RM Arbitragem Necessaria e Constituicao

Rui Medeiros
ARBITRAGEM NECESSRIA E CONSTITUIO1
O autor destas linhas teve o privilgio de conhecer pessoalmente o

Conselheiro Artur Maurcio e de apreciar as suas qualidades enquanto jurista
insigne e juiz do Tribunal Constitucional. E, ao participar nos merecidos Estudos de
Homenagem, entendeu que se justificava tomar como mote da reflexo a empreender
uma questo jurdico-constitucional sobre a qual se tem ocupado a jurisprudncia do
Tribunal que o homenageado dignificou, primeiro, como conselheiro e, mais tarde,
como presidente. A escolha recaiu sobre o problema da constitucionalidade da
arbitragem necessria. Trata-se, na verdade, de um tema que propicia bem uma
abordagem cientfica e um dilogo com a importante jurisprudncia do Palcio
Rattton.
1. Introduo
a) Um problema atual
I. A questo da relao entre arbitragem necessria e Constituio um tema

atual em Portugal. Fundamentalmente, a introduo por via legislativa da
arbitragem necessria em matria de medicamentos de referncia e medicamentos
genricos pela Lei n. 62/2011, de 12 de Dezembro, e, mais recentemente, o processo
que culminou na criao do Tribunal Arbitral do Desporto, hoje regulado pela Lei n.
74/2013, de 6 de setembro, deram o mote discusso sobre a admissibilidade
1 Este texto, elaborado para ser publicado nos Estudos em Homenagem ao Conselheiro Artur
Maurcio, serviu de base interveno oral sobre o tema no III Encontro Internacional de Arbitragem
de Coimbra em 25 de Outubro 2013.
constitucional de tribunais arbitrais necessrios.
a) Dois importantes constitucionalistas portugueses, intervindo na discusso

na qualidade de jurisconsultos2, vieram ambos defender embora partindo de prcompreenses diferentes a tese da inconstitucionalidade da imposio legal da
arbitragem em matria de medicamentos de referncia e medicamentos genricos3.
Concretamente, GOMES CANOTILHO assumindo expressamente que a sua
pr-compreenso marcada pela simpatia em torno da propriedade intelectual em
geral e da propriedade patentria em termos especficos4 sustenta que, sob pena
de inconstitucionalidade material, resultante da violao dos princpios da aplicabilidade
direta dos direitos, liberdades e garantias e da vinculao das entidades pblicas e privadas
(artigo 18., n. 1, da Constituio), por um lado, bem como da violao do princpio da
reserva constitucional do juiz estadual, por outro, tais litgios emergentes de direito de
propriedade industrial respeitantes a medicamentos de referncia devem ser dirimidos
perante tribunais estaduais, pois, em bom rigor, a estes tribunais que, prima facie,
nos termos do n. 1 do artigo 202. da Constituio da Repblica Portuguesa est
cometido o monoplio da jurisdictio. Prima facie, dissemos. Por acordo das Partes, a
arbitragem no repugna, hoje, como esquema de resoluo de conflitos em sede de
propriedade industrial. Todavia, no caso da arbitragem instituda pela Lei n.
62/2011, assiste-se a uma leso flagrante do regime geral dos direitos fundamentais (),
mais propriamente do princpio da igualdade e do princpio do acesso ao direito e tutela
jurisdicional efetiva, contemplados, respetivamente, nos artigos 13. e 20. da
Constituio5.
Da mesma forma, PAULO OTERO embora privilegiando uma postura
intervencionista do Estado, segundo os postulados decorrentes da clusula de bem-estar
2
Cfr., sublinhando que, embora seja a reflexo intelectual que assuma relevncia
fundamental numa sociedade aberta de intrpretes da Constituio, il nostro mondo sempre pi ricco
di consulenti e sempre meno di intellettuali, GUSTAVO ZAGREBELSKY, I costituzionalisti, in Giurisprudenza
Costituzionale, 2011, 4, pp. 3800 ss.
3 Cfr., em contrapartida, no entrando na discusso, embora o caso estivesse relacionado com
a arbitragem necessria instituda pela Lei n. 62/2011, Acrdo do Tribunal Constitucional n.
2/2013.
4 Cfr. GOMES CANOTILHO, Parecer, 15 de Maro de 2012 (polic.), p. 4.
5 Cfr. GOMES CANOTILHO, Parecer, cit., pp. 68-69.
2
social, e defendendo firmemente que a tutela constitucional do direito de exclusivo de

