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Ainda a polmica sobre a distino entre a "jurisdio

contenciosa" e a "jurisdio voluntria" Espcies de um


mesmo gnero ou entidades substancialmente distintas?

AINDA A POLMICA SOBRE A DISTINO ENTRE A "JURISDIO


CONTENCIOSA" E A "JURISDIO VOLUNTRIA" ESPCIES DE UM MESMO
GNERO OU ENTIDADES SUBSTANCIALMENTE DISTINTAS?
Revista de Processo | vol. 198 | p. 13 | Ago / 2011
Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 2 | p. 543 | Out / 2011
DTR\2011\2316
Humberto Theodoro Jnior
Doutor em Direito. Professor Titular aposentado da Faculdade de Direito da UFMG. Membro da
Academia Mineira de Letras Jurdicas, do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, do Instituto de
Direito Comparado Luso-Brasileiro, do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto
Ibero-Americano de Direito Processual e da International Association of Procedural Law.
Desembargador aposentado do TJMG. Advogado.
rea do Direito: Processual
Resumo: Neste trabalho, o autor questiona a tradicional diviso entre jurisdio contenciosa e
voluntria. Seriam mesmo duas atividades de natureza absolutamente distinta?
Palavras-chave: Jurisdio voluntria - Jurisdio contenciosa - Atividade do juiz.
Abstract: In this study the author questions the traditional division between contentious and voluntary
jurisdiction. Are they really two activities of an absolutely distinct nature?
Keywords: Voluntary jurisdiction - Contentious jurisdiction - Judge's activity.
Interessa ao direito processual moderno, comprometido com a
funcionalidade e efetividade da tutela jurisdicional, que a jurisdio
voluntria se confunda, em natureza, com a jurisdio
contenciosa? Eis a questo.
Sumrio:
1.Introduo - 2.Definio clssica e tentativa de redefinio de jurisdio - 3.A doutrina de Cndido
Dinamarco - 4.A jurisdio na tica constitucional - 5.Jurisdio e direito de ao na ordem
constitucional. Reflexos sobre a configurao da jurisdio contenciosa e da jurisdio voluntria 6.Uma viso da doutrina italiana de grande preciso e atualidade - 7.A viso da jurisdio voluntria
pelo direito positivo espanhol - 8.Jurisdio voluntria e coisa julgada - 9.Concluses
1. Introduo
Depois que, nos primrdios da segunda metade do sculo XX, duas obras monumentais se
debruaram, no direito processual civil brasileiro, sobre a pesquisa e a definio da natureza da
denominada jurisdio voluntria (atividade desempenhada pelo Poder Judicirio sem o
pressuposto da litigiosidade), e o fizeram para evidenciar, com maestria, que jurisdio contenciosa
(ou, simplesmente, jurisdio) e jurisdio voluntria eram duas realidades tcnicas e prticas
distintas, que s se aproximavam do ponto de vista subjetivo-funcional (por serem ambas
desempenhadas pelo mesmo rgo pblico) (refiro-me s monografias dedicadas ao tema por Lopes
da Costa 1 e Frederico Marques); 2 depois que, na mesma poca, o principal e mais respeitado curso
de direito processual civil seguiu a mesma doutrina, com amplo acatamento universitrio 3 (refiro-me
ao clssico Primeiras Linhas de Amaral Santos), 4 imaginava-se que a especulao em torno de
antigas controvrsias estrangeiras no mais viria repercutir em nosso direito processual civil.
Sentia-se que a ideia dominante na doutrina nacional era a de que o tema entre ns, estava
assentado e as divergncias superadas.
No entanto, para surpresa de muitos, o pretexto de revisitar o conceito de jurisdio, sob o impulso
dos novos ventos que a conduziriam para a busca de novos escopos, alm dos puramente jurdicos
(como os polticos e os sociais), surgiu e tem se desenvolvido, aqui e na Europa, uma corrente cuja
pretenso doutrinria se bate pela ampliao e unificao do conceito de jurisdio, de modo a nele
incluir tanto a contenciosa como a voluntria.
Para que tal se tornasse defensvel, claro que outra definio haveria de ser dada ao fenmeno
Pginade
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jurdico da jurisdio j que historicamente esta surgiu e se consolidou em torno da pacificao

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situaes conflituosas, e no de situaes individuais tuteladas unilateralmente, sem o pressuposto


