El COMPONENTE MULTICULTURAL DE LA

CONSTITUCION PERUANA
JOS F. PALOMINO MANCHEGO()
PAOLA BRUNET ORDOEZ ROSALES(**)

Sumario: I. Multiculturalismo, pluralismo e

interculturalidad.
II.
El
Estado
multicultural y los derechos fundamentales.
III. La tutela de los pueblos indgenas en la
historia constitucional peruana. IV. La
constitucin multicultural peruana en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional:
A) La constitucin multicultural peruana.
B) Derecho a la identidad cultural artculo
2 inciso 19 de la Constitucin. C) Derecho a
la educacin intercultural bilinge (EIB). D)
Oficialidad de los idiomas originarios del
artculo 48 de la Constitucin. E)
Propiedad comunal, tierras y territorio
indgena en el artculo 88 de la
Constitucin. F) La Personera Jurdica de
las comunidades campesinas y nativas,
artculo 89 de la Constitucin. G) Derecho
al ejercicio de las funciones jurisdiccionales
regulado en el artculo 149 de la
Constitucin. H) El derecho a la libre
autodeterminacin. I) El derecho a la
consulta Previa. V. Conclusiones. VI.
Bibliografa.
VII.
Jurisprudencia
constitucional. VIII. Apndices.

I.

MULTICULTURALISMO,
INTERCULTURALIDAD

PLURALISMO

Los cambios sociales emergentes han abierto paso en todos

los niveles de los saberes culturales: econmico, social, poltico,
religioso, jurdico, lo cual trae como consecuencia que la
dinmica

de

mundializacin

ha

conllevado

procesos

de

universalizacin y de homogenizacin cultural. En ese orden de

ideas, la globalizacin de las industrias culturales a nivel mundial
ha fomentado la homogenizacin del consumo de la cultura que
traspasa las fronteras de los Estados nacionales y cuya identidad y
mbito de actuacin estn en permanente proceso de redefinicin
en espacios territoriales, donde las fronteras geogrficas
nacionales se difuminan por la constitucin de mercados ms
globales en mbitos tan distantes como la Unin Europea o el
Mercosur.
Por eso es que, instrumentos culturales como la msica, el
cine, la publicidad o las series televisivas configuran los
referentes audiovisuales de las nuevas generaciones que
consumen, en gran medida, productos culturales que traspasan las
fronteras nacionales, tal como ha significado con gran acierto
Mary Nash.1
1

( )

*
Director de la Escuela Acadmico Profesional de Derecho
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de
Derecho Constitucional, Procesal Constitucional, Ciencia Poltica y
Filosofa del Derecho en las universidades Nacional Mayor de San
Marcos, de Lima, Inca Garcilaso de la Vega, San Martn de Porres y
de la Academia de la Magistratura. Secretario Ejecutivo del Instituto
2

Y los Estados latinoamericanos (vase, por ejemplo, las

constituciones

de

Guatemala,

Ecuador,

Per,

Venezuela,

Colombia, Bolivia), tomando como norte el marco constitucional,

han sabido comprender estas realidades cambiantes a fin de dar
un

reconocimiento

al

tema

materia

de

investigacin:

Multiculturalismo complementado con otras categoras tales

como pluralismo e interculturalidad. Es ms, como consecuencia
de ellos, y a modo de complemento, los rganos jurisdiccionales,
como el Poder Judicial (imparticin de justicia) y el Tribunal
Constitucional, como se presenta en el caso peruano, tambin han
complementado a modo de interpretacin, promocin y
reafirmacin, el valor y la importancia que reviste en el bloque
occidental la sociedad multicultural, que va de la mano entre
pluralidad sociocultural y sociedad globalizada. Por eso, no cabe
duda que Amrica Latina es un laboratorio en plena ebullicin
que se expresa en la diversidad cultural, 2 y que a travs de la
Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin Peruana).
Miembro Asociado de la Acadmie Internationale de Droit Compar.
Miembro de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional.
Investigador visitante del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
(**)
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Magster con mencin en Derecho Constitucional por la PUCP y
Mster en Derechos Humanos e Intervencin Humanitaria en la
Universidad de Bolonia Italia. Se desempea como asesora
jurisdiccional del Tribunal Constitucional Peruano.

Cfr. Prefacio al libro de Joe L. Kincheloe y Shirley R. Steinberg:

Repensar el multiculturalismo, traduccin del ingls de Jos Real y
revisin tcnica de Fernando Hernndez, Ediciones Octaedro, S.L.,
Barcelona, 1999, p. 10. Antecede Prlogo de Peter J. McLaren.
Vid. Declaracin Universal de la UNESCO sobre la
Diversidad
Cultural,
en
http://portal.unesco.org/es/ev.phpURL_ID=13179&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html.
3

historia de la humanidad se ha venido agrupando por mltiples

grupos tnicos y culturales. Y como producto de la esclavitud
africana y de la migracin europea y asitica, en el contexto
latinoamericano se presenta cerca de medio millar de idiomas
indgenas u originarios.
De ah que los numerosos conflictos sociales entre, por un
lado, el Estado y las empresas extractivas y, por otro lado, las
minoras culturales, nacionales, tnicas, lingsticas, que en la
actualidad afrontamos, tienen su origen en el reconocimiento de la
diversidad, que numerosos grupos reclaman, pues consideran que
stas son relevantes a fin de desarrollar sus proyectos de vida, que
no es otra cosa que el derecho a la vida, en su aspecto material.
Los enfrentamientos tambin evidencian que estos grupos
no pretenden slo un ambiente de tolerancia, sino que aspiran a
un espacio multicultural, en el cual puedan desarrollar sus modos
de vida, diversos a los del grupo mayoritario. Pensemos en los
homosexuales, quienes reclaman el respeto a su libertad en la
eleccin de su orientacin sexual; empero, tambin demandan el
reconocimiento de un matrimonio civil homosexual.
Es pertinente sealar que la naturaleza de las diferencias que
hoy son reivindicadas, pueden ser culturales, tnicas, lingsticas,
A modo de complemento, vid. Declaracin Universal sobre la
Diversidad Cultural, Serie sobre la Diversidad Cultural N 1,
Johannesburgo, 2002.
4

religiosas, modos de vida, etc. En lo que concierne a la diversidad

cultural, como afirma el profesor Parekh Bhikku3 es la presencia
en un determinado espacio geogrfico de diversos grupos
culturales; sin embargo, existen muchas diversidades culturales:
a) la diversidad subcultural, en la que los miembros comparten
una cultura en sentido amplio y algunos de ellos, o bien defienden
creencias y prcticas distintas en ciertos mbitos de la vida (gays
lesbianas, transexuales), o bien crean por su cuenta modos de vida
relativamente diferentes (artistas, pescadores, etc.), b) la
diversidad de perspectiva, en la que algunos miembros cuestionan
ciertos principios o valores de la cultura predominante; ejemplo
de ello son las feministas, quienes atacan el prejuicio patriarcal, o
los ecologistas que critican el prejuicio antropocntrico y buscan
reconfigurar la cultura existente; y c) la diversidad comunal, se
presente en algunas sociedades que tienen en su territorio
comunidades reservadas ms o menos organizadas que viven con
arreglo a sus propios sistemas de creencias y prcticas
(inmigrantes, pueblos indgenas, los vascos en Espaa, los
catalanes, etc.).
En nuestros das observamos que existe un gran nmero de
pases que cobijan diversos grupos nacionales, siendo difcil
encontrar un pas mono-grupal; en consecuencia, mono-cultural.
Si las diferencias, cuyo reconocimiento se pretende, pueden ser de
3

Parekh Bhikhu: Repensando el Multiculturalismo Diversidad

Multicultural y Teora Poltica Madrid: Istmo 2005, pgs. 16.
5

distinta ndole, entonces el conjunto de los grupos que reclaman

dicho reconocimiento es bastante dispar.
Sin embargo, coincidimos nuevamente con Bhikhu Parekh
cuando refiere que aunque sean demasiados diferentes entre s
los grupos que reclaman el reconocimiento de sus diferencias,
como para poder compartir una agenda filosfica o poltica
comn, todos ellos se sienten unidos en la medida en que se
resisten a aceptar la homogeneizacin y asimilacin en sociedad
ms amplias.4
Pero este reclamo de reconocimiento de la diversidad de
grupos, qu relacin tiene con la Teora del Estado, con la Teora
general de los derechos fundamentales, etc.? Es acaso el
multiculturalismo el responsable de esta crisis? o es el
multiculturalismo una forma de solucin? Efectivamente, son
muchas las interrogantes y reducidas las respuestas.
El multiculturalismo es un concepto que proviene de las
ciencias sociales, ha sido estudiado desde diversas perspectivas, y
si bien es necesario un concepto til, a efectos del presente
ensayo, no deseamos caer en la simplicidad de las ideas, por ello
sealaremos algunas apreciaciones dogmticas.

Vid. Parekh, Bhikhu: Repensando el MulticulturalismoDiversidad Multicultural y Teora Poltica, Madrid, Istmo, 2005, p. 13.
6

Hay quienes dirn que, por multiculturalismo, se debe

entender la convivencia de diversas culturas.5 Otros, como Bhikhu
Parekh, sostendrn que el multiculturalismo no se refiere a la
diferencia y a la identidad per se, sino a aquellas que se subsumen
en una cultura y son sostenidas por sta.6 Aade el profesor
Parekh que el multiculturalismo trata de la diversidad cultural o
de las diferencias culturales, puesto que existen otros tipos de
diferencias.7

De

lo

manifestado,

entendemos

que

el

multiculturalismo est vinculado a las diferencias culturales

presentes en una sociedad.
El profesor espaol Jos Julio Fernndez refiere que, en
realidad, el multiculturalismo es la coexistencia que se manifiesta
en la convivencia en sociedad de diversas culturas. 8 El profesor y
magistrado del Tribunal Constitucional peruano, Gerardo Eto
Cruz, recogiendo lo sealado en la obra titulada Mundializacin,
multiculturalismo y derechos humanos, coordinada por D. Medina
y M. Albert, refiere que el multiculturalismo no es un fenmeno
nuevo, pero s lo son sus alcances, y como tal alude a situaciones
que, para los pases occidentales contemporneos, se expresan en
5

7
8

Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola,

Vigsima Segunda Edicin, Lima, 2005.
Parekh, Bhikhu, Repensando el Multiculturalismo-Diversidad
Multicultural y Teora Poltica, op. cit., p. 15.
dem, p. 16.
Vid. Fernndez Rodrguez, Jos Julio y Arguello Lemus,
Jacqueline: Aspectos constitucionales de multiculturalismo en
Amrica Latina: el caso de los pueblos indgenas, en: Revista
Pensamiento Constitucional, Ao XVI, N 16, Lima, Febrero 2012, p.
119.
7

la convivencia en el seno de una misma sociedad tanto de

personas como de grupos procedentes de mbitos culturales
diversos.9
La mayora de aportes jurdicos sobre los retos que
involucra este reconocimiento de la diversidad, hacen referencia a
un concepto diferente: el pluralismo. El pluralismo se encuentra
ntimamente vinculado a la prctica, y reiterando lo sealado por
otros, diremos que pluralismo, en su sentido filosfico, a
diferencia del multiculturalismo, ostenta sus propios principios,
acepta las diferencias y no busca eliminarlas; pero tampoco
genera diferencias adicionales, toda vez que el pluralismo buscar
la integracin.
En el campo del Derecho, el pluralismo es un principio del
Estado constitucional. La Constitucin peruana vigente reconoce
el pluralismo poltico, por ello promueve la libre participacin en
los asuntos pblicos (artculo 30), as como un pluralismo
econmico, optando por una economa social de mercado
(artculo 58).
El pluralismo poltico tiene como actores principales a los
partidos polticos, entendido stos como una versin superada de

Vid. Pea Jumpa, Antonio: Multiculturalidad y Constitucin: El

caso de la Justicia Comunal Aguaruna en el Alto Maran, Centro de
Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional, Lima, 2009, p.
14.
8

las facciones polticas,10 ya que estas slo buscan meros intereses

econmicos de grupo. Algunos estudiosos refieren que es
recomendable este trmino en lugar de multiculturalismo, toda
vez que sobre el pluralismo existe mayor concordancia y no
presenta

tantas

objeciones

los

conceptos

base

del

constitucionalismo.
Durante el Primer Encuentro de Docentes de Derecho
Constitucional celebrado en agosto de 2012,11 se escucharon
muchas voces afirmando que para el caso latinoamericano y sobre
todo peruano, resulta mejor usar el trmino interculturalidad al
momento de abordar temas sobre los derechos de las comunidades
campesinas y comunidades amaznicas. Entendemos que la
interculturalidad involucra no slo el reconocimiento de las
diferencias (multiculturalismo), sino que adicionalmente se
mantiene el objetivo de seguir integrados (pluralismo), pero dicha
integracin debe ser dialogada; esto es, debe darse espacio al
reconocimiento mutuo y al aprendizaje recproco (culturas
diferentes a la mayoritariamente presente en la sociedad). La
interculturalidad es un proceso que contribuye a la superacin de
10

11

Cfr. Sartori, Giovanni: La Sociedad Multitnica (Pluralismo,

multiculturalismo y extranjeros), traduccin del italiano de Miguel
ngel Ruiz de Aza, Santa Fe de Bogot, Editorial Grupo Santillana,
2001, p. 24.
Primeras Jornadas de Docentes de Derecho Constitucional,
organizado por el Tribunal Constitucional y la Academia de la
Magistratura Constitucional, celebrado del 20 al 22 de agosto de
2012 en Lima, Per, ponencia del Dr. Rolando Luque Mogrovejo,
adjunto para la prevencin de conflictos y la gobernabilidad de la
Defensora del Pueblo sobre Multiculturalismo y Constitucin.
9

las desigualdades, no de las diferencias; y en que se pueden

identificar varios pasos sucesivos pero interconectados: i) nfasis
en lo propio, ii) apertura a otros conocimientos y experiencias, e,
iii) interaccin12. De lo expuesto podemos concluir que la
interculturalidad si bien otorga espacio al reconocimiento mutuo y
al aprendizaje recproco. Ello a su vez genera la construccin de
relaciones de cooperacin.
II.

EL ESTADO CONSTITUCIONAL MULTICULTURAL

Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Como lo expresamos al inicio de este trabajo, en la

actualidad enfrentamos numerosos conflictos tnicos, sociales,

nacionales, los cuales requieren de un nuevo Estado o una
respuesta diferente de ste. Un Estado en el cual se reconozcan
los derechos fundamentales de todos los miembros de la
comunidad estatal, atendiendo las particulares exigencias
(culturales, religiosas, lingsticos, nacionales, etc.) que puedan
reclamar algunos miembros del colectivo. El presente artculo
estar circunscrito bsicamente a la realidad sudamericana, ello
por la cercana del autor a dicha realidad.
Los atributos esenciales que los grupos reclaman en la
actualidad, en Sudamrica entre otros, son: a la libre
determinacin del desarrollo, a la participacin, a la consulta
12

Fidel Tubino y otros: Introduccin al V Congreso latinoamericano de

educacin intercultural bilinge, en AA.VV.: Actas del V Congreso
latinoamericano de educacin intercultural bilinge, Roberto
Zariquiey (edit). Lima: Ministerio de Educacin, 2003, pg. 36.
10

previa, a los derechos lingsticos, a la autonoma comunitaria

pudiendo ser regional, departamental, distrital etc., al ejercicio de
la justicia propia dentro de su jurisdiccin,13 a la educacin
intercultural bilinge y dems afines; los cuales hacen parte de un
corpus de derechos en su mayora colectivos enmarcados en
nuevos principios de relacin entre los Estados y las minoras
culturales, nacionales, lingsticas, religiosas, etc.
En

la

nuestra

regin

la

problemtica

que

el

multiculturalismo nos plantea es un tema viejo, pero con

connotaciones nuevas; esto es, la posicin del indgena (andino
y/o amaznico) en las sociedades sudamericanas. Es conocido que
a partir de la conquista, los pueblos originarios de la regin
sudamericana y de manera puntual, los pueblos originarios
peruanos, quedaron en una posicin econmica, racial, lingstica,
etc., subordinada, en permanente situacin de maltrato en su
dignidad, sufriendo despojos de sus territorios y siendo objetos de
explotacin continua.
La lesin a su dignidad ha sido justificada mediante la
denominada ideologa de la inferioridad natural de los indios,
de base aristotlica. El Derecho se encarg de formalizar tal
ideologa; as, en materia constitucional hasta la Ley Fundamental
de 1979, cuyo texto prescribi que () El Estado respeta y
protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y
13

Entindase indgena, comunal andino o comunal amaznico.