explorao comercial resultante da patente sobre medicamentos de referncia () tem de
conviver com a concorrncia de outros direitos fundamentais acolhidos pela Constituio,
num quadro prprio de um Estado social ou de bem-estar que reconhece uma funo social
propriedade privada6 considera, igualmente, que a instituio de mecanismos de
arbitragem necessria, por via legislativa, se revela inconstitucional7, visto que (a) o
Estado no pode renunciar ao exerccio da funo jurisdicional; (b) o Estado no
pode privatizar o exerccio da justia, enquanto funo tpica de soberania do
prprio Estado; (c) o Estado no pode desresponsabilizar-se da garantia dos direitos
fundamentais atravs dos seus tribunais; (d) o princpio da igualdade no acesso
justia e aos tribunais encontra-se lesado8.
b) Por outro lado, sabido que o longo processo que culminou na criao pela
Lei n. 74/2013, de 6 de setembro, do Tribunal Arbitral do Desporto9, jurisdio
arbitral necessria, envolveu o prprio Tribunal Constitucional.
O Acrdo n. 230/2013 considerou, por maioria (tendo votado vencida a
Conselheira Maria Joo Antunes), que as normas que atribuam natureza definitiva s
decises arbitrais - ao determinarem concretamente que, sem prejuzo da
possibilidade de recurso para o Tribunal Constitucional e de impugnao da deciso
arbitral com os fundamentos e nos termos previstos na LAV, as decises proferidas,
em nica ou ltima instncia, pelo Tribunal Arbitral do Desporto eram insuscetveis
de recurso violavam o direito de acesso aos tribunais, na medida em que delas
resultava a irrecorribilidade para os tribunais do Estado das decises do Tribunal
Arbitral do Desporto proferidas no mbito da sua jurisdio arbitral necessria.
A questo no ficou, como sabido, definitivamente resolvida. Na realidade,
a alterao ao texto da lei introduzida no seguimento da pronncia de
Cfr. PAULO OTERO, Parecer, 1 de Junho de 2012 (polic.), pp. 12 e 18.
Cfr. PAULO OTERO, Parecer, cit., pp. 63 e 84.
8 Cfr. PAULO OTERO, Parecer, cit., pp. 63 e 84.
9 Cfr., sobre o debate que antecedeu a aprovao da lei, RUI BOTICA SANTOS, Arbitragem no
Direito do Desporto, in V Congresso do Centro de Arbitragem Comercial, Coimbra: Almedina, 2012, pp. 107
ss; ARTUR FLAMNIO DA SILVA, A arbitragem desportiva em Portugal: uma realidade sem futuro? - anotao
ao Acrdo n. 230/2013 do Tribunal Constitucional, in Desporto & Direito, ano X, n. 28 (2012), pp. 64 ss.
6
7
constitucionalidade do Tribunal Constitucional foi novamente submetida ao

controlo da constitucionalidade, tendo o Presidente da Repblica requerido a
fiscalizao abstrata da constitucionalidade da normao em causa. Recorde-se que a
nova formulao do artigo 8., n. 2, da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto,
aprovada no seguimento do veto por inconstitucionalidade, passou a dispor que
das decises proferidas pela cmara de recurso pode haver recurso de revista para o Supremo
Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciao de uma questo que, pela sua
relevncia jurdica ou social, se revista de importncia fundamental ou quando a admisso do
recurso seja claramente necessria para uma melhor aplicao do direito, aplicando -se, com
as necessrias adaptaes, o disposto no Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos
quanto ao recurso de revista. Ora, no Acrdo n. 230/2013, o Tribunal Constitucional
sustentara que o direito fundamental de acesso aos tribunais no podia conformar-se
com a simples previso de um dos mecanismos pelos quais era possvel, nos termos
gerais, impugnar jurisdicionalmente a deciso arbitral, impondo que as partes
pudessem tambm discutir o mrito da deciso, apontando assim para a necessidade
de previso de mecanismos de reexame perante um tribunal estadual relativamente
s situaes comuns em que o particular pretendia questionar a soluo arbitral
sobre o fundo da causa ou a deciso que ponha termo ao processo. Aparentemente, o
legislador preferiu assim insistir no erro10. Por isso, sem surpresa, embora agora
com dois votos de vencido (Maria Joo Antunes e Maria de Ftima Mata-Mouros), o
Acrdo n. 781/2013, declarou a inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral,
da nova formulao do regime de recurso das decises do Tribunal Arbitral do
Desporto
II. A atualidade do tema no se revela apenas nestes dois exemplos. Basta