da preexistncia de um litgio a ser composto impositivamente pelo Estado, como em regra se passa
nas hipteses de atuao da impropriamente denominada jurisdio voluntria. 5
Nunca pouco recordar que a atividade jurisdicional surgiu de permeio entre a atividade legislativa e
a administrativa, objetivando o Estado impor a observncia do direito que ele mesmo instituiu e que,
falta de espontneo cumprimento, haver de ser feito atuar por meio da autoridade pblica, sempre
que necessrio. base, pois, da ideia de jurisdio situa-se o problema da ocorrncia de ausncia
de espontneo cumprimento do direito, 6 causador do litgio, ou do conflito de interesses entre
partes antagnicas. para resolver esse conflito, aplicando a vontade concreta da lei, que atua a
jurisdio, fazendo prevalecer o interesse que realmente for tutelado pelo direito objetivo, mediante
ato de autoridade. 7
Assim sendo, imprpria a prpria denominao daquilo que se costuma qualificar de jurisdio
voluntria, cujo exerccio no pressupe descumprimento voluntrio do direito e se desenvolve
como ato de realizao de funo atribuda a um servio pblico, que tanto pode ser desempenhado
por rgo judicial como da administrao ordinria. 8
Dessa forma, por mais que se intente igualar em natureza as duas espcies de jurisdio, no
possvel negar a substancial diferena entre a prestao judicial realizada no processo contencioso e
aquela alcanada no procedimento de jurisdio voluntria. Tampouco se pode igualar em contedo
e fora (autoridade) os provimentos emitidos num e noutro. Nem se pode imaginar que a
definitividade e a retratabilidade dos efeitos sejam as mesmas diante dos resultados prticos da
jurisdio contenciosa e da jurisdio voluntria. 9
Da porque mesmo aqueles que modernamente se batem pela identidade de natureza entre as duas
espcies de jurisdio, acabam concluindo que tal debate mais interessa ao plano acadmico do
que ao plano prtico. 10
2. Definio clssica e tentativa de redefinio de jurisdio
A jurisdio, na histria dos povos civilizados, surgiu da necessidade de evitar os inconvenientes da
justia privada (justia pelas prprias mos ou foras do titular do direito subjetivo violado ou
ameaado), de sorte que a assuno do monoplio da pacificao dos conflitos pelo Poder Pblico
adveio do inconteste inconveniente da autotutela aliado ao escopo de fazer com que a leis editadas
pelo Estado fossem realmente acatadas pelos destinatrios.
Como as normas legais devem, primariamente, ser acatadas e cumpridas, sem a interferncia
autoritria da Justia Pblica, a tutela jurisdicional a cargo do Poder Judicirio opera em carter
secundrio, ou seja, apenas quando o direito material entra em crise de atuao prtica. Substituindo
a vontade dos conflitantes, o rgo judicial, no processo, faz a opo de conduta que seja conforme
ordem jurdica e que deva ser observada pelos contendores. E o faz como deliberao impositiva,
emanada do Poder Pblico, em carter final e definitivo, provocando a cessao da crise (litgio)
causadora da instalao do processo judicial, em termos no mais suscetveis de mutaes e
rediscusses nos limites do objeto litigioso deduzido em juzo.
Como o Estado, no desempenho do monoplio da justia, tem no s o poder de resolver os
conflitos jurdicos que lhe so submetidos pelos litigantes, mas tambm o dever de comp-los
adequadamente, o que lhe toca no desempenho da jurisdio uma funo (poder-dever), a que
corresponde um direito subjetivo pblico do destinatrio da tutela jurisdicional assegurada pela
Constituio (art. 5., XXXV, da CF/1988 (LGL\1988\3)) (direito de ao).
Sem dvida, a jurisdio corresponde a uma emanao de poder do Estado. Mas no suficiente
encar-la apenas desse ngulo, j que sua compreenso completa s ocorre quando se entrev
tambm o direito daqueles que podem exigir o exerccio do poder pelo Estado. dessa perspectiva
que se prefere conceituar a jurisdio como funo estatal.11 Nossa propositura de definio , pois,
aquela que trata a jurisdio como a funo do Estado de declarar e realizar, de forma prtica, a
vontade da lei diante de uma situao jurdica controvertida 12 (entendida a lei no em sentido
estrito, mas no sentido amplo de todo o ordenamento jurdico formador do complexo normativo a que
todos se acham sujeitos dentro do Estado de Direito).
Critica-se o entendimento porque reduziria a funo jurisdicional mera reproduo da lei diante
Pginado
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caso concreto, quando, modernamente, o que cabe jurisdio aplicar o direito e no somente a
lei.13 Mas o que a jurisdio aplica, na composio do litgio, alm do que se deduz dos enunciados
legais so princpios gerais presentes no sistema e os princpios constitucionais superiores a toda e
qualquer regra ordinria ou infraconstitucional. O Estado, sendo de direito, assenta-se sobre a
garantia fundamental de que ningum ser obrigado a fazer ou no fazer alguma coisa seno em
virtude de lei (art. 5., III, da CF/1988 (LGL\1988\3)).
O que evoluiu, no Estado Democrtico de Direito, no foi o princpio da sujeio de todos lei, mas
foi a compreenso do que se deva entender por lei. Lei hoje no sinnimo de enunciado legal, mas
de direito, dentro do qual figuram as regras, os princpios gerais e os princpios constitucionais; de
modo que a lei do caso concreto que prevalece no provimento jurisdicional a norma extrada pelo
rgo judicial daquilo que existe no seio do ordenamento e que leva em conta todas as foras
normativas atuantes dentro do sistema. Portanto, a clssica definio de jurisdio no tem de
mudar em essncia; bastando compreender-se na dico tradicional de lei o sentido de direito. Isto
porque, na tutela jurisdicional no poder prevalecer jamais uma soluo que no seja apoiada no
sistema normativo constitucionalmente consagrado. A soluo justa prestigiada pelo processo do
Estado Democrtico de Direito pode no se filiar literalidade do enunciado de uma lei comum, mas
sempre estar sujeita a se conformar com os princpios e regras constitucionais, que so todos eles
normas e, portanto, lei em sentido lato.
Assume, pois, o feitio de um mero capricho acadmico a afirmao de que est superado o conceito
clssico de jurisdio porque no a lei, mas o direito que se realiza por meio da prestao
jurisdicional, se lei em sentido lato, no quer dizer outra coisa seno direito.14
Critica-se tambm a clssica viso de compromisso com a coisa julgada, que seria atributo da
jurisdio contenciosa, e que faltaria na jurisdio voluntria, por duas razes: h prestaes de
jurisdio contenciosa que no fazem coisa julgada e decises de procedimento de jurisdio
voluntria que a fazem. O raciocnio equvoco. O que se enfoca no a eventualidade de um caso
ou outro isolado da generalidade, como a coisa julgada formada quando, por exemplo, se contesta a
venda judicial para extino do condomnio sobre coisa individual (procedimento de jurisdio
voluntria), ou quando o juiz extingue o processo contencioso, sem resolver o mrito da causa.
claro que, tramitando um procedimento de jurisdio voluntria sob o comando de um rgo judicial
apto a decidir tambm as questes litigiosas, se dentro de um procedimento originariamente no
contencioso nasce uma controvrsia caracterizadora de um litgio, instaurado estar um conflito que
haver de ser composto por provimento dotado de todas as caractersticas da jurisdio contenciosa.
O procedimento ter nascido sob o signo da no contenciosidade e, portanto, com todas as
caractersticas da jurisdio voluntria, mas ter transmudado sua natureza para a de um pleito
contencioso. Como o rgo atuante um s, perfeitamente possvel a continuidade do
procedimento administrativo j agora com o feitio jurisdicional contencioso. 15
No h, outrossim, nenhuma contradio em o juiz proferir uma deciso extintiva do processo sem a
aptido para fazer coisa julgada material e dar por invivel a prestao jurisdicional pleiteada. O
processo nasceu com o fito ou destino de procurar a soluo definitiva do conflito de direito material,
da sua natureza jurisdicional. Se faltou, a meio caminho, pressuposto ou requisito de procedibilidade
para alcanar-se o provimento de mrito, foi um acidente de percurso que determinou essa soluo
anmala do processo. claro que o juiz estava no desempenho da jurisdio (contenciosa) quando
se deparou com o embarao incontornvel que o impediu de chegar meta do processo
contencioso. O encerramento prematuro demonstra o fracasso do intento com que se instalou o
processo, mas no lhe afeta a natureza jurdica fixada em razo da funo para cujo desempenho a
atividade do Poder Judicirio fora demandada (a de resolver o mrito da causa).
Nunca pouco relembrar que o acesso justia, embora seja universalmente assegurado, se
submete a regras tcnicas, sem cuja observncia a tutela jurisdicional no se concretiza. Por isso,
incumbe ao juiz no s a funo de compor definitivamente o conflito jurdico, mas tambm a de
verificar e controlar os requisitos tcnicos para que a composio se d validamente. Quando o juiz,
portanto, extingue um processo irregularmente estabelecido, ele de fato est no desempenho da
atividade jurisdicional, porque age legitimado pela preexistncia de um processo de natureza
contenciosa. Se a relao processual abortada, por ato do juiz, antes de alcanar o provimento de
mrito visado pela parte, a sentena que assim pe fim prematuramente ao processo no ir, de
fato, produzir a coisa julgada material (fim visado pela jurisdio contenciosa). que sem resoluo
do mrito da causa no h o que passar em julgado materialmente. 16 A atividade judicial dentro
Pginado
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processo ter ficado restrita ao controle da legalidade formal do instrumento jurdico manejado pela
parte, funo que cumpre ao juiz exercer, previamente, em todo e qualquer procedimento
contencioso. No foi a prestao jurisdicional contenciosa que no produziu a coisa julgada material,
mas a imperfeio do instrumento manejado pelo litigante que impediu o juiz de cumprir a funo
normal, que vem a ser a de compor o litgio por deciso de mrito capaz de se revestir da autoridade
da coisa julgada, isto , de tornar-se regra concreta imutvel e indiscutvel, entre as partes e o
prprio poder judicante. Assim, a coisa julgada apenas formal, como eficcia preclusiva, dentro do
processo extinto apenas, consequncia inevitvel da falta de requisitos tcnicos para que o juiz
tivesse desempenhado, de maneira completa e vlida, a funo jurisdicional, em condies de
alcanar a composio definitiva do conflito material. E se, tecnicamente, isto no se deu, claro que
a coisa julgada material no se formou, pela simples razo de que o processo, embora existente, no
viveu o suficiente para atingir o estgio necessrio ao pronunciamento da soluo do mrito da
causa. A discusso da lide em outro processo no encontrar o obstculo da coisa julgada pela
simples razo de que tal discusso sequer chegou a se consumar no procedimento extinto por
ausncia de requisitos tcnicos de viabilizao do provimento jurisdicional de mrito.
Por outro lado, quando a corrente tradicional cogita da coisa julgada como uma das metas da
jurisdio contenciosa, o faz no quadro do processo de conhecimento, onde de incio se estruturou a
ideia fundamental de jurisdio. O que realmente se intencionava afirmar que o resultado do
processo jurisdicional era uma soluo ltima, que nenhum outro rgo estatal, ou no, teria poderes
para ignorar ou desfazer. claro que a prpria coisa julgada, fenmeno maior da estabilidade e
segurana das decises finais da jurisdio contenciosa, no importa gerao de atos totalmente
imunes a reviso, mas esta, quando excepcionalmente admitida, no se faz por rgos estranhos ao
Poder Judicirio. Pense-se, por exemplo, na ao rescisria e nos embargos (ou impugnao)
execuo da sentena, em alguns casos, como se prev nos arts. 485, 475-L, I, e 1., 741, I, e
pargrafo nico, do CPC (LGL\1973\5).
A caracterstica da jurisdio, porm, a de buscar a definitividade, evitando no s a reviso
externa, mas, se possvel, at mesmo a reviso interna dentro do prprio aparelhamento
jurisdicional. 17
certo que em alguns casos extraordinrios, como o da tutela sumria, da tutela cautelar ou da
tutela de execuo pura, no se chega formao da coisa julgada material (de eficcia externa ao
processo), mas apenas coisa julgada formal (de efeito interno, portanto). Mas no so os
fenmenos episdicos que se prestam a definir a natureza da coisa, mas o objetivo essencial do
instituto. O procedimento cautelar no se destina a uma meta final e autnoma dentro dos objetivos
da tutela jurisdicional. Apenas instrumentalmente procura conservar bens e direitos enquanto se
aguarda o provimento de mrito, para cuja utilidade e eficcia seria indispensvel a conservao dos
bens preservados pela tutela cautelar, cujo papel no dizer de Calamandrei o de instrumento do
instrumento, ou seja, o processo principal tutela o direito material em litgio, enquanto a medida
cautelar protege e tutela a eficincia do processo principal, ou de mrito. O escopo final, portanto, o
da realizao do processo principal, em boas condies de compor, de maneira justa, o conflito de
direito material constante do objeto do processo principal, onde o litgio ser afinal composto de
maneira exaustiva e definitiva.
O mesmo se pode dizer dos procedimentos sumrios, em que o legislador se afasta da meta da
coisa julgada, excepcionalmente, em razo de observar, em nome da urgncia, uma cognio
superficial e no exauriente. A soluo de mrito, capaz de alcanar a imutabilidade e
indiscutibilidade, fica relegada a outro processo, a ser manejado a critrio das partes, no qual a
discusso e a cognio sejam amplas e exaurientes, permitindo, assim, a formao da coisa julgada
material em bases mais seguras e mais justas.
A afirmativa de que a execuo forada, que manifestao da jurisdio contenciosa, pode se
ultimar sem deciso de mrito capaz de fazer coisa julgada material, tambm no conspira para a
afirmao de que a coisa julgada no pode ser vista como a meta ltima da jurisdio contenciosa.
Se nem toda prestao jurisdicional contenciosa termina por um provimento revestido da autoridade
da coisa julgada, o certo que em todos eles se logra a definitividade daquilo que for praticado para
pr fim controvrsia motivadora da invocao da prestao jurisdicional, no havendo lugar para se
recorrer a organismo estranho ao Judicirio para sua reviso. E mesmo dentro do Judicirio, a
resoluo obtida por meio da jurisdio contenciosa, ainda que excepcionalmente sem a autoridade
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da res iudicata, sempre atingida pela precluso interna, que impede o rejulgamento das questes
j decididas (art. 471 do CPC (LGL\1973\5)).
O processo de execuo, que sabidamente integra a jurisdio contenciosa (porque precedido de um
conflito jurdico entre credor e devedor), no desagua necessariamente num provimento apto a
produzir a coisa julgada material, porquanto pode se encerrar pela efetiva satisfao do credor, sem
que o juiz seja convocado a sentenciar sobre ponto controvertido entre os litigantes. Mas, se surge
algum questionamento sobre a obrigao de direito material representada no ttulo executivo, claro
que sua apreciao, em embargos ou em incidente do prprio processo de execuo, representar
julgamento de mrito, apto, portanto, a gerar a coisa julgada material.
Mesmo quando a execuo termina pelo pagamento forado por meio de bens ou valores
expropriados ao executado, esse provimento com que se pe termo ao processo executivo
reveste-se de definitividade entre as partes e o terceiro que eventualmente tenha adquirido o bem
expropriado judicialmente ao devedor ou responsvel.
Pode-se, verdade, questionar, em ao posterior, sobre a inexistncia ou a extino da obrigao
exequenda, se a seu respeito no se questionou nem se decidiu durante o processo executivo.
Sobre o tema no existir a intangibilidade prpria da coisa julgada, o que permitir, por exemplo,
uma ao de repetio por pagamento indevido entre ex-exequente e ex-executado. O ato
expropriatrio executivo (a arrematao do bem penhorado por terceiro), entretanto, permanecer
ntegro, porquanto regular a alienao judicial, segundo as regras da execuo forada. A eventual
ao de repetio do indbito ficar restrita reparao dos prejuzos do devedor em face do
locuplemento indevido de que se beneficiou o exequente. 18
Enfim, no ser o ato expropriatrio executivo que ser desfeito, mas o direito repetio do indbito
que o executado poder reclamar do exequente que manejou a execuo forada com base em
ttulo que no mais representava dbito atual do executado.
V-se, de tal sorte, que a execuo forada est credenciada a produzir coisa julgada material em
seus mltiplos incidentes; e mesmo no existindo incidentes de mrito em seu curso, gera
estabilidade de seu provimento final, compatvel com os desgnios da jurisdio contenciosa. 19
Para os que no querem ver distino substancial entre os atos de jurisdio contenciosa e de
jurisdio voluntria, nem mesmo o pressuposto da necessidade de eliminar uma lide (ou litgio) seria
apangio da prestao jurisdicional, j que as prprias partes podem resolver seus litgios por meio
de autocomposio ou de expedientes extrajudiciais como a arbitragem. 20 O argumento, todavia,
prova demais, porque a autocomposio afasta a jurisdio justamente por eliminar ou evitar a lide,
sem a qual no h interesse que legitime o recurso jurisdio. Quanto negao do carter
jurisdicional do juzo arbitral, trata-se de argumento repudiado pelo direito positivo brasileiro e pela
doutrina sobre ele j construda. 21 Por fora de lei a sentena arbitral faz coisa julgada material,
ttulo executivo judicial e o controle admitido a cargo do Judicirio apenas de legalidade
procedimental, no lhe sendo possvel rever o mrito do julgado (arts. 31, 32 e 33, Lei 9.307/1996;
art. 475-N, IV, do CPC (LGL\1973\5)).
Para que a jurisdio voluntria se integre na jurisdio lato sensu, os defensores mais modernos
dessa identificao excluem do conceito de jurisdio o fim de pacificar uma situao litigiosa
atribuindo-lhe a funo de realizar o direito de modo imperativo e criativo,
reconhecendo/efetivando/protegendo situaes jurdicas concretamente deduzidas, em deciso
insuscetvel de controle externo e com aptido para tornar-se indiscutvel, 22 ou, a funo
preponderante estatal, exercida por um rgo independente e imparcial, que atua a vontade concreta
da lei na justa composio da lide ou na proteo de interesses particulares;23 ou, reconhecendo-se
a necessidade de alterao no conceito tradicional de jurisdio, para nele introduzir, tambm, a
jurisdio voluntria, a nova conceituao deveria ser no sentido de atribuir jurisdio a funo
realizada pelo Estado, atravs de rgo seu investido em garantias funcionais, cuja misso a
aplicao do direito de maneira especfica (autoritamente) com impossibilidade de reviso externa.
24
Ou, ainda, se substitui o objetivo de compor conflitos ou litgios pelo de solucionar crises
jurdicas que envolvem os direitos subjetivos. 25
V-se, pois, que no af de assimilar a dita jurisdio voluntria pela jurisdio, ora se atribui
definitividade aos atos judiciais praticados nos procedimentos de jurisdio voluntria, ora se exclui
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do conceito geral de jurisdio o vnculo com a definitividade, ressaltando-se apenas a sua


