conflitos.

139

Recentemente, Brbara Diniz realizou uma pesquisa, solicitada pelo TJDFT


ao PNUD - Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento,53 visando fornecer
informaes sobre os advogados, que so um dos sujeitos envolvidos na mediao (mediador,
partes e advogados), com a finalidade de se desenvolver estratgias adequadas para promover
a aceitao do processo de mediao. Os aspectos abordados nas pesquisas foram: (1) Nvel
de conhecimento do processo de mediao; (2) Aceitabilidade da mediao como meio de
resoluo de disputas; (3) Contexto ideal para a aceitao da mediao; e (4) Mensurao da
litigiosidade potencial.
No que diz respeito ao quesito conhecimento sobre o tema, a pesquisa
apresentou os seguintes resultados: 89% afirmaram que possuem algum conhecimento (43%
bom, 39% pouco e 7% avanado). Os demais desconhecem o tema (9% nenhum, 2% em
branco). Indagados sobre a origem do conhecimento, responderam: 39% por meio de pesquisa
por conta prpria (internet, livros, etc.), 12% participao em palestras, 7% participao em
seminrios, 11% realizao de algum curso na rea, 18% informaes em outras fontes
(conversa com amigos, vivncia prtica etc.) e 13% em branco. Ao ser questionada sobre a
experincia em mediao, a grande maioria afirmou que no a possui (78% no participou,
21% j participou e 1% em branco). Perguntada sobre o interesse em conhecer, a maioria
respondeu que sim (67% sim, 20% no e 13% em branco).
Relativamente ao quesito Litigiosidade potencial, os entrevistados foram
indagados sobre a ordem de importncia quanto ao mtodo utilizado para a resoluo de
conflitos: adjudicao ou processo judicial (82%), conciliao (52%), negociao (27%),
mediao (8%), arbitragem (4%) em branco (4%). Quanto ao procedimento mais oneroso para
os advogados, a grande maioria afirmou que a adjudicao (73% adjudicao, 8%
arbitragem, 7% mediao, 7% branco, 4% conciliao e 1% negociao). Perguntada sobre o
procedimento mais oneroso para o cliente, a grande maioria novamente respondeu que a
adjudicao (79% adjudicao, 7% em branco, 5% conciliao, 3% mediao e 2%
negociao).

53

Trata-se de convnio realizado com o PNUD Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento, que
um rgo da Organizao das Naes Unidas ONU. A pesquisa foi realizada pela Dra. Brbara Diniz, entre
18 de setembro a 05 de outubro de 2007, sendo que o pblico-alvo constitudo por uma amostragem de
advogados de Braslia-DF, que atuam especialmente nas reas cveis e de famlia do TJDFT. Foram
entrevistados 135 advogados, formado principalmente por homens, entre 31 e 50 anos de idade, com mais de 5
anos de experincia como advogados.

