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PENAL A LA PROBLEMTICA
DE LA SOCIDADE DEL RIESGO
Balmaceda
1. LA IMPUTACIN OBJETIVA
La imputacin objetiva es un instituto especial til para el anlisis de la criminalidad
surgida dentro de la sociedad del riesgo, pues el elemento fundamental de su configuracin
es precisamente la valoracin del riesgo, tal como propusiera frente al anlisis de estas
actividades Luhmann, quien seala que la necesidad de distinguir entre los riesgos
aceptados y no aceptados.
La imputacin objetiva no es una teora nueva sino que tiene sus antecedentes en el campo
jurdico de los trabajos de Larenz y Hnig y en el mbito filosfico en la obra de filsofos tales
como Aristteles, Segel y Pufendorf.
En este sentido, Rueda Martn seala que ya en la obra tica Nicmaco, de Aristteles, es
posible ver las races de la imputabilidad objetiva, a travs de la utilizacin de la Teora Final
de la Accin apreciable segn esta autora cuando Aristteles seala parece, pues , que, como
queda dicho, el hombre es principio de las acciones, y la deliberacin tiene por objeto lo que l
mismo puede hacer, y las acciones se hacen en vista de otras cosas.
Martinez Escamilla tambin seala que pueden verse algunos resquicios de la Imputacin
Objetiva aunque moral y no jurdica- en la obra de Aristteles, pues segn ella, este filsofo
griego se refiri sobre cundo un suceso puede ser atribuido a alguien, estableciendo como
presupuesto que aquellas acciones sean reconducibles a la voluntad humana, voluntad
libre, puesto que el hombre tiene la capacidad, dada su naturaleza racional, de reflexionar acerca
de los pros y contras e su comportamiento.
Por su parte, Schnemann considera que Hegel conceba un concepto de accin especial con la
finalidad de imputar cursos causales.
Reyes Alvarado considera que la imputacin objetiva es una teora para determinar el
injusto de todos los delitos de la parte especial, pues seala que La conducta que interesa al
derecho penal no es entonces una simple accin naturalstica, sino una conducta que, por no
cumplir las expectativas generadas por las relaciones sociales, defrauda la sociedad.
Para Jakobs, la teora de la imputacin objetiva se ocupa de la determinacin de las
propiedades objetivas y generales de un comportamiento imputable, siendo as que, de los
conceptos a desarrollar aqu, en la Parte Especial si caso se menciona, expresa o
implcitamente, la causalidad.
riesgo es admitido por una rama del ordenamiento jurdico, el Derecho penal no puede calificar
como injusta la conducta.
El cuarto evento, es la esfera de proteccin de la norma y permite la solucin de situaciones
en las que el resultado produce como consecuencias de la creacin de riesgo no permitido
y, sin embargo, ste no es imputado porque el legislador no quiere hacer responsable de
ello a la persona que acta, como sucede en el caso de los ciclistas formulado inicialmente por
Jescheck, en el cual si dos ciclistas marchan en la oscuridad infringiendo su deber de llevar
puesto el alumbrado, el segundo no ser responsable de la colisin del primero, pues la finalidad
de la norma no es iluminar a otros vehculos.
Posteriormente, en su Manual de Derecho penal, Roxn agrupa los eventos anteriores sealados
en dos categoras: la creacin del riesgo permitido y la realizacin de ste en un resultado
tpico.
Dentro de la ausencia de la creacin de un riesgo, Roxn ubica los criterios de disminucin
del riesgo, la falta de la creacin de peligro, los cursos causales hipotticos y los eventos de
riesgo permitido.
En virtud del criterio de la disminucin del riesgo, falta la creacin del riesgo y con ello la
posibilidad de imputacin si el autor modifica un curso causal de tal manera que aminora
o disminuye el peligro ya existente para la vctima, y en este sentido finalmente mejora la
situacin del objeto de la accin.
Segn el criterio de la falta de creacin de un peligro, el resultado no es imputable cuando el
autor no ha disminuido el riesgo de lesin de un bien jurdico, pero tampoco lo ha
aumentado de modo jurdicamente considerable, como sucede por ejemplo en el caso de la
tormenta.
De acuerdo al criterio del riesgo permitido, aunque el autor haya creado un riesgo
jurdicamente relevante, sin embargo, la imputacin se excluye si se trata de un riesgo
permitido, como sucede si se cumple con las reglas del trfico pblico, del funcionamiento de
las instalaciones industriales, la prctica deportiva y la lex artis.