autoritatividade.
3. A doutrina de Cndido Dinamarco
Como na perspectiva constitucional a jurisdio aparece atrelada funo soberana de tutelar
direitos em conflito (isto , direitos ameaados ou lesados), Cndido Dinamarco, para atribuir
natureza jurisdicional aos atos judiciais praticados nos procedimentos de jurisdio voluntria, amplia
o prprio conceito de conflito, sem o qual entende no se poder falar em jurisdio. Para tanto,
qualifica como conflito a simples situao configurada quando o direito individual permanece
insatisfeito enquanto no se obtm uma soluo a ser dada pelo juiz, como se passa com a
homologao do acordo de separao ajustado entre os cnjuges em crise. O conflito, in casu, seria
a crise matrimonial. Mas quem compe essa crise so os prprios cnjuges por meio do acordo que
levado ao juiz apenas para homologao, como poderia ser levado ao registro nas notas de um
tabelio. Por que haveria jurisdio no ato homologado em juzo, e no haveria no ato administrativo
do tabelio?
O prprio autor, por outro lado, reconhece que no rol das medidas que a lei insere nos
procedimentos de jurisdio voluntria, h diversos atos que no passam de mera certificao feita
pelo juiz (legalizao de livros comerciais, aposio de visto) ou de pura e simples recepo e
publicidade (publicao de testamento particular). Esses atos aduz Dinamarco tm realmente
pura natureza administrativa (administrao pblica de interesses privados, realizada pelo juiz), mas
no h a mnima razo ou utilidade prtica ou sistemtica que justifique consider-los d e jurisdio
voluntria. Isto porque, em sua tica, no se referem a conflitos, nem lhes do soluo, nem se
realizam pelas formas do processo civil. No so atos de jurisdio voluntria 26 (grifamos).
Mas de se observar que os protestos e interpelaes, regulados procedimentalmente pelo Cdigo
de Processo Civil (LGL\1973\5), tambm podem ser praticados pelos ofcios de protestos e de
registro de ttulos e documentos, alcanando os mesmos efeitos tanto pelas vias judiciais como pelas
administrativas. Seriam de naturezas diversas os protestos realizados sob a forma do Cdigo de
Processo Civil (LGL\1973\5) e aqueles regulados pela lei prpria dos ofcios administrativos? A se
adotar a teoria de Dinamarco, ter-se-iam duas espcies de jurisdio voluntria reguladas pelas leis
processuais: uma que teria a natureza jurisdicional e outra que seria puramente administrativa. Isto,
porm, s aumentaria a complexidade do tema, visto que nem a lei nem a doutrina conseguem
apontar homogeneamente os procedimentos que havero de ser tratados como administrativos e
no administrativos, dentro do elenco de medidas imputadas jurisdio voluntria. Afinal, quando
haver, e quando no haver, a crise que torna jurisdicional a atividade no contenciosa do juiz?
O importante que a doutrina de Cndido Dinamarco fiel tradio de que no se pode falar em
jurisdio sem vincul-la soluo de conflito jurdico. 27
4. A jurisdio na tica constitucional
A jurisdio um fenmeno ligado ao poder estatal, a que corresponde um direito de todos, que o
de exigir do Estado que exercite o poder jurisdicional, sempre que necessrio. Por isso que se
define a jurisdio como funo (poder-dever) e no apenas como poder. Nessa perspectiva no
no direito infraconstitucional, mas na prpria Constituio que se deve buscar a identificao do que
seja a funo jurisdicional, distinguindo-a, em essncia, das demais funes soberanas do Estado
(isto , a legislativa e a administrativa).
A propsito, logo em seu segundo artigo a Constituio define como sendo Poderes da Unio,
independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Portanto, nossa Carta
Magna (LGL\1988\3) consagra o princpio da diviso de poderes, como critrio fundamental do
Estado Democrtico de Direito. Dentro dessa sistemtica bsica, Poder Legislativo, Poder Executivo
e Poder Judicirio so expresses com duplo sentido: exprimem, a um s tempo, as funes
legislativa, executiva e jurisdicional e os rgos que as exercem. 28
O poder estatal, como emanao de soberania poltica e social, uno, indivisvel e indelegvel, mas
no pode se concentrar nas mos de um s rgo. No , entretanto, o prprio poder que se divide,
so as funes dele emanadas que so atribudas a organismos distintos. Quando, pois, se fala no
texto constitucional de tripartio dos poderes soberanos do Estado, o que se partilha, realmente,
so as funes fundamentais da soberania, no a prpria soberania (poder nico e supremo). Pgina 6