11

Nativas. Propicia la superacin cultural de sus integrantes se

evidenci dicha postura; en el campo penal se estableci que los
indios fueron definidos jurdicamente como menores, rsticos y
miserables, hermanos menores de los colonizadores. Dicha
inferioridad, a nivel jurdico, ha sido desechada en la Constitucin
de 1993, en la que se opta por la tutela constitucional va
reconocimiento de la diversidad cultural de la nacin peruana y se
apuesta por una integracin.
De lo expuesto se colige que en Sudamrica los reclamos de
reconocimiento a la diversidad cultural, tnica, etc., tienen rostro
indgena (andino o amaznico)14. Debido a ello es relevante
sealar que el corpus de derechos que le son inherentes a dichos
pueblos, ha quedado establecido, y tiene fuerza vinculante, a
partir de la ratificacin del Convenio N 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo sobre pueblos indgenas y tribales en
pases independientes, y de la promulgacin de numerosas
constituciones latinoamericanas en la dcada de los noventa hacia
adelante. El citado corpus de derechos se ha enriquecido y
desarrollado con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y la Declaracin de las Naciones Unidas
sobre los derechos de los pueblos indgenas de 2007.

14

Si bien en la literatura internacional se habla de los derechos de

los pueblos indgenas, es pertinente sealar que en el caso peruano
dicho vocablo tiene una fuerte connotacin peyorativa en la regin
andina, situacin diversa se presenta en la regin amaznica.
12

El Estado constitucional es un instrumento para que todas

las personas gocen de sus prerrogativas en la mayor medida
posible, as concluimos con Robert Alexy, que los derechos
fundamentales son la base del Estado constitucional. Empero, el
Estado constitucional no slo debe reconocer atributos esenciales
individuales, sino tambin aquellas prerrogativas de ndole
colectiva, siendo indispensable para empezar, entonces, un Estado
constitucional con rasgos multiculturales que tenga en el dilogo
intercultural su principal pauta metodolgica al momento de
establecer polticas pblicas.
El Estado constitucional que reconoce el componente
multicultural de su sociedad deja atrs las polticas de
asimilacin, integracin forzosa e, incluso, de desaparicin fsica
y desculturalizacin que caracterizaron la era pasada. Por el
contrario, acepta que no basta con atribuir los mismos derechos a
todos, sin atender las particularidades de determinados grupos,
porque admite que el derecho a la igualdad ante la ley, tal como lo
entendemos hoy, era una ficcin, adicionalmente reconoce y vela
porque se reconozcan derechos complementarios a las minoras,
pudiendo ser stos de ndole individual o colectiva. Sin embargo,
este Estado establece condiciones para que los derechos no
tradicionales exigidos por los grupos minoritarios sean coherentes
con los derechos fundamentales.

13

Lo lgido del Estado constitucional multicultural es el

referente a la naturaleza de los derechos reclamados por los
pueblos indgenas, que en su mayora son de ndole colectiva: a la
consulta previa, a la autodeterminacin, al ejercicio de justicia
propia, a la propiedad comunal por citar algunos. As, creemos,
para el presente estudio, que resultan insuficientes las teoras
absoluta y relativa de los derechos fundamentales, ya que han sido
elaboradas pensando nicamente en los atributos de ejercicio
individual.
El Convenio N 169 de la OIT y la Constitucin peruana
constituyen el marco jurdico a fin de otorgar respuesta a la difcil
interrogante quin es titular del corpus de derechos reconocido
en el citado convenio? La citada norma internacional manda que
se identifique a los pueblos indgenas por dos tipos de elementos:
los objetivos y el subjetivo. Los elementos objetivos se refieren a
un hecho histrico y a un hecho actual. El elemento subjetivo es
la autoconciencia de la identidad, la que vincula ambos hechos
(el histrico y el actual)15.
El elemento objetivo ordena que sern pueblos indgenas
aquellos que descienden de pueblos que pre-existen a los Estados
actuales y que hoy conservan en todo o en parte sus instituciones
15

Cfr. Yrigoyen Fajardo, Raquel: De la tutela a los derechos de

libre determinacin del desarrollo, participacin, consulta y
consentimiento, Instituto Internacional de Derecho y Sociedad-IIDS,
Lima, 2009, p. 2.
14

sociales, polticas, culturales, o modos de vida. Resulta oportuno

referir que la exigencia de conservacin de las instituciones
sociales polticas culturales o modos de vida es de naturaleza
parcial, no total, ello explica porque en Per muchas comunidades
campesinas, pese a que han perdido el idioma propio (quechua,
aymara, etc.) y mantienen a las Rondas campesinas afirman ser
titulares de los derechos consagrados en el Convenio 169 y en la
Constitucin
El criterio subjetivo se refiere a la autoconciencia que tienen
los pueblos de su propia identidad indgena, esto es, que
descienden de pueblos originarios y que tienen instituciones
propias. Este criterio suele ser determinante en el caso peruano,
toda vez que la opresin y el estigma social creado alrededor de lo
indgena gener que muchos peruanos negaran dicha condicin;
sin embargo, afortunadamente en la actualidad la auto
identificacin como indgena, sea andino, amaznico, rural o
urbano est incrementando.
Dentro del contexto descrito resta sealar que las diferencias
culturales, lingsticas, tnicas obligan a que el contenido de los
derechos esenciales, fundamentales, humanos sea replanteado a
fin de que responda a las necesidades de las sociedades
multiculturales; por ejemplo, pensemos en lo que nosotros
conocemos como derechos de gnero, el rol de la mujer en el
15

mundo occidental difiere de aquel que desarrolla en el islmico,

as como de aquel que tiene en las diversas comunidades
campesinas o amaznicas de Amrica Latina. As, una denuncia
por maltrato familiar debe ser atendida considerando las
diferencias culturales, claro est, respetando la coherencia mnima
del ncleo esencial que toda sociedad debe conservar.
En relacin a este ncleo esencial, en el caso peruano ha
sido la Corte Suprema, la que a travs del Acuerdo Plenario N 12009-/CJ-116, ha sealado que ante la existencia del pluralismo
jurdico reconocido en nuestra Constitucin resulta indispensable
sealar los mnimos jurdicos que deben ser respetados por las
autoridades de las comunidades campesinas y nativas en el
ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.
Los mnimos jurdicos a respetarse en una sociedad
multicultural implica haber otorgado respuesta a una interrogante
mayor: la tensin entre el universalismo de los derechos
fundamentales con el multiculturalismo? Al respecto, Miguel
Giusti sostiene que es necesario que el multiculturalismo y el
universalismo

abandonen

fundamentalismos

establezcan

permanentemente consensos dialcticos, tal como aparece en los

tratados internacionales.16
16

Cfr. Giusti, Miguel: Las crticas culturalistas de los derechos

humanos,
en:
Justicia
Global,
derechos
humanos
y
responsabilidad, Siglo del Hombre Editores, Lima, 2007, p. 307.
16

III. LA TUTELA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS EN LA

HISTORIA CONSTITUCIONAL PERUANA
Los derechos inherentes a los pueblos indgenas como
asunto con relevancia constitucional son de reciente fecha.
Teniendo como objetivo un acercamiento al componente
multicultural de la Constitucin peruana esto es a la
determinacin de su contenido, a los mecanismos de tutela
consagrados en el texto constitucional, resulta oportuno hacer una
concisa referencia a la historia de la consagracin de los pueblos
indgenas en nuestros textos constitucionales.
Antes de iniciar el recuentro del tratamiento constitucional
otorgado a los pueblos indgenas en el Per, es indispensable
sealar que en nuestra normativa los pueblos indgenas sern las
comunidades campesinas y nativas, pero en esta dcada se
prefiere denominarlos pueblos originarios. A lo largo de nuestra
historia constitucional las comunidades indgenas en un inicio,
luego comunidades campesinas y nativas (desde la Reforma
Agraria, especficamente con el decreto Ley N 17716, del 24 de
junio de 1969), recin obtienen un reconocimiento constitucional
en el siglo XX.

17

Convenimos con el profesor Domingo Garca Belaunde17

cuando sostiene que la historia constitucional peruana no slo es
aquella que se inicia con nuestra vida republicana, sino tambin la
que se desarroll entre 1780 y 1820, denominada Pre historia
Constitucional, perodo en el que suceden dos hechos relevantes:
a) La dacin de la Constitucin de Bayona (1808) y b) La Carta
de Cdiz (1812). Asimismo, sabemos que en 1820 se inicia
nuestra historia constitucional en estricto sentido, la que es
dividida en 4 (cuatro) perodos: Primer periodo 1820-1860;
Segundo periodo 1860-1920; Tercer periodo 1920- 1979 y Cuarto
perodo 1979-199318.
El Per a inicios del siglo XX da los primeros pasos para
abandonar el afn de ciudadanizar a su poblacin dentro de un
proyecto mono-cultural; ello sucede en lo que el profesor
Domingo Garca denomina tercer perodo de nuestra historia
constitucional, especficamente el 18 de enero de 1920 con la
promulgacin de la Constitucin de 1920, que contiene el primer
reconocimiento constitucional de las comunidades indgenas.
Dicha Carta en su artculo 5819 reconoca a las comunidades
17

18
19

Garca Belaunde, Domingo: Bases para la Historia

Constitucional del Per, en Boletn Mexicano de Derecho
Comparado. Nueva serie, ao XXXIII, nm. 98, mayo agosto,
Mxico: 2000, pgs. 568 -570.
Ibdem.
El Estado proteger a la raza indgena y dictar leyes
especiales para su desarrollo y cultura en armona con sus
necesidades. La Nacin reconoce la existencia legal de las
comunidades de indgenas y la ley declarar los derechos que les
corresponden, Constitucin de 1920, citado en Gregor Bari,
18

indgenas como sujeto colectivo20, claro est dentro de la lgica de

un Estado que se sustentaba en la ficcin de la homogeneidad
cultural. Como lo hemos afirmado, antes de esta elevacin
constitucional, se identificaba nacin con la idea de un slo
pueblo con una sola cultura, religin, idioma e identidad, el cual
deba estar regido por una sola ley y sistema de justicia.
Posteriormente, el legislador de 1933, con fecha 19 de
marzo de dicho ao, decidi otorgar a las comunidades de
indgenas todo un ttulo21. De una lectura de los artculos

20

21

Cletus: Pueblos indgenas y derechos constitucionales en Amrica

Latina: Un panorama. Mxico, D.F.: INI (Instituto Nacional
Indigenista). III (Instituto Indigenista Interamericano), 2000, pg.
457.
Yrigoyen Fajardo, Raquel: Tratamiento Judicial de la diversidad
cultural y la jurisdiccin especial en el Per. Ponencia presentada
en el Congreso Internacional de Antropologa Jurdica y Derecho
Consuetudinario, organizado por la Asociacin Internacional de
Antropologa Jurdica y Pluralismo Legal y por la Red
Latinoamericana de Antropologa Jurdica (RELAJU). Arica, 13-17 de
marzo, 2000. Consultado en http://www.alertanet.org, el 15 de
octubre de 2012.
Ttulo XI Comunidades Indgenas. Artculo 207.- Las
comunidades indgenas tienen existencia legal y personera
jurdica.
Artculo 208.- El Estado garantiza la integridad de la propiedad de
las comunidades. La ley organizar el catastro correspondiente.
Artculo 209.- La propiedad de las comunidades es imprescriptible e
inajenable, salvo el caso de expropiacin por causa de utilidad
pblica, previa indemnizacin. Es, asimismo, inembargable.
Artculo 210.- Los Concejos Municipales ni corporacin o autoridad
alguna intervendrn en la recaudacin ni en la administracin de
las rentas y bienes de las comunidades.
Artculo 211.- El Estado procurar de preferencia adjudicar tierras a
las comunidades de indgenas que no las tengan en cantidad
suficiente para las necesidades de su poblacin, y podr expropiar,
con tal propsito, las tierras de propiedad privada conforme a lo
dispuesto en el prrafo segundo del artculo 29.
Artculo 212.- El Estado dictar la legislacin civil, penal,
econmica, educacional y administrativa, que las peculiares
19

correspondientes se advierte que el Estado peruano continu con

la negacin de la pluralidad cultural en nuestro pas y su
regulacin se circunscribi al aspecto econmico (tierras,
expropiacin).
La Constitucin de 1979, surgida en un momento de
transicin democrtica, mantiene algunos elementos del rgimen
anterior

en

temas

indgenas

como

el

monismo

legal,

desconociendo el derecho consuetudinario22 de los pueblos

indgenas, esencial para desarrollar su proyecto de vida en
concordancia con sus normas. Pese a la concertacin poltica
lograda para la emisin de la Carta de 1979, dicho consenso
poltico fue ciego a nuestra realidad nacional, tal vez porque, a
decir de Vctor Ral Haya de la Torre 23, si bien el campesinado,
indgena en su mayora era vasto, tambin era ignaro y no tena
consciencia de clase.

22

23

condiciones de los indgenas exigen.

Entendemos por derecho consuetudinario el sistema de normas,
valores y principios que permite a los pueblos y comunidades
regular su vida social, resolver conflictos y organizar el orden en el
marco de su cultura y necesidades sociales. Tal derecho incluye
pautas antiguas o nuevas, propias o adoptadas, pero
correspondientes al sistema cultural de sus usuarios y percibidas
como propias. Tambin incluye las reglas para crear o cambiar
reglas.
German, Csar: La polmica Haya de la Torre Maritegui,
reforma o revolucin en el Per, en Anlisis N 2-3. Lima: 1977,
pg. 153.
20

En la Constitucin de 197924 contina la sobrevaloracin de

la cultura predominante como superior, avanzada, civilizada, y si
bien reconoca algunos aspectos de otras culturas, lo haca bajo
una mirada paternalista. Ello se evidencia en el ltimo prrafo de
su artculo 161, que prescribe que: () el Estado respeta y
protege las tradiciones de las Comunidades campesinas y
nativas. Propicia la superacin cultural de sus integrantes. La
precitada Constitucin, como sus antecesoras, no reconoci el
carcter multicultural de nuestra sociedad.
Si bien la Carta de 1979 hizo novedosamente mencin a
algunos temas como la propiedad comunal, creemos que el Estado
Peruano decidi tutelar la propiedad de las comunidades nativas
y/o campesinas con el inters soterrado de tener poder sobre algo
que antes no reconoca y que por conveniencia tuvo que aceptar.
Es menester anotar que la Carta del 79 divide a las comunidades
24

Captulo VIII. De las comunidades campesinas y nativas:

Artculo 161.- La Comunidades Campesinas y Nativas tienen
existencia legal y personera jurdica. Son autnomas en su
organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra, as como en lo
econmico y administrativo dentro del marco que la ley establece.
El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades
Campesinas y Nativas. Propicia la superacin cultural de sus
integrantes.
Artculo 162.- El Estado promueve el desarrollo integral de las
Comunidades Campesinas y Nativas. Fomentan las empresas
comunales y cooperativas.
Artculo 163.- Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas
son inembargables e imprescriptibles. Tambin son inalienables,
salvo ley fundada en el inters de la Comunidad, y solicitada por
una mayora de los dos tercios de los miembros calificados de sta,
o en caso de expropiacin por necesidad y utilidad pblicas. En
ambos casos con pago previo en dinero. Queda prohibido el
acaparamiento de tierras dentro de la Comunidad.
21

indgenas en campesinas y nativas, dicha diferenciacin no tiene

relevancia alguna en la determinacin de la aplicacin del
Convenio 169 de la OIT; sin embargo reconocemos que la
comunidad campesina, originaria en los andes del Per, debido a
la fuerte opresin en numerosas ocasiones ha perdido varias de
sus instituciones sociales (el idioma). Ello explica porque la
ausencia de identidad indgena de dichas comunidades, no
obstante recordar que () son las sucesoras de los ayllus
incaicos y de las comunidades indgenas coloniales y
republicanas, y que las comunidades nativas son las de la selva
()25 . En lo que respecta a la comunidad nativa, advertimos que
si bien estas han mantenido sus instituciones sociales ello ha sido
a costa de encabezar la lista de grupos en situacin de
vulneracin.
La Constitucin de 1993 es resultado de lo decido por el
Congreso Constituyente Democrtico de 1992, que elabor la
Carta fundamental en un ambiente de autoritarismo, ya que el
Presidente de la Repblica hasta dicha fecha tena un origen
democrtico, pero en abril de 1992 disolvi el Parlamento
buscando otorgarse una Ley fundamental que se ajuste a sus
ambiciones polticas. Si bien es conocido que la Constitucin del
1993 fue elaborada a medida de Fujimori, no podemos negar los
avances jurdicos que ella trajo consigo, siendo uno de ellos la
25

