Você está na página 1de 18

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARAN

Publicado no AOTC
N 0 de 01/01/190019310/10
PROCESSO N:
ASSUNTO:

CONSULTA

ENTIDADE:

MUNICPIO DE LONDRINA

INTERESSADO:

HOMERO BARBOSA NETO

RELATOR:

AUDITOR IVENS ZSCHOERPER LINHARES

ACRDO N 986/11 - Tribunal Pleno

Consulta. Impossibilidade de os Municpios e entidades


submetidas ao regime de direito pblico, em geral,
aderirem s Atas de Registros de Preos na forma
prevista no art. 8 do Decreto n 3.931/2001, restando
prejudicadas as demais questes propostas pelo
consulente.

1. Trata-se de consulta formulada pelo Sr. Homero Barbosa Neto,


Prefeito de Londrina, que questiona:
a)

Acerca da possibilidade de o Municpio aderir s Atas de Registros de Preos


de outros entes Administrativos, quer seja da esfera Federal, Estadual ou
Municipal, desde que a legislao da origem do rgo detentor da Ata
contenha a necessria permisso para tal pretenso; e

b)

Qual o quantitativo a ser adquirido, em virtude da deciso proferida pelo


Tribunal de Contas da Unio, por meio do Acrdo, n 1487/2007-Plenrio
(relator Min. Valmir Campelo) que reprova a prtica da figura do carona
quando as aquisies alcanam o limite de 100% (cem por cento) do
quantitativo registrado em ata.
O pedido veio acompanhado do parecer jurdico de f. 2/9, da pea n

2, cuja concluso no sentido de que desde que haja expressa previso na


legislao do ente que promoveu a licitao e, em caso de necessidade de
acrscimo no quantitativo, este .no ultrapasse 25% (vinte e cinco) por cento do

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARAN

montante original, e cumpridas as demais exigncias acima mencionadas, no se


vislumbrar bice utilizao da ata de registro de preos por outro ente ou rgo.

A Coordenadoria de Jurisprudncia e Biblioteca informa, a f. 15/16,


que no existem prejulgados acerca do tema, indicando dois acrdos que mais se
aproximam do tema: o Acrdo n 423/07, que trata da possibilidade de utilizao do
prego eletrnico para implantao do sistema de registro de preos, e o Acrdo n
174/08, que trata da instituio do sistema de registro de preos no mbito deste
Tribunal de Contas.
Pelo Parecer n 04/10, a Diretoria de Contas Municipais prope,
inicialmente, a juno deste processo com o de n 449127/08, em que se estuda
questo semelhante, visando a economia processual e a uniformidade na
orientao.
No mrito, conclui que a Administrao Pblica paranaense pode se
valer do procedimento cognominado carona, que consiste na adeso Ata de
Registro de Preos realizada por outra entidade pblica e, especificamente em
relao a este tipo de cadastro de preos, esclarecendo-se que as presentes
consideraes esto em consonncia com a Instruo 4.163/08-DCM, lanada no
processo TCE-PR n 449127/08, e, ainda, aduzindo-se a Smula 222 do Tribunal de
Contas da Unio. (f. 20)
Em sentido diverso, o Parecer n 5981/10 do Ministrio Pblico junto
a este Tribunal de Contas (f. 22/27) que se manifesta, preliminarmente, pelo no
conhecimento da consulta, entendendo haver um vcio de constitucionalidade no
3, do art. 8, do Decreto n 3931/2001, includo pelo Decreto n 4.342/2002, por
criar modalidade de dispensa de licitao em ofensa ao art. 22, XXVII e art. 37, XXI
da CF/881 e por violao ao princpio da moralidade (art. 37, caput da CF/88), por
permitir desvios ticos-, com o comrcio de Atas de Registros de Preos e ilegal,
por facultar ampliao de quantitativo dos bens a ser adquiridos, em violao ao art.
15, 7, II da Lei na 8.666/93, no podendo ser reproduzido pela legislao estadual
ou municipal, caso em que poder ser afastado nos atos concretos de controle
externo (Smula na 347 do STF).