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Os rgos a que a Constituio atribui as funes soberanas do Estado (isto , o exerccio do poder
poltico, cujo conjunto se denomina governo ou rgos governamentais) so aqueles
encarregados das funes legislativa, executiva e jurisdicional. Esclarece Jos Afonso da Silva:
A funo legislativa consiste na edio de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da
ordem jurdica, denominadas leis. A funo executiva resolve os problemas concretos e
individualizados, de acordo com as leis; no se limita simples execuo das leis, como s vezes se
diz; comporta prerrogativas, e nela entram todos os atos e fatos jurdicos que no tenham carter
geral e impessoal. Por isso, cabvel dizer que a funo executiva se distingue em funo de
governo, com atribuies polticas, colegislativas e de deciso, e funo administrativa, com trs
misses bsicas: interveno, fomento e servio pblico. A funo jurisdicional tem por objeto aplicar
o direito aos casos concretos, a fim de dirimir conflitos de interesse. 29
Na ordem constitucional, a diviso de Poderes, ou mais precisamente, de funes inerentes ao
Poder, se funda (a) na especializao funcional (cada rgo especializado no exerccio de uma
funo) e (b) na independncia orgnica (cada rgo deve ser efetivamente independente dos
outros, o que postula ausncia de meios de subordinao). 30
5. Jurisdio e direito de ao na ordem constitucional. Reflexos sobre a configurao da
jurisdio contenciosa e da jurisdio voluntria
Toda construo do direito processual moderno se edificou sobre o trip jurisdio, ao e processo,
de sorte que, circularmente, jurisdio e ao, a um s tempo, so causa e efeito recprocos,
operando em torno da crise jurdica de convivncia social, enquanto o processo o meio ou mtodo
de enfrentar e solucionar essa mesma crise, por obra da funo jurisdicional, (manifestao de
poder) cuja atuao depende sempre da provocao oriunda do exerccio da ao (direito tutela
jurisdicional), s praticvel segundo a disciplina do processo judicial.
A obra dos engenheiros (com destaque para Wach, Blow e Chiovenda) dessa construo magnfica
deita seus alicerces na teoria do direito de ao concebida como algo autnomo e diverso do direito
material conflituoso, mas tendente, diante da crise de leso ou ameaa por esse enfrentado, a
proporcionar-lhe, por meio do poder jurisdicional, uma tutela efetiva e adequada, assegurando ao
respectivo titular, uma vez regularmente reconhecido como tal, medida concreta apta a lhe dar,
quanto possvel praticamente tutto quello e proprio quello chegli ha diritto di conseguire alla stregua
della legge sostanziale (). 31 justamente o que j ensinava a antiga e sempre lembrada lio de
Chiovenda. 32
Explica Proto Pisani que a garantia de um processo justo, prometido pela Constituio, haver de
resultar numa tutela que leve em conta as categorias dos direitos substanciais e, em particular, as
especficas modalidades de violao que esses direitos possam sofrer, de maneira que quaisquer
que sejam a modalidade e o contedo da tutela jurisdicional (posta em movimento pelo exerccio do
direito de ao) haver sempre de ser efetiva, no sentido chiovendiano h pouco lembrado. 33
Ora, se jurisdio e ao so fenmenos ligados ao exerccio do Poder Pblico, na Constituio
que se haver de investigar o respectivo objeto, e, consequentemente, o conceito da funo
soberana que lhe corresponde. , ento, no direito fundamental garantido no art. 5., XXXV, da
CF/1988 (LGL\1988\3) que iremos localizar o contedo da funo e do direito que lhe corresponde,
em tema de jurisdio e ao. E o que ali se prev que nenhuma leso ou ameaa a direito ser
subtrada da apreciao do Judicirio.
Claro, portanto, que a crise jurdica cuja soluo a Constituio atribuir ao Poder Judicirio
justamente aquela representada pela litigiosidade (ou seja, a que se configura quando um direito
subjetivo, ou uma situao jurdica concreta violada ou ameaada). Isto, obviamente, no impede
que o legislador infraconstitucional venha a instituir situaes secundrias ou eventuais em que aos
juzes se confie, por deliberao poltica, tarefas no jurisdicionais, como, v.g., as de alistamento
eleitoral, as de provimento de ofcios notariais e controle das dvidas surgidas na execuo dos atos
de registro pblico, e, em geral, o multifrio e complexo universo das medidas predominantemente
administrativas que formam o elenco dos procedimentos ditos de jurisdio voluntria. 34
Mas, no ser em relao a atribuies secundrias e eventuais que se revelar a natureza da
funo de um poder soberano, mas daquilo que no lhe pode faltar, daquilo que na tripartio da
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contenciosa" e a "jurisdio voluntria" Espcies de um
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soberania necessrio para compreender a essncia institucional de cada uma das funes em que
a soberania se divide e se manifesta, dentro da partilha traada pela Constituio.
nesse sentido que a doutrina aponta para uma noo de uma funo jurisdicional necessria e
outra no necessria. Com efeito, ao lado da rea em que atuam as funes jurisdicionais
constitucionalmente necessrias, h uma outra em que as funes confiadas ao Judicirio no so
necessrias ao desempenho da funo soberana que a Constituio lhe afeta.
Observa Proto Pisani que nessa rea no necessria surgem funes ulteriores da tutela
jurisdicional dos direitos, as quais o legislador ordinrio poderia legitimamente atribuir, em sua
discricionariedade, aos poderes privados ou s autoridades administrativas. o que se d, na
exemplificao de Proto Pisani, acerca da oportunidade de por em prtica a administrao dos
interesses dos menores e incapazes; de conceder a autorizao para funcionamento de certas
pessoas jurdicas; de realizar a liquidao do patrimnio de algumas empresas; de proceder
nomeao e remoo de representantes legais de menores ou incapazes, venda coativa de bens
etc. Todos esses atos, como muitos outros, podem ser, indiferentemente, objeto de atribuio legal
seja ao juiz seja a rgos da administrao. 35 Da porque no se prestam a caracterizar a essncia
da jurisdio, dentro da partilha constitucional dos poderes soberanos do Estado.
Prova de que no figuram necessariamente na rea de definio da atividade jurisdicional, que,
sem violar a atribuio constitucional contida na partilha dos poderes soberanos estatais, muitas
medidas que no passado figuravam no rol dos procedimentos ditos de jurisdio voluntria tm
migrado para a competncia de rgos administrativos, sem qualquer eiva de inconstitucionalidade.
Veja-se, para exemplificar, a permisso para que a consignao em pagamento se processe
extrajudicialmente (art. 334 do CC/2002 (LGL\2002\400); art. 890, 1., do CPC (LGL\1973\5)); para
que o Oficial do Registro de Imvel promova a notificao do promissrio comprador, relativamente a
negociao de imveis loteados, constituindo-o em mora e cancelando o registro do respectivo
contrato, sem depender de deciso judicial alguma (art. 32 da Lei 6.766/1979); tambm da mesma
forma se procede administrativamente, atravs do Oficial do Registro de Imveis, para se obter o
cumprimento do compromisso de compra e venda, quando o promitente vendedor no providencia a
outorga da escritura definitiva, depois de ter sido pago o preo integral da promessa (art. 27 da Lei
6.766/1979); iguais procedimentos administrativos a cargo do Oficial de Registro de Imveis so
autorizados tanto no inadimplemento como no cumprimento do contrato de financiamento imobilirio
sob garantia de alienao fiduciria (arts. 25, 26 e 27 da Lei 9.514/1997); tambm a venda forada
do imvel hipotecado por meio de contrato de financiamento do Sistema Financeiro de Habitao
pode ser promovida sem processo judicial, por iniciativa da instituio financeira (arts. 31 e 32 do
Dec.-lei 70/1966); a separao e o divrcio consensuais (art. 1.124-A do CPC (LGL\1973\5)), assim
como a partilha amigvel tanto podem ser processados em juzo como administrativamente por meio
de ato notarial etc. O que, de fato, se nota no direito moderno , na verdade, uma tendncia
acentuada a processar administrativamente tanto o cumprimento como a resoluo de diversos
contratos e a desconstituio de situaes jurdicas, antes administradas pelo Poder Judicirio,
afastando a necessidade da interferncia judicial. 36
Ora, me parece inconcebvel que algo que se exclua livremente de uma funo, sem quebra ou
perda de sua essncia, possa ser havido como integrante de sua prpria natureza. Como imaginar
que uma mesma dissoluo de casamento ou uma mesma partilha patrimonial ora seja jurisdicional
porque processada em juzo, ora seja administrativa porque realizada por notrio. O que se me
afigura que a natureza do ato sempre foi a mesma e continuou inalterada, quer quando dirigida
pelo juiz quer quando orientada pelo tabelio.
Por isso, os atos da espcie, que o legislador, a seu bel prazer, inclui na dita jurisdio voluntria, ou
dela exclui por pura opo poltica, no pertencem substancialmente natureza da jurisdio
concebida e regulada pela Constituio.
Na ordem constitucional, a justia foi expressamente concebida como a prestadora da funo
jurisdicional necessria para tutelar os direitos lesados ou ameaados de leso, de maneira que, no
cabem no seu mbito institucional simples atos de tutela de interesses privados, quando isto tanto
possa se fazer, com legitimidade, pelos juzes como pelos agentes estatais administrativos.
A rea em que atua a jurisdio constitucionalmente necessria nada tem que ver com aquilo que
s vezes se atribui administrativamente aos juzes, pois aquela coincide com a rea da jurisdio
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tradicionalmente denominada como contenciosa. 37 Assim, na base do processo, por meio do qual
atua a jurisdio, nos moldes constitucionais, est sempre um conflito de interesses, do qual
decorre a pretenso deduzida em juzo, que, por sua vez revelar o litgio a ser composto pelo
provimento jurisdicional. Constituindo o conflito de interesses a base do processo civil, no h
processo civil [vale dizer: no h jurisdio, acrescentamos] onde no haja conflito de interesses. 38
Por isso, conclui Jos Lebre de Freitas, 39 se situa fora do processo civil a categoria dos processos
de jurisdio voluntria, ainda quando estes so reguladores no Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5). que, segundo o processualista lusitano, os processos de jurisdio voluntria
visam a prossecuo de interesses no organizados em conflito. s vezes, aduz o mesmo autor, se
intenta apenas perseguir o interesse de uma pessoa determinada, sem que outro qualquer seja
considerado (exemplo: interdio, reunio do conselho de famlia, autorizao judicial, curadoria
provisria dos bens do ausente, verificao da gravidez) ou ainda que o interesse de outra pessoa
deva ser considerado, mas s num plano secundrio (regulao do poder paternal); e outros h em
que se intenta prosseguir os interesses solidrios de duas ou mais pessoas (por exemplo: divrcio
por mtuo consentimento, notificao para preferncia).
Da Lebre de Freitas extrai a irrespondvel concluso de que:
A submisso destes casos [de jurisdio voluntria] resulta de se ter con siderado necessria uma
cuidadosa avaliao dos interesses particulares [no litigiosos] em jogo, que o juiz, melhor do que
uma entidade administrativa, est em condies de assegurar. Mas a actividade judicial assim
desenvolvida no corresponde ao exerccio da funo jurisdicional. Trata-se antes do exerccio duma
funo administrativa. Respeitando esta a situaes anmalas, entendeu-se, por consideraes de
poltica legislativa, no dever ser desempenhada por notrio, um conservador ou outra entidade
administrativa; mas no deixa por isso de, ao lado da actividade do notrio ou do conservador, ser
englobada por alguns autores na categoria geral da administrao pblica de direitos privados.40
Se, enfim, se focaliza a histria do direito processual e principalmente, o sistema constitucional da
partilha do poder estatal, a primeira caracterstica da jurisdio ressaltada por Fazzalari consiste
em que as medidas jurisdicionais tm como pressuposto o ilcito, mais precipuamente a
(consumada ou atualmente ameaada) violao de um dever substancial, ou seja, j imposto pela lei
substancial. 41
Inevitvel, destarte, a concluso de que no havendo conflito de interesses a dirimir nos
procedimentos administrativos desenvolvidos em juzo, rigorosamente, a chamada jurisdio
voluntria no constitui uma jurisdio s a jurisdio contenciosa sendo jurisdio em sentido
prprio (grifo do original). 42
Ausente o pressuposto do conflito de interesses e, consequentemente, do requisito de partes
contrapostas diante da pretenso medida de jurisdio voluntria, o nico elemento que a
aproxima dos provimentos de jurisdio contenciosa o seu processamento perante o mesmo rgo
estatal. Mas, bvio que a s referncia ao sujeito das duas atividades no tem o poder de
preencher o vale que as divide, do ponto de vista substancial. 43 Dir-se- que a prestao realizada
atravs da jurisdio voluntria observa o mesmo regime processual de contraditrio, sentena e
recurso previsto para a atividade da jurisdio contenciosa, pelo que merece ser qualificada tambm
como prestao jurisdicional. 44 Ora, o contraditrio, segundo a Constituio no apangio do
processo jurisdicional, devendo ser observado tambm nos procedimentos puramente
administrativos (art. 5., LV, da CF/1988 (LGL\1988\3)). Por outro lado, o mecanismo procedimental
sujeito a decises e recursos hierrquicos observado tradicionalmente no seio da Administrao,
que chega at a instituir rgos de estrutura destinada a especificamente julgar conflitos internos e
externos envolvendo interesses do servio pblico e de particulares que deles dependam. Pense-se
nos Tribunais de Contas, nos Conselhos de Contribuintes, nos rgos recursais da Previdncia
Social, nos Conselhos Tutelares da Infncia, nos rgos de proteo ao meio ambiente, ou de
controle da livre concorrncia, nas Agncias Reguladoras dos Servios Pblicos delegados
explorao privada etc. Em todos esses organismos genuinamente administrativos, e em inmeros
outros, se formam, desenvolvem, instruem e julgam procedimentos, sob regime de contraditrio e de
impugnao recursal perante rgos hierarquicamente superiores, sem que, de maneira alguma, se
possa pensar em qualific-los como procedimentos jurisdicionais. lgico, portanto, que a presena
de estrutura processual, de julgamento e de recurso hierrquico no muda a natureza do
procedimento que envolve sujeitos e objeto vinculados Administrao, e que por isso mesmo s
pode ser qualificado de procedimento administrativo.
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de se observar, ainda, que sob o rtulo de jurisdio voluntria os Cdigos e leis processuais
extravagantes costumam arrolar os mais dispares provimentos, desde atos de mera documentao
(protestos, notificaes), de simples presena (hasta pblica, assembleias de credores ou de
condminos), de pura autorizao, at atos de constituio jurdica (interdio de incapaz, nomeao
de tutor, curador) ou de integrao eficacial de negcios convencionados entre interessados no
litigantes (homologao de divrcio ou separao consensuais, de acordos em torno de questes
no figurantes em processo contencioso) ou, ainda, de controle de atos notariais ou registrais. 45
Basta esta diversidade catica de temas e tarefas para se concluir que nem mesmo internamente
possvel encontrar identidade substancial capaz de unificar a natureza do complexo universo de atos
judiciais reunidos sob a denominao de jurisdio voluntria. O que, porm, certo a
impossibilidade de tratar a todos como representativos de conflitos de interesses que devam ser
pacificados por verdadeiros provimentos jurisdicionais.
Dir-se- que s vezes alguns procedimentos da espcie podem ensejar controvrsias que exigiro
debate e soluo sob regime de contraditrio igual ao dos procedimentos contenciosos. Mas, se
sobreviver tal conflito, a consequncia ser a mudana de natureza do feito, que deixar de ser
administrativo para tornar--se contencioso. Aquilo que se iniciara sem o pressuposto da litigiosidade,
fora supervenientemente por ela contagiado. Como o rgo judicante detm tanto a funo
administrativa como a jurisdicional, nada o impede de assumir esta ltima, mudando o rumo do
procedimento para propiciar um acertamento da lide incidental nos termos prprios da jurisdio
contenciosa. o que se passa, por exemplo, quando o pai requer autorizao para vender imvel do
filho menor e a me comparece ao processo para impugnar a pretenso; ou quando o interditando
contrata advogado para contestar o cabimento da medida; ou, ainda, quando o pedido de alienao
do bem indivisvel contestado por um dos condminos, para negar sua indivisibilidade. Todos
esses procedimentos independem de prvio litgio para justificar sua instaurao em juzo, mas
eventualmente podem degenerar em disputa contenciosa superveniente. 46
Por outro lado, se algum procedimento includo no Cdigo entre os contenciosos, quando na
verdade no precedido de litgio algum; ou se algum outro inserido pela lei entre os de jurisdio
voluntria, quando em realidade pressupe prvia disputa entre antagonistas, nem por isso a
natureza da coisa estar comprometida, nem poder ser desprezada. Prevalecer o enquadramento
ditado pela substncia da tutela a ser desempenhada pelo rgo judicial. Se soluo de um
conflito que o procedimento se destina ser ele tratado como de jurisdio contenciosa; se inexiste
conflito a compor, ser jurisdio voluntria aquela desempenhada pelo juiz, pouco importando a
sede em que o procedimento tenha sido colocado dentro do Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5).
6. Uma viso da doutrina italiana de grande preciso e atualidade
H os que incluem a jurisdio dita voluntria no mesmo terreno da jurisdio contenciosa, a pretexto
de que, no Estado Democrtico dos tempos de hoje, a presena do Estado desenvolveria papel
voltado para objetivos sociais e polticos ignorados ou no valorizados primrdios do Estado
republicano liberal. Desse modo a tutela de interesses e direitos, mesmo no envolvidos em litgio,
haveria de ser vista como integrante da misso constitucional do Estado moderno.
Consequentemente, a jurisdio os acobertaria, para cumprir os fins sociais, polticos e propriamente
jurdicos, perseguidos, como algo essencial atividade do Estado, onde quer que o seu poder deva
se manifestar. 47
Assim pensando, para Marinoni e Mitidiero, a atividade do Poder Judicirio deve ser levada a efeito
na dimenso da Constituio, sempre tendo por objetivo realizar a justia do caso concreto, seja
ele litigioso ou no litigioso. 48 De tal sorte, mesmo reconhecendo que nos procedimentos de
jurisdio voluntria no h litgio entre os interessados na obteno da tutela jurisdicional e sem
embargo de no existir partes, mas apenas interessados, os autores insistem em que na
jurisdio voluntria h jurisdio. 49
Ora, no h dvida de que, no moderno Estado Democrtico de Direito, todos os trs poderes tm o
encargo de atuar perseguindo as metas sociais, polticas e jurdicas programadas pela Constituio.
Isto, contudo, no importa anular a diviso de poderes ( rectius: de funes soberanas), dado
relevantssimo de demarcao e controle das reas de atuao especfica de cada um deles. Ou
seja: todos os poderes soberanos realizam as metas sociais, polticas e jurdicas, limitando-se,
porm, a faz-lo dentro da esfera de atividade que caracteriza o quinho de soberania que se
atribuiu a cada um. Dessa maneira, o Executivo pratica a administrao e, ao faz-lo, orienta-se
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pelos critrios que melhor atendam s metas polticas, sociais e jurdicas da Constituio; de igual
modo, o Legislativo edita as normas jurdicas, atribuindo-lhes contedo que corresponda quelas
mesmas metas; e, tambm, o Judicirio soluciona os conflitos que lhes so submetidos,
pronunciando decises e praticando atos processuais, sempre inspirados naqueles princpios e
normas que a Constituio previu para orientar a misso do governo em suas diversas funes
soberanas.
No , pois, pela invaso de rea de outro poder que cada um deles se desincumbe dos escopos
gerais do Estado. no desempenho daquilo que especfico da prpria rea de atuao que cada
Poder haver de cumprir o programa geral da Constituio no plano das metas sociais, polticas e
jurdicas.
Portanto, se a Constituio atribui ao Judicirio a tutela dos direitos contra leses ou ameaas (art.
5., XXXV, da CF/1988 (LGL\1988\3)), nessa tutela que, constitucionalmente, se exercitar a
funo soberana denominada jurisdio. No h necessidade alguma de ampliar a rea de atuao
da jurisdio para que ao Judicirio se reconhea o compromisso com as metas sociais, polticas e
jurdicas idealizadas pela Constituio. Se a lei ordinria, confere a rgos da justia alguma tarefa
tutelar que, por natureza, poderia legitimamente ser desempenhada por rgo administrativo, o certo
que isto se deve apenas a opo de liberdade e convenincia poltico-legislativa. A incluso ou
excluso de semelhantes atribuies no amplia nem reduz a esfera de poder soberanamente
atribuda justia, a qual necessariamente lhe pertence como essncia funcional. Essa funo
necessria e fundamental, que no pode ser alterada seno pela prpria Constituio, por isso
mesmo, ter de ser a base da conceituao do que vem a ser jurisdio, dentro da estrutura estatal
de poder.
dentro dessa perspectiva que se invoca o ensinamento de trs processualistas de inconteste
autoridade na doutrina processual italiana, autores das Lezioni de processo civil amplamente
acatadas em seu pas de origem e tambm entre ns. Trata-se dos Professores Luigi Paolo
Comoglio (da Universidade Catlica de Milo), Corrado Ferri e Michele Tarufo (ambos da
Universidade de Pavia). Eis como, em linhas gerais, essa doutrina conceitua a jurisdio e dela
distingue a denominada jurisdio voluntria (ainda que a considere espcie da atividade
jurisdicional, mas apenas porque se desenvolve diante de um juiz da magistratura ordinria): 50
a) pela garantia de acesso justia, qualquer pessoa, pblica ou privada, afirmando-se titular de um
direito subjetivo que tenha sido contestado por outrem, ou que intente exercitar um direito subjetivo e
tenha sido impedido pelo comportamento de outrem, pode pedir ao juiz ordinrio que proporcione,
por um procedimento e nas formas processuais adequadas, a tutela jurisdicional do referido direito; 51
b) a funo jurisdicional, por meio da qual um juiz, terceiro imparcial a respeito s envolvidas na
controvrsia, consiste em aplicar a norma jurdica substancial por ele considerada adequada a
solucion-la. Dessa forma, a funo jurisdicional se apresenta como atividade de resoluo de
conflitos ou controvrsias entre pessoas, mediante a aplicao em via judicial de normas
substanciais destinadas a regular o caso controvertido; 52
c) na funo jurisdicional, alm da definio da controvrsia, em carter definitivo e indiscutvel
(coisa julgada), inclui-se a execuo forada, cuja tarefa consiste em fazer atuar e realizar em via
coativa, com emprego efetivo do poder coercitivo por rgos do Estado, sob direo judicial, o
contedo do direito previamente acertado; 53
d) sob o rtulo de jurisdio voluntria, atribuem-se tambm aos juzes ordinrios (aqueles a que
cabe a jurisdio contenciosa) alguns atos de simples administrao, atos que, s vezes, tanto
podem ser confiados a juiz como a rgo no jurisdicional (por exemplo, ofcios da administrao
pblica) ou a oficiais pblicos em exerccio de atividade privada (exemplo: tabelies). A nomenclatura
jurisdio voluntria, portanto, reputa-se jurisdio apenas formalmente (porque exercida por
juzes), permanecendo, no entanto, atividade substancialmente administrativa, j que confiada a
rgo judicial to s por exigncia garantstica. No passa, dessa maneira, de uma administrao
pblica de determinadas matrias do direito privado, se bem que exercida por rgos judicirios; 54
e) a diversidade das funes exercitadas pelos juzes numa e noutra espcie de jurisdio pode ser
delineadas em trs perspectivas:
(i) do ponto de vista funcional, a jurisdio contenciosa opera na tutela jurisdicional dosPgina
direitos
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para faz-los atuar, em contraditrio, entre as partes em litgio, por meio de provimentos definitivos,
tendentes coisa julgada; j a voluntria visa, predominantemente, a tutelar, sem qualquer
contraposio dialtica entre partes divergentes, e, por isso, sem predisposio coisa julgada,
situaes subjetivas de menor relevo (exemplo: expectativas jurdicas ou interesses legtimos de
direito privado, que o ordenamento jurdico, no obstante, considera merecedores de tutela);
(ii) do ponto de vista objetivo, enquanto a jurisdio contenciosa acerta, constitui ou condena,
segundo a modalidade dos provimentos adotveis para a tutela dos direitos, a jurisdio voluntria
tem quase sempre um efeito constitutivo direto, intervindo imediatamente para integrar ou
aperfeioar, por meio de ato autorizativo, a hiptese gentica de determinado status pessoal ou
familiar, de determinados poderes ou de certas pessoas jurdicas (pense-se na adoo de menores,
na separao consensual entre cnjuges, nos atos que cabem aos genitores e tutores, na inscrio
da sociedade annima no registro das empresas); 55
(iii) do ponto de vista estrutural, enquanto a jurisdio contenciosa, no seu esquema tpico, se
desenvolve em funo de obter a definitividade da coisa julgada, a jurisdio voluntria no aspira
a atuar uma certeza irretratvel, nem se mostra idnea a gerar a coisa julgada, j que se funda
sobre pressupostos diametralmente antitticos (quais sejam; a modificabilidade e a revogabilidade
dos provimentos; art. 742 do CPC (LGL\1973\5) italiano; acrescentamos: arts. 486 e 1.111 do CPC
(LGL\1973\5) brasileiro); 56
f) essas distines coordenam-se e harmonizam-se, sem dificuldade aparente, no plano
constitucional, donde se extrair a concluso de que:
(i) a jurisdio contenciosa deve ser sempre considerada como constitucionalmente necessria, j
que a tutela aos direitos ameaados ou lesados ter sempre que ser realizada pelo processo justo,
vale dizer, por um juzo em sentido prprio, submetido s garantias do contraditrio e tendente a
desaguar em julgado vinculante (coisa julgada);
(ii) em sentido contrrio, a jurisdio voluntria representa uma funo jurisdicional
constitucionalmente no necessria porquanto pode ser, ou no ser, atribuda aos juzes
ordinrios, segundo a discrio do legislador ; j que:
no tem por objeto, seno em casos excepcionais, a atuao e a tutela dos direitos em senso
lato;
realiza, fora dos verdadeiros contrastes entre partes contrapostas, atividade prevalentemente
administrativa, a proteo de expectativas ou de interesses legtimos de direito privado, embora
qualificados de relevncia pblica;
no pressupe, como tal, um juzo e uma audincia em sentido tcnico, nem tampouco implica a
formao de qualquer coisa julgada (formal ou substancial), mas prev procedimentos simplificados
e sumrios (que se desenvolvem, na linguagem dos velhos Cdigos, fora de audincia), cuja
caracterstica a de concluir-se com provimentos modificveis ou revogveis (e portanto instveis),
de per si incapazes de aspirar certeza prpria de um julgado definitivo 57 (isto , uma certeza
tipificadora da coisa julgada, como aquela formada ordinariamente no processo dominado pela
jurisdio contenciosa). 58
7. A viso da jurisdio voluntria pelo direito positivo espanhol
Um posicionamento claro acerca da distino entre a jurisdio contenciosa e a voluntria
encontra-se na legislao processual civil espanhola: Se considerarn actos de jurisdiccin
voluntria todos aquellos en que sea necesaria, o se solicite, la intervencin del Juez sin estar
empeada ni promoverse cuestin alguna entre partes conocidas y determinadas (art. 1.811 da
LEC/1881, mantido em vigor pela LEC/2000). , pois, a inexistncia de litgio que compe o trao
diferencial, no direito espanhol, entre a jurisdio voluntria e a contenciosa, como alis, prevalece
na doutrina dominante no direito comparado. Entre ns, merece ser lembrada, no mesmo sentido, a
clssica lio de Amaral Santos:
Em todos esses casos [casos de jurisdio voluntria], os interesses sujeitos administrao dos
rgos judicirios no esto em conflito com interesses de outrem. Quer dizer que esses rgos os
conhecem no para compor conflitos, mas para tutel-los, protegendo os respectivos titulares. Esse
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o objeto da jurisdio voluntria: tutelar interesses no em conflito, protegendo os respectivos