lembrar que, recentemente, Isabel Celeste Fonseca, num artigo em que se interroga
sobre a questo de saber se a arbitragem administrativa tem futuro, veio criticar as
normas de duvidosa constitucionalidade que impem (designadamente, nos decretosleis que aprovam as bases da concesso e nos decretos regulamentares que
10 Cfr. NUNO ALBUQUERQUE, Tribunal Arbitral do Desporto: o importante no era justificar o erro,
mas impedir que ele se repetisse, in Desporto & Direito, ano X, n. 29 (2013), pp. 173 ss (em especial, 177).
estabelecem o respetivo caderno de encargos tipo) a arbitragem obrigatria e

sobretudo a arbitragem definitiva (e, por isso, sem admissibilidade de interposio de
recurso da deciso arbitral) no domnio da contratao pblica, especialmente no
domnio das concesses e das parcerias pblico-privadas11.
b) Delimitao do tema
Importa, antes de prosseguir, delimitar claramente o tema objeto deste texto.

A nica questo que ser objeto de reflexo a de saber se a Constituio apenas
admite tribunais arbitrais voluntrios ou se, pelo contrrio, quando refere no n. 2 do
artigo 209., a propsito das categorias de tribunais, que podem existir tribunais arbitrais,
tambm autoriza o legislador, e em caso afirmativo com que limites, a criar tribunais
arbitrais necessrios.
Significa isto que, alm de extravasar do mbito desta investigao uma
anlise histrica ou comparada da arbitragem necessria, no se vai discutir a natureza
desta figura hbrida dos tribunais arbitrais necessrios, que, no se baseando na
autonomia privada, se afasta dos cnones da teoria clssica sobre a arbitragem12.
sabido que h, mesmo entre ns, quem fale, a este propsito, de uma arbitragem
aparente13/14. Em qualquer caso, para efeitos do objeto deste contributo, a questo
no carece de ser respondida. Basta, por isso, reter que est em causa, na arbitragem
necessria, uma jurisdio no estadual.
11 Cfr. ISABEL CELESTE M. FONSECA, A arbitragem administrativa: uma realidade com futuro?, in A
arbitragem administrativa e tributria problemas e desafios, Coimbra: Almedina, 2013, pp. 159 ss
(apresentando um conjunto vasto de exemplos pp. 168 ss).
12 Cfr. FAUSTO DE QUADROS, Arbitragem necessria, obrigatria, forada: breve ntula sobre a
interpretao do artigo 182. do CPTA, in Estudos em Homenagem a Miguel Galvo Teles, II, Coimbra:
Almedina, 2012, p. 257.
13 Cfr. ARTUR FLAMNIO DA SILVA, A arbitragem desportiva em Portugal: uma realidade sem futuro?
- anotao ao Acrdo n. 230/2013 do Tribunal Constitucional, cit., p. 68.
14 Cfr., defendendo que, no mnimo, a ideia de arbitragem reclama a composio do tribunal
por rbitros, isto , por sujeitos designados pelas partes para resolver um conflito (). Os tribunais
ad hoc impostos s partes e compostos por pessoas por elas no designadas so tribunais estaduais
especiais, os quais podem ser admitidos para certas categorias de conflitos, posto que, para tal, haja
razes especiais, PEDRO GONALVES, Entidades privadas com poderes pblicos, Coimbra: Almedina,
2005, pp. 570 ss.
Por outro lado, embora o estudo que se vai levar a cabo seja realizado a partir
da anlise de dois casos concretos e atuais a arbitragem necessria em matria de
medicamentos de referncia e medicamentos genricos e no domnio do desporto ,
o que interessa, no mbito desta interveno, to-somente a questo da
conformidade Constituio da imposio por via legal da arbitragem necessria,
extravasando, em contrapartida, do mbito da problematizao subsequente a
apreciao da bondade jurdico-constitucional do modo como a lei, em concreto,
organiza as arbitragens em causa, define o estatuto dos rbitros e regula o processo
arbitral.
2. Os argumentos em defesa da inconstitucionalidade da arbitragem