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARAN


Acrescenta que ainda que se afirme a competncia desta Corte
para apreciar a constitucionalidade das leis ou para deixar de aplic-las quando as
considere inconstitucionais, h que se destacar que isso s pode se dar quando da
anlise de situaes concretas, no cabendo a manifestao do Tribunal de Contas
sobre o tema em sede de Consulta, pois isso culminaria em uma forma atpica de
controle abstrato da constitucionalidade de leis ou atos do Poder Pblico.
No

mrito,

aduz,

inicialmente,

serem

invlidos

quaisquer

procedimentos no contemplados na legislao federal, em relao criao ou


extenso de modalidade licitacional ou de sua dispensa, uma vez que tal mecanismo
encontra bice na prpria Lei n 8.666/93 e nos princpios constitucionais regentes
da administrao pblica, e continua: Da que a adoo pelo Estado e Municpios
da "adeso ou carona" ao Sistema de Registro de Preos - permitida no art. 8 do
Decreto Federal na 3931/2001 - deve ser vista com restries, uma vez que pesa
sobre esta possibilidade a pecha de inconstitucionalidade e ilegalidade.
Acrescenta que: A primeira restrio da impossibilidade da
adeso ao sistema de registro de preos promovido por ente federativo distinto do
que promoveu o Registro de Preos, pois os Municpios, o Estado c a Unio, a par
de constiturem-se unidades oramentrias prprias, regem-se por regras de
publicidade diversas - cada qual em sua rbita -, excluindo-se, portanto, a
possibilidade de uso do SRP de modo interfederativo. Deste modo, cada ente
federativo deve disciplinar quais os rgos e entidades podem adotar o SRP ou a
ele aderir.
Menciona ainda que deve ser observado o limite quantitativo
inicialmente fixado, em respeito ao princpio da vinculao ao edital, entendendo,
nessa linha de raciocnio, que a regra do art. 8, 3 do Decreto Federal n
3931/2001, includo pelo Decreto Federal n 4.342/2002, manifestamente
inconstitucional por criar modalidade de dispensa de licitao em ofensa ao art. 22,
XXVII da CF/88 - e ilegal por permitir ampliao de quantitativo em violao ao art.
15, 7, II da Lei n" 8.666/93 -, no podendo ser reproduzido pela legislao
estadual ou municipal, caso em que poder ser afastado nos atos concretos de
controle externo.

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARAN


Conclui, assim, pela impossibilidade de ampliao do quantitativo
registrado em Ata de Registro de Preos, seja por rgo ou entidade participante do
Registro, quanto por eventuais aderentes, caso admitido na legislao local.

O processo foi includo em pauta, inicialmente, na sesso do dia


05.08.2010, e retirado de pauta, em 07.10.2010, em virtude da preferncia dada ao
julgamento do processo n 449127/08, que trata, em parte, da mesma matria, em
que relator o Auditor SRGIO RICARDO VALADARES FONSECA.
Aps encaminhamento dos autos para a digitalizao eletrnica,
votaram conclusos.
2. Preliminarmente, deixo de acolher a sugesto da Diretoria de
Contas Municipais, de apensamento dos presentes autos aos da Consulta

449127/08, que trata de matria similar.


De acordo com a consulta no sistema informatizado, o objeto desse
ltimo questionamento foi assim apresentado pela Diretoria de Contas Municipais,
na Instruo n 4163/08:
1.

Pode a Cmara Municipal efetuar adeso a processos

licitatrios realizados e j homologados pelo Poder Executivo


Municipal, visando aquisio de produtos por melhor preo,
mediante sua convenincia e oportunidade?
2.

H necessidade de edio de lei municipal para

possibilitar a adeso?
3.

H algum impedimento que inviabilize a implementao

dessa possibilidade?
4.

Ainda que, entre ambos os processos, haja em comum a

questo relativa possibilidade de adeso lista de registro de


preos, a forma de apresentao das consultas diversa,
tratando, cada uma delas, de questes diferentes.