Pareja Paz Soldn, Jos, Derecho constitucional peruano y la

Constitucin de 1979, Tercera Edicin, Lima: 1984, pg. 534.
22

consagracin por vez primera de los derechos indgenas a nivel

constitucional
En

nuestra

Constitucin

vigente

observamos

el

reconocimiento del pluralismo cultural existente en nuestra

sociedad, el derecho individual a la identidad diferenciada y del
derecho colectivo de las diferentes culturas y grupos tnicos a
recibir respeto y proteccin por parte del Estado. En este marco
del reconocimiento de la diversidad cultural, el Estado Peruano en
su texto constitucional26 consagra derechos especficos a las
comunidades campesinas y nativas como son derecho a la
identidad cultural, a la educacin respetando la cultura, a una
educacin intercultural bilinge, al uso del idioma propio, a la
existencia legal propia y al ejercicio de funciones jurisdiccionales;
los mismos que han sido desarrollados por el Tribunal
Constitucional.
IV. LA CONSTITUCION MULTICULTURAL PERUANA
EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Siendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) en
el Per un referente necesario para todo trabajo de investigacin
en temas constitucionales, resulta importante sealar que a la
fecha son ms de una decena de resoluciones emitidas 27 por el
26

27

El artculo 2 inciso 19), el artculo 15, el artculo 17, el

artculo 48, el artculo 88, articulo 89 y el artculo 149.
Expediente N 00872-199-AA, Expediente N 0042-2004-AI Caso
Toros, Expediente N 0020-2005-PI y 0021-2005-I Caso Hoja de
23

mximo colegiado peruano en materia de derechos indgenas;

concernientes a los derechos de los pueblos indgenas peruanos.
A)

La Constitucin Multicultural Peruana

El Tribunal Constitucional en relacin a la Constitucin

Multicultural Peruana ha referido que la Constitucin de 1993

reconoce la pluralidad cultural, lingstica de la sociedad peruana
artculo 2 inciso 19 entre otras normas constitucionales, que a
continuacin desarrollaremos.

La Constitucin Cultural
Con motivo de una demanda de inconstitucionalidad que
involucr a uno de los espectculos ms populares en el Per (las
corridas de Toros), el mximo intrprete de la Constitucin en la
sentencia recada en el expediente N 0042-2004-AI, Caso Toros,
publicado el 12 de agosto de 2005, desarroll el componente
cultural de la Constitucin peruana.

coca, Expediente N 4719-2007-HC, Expediente N 0028-2009-PI,

Expediente N 04611-2007-AA, Expediente N 00022-2009-PI,
Expediente N 06316-2008-AA, Expediente N 05427-2009-PC,
Expediente N 00023-2009-PI, Expediente N 00025-2009-PI,
Expediente N 00024-2009-PI, Expediente N 01126-2011-HC Caso
Tres Islas y Expediente N 0001-2012-PI

24

El Tribunal Constitucional determin que las disposiciones

constitucionales que conforman la Constitucin cultural peruana
son: el artculo 1 la Constitucin de 1993, artculo 2 incisos 8),
17), 19), artculo 14, artculo 18, artculo 21. As tambin,
estableci que Cultura es el conjunto de rasgos distintivos
espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan
a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, adems de las
artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos,
los sistemas de valores, las tradiciones y creencias.
En la citada sentencia el Tribunal Constitucional seal que
el Estado, en relacin con la Constitucin cultural tiene un deber
que se manifiesta en tres aspectos:
a) El Estado debe respetar, por mandato constitucional,
todas aquellas manifestaciones culturales de los individuos o de
grupos de ellos que constituyan la expresin de su derecho a la
libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica,
artculo 2, inciso 8) de la Constitucin; adems de respetar la
propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus
conocimientos colectivos, de medicina tradicional y salud, de
valores genticos y de su biodiversidad, de conformidad con los
artculos 88, 89 y 149 de la Constitucin.
b) El Estado tiene la obligacin de promover todos aquellos
actos que atiendan al inters general, a desarrollar un conjunto de
25

conocimientos que permitan el desarrollo del juicio crtico y de

las artes, as como a la integracin y fortalecimiento de las
manifestaciones que contribuyen a la identidad cultural de la
Nacin.
c) El Estado asume tambin el deber de no promover
aquellos actos o actividades que pudiendo ser manifestaciones
culturales o encubiertos por lo cultural como las actividades o
fiestas que inciten al consumo de drogas, fomenten la violencia,
realicen actos antinaturales o crueles contra los animales, causen
un grave dao al medio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de
especies en peligro de extincin pongan en cuestin, por un lado,
derechos fundamentales como el derecho a la paz, a la
tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la
vida (artculo 2, inciso 22 de la Constitucin).

Patrimonio Cultural y la Hoja de Coca

El mximo Colegiado constitucional en la resolucin de los
expedientes acumulados Ns 0020-2005-PI y 0021-2005-I
publicado el 27 de septiembre de 2005 refiri que el cultivo y el
consumo de la hoja de coca en el Per ha formado (forma) parte
de la tradicin histrica y cultural de un importante sector de la
poblacin andina. La hoja de coca tiene una significacin especial
en una dimensin religiosa (bautizos, matrimonios, defunciones),
26

medicinal (elemento vital de diagnstico de enfermedades),

econmica (instrumento de trueque, y, consecuentemente, de
forma de pago) y social (el principal uso que se otorga a la hoja
de coca es el chaccheo que permite mitigar el hambre, la sed y el
cansancio). Es preciso incidir en que la hoja de coca no es
sinnimo de cocana. Incluso existe el uso legal, el industrial
(filtrantes, panes, pasteles, helados, etc.).
El colegiado reconoci que la hoja de coca tiene una alta
significacin cultural, parte importante de la poblacin, y por ello
evalu los alcances de ello desde la perspectiva del derecho
constitucional a la cultura reconocido por la Constitucin, para
ello recurri a Tratados internacionales para definir un patrimonio
cultural de la Nacin (material e inmaterial), puntualmente a la
Convencin sobre la proteccin del patrimonio mundial cultural y
natural, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el
16 de noviembre de 1972, y suscrita por el Per el 24 de febrero
de 1982.
Record que en dicha convencin, se define que el
patrimonio cultural material abarca monumentos, grupos de
edificios y sitios que tienen valor histrico, esttico, arqueolgico,
cientfico, etnolgico o antropolgico (artculo 1), es decir,
aquellos bienes que sean la manifestacin de un intercambio
considerable de valores humanos durante un determinado perodo
27

o en un rea cultural especfica, en el desarrollo de la arquitectura,

las artes monumentales, la planificacin urbana o el diseo
paisajstico.

Por otro lado, el patrimonio natural material, comprende

formaciones fsicas, biolgicas y geolgicas excepcionales,
hbitat de especies animales y vegetales amenazadas, y zonas que
tengan valor cientfico, de conservacin o esttico (artculo 2),
as, entre estos bienes se encuentran fenmenos naturales
extraordinarios o reas de una belleza natural y una importancia
esttica excepcionales, aquellos que contienen el hbitat natural
ms representativo para la conservacin in situ de la diversidad
biolgica.
Conforme a las pautas tcnicas proporcionados por la
UNESCO para que cada Estado Parte identifique y delimite los
diversos bienes situados en su territorio mencionados en los
artculos 1 y 2 de la referida Convencin, se desprende que el
reconocimiento del patrimonio cultural y natural material, se
asienta bsicamente en un criterio espacial y fsico, que no se
corresponde con la naturaleza de la planta de la hoja de coca. Por
ello, el Tribunal entendi que la planta de la hoja de coca, en tanto
especie vegetal, no es susceptible de ser declarada como
patrimonio cultural ni natural en un sentido material. Lo cual no
supone, desconocer su carcter de elemento biolgico cuya
28

utilizacin con fines teraputicos y medicinales le otorga una

proteccin especial, en tanto, patrimonio cultural inmaterial.
B)

Derecho a la identidad cultural (artculo 2 inciso 19 de

la Constitucin)
Derecho a la identidad cultural e identidad tnica
En lo relacionado al derecho a la identidad cultural el

Tribunal Constitucional por primera vez en la resolucin emitida

en el expediente N 00872-199-AA, refiri: Que el derecho a la
identidad cultural est contenido el artculo 2 inciso 19 de la
Constitucin Poltica del Estado, el mismo que establece que
toda persona tiene derecho a "[...] su identidad tnica y cultural.
El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la
Nacin [...]", concordada tal disposicin con el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el que se
reconoce el derecho de las personas a tener su propia vida, y
cultura, con todas sus manifestaciones, a profesar y practicar su
propia religin, a emplear su propio idioma y a cultivarlos
procurando la coexistencia de diversas culturas y el desarrollo de
los pueblos en forma pacfica.
Posteriormente, en el expediente N 0006-2008-PI conocido
como caso hoja de coca de Puno, publicado el 7 de agosto de
2008, el Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la
29

identidad cultural fue introducido como novedad en la actual

Constitucin y que el artculo 2, inciso 19), de la Ley Suprema
consagra el derecho de toda persona: 19) A su identidad tnica y
cultural. ().

Refiere tambin el Tribunal que la Constitucin reconoce,

entonces, el derecho tanto a la identidad cultural como a la
identidad tnica, expresando que: Si bien se trata de conceptos
jurdicos indeterminados, este Tribunal considera que se trata de
dos mbitos de proteccin de la identidad cultural, entendidos
como identidad de un grupo social y tambin como expresin
cultural general. Por un lado se trata de la identidad de los
grupos tnicos, es decir, de (...) aquellas caractersticas,
cualesquiera que puedan ser que, al prevalecer dentro del grupo
y distinguirlo de los dems, nos inclinan a considerarlo un
pueblo aparte. Para el hombre de la calle un pueblo es el
equivalente de lo que el informado llama un grupo tnico; y, por
otro, de la identidad cultural general, esto es, de la identidad de
todo grupo social que se genera en el proceso histrico de
compartir experiencias y luchas sociales comunes para
autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre
identidad cultural e identidad tnica existe una relacin de
gnero a especie.

30

Adicionalmente

el

mximo

Colegiado

constitucional

sostiene que la identidad cultural, como elemento de integracin

de la sociedad en el marco del pluralismo que profesa el Estado
Democrtico y Constitucional, tambin es concebida como un
conjunto de manifestaciones y rasgos culturales de diversa
ndole, que cumple las funciones simultneas de caracterizar a
una sociedad o un grupo social, es decir, de imprimirle
cualidades que posibiliten su propio reconocimiento como grupo
que vive e interacta en un contexto y tiempo determinado, as
como de identificar las diferencias frente a los dems grupos
sociales, por la constatacin de que no comparten de modo total o
parcial dichas manifestaciones o rasgos culturales.

En la sentencia emitida en el expediente N 03343-2007AA/TC el Tribunal Constitucional reiter que el derecho a la

identidad tnica es una especie del derecho a la identidad cultural:
Derecho a la identidad tnica aquel consiste en la facultad que
tiene la persona que pertenece a un grupo tnico determinado de
ser respetada en las costumbres y tradiciones propias de la etnia
a la cual pertenece, evitndose con ello que desaparezca la
singularidad de tal grupo. Esto es, el derecho de la etnia a existir,
de conformidad con la herencia de los valores de sus ancestros y
bajo smbolos e instituciones que diferencian a tal comunidad de
las dems. Asimismo, el reconocimiento de tal derecho supone
que el Estado social y democrtico de Derecho est en la
31

obligacin de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres

y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad
y pluralismo cultural.
Derecho al uso del idioma propio (artculo 2 inciso 19)
El Tribunal Constitucional en el expediente 04719-2007-HC
publicado el 23 de julio de 2008 refiri que los derechos
lingsticos: () se proclaman como derechos individuales,
pero no puede desconocerse la dimensin colectiva que se asocia
a la mayora de ellos, puesto que el uso de una lengua no tiene
sentido individualmente y porque la lengua no slo es una forma
de comunicarse sino que tambin es una forma de expresar una
identidad y un sentir colectivo.
El Tribunal record que en el artculo 2, inciso 19 la
Constitucin reconoce que todo peruano tiene derecho a usar su
propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete.
Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados
por cualquier autoridad. Y precisamente lo establece para
asegurar el respeto de los derechos culturales y las garantas
mnimas de los procesados a fin de que puedan ejercer sus
derechos fundamentales, como es el caso del derecho de defensa.
C)

Derecho a la Educacin Intercultural Bilinge (EIB)

32

La educacin intercultural bilinge en una sociedad con

diversidad cultural, lingstica y tnica es un derecho de primer
orden, ya que es una herramienta eficaz para alcanzar la
integridad nacional y para el desarrollo, por tanto, la tarea del
Estado no debe limitarse, a fomentar la educacin intercultural
bilinge, sino que debe estar orientada a brindar un servicio
educativo adecuado a los peruanos culturalmente diferenciados,
en atencin a los mandatos constitucionales como son la dignidad
de la persona, el derecho a la igualdad y a la diversidad cultural.

La educacin intercultural bilinge es un derecho

fundamental inherente a las comunidades campesinas y nativas
(pueblos indgenas), toda vez que el lenguaje o lengua autctona
es vital para preservar, fomentar y difundir la cultura de una
comunidad determinada. En este sentido, si uno de los contenidos
principales o manifestaciones esenciales de la identidad cultural
es el lenguaje autctono de la comunidad, la educacin que han
de recibir los integrantes de una comunidad nativa y/o campesina
y, la forma como han de transmitir sus conocimientos ancestrales
y tradiciones se ha de hacer respetando la lengua madre. Y este
derecho se consigue por intermedio de una educacin intercultural
Bilinge, la misma que si bien no tiene un reconocimiento
expreso en nuestra Constitucin, dicho derecho se desprende o se
fundamenta a partir del derecho a la identidad cultural consagrada
expresamente en la Constitucin, y a travs de la figura de los
derechos no enumerados (numerus apertus) consagrado en el
artculo 3 de la Constitucin peruana de 1993, as como de una
33

interpretacin sistemtica del artculo 2, inciso 19, artculo 17,

in fine, y artculo 48 de la propia Constitucin.
Si bien a la fecha sobre el derecho a la educacin
intercultural bilinge el mximo Tribunal Constitucional peruano
no ha emitido pronunciamiento alguno, sin embargo es pertinente
referir que un Recurso de Queja,28 ante la denegatoria de un
recurso de agravio constitucional (RAC), fue presentado por la
Unidad de Gestin Educativa de San Ignacio invocando derechos
indgenas, especficamente el derecho a la Educacin Intercultural
Bilinge. Sin embargo, por no encontrarse vigente el RAC a favor
del precedente, el Tribunal Constitucional, decidi desestimar el
recurso de queja, haciendo hincapi en que la citada unidad de
gestin educativa tiene en el amparo vs. amparo el cauce procesal
adecuado para impugnar la resolucin de vista que ha sido
emitida lesionando derechos constitucionales.
Lo ms sensato hubiera sido que el Alto Tribunal hubiera
realizado una labor interpretativa, teniendo al frente una
oportunidad precisa.
En el fundamento jurdico nmero 7 del Recurso de Queja el
Tribunal Constitucional ha sostenido, que es procedente el
Amparo, ya que El uso de dicha opcin procesal resulta por
lo dems plenamente legtima, tratndose como en efecto ocurre
28

Recurso regulado en el artculo 119 del Cdigo Procesal

Constitucional, nos estamos refiriendo al Exp N 113-2011-Q/TC
34

de un reclamo sustentado en la aparente vulneracin de diversos

contenidos de la denominada Constitucin Multicultural,
tema de capital importancia como este Tribunal lo ha sostenido
en ms de una oportunidad29.
De ello se desprende que el Tribunal Constitucional dej
claro que los pueblos indgenas peruanos tienen el mecanismo
procesal del Amparo para tutelar el derecho a la educacin
intercultural bilinge, a donde pueden acudir de forma directa
como sujetos procesal activo y requerir al Estado peruano para
que respete el referido derecho, o haga eficaz los mandatos y
obligaciones que se desprenden del artculo 2, inciso 19, artculo
17 in fine, y artculo 48 de la Constitucin, que reconocen y
regulan el derecho a la educacin intercultural bilinge, en el
marco de la clusula de numerus apertus establecido en el artculo
3 de la Constitucin.
D)

Oficialidad de los idiomas originarios (artculo 48 de la

Constitucin)
El Tribunal Constitucional en la resolucin recada en el

expediente 03343-2007-AA denominado Cordillera Escalera 20

de febrero de 2009 ha expresado que en el artculo 48 de la
Constitucin, se reconoce como idiomas oficiales el quechua, el

29

Tribunal Constitucional, STC N 113-2011-Q/TC, Fundamento 7.