interessados. Por outras palavras, pode-se conceituar jurisdio voluntria como administrao de
interesses privados pelos rgos jurisdicionais.
Assim, no so conflitos de interesses, mas interesses no em conflito que constituem objeto da
jurisdio voluntria. Essa jurisdio no versa sobre conflitos, muito menos sobre litgios. 59
Segundo o Cdigo espanhol (LEC), a contraposio entre jurisdio contenciosa e jurisdio
voluntria se d exatamente nos termos preconizados por Amaral Santos para o direito brasileiro. Ou
seja, as matrias integrantes da atividade denominada jurisdio voluntria so, por critrios polticos
e de oportunidade, atribudas aos rgos judiciais, sem que isto signifique que, em sua atuao, se
desenvolvam ou exeram atividade jurisdicional, nem que detenham a exclusividade dos respectivos
assuntos, visto que, em determinados casos a interveno ser feita pelos notrios, registradores ou
os cnsules. 60
Discute-se, na Espanha, se a natureza da jurisdio voluntria seria a jurisdicional ou a
administrativa. O principal obstculo oposto natureza jurisdicional o fato de que as medidas
judiciais da espcie no produzem a coisa julgada material. Da que, para o setor majoritrio da
doutrina: La jurisdiccin voluntaria no es verdadera jurisdiccin sino actividad administrativa
realizada por el Juez en su condicin de funcionario pblico, de ah que, para ciertos autores
(Prieto-Castro, Gimeno Gamarra) convenga ms la denominacin da administracin pblica de
derecho privado en cuanto que el objeto de dicha actividad est integrado por relaciones de derecho
privado. 61
Nos mais diversos e dspares atos que o juiz pratica sob o rtulo de jurisdio voluntria, uma coisa
certa: os rgos judiciais so rgos estatais que atuam ora cumprindo funes administrativas ora
funes jurisdicionais. Determinar quando atuam de uma ou outra forma exige atentar para a
essncia mesma da instituio. 62
O que se localiza, portanto, no cerne da funo jurisdicional o pressuposto da controvrsia a
dirimir, de sorte que a funo administrativa desempenhada pelo Juiz sob a denominada jurisdio
voluntria consiste em cumprir normas de direito privado, por meio de atos quase sempre de efeito
constitutivo, consistente em criar, modificar ou suprimir estados ou relaes jurdica civis ou
comerciais, sem que exista controvrsia a seu respeito. 63
Atentando, pois, para a essncia da jurisdio, segundo os fins institucionais do Poder Judicirio,
apenas na resoluo de conflitos que se pode reconhecer a funo constitucional necessariamente
confiada aos rgos jurisdicionais (art. 5., XXXV, da CF/1988 (LGL\1988\3)). A denominada
jurisdio voluntria no tarefa necessria ou obrigatria dos agentes do Poder Judicirio, que a
assumem por delegao infraconstitucional, como poderia ocorrer com qualquer agente da
administrao pblica. Portanto, jurisdio contenciosa na verdade a jurisdio necessria
constitucionalmente, e a jurisdio voluntria pura atividade administrativa eventualmente
exercitada por juiz.
A orientao que prevalece na viso doutrinria espanhola a mesma observada em Portugal:
rigorosamente apenas a jurisdio contenciosa constitui a jurisdio em sentido institucional, o
mesmo no ocorrendo com a dita jurisdio voluntria. 64
8. Jurisdio voluntria e coisa julgada
J se demonstrou que a coisa julgada, em sentido material, um fenmeno tpico da jurisdio
contenciosa e que se mostra estranho jurisdio voluntria, justamente pela inexistncia nos
procedimentos desta de partes conflitantes, entre as quais a fora da res iudicata pudesse ser
oposta.
Embora no haja espao na maioria dos procedimentos de jurisdio voluntria para se cogitar da
indiscutibilidade e imutabilidade da sentena (at porque quase sempre nem julgamento existir
[exemplo: protesto, notificao, interpelao, justificao, coleta antecipada de prova, abertura e
registro de testamento, arrecadao de bens de ausente ou de coisas vagas, emancipao, extino
de usufruto e de fideicomisso, sub-rogao]), Fredie Didier nega seja a coisa julgada uma
caracterstica exclusiva do processo contencioso e afirma ser possvel detect-la tambm em alguns
procedimentos de jurisdio voluntria. Para demonstrar o acerto de sua afirmao, invoca
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exemplo do acordo extrajudicial (autocomposio praticada pelos prprios interessados), que ora se
apresenta como ttulo executivo judicial, ora no, a depender da interveno do juiz no negcio
(contrato) das partes.
Observa que, nessa conjuntura, o acordo por si s se apresenta como ttulo executivo, mas na
categoria de ttulo executivo extrajudicial (art. 585, II, do CPC (LGL\1973\5)), desde que satisfeitos os
requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade da obrigao ajustada na transao (art. 586 do CPC
(LGL\1973\5)). Sendo, porm, submetido, por meio de procedimento de jurisdio voluntria,
homologao do juiz, transforma-se, sem passar por procedimento contencioso, em ttulo executivo
judicial (art. 475-N, V, do CPC (LGL\1973\5)). A presena da coisa julgada material, segundo o
aludido processualista, seria demonstrada in casu pelo fato de que na execuo do acordo
homologado em juzo no teria o devedor como discutir a substncia do negcio jurdico, ficando
restrita a sua defesa s matrias oponveis sentena condenatria (art. 475-L do CPC
(LGL\1973\5)). Ou seja: o acordo homologado seria substancialmente indiscutvel tanto quanto uma
condenao proferida em processo contencioso.
Entretanto, no bem assim que se passam as coisas. Se verdade que o negcio jurdico das
partes se torna ttulo executivo judicial pelo s efeito da homologao em juzo, no correto que
seja submetido ao regime da coisa julgada material. Tanto isto no se d que o art. 486 prev um
regime de resciso para a espcie distinto daquele traado para as sentenas de mrito
pronunciadas em processo contencioso. Para estas, em homenagem coisa julgada material, a
resciso s pode ser alcanada pelo casusmo estreito da ao rescisria (art. 485 do CPC
(LGL\1973\5)). J para os casos de jurisdio voluntria, em que a sentena meramente
homologatria, a rescindibilidade segue o regime comum aplicvel aos atos jurdicos em geral, nos
termos da lei civil (art. 486 do CPC (LGL\1973\5)). A jurisprudncia tranquila, na exegese do
dispositivo em tela, em reconhecer que a coisa julgada no atinge o acordo avenado entre as
partes, a no ser quando a sentena, para homolog-lo, tenha penetrado no exame do conflito que o
precedeu, ou seja, isto somente se dar se a sentena contiver pronunciamento judicial sobre o
litgio. Do contrrio, a ao cabvel para atacar sentena homologatria de transao a ao
anulatria, e no a rescisria. 65 Ou seja: A ao ordinria anulatria, prevista no art. 486 do CPC
(LGL\1973\5), a sede prpria para a invalidao de acordo homologado judicialmente,
oportunidade em que podero ser discutidos os vcios do ato objeto da anulao; 66
Que sentido, portanto, tem a qualificao de ttulo executivo judicial atribudo pelo Cdigo de
Processo Civil (LGL\1973\5) ao acordo extrajudicial homologado em juzo? Trata-se apenas de um
efeito formal, que acelera e refora a fora executiva do ttulo, impedindo a suscitao, dentro do
procedimento do cumprimento de sentena, de matrias estranhas ao rol do art. 475-L do CPC
(LGL\1973\5). A restrio, porm, vigora apenas internamente no campo da impugnao ou
embargos execuo. Fora, do processo executivo, ao devedor ser lcito recorrer ao ordinria
para invalidar ou rescindir o acordo homologado, nos termos do art. 486 do CPC (LGL\1973\5),
desde que possa demonstrar vcios, invalidades ou inadimplementos ligados ao prprio contedo do
negcio jurdico (i.e. da transao).
Enfim, o certo que inadmite-se o uso de ao rescisria contra a sentena meramente
homologatria de transao, pois tal deciso apenas equiparada, quanto aos efeitos, sentena
de mrito, sem aptido para produzir coisa julgada material, prpria da verdadeira jurisdio, estando
sujeita, somente, a ao anulatria dos atos jurdicos em geral nos moldes do art. 486 do CPC
(LGL\1973\5). 67
Diante, pois, da jurisdio voluntria, em matria de homologao de acordo das partes, a exegese
jurisprudencial , corretamente, fixada no sentido da inocorrncia da coisa julgada material.
Configura-se, dessa maneira, que a interveno do juiz se d apenas para atribuir maior eficcia
executiva ao negcio jurdico, criado e aperfeioado pelas prprias partes, e no para engendrar-lhe
a intangibilidade prpria da coisa julgada material.
o que se passa no apenas quanto ao negcio das partes homologado pelo juiz, mas com todos
os atos, negcios ou contratos que os interessados ultimam sob autorizao judicial emitida nos
procedimentos de jurisdio voluntria. A interveno judicial integrativa ou autorizativa no altera a
natureza negocial e privada desses atos, e no os afasta, nos casos de vcios ou nulidades, do
regime de resoluo dos atos jurdicos em geral, previstos nas leis civis (art .486 do CPC
(LGL\1973\5)).
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Ainda no af de atestar a ocorrncia de coisa julgada na sentena pronunciada em alguns