Frente a los cursos causales hipotticos, sin bien Roxn rechaza su relevancia en Derecho
penal, acepta que la imputacin se excluye cuando el autor nicamente modifica una
causalidad natural, sin empeorar la situacin de la vctima en su conjunto, para lo cual
utiliza el ejemplo formulado por Samsom en el cual un sujeto vara el curso de un tren que va
hacia un derrumbe, pero finalmente ste sigue su curso hacia otro derrumbe.
Por su parte, dentro del segundo grupo de causales de exclusin de la imputacin objetiva, es
decir la ausencia de la realizacin del riesgo, Roxn seala la falta de realizacin del peligro,
la falta de la realizacin del riesgo no permitido, el fin de proteccin de la norma de cuidado, la
conducta alternativa conforme a derecho y el aumento del riesgo:
Por el criterio de falta de realizacin del peligro, no habr imputacin, si, aunque el autor
haya creado un peligro para el bien jurdico protegido, el resultado no se produce como
efecto de la materializacin de ese peligro, sino slo en conexin causal con el mismo,
situacin especial aplicable en aquellos eventos en los cuales se comete un delito en grado de
tentativa cuyo resultado se produce posteriormente por un curso causal imprevisible.
Segn el criterio de la falta de la realizacin del riesgo no permitido, la imputacin del
resultado depende, adicionalmente, de que en el mismo se haya realizado precisamente ese
riesgo no permitido, para lo cual Roxn recurre al evento de los pinceles de cabra chinos.
Por el criterio del fin de proteccin de la norma de cuidado, aunque se haya superado el
riesgo permitido y por consiguiente aumentado claramente el peligro de un curso del
hecho, no puede tener lugar la imputacin del resultado, si la conducta realizada no tiene
relacin con el fin de proteccin de la norma, por ello por ejemplo si un sujeto realiza un
cruce prohibido y dos calles ms adelante arroya a un peatn que no cruz por el paso peatonal,
es claro que la primera conducta de realizar el cruce prohibido no tiene relacin con las lesiones
del peatn y por ello el resultado no es imputable por esa causa.
Segn el criterio de la conducta alternativa a conforme a derecho, se excluye la imputacin
si incluso habiendo desarrollado una conducta conforme a Derecho se hubiera producido
con seguir el mismo resultado; pues entonces no se ha realizado la superacin del riesgo
permitido en el curso real del acontecimiento. Por otro lado, la conducta ser imputable si la
conducta alternativa conforma Derecho hubiere conducido con probabilidad al mismo resultad
pero se ha incrementado de modo jurdicamente relevante la posibilidad de lesin.
Por ltimo, Roxn seala otra categora de eventos en los cuales el resultado tampoco resulta
imputable al tipo objetivo: los casos en los cuales pese a la creacin de un riesgo no
permitido, el tipo no est destinado a impedir tales sucesos, situacin que se presenta en la
cooperacin en una autopuesta en peligro dolosa, la puesta en peligro de un tercero aceptada por
ste, eventos en los cuales no existir imputacin al tipo objetivo si la vctima tiene el dominio
del hecho y la atribucin a la esfera de responsabilidad ajena, evento en el que, en que
determinados profesionales, dentro del marco de su competencia respecto de la eliminacin y
vigilancia de fuentes de peligro, son competentes de tal modo que los extraos no tienen que
entrometerse.
Cabe mencionar que Roxn es autor de la Teora del Incremento del Riesgo, segn la cual si
el autor rebasa el riesgo permitido y con ello sigue incrementando el riesgo que precisamente
an era tolerable, crea un riesgo en conjunto sencillamente prohibido, situacin que debe
verificarse ex post, posicin criticada dentro de la doctrina penal.
Sobre estos aspectos, Jakobs considera al aumento del riesgo como un instrumento
imprescindible para la definicin del comportamiento no permitido, aunque no desde una
perspectiva ex post (como propone Roxn), sino desde una perspectiva ex ante en la cual los
delitos de resultado habran de entenderse como delitos de peligro condicionados por el
resultado. Para Jakobs, una determinacin ex ante del aumento del riesgo conducira a relegar
a este instrumento a un aspecto meramente probatorio que sera resuelto a travs del in dubio
pro reo.