35

aimara y las dems lenguas aborgenes en las zonas donde

predominen.
As tambin refiere el mximo Tribunal que el artculo 191
de la Constitucin manda que la ley establecer porcentajes
mnimos para hacer accesible la representacin de gnero,
comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en los
Consejos Regionales y Concejos Municipales. Con ello, los
pueblos

indgenas

trmino

utilizado

en

el

Derecho

Internacional han sido provedos con herramientas legales que

buscan

proteger

su

existencia

su

cosmovisin

(Weltanschauung).
E)

Propiedad comunal, tierras y

(artculo 88 de la Constitucin)

territorio

indgena

En la resolucin emitida en el expediente 03343-2007-AA

denominado Cordillera Escalera el Tribunal Constitucional
sostiene que sobre los derechos indgenas se debe disponer una
tutela adecuada a su contexto y necesidades. Por ejemplo, en
materia de propiedad recuerda que la relacin entre los pueblos
indgenas y la tierra difiere de la nuestra (eminentemente
patrimonial, posesin. Ya que stos mantienen con aquella un
vnculo espiritual).

36

El Tribunal en la citada resolucin tambin explica por qu

el artculo 13 del Convenio N 169 de la OIT establece que el
trmino tierras, para el caso de los pueblos indgenas, incluye
el concepto de territorio. Para ello hace referencia a
pronunciamiento de la Corte Interamericana (Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua): Entre
los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma
comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de
que la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el
grupo y su comunidad. ().
Luego en la resolucin emitida en el expediente N 000232009-PI, publicada el 19 de octubre de 2010 el Tribunal
Constitucional seal que el artculo 66 de la Constitucin
prescribe que los recursos naturales, renovables y no renovables
son patrimonio de la Nacin, siendo el Estado soberano de su
aprovechamiento. Aade que el artculo 15 del Convenio N
169 de la OIT, prev el caso en que los recursos naturales sean
propiedad del Estado. Inclusive aquellos que estn en los
territorios indgenas. En tal sentido, el propio Convenio N 169
establece la posibilidad de que los recursos naturales puedan
pertenecer al Estado, motivo por lo cual no existe contradiccin
alguna entre la Constitucin y el Convenio N 169 y entre el
principio de dominio eminencial y el Convenio N 169, que ms
bien contempla tal posibilidad.
37

F)

La personera jurdica de las comunidades campesinas y

nativas (artculo 89 de la Constitucin)
El Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el

expediente N 0042-2004-AI estableci que la Constitucin

reconoce la existencia legal, personera jurdica, de las
comunidades campesinas y nativas y que la Constitucin impone
al Estado la obligacin de respetar su identidad cultural.
En la sentencia expedida en el expediente N 03343-2007AA/TC el Tribunal Constitucional afirma que el artculo 89 de la
Norma Fundamental reconoce la autonoma organizativa,
econmica y administrativa a las comunidades nativas, as como
la libre disposicin de sus tierras, reiterndose de igual forma la
obligacin del Estado de respetar su identidad cultural.
En el ao 2010 en la sentencia expedida en el expediente
04611-2007-AA el Tribunal Constitucional desarroll un anlisis
de la figura de la legitimidad con especial referencia a las
comunidades nativas. Para tal examen consider que los fines del
proceso constitucional son garantizar la primaca de la
Constitucin y la vigencia de los derechos fundamentales y que,
la Constitucin reconoce a las comunidades campesinas y nativas
38

existencia legal y personera jurdica sin someter su existencia a

inscripcin o formalidad alguna (artculo 89).
Reitero que dentro del Estado social y democrtico de
derecho, las personas jurdicas en general son titulares de
derechos fundamentales en la medida que su naturaleza permita
su ejercicio, naturaleza tanto del derecho como de la persona
jurdica. La referencia preferente de titularidad, segn la propia
Constitucin recae en las personas naturales a travs de la
vinculacin subjetiva de forma individual, pero sin necesidad de
entrar a definir el concepto de persona jurdica, lo cual
corresponde al ordenamiento infraconstitucional. Es posible
constatar que su presencia, en la casi totalidad de oportunidades,
responde al ejercicio de un derecho atribuible a toda persona
natural.
Entiende el Tribunal que, en la medida en que las
organizaciones

conformadas

por

personas

naturales

se

constituyen con el objeto de que se realicen y defienden sus

intereses, esto es, acten en representacin y sustitucin de las
personas naturales, muchos derechos de estas ltimas se
extienden a las personas jurdicas. En este sentido, cabe
diferenciar entre personas jurdicas de substrato propiamente
personalista, representado por una colectividad de individuos
(universitates personarum), y personas jurdicas caracterizadas
39

por la prevalencia del substrato patrimonial (universitates

bonorum).
Concluy el Tribunal Constitucional que la Constitucin, en
forma excepcional y privilegiada, ha otorgado a las comunidades
campesinas y nativas personera jurdica erga omnes en forma
directa, sin la necesidad de realizar la inscripcin previa en
algn registro para afirmar su existencia, al representar una
forma de universitates personarum. El acto administrativo de
inscripcin es entonces, a diferencia de lo que ocurre con las
personas jurdicas de derecho privado, declarativo y no
constitutivo.
Estableci el Tribunal que una inscripcin en el registro
sera til para acreditar la existencia de la personera. La falta
de inscripcin registral no puede desvirtuar su personera
jurdica, pero s es relevante como prueba a efectos de ejercer su
capacidad procesal. Pero si la comunidad est inscrita, est
obligada a presentar su registro. En caso de estarlo, bastara con
mostrar medios probatorios que fehacientemente prueben su
existencia fctica. No es posible que se pueda colocar a la
comunidad en una situacin de indefensin tal que, por temas
netamente formales (incumplimiento de acto administrativo
declarativo), terminen desconfigurando lo sealado en la
Constitucin, en concordancia vlidamente aceptada con el
40

Convenio N 169.

En el caso materia de comentario, el Tribunal Constitucional

expres que la comunidad inscrita constituye una persona jurdica
de derecho privado. Tomando en cuenta la informalidad o
aformalismo de los procesos constitucionales y el principio pro
actione, aun cuando la inscripcin no fuese validada, o no se haya
realizado, una comunidad nativa o campesina tendra la
legitimidad para plantear la demanda, toda vez que la exigencia
constitucional de considerarse como persona jurdica no requiere
necesariamente la existencia de un registro.
Sobre la titularidad colectiva en el caso de las comunidades
nativas nuestro Tribunal Constitucional les reconoci una
legitimacin colectiva para interponer la demanda de amparo,
advirtiendo que si bien la Constitucin omite referirse a ella, el
Cdigo Procesal Constitucional s lo hace estableciendo que el
afectado ostenta tal legitimidad. Por tanto, la afectacin a la
comunidad en su buen nombre por ejemplo podra generar
sentimientos de afectacin, por ser parte del grupo social
(universitates personarum) por ello corresponde reconocer, la
legitimidad activa (seria caso por caso) a cualquiera de sus
miembros en tanto se vean afectados.

41

G)

Derecho al ejercicio de funciones jurisdiccionales

(artculo 149 de la Constitucin)
Una

manifestacin

de

la

autonoma

organizativa,

econmica y administrativa referida ser la posibilidad de que

estas comunidades puedan ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su mbito territorial siempre que no violen derechos
fundamentales (artculo 149)30.
El artculo 149 de la Constitucin reconoce un pluralismo
jurdico31 de tipo igualitario, debemos recordar que existen estos
pluralismos jurdicos, donde los sistemas jurdicos diversos al de
la cultura hegemnica tienen igual valor es decir lo suyo vale
tanto como lo mo y, los pluralismos jurdicos unitarios en los que
el sistema jurdico diverso al oficial es aquel que prevalecer
sobre los otros yo valoro lo suyo en la medida que sea parecido a
lo mo.
En el caso peruano la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica a travs del Acuerdo Plenario N 1-2009/CJ-116 se ha
pronunciado en relacin a los derechos fundamentales que no
pueden ser vulnerados en el ejercicio de la justicia en el fuero
30
31

Exp N 03343-2007-AA/TC
Entendido como la situacin en la que dos o ms sistemas
jurdicos coexisten (o, mejor dicho, colisionan, se contraponen y
hasta compiten) en el mismo espacio social (vid. ANTONIO PEA
JUMPA: La otra justicia: a propsito del artculo 149 de la
Constitucin peruana. En Desfaciendo Entuertos, Boletn N 3-4,
Octubre 1994, IPRECON, pgina 11
42

especial comunal. Dicho pronunciamiento responde a la

presencia cada vez ms frecuente de casos difciles en los que el
desconocimiento de los mecanismos de sancin utilizados por las
rondas campesinas como el chicotazo, bao con agua helada,
caminar descalzo, generaron que los ronderos fueran acusados por
el Ministerio Pblico por la supuesta comisin de delitos contras
el cuerpo y la salud.
En el precitado Acuerdo la Suprema reconoce al fuero
especial comunal, en atencin al mandato constitucional regulado
en el artculo 149 de nuestra Ley base, y reconociendo la
necesidad de entablar un dilogo con las Rondas campesinas a fin
de poder establecer los mnimos jurdicos a ser respetados, es
decir la justicia penal ordinaria entendi que no se puede jugar
ajedrez con las reglas de damas chinas; por ejemplo en los andes
de Cajamarca el que roba o hurta debe recibir chicotazos.
El pluralismo jurdico tambin nos invita a reflexionar en
torno a que la cultura no es solo lo que vemos, por ejemplo, en
nuestra realidad existe una madre virgen, pero nos cuesta aceptar
que existe una pachamma a la que le debemos todo aquello que
poseemos para nuestra subsistencia. Retomando los mnimos
jurdicos o como lo denominan la Corte Suprema Peruana en el
citado Acuerdo32 determin que el ncleo esencial de los derechos
32

(.) El segundo, el factor de congruencia, exige que la actuacin

de
las
Rondas
Campesinas,
basadas
en
su
derecho
43

fundamentales a considerarse son la vida, la dignidad humana, la

prohibicin de torturas, de penas y de tratos inhumanos,
humillantes o degradantes, la prohibicin de la esclavitud y de la
servidumbre, la legalidad del proceso, de los delitos y de las penas
bajo la nocin bsica de previsibilidad para evitar vulnerar el
derecho a la autonoma cultural.
Sin embargo, restan situaciones aun por definir, pensemos
en la divisin de competencias por materias, esto es, qu delitos
sern sancionados por el fuero especial comunal y cules por la
justicia penal ordinaria? Una situacin particular de relevancia se
presenta en la Selva Peruana, donde algunas comunidades nativas
consuetudinario, no vulnere el ncleo esencial de los derechos
fundamentales se trata de aquellos derechos fundamentales en
los que existe suficiente consenso intercultural-, entendiendo por
tales, como pauta general, los derechos fundamentales que no
pueden derogarse ni siquiera en situaciones de mximo conflicto o
estados de excepcin. La premisa es que los derechos
fundamentales vinculados a la actuacin de las Rondas Campesinas
y de sus integrantes, en este caso el derecho a la identidad tnica y
cultural y el derecho colectivo al ejercicio de la jurisdiccin
especial, nunca se reconocen de manera absoluta, y que existen
otros derechos individuales y colectivos con los cuales deben
ponderarse los derechos fundamentales antes citados [REN PAUL
AMRY: Defensa cultural y pueblos indgenas: propuestas para la
actualizacin del debate. En: Anuario de Derecho Penal 2006,
pgina 95]-. Entre los derechos fundamentales de primer orden,
inderogables, es de citar, enunciativamente, la vida, la dignidad
humana, la prohibicin de torturas, de penas y de tratos
inhumanos, humillantes o degradantes, la prohibicin de la
esclavitud y de la servidumbre, la legalidad del proceso, de los
delitos y de las penas bajo la nocin bsica de previsibilidad
para evitar vulnerar el derecho a la autonoma cultural (Sentencia
de la Corte Constitucional de Colombia T-349, del 8 de agosto de
1996)-. Estos derechos, en todo caso, han de ser interpretados,
desde luego, de forma tal que permitan comprender, en su
significado, las concepciones culturales propias de las Rondas
Campesinas en donde operan y tienen vigencia.
44

sancionan con la muerte a los miembros acusados de practicar la

brujera. Aqu surgen algunas interrogantes: resulta posible
aceptar que en pro del pluralismo jurdico reconocido en el
artculo 149 de la Constitucin el Estado Peruano admita una
nueva situacin de aplicacin de la pena de muerte? Es ms,
pensemos, en aquella situacin donde algunos miembros de
determinada comunidad en ejercicio de su derecho individual a la
libertad religiosa deciden convertirse al evangelismo, el cual
manda que abonen un diezmo mensual, que sean propietarios de
sus tierras y que no realicen labores comunales los das sbados.
Situaciones que son advertidas por las autoridades de su
comunidad, los que deciden imponerles una sancin (chicotazos,
baos de agua fra, etc.); la misma que es cuestionada por los
conversos ante autoridades nacionales. Aqu son varias las
interrogantes a ser atendidas, que debe prevalecer el ejercicio del
derecho a la libertad religiosa de algunos miembros de una
comunidad o el derecho a la comunidad de practicar en su
jurisdiccin la religin que sea acorde con sus instituciones
sociales, organizativas, etc.
Otro

aspecto

relevante

para

el

pluralismo

jurdico

reconocido en nuestro ordenamiento tiene que ver con establecer

la institucin que determinara: quines son autoridades
indgenas? En algunas comunidades campesinas como la de
Caaris la mxima autoridad es la asamblea.
45

H)

El derecho a la libre autodeterminacin

El Tribunal Constitucional sostiene33 que en nuestro

ordenamiento se encuentra reconocido el derecho de la libre

autodeterminacin

de

los

pueblos

indgenas.

Tal

autodeterminacin, sin embargo, no debe ser confundida con

pretensiones autrquicas, separatistas o antisistmicas, puesto que
deben considerarse juntamente con el principio de unidad de
gobierno e integridad territorial del Estado (artculos 43 y 54 de
la Constitucin).
Conceptualiza el Tribunal que la libre autodeterminacin es
la capacidad de los pueblos indgenas de organizarse de manera
autnoma, sin intervenciones de ndole poltica o econmica por
parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho
consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos
al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal
funcin no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los
cuales el Estado es garante, por ser guardin del inters general
y, en particular, de los derechos fundamentales.
33

Exp. 03343-2007-AA denominado Cordillera Escalera.

46

Establece el Tribunal que la libre determinacin, juntamente

con la concepcin que los pueblos indgenas tienen sobre la tierra,
sirve de base para la configuracin y sustento del derecho a la
consulta previa.