procedimentos (j que muitos deles se cumprem e encerram sem sentena alguma), costuma-se
invocar a regra do art. 1.111 do CPC (LGL\1973\5), que impediria de t-la como instvel, revogvel
ou modificvel a qualquer momento e sob qualquer circunstncia, uma vez que aquele dispositivo
somente permitiria tais alteraes quando ocorressem fatos supervenientes capazes de justificar um
rejulgamento, o que, ainda assim, haveria de se dar sem prejuzo dos efeitos j produzidos. 68 Isto
corresponderia ao regime da coisa julgada estatudo no processo contencioso para ser observado
sempre que a sentena se referir a obrigao continuativa, cuja eficcia perdura aps o julgamento
da causa dentro do princpio rebus sic stantibus (art. 471, I, CPC (LGL\1973\5)). 69
Acontece que o art. 1.111 do CPC (LGL\1973\5), tal como o art. 471, I, do CPC (LGL\1973\5), no
cuidam de rescindibilidade de sentena recoberta pela coisa julgada material, mas apenas de ao
revisional. Esta, sim, pressupe supervenincia de fato novo, que funcionar como causa petendi
para justificar um novo julgamento, o qual no afetar os efeitos j produzidos pela sentena
transitada em julgado, pois enfrentar apenas o efeito que as circunstncias posteriores vieram a
produzir sobre o relacionamento jurdico material existente entre as partes. A eficcia da reviso
endereada para o futuro ( ex nunc).
J a ao rescisria, prevista para as sentenas de mrito transitadas em julgado, no se prende aos
eventos ulteriores ao provimento jurisdicional definitivo. Volta-se contra vcios detectados
diretamente no contedo do prprio decisrio (hipteses arroladas em numerus clausus pelo art. 485
do CPC (LGL\1973\5)), mesmo quando se trate de obrigao de prestaes continuativas (a eficcia
sempre retroativa ex tunc). No se pode, de maneira alguma, confundir ao de reviso com ao
de resciso.
Liebman esclarece, com adequao, que a reviso da situao jurdica continuativa fundada em fato
superveniente no representa resciso ou anulao da sentena transitada em julgado, mas
apreciao de nova situao jurdica, distinta daquela que antes fora acertada em juzo, assumindo a
autoridade da coisa julgada. O exame a que se procede na ao revisional, por isso mesmo, no
colide com a coisa julgada, precisamente por versar sobre outro objeto jurdico, que somente surgiu
no mundo jurdico, aps a sentena originria. 70 O que se altera no a sentena, mas sim a
relao jurdica decidida no processo que, por sua natureza, e pela variabilidade de seus elementos
pode sofrer mltiplas modificaes e at extinguir-se, depois da sentena passada em julgado.
Apreciar, portanto, o novo estado da relao jurdica continuativa nenhum obstculo encontra na
coisa julgada formada antes da sua inovao.
Com efeito, para se pensar em coisa julgada e em conflito a seu respeito necessrio que a nova
ao seja idntica anterior, o que somente acontece quando nas duas aes confrontadas ocorra
identidade de partes, de pedido e de causa de pedir (art. 301, 1. e 2., do CPC (LGL\1973\5)), o
que definitivamente no ocorre nas aes revisionais autorizadas pelos arts. 471, I, e 1.111 do CPC
(LGL\1973\5).
Enfim, o fato de o art. 1.111 do CPC (LGL\1973\5) admitir a ao de reviso do decidido na jurisdio
voluntria somente com fundamento em fato superveniente no permite a concluso de que o
negcio autorizado ou praticado em decorrncia daquela jurisdio se revista da indiscutibilidade
prpria da coisa julgada material. O art. 1.111 do CPC (LGL\1973\5), por no cuidar de anulao ou
resciso, deixa essas hipteses sob a regncia do art. 486 do CPC (LGL\1973\5).
Vale dizer: os atos judiciais (e respectivos efeitos) praticados em procedimento de jurisdio
voluntria no se revestem de coisa julgada material e so rescindveis como os atos jurdicos em
geral, nos termos da lei civil (art. 486 do CPC (LGL\1973\5)).
Mas no se pode deixar de observar que os procedimentos de jurisdio voluntria, embora se
instaurem sempre sem a preexistncia de um litgio, 71 podem, em alguns casos, desviar, por
incidente de percurso, para uma crise de litigiosidade. A partir do momento em que o requerimento
do promovente encontre resistncia de algum cointeressado, o procedimento iniciado
administrativamente se tornar contencioso, 72 e a sentena que afinal der soluo a esse conflito
incidental ser, sem dvida, uma sentena de mrito. Far coisa julgada material e somente a ao
rescisria poder desconstitu-la (art. 485 do CPC (LGL\1973\5)).
Como no h lugar para afirmar sempre a presena da coisa julgada nos procedimentos de
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jurisdio voluntria, afirma-se que a verdadeira e universal caracterstica da jurisdio seria a


definitividade de seus provimentos, j que no seriam suscetveis de reviso externa, isto , de
reviso por ato de outro poder estatal. 73 S ao Poder Judicirio seria conferida autoridade para, no
processo, pronunciar decises definitivas, sem possibilidade de alterao por obra de outro Poder.
Assim, tanto os atos judiciais da jurisdio contenciosa como da jurisdio voluntria teriam a mesma
definitividade, j que nenhum agente de outro Poder teria competncia para invalid-los ou rev-los.
Ora, se a ltima palavra se reserva institucionalmente ao Poder Judicirio, isto se explica pela
prpria funo constitucional que lhe foi atribuda, qual seja a de resolver todas as crises que
envolvam leses ou ameaas a direito. Como tais crises eventualmente podem decorrer de atos de
agentes do Poder Judicirio, quando tal ocorre, a ltima palavra de pacificao haver de ser
pronunciada pelo prprio Poder Judicirio. Mas nem se diga que s ao Poder Judicirio cabe
controlar atos dos outros Poderes, e que somente os atos dos rgos judicirios ficariam imunes ao
controle externo. Tambm no Legislativo e na Administrao h atos no suscetveis de controle
externo e sobre os quais ao prprio Poder Judicirio no permitido o reexame. Pense-se nos atos
interna corporis na atuao do Poder Legislativo, e no mrito do ato da Administrao Pblica,
terrenos nos quais o Poder Judicirio abstm-se de intrometer.
9. Concluses
No cincia, mas simples capricho acadmico, o esforo desenvolvido para chegar a resultado
conceitual que no importa alterao alguma nos efeitos anteriormente detectados para os
fenmenos analisados. Sendo impossvel identificar o objeto e os fins da tutela prestada por meio da
chamada jurisdio voluntria com os da verdadeira jurisdio (isto , da jurisdio dita
contenciosa), no merece estmulo, a nosso ver, o movimento em prol da unificao do conceito de
jurisdio, de modo a faz-lo compreender, indistintamente, a contenciosa e a voluntria.
Se uma jurisdio necessria na ordem constitucional de separao dos poderes soberanos do
Estado (a contenciosa) e outra no necessria para a funo tutelar atribuda justia de que o
poder se acha institucionalmente encarregado (a voluntria), 74 como definir a jurisdio, nela
inserindo papel meramente acidental, que tanto pode ser desempenhado por rgo judicial como por
rgo administrativo?
Se funcional e objetivamente as atividades desempenhadas no mbito da jurisdio voluntria no
so necessrias ao cumprimento das atividades fundamentalmente reservadas ao Poder Judicirio,
e no so iguais s necessrias, isto , as que correspondem jurisdio contenciosa, impossvel
atribuir a ambas uma s e mesma natureza. Ademais, que proveito prtico, ou mesmo terico, se
pode esperar da absoro da jurisdio voluntria pelo conceito nico de jurisdio, se, com tal
conceito, no se lograr homogeneidade para o procedimento, o objetivo e a eficcia das tutelas
prestadas nas duas espcies de jurisdio? O esforo terico ter sido improdutivo e, por isso
mesmo, sem relevncia cientfica.
A constatao inevitvel de que, pela prpria complexidade e diversidade das medidas que se
podem tomar sob o nomen iuris de jurisdio voluntria, sempre houve muita dificuldade de
generalizar aquilo que constituiria a sua substncia; e, consequentemente, confusa e incerta tem
sido a misso dos que se empenham a traar os seus limites. Muito mais seguro conceituar a
jurisdio, segundo a funo necessria que a Constituio lhe destina, sem dvida ligada soluo
de conflitos (litgios), e deixar para a noo de jurisdio voluntria tudo aquilo que, sem a presena
da contenciosidade, apenas acidentalmente atribudo aos rgos jurisdicionais, num plano
predominantemente administrativo.
No h como pensar, num universo de contedo to variado e complexo, que a atividade da
jurisdio contenciosa e a da jurisdio voluntria sejam espcies de um s gnero, quando tudo
conspira a evidenciar que se trata de dois gneros distintos de atividade. 75 A s coincidncia
subjetiva do rgo que as exerce no tem o poder de anular a diversidade essencial de objeto e
finalidade.
Em sntese, razo relevante no h para se afastar dos conceitos consagrados pela doutrina
tradicional, segundo os quais:
a) La funzione giurisdizionale si presenta quindi come attivit di risoluzione di confliti o controversie
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tra soggetti mediante lapplicazione in via giudiziale di norme sostanziali destinate a regulare la
fattispecie controversa; 76 nessa funo necessria, englobam-se os provimentos dos processos de
conhecimento e as medidas prticas de realizao de direito exercitveis no processo da execuo;
77
a essa funo corresponde um complexo de atividades configuradoras das funzioni giurisdizionali
costituzionalmente necessarie (cio che il legislatore ordinario non pu non attribuire al giudice). 78
Os juzes foram, fundamentalmente, institudos para exerccio daquilo que necessariamente a
Constituio lhes confiou (e que outra coisa no que a soluo de situao conflituosa); atribuies
diversas e ocasionais institudas pelo legislador ordinrio, portanto, no podem influir na
conceituao da funo jurisdicional tpica;
b) Funo qualificada como jurisdio voluntria aquela (a cargo do Judicirio) no necessria
constitucionalmente, distinta da que corresponde a resoluo de situaes conflituosas, e que,
portanto, il legislatore ordinario potrebbe legittimamente rimettere, nella sua discrezionalit, anche in
toto ai potere privati o alla potest ammnistrativa; 79 sua existncia, pela prpria eventualidade com
que ocorre, no tem relevncia para conceituao da funo essencial do Poder Judicirio.
c) no h razo terica ou prtica para se afastar da tradicional conceituao firmada pela doutrina e
jurisprudncia dominante no Brasil: A jurisdio voluntria distingue-se da contenciosa por algumas
caractersticas, a saber: na voluntria no h ao, mas pedido; no h processo, mas apenas
procedimento; no h partes, mas interessados; no produz coisa julgada, nem h lide . 80 Na
jurisdio voluntria, como afirmado anteriormente, o magistrado se apresenta na condio de
representante do Poder Judicirio, como verdadeiro administrador, levando-nos a concluir que a
funo jurisdicional na espcie voluntria aproxima-se de outra funo estatal, como tal da executiva
ou administrativa. 81
d) Logo, uma ltima e conclusiva ponderao se impe: ao invs de confundir as duas supostas
espcies de jurisdio, forando-as a uma identidade funcional inexistente, de todo prefervel
trat-las como entidades distintas, em forma e substncia, para bem realar a essncia de cada uma
delas, e assim propiciar melhor compreenso e mais til avaliao das respectivas funes, tanto na
ordem tcnica como prtica.