necessria
I. So dois os principais argumentos em que se tem alicerado a desconfiana

constitucional em relao arbitragem necessria: direito fundamental de acesso aos
tribunais (artigos 20., n. 1, e 268., n.s 4 e 5, da Constituio) e,
complementarmente, princpio da igualdade (artigo 13., n. 1)15.
II. A ideia nuclear em que se apoia a leitura restritiva quanto

admissibilidade constitucional da arbitragem necessria apoia-se no direito
fundamental de acesso aos tribunais. Segundo este entendimento, na arbitragem
necessria, o Estado abdica de julgar, atravs da sua organizao, certas categorias de
conflitos, o que significa, pelo lado do Estado, uma expressa renncia ao exerccio da
funo (pblica) jurisdicional16. Este aspeto determinante. Da que o facto de a
Constituio incluir os tribunais arbitrais nas categorias de tribunais no assegura a
constitucionalidade dos tribunais arbitrais necessrios em todos os casos (). O parmetro
constitucional relevante nesta matria no a norma contida no artigo 202., n. 1 os
15 Cfr., sublinhando que os tribunais arbitrais necessrios podem pr em causa no apenas o
direito de acesso aos tribunais (), mas tambm o princpio da igualdade, GOMES CANOTILHO /
VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, II, cit., p. 551.
16 Cfr. PEDRO GONALVES, Entidades privadas com poderes pblicos, cit., p. 572.
tribunais arbitrais, mesmo os necessrios, no infringem a reserva de jurisdio a consagrada

, mas a do artigo 20., n. 1, na parte em que assegura o acesso aos tribunais: est em causa
um direito fundamental que opera no mbito das relaes entre cidados e Estado, de modo
que os tribunais a que a disposio se refere no podem deixar de ser apenas os que se
enquadram na organizao do Estado17. Numa palavra, a criao de tribunais arbitrais
necessrios no pode ignorar que a garantia do direito de acesso aos tribunais
consagrada no artigo 20., n. 1, da Constituio a do direito de acesso a tribunais
estaduais, no tendo sentido dizer-se que ali se garante o acesso a tribunais a constituir por
iniciativa dos interessados18.
III. A leitura constitucional de que se fez breve eco tem conduzido a duas
concees distintas: de um lado, numa viso radical, defende-se, pura e
simplesmente, a tese da inconstitucionalidade da arbitragem necessria; do outro,
numa postura mais mitigada, admite-se tribunais arbitrais necessrios, desde que
esteja garantido que a deciso arbitral no definitiva, ou seja, contanto que esteja
salvaguardado o direito de recurso pleno para os tribunais estaduais.
a) A leitura mais radical sublinha enfaticamente que a proteo jurisdicional

traduz uma das funes essenciais do Estado de Direito19. O Estado no pode renunciar a
ser Estado em domnios que justificam a sua prpria existncia, sob pena de deixar de ter
razo de existir: a administrao da justia, enquanto funo tpica de soberania, integrante
do ncleo sagrado de funes exclusivas do Estado, no pode estar na disponibilidade do
legislador ordinrio20. Por isso, o Estado no pode renunciar ao exerccio da funo
jurisdicional, o Estado no pode privatizar o exerccio da justia, enquanto funo
tpica de soberania do prprio Estado, e o Estado no pode desresponsabilizar-se da
garantia dos direitos e interesses legalmente protegidos atravs dos seus tribunais,
constituindo antes uma incumbncia fundamental do Estado assegurar a
administrao da justia, designadamente para garantir a defesa dos direitos e
17
Cfr. PEDRO GONALVES, Entidades privadas com poderes pblicos, cit., pp. 572-573.
Cfr. PEDRO GONALVES, Entidades privadas com poderes pblicos, cit., p. 565, nota.
19 Cfr. GOMES CANOTILHO, Parecer, cit., p. 71.
20 Cfr. PAULO OTERO, Parecer, cit., p. 65.
18
interesses legalmente protegidos dos particulares o que postula a disponibilizao

dos tribunais do Estado para assegurarem a defesa desses direitos e interesses21.
b) Numa verso mitigada, a Constituio no veda em absoluto a arbitragem