I)

El derecho a la consulta previa

La consulta previa en trminos del Tribunal Constitucional

es una concretizacin del artculo 2 inciso 17 de la

Constitucin34, y se encuentra explcitamente recogido en los
artculos 6 y 7 del Convenio N 169. El artculo 6, literal a, indica
que

cada

vez

que

se

prevean

medidas

legislativas

administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos

indgenas, el Gobierno tendr que consultar previamente y
mediante

los

procedimientos

apropiados

instituciones

representativas. Tales consultas debern efectuarse de buena fe y

de forma apropiada a las circunstancias del caso, con la finalidad
de llegar a un acuerdo y lograr el consentimiento de las medidas
propuestas.
El Tribunal Recuerda que el artculo 7 del Convenio N 169
expone que los pueblos indgenas tienen derecho a decidir sobre
sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo,
debiendo participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin
de los planes y programas de desarrollo nacional y regional

34

EXP 3343-2007-PA/TC.
47

susceptibles de afectarles directamente. El Tribunal reitera35 el

valor constitucional del derecho a la consulta de los pueblos
indgenas. Ya sea como una concretizacin del derecho a la
participacin, reconocido en el artculo 2 inciso 17 de la
Constitucin [STC 3343-2007-PA/TC], o ya en su condicin de
un

derecho

fundamental

especfico,

derivado

de

su

reconocimiento en un tratado con rango constitucional, como el

Convenio 169 de la OIT [STC 6316-2008-PA/TC y STC 54272009-PC/TC].

Estableci36 que el derecho a la consulta tiene un mbito

protegido. El que se encuentra constituido por una serie de
posiciones iusfundamentales, entre las cuales el Tribunal
Constitucional ha identificado:
(a) el derecho colectivo a ser consultados ante medidas estatales
que afecten directamente sus derechos e intereses grupales. En
particular, los que estn vinculados con su existencia fsica,
identidad cultural, calidad de vida o desarrollo colectivo;
(b) el derecho a que la consulta se realice de manera previa y
bajo la observancia de los principios de buena fe, flexibilidad,
transparencia, respeto e interculturalidad; y
(c) el derecho a que se cumplan los acuerdos arribados en el
proceso de consulta, encontrndose excluido de este programa

35
36

Exp. 00025-2009-PI publicado el 17 de marzo de 2011.

Exp. 0022-2009-PI/TC, FJ. N 37]:
48

normativo del derecho a la consulta, lo que coloquialmente se ha

venido en denominar derecho al veto.
V.
1.

CONCLUSIONES
Los diversos conflictos sociales que operan tanto a nivel del
Estado como de las empresas extractivas y las minoras
culturales, nacionales, tnicas, lingsticas, tienen como
punto de partida en comn el reconocimiento de la
diversidad, la cual es reclamada por diversos grupos,
reivindicando que la misma es relevante a fin de desarrollar
sus proyectos de vida, materializando de esta forma el
derecho a la vida.

2.

En este contexto surge la nocin de multiculturalismo,

concepto de las ciencias sociales que ha sido estudiado
desde diversas perspectivas. De forma anloga, tambin se
ha acuado el concepto de pluralismo, el cual ostenta sus
propios principios, e implica que se aceptan las diferencias,
no busca eliminarlas, teniendo como meta la integracin.

3.

Recientemente se ha venido proponiendo que para el caso

latinoamericano y sobre todo peruano, es ms propicio
emplear el trmino interculturalidad cuando se aborden
temas sobre los derechos de las comunidades campesinas y
49

comunidades amaznicas. Este concepto involucra no slo

el reconocimiento a las diferencias (multiculturalismo), sino
que adicionalmente se mantiene el objetivo de seguir
integrados (pluralismo), pero dicha integracin debe ser
dialogada; esto es, debe darse espacio al reconocimiento
mutuo y al aprendizaje recproco (culturas diferentes a la
mayoritariamente presente en la sociedad).
4.

En el actual contexto, los atributos esenciales que son

reivindicados principalmente por las minoras se refieren a:
la libre determinacin del desarrollo, participacin, consulta
previa, derechos lingsticos, derecho a la autonoma
comunitaria pudiendo ser regional, departamental, distrital
etc., el derecho al ejercicio de la justicia comunitaria dentro
del territorio indgena, a una educacin intercultural
bilinge. Se tiene as un corpus de derechos de carcter
colectivo, principalmente, enmarcados en nuevos principios
de relacin entre los Estados y las minoras culturales,
nacionales, entre otras.

5.

En Amrica Latina, los reclamos de reconocimiento de la

diversidad cultural, tnica, etc., son ubicuos en las minoras
indgenas y pueblos autctonos. Debido a ello es relevante
sealar que el corpus de derechos que le es inherente a
dichos pueblos ha quedado establecido, y tiene fuerza
vinculante a partir de la ratificacin del Convenio N 169 de
50

la Organizacin Internacional del Trabajo sobre pueblos

indgenas y tribales en pases independientes, en 1989, as
como en las constituciones polticas de los pases de la
regin promulgadas en la dcada de los noventa en adelante.
El contenido esencial de los derechos se ha enriquecido y
desarrollado

con

la

jurisprudencia

de

la

Corte

Interamericana de Derechos Humanos y la Declaracin de

Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indgenas de 2007.
6.

Los derechos fundamentales son, sin duda alguna, la base

del Estado constitucional, por tanto, es deber del Estado
asumir

una posicin de fomento

y respeto a la

multiculturalidad, que tenga en el dilogo intercultural su

principal pauta metodolgica al momento de establecer
polticas pblicas. Ello no est exento de dificultades para
poder desarrollar los derechos de los pueblos indgenas,
tales como consulta previa, autodeterminacin, ejercicio de
justicia comunitaria, por citar algunos, los cuales tienen un
carcter colectivo, lo que colisiona con la dogmtica
limitada de los atributos de ejercicio individual. Por lo que
es impostergable una propuesta de replanteamiento de los
derechos fundamentales, procurando que se respeten estos
derechos colectivos.

51

7.

Los problemas que se afrontan bajo estas condiciones

pueden resumirse en las siguientes interrogantes: quin es
titular del corpus de derechos reconocido en el Convenio
169 de la OIT? y cmo resolver la tensin entre el
universalismo de los derechos fundamentales con el
multiculturalismo?

8.

En este plano, debe valorarse adecuadamente el derecho a la

identidad cultural, en virtud del cual las personas tenemos la
prerrogativa de vivir segn nuestra cultura, manteniendo
nuestras caractersticas culturales propias como son el
idioma, religin, modos de vida. Afirmar que se vive segn
nuestra cultura quiere decir vivir acorde con los valores y
principios propios de sta, que regulan sus relaciones dentro
de la familia, escuela y la comunidad.

9.

Relacionado con la identidad cultural encontramos a la

identidad tnica. Esta ltima se refiere a las caractersticas
(idioma, modos de vestimenta, modos de vida, instituciones
organizativas, etc.) que una persona comparte con otras que
pertenecen a su etnia. Es relevante para determinar, por
ejemplo, polticas de Estado en materia de educacin
intercultural bilinge.

10. En el Per, el supremo intrprete de la Constitucin, es

decir, el Tribunal Constitucional, ha desarrollado en sus
52

sentencias los temas relativos a la identidad cultural, al cual

ha definido como el derecho de las personas a tener su
propia vida, y cultura, con todas sus manifestaciones, a
profesar y practicar su propia religin, a emplear su propio
idioma y a cultivarlos procurando la coexistencia de
diversas culturas y el desarrollo de los pueblos en forma
pacfica. En cuanto a su relacin con la identidad tnica, el
mximo Colegiado Constitucional ha referido que existe una
relacin de especie a gnero.
11. Agrega el Tribunal Constitucional que el derecho a la
identidad tnica no slo cuenta con proteccin a nivel
constitucional, sino tambin cuenta con tutela internacional,
puntualmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos; ha precisado, adems, que la vida cultural a la
que tienen derechos los grupos minoritario tambin debe ser
prerrogativa del grupo mayoritario, toda vez que el
fenmeno cultural es inherente a todo grupo humano.
VI. BIBLIOGRAFA

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de la Filosofa y la Teora del Derecho, 4. edicin, Palestra
Editores S.A.C., Lima, 2005.
54

para la

Primeras Jornadas de Docentes de Derecho Constitucional,

organizado por el Tribunal Constitucional y la Academia de
la Magistratura Constitucional, celebrado del 20 al 22 de
agosto 2012, ponencia del Dr. Rolando Luque Mogrovejo,
adjunto para la prevencin de conflictos y la gobernabilidad
de la Defensora del Pueblo sobre Multiculturalismo y
Constitucin.

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Espaola, Vigsima Segunda Edicin, Lima: Publicada por
El Comercio en 2005.

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en: VV.AA., Ensayos sobre derechos humanos. Las
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Karel Vasak (editor), Vol. I, Comisin Andina de Juristas,
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Will Kymilicka: Ciudadana multicultural, Barcelona,

Editorial Paids, 1996.

VII. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Exp. 0872-1999-AA
Exp. 4232-2004-AA
Exp. 0042-2004-AI Toros
Exp. 0020-2005-PI y 0021-2005-I hoja de coca
55

Exp. 4719-2007-HC Derechos lingsticos

Exp. 4611-2007-AA
Exp. 3343-2007-AA
Exp. 6316-2008-AA
Exp. 0006-2008-PI
Exp. 0022-2009-PI
Exp. 0023-2009-PI
Exp. 0025-2009-PI
Exp. 0028-2009-AI
Exp. 5427-2009-PC

56

VIII. APNDICE
I
V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y
TRANSITORIAS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIAS

ACUERDO PLENARIO N 1-2009/CJ-116

FUNDAMENTO: ARTCULO 116 TUO LOPJ

ASUNTO:
PENAL

RONDAS

CAMPESINAS

y DERECHO

Lima, trece de noviembre de dos mil nueve.Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidos en Pleno
Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial, mediante Resolucin
57

Administrativa nmero 221-2009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009, con el apoyo del

Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el V Pleno Jurisdiccional de los
Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo 116 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial en adelante, LOPJ-, y dictar
Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2. Con esta finalidad se realizaron varios encuentros previos con los Secretarios,
Relatores y Secretarios de Confianza de las Salas de lo Penal de la Corte Suprema de
Justicia y tres reuniones preparatorias sucesivas con los seores Jueces Supremos de lo
Penal a fin de delimitar el mbito de las materias que deban abordarse, luego de una
previa revisin de los asuntos jurisdiccionales a su cargo y de una atenta valoracin de
las preocupaciones de la judicatura nacional. Con el concurso de la Secretara Tcnica,
luego de los debates correspondientes, se estableci el da de la fecha para la realizacin
del V Pleno Jurisdiccional Penal, aprobado por Resolucin Administrativa nmero 2862009-P-PJ, del 12 de octubre de 2009, y se definieron los temas, de Derecho penal y
procesal penal, que integraran el objeto de los Acuerdos Plenarios. De igual manera se
design a los seores Jueces Supremos encargados de preparar las bases de la discusin
de cada punto sometido a deliberacin y de elaborar el proyecto de decisin. Adems, se
estableci que el Juez Supremo designado sera el ponente del tema respectivo en la
sesin plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario correspondiente.
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las distintas Ejecutorias
Supremas que analizan y deciden sobre la relevancia jurdico penal de los diferentes
delitos imputados a los que integran Rondas Campesinas o Comunales, en especial los
delitos de secuestro, lesiones, extorsin, homicidio y usurpacin de autoridad, en
relacin con los artculos 2.19, 89 y 149 de la Constitucin, y el Convenio nmero
169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre pueblos indgenas y tribales en
pases independientes, del 27 de junio de 1989, aprobado por Resolucin Legislativa
nmero 26253, del 5 de diciembre de 1993, as como en particular- los artculos 14,
15, 20.8, 21, 45.2 y 46.8 y 11 del Cdigo Penal -en adelante, CP-.
Al respecto es de observar dos datos importantes. En primer lugar, que con gran
frecuencia la conducta penal atribuida a quienes integran las Rondas Campesinas se
desarrolla en un mbito rural, aunque en no pocos casos siendo rurales- en reas
colindantes o de fcil comunicacin y acceso con zonas urbanas donde ejercen
jurisdiccin los jueces del Poder Judicial. En segundo lugar, que los delitos
imputados, segn se anot, se refieren a tipologas donde la violencia y la coaccin son
medios comunes de comisin, los cuales por su naturaleza tienen en la legislacin
vigente penas muy altas.
Las diversas Salas Penales de este Supremo Tribunal en numerosas ocasiones se han
pronunciado sobre los puntos objeto de controversia, pero han utilizado diversos niveles
de razonamiento y sustentado sus decisiones en variadas perspectivas jurdicas y
fundamentos dogmticos, a veces con resultados contradictorios. Constituyen una
muestra de lo expuesto, entre otras, las Ejecutorias Supremas nmero 1722-2009/La
Libertad, del 7 de julio de 2009; 5124-2008/Lambayeque, del 31 de marzo de 2009;
5184-2008/Lambayeque, del 31 de marzo de 2009; 625-2008/Amazonas, del 21 de abril
de 2008; 4000-2007/Huara, del 14 de marzo de 2008; 1836-2006/Amazonas, del 4 de
julio de 2006; 752-2006/Puno, del 17 de mayo de 2006; 2164-2005/Cajamarca, del 26
de abril de 2006; 975-2004/San Martn, del 9 de junio de 2004; 975-2004/San Martn,
del 9 de junio de 2004; y 4160-96/Ancash, del 7 de noviembre de 1997.
Por tanto, en aras de garantizar el valor seguridad jurdica y el principio de igualdad en
la aplicacin judicial del Derecho, es del caso unificar en el presente Acuerdo Plenario.
4. En cumplimiento de lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias se determin

58

que en la sesin plenaria se procedera conforme a lo dispuesto en el artculo 116 de la

LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos
Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. En atencin a la
complejidad y singulares caractersticas del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados
en las diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la discusin, se
decidi redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud necesaria los
fundamentos jurdicos correspondientes para configurar una doctrina legal que responda a
las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvi decretar su carcter de
precedente vinculante, en concordancia con la funcin de unificacin jurisprudencial que le
corresponde a la Corte Suprema de Justicia como cabeza y mxima instancia jurisdiccional
del Poder Judicial.

5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del debate y

en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emiti el presente Acuerdo
Plenario. Se ratific como Jueces Supremos ponentes a los seores VALDEZ ROCA y
RODRGUEZ TINEO, quienes, con el concurso de los seores S AN MARTN CASTRO y
PRADO SALDARRIAGA, expresan el parecer del Pleno.