140

No que se refere questo da Aceitabilidade da mediao pelo Advogado,


foi perguntado se indicaria a mediao a um cliente, mais da metade respondeu que sim (59%
sim, 33% no e 8% em branco). Entre os advogados que indicariam a mediao, foram
considerados os fatores tempo, por ser um procedimento mais clere, bem como os resultados
que o processo de mediao pode trazer, pois aumenta a chance de acordo mtuo e
satisfatrio e desafoga o judicirio.
Questionados sobre as vantagens da mediao para o advogado, mais da
metade respondeu rapidez (54% rapidez e celeridade, 17% informalidade, 16% satisfao do
cliente e 13% no sabe). Indagado sobre as desvantagens para o advogado, um tero afirmou
ser a reduo do valor dos honorrios (33% reduo do valor dos honorrios e possibilidade
de arrependimento dos clientes, 20% falta de preparo do mediador e parcialidade, 20% o
cliente prescinde de advogado e 27% no sabe). Perguntada sobre as vantagens da mediao
para o cliente, a maioria respondeu rapidez (64% celeridade e rapidez, 25% custos mais
baixos e 11% no sabe). Questionada sobre as desvantagens da mediao para o cliente, quase
a metade no soube responder (46% no sabe, 28% despreparo do mediador e 26% perda de
direitos).
Por fim, no quesito Contexto ideal de atuao, foi indagado sobre o
contexto ideal para atuao do advogado junto mediao, um tero respondeu ser a
capacitao (33% capacitao, 29% divulgao, 28% estmulos e 10% estrutura fsica). Como
se v, o fator mais recorrente foi o de capacitao, que se refere tanto aos advogados quanto
aos mediadores, obtendo respostas como: mais campanhas de formao, palestras, cursos
e ps-graduao, etc. Outro importante fator foi a divulgao do instituto da mediao, sendo
solicitado ao TJDFT mais publicidade ao tema. Apontou-se tambm a questo do estmulo
atuao do advogado junto ao processo de mediao, que todavia independe de ao nica do
TJDFT, mas de uma ao conjunta de diversas entidades ou por uma poltica pblica de
estmulo mediao. Em relao questo da estrutura fsica, os advogados entendem que a
mediao deve funcionar em prdio prprio ou em um local exclusivo, mas deve representar
uma extenso do prprio TJDFT.
Em sntese, verifica-se que o nvel de conhecimento dos advogados em geral
sobre a mediao bsico e informal, sem qualquer aprofundamento sobre o assunto. A
cultura da litigiosidade bastante arraigada, pois a adjudicao reconhecida como a

141

principal forma de resoluo de conflitos, embora paradoxalmente se entenda que a forma


mais onerosa tanto para o advogado quanto para seu cliente. As grandes preocupaes so
relativas aos prejuzos financeiros dos advogados e capacitao dos mediadores. Contudo, a
informao de que tm pesquisado por conta prpria sobre o instituto de mediao, bem como
que estariam dispostos a indic-la a seus clientes, alm de consider-la um processo mais
clere, informal e que traz maiores satisfaes aos clientes, revelam dados positivos que
devem pautar as polticas de incentivo e divulgao dos mtodos autocompositivos de
resoluo de disputa, principalmente a mediao.
Concluindo, a mediao j tem uma boa aceitao tanto entre as partes
quanto entre os advogados no Distrito Federal, que a consideram vantajosa devido
celeridade e informalidade. Com a criao do CRNC e sua instalao em prdio prprio em
Braslia, bem como a perspectiva de implementao do projeto nas cidades-satlites, a
exemplo do que j ocorre em Taguatinga, alm da realizao do supracitado curso para
preparao de novos mediadores, propiciar ao Programa de Estmulo Mediao atender a
um nmero muito maior de pessoas. Isso permitir a divulgao da cultura de resoluo de
conflitos de forma consensual, sem a litigiosidade do processo jurdico tradicional.

142

CONCLUSO
Com as grandes mudanas ocorridas no mundo contemporneo, houve uma
enorme transformao do papel do Estado, que evoluiu do Estado Liberal para o Estado do
Bem-Estar Social. Essa modificao interferiu de forma direta no Poder Judicirio. De acordo
com a concepo clssica, o Judicirio no passava de simples aplicador das leis. A funo do
juiz era de neutralidade no Estado Liberal burgus, seja em decorrncia do excessivo rigor do
princpio da legalidade, seja em conseqncia do princpio da subsuno racional. Assim, a
atuao poltica era exclusiva do Legislativo e do Executivo.
Com o surgimento do Estado do Bem-Estar Social, os antigos Poderes
passaram a exercer funes diversas. Houve um crescimento exacerbado do Executivo,
devido implantao de polticas pblicas, o que acarretou uma alterao do papel exercido
pelo Judicirio. Isso porque os direitos sociais, em razo de sua indefinio e indeterminao,
alm de serem prospectivos, tm como conseqncia o aumento da discricionariedade dos
juzes. Assim, ocorreu um fenmeno mundial denominado politizao da justia ou
justicializao da poltica.
No Brasil, a partir da Carta de 1988, ocorreu uma nova dimenso do papel
do Judicirio, que passou a exercer funes outrora pertencentes aos outros poderes. Assumiu
o novo papel de definio das polticas pblicas, assegurando os direitos fundamentais do
cidado. Alm da funo tradicional de resolver os conflitos individuais entre as partes, o
Judicirio vem decidindo questes de grande repercusso para os cidados, como as relativas
abertura de vagas em escolas e concesso gratuita de medicamentos. Destarte, apenas o
futuro ir demonstrar se as novas funes assumidas traro mais benefcios que desvantagens
sociedade e democracia, mas, sem dvida alguma, o Judicirio saiu de sua concha e
passou a assumir maiores responsabilidades sociais.
A crise do Estado contemporneo decorre principalmente do enorme custo
do Estado Social, cujas intervenes nas reas econmicas e sociais geraram um dficit
pblico considervel, repercutindo de forma direta no Judicirio. Os obstculos enfrentados
pelo Poder Judicirio dificultam ou mesmo impedem o acesso Justia, na medida em que o
cidado deixa confiar na Justia, pois no acredita que esta possa resolver seus problemas, o