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARAN

Notadamente, o presente caso envolve, alm da preliminar de no


conhecimento da matria suscitada pelo Ministrio Pblico junto ao Tribunal de
Contas, o alcance da possibilidade de adeso por outros entes federativos na
esfera federal, estadual ou municipal e os limites quantitativos, questes que no
foram expressamente propostas no processo indicado, de relatoria diversa.
Nessas condies, no se encontram satisfeitos os requisitos
relativos convenincia da tramitao e celeridade do processo para a deciso
nica, a que se refere o art. 364 e seus pargrafos.
Outrossim, em que pese o entendimento diverso do ilustre
Procurador do Ministrio Pblico junto a este Tribunal, Dr. ELIZEU DE MORAES
CORREA, o fato de a consulta envolver, em tese, a constitucionalidade de
dispositivo legal no impede seu conhecimento.
Recentemente esta Corte tratou de matria muito semelhante no
processo de consulta n 635095/08, em que foi relator o Auditor THIAGO BARBOSA
CORDEIRO e que tratou da constitucionalidade da Emenda n 24/08 que,
modificando o 3 do art. 210-A da Constituio Estadual, estabeleceu a
obrigatoriedade da prestao dos servios pblicos de saneamento e de
abastecimento de gua por pessoas jurdicas de direito pblico ou por sociedade
de economia mista sob controle acionrio e administrativo, do Poder Pblico
Estadual ou Municipal.
Na ocasio, o relator refutou a preliminar suscitada pelo rgo
ministerial, da impossibilidade de este Tribunal pronunciar-se, em sede de consulta,
sobre a constitucionalidade da referida Emenda, com os seguintes fundamentos:
10. Ora, se a Lei Orgnica exige a formulao da consulta em tese
(artigo 38) e prev, no artigo 41 acima transcrito, que a deciso tomada em seu
mbito, por quorum qualificado, tem fora normativa, constitui prejulgamento de tese
e vincula o exame de feitos sobre o mesmo tema, tem-se que, no caso tratado, o
exame da matria, segundo as premissas e consequncias previstas, evidencia um
controle concentrado de constitucionalidade da EC n 24/98 em face da Constituio
Federal de 1988, possibilidade que foge competncia deste Tribunal.

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARAN

11. Todavia, sob o ponto de vista procedimental, tem-se que a


apreciao da constitucionalidade da norma referida, embora essencial, apenas
precede a apresentao das respostas aos quesitos, sendo, assim, prejudicial ao
mrito. Este raciocnio (sem nuances) permite o enfrentamento do mrito.
12. Pode-se considerar ainda (embora seja igualmente discutvel),
que os efeitos previstos no artigo 41 da LC n 113/05 concernentes a que a resposta
oferecida constitui prejulgamento de tese e vincula o exame de feitos sobre o mesmo
tema aplica-se no administrao pblica estadual, mas prpria Corte, em
relao s suas Cmaras e unidades tcnicas, e ao prprio Tribunal Pleno, quando
formado por quorum no qualificado.
13. De toda forma, apenas mencionando alguns dos aspectos
referentes preliminar levantada, sem me aprofundar na anlise dos mesmos,
inclino-me a considerar que esta Corte, a par da obrigao que tem de debater e
observar os limites de sua atuao, tem tambm o dever de conferir-lhe efetividade,
no caso, sob a forma de oferecer a prestao jurisdicional requerida, relativa a
matria de grande relevncia e implicaes.
14. Partindo desta premissa bsica e tendo em conta uma
interpretao favorvel da Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal em face das
atribuies conferidas pelas constituies federal e estadual e pela LC n 113/2005
este Tribunal de Contas, proponho conclusivamente que seja superada a preliminar
levantada, para que sejam oferecidas respostas objetivas s questes formuladas
(Acrdo 3340/10).
Acrescente-se o fato de que a prpria Lei Orgnica desta Corte, em
seu art. 78, prev o Incidente de Inconstitucionalidade, quando verificada a
inconstitucionalidade de alguma lei ou ato normativo do Poder Pblico, conferindo
deciso que o solucionar efeito de prejulgado, a ser aplicado a todos os casos a
serem submetidos ao Tribunal de Contas (4).
No se trata, portanto, de exerccio do controle constitucional
concentrado, cujo monoplio exclusivo do Poder Judicirio, mas, do dever
institucional desta Corte de afastar a aplicao de determinada norma, no mbito
restrito de sua atuao, quando caracterizada a ofensa Constituio.