II. FUNDAMENTOS JURDICOS

1. Aspectos generales.
6. La Constitucin, de un lado, reconoce como derecho individual de mxima
relevancia normativa la identidad tnica y cultural de las personas, as como protege la
pluralidad tnica y cultural de la Nacin (artculo 2.19) a travs de la norma en
cuestin, la Constitucin, propiamente, establece un principio fundamental del Estado-.
De otro lado, la Carta Poltica afirma dos derechos fundamentales colectivos: (i) el
derecho a la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas, y a su
existencia legal, personera jurdica y autonoma dentro de la ley (artculo 89); y (ii) el
derecho de una jurisdiccin especial comunal respecto de los hechos ocurridos dentro
del mbito territorial de las Comunidades Campesinas y Nativas de conformidad con el
derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la
persona (artculo 149). El reconocimiento de la referida jurisdiccin es, en buena
cuenta, un desarrollo del principio de pluralidad tnica y cultural sancionado por el
artculo 2.19 de la Ley Fundamental.
Todos estos artculos, como es obvio, deben ser analizados desde una perspectiva de
sistematizacin e integracin normativa, con el necesario aporte del Convenio sobre
pueblos indgenas y tribales, 1989-en adelante, el Convenio-, del 27 de junio de ese
ao, aprobado por Resolucin Legislativa nmero 26253, del 5 de diciembre de 1993, y
de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas en
adelante, la Declaracin-, aprobada por la Asamblea General el 13 de septiembre de
2007. El propsito del Convenio, y tambin de la Declaracin, es garantizar el respeto
tanto del derecho de esos pueblos a su identidad social y cultural, sus costumbres y
tradiciones, y sus instituciones (artculo 2,b del Convenio, artculo 5 de la
Declaracin), como el derecho individual de sus miembros a participar en esta forma de
vida sin discriminaciones. La Declaracin estipula, con toda precisin, que tienen
derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras, instituciones y sus propias
costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prcticas y, cuando existan,
59

costumbres o sistemas jurdicos, de conformidad con las normas internacionales de

derechos humanos (artculo 34). El Convenio, tiene expuesto el Tribunal
Constitucional, viene a complementar normativa e interpretativamente- las clausulas
constitucionales sobre pueblos indgenas que, a su vez, concretizan los derechos
fundamentales y las garantas institucionales de los pueblos indgenas y sus integrantes
(STC nmero 3343-2007-PA/TC, del 19 de febrero de 2009).
La diversidad cultural del Per o su realidad pluricultural- est plenamente reconocida
por la Constitucin. Ninguna persona puede ser discriminada por razn de su cultura,
con todo lo que ello representa en cuanto principio superior de nuestro ordenamiento
jurdico. El reconocimiento validez y prctica- tanto del derecho consuetudinario que
es un sistema normativo propio, entendido como conjunto de normas y potestad de
regulacin propia- como de la organizacin autnoma de sus instituciones para la
decisin de los asuntos que reclaman la intervencin de la jurisdiccin comunal, es
evidente conforme al artculo 149 de la Constitucin, aunque con una limitacin
material relevante: interdiccin de vulneracin de los derechos fundamentales, al punto
que dispone la necesaria coordinacin con las estructuras estatales en materia de
imparticin de justicia.
Por consiguiente, el pluralismo jurdico entendido como la situacin en la que dos o
ms sistemas jurdicos coexisten (o, mejor dicho, colisionan, se contraponen y hasta
compiten) en el mismo espacio social [ANTONIO PEA JUMPA: La otra justicia: a
propsito del artculo 149 de la Constitucin peruana. En Desfaciendo Entuertos,
Boletn N 3-4, Octubre 1994, IPRECON, pgina 11], ha de ser fundado en los derechos
humanos y debe ser respetuoso del derecho a la diferencia.
7. El artculo 149 de la Constitucin exige una lectura integradora y en armona con
los principios de unidad de la Constitucin, concordancia prctica y correccin
funcional, a fin de establecer con toda justicia si las Rondas Campesinas y Comunales
son o no sujetos colectivos titulares del derecho de ejercicio de funciones
jurisdiccionales en su mbito territorial.
El citado artculo constitucional prescribe lo siguiente: Las autoridades de las
Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la
persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial
con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial [los resaltados
en negrita son nuestros].
Una primera lectura, meramente literal del texto normativo en cuestin, podra concluir
que las Rondas Campesinas, en primer lugar, para ser tales, deben surgir y ser parte de
las Comunidades Campesinas y Nativas -nacen de ellas e integran su organizacin-; y
en segundo lugar, que no ejercen por s mismas funciones jurisdiccionales, pues su
papel sera meramente auxiliar o secundario. La realidad social, sin embargo, revela que
las Rondas Campesinas surgieron a mediados de la dcada de los setenta del siglo
pasado aunque con antecedentes remotos en las guardias rurales de fines del Siglo XIX
y en las rondas de hacienda de las primeras dcadas del siglo XX [F ERNANDO BAZN
CERDN: Rondas Campesinas: la otra justicia]-, siempre por decisin de los propios
campesinos o vecinos de un sector, estancia o casero, como una necesidad comunal o
colectiva de proteccin, no slo desde las propias Comunidades sino tambin de
aquellas poblaciones rurales andinas que carecan de Comunidades Campesinas y
necesitaban expresar su organizacin comunal y consolidar los espacios de afirmacin
de su identidad colectiva. Las Rondas Campesinas, en consecuencia y vistas desde una
60

perspectiva general, forman parte de un sistema comunal propio y, en rigor, constituyen

una forma de autoridad comunal en los lugares o espacios rurales del pas en que existen
estn o no integradas a Comunidades Campesinas y Nativas preexistentes- [RAQUEL
YRIGOYEN FAJARDO: Rondas Campesinas y pluralismo legal: necesidad de
reconocimiento constitucional y desarrollo legislativo. En: http://www.alertanet.org/ryfdefensora.htm].
Como tales, las Rondas Campesinas, que se inscriben dentro del contexto de las formas
tradicionales de organizacin comunitaria y de los valores andinos de solidaridad,
trabajo comunal e idea del progreso [J OS HILDEBRANDO RODRGUEZ VILLA: Peritaje
Antoprolgico en la causa nmero 22007-00730, Cajamarca, 21 de noviembre de 2007,
pgina 58], han asumido diversos roles en el quehacer de esos pueblos tales como
seguridad y desarrollo- y, entre ellos, tambin se encuentra, sin duda alguna, los
vinculados al control penal en tanto en cuanto presupuesto necesario para su relevancia
jurdica- aplican las normas del derecho consuetudinario que les corresponda y expresen
su identidad cultural. Son una respuesta comunal, entre otras expresiones socio
culturales, ante el problema de la falta de acceso a la justicia, que es un derecho
fundamental procesal que integra el ncleo duro de los derechos fundamentales. Segn
algunos cientficos sociales la justicia que aplican puede definirse como
reconciliadora y ejercen mecanismos tradicionales de resolucin de conflictos [JOHN
GIGLITZ: Rondas Campesinas y Violencia. En: Justicia y Violencia en las Zonas Rurales,
IDL, Lima, 2003, pgina 146]; sus juicios cuentan con ciertas formalidades, pero
carecen de la rigidez que caracteriza a la administracin de justicia formal [FELIPE
VILLAVICENCIO TERREROS: Mecanismos alternativos de solucin de conflictos. En:
Revista Pena y Estado, ao 4, nmero cuatro, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000,
pgina 113].
Los integrantes de las Rondas Campesinas cumplen, en principio, el requisito de
pertenecer a un grupo cultural y tnico particularizado. En efecto, desde la
perspectiva subjetiva, tienen conciencia tnica o identidad cultural: afirman rasgos
comunes y se diferencian de otros grupos humanos sienten que su comportamiento se
acomoda al sistema de valores y a los normas de su grupo social, su conducta
observable reflejan necesidad de identidad y de pertenencia-; as, incluso, se
autodefinen como herederos de los Ayllus (pueblo inca) y como parte de los pueblos
indgenas- [QU SON LAS RONDAS CAMPESINAS?, martes 6 de enero de 2009. En:
http://cunarc.blogspot.com/2009/01/qu- son-las-rondas-campesinas.html]. Desde la
perspectiva objetiva, como elementos materiales, comparten un sistema de valores,
en especial instituciones y comportamientos colectivos, formas de control social y
procedimientos de actuacin propios que los distinguen de otros colectivos sociales su
existencia tiene una vocacin de permanencia-. Son expresiones del mundo rural de
algunos sectores de la poblacin rural en mbitos geogrficos ms o menos
focalizados-, tienen caractersticas comunes en su organizacin, siguen determinadas
tradiciones y reaccionan ante las amenazas a su entorno con ciertos patrones comunes
organizan de cierto modo la vida en el campo-, y han definido an cuando con relativa
heterogeneidad- las medidas y procedimientos correspondientes basados en sus
particulares concepciones.
Es imprescindible, desde luego, que el Juez identifique con absoluta rigurosidad, caso
por caso y no darlo como sentado, la existencia en los asuntos de su competencia de
estos elementos, obviamente con ayuda pericial la pericia, es necesario enfatizarlo,
ilustra o auxilia, pero no define; ofrece al juzgador toda la informacin tcnica y
cientfica necesaria para resolver el caso [MICHELE TARUFFO: La prueba, Editorial
Marcial Pons, Madrid, 2008, pgina 90]-, pues lo que el Estado democrtico reconoce
es una organizacin o institucin determinada y el ejercicio legtimo del derecho
consuetudinario normas vigentes y vlidas para el grupo social, en el marco de su
61

referente cultural [RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO: Apuntes sobre el artculo 149 de la

Constitucin peruana: alcances, lmites, consecuencias y retos. En: Desfaciendo
Entuertos, Lima, octubre 1994, pgina 21]- en su espacio geogrfico, no una
organizacin que sin esos elementos definidores ejerce sin ms la potestad
jurisdiccional.
8. En la medida que la propia Constitucin afirma el derecho a la identidad tnica y
cultural de las personas y el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de
la nacin, as como que el Convenio ratifica el derecho de los pueblos histricos a
conservar sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o
partede ellas, siendo el criterio fundamental la conciencia de su identidad (artculo 1),
entonces, atendiendo a que las Rondas Campesinas segn se tiene expuesto- son la
expresin de una autoridad comunal y de sus valores culturales de las poblaciones
donde actan, ser del caso entender en va de integracin- que pueden ejercer
funciones jurisdiccionales, cuyo reconocimiento efectivo, desde luego, estar
condicionado al cumplimiento de un conjunto de elementos que luego se precisarn. No
hacerlo importara un trato discriminatorio incompatible con el derecho constitucional a
la igualdad y a la no discriminacin [J UAN CARLOS RUIZ MOLLEDA: Por qu deben
reconocerse facultades jurisdiccionales a las Rondas Campesinas?, IDL, Lima, mayo
2008, pginas 24-25].
Si el fundamento del artculo 149 de la Constitucin es que los pueblos con una
tradicin e identidad propias en sede rural resuelvan sus conflictos con arreglo a sus
propias normas e instituciones el artculo 8.2 del Convenio fija como pauta que
dichos pueblos tienen derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias-, es
obvio que al ser las Rondas Campesinas parte de ese conglomerado social y cultural,
actan en un espacio geogrfico predeterminado y lo hacen conforme al derecho
consuetudinario cuya identificacin y definicin previa es tarea central del juez-, deben
tener, como correlato, funciones jurisdiccionales en lo que le es privativo [Conforme:
DEFENSORA DEL PUEBLO: El reconocimiento estatal de las Rondas Campesinas, Lima,
octubre, 2004, pginas 23/28]. Las Comunidades Campesinas y Nativas, en suma, no
son los nicos titulares del derecho a la identidad cultural y del derecho
consuetudinario.
Es cierto que el artculo 1 de la Ley nmero 27908 en igual sentido el Reglamento de
esa Ley (Decreto Supremo nmero 25-2003-JUS, del 30.12.2003)- ratifica las funciones
de seguridad de las Rondas Campesinas dentro de su mbito territorial y precisa que
estas ltimas apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades
Campesinas y Nativas, y colaboran con la solucin de conflictos. Sin embargo, en va
de integracin y segn los parmetros constitucionales ya abordados, ha de entenderse
que las funciones referidas al control del orden y a la imparticin de justicia son nsitas
a las Rondas Campesinas tanto si stas se originan en el seno de las citadas
Comunidades y son expresin de ellas en la medida que sus normas internas lo
autoricen, cuanto si surgen en aquellos espacios geogrficos rurales en los que no existe
Comunidades Campesinas, puesto que, como el propio artculo 1 precepta, son
formas autnomas y democrticas de organizacin comunal. Cabe resaltar que en
muchos casos las funciones jurisdiccionales en cuestin se dan no solo como un intento
de reivindicar y afirmar sus propias esferas, sino que vienen propiciadas por la
ausencia o casi nula existencia de presencia estatal.
2. Alcance de la jurisdiccin especial comunal-rondera.
9. El primer nivel de anlisis que debe realizarse cuando se discute en sede penal una
imputacin contra integrantes de Rondas Campesinas por la presunta comisin de un
hecho punible con ocasin de su actuacin como rondero consiste en establecer si
62

resulta de aplicacin el artculo 149 de la Constitucin, es decir, si es de aplicacin el

denominado fuero especial comunal, en tanto en cuanto el reconocimiento de
una jurisdiccin especial constituye un lmite objetivo a la jurisdiccin penal ordinaria.
Desde dicha norma constitucional es posible a tono, por ejemplo y en lo pertinente,
con la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia T-552/03, del
10 de julio de 2003)- identificar los siguientes elementos que comporta la jurisdiccin
especial comunal-ronderil:
A. Elemento humano. Existencia de un grupo diferenciable por su origen
tnico o cultural y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural.
Como ha quedado expuesto en los prrafos anteriores, las Rondas Campesinas
tienen este atributo socio cultural.
B. Elemento orgnico. Existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una
funcin de control social en sus comunidades. Las Rondas Campesinas,
precisamente, es esa organizacin comunal que, entre otras mltiples funciones,
asume funciones jurisdiccionales para la solucin de los conflictos. Ellas
cuentan con la necesaria organizacin, con el reconocimiento comunitario y con
capacidad de control social.
C. Elemento normativo. Existencia de un sistema jurdico propio, de un
derecho consuetudinario que comprenda normas tradicionales tanto materiales
cuanto procesales y que sern aplicadas por las autoridades de las Rondas
Campesinas. Esas normas, en todo caso y como perspectiva central de su
aceptabilidad jurdica, han de tener como fundamento y lmite la proteccin de
la cultura comunitaria, asegurar su mantenimiento y prevenir las amenazas a su
supervivencia.
D. Elemento geogrfico. Las funciones jurisdiccionales, que determinan la
aplicacin de la norma tradicional, se ejercen dentro del mbito territorial de la
respectiva Ronda Campesina. El lugar de comisin del hecho, determinante de la
aplicacin de la norma tradicional, es esencial para el reconocimiento
constitucional de la respectiva funcin jurisdiccional de la Ronda Campesina: las
conductas juzgadas han de ocurrir en el territorio de sta.
A estos elementos se une el denominado factor de congruencia. El derecho
consuetudinario que debe aplicar las Rondas Campesinas no puede vulnerar los
derechos fundamentales de la persona. Se trata de una condicin de legitimidad y lmite
material para el ejercicio de la funcin jurisdiccional especial comunal-ronderil.
10. El fuero comunal-rondero se afirmar, por tanto, si concurren los elementos y el
factor antes indicado. El elemento objetivo es bsico al igual que el factor de
congruencia, por lo que es del caso efectuar mayores precisiones.
El primero, el elemento objetivo, est referido con independencia de lo
personal: el agente ha de ser un rondero, y territorial: la conducta juzgada ha de
haber ocurrido en el mbito geogrfico de actuacin de la respectiva Ronda Campesina,
necesariamente presentes- a la calidad del sujeto o el objeto sobre los que recae la
conducta delictiva.
A. Ser del caso establecer, como primer paso, la existencia de una concreta norma
tradicional que incluya la conducta juzgada por la Ronda Campesina. Esa norma
tradicional, como ha quedado expuesto, slo podr comprender la defensa y
proteccin de los intereses comunales o de un miembro de la comunidad donde
acta la Ronda Campesina.
63