necessria imposta por lei. Todavia, s pensvel admitir a imposio da composio
arbitral quando no se encontre vedado o acesso aos tribunais estaduais, hiptese que s se
verifica se no estiver excluda a possibilidade de recurso da deciso arbitral para aqueles
tribunais. Com efeito, embora os tribunais arbitrais sejam verdadeiros tribunais e os
rbitros exeram a funo jurisdicional, os tribunais arbitrais no so contudo tribunais
iguais aos do Estado, no esto integrados na organizao estadual, o Estado no
responsvel pelo seu funcionamento, os seus juzes no so juzes de carreira (), alm de
no serem nomeados pelo Estado. Ora, segundo esta perspetiva, o direito fundamental
de acesso aos tribunais opera apenas no mbito das relaes entre cidados e Estado
22/23.
IV. Complementarmente, a fundamentao da ideia da rejeio constitucional

da arbitragem necessria convoca igualmente o princpio da igualdade.
Esta via argumentativa quando no se esgota numa simples afirmao de
princpio24 surge, em qualquer caso, em articulao com o direito de acesso aos
21
22
Cfr. PAULO OTERO, Parecer, cit., pp. 63 ss.

Cfr. PEDRO GONALVES, Entidades privadas com poderes pblicos, cit., pp. 563, 565, 568 e 572-
573.
23
Cfr., embora considerando a arbitragem como direito fundamental e como um corolrio

do direito de acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva e que este direito no se esgota na tutela
judicial dispensada atravs dos tribunais comuns (p. 172), LUS CABRAL DE MONCADA afirma
expressamente que os tribunais arbitrais necessrios s sero possveis sob reserva de recurso das
respetivas sentenas para os tribunais comuns, pois, se assim no fosse, tudo se passaria como se o
legislador estivesse a negar aos cidados o direito de acesso aos tribunais comuns, o que claramente
inconstitucional (A arbitragem no Direito Administrativo: uma justia alternativa, in Revista da Faculdade
de Direito da Universidade do Porto, ano VII (2010), p. 183).
24 Cfr., afirmando a propsito da arbitragem necessria em matria de medicamentos de
referncia e medicamentos genricos que se est diante de uma violao indiscutvel do princpio
fundamental da igualdade, j que, estando em causa uma necessidade de tutela de direitos fundamentais,
como so os direitos de propriedade industrial, impe-se perguntar pela razo de ser de to evidente
discriminao dos seus titulares em sede de proteo jurisdicional, visto que por demais bvio que a
submisso dos litgios emergentes da invocao de direitos de propriedade industrial sobre medicamentos de
referncia arbitragem necessria por parte do legislador redunda numa violao grosseira do princpio da
igualdade de tratamento e numa atitude discriminatria das pessoas perante a lei, GOMES CANOTILHO,
Parecer, cit., pp. 69-70.
8
tribunais e a uma tutela jurisdicional efetiva. Como pano de fundo est a verificao
de que aqueles que tm de utilizar um mecanismo de arbitragem necessria se
encontram em desvantagem em face de todos os restantes que, por terem acesso aos
tribunais estaduais, tm, em alternativa, o direito de escolher entre o acesso aos tribunais
do Estado ou a mecanismos de arbitragem voluntria. A criao pelo legislador de arbitragens
necessrias retira, visto deste ltimo ngulo, esse direito de escolha do modo de acesso
justia que todos os restantes particulares tm em reas ou matrias suscetveis de
arbitragem25.
Em qualquer caso, salvo para quem admita que a possibilidade em si mesma
de acesso a um tribunal estadual s por si um bem a se constitucionalmente
tutelado ( semelhana, por exemplo, do direito de escolha da escola pblica), o
problema da discriminao dos particulares que veem certas categorias de litgios
submetidos necessariamente aos tribunais arbitrais est associado ao regime de
arbitragem necessria consagrado. A questo pode pr-se, designadamente, em face
de um regime menos garantstico consagrado numa lei que imponha a arbitragem
necessria. Uma das crticas em que assentou a contestao constitucional ao
Tribunal Arbitral do Desporto foi, justamente, a de que a criao de uma arbitragem
no domnio desportivo sem possibilidade de reviso de mrito consubstancia um retrocesso
garantstico por confronto com a atual regulamentao do processo administrativo
portugus26. A inconstitucionalidade da diferenciao de tratamento pode tambm
estar associada aos encargos da arbitragem. De facto, e partindo do pressuposto de
que a justia arbitral, sendo em regra mais abreviada, financeiramente mais
onerosa em funo das custas processuais27, j se defendeu que a criao de um
mecanismo de arbitragem necessria cria um desequilbrio no acesso justia, pois os custos
do seu funcionamento so, por via de regra, muito superiores aos custos processuais nos
tribunais do Estado. Neste ltimo entendimento, a imposio da arbitragem necessria
conduz, imediata e inevitavelmente, a um privilgio a favor dos intervenientes particulares
25
Cfr. PAULO OTERO, Parecer, cit., p. 67.