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARAN

Vale ressaltar que, novamente divergindo do entendimento do douto


Procurador, como a deciso tomada referente constitucionalidade de determinada
norma legal sempre vinculante aos casos que a envolverem, pouco importa se a
origem da discusso da matria prende-se a uma questo concreta ou se, como nos
presentes autos, encontra-se abordada em termos genricos.
Deve ser conhecida, portanto, a consulta.
No mrito, a questo no de simples anlise, at porque trata de
situao utilizada de modo crescente por diversos entes pblicos, nem sempre com
obedincia aos princpios legais e constitucionais que regem a matria.
O objeto da consulta diz respeito possibilidade de os Municpios
aderirem s Atas de Registros de Preos de outros entes Administrativos, quer seja
da esfera Federal, Estadual ou Municipal e, em caso afirmativo, qual o limite
quantitativo a ser observado.
Encontra-se, portanto, em discusso, a aplicabilidade do art. 8, do
Decreto n 3931/2001, que estabelece:
Art. 8 A Ata de Registro de Preos, durante sua
vigncia, poder ser utilizada por qualquer rgo ou entidade da
Administrao que no tenha participado do certame licitatrio,
mediante prvia consulta ao rgo gerenciador, desde que
devidamente comprovada a vantagem.
1 Os rgos e entidades que no participaram do
registro de preos, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro
de Preos, devero manifestar seu interesse junto ao rgo
gerenciador da Ata, para que este indique os possveis fornecedores
e respectivos preos a serem praticados, obedecida a ordem de
classificao.
2 Caber ao fornecedor beneficirio da Ata de
Registro de Preos, observadas as condies nela estabelecidas,
optar pela aceitao ou no do fornecimento, independentemente

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARAN

dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento


no prejudique as obrigaes anteriormente assumidas.
3o As aquisies ou contrataes adicionais a que
se refere este artigo no podero exceder, por rgo ou entidade, a
cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de
Preos. (Includo pelo Decreto N 4.342, de 23 de agosto de 2002)
Antes de se adentrar interpretao do art. 8 do Decreto 3931/01,
cumpre analisar sua constitucionalidade, sob o ngulo da competncia legislativa e
do princpio da reserva legal.
A propsito, o art. 22, XXVII, da Constituio Federal:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
(...)
XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em
todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas,
autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do
art. 173, 1, III.
A norma geral em referncia , por bvio, a Lei n 8.666/93 que em
seu art. 15, estabelece as normas gerais acerca do procedimento de registro de
preos, nos seguintes termos:
Art. 15. As compras, sempre que possvel, devero:
I - atender
imponha

compatibilidade

ao
de

princpio

da

padronizao,

especificaes

tcnicas

que
de

desempenho, observadas, quando for o caso, as condies de


manuteno, assistncia tcnica e garantia oferecidas;
II - ser processadas atravs de sistema de registro
de preos;

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARAN

III - submeter-se s condies de aquisio e


pagamento semelhantes s do setor privado;
IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas
necessrias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando
economicidade;
V - balizar-se pelos preos praticados no mbito dos
rgos e entidades da Administrao Pblica.
1o O registro de preos ser precedido de ampla
pesquisa de mercado.
2o

Os

preos

registrados

sero

publicados

trimestralmente para orientao da Administrao, na imprensa


oficial.
3o

sistema

de

registro

de

preos

ser

regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais,


observadas as seguintes condies:
I - seleo feita mediante concorrncia;
II - estipulao prvia do sistema de controle e
atualizao dos preos registrados;
III - validade do registro no superior a um ano.
4o A existncia de preos registrados no obriga a
Administrao a firmar as contrataes que deles podero advir,
ficando-lhe facultada a utilizao de outros meios, respeitada a
legislao relativa s licitaes, sendo assegurado ao beneficirio do
registro preferncia em igualdade de condies.
5o O sistema de controle originado no quadro geral
de preos, quando possvel, dever ser informatizado.
6o Qualquer cidado parte legtima para
impugnar

preo

constante

do

quadro

geral

em

incompatibilidade desse com o preo vigente no mercado.