B. Si el sujeto -u objeto- pasivo de la conducta pertenece tambin a la comunidad y

los hechos guardan relacin con la cosmovisin y la cultura rondera se trata,
por tanto, de conflictos puramente internos de las Rondas Campesinas-, no cabe
sino afirmar la legitimidad constitucional de esa conducta y, por ende, la
exclusin del Derecho penal-, en tanto en cuanto, claro est, los actos cometidos
no vulneren los derechos fundamentales.
C. En cambio, frente a personas que no pertenecen a la cultura o espacio cultural de
actuacin de las Rondas Campesinas se presenta, en tal virtud, un conflicto de
naturaleza intercultural- la solucin no puede ser igual. La legitimidad de la
actuacin comunal-rondera estar condicionada no slo a la localizacin
geogrfica de la conducta sino tambin al mbito cultural, esto es, (i) que
la conducta del sujeto afecte el inters comunal o de un poblador incluido en el
mbito de intervencin de la Ronda Campesina y est considerada como un
injusto por la norma tradicional cuya identificacin resulta esencial para el
rgano jurisdiccional-; y (ii) que entre otros factores vinculados a la forma y
circunstancias del hecho que gener la intervencin de las Rondas Campesinas y
al modo cmo reaccionaron las autoridades ronderas, objeto de denuncia o
proceso penal- el agente de la conducta juzgada por el fuero comunal-rondero
haya advertido la lesin o puesta en peligro del inters comunal o de sus
miembros y/o actuado con mviles egostas para afectar a la institucin comunal
u ofendido a sabiendas los valores y bienes jurdicos tradicionales de las Rondas
Campesinas o de sus integrantes.
11. El segundo, el factor de congruencia, exige que la actuacin de las Rondas
Campesinas, basadas en su derecho consuetudinario, no vulnere el ncleo esencial de
los derechos fundamentales se trata de aquellos derechos fundamentales en los que
existe suficiente consenso intercultural-, entendiendo por tales, como pauta general, los
derechos fundamentales que no pueden derogarse ni siquiera en situaciones de mximo
conflicto o estados de excepcin. La premisa es que los derechos fundamentales
vinculados a la actuacin de las Rondas Campesinas y de sus integrantes, en este caso el
derecho a la identidad tnica y cultural y el derecho colectivo al ejercicio de la
jurisdiccin especial, nunca se reconocen de manera absoluta, y que existen otros
derechos individuales y colectivos con los cuales deben ponderarse los derechos
fundamentales antes citados [REN PAUL AMRY: Defensa cultural y pueblos indgenas:
propuestas para la actualizacin del debate. En: Anuario de Derecho Penal 2006,
pgina 95]-. Entre los derechos fundamentales de primer orden, inderogables, es de
citar, enunciativamente, la vida, la dignidad humana, la prohibicin de torturas, de penas
y de tratos inhumanos, humillantes o degradantes, la prohibicin de la esclavitud y de la
servidumbre, la legalidad del proceso, de los delitos y de las penas bajo la nocin
bsica de previsibilidad para evitar vulnerar el derecho a la autonoma cultural
(Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-349, del 8 de agosto de 1996)-.
Estos derechos, en todo caso, han de ser interpretados, desde luego, de forma tal que
permitan comprender, en su significado, las concepciones culturales propias de las
Rondas Campesinas en donde operan y tienen vigencia.
12. La violacin de los derechos humanos presenta dos situaciones, sea que sta se
deba (i) a lo previsto en las mismas reglas consuetudinarias o (ii) a los abusos que
cometen las autoridades de las Rondas Campesinas por no respetar el derecho
consuetudinario [JOS HURTADO POZO/JOSEPH DU PUIT: Derecho penal y diferencias
culturales: perspectiva general sobre la situacin en el Per. En: Derecho y pluralidad
cultural, Anuario de Derecho Penal 2006, Fondo Editorial PUCP-Universidad de
64

Friburgo, Lima, 2007, pginas 235/236]. En ambos supuestos, ante una imputacin por
la presunta comisin de un hecho punible atribuida a los ronderos, corresponder a la
justicia penal ordinaria determinar, en va de control externo de la actuacin conforme a
los derechos humanos de las autoridades comunales si, en efecto, tal situacin de
ilicitud en el control penal comunal rondero se ha producido y, en su caso, aplicar si
correspondiere- la ley penal a los imputados.
En atencin a lo expuesto ser de rigor considerar como conductas que atentan contra el
contenido esencial de los derechos fundamentales y, por tanto, antijurdicas y al margen
de la aceptabilidad del derecho consuetudinario, (i) las privaciones de libertad sin causa
y motivo razonable plenamente arbitrarias y al margen del control tpicamente
ronderil-; (ii) las agresiones irrazonables o injustificadas a las personas cuando son
intervenidas o detenidas por los ronderos; (iii) la violencia, amenazas o humillaciones
para que declaren en uno u otro sentido; (iv) los juzgamientos sin un mnimo de
posibilidades para ejercer la defensa lo que equivale, prcticamente, a un
linchamiento-; (vi) la aplicacin de sanciones no conminadas por el derecho
consuetudinario; (vii) las penas de violencia fsica extrema tales como lesiones graves,
mutilaciones- entre otras.
3. El rondero ante el Derecho penal.
13. El derecho a la identidad cultural y al ejercicio de funciones jurisdiccionales
conforme al derecho consuetudinario est, pues, limitado a las reservas que dimanan del
propio texto constitucional y de su interrelacin con los dems derechos, bienes e
intereses constitucionalmente protegidos.
As las cosas, los alcances de un tipo legal pueden restringirse en dos casos [R EN PAUL
AMRY: Obra citada, pgina 97]:
A. Cuando la interpretacin de los elementos normativos del tipo lo permita
(interpretacin del tipo conforme a la Constitucin).
B. Cuando sea aplicable una causa de justificacin, en especial la prevista en el
artculo 20.8 del Cdigo Penal en adelante, CP-: cumplimiento de un deber o
en el ejercicio legtimo de un derecho.
Lo expuesto guarda coherencia con el alcance del fuero comunal rondero. Desde el
primer caso supuesto de atipicidad de la conducta- se descarta de plano, por ejemplo,
el delito de usurpacin de funciones (artculo 361 CP) en la medida de que el rondero
acta en ejercicio de la funcin jurisdiccional comunal constitucionalmente reconocida
y garantizada. Tambin se rechaza liminarmente la imputacin por delito de secuestro
(artculo 152 CP) puesto que el rondero procede a privar la libertad como consecuencia
del ejercicio de la funcin jurisdiccional detencin coercitiva o imposicin de
sanciones-.
Asimismo, cabe destacar que la actuacin de las Rondas Campesinas y de sus
integrantes no est orientada a obtener beneficios ilegales o fines de lucro, y en
principio- la composicin y prctica que realizan tienen un reconocimiento legal, que
las aleja de cualquier tipologa de estructura criminal (banda o criminalidad organizada)
asimilable a aquellas que considera el Cdigo Penal como circunstancias agravantes o
de integracin criminal (artculos 186, prrafo 2, inciso 1, y 317 CP). Efectivamente,
su intervencin se origina en un conflicto de naturaleza y trascendencia variables, que
involucra a personas que reconocen en las Rondas Campesinas instancias conciliadoras,
de resolucin de conflictos y con capacidad coercitiva uno de los atributos esenciales
de la jurisdiccin-.
En estas condiciones, es de enfatizar que no es asimilable la actuacin y la conducta,
siempre colectiva, de sus integrantes a un delito de secuestro extorsivo y cuya presencia
65

relevante en las estadsticas de la criminalidad nacional determin las modificaciones y

reformas del artculo 152 CP, caracterizadas, todas ellas, por un incremento constante
de las penas conminadas y de los rigores de su cumplimiento.
14. Cuando no sea posible esta primera posibilidad la atipicidad de la conducta-, ser
del caso recurrir al anlisis de la procedencia de la causa de justificacin centrada, con
mayor relevancia, en el ejercicio legtimo de un derecho (artculo 20.8 CP). Aqu se
tendr en cuenta el presupuesto situacin de amenaza a los bienes jurdicos antes
citados- y los lmites o condiciones para el correcto ejercicio de la funcin jurisdiccional
comunal-rondera ya analizados.
El respectivo test de proporcionalidad es el que debe realizarse para cumplir este
cometido, para lo cual es de tener en cuenta los bienes jurdicos comprometidos con la
conducta ejecutada por los ronderos en relacin con el derecho a la identidad cultural y
al fuero comunal rondero, prevaleciendo siempre los intereses de ms alta jerarqua en
el caso concreto, que exige la no vulneracin del ncleo esencial de los derechos
fundamentales.
15. Si la conducta atribuida a los ronderos no resulta atpica o si, en aplicacin del test
de proporcionalidad enunciado, la conducta analizada no est justificada, esto es,
afirmado el injusto objetivo, ser del caso considerar el conjunto de factores culturales
en la escala individual del sujeto procesado. Cabe acotar que el anlisis en mencin
requiere, como presupuesto, tener muy claro la existencia jurdica de la Ronda
Campesina, la autoridad rondera que actu la condicin de tal del rondero
incriminado-, su nivel de representacin y funciones, y las caractersticas y alcances de
la norma consuetudinaria aplicada, aspectos que en varias de sus facetas puede
determinarse mediante pericias culturales o antropolgicas.
En este nivel del examen del caso es de tener en cuenta que los patrones o elementos
culturales presentes en la conducta del rondero tienen entidad para afectar el lado
subjetivo del delito, vale decir, la configuracin del injusto penal y/o su atribucin o
culpabilidad, al punto que pueden determinar si correspondiere- (i) la impunidad del
rondero, (ii) la atenuacin de la pena, o (iii) ser irrelevantes.
El agente, entonces, como consecuencia de su patrn cultural rondero puede actuar (i)
sin dolo error de tipo- al no serle exigible el conocimiento sobre el riesgo para el bien
jurdico; (ii) por error de prohibicin porque desconoce la ilicitud de su
comportamiento, esto es, la existencia o el alcance de la norma permisiva o prohibitiva;
o (iii) sin comprender la ilicitud del comportamiento ejecutado o sin tener la capacidad
de comportarse de acuerdo a aquella comprensin [I VN MEINI: Inimputabilidad penal
por diversidad cultural. En: Imputacin y responsabilidad penal, ARA Editores, Lima,
2009, pginas 69/70].
Las normas que en este caso se han de tomar en cuenta para la exencin de pena por
diversidad cultural sern, en todo caso, las previstas en los artculos 14 y 15 del CP.
Es de rigor, sin embargo, prevenir que en el caso de ronderos es de muy difcil
concurrencia aunque no imposible ni inusitado- los casos de error de tipo y, en muchos
supuestos, las prescripciones del artculo 15 CP que entraa un problema no de
conocimiento sino de comprensin, de incapacidad de comportarse de acuerdo con
cnones culturales que al sujeto le resultan extraos-, porque los ronderos, como regla
ordinaria, son individuos integrados al Estado total o parcialmente en cuya virtud al
tener contacto con la sociedad oficial como parte de su modo de vida, aunque sea
parcialmente, se les puede exigir algn tipo de conducta acorde a las normas del Estado,
por lo que puede intentar motivar su conducta y, por ende, desaprobarla cuando sea
contraria a los intereses predominantes de la sociedad con la cual se relaciona [JUAN
LUIS MODELL GONZLEZ: Breves consideraciones sobre la posible responsabilidad
66

penal de sujetos pertenecientes a grupos culturalmente diferenciados. En: Anuario de

Derecho Penal 2006, pgina 283].
16. Cuando no sea posible declarar la exencin de pena por diversidad cultural, sta
ltima sin embargo puede tener entidad para atenuarla en diversos planos segn la
situacin concreta en que se produzca. En los niveles referidos a la causa de
justificacin (artculo 20.8 CP), al error de tipo o de prohibicin (artculo 14 CP) o a
la capacidad para comprender el carcter delictivo del hecho perpetrado o de
determinarse de acuerdo a esa comprensin (artculo 15 CP) vistos en este ltimo
caso, segn las opciones dogmticas reconocidas por la doctrina, desde la
imputabilidad, la exigibilidad e, incluso, de las alteraciones de la percepcin que se
expresan en los valores culturales incorporados en la norma penal, en cuya virtud, en
cuya virtud se afirma que el miembro de la comunidad minoritaria con valores
culturales distintos a los hegemnicos plasmados en el derecho penal carece de la
percepcin valorativa de la realidad que s tiene la mayora [J UAN MARA TERRADILLOS
BASOCO: Culpabilidad-responsabilidad. En: Problemas Fundamentales de la Parte
General del Cdigo Penal (JOS HURTADO POZO, Editor), Fondo Editorial PUCPUniversidad de Friburgo, Lima, 2009, pgina 353]-, si el grado de afectacin no es lo
suficientemente intenso o no se cumplen todos los requisitos necesarios para su
configuracin, ser de aplicacin, segn el caso:
A. La atenuacin de la pena por exencin incompleta conforme al artculo 21 CP, o
por la vencibilidad del error prohibicin segn el artculo 14 in fine ltima frase
CP, o por los defectos de la comprensin o de determinarse segn esa
comprensin- como lo previene la ltima frase del artculo 15 CP.
B. La sancin por delito culposo si tal figura penal se hallare prevista en la ley por
la vencibilidad del error de tipo, atento a lo dispuesto por el artculo 14 primer
prrafo ltima frase CP.
17. Comprobada la existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado, el
Juez Penal para medir la pena tendr en cuenta, de un lado, los artculos 45.2 y 46.8 y
11 CP compatibles con el artculo 9.2 de la Convencin, que exige a los tribunales
penales tener en cuenta las costumbres de los pueblos indgenas, el contexto socio
cultural del imputado-; y, de otro lado, directivamente, el artculo 10 de la Convencin,
que estipula tanto que se tenga en cuenta las caractersticas econmicas, sociales y
culturales del individuo y dar preferencia a tipos de sancin distintos del
encarcelamiento principio de adecuacin de las medidas de reaccin social-.
III. DECISIN
18. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, con una votacin
de diez Jueces Supremos por el presente texto y cinco en contra, y de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial;
ACORDARON:
19. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos
jurdicos 7 al 17.
67

20. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes
mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin
perjuicio de la excepcin que estipula el segundo prrafo del artculo 22 de la LOPJ,
aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artculo 116
del citado estatuto orgnico.
21. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hgase
saber.
Ss.
GONZALES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
VALDEZ ROCA
BARRIENTOS PEA
BIAGGI GMEZ
MOLINA ORDOEZ
BARRIOS ALVARADO
PRNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
BARANDIARN DEMPWOLF
CALDERN CASTILLO
ZEVALLOS SOTO

II
CONVENIO OIT NMERO 169
SOBRE PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES
68

EN PASES INDEPENDIENTES
1989

La Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo:

Convocada en Ginebra por el Consejo de Administracin de la Oficina
Internacional del Trabajo, y congrega en dicha ciudad el 7 de junio de 1989,
en su septuagsima sexta reunin;
Observando las normas internacionales enunciadas en el Convenio y en la
Recomendacin sobre poblaciones indgenas y tribuales, 1957;
Recordando las trminos de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y de los numerosos
instrumentos internacionales sobre la prevencin de la discriminacin;
Considerando que la evolucin de derecho internacional desde 1957 y los
cambios sobrevenidos en la situacin de los pueblos indgenas y tribales en
todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas
internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientacin hacia la
asimilacin de las normas anteriores;
Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus
propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a
mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco
de los Estados en que viven;
Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar
de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la
poblacin de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y
perspectivas han sufrido a menudo una erosin;
Recordando la particular contribucin de los pueblos indgenas y tribales a la
diversidad cultural, a la armona social y ecolgica de la humanidad y a la
cooperacin y comprensin internacionales;
Observando que las disposiciones que siguen han sido establecidas con la
colaboracin de las Naciones Unidas, de la Organizacin de las Naciones
Unidas para la Agricultura y la alimentacin, de la Organizacin de las
Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura y de la
Organizacin Mundial de la Salud, as como del Instituto Indigenista
Interamericano, a los niveles apropiados y en sus esferas respectivas, y que se
tiene el propsito de continuar esa colaboracin a fin de promover y asegurar
la aplicacin de estas disposiciones;
69

Despus de haber decidido adoptar diversas proposiciones sobre la revisin

parcial del Convenio sobre poblaciones indgenas y tribuales, 1957 (nm.
107), cuestin que constituye el cuarto punto del orden del da de la reunin, y
Despus de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un
convenio internacional que revise el Convenio sobre poblaciones indgenas y
tribuales, 1957, adopta, con fecha veintisiete de junio de mil novecientos
ochenta y nueve, el siguiente Convenio, que podr ser citado como el
Convenio
sobre
pueblos
indgenas
y
tribales,
1989:
Parte I. Poltica general
Artculo 1
1. El presente Convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales
culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad
nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres
o tradiciones o por una legislacin especial;
b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho
de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin
geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la
colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,
cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias
instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad o tribal deber considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones
del presente Convenio.
3. La utilizacin del trmino pueblos en este Convenio no deber
interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a
los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional.
Artculo 2
1. Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la
participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica
con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de
su integridad.
2. Esta accin deber incluir medidas:
70

a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad,

de los derechos y oportunidades que la legislacin nacional otorga a los dems
miembros de la poblacin;
b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, econmicos y
culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus
costumbres y tradiciones, y sus instituciones;
c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las
diferencias socioeconmicas que puedan existir entre los miembros indgenas
y los dems miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible
con sus aspiraciones y formas de vida.
Artculo 3
1. Los pueblos indgenas y tribales debern gozar plenamente de los derechos
humanos y libertades fundamentales, sin obstculos ni discriminacin, Las
disposiciones de este Convenio se aplicarn sin discriminacin a los hombres
y mujeres de esos pueblos.
2. No deber emplearse ninguna forma de fuerza o de coercin que viole los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados,
incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio.
Artculo 4
1. Debern adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar
las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio
ambiente de los pueblos interesados.
2. Tales medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos expresados
libremente por los pueblos interesados.
3. El goce sin discriminacin de los derechos generales de ciudadana no
deber sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas
especiales.
Artculo 5
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:
a) debern reconocerse y protegerse los valores y prcticas sociales,
culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deber
tomarse debidamente en consideracin la ndole de los problemas que se les
plantean tanto colectiva como individualmente;
71

d) deber respetarse la integridad de los valores, prcticos e instituciones de

esos pueblos;
c) debern adoptarse, con la participacin y cooperacin de los pueblos
interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten
dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.
Artculo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y
en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente;
b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de
la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en
instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole
responsables de polticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los
recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas.
Artculo 7
1. Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atae el proceso de desarrollo, en la medida en que ste
afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras
que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo
posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos
pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los
planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente.
2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud
y educacin de los pueblos interesados, con su participacin y cooperacin,
deber ser prioritario en los planes de desarrollo econmico global de las
regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas
72

regiones debern tambin elaborarse de modo que promuevan dicho

mejoramiento.
3. Los gobiernos debern velar por que, siempre que haya lugar, se efecten
estudios, en cooperacin con los pueblos interesados, a fin de evaluar la
incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las
actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los
resultados de estos estudios debern ser consideradas como criterios
fundamentales para la ejecucin de las actividades mencionadas.
4. Los gobiernos debern tomar medidas, en cooperacin con los pueblos
interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que
habitan.
Artculo 8
1. Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse
debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los
derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea
necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos
que puedan surgir en la aplicacin de este principio.
3. La aplicacin de los prrafos 1 y 2 de este artculo no deber impedir a los
miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los
ciudadanos del pas y asumir las obligaciones correspondientes.
Artculo 9
1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y
con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse
los mtodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la
represin de los delitos cometidos por sus miembros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones
penales debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la
materia.
Artculo 10
1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislacin general
a miembros de dichos pueblos debern tenerse en cuenta sus caractersticas
econmicas, sociales y culturales.
73

2. Deber darse la preferencia a tipos de sancin distintos del

encarcelamiento.
Artculo 11
La ley deber prohibir y sancionar la imposicin a miembros de los pueblos
interesados de servicios personales obligatorios de cualquier ndole,
remunerados o no, excepto en los casos previstos por la ley para todos los
ciudadanos.
Artculo 12
Los pueblos interesados debern tener proteccin contra la violacin de sus
derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por
conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo
de tales derechos. Debern tomarse medidas para garantizar que los miembros
de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en
procedimientos legales, facilitndoles, si fuese necesario, intrpretes u otros
medios eficaces.
Parte II. Tierras
Artculo 13
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos
debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores
espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o
territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra
manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin.
2. La utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluir el
concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que
los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

Artculo 14
1. Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de
posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos
apropiados, debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los
pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas
por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus
actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deber prestarse
particular atencin a la situacin de los pueblos nmadas y de los agricultores
itinerantes.
74

2. Los gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para
determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y
garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin.
3. Debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema
jurdico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas
por los pueblos interesados.
Artculo 15
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes
en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden
el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y
conservacin de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los
recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las
tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras
a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de
esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos
existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre
que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una
indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado
de esas actividades.
Artculo 16
1. A reserva de lo dispuesto en los prrafos siguientes de este artculo, los
pueblos interesados no debern ser trasladados de las tierras que ocupan.
2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se
consideren necesarios, slo debern efectuarse con su consentimiento, dado
libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su
consentimiento, el traslado y la reubicacin slo debern tener lugar al
trmino de procedimientos adecuados establecidos por la legislacin nacional,
incluidas encuestas pblicas, cuando haya lugar, en que los pueblos
interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.
3. Siempre que sea posible, estos pueblos debern tener el derecho de regresar
a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir la causa que motivaron su
traslado y reubicacin.
4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en
ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos
pueblos debern recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y
75

cuyo estatuto jurdico sean por lo menos iguales a los de las tierras que
ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y
garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran
recibir una indemnizacin en dinero o en especie, deber concedrseles dicha
indemnizacin con las garantas apropiadas.
5. Deber indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas
por cualquier prdida o dao que hayan como consecuencia de su
desplazamiento.
Artculo 17
1. Debern respetarse las modalidades de transmisin de los derechos sobre
las tierras entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por
dichos pueblos.
2. Deber consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su
capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos
sobre estas tierras fuera de su comunidad.
3. Deber impedirse que personas extraas a esos pueblos puedan
aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de
las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesin o
el uso de las tierras pertenecientes a ellos.
Artculo 18
La ley deber prever sanciones apropiadas contra toda intrusin no autorizada
en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las
mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos debern tomar medidas
para impedir tales infracciones.
Artculo 19
Los programas agrarios nacionales debern garantizar a los pueblos
interesados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la
poblacin, a los efectos de:
a) la asignacin de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de
que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una
existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numrico;
b) el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras
que dichos pueblos ya poseen.
Parte III. Contratacin y condiciones de empleo
76

Artculo 20
1. Los gobiernos debern adoptar, en el marco de su legislacin nacional y en
cooperacin con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a
los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una proteccin eficaz en
materia de contratacin y condiciones de empleo, en la medida en que no
estn protegidos eficazmente por la legislacin aplicable a los trabajadores en
general.
2. Los gobiernos debern hacer cuanto est en su poder por evitar cualquier
discriminacin entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados
y los dems trabajadores, especialmente en lo relativo a:
a) acceso al empleo, incluidos los empleos calificados y las medidas de
promocin y de ascenso;
b) remuneracin igual por trabajo de igual valor;
c) asistencia mdica y social, seguridad e higiene en el trabajo, todas las
prestaciones de seguridad social y dems prestaciones derivadas del empleo,
as como la vivienda;
d) derecho de asociacin, derecho a dedicarse libremente a todas las
actividades sindicales para fines lcitos y derechos a concluir convenios
colectivos con empleadores o con organizaciones de empleadores.
3. Las medidas adoptadas debern en particular garantizar que:
a) Los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, incluidos los
trabajadores estacionales, eventuales y migrantes empleados en la agricultura
o en otras actividades, as como los empleados por contratistas de mano de
obra, gocen de la proteccin que confieren la legislacin y la prctica
nacionales a otros trabajadores de estas categoras en los mismos sectores, y
sean plenamente informados de sus derechos con arreglo a la legislacin
laboral y de los recursos de que disponen;
b) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estn sometidos a
condiciones de trabajo peligrosas para su salud, en particular como
consecuencia de su exposicin a plaguicidas o a otras sustancias txicas;
c) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estn sujetos a sistemas
de contratacin coercitivos, incluidas todas las formas de servidumbre por
deudas;

77

d) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de igualdad de

oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo y de proteccin
contra el hostigamiento sexual.
4. Deber prestarse especial atencin a la creacin de servicios adecuados de
inspeccin de trabajo en las regiones donde ejerzan actividades asalariadas
trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, a fin de garantizar el
cumplimiento de las disposiciones de esta parte del presente Convenio.
Parte IV. Formacin profesional, artesana e industrias rurales
Artculo 21
Los miembros de los pueblos interesados debern poder disponer de medios
de formacin profesional por lo menos iguales a los de los dems ciudadanos.
Artculo 22
1. Debern tomarse medidas para promover la participacin voluntaria de
miembros de los pueblos interesados en programas de formacin profesional
de aplicacin general.
2. Cuando los programas de formacin profesional de aplicacin general
existentes no respondan a las necesidades especiales de los pueblos
interesados, los gobiernos debern asegurar, con la participacin de dichos
pueblos, que se pongan a su disposicin programas y medios especiales de
formacin.
3. Estos programas especiales de formacin debern basarse en el entorno
econmico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas
de los pueblos interesados. Todo estudio a este respecto deber realizarse en
cooperacin con esos pueblos, los cuales debern ser consultados sobre la
organizacin y el funcionamiento de tales programas. Cuando sea posible,
esos pueblos debern asumir progresivamente la responsabilidad de la
organizacin y el funcionamiento de tales programas especiales de formacin,
si as lo deciden.

Artculo 23
1. La artesana, las industrias rurales y comunitarias y las actividades
tradicionales y relacionadas con la economa de subsistencia de los pueblos
interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recoleccin,
debern reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su
cultura y de su autosuficiencia y desarrollo econmicos. Con la participacin
78

de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos debern velar por
que se fortalezcan y fomenten dichas actividades.
2. A peticin de los pueblos interesados, deber facilitrseles, cuando sea
posible, una asistencia tcnica y financiera apropiada que tenga en cuenta las
tcnicas tradicionales y las caractersticas culturales de esos pueblos y la
importancia de un desarrollo sostenido y equitativo.
Parte V. Seguridad social y salud
Artculo 24
Los regmenes de seguridad social debern extenderse progresivamente a los
pueblos interesados y aplicrseles sin discriminacin alguna.
Artculo 25
1. Los gobiernos debern velar por que se pongan a disposicin de los pueblos
interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los
medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia
responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del mximo nivel posible
de salud fsica y mental.
2. Los servicios de salud debern organizarse, en la medida de lo posible, a
nivel comunitario. Estos servicios debern planearse y administrarse en
cooperacin con los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones
econmicas, geogrficas, sociales y culturales, as como sus mtodos de
prevencin, prcticas curativas y medicamentos tradicionales.
3. El sistema de asistencia sanitaria deber dar la preferencia a la formacin y
al empleo de personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los
cuidados primarios de salud, mantenimiento al mismo tiempo estrechos
vnculos con los dems niveles de asistencia sanitaria.
4. La prestacin de tales servicios de salud deber coordinarse con las dems
medidas sociales, econmicas y culturales que se tomen en el pas.
Parte VI. Educacin y medios de comunicacin
Artculo 26
Debern adoptarse medidas para garantizar a los miembros de los pueblos
interesados la posibilidad de adquirir una educacin a todos los niveles, por lo
menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional.
Artculo 27
79

1. Los programas y los servicios de educacin destinados a los pueblos

interesados debern desarrollarse y aplicarse en cooperacin con stos a fin de
responder a sus necesidades particulares, y debern abarcar su historia, sus
conocimientos y tcnicas, sus sistemas de valores y todas sus dems
aspiraciones sociales, econmicas y culturales.
2. La autoridad competente deber asegurar la formacin de miembros de
estos pueblos y su participacin en la formulacin y ejecucin de programas
de educacin, con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la
responsabilidad de la realizacin de esos programas, cuando haya lugar.
3. Adems, los gobiernos debern reconocer el derecho de esos pueblos a
crear sus propias instituciones y medios de educacin, siempre que tales
instituciones satisfagan las normas mnimas establecidas por la autoridad
competente en consulta con esos pueblos. Debern facilitrseles recursos
apropiados con tal fin.
Artculo 28
1. Siempre que sea viable, deber ensearse a los nios de los pueblos
interesados a leer y a escribir en su propia lengua indgena o en la lengua que
ms comnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea
viable, las autoridades competentes debern celebrar consultas con esos
pueblos con miras a la adopcin de medidas que permitan alcanzar este
objetivo.
2. Debern tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan
la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las menguas
oficiales del pas.
3. Debern adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indgenas de los
pueblos interesados y promover el desarrollo y la prctica de las mismas.
Artculo 29
Un objetivo de la educacin de los nios de los pueblos interesados deber ser
impartirles conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar
plenamente y en pie de igualdad en la vida de su propia comunidad y en la de
la comunidad nacional.
Artculo 30
1. Los gobiernos debern adoptar medidas acordes a las tradiciones y culturas
de los pueblos interesados, a fin de darles a conocer sus derechos y
obligaciones, especialmente en lo que atae el trabajo, a las posibilidades
80

econmicas, a las cuestiones de educacin y salud, a los servicios sociales y a

los derechos dimanantes del presente Convenio.
2. A tal fin, deber recurrirse, si fuere necesario, a traducciones escritas y a la
utilizacin de los medios de comunicacin de masas en las lenguas de dichos
pueblos.
Artculo 31
Debern adoptarse medidas de carcter educativo en todos los sectores de la
comunidad nacional, y especialmente en los que estn en contacto ms directo
con los pueblos interesados, con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran
tener con respecto a esos pueblos. A tal fin, debern hacerse esfuerzos por
asegurar que los libros de historia y dems material didctico ofrezcan una
descripcin equitativa, exacta e instructiva de las sociedades y culturas de los
pueblos interesados.
Parte VII. Contactos y cooperacin a travs de las fronteras
Artculo 32
Los gobiernos debern tomar medidas apropiadas, incluso por medio de
acuerdos internacionales, para facilitar los contactos y la cooperacin entre
pueblos indgenas y tribales a travs de las fronteras, incluidas las actividades
en las esferas econmica, social, cultural y del medio ambiente.
Parte VIII. Administracin
Artculo 33
1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el
presente Convenio deber asegurarse de que existen instituciones u otros
mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los
pueblos interesados, y de que tales instituciones o mecanismos disponen de
los medios necesarios para el cabal desempeo de sus funciones.
2. Tales programas debern incluir:
a) la planificacin, coordinacin, ejecucin y evaluacin, en cooperacin con
los pueblos interesados, de las medidas previstas en el presente Convenio;
b) la proposicin de medidas legislativas y de otra ndole a las autoridades
competentes y el control de la aplicacin de las medidas adoptadas en
cooperacin con los pueblos interesados.
Parte IX. Disposiciones generales
81

Artculo 34
La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al
presente Convenio debern determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta
las condiciones propias de cada pas.
Artculo 35
La aplicacin de las disposiciones del presente Convenio no deber
menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados
en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales,
tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales.
Parte X. Disposiciones finales
Artculo 36
Este Convenio revisa el Convenio sobre poblaciones indgenas y tribuales,
1957.
Artculo 37
Las ratificaciones formales del presente Convenio sern comunicadas, para su
registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
Artculo 38
1. Este Convenio obligar nicamente a aquellos Miembros de la
Organizacin Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado al
Director General.
2. Entrar en vigor doce meses despus de la fecha en que las ratificaciones de
dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este Convenio entrar en vigor, para cada Miembro,
doce meses despus de la fecha en que haya sido registrada su ratificacin.
Artculo 39
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podr denunciarlo a la
expiracin de un perodo de diez aos, a partir de la fecha en que se haya
puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro,
al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no
surtir efecto hasta un ao despus de la fecha en que se haya registrado.

82

2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un

ao despus de la expiracin del perodo de diez aos mencionado en el
prrafo precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este
artculo quedar obligado durante un nuevo perodo de denuncia previsto en
este artculo quedar obligado durante un nuevo perodo de diez aos, y en lo
sucesivo podr denunciar este Convenio a la expiracin de cada perodo de
diez aos, en las condiciones previstas en este artculo.
Artculo 40
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificar a
todos los Miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo el registro de
cuantas ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los
Miembros de la Organizacin.
2. Al notificar a los Miembros de la Organizacin el registro de la segunda
ratificacin que le haya sido comunicada, el Director General llamar la
atencin de los Miembros de la Organizacin sobre la fecha en que entrar en
vigor el presente Convenio.
Artculo 41
El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicar al
Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de
conformidad con el artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas una
informacin completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas de
denuncia que haya registrado de acuerdo con los artculos precedentes.
Artculo 42
Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administracin de la Oficina
Internacional del Trabajo presentar a la Conferencia una memoria sobre la
aplicacin del Convenio, y considerar la conveniencia de incluir en el orden
del da de la Conferencia la cuestin de su revisin total o parcial.

Artculo 43
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una
revisin total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio
contenga disposiciones en contrario:

83

a) la ratificacin, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicar, ipso

jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones
contenidas en el artculo 39, siempre que el nuevo convenio revisor haya
entrado en vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el
presente Convenio cesar de estar abierto a la ratificacin por los Miembros.
2. Este Convenio continuar en vigor en todo caso, en su forma y contenido
actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el
convenio revisor.
Artculo 44
Las versiones inglesa y francesa del texto de este convenio son igualmente
autnticas.

84