143

que acarreta um aumento sensvel dos conflitos sociais, podendo gerar inclusive uma
majorao do ndice de criminalidade.
No h dvida que as pessoas que tm grandes recursos financeiros tm
mais vantagens para ajuizar ou contestar ao. Alm disso, as diferenas em relao
educao e ao status do indivduo so de grande importncia para um acesso efetivo Justia,
pois determinada faixa da populao desconhece inclusive quais so os seus direitos
juridicamente exigveis.
O direito de acesso Justia considerado um direito social bsico,
garantido pelo artigo 5, inciso XXXV, da nossa Constituio Federal. Em conseqncia das
transformaes advindas com o Estado do Bem-Estar social, o direito de acesso Justia
passou a ser concebido como um direito material, enquanto que no Estado Liberal burgus
havia apenas uma garantia puramente formal de acesso ao Judicirio, sem que se criassem
condies para o exerccio efetivo de postular em juzo, deixando de atender a um dos direitos
bsicos da democracia, que a proteo dos direitos individuais e coletivos.
A Constituio prescreve no art. 1 que a Repblica Federativa do Brasil se
constitui em Estado Democrtico de Direito, tendo como fundamentos os princpios da
cidadania e da dignidade da pessoa humana. sabido que a democracia pressupe a
participao da maioria nas decises polticas em relao s minorias, sendo inconcebvel em
um regime democrtico que algumas pessoas sejam excludas da sociedade, em razo do
princpio da igualdade material, sendo totalmente injustas as desigualdades sociais e
econmicas.
Considerando que o Estado exerce o monoplio da Jurisdio, substituindo
a vontade das partes na resoluo dos conflitos de interesses, no h dvida de que os
governantes devem elaborar, com a mxima urgncia, polticas pblicas objetivando resolver
de uma vez por todas a denominada crise do Judicirio. Deve ser ressaltado que a morosidade
da prestao jurisdicional, as custas judiciais excessivas, a sobrecarga de processos nos
Tribunais, alm do nmero insuficiente de juzes, obstam ou mesmo impedem o acesso ao
Judicirio, que deixa de cumprir sua primordial finalidade que a pacificao social, segundo
corrente inovadora do Direito.