razo

de

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARAN


7o Nas compras devero ser observadas, ainda:
I - a especificao completa do bem a ser adquirido
sem indicao de marca;
II - a definio das unidades e das quantidades a
serem adquiridas em funo do consumo e utilizao provveis, cuja
estimativa ser obtida, sempre que possvel, mediante adequadas
tcnicas quantitativas de estimao;
III - as condies de guarda e armazenamento que
no permitam a deteriorao do material.
8o O recebimento de material de valor superior ao
limite estabelecido no art. 23 desta Lei, para a modalidade de
convite, dever ser confiado a uma comisso de, no mnimo, 3
(trs) membros.
Em nenhum momento esse dispositivo prev a possibilidade de que
uma entidade pblica que no tenha participado da elaborao do edital licitatrio
possa aproveitar-se desse procedimento para efetuar a aquisio de produtos do
vencedor do certame.
Nesse ponto, verifica-se que o referido diploma normativo extrapolou
a o limite de sua utilizao, estabelecida pelo at. 84, IV, como sendo, restritamente,
o dedar fiel execuo s leis.
Sobre a matria, preleciona JOEL DE MENEZES NIEBHUR:
Regulamento administrativo no meio para criar direitos e obrigaes, criar novos
instrumentos jurdicos, outorgar competncia para agentes administrativos no
pressupostas em lei. Regulamento administrativo apenas detalha e explicita
competncia j criada atravs de lei (REGISTRO DE PREOS, ASPECTOS
PRTICOS E JURDICOS. Editora Frum, Belo Horizonte, 2008, p. 113. Obra
escrita conjuntamente com o Professor EDGAR GUIMARES).
E conclui: A forma como o carona foi criado, valendo-se de mero
regulamento administrativo, sem previso legal, que fere o princpio da legalidade
(Obra citada, p. 114).

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARAN

Outrossim, trata-se, por vias oblquas, da introduo de uma nova


causa de dispensa de licitao, mediante decreto do Poder Executivo Federal, no
prevista na norma geral e que, em reforo aos dois dispositivos citados, o art. 37,
XXI, reza:
XXI - ressalvados os casos especificados na
legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure
igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as
exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis
garantia do cumprimento das obrigaes.
Analisando a questo com grande profundidade, preleciona o
Professor MARAL JUSTEN FILHO:
No se contraponha que existiu uma licitao e que a contratao
apenas aproveitar os seus resultados. O argumento descabido, eis que a licitao
foi realizada para fins especficos e determinados. A contratao do carona no se
enquadra nos limites e nos efeitos da licitao para o sistema de registro de preos
alis, essa precisamente a questo central que d identidade ao problema
(Comentrios Lei de Licitaes, 13 edio. Dialtica, So Paulo, p. 199).
Na sequncia, o renomado jurista ressalta dois elementos presentes
na carona, que descaracterizam a existncia de prvia licitao: o primeiro a opo
do particular de aceitar ou no o fornecimento, prevista no 2 do citado art. 8,
salientando que, na regra geral, A recusa do particular em contratar se enquadra na
ilicitude de art. 81 da Lei n. 8.666, sujeitando-o a sanes extremamente severas,
ponderando, por outro lado, que No juridicamente vivel constrang-lo a realizar
fornecimento fora dos limites de sua proposta; o segundo, o fato de os quantitativos
no serem computados para fins de exaurimento do registro de preos, conforme
previsto no 3 do mesmo artigo, o que conflita com a obrigatria previso no edital
dos quantitativos mximos a serem adquiridos, conforme dispe o 7, II, do art. 15
da Lei de Licitaes.

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARAN

Pertinente com esse segundo ponto, a observao do insigne


professor paranaense, em trecho anterior da mesma obra, no sentido de que A
figura do carona configura infrao ao princpio da vinculao do edital. Promove-se
licitao prevendo que o licitante vencedor poder ser contratado para fornecer
quantitativos

determinados

ilimitados

para

Administrao

Pblica.

Posteriormente, admite-se que sejam realizadas contrataes que superem esse


limite. Mas ainda, podem ser realizadas contrataes em quantitativos ilimitados, eis
que o montante mximo aplica-se por rgo administrativo adquirente. (obra citada,
p. 198).
Explorando esse mesmo vis, aduz JOEL DE MENEZES NIEBHUR:
Durante a vigncia da ata de registro de preos, outra entidade que
no a promotora da licitao, que no foi referida sequer obliquamente no edital,
adere ata de registro de preos, atravs do carona, com o propsito de receber os
prstimos do vencedor da licitao. Com efeito, o contrato que decorre do carona
no foi previsto no edital (obra citada, p. 121).
Aps