Cfr. ARTUR FLAMNIO DA SILVA, A arbitragem desportiva em Portugal: uma realidade sem futuro?
- anotao ao Acrdo n. 230/2013 do Tribunal Constitucional, cit., pp. 82 ss.
27 Cfr., descrevendo a argumentao utilizada pelo Presidente da Repblica no requerimento
de fiscalizao preventiva, Acrdo do Tribunal Constitucional n. 230/2013.
26
que possuem mais recursos financeiros, enquanto, em sentido contrrio, uma soluo
envolvendo a interveno dos tribunais do Estado garante, partida, uma justia
economicamente mais acessvel a todos28.
V.
Tribunal
Constitucional,
quando
se
pronunciou
sobre
constitucionalidade da normao que criava o Tribunal Arbitral do Desporto, baseou

a sua argumentao no direito fundamental de acesso aos tribunais e no no
princpio da igualdade, aderindo ao entendimento (apesar de tudo na sua verso
mitigada) segundo o qual a arbitragem necessria, ainda que constitucionalmente
admissvel, no pode ser definitiva.
Na realidade, o Acrdo n. 230/2013 concluiu, por maioria29, que as normas
que impunham a irrecorribilidade para os tribunais estaduais das decises
proferidas no mbito desta jurisdio arbitral desportiva necessria violavam o
direito de acesso aos tribunais. Segundo o Acrdo n. 230/2013, numa leitura
reafirmada no essencial no Acrdo n. 781/2013, mas agora com um segundo voto
28
Cfr. PAULO OTERO, Parecer, cit., p. 67.

PEDRO MACHETE, embora votando favoravelmente a deciso, afirma na sua declarao de
voto que considera constitucionalmente admissvel que na deciso de litgios por arbitragem
voluntria incluindo os litgios emergentes de relaes jurdicas administrativas e fiscais, em geral,
e, em particular, daqueles litgios em que intervenham entidades privadas no exerccio de poderes de
autoridade pblica a ltima palavra no tenha de pertencer aos tribunais estaduais, pois, justamente
porque os tribunais arbitrais exercem a funo jurisdicional mencionada no artigo 202., n. 2, da
Constituio, a deciso de um tribunal arbitral voluntrio pode ser final e definitiva. MARIA JOO
ANTUNES, por seu turno, na sua declarao de voto de vencida, afirma expressamente que o direito de
acesso aos tribunais (), direito fundamental correlacionado com a reserva da funo jurisdicional, no
garantido apenas atravs do acesso aos tribunais do Estado. O artigo 209., n. 2, prev a existncia de tribunais
arbitrais como uma categoria de tribunais, que se constituem precisamente para exercer a funo jurisdicional
e, por isso, os tribunais a que se refere o artigo 20., n. 1, da CRP no so apenas os tribunais estaduais ().
Ponto que os tribunais sejam rgos independentes e imparciais () e seja respeitada a reserva de tribunal
judicial (por exemplo, a que decorre do artigo 27., n. 2, da CRP). Acrescenta ainda que, numa ordem
constitucional onde no vale o princpio do monoplio estadual da funo jurisdicional, a criao do TAD no
tem o sentido de atribuir uma autonomia plena jurisdio desportiva, porquanto se trata de uma entidade
jurisdicional independente da denominada justia desportiva (artigo 1., n. 1, do Anexo), qual o Estado,
por lei da Assembleia da Repblica, em matria de organizao e competncia dos tribunais (artigo 165.,n. 1,
alnea p), da CRP), atribuiu a funo de controlo jurisdicional de mrito do exerccio dos poderes de autoridade
delegados nas federaes, em outras entidades desportivas e ligas profissionais, no havendo uma qualquer
demisso do dever estadual de controlo do exerccio daqueles poderes. O que se torna particularmente evidente
tambm por ficar salvaguardada, em todos os casos, a possibilidade de impugnao da deciso (junto de tribunais
estaduais) com os fundamentos e nos termos previstos na Lei da Arbitragem Voluntria.
29
10
de vencido30, a obrigatoriedade da impugnao dos atos sem verdadeira natureza