1 Lopes da Costa, Alfredo de Arajo. A administrao pblica e ordem jurdica privada (jurisdio
voluntria). Belo Horizonte: Bernardo Alvares, 1961.
2 Marques, Jos Frederico. Ensaio sobre a jurisdio voluntria. So Paulo: Saraiva, 1959.
3 Cintra, Antonio Carlos de Arajo; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cndido Rangel. Teoria
geral do processo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. n. 80, p. 169-170. Os autores, embora
reconhecendo que o pensamento dominante na doutrina tradicional no atribui natureza jurisdicional
atividade desenvolvida nos procedimentos de jurisdio dita voluntria, registram o surgimento na
doutrina de vozes que a inserem na mesma natureza da jurisdio contenciosa.
4 Amaral Santos, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. 3. ed. So Paulo: Max
Limonad, 1962. vol. I, n. 53, p. 106-109: Enquanto a jurisdio contenciosa visa composio de
conflitos de interesse, a voluntria versa sobre interesses no em conflito. No mesmo sentido:
BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5). 11. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2002. vol. I, n. 3, p. 10, para quem a doutrina moderna predominante no Brasil
reconhece que, do ponto de vista cientfico, somente jurisdio a chamada jurisdio contenciosa,
pois a tradicionalmente denominada jurisdio voluntria no nem jurisdio, nem voluntria (p. 10)
() os atos da jurisdio voluntria so de simples administrao () (n. 8, p. 12). Na mesma linha:
Fux, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 43; MONTENEGRO
FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2011. vol. I, p. 54.
5 Para Chiovenda o que distingue a jurisdio da administrao que a primeira atua substituindo a
vontade alheia (isto , a vontade das partes) enquanto a ltima exerce uma atividade prpria imposta
diretamente pela lei aos rgos pblicos. Em outros termos, o juiz age atuando a lei [lei destinada a
ser cumprida pelas partes]; administrao age em conformidade com a lei [lei que deve ser cumprida
pelo prprio administrador]; o administrador considera-a como norma de sua prpria conduta Pgina
[a lei 17

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aplicada pelo juiz regula a conduta alheia, ou seja, das partes]. E ainda: a administrao uma
atividade primria ou originria; a jurisdio uma atividade secundria ou coordenada. A
administrao tambm julga, mas julga sobre prpria atividade. Ao contrrio, a jurisdio julga da
atividade alheia e duma vontade de lei concernente a outrem (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies
de direito processual. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1965. vol. II, n. 140, p. 12).
6 Pacheco, Jos da Silva. Direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1976. vol. I, n. 10, p. 12.
7 Marques, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1958. vol.
I, p. 10-11; COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civile. Buenos Aires: Depalma,
1951. p. 4.
8 Chiovenda, Giuseppe. Op. cit., vol. II, n. 142, p. 16.
9 Segundo o entendimento dominante, os casos de jurisdio voluntria no ensejam a utilizao do
processo, que especfico da jurisdio contenciosa, mas de simples procedimento, ou expediente;
na jurisdio voluntria no h partes, como na contenciosa, mas apenas interessados; a deciso
definitiva desses procedimentos no alcana a fora de coisa julgada material, que s pode ocorrer
nas sentenas de mrito proferidas em atividade de jurisdio contenciosa. Na jurisdio voluntria
predomina o princpio inquisitrio, enquanto na jurisdio contenciosa prevalece o princpio
dispositivo. Alm dessas caractersticas diferenciais, a atividade da jurisdio voluntria tem natureza
constitutiva e finalidade preventiva (BARBI, Celso Agrcola. Op. cit., vol. I, n. 9, p.13-14). No mesmo
sentido: MARQUES, Jos Frederico. Ensaio sobre a jurisdio voluntria cit., p. 229, 300; LOPES DA
COSTA, Alfredo de Arajo. Op. cit., n. 56, 58, 115, p. 96, 98 e 149; PRATA, Edson. Jurisdio
voluntria. So Paulo: Leud, 1979. p. 101 e 205.
10 Neves, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direto processual civil. So Paulo: Mtodo, 2009.
n. 1.7.2, p. 26.
11 Onde h funo, pelo contrrio, no h autonomia da vontade, nem a liberdade em que se
expressa, nem a autodeterminao da finalidade a ser buscada, nem a procura de interesses
prprios, pessoais. H adscrio a uma finalidade previamente estabelecida e, no caso de funo
pblica, h submisso da vontade ao escopo pr-traado na Constituio ou na lei e h o dever de
bem curar um interesse alheio () (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito
administrativo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 57). Aquele que desempenha funo tem, na
realidade, deveres-poderes. No poderes, simplesmente (). Fcil ver-se que a tnica reside na
ideia de dever, no na de poder (idem, p. 56).
12 Theodoro Jnior, Humberto. Curso de direito processual civil. 52. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2011. vol. I, n. 34, p. 47.
13 Oliveira, Carlos Alberto Alvaro de; Mitidiero, Daniel. Curso de processo civil. So Paulo: Atlas,
2010. vol. I, p. 126.
14 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado da ao rescisria das sentenas e de outras
decises. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 266-267.
15 Observa Chiovenda que um ato de administrao, conquanto, por sua natureza, diverso do
jurisdicional, pode constituir objeto de jurisdio, quando se tenha de julgar se legtimo ou
oportuno, e revog-lo ou confirm-lo. Desta forma, um ato de jurisdio voluntria, se impugnado,
pode dar ensejo funo jurisdicional (Chiovenda, Giuseppe. Op. cit., vol. II, n. 142, p. 20).
16 Quando se cogita da coisa julgada material, o que se tem em mira o ato jurisdicional que
objetivamente atua no acertamento da demanda, cujo objeto um direito material feito valer no
processo. De tal modo, La sentenza, assistita dal giudicato sostanziale, ha quindi deciso in modo
incontrovertibile e non pi disentibile, nel merito (A sentena, recoberta da coisa julgada
substancial, a que decidiu de modo imutvel e no mais discutvel, no mrito). Ou seja: In
generale lefficacia che opera dando piena certezza ai rapporti giuridici quella che caratterizza ()
le sentenze di mrito che decidono sulla domanda (COMOGLIO, Luigi Paolo; Ferri, Corrado; Taruffo,
Michele. Lezioni sul processo civile. Bologna: Il Mulino, 1995. vol. I, p. 693). A sentena que se torna
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imutvel e indiscutvel pela exausto da via recursal, e que alcana autoridade da coisa julgada
material (art. 467 do CPC (LGL\1973\5)) , para nosso Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), a que
resolve o mrito da causa, julgando total ou parcialmente a lide, e assumindo fora de lei nos limites
da lide e das questes decididas (art. 468 do CPC (LGL\1973\5)).
17 De fato, a caracterstica que exclusiva da jurisdio a aptido para a definitividade. S os
atos jurisdicionais podem adquirir essa definitividade, que recebe o nome de coisa julgada, situao
jurdica que estabiliza as relaes jurdicas de modo definitivo (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito
processual civil. 12. ed. Salvador: JusPodivm, 2010. vol. I, p. 92).
18 Fazzalari, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 8. ed. Padova: Cedam, 1996. p. 476; Theodoro
Jnior, Humberto. Curso de direito processual civil. 45. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. vol. II, n,
964, p. 484.
19 O processo de execuo pode encerrar-se sem deciso alguma sobre questes de mrito em
torno dos direitos e obrigaes derivados da relao obrigacional documentada no ttulo executivo
que lhe serviu de fundamento. No raro, contudo, debate sobre a inexistncia ou extino do
dbito exequendo, com soluo dada ao longo do desenvolvimento do processo executivo, sem que
se tenha instaurado um processo de cognio apartado para tanto. O STJ tem admitido resciso de
sentena que extingue a execuo por reconhecer a satisfao do crdito exequendo, o que
configuraria deciso de contedo material (art. 794, I, do CPC (LGL\1973\5)) (STJ, REsp
238.059/RN, 6. T., j. 21.03.2000, rel. Min. Fernando Gonalves, DJU 10.04.2000, p. 144; STJ, REsp
147.735/SP, 6. T., j. 23.05.2000, rel. Min. Vicente Leal, DJU 12.06.2000, p. 139). A rescindibilidade,
todavia, como adverte Yarshell, no se baseia na simples extino do processo, mas depende do
objeto do julgado e do grau de cognio com que a questo do pagamento ou da extino da
obrigao se deu. Se no processo de execuo no houve cognio adequada e suficiente porque
(i) a no foram deduzidas alegaes defensivas ou (ii) as alegaes a apresentadas exigiam
cognio incompatvel com aquela possvel e adequada estrutura e fins desse processo, ento,
realmente, no h que se cogitar de julgamento do mrito, e, nessa medida, descarta--se a
ocorrncia de coisa julgada material (YARSHELL, Flvio Luiz. Ao rescisria. So Paulo:
Malheiros, 2005. p. 216-217). Quer isto dizer que a extino por pagamento ocorrido durante o curso
do processo no suficiente, por si s, para transformar em sentena de mrito a que apenas pe
fim execuo (art. 794, I, do CPC (LGL\1973\5)). Para que isto ocorra necessrio que sobre o
pagamento tenha havido controvrsia (questo) e que o juiz a tenha dirimido (sentena de mrito),
proferindo, a sim, julgamento de mrito, capaz de produzir sentena passvel de resciso (art. 485
do CPC (LGL\1973\5)).
20 Oliveira, Carlos Alberto Alvaro de; Mitidiero, Daniel. Op. cit., vol. I, p. 123.
21 A arbitragem no encarada como um equivalente jurisdicional. Entende-se que se trata de
exerccio de jurisdio por autoridade no estatal. No equivalente jurisdicional porque jurisdio
(DIDIER JR., Fredie. Op. cit., p. 93). A lei apenas reforou, ao empregar a expresso sentena
arbitral, a natureza jurisdicional da arbitragem, que j era perfeitamente intuda (CARMONA, Carlos
Alberto. Arbitragem e processo. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 338, nota 3).
22 Didier Jr., Fredie. Op. cit., p. 83.
23 Greco, Leonardo. Instituies de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009. vol. I, n. 3.1, p. 65.
24 Oliveira, Carlos Alberto Alvaro de; Mitidiero, Daniel. Op. cit., vol. I, p. 130.
25 Neves, Daniel Amorim Assumpo. Op. cit., n.1.1, p. 4. Para o autor a crise jurdica nem sempre
decorre de um conflito de interesses (p. 3), pois pode derivar de opo do legislador de
condicionar o efeito jurdico de determinadas relaes jurdicas, em razo de seu objeto e (ou de
seus sujeitos), interveno do juiz (op. cit., n. 1.7.1.1, p. 23). Nessa linha de concepo, a crise
jurdica compreenderia tanto o litgio como os atos privados que no podem ser praticados
eficazmente sem a participao integrativa do juiz.
26 Dinamarco, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2001.
vol. I, n. 123, p. 316-317.

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mesmo gnero ou entidades substancialmente distintas?