abordar

mesma

problemtica

da

indefinio

dos

quantitativos, j mencionada, o mesmo professor assevera: E a afronta ao princpio


da vinculao ao edital no se restringe questo dos quantitativos estabelecidos
no edital. Tambm h afronta ao princpio porque a licitao feita por uma entidade
especfica, referida expressamente no edital, e o vencedor da licitao pode acabar
sendo contratado por outra entidade, no indicada no edital. Ou seja, licitante
participa de certame para ser contratado por A e, em razo dele, acaba sendo
contratado, tambm, por B, C e tantos quantos aderirem ata de registro de
preos de A (obra citada, p. 122).
Ainda nessa mesma linha de raciocnio, a indicao feita pelo
Professor MARAL JUSTEN FILHO de infrao disciplina da habilitao, cujos
requisitos, no caso do registro de preos, so estabelecidos em funo do volume
total de contrataes previstas e, na hiptese de ampliao do volume de compras,
em relao previso inicial, pode a empresa fornecedora no preencher os
requisitos da habilitao (obra citada, p. 198).

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARAN

Dessa forma, releva notar que essa infrao no se reveste de


carter meramente formal.
A possibilidade de outra entidade pblica no vinculada ao edital
poder promover a contratao da empresa vencedora, como mera discricionariedade
pode favorecer a prtica da corrupo.
Nesse ponto, menciona o Professor MARAL JUSTEN FILHO os
riscos da soluo consagrada referentes ao favorecimento da prtica da
corrupo, decorrente da grande dimenso econmica e da criao de
competncias amplamente discricionrias. (Obra citada, p. 200).
Ainda mais enftico, menciona JOEL DE MENEZES NIEBUHR: O
representante legal de dada entidade quem decide, praticamente de forma livre, se
adere ata de registro de preos de outra entidade ou no e, com isso, se beneficia
ou no o fornecedor que assinou a aludida ata de registro de preos. E, em meio a
esse processo decisrio, h um grande risco de o representante da entidade aceitar
alguma espcie de agrado para beneficiar o fornecedor e optar pelo carona, o que,
se ocorrer, importa agravo ao princpio da moralidade e, junto com ele, ao da
impessoalidade (obra citada, p. 124).
E abordando os princpios da moralidade administrativa e da
impessoalidade, entende que O carona, no mnimo, expe os princpios da
moralidade e da impessoalidade a risco excessivo e despropositado, abrindo as
portas da Administrao a todo tipo de loby, trfico de influncias e favorecimento
pessoal (p. 123).
Acrescente-se que, ainda que seja discricionria a deciso quanto
abertura do processo licitatrio e, mesmo, quanto efetiva contratao do vencedor
do certame, a forma de conduo do processo, uma vez tomada a deciso em favor
de sua abertura, deve obedecer sempre vinculao legal. Os procedimentos
descritos na Lei de Licitaes so de natureza eminentemente vinculante ao
administrado pblico, justamente, para que seja preservada a fiel obedincia aos
princpios do art. 3, notadamente, os da isonomia, impessoalidade, moralidade,
igualdade, probidade administrativa, e do julgamento objetivo. A opo dada ao

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARAN

administrador, de aderir ou no a determinada ata de registro de preos, enfraquece


a efetividade desses princpios.
Oportuno mencionar que a exigncia de comprovao da vantagem,
prevista no caput do art. 8 do Decreto n 3931/01, citada pela Diretoria de Contas
Municipais, em seu Parecer n 5981/10 no garantia suficiente de que esses
mesmos princpios sero observados.
Trata-se de critrio intangvel, de difcil aferio objetiva, baseado
sempre de especulaes e meras hipteses e avaliaes abstratas do mercado,
sempre sujeitas a oscilaes e desvios.
O inverso, alis, ocorre nos casos de alterao dos quantitativos,
onde eventuais ganhos na economia de escala seriam transferidos ao setor privado,
em detrimento da observncia do princpio da economicidade pelo setor pblico.
Tratando desse ponto, o Professor MARAL JUSTEN FILO entende
caracterizada Ofensa ao princpio da Repblica, diante da transferncia para o
particular dos ganhos decorrentes da escala econmica (Obra citada, p. 200).
Nessa linha, JOEL DE MENEZES NIEBHUR ressalta que A ata de
registro de preos viola abertamente o princpio da economicidade. (...) Como dito,
por fora da economia de escala, no mercado, o preo de cinco mil computadores
inferior ao preo de quinhentos computadores. Por via de consequncia, a
Administrao Pblica, ao pagar por cinco mil computadores o mesmo preo de
quinhentos computadores, arca com valor superior ao praticado no mercado, o que
vulnera, s escncaras, o princpio da economicidade (Obra citada, p. 125).
Subjacente, alis, a esse tpico, a violao do princpio da isonomia,
na medida em que impede o acesso concorrncia pblica daqueles fornecedores
que poderiam ter interesse em fornecer os produtos ou servios entidade que
simplesmente aderiu ata de registro de preos elaborada pro outra entidade.
MARAL JUSTEN FILHO qualifica essa violao como contratao
indiscriminada e ilimitada com um particular, simplesmente por haver obtido o
registro de preos (Obra citada, p. 200).