jurisdicional proferidos no mbito da justia endofederativa (ao nvel interno e
federativo)31 para uma verdadeira e prpria jurisdio desportiva, onde se reconhece
o duplo grau de jurisdio32, no dispensa, em qualquer caso, a necessidade de
garantir que os tribunais estaduais tenham o ltimo ato validante do mrito do litgio
objeto de deciso33.
A concluso alcanada neste aresto pela maioria dos juzes do Palcio Ratton
tem consequncias relevantes.
Desde logo, no que se refere ao Tribunal Arbitral do Desporto, pode dizer-se
que, no rescaldo do Acrdo n. 230/2013, a arbitragem desportiva necessria em
Portugal converteu-se numa realidade sem futuro34, pois, como certeiramente refere
Miguel Galvo Teles, um sistema que prev trs graus de recurso, para alm dos
recursos no prprio seio das federaes, absurdo. Teremos decises ao fim de cinco
anos?35.
As consequncias deste recente entendimento jurisprudencial no se esgotam,
porm, neste plano da jurisdio arbitral desportiva. que, por um lado, caso se
30 MARIA DE FTIMA MATA-MOUROS, na declarao de voto anexa ao Acrdo do Tribunal
Constitucional n. 781/2013, considera que, diferentemente do entendimento sufragado pela maioria,
permanecem inteiramente vlidos os fundamentos que levaram o Tribunal a considerar verificada a restrio
do direito fundamental de acesso aos tribunais em desrespeito pelo princpio da proporcionalidade, no Acrdo
n. 230/2013, visto que com a nova redao do artigo 8., alarga-se o acesso ainda que limitadamente
aos tribunais do Estado. Ora, sendo assim, no possvel continuar a ver no regime institudo uma
concesso (excessiva e desnecessria) de autonomia plena justia desportiva, em termos de no ser possvel,
fora do mbito de questes estritamente desportivas, qualquer interao com a organizao judiciria estadual,
com incidncia sobre decises de mrito (). O regime atual consagra uma via de acesso dos cidados justia
estadual, pelo que existe uma diferena substancial face realidade sujeita a anlise no mbito da fiscalizao
preventiva. A Conselheira afirma ainda que a tutela jurisdicional efetiva, assegurada na Constituio
(artigos 20. e 268., n. 4) no se reconduz necessariamente a uma tutela assegurada por tribunais do Estado.
32 Cfr., sublinhando justamente que o TAD desempenha as suas funes atravs de duas
cmaras: uma cmara ordinria e uma cmara de recurso, RUI BOTICA SANTOS, Arbitragem no Direito do
Desporto, pp. 126-127.
33 Cfr. ARTUR FLAMNIO DA SILVA, A arbitragem desportiva em Portugal: uma realidade sem futuro?
- anotao ao Acrdo n. 230/2013 do Tribunal Constitucional, cit., pp. 83-84.
34 Cfr., embora o Autor adira ao sentido do Acrdo, incluindo quanto necessidade por
imperativo constitucional de admissibilidade de recurso em geral para a jurisdio estadual (pp. 7374, 77 e 82-85), ARTUR FLAMNIO DA SILVA, A arbitragem desportiva em Portugal: uma realidade sem futuro?
- anotao ao Acrdo n. 230/2013 do Tribunal Constitucional, cit., pp. 61 ss.
35
Cfr. MIGUEL GALVO TELES, A independncia e imparcialidade dos rbitros como imposio
constitucional Postscriptum (polic.), p. 496-A (esta parte do texto no se encontra reproduzida nas pp.
638-641 do Postscriptum publicado nos Escritos Jurdicos, I, Coimbra: Almedina, 2013).
11
conclua que o direito de acesso aos tribunais tem em vista apenas os tribunais
estaduais, foroso ser reconhecer que a arbitragem, mesmo voluntria (sublinhe-se),
deixar de poder ser considerada como um meio da tutela jurisdicional prevista no
artigo 20. da Constituio, pelo que no lhe ser diretamente aplicvel a exigncia
de um processo equitativo plasmada nessa disposio