Por su parte Frisch critica la teora del incremento del riesgo con base en tres argumentos: en
primer lugar, seala que esta teora se encuentra alejada del caso concreto y por ello al
analizarse este se desmoronan las consecuencias de dicha teora; en segundo lugar,
B. Posicin de Jakobs
Para Jakobs, la teora de la imputacin objetiva se ocupa de la determinacin de las propiedades
objetivas y generales de un comportamiento imputable, por ello emplea esta tesis de manera
amplia para analizar los elementos del tipo objetivo, haciendo especial nfasis en algunos temas
como el riesgo permitido, el principio de confianza, la posicin de garante, la prohibicin de
regreso, la concurrencia de riesgos, el acuerdo, el consentimiento que excluye el tipo y las
actuaciones a propio riesgo:
El riesgo permitido es un requisito positivo del injusto e implica que los riesgos que
comporta el contacto social estn permitidos (riesgo mnimo permitido), porque de lo
contrario se perdera la finalidad de estabilizacin de las expectativas.
El principio de confianza implica que a pesar de la experiencia de que otras personas
comenten errores, se autoriza a confiar en una medida an por delimitar- en su
comportamiento correcto (entendindolo no como suceso psquico, sino como estar permitido
confiar). Decae la posibilidad de confianza permitida cuando al competente en s le falte el
conocimiento (cognoscible) de las reglas o la posibilidad de seguirlas (como a un nio o a una
persona achacosa, y cuando es funcin del participante compensar el comportamiento
defectuoso de otros.
La posicin de garante resulta uno de los pilares de la teora de Jakobs, pues en sta funda la
violacin de las expectativas, por ello es un requisito para la configuracin del injusto
tanto en los delitos de omisin como en los de accin. Por la posicin de garante, falta la
imputacin:
- Cuando una accin llega a ser causal de un resultado tpico slo porque un tercero
desva, sin relacin con el agente, las consecuencias de la accin hacia el dao, como
cuando un deudor paga una deuda consciente de que con el dinero de sta el acreedor
comprar una arma para matar a una persona.
- Cuando el resultado tpico slo acaece porque el mbito de organizacin del lesionado
est por su parte orienta al resultado, lo cual se presentar en dos eventos: cuando, el
que queden ilesos los bienes del lesionado, pueden depender de que del mbito de
organizacin del agente provengan determinados proceso causales salvadores, cuya
existencia no est jurdicamente garantizada (como cuando el estado de las flores de un
terreno seco bajo, depende de que en otro terreno ms alto se irriguen peridicamente);
y cuando los bienes del lesionado, al ocurrir tales actuaciones que por su ubicuidad son
socialmente adecuadas- no tiene ya firmeza (como cuando, por slo alojar a un amigo,
se le encubre cuando el ruido de los camiones lesiona a un sujeto hipersensible a estos
sonidos).
C. Posicin de Frisch
La posicin de Frisch merece una mencin especial no solamente por la importancia de este
autor, sino porque se funda en dos circunstancias especiales: considera que la creacin de un
peligro desaprobado constituye ya el ncleo del comportamiento tpico y como
consecuencia de lo anterior la imputacin objetiva del resultado solamente est constituida
por la realizacin del riesgo y no por la creacin del riesgo.
Dentro de la realizacin del riesgo, el primer paso a determinar es la existencia de una relacin
de causaldiad, para cuya verificacin este autor presume de la bsqueda de una frmula
perfecta y ms bien prefiere asumir los puntos flacos de la frmula de la condictio, sacar
partido aqu a la teora de la condicin conforme a la ley y formular sencillamente que la
conducta del autor siempre est en la relacin causal requerida con el resultado cuando est
vinculada.
Por ello, concibe las Teoras de la Condictio y de la Condicin conforme a la ley como
institutos complementarios que tamizan determinados resultados no imputables: a saber,
los supuestos en los que el resultado efectivamente producido nada tiene que ver con la
conducta, careciendo por tanto sta de trascendencia para la produccin de aqul.
En tales supuestos, al margen de la relacin naturalstica entre accin y resultado, ste solo
es imputable, en sentido normativo-funcional, si cabe entenderlo como realizacin
precisamente del riesgo en virtud del cual est prohibida la accin, es decir, la necesidad de
comprobar si en el resultado se ha realizado un riesgo tpico desaprobado de la accin.
Por otro lado, Frisch tambin analiza el tema de la conducta alternativa conforme a derecho
en el campo de la imputacin, concluyendo que al menos, si cabe decir con seguridad que el
resultado tambin, se habra producido aun llevando a cabo la accin del forma lcita
precisamente: si con la conducta conforme a Derecho no se le habra evitado
(planificadamente), entonces no se puede imputarse el resultado al autor.