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARAN

Acrescente-se que a infrao a esse princpio no ocorre em relao


aos participantes do processo licitatrio de que se originou a ata, ressalvada a
eventual deturpao do instituto pela concesso, meramente aleatria, de vantagem
ao vencedor do certame, no prevista no edital, na hiptese de majorao das
quantidades.
A desigualdade de tratamento, repita-se, verifica-se em relao aos
fornecedores que simplesmente tiveram cerceada a possibilidade de participar da
concorrncia, em face do ato discricionrio da entidade aderente ata.
Precisa, nesse aspecto, a constatao de JOEL DE MENEZES
NIEBHUR: Sob esse quadro, o fornecedor, que legitimamente no quis participar da
licitao promovida pela entidade A, quer e tem o direito de participar de licitao
para disputar o contrato da entidade B (obra citada, p. 117).
No contexto dessa explanao, o insigne jurista pe em relevo,
exemplificativamente, a diversidade do grau de adimplncia das diversas entidades
pblicas nacionais, como diferencial para atrair ou no determinados fornecedores (f.
117), qual se pode acrescentar a vastssima extenso geogrfica do nosso pas,
que dificulta o acesso s informaes e aos procedimentos nos inmeros processos
licitatrios que estejam em curso nas mais variadas regies.
Diante dessas consideraes, mostra-se inconstitucional a adeso a
ata de registro de preo na forma prevista no art. 8 do Decreto n 3.931/01, por
ofensa aos arts. 22, XXVII, e 37, XXI e 84, IV da Constituio Federal, que exigem
lei federal para a disciplina do processo licitatrio, notadamente, quanto previso
de causa de dispensa ou inexigibilidade, e por ofensa disciplina da habilitao, ao
princpio da legalidade, da vinculao ao edital, da isonomia, da impessoalidade, da
moralidade e da economicidade.
Estabelecidas essas premissas, mesmo com a vedao alterao
dos quantitativos, constante do 3 do artigo 8, do decreto referido, sugerida pelo
Ministrio Pblico junto a este Tribunal no Parecer n 5981/10, f. 5/6, no estariam
superadas as falhas apontadas, em especial, conforme j mencionado, quelas
referentes invaso de competncia legislativa e reserva legal, violao aos
princpios acima referidos.

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARAN

Por esse mesmo motivo, resta prejudicada a outra questo


formulada, com relao aos limites quantitativos a serem aplicados, em face da
interpretao ao Acrdo n 1487/2007, do Plenrio do Tribunal de Contas da Unio,
reconhecendo-se a divergncia de entendimento com essa Egrgia Corte.
Apenas como ilustrao, a deciso do tribunal de Santa Catarina, no
prejulgado n 1.895:
Por se considerar que o sistema de carona
institudo no art. 8 do Decreto (federal) n. 3.931/2001, fere o
princpio da legalidade, no devem os Jurisdicionados deste Tribunal
utilizar as atas de registro de preos de rgos ou entidades da
esfera