144

As deficincias do sistema jurdico vigente, assim como uma cultura de


maior participao dos cidados na procura de soluo para os litgios por meio do dilogo e
do consenso, tm propiciado o desenvolvimento dos meios alternativos de resoluo de
disputas ou as ADR do sistema norte-americano. Embora haja crtica de que se pretende a
privatizao da Justia, entende-se que no se busca a eliminao da justia estatal, mas sim
uma forma rpida, eficaz, econmica e que atenda s mutaes sociais e tecnolgicas das
sociedades modernas. Por fim, no h dvida de que a diminuio do nmero de processos em
curso na Justia permitiria seu melhor funcionamento.
Os mecanismos alternativos de soluo de controvrsias constituem
relevantes instrumentos de cidadania para a consolidao do Estado Democrtico de Direito,
possibilitando um efetivo acesso do cidado Justia, uma vez que tm custos baixos, so
mais cleres, alm do fato de que a execuo dos acordos ser mais cumprida do que nos
processos tradicionais. Os meios alternativos de resoluo de conflitos, como a conciliao, a
mediao e a arbitragem tm obtido grande xito em pases como a Frana, os Estados Unidos
da Amrica e a Argentina.
Dessa forma, o Judicirio poder se ocupar das causas mais complexas,
como, por exemplo, as que se referem aos direitos indisponveis ou em que haja forte
desequilbrio entre as partes sob o ponto de vista econmico, agindo com maior eficincia e
prontido e tornando mais vivel o acesso Justia. Enfim, realizando o direito de cidadania
de forma efetiva.
No Brasil, inegvel o avano dos mecanismos alternativos de resoluo de
conflitos. A partir da instituio dos Juizados Especiais deu-se grande relevo ao instituto da
conciliao. A arbitragem, por sua vez, passou a ter bastante utilizao com a Lei n 9.307, de
23 de setembro de 1996. Por fim, a mediao tem sido implementada mediante vrios projetos
pblicos e privados. Os Tribunais de Justia estaduais tm implantado programas de mediao
comunitria e paraprocessual ou forense, cujos resultados so bastante satisfatrios.
Embora no exista legislao especfica sobre a mediao, h em tramitao
no Congresso Nacional o Projeto de Lei n 4.827-C, de 1998, com o substitutivo apresentado
pelo Senado Federal, que institui e disciplina a mediao paraprocessual nos conflitos de
natureza cvel, na modalidade prvia ou incidental, quanto ao momento de sua instaurao e

145

judicial ou extrajudicial, de acordo com a qualidade dos mediadores. A mediao incidental


ser obrigatria nos processos de conhecimento, com as ressalvas previstas no referido projeto
de lei. Sustenta-se que, a exemplo do que ocorreu com a Lei de Arbitragem, julgada
constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, a instituio da mediao no Brasil no
contraria o disposto no art. 5, inciso XXXV, da Constituio.
Afigura-se possvel viabilizar a superao dos conflitos, por vias
alternativas, na prpria estrutura do Judicirio, como foi feito no Tribunal de Justia do
Distrito Federal e Territrios, que implementou o Programa Justia Comunitria, em 18 de
outubro de 2000, e o Servio de Mediao Forense, em 22 de maro de 2002. Finalmente,
instituiu o Centro de Resoluo No-Adversarial de Conflitos CRNC, em 15 de junho de
2007.
Analisando as estatsticas do Programa Justia Comunitria e do Programa
de Estmulo Mediao, possvel concluir que os resultados superaram as expectativas,
considerando as dificuldades inerentes implementao de um novo paradigma de resoluo
de conflitos. Deve ser ressaltado que de acordo com as pesquisas de opinio apresentadas pelo
SEMFOR e pelo PNUD, os advogados e as partes esto tendo grande aceitabilidade do
instituto de mediao.
A mediao um processo no qual um terceiro imparcial, denominado
mediador, facilita a comunicao e a negociao entre as partes, auxiliando-as a encontrar
suas prprias solues para a controvrsia. Baseia-se em dilogos transformadores, que do
nfase criatividade, buscando gerar solues conciliatrias, ao invs da discusso e da
disputa. Surge uma cultura positiva do conflito, entendendo-se que as divergncias entre as
partes podem promover um crescimento pessoal.

146

Por fim, o instituto da mediao democrtico, uma vez que propicia uma
incluso social, na medida em que orienta e conscientiza os indivduos sobre seus direitos
constitucionais e faculta s partes a resoluo dos conflitos por elas mesmas atravs do
dilogo. Concluindo, em razo de sua informalidade, dos baixos custos, da nfase dada
comunicao e ao dilogo entre as partes em conflito, fazendo com que no apenas se resolva
a controvrsia, mas haja uma pacificao social, promovendo a realizao da cidadania e a
autonomia da comunidade, a mediao pode ser considerada um modo efetivo e emancipador
de acesso Justia.

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