27 Idem, p. 316.
28 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 42.
29 Idem, p. 43, com invocao de Maurice Duverger, Droit constitutionnel et institutions politiques, 4.
ed., vol. I, p. 150 e ss.; German Jos Bidart Campos, Derecho poltico. 2. ed., p. 333 e ss.; Jorge
Xifras Heras. Curso de derecho constitucional, vol. II, p. 126 e ss.
30 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 44.
31 Proto Pisani, Andrea. I diritti e le tutele. Bologna: Edizioni Scientifiche, 2008. p. 39.
32 Chiovenda, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. 3. ed. Trad. da 2. ed. italiana por J.
Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1969. vol. I, n. 12, p. 46.
33 Proto Pisani, Andrea. Op. cit.
34 Aquilo que torna obrigatrio e exige uma demanda de jurisdio voluntria fruto de uma opo
poltico-legislativa, como fica claramente demonstrado com a Lei 11.441/2007, que passou a permitir
o inventrio, partilha, separao e divrcio pela via administrativa, desde que preenchidos os
requisitos da lei. Atualmente as partes podero optar por obter o inventrio, partilha, separao e
divrcio perante o cartrio de registro civil das pessoas naturais [ rectius: cartrio de notas] ou o
Poder Judicirio (NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Op. cit., n. 1.7.1.1, p. 23). Indaga-se: qual a
diferena de substncia entre a partilha amigvel lavrada nas notas do tabelio e aquela
aperfeioada no Cartrio Judicial?
35 Proto Pisani, Andrea. Op. cit., p. 727.
36 Ao contrrio do que supem alguns, a submisso jurisdio voluntria no tem se ampliado, e
sim tem sido reduzida, merc da insuficincia crnica da Justia estatal para dar cumprimento
satisfatrio a seus encargos legais, institucionais ou eventuais.
37 Proto Pisani, Andrea. Op. cit., p. 725; Comoglio, Ferri e Taruffo. Lezioni sul processo civile, vol. II,
p. 175.
38 Freitas, Jos Lebre de. Introduo ao processo civil. Conceito e princpios gerais. 2. ed. Coimbra:
Coimbra Ed., 2006. n. 4.4, p. 52.
39 Idem, n. 4.5, p. 53.
40 Idem, p. 53-54; Castro Mendes, Joo. Direito processual civil. Lisboa: Associao Acadmica,
1985. vol. I, p. 80. Anota Jos Lebre de Freitas que a frmula administrao pblica de direitos
privados vem de Calamandrei (1941) que a adotara do administrativista Zanobini (1918), que a
herdara de Hnel (1892), tambm administrativista (cf. MANDRIOLI, Crisanto. Corso di diritto
processuale civile. Milano: Giappichelli, 1995. vol. III, p. 356 tudo citado por: FREITAS. Op. cit., p. 54,
nota 24).
41 Fazzalari, Elio. Op. cit., p. 477.
42 Freitas, Jos Lebre de. Op. cit., p. 55, nota 29.
43 Fazzalari, Elio. Op. cit., p. 532-533, nota 26.
44 Assim, tutelar interesses particulares sem que haja lide tambm funo jurisdicional, desde que
exercida por rgos e funcionrios investidos das garantias necessrias ao desempenho dessa
atividade com absoluta independncia e imparcialidade, exclusivamente no interesse de seus
destinatrios, em carter unicamente assistencial (GRECO, Leonardo. Op. cit., vol. I, p. 101).
45 Os procedimentos de jurisdio voluntria, segundo a doutrina, podem ser classificados em nada

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menos do que em seis modalidades: (a) receptcios: a atividade do juiz limita-se a registrar,
documentar ou comunicar manifestaes de vontade (notificaes, interpelaes e protestos); (b)
probatrios: atividade judicial limitada coleta de prova (justificao); (c) declaratrios: atividade
limitada a declarar existncia ou extino de uma situao jurdica (extino de usufruto, posse em
nome de nascituro, confirmao de testamento particular); (d) constitutivos: criao, modificao ou
extino de situao jurdica, que dependem da concorrncia da vontade do juiz, por meio de
autorizao, homologao, aprovao, etc. (interdio, sub-rogao de gravames, alienao de bens
de incapaz, separao consensual, arrolamento, naturalizao, penhor legal etc.); (e) executrios: a
atividade judicial prtica capaz de modificar o mundo exterior (alienao judicial, administrao da
coisa comum, arrecadao de bens de ausente, de coisas vagas etc.); (f) tutelares: atos que podem
ser praticados at mesmo de ofcio, para proteo de incapazes desamparados (nomeao ou
remoo de tutores ou curadores, exibio de testamento, procedimentos do Estatuto da Criana e
do Adolescente (LGL\1990\37)) (cf. GRECO, Leonardo. Jurisdio voluntria moderna. So Paulo:
Dialtica, 2003. p. 27-29; Didier Jr., Fredie. Op. cit., vol. I, p. 114-115).
46 Greco, Leonardo. Instituies de processo civil cit., vol. I, p. 100.
47 Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. So
Paulo: Ed. RT, 2001. p. 32.
48 Marinoni, Luiz Guilherme; Mitidiero, Daniel. Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) comentado
artigo por artigo. So Paulo: Ed. RT, 2008. p. 95, notas 1 e 4 ao art. 1..
49 Marinoni; Mitidiero. Op. cit., p. 934. Na mesma linha de pensamento, Didier redefine a jurisdio
para excluir o elemento que a endereava soluo de conflitos, substituindo-o pela atividade de
reconhecer/efetivar/proteger situaes jurdicas (DIDIER JR., Fredie. Op. cit., vol. I, p. 83). Com
o mesmo objetivo de ampliar o conceito de jurisdio, Leonardo Greco mantm na sua definio
inovadora a funo do Judicirio de promover a justa composio da lide (atividade contenciosa),
acrescentando, porm, a proteo de interesses particulares (atividade no contenciosa) tambm
como forma de atuar a vontade concreta da lei por meio dos rgos judiciais (GRECO, Leonardo.
Instituies de processo civil cit., vol. I, n. 3.1, p. 64).
50 Comoglio, Luigi Paolo; Ferri, Corrado; Taruffo, Michele. Op. cit., vol. II, p. 177.
51 Idem, p. 103.
52 Idem, vol. I, p. 103-104.
53 Idem, p. 105. Na execuo forada continua a existir o pressuposto da conflituosidade da situao
a ser enfrentada pelo rgo judicial, visto que, sem embargo do prvio acertamento do direito do
credor, persiste sua violao pelo devedor, que no se dispe a voluntariamente satisfaz-lo.
54 Idem, vol. II, p. 174.
55 Idem, vol. II, p. 175.
56 Idem.
57 Idem, vol. II, p. 176.
58 No direito processual brasileiro, os atos do procedimento de jurisdio voluntria so passveis de
resciso pelas vias ordinrias como os atos jurdicos em geral, nos termos da lei civil ( CPC
(LGL\1973\5), art. 486).
59 Amaral Santos, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. 25. ed. So Paulo: Saraiva,
2007. vol. I, n. 53, p. 79. Conclui o autor: () rigorosamente, a jurisdio voluntria no
propriamente jurisdio, que pressupe um conflito de interesses a ser composto pelo rgo
judicirio, substituindo as atividades das partes em conflito. A jurisdio voluntria se exerce para
tutelar determinadas categorias de interesses, protegendo os respectivos titulares (idem, I, p. 80).
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60 Gonzles Montes, F. Enciclopedia jurdica bsica. Madrid: Cvitas, 1995. vol. III, p. 3883, verbete
Jurisdiccin voluntaria.
61 Idem.
62 Idem.
63 Idem.
64 Freitas, Jos Lebre de. Op. cit., p. 55, nota 29.
65 STJ, REsp 9.651/SP, 3. T., j. 10.09.1991, rel. Min.Cludio Santos, DJU 23.09.1991, p. 13082. No
mesmo sentido: STF, RE 101.303/SP, 2. T., j. 11.06.1985, rel. Min. Djaci Falco, RTJ 117/219; STJ,
AgRg no REsp 596.271/RS, 3. T., j. 20.04.2004, rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 17.05.2004, p. 226;
STJ, REsp 151.870/SP, 3. T., j. 19.05.2005, rel. Min. Antnio Pdua Ribeiro, DJU 13.06.2005, p.
287; STJ, REsp 509.793/RS, 4. T., j. 04.05.2006, rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 22.05.2006, p.
204.
66 STJ, REsp 693.960/RJ, 1. T., j. 17.11.2005, Rel. Min. Francisco Falco, DJU 28.11.2005, p. 209.
67 TACiv/SP, AR 870.886-7, 1. Cm., j. 27.11.2000, rel. Juiz Correa Lima, RT 790/280. Nesse
sentido: STJ, REsp 13.102/SP, 4. T., j. 2.2.1993, rel. Min. Athos Carneiro, Lex-STJ 47/139.
68 Neves, Daniel Amorim Assumpo. Op. cit., n.1.7.2.6, p. 29; Greco, Leonardo. Jurisdio
voluntria moderna cit., p. 31-32; Didier Jr., Fredie. Op. cit., p. 118.
69 Para Didier Jr., a redao do art. 1.111 do CPC (LGL\1973\5), ao contrrio do que se diz
comumente, ratifica a existncia de coisa julgada em jurisdio voluntria, quando afirma que tais
decises somente podero ser modificadas por fato superveniente. Se nada mudar, a deciso tem
de ser respeitada (op. cit., I, p.118). E se no provimento de jurisdio voluntria tiver ocorrido
violao de lei, incapacidade, erro essencial, dolo, coao, fraude, falsidade? claro que a anulao
poder ser perseguida, no pela via da ao rescisria (art. 485 do CPC (LGL\1973\5)), nem pela
ao revisional (art. 1.111 do CPC (LGL\1973\5)), mas pela ao ordinria prevista no art. 486 do
CPC (LGL\1973\5), justamente por inexistir coisa julgada material. O art. 1.111 do CPC
(LGL\1973\5), enfim, no atrita com o art. 486 do CPC (LGL\1973\5), visto que cada um tem rea
distinta de incidncia: o primeiro cuida de reviso, e o segundo, da anulao ou resoluo do ato
jurdico praticado ou autorizado no procedimento de jurisdio voluntria.
70 De certo modo todas as sentenas contm implicitamente a clusula rebus sic stantibus,
enquanto a coisa julgada no impede absolutamente que se tenham em conta os fatos que
intervierem sucessivamente emanao da sentena: por exemplo, se o devedor paga a soma
devida, perde a condenao todo o seu valor. Outra coisa no acontece para os casos ora
considerados, nos quais tratando-se de uma relao que se prolonga no tempo, e dizendo a deciso
ser determinada pelas circunstncias concretas do caso, a mudana deste justifica, sem mais, uma
correspondente adaptao feita precedentemente, o que ser uma aplicao dos princpios gerais e
nenhum obstculo encontrar na coisa julgada. Esta, pelo contrrio, far sentir toda a sua fora,
neste como em todos os outros casos, no excluir totalmente uma apreciao diversa do caso,
enquanto permanea inalterado (Liebman, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena e outros
escritos sobre a coisa julgada. 2. ed. Trad. Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Rio de Janeiro: Forense,
1981. p. 25-26).
71 Visando a solucionar conflito, o processo, qualquer que seja o procedimento adotado, ser
sempre contencioso.
72 () atualmente a nica diferena entre jurisdio contenciosa e jurisdio voluntria reside na
ausncia de controvrsia entre os interessados no que tange ao mrito da providncia jurisdicional:
havendo conflito, trata-se de jurisdio contenciosa; do contrrio, h jurisdio voluntria (Oliveira,
Carlos Alberto lvaro de; Mitidiero, Daniel. Op. cit., vol. I, p. 130).
73 Se a jurisdio funo realizada pelo Estado, atravs de rgo seu investido em garantias

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funcionais, cuja misso a aplicao do direito de maneira especfica (autoritativamente) com


impossibilidade de reviso externa (grifamos), no h como negar jurisdio voluntria o carter
jurisdicional () (Oliveira, Carlos Aberto lvaro de; Mitidiero, Daniel. Op. cit., vol. I, p. 130).
74 Proto Pisani daqueles que s consideram necessria constitucionalmente a jurisdio
contenciosa (op. cit., p. 725), j que os atos da dita jurisdio voluntria tanto poderiam, a critrio
discricionrio do legislador ordinrio, ser atribudos aos juzes, como aos agentes da administrao e
at mesmo tutela privada (op. cit., p. 727). Tambm Comoglio, Ferri e Taruffo entendem da mesma
maneira (op. cit., vol. I, p. 106).
75 Fazzalari, Elio. Op. cit., p. 532-533, nota 26.
76 Comoglio, Ferri e Taruffo. Op. cit., vol. I, p. 103-104.
77 Idem, p. 106.
78 Proto Pisani, Andrea. Op. cit., p. 725.
79 Idem, p. 727.
80 STJ, REsp 238.573/SE, 4. T., j. 29.08.2000, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU
9.10.2000, p. 153).
81 Montenegro Filho, Misael. Op. cit., vol. I, p. 54.

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