municipal,

estadual

ou

federal

para

contratar

com

particulares, ou permitir a utilizao de suas atas por outros rgos


ou entidades de qualquer esfera, excetuada a situao contemplada
na Lei (federal) n. 10.191/2001.
A propsito dessa ltima ressalva, oportuno destacar que a Lei n
10.191, 16/2/2001, prev a possibilidade de adeso dos Estados e Municpios a
Registros de Preos licitados pelo Ministrio da Sade, para a aquisio de produtos
para a implementao de aes de sade no mbito do Ministrio da Sade, ao
dispor, nos termos de seu art. 2 e 1:
Art. 2 O Ministrio da Sade e os respectivos
rgos vinculados podero utilizar reciprocamente os sistemas de
registro de preos para compras de materiais hospitalares,
inseticidas, drogas, vacinas, insumos farmacuticos, medicamentos
e outros insumos estratgicos, desde que prevista tal possibilidade
no edital de licitao do registro d preos.
1 Os Estados, o Distrito Federal, os Municpios,
bem como as respectivas autarquias, fundaes e demais rgos
vinculados, tambm podero utilizar-se dos registros de preos de
que trata o caput, desde que expressamente prevista esta
possibilidade no edital de licitao.

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARAN

Ainda que, em tese, pude ser considerada essa lei isenta dos vcios
de inconstitucionalidade a que se referem os arts. 22, XXVII, 37, XXI e 84, IV, da
Carta Magna, o texto legal no oferece parmetros seguros para sua aplicao.
A extenso da utilizao da ata por outros entes federativos, atacada
de forma veemente pelo douto Procurador, em seu Parecer n 5981/10, bem
exemplifica os riscos de sua aplicao, na forma em que o texto legal foi redigido.
Ainda que o objeto tratado fosse o Decreto 3931/01, pertinentes as
observaes do Professor ELIZEU DE MORAES CORREIA a propsito do tema:
A primeira restrio da impossibilidade da adeso ao sistema de
registro de preos promovido por ente federativo distinto do que promoveu o
Registro de Preos, pois os Municpios, o Estado com a Unio, a par de
constiturem-se

unidades oramentrias prprias,

regem-se

por

regras

de

publicidade diversas - cada qual em sua rbita -, excluindo-se, portanto, a


possibilidade de uso do SRP de modo interfederativo", Deste modo, cada ente
federativo deve disciplinar quais os rgos e entidades podem adotar o SRP ou a ele
aderir (f. 5).
Outrossim, a possibilidade de acrscimo dos quantitativos, implcita
na amplitude que o texto confere utilizao das atas, abrangendo, simplesmente,
todos os entes federativos, indistintamente, traz tona as mesmas observaes j
feitas quanto ao Decreto n 3931/01, com relao distoro da regra da vinculao
ao edital e demais princpios que regem os certames licitatrios, previstos no art. 3
da Lei n 8.666/93.
Persiste, portanto, a ausncia de regramento legal ao tema, que
possa permitir a ampliao do aproveitamento das atas de registro de preo, sem o
risco de ofensa ao Texto Constitucional e aos princpios que regem a matria.
Face ao exposto, voto no sentido de que a presente consulta seja
conhecida e, no mrito, respondida pela impossibilidade de os Municpios e
entidades submetidas ao regime de direito pblico, em geral, aderirem s Atas de

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARAN

Registros de Preos, na forma prevista no art. 8 do Decreto n 3.931/2001, ficando


prejudicada a resposta s demais questes propostas pelo consulente.
VISTOS, relatados e discutidos,

ACORDAM

OS MEMBROS DO TRIBUNAL PLENO do TRIBUNAL DE CONTAS


DO ESTADO DO PARAN, nos termos do voto do Relator, Auditor IVENS
ZSCHOERPER LINHARES, por unanimidade, em:
Conhecer da presente consulta para, no mrito, respond-la pela
impossibilidade de os Municpios e entidades submetidas ao regime de direito
pblico, em geral, aderirem s Atas de Registros de Preos, na forma prevista no art.
8 do Decreto n 3.931/2001, ficando prejudicada a resposta s demais questes
propostas pelo consulente.

Votaram, nos termos acima, os Conselheiros ARTAGO DE


MATTOS LEO e HEINZ GEORG HERWIG, HERMAS EURIDES BRANDO e os
Auditores JAIME TADEU LECHINSKI, SRGIO RICARDO VALADARES FONSECA
e IVENS ZSCHOERPER LINHARES.
Presente o Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao Tribunal
de Contas, LAERZIO CHIESORIN JUNIOR.
Sala das Sesses, 9 de junho de 2011 Sesso n 21.

IVENS ZSCHOERPER LINHARES


Relator
FERNANDO AUGUSTO MELLO GUIMARES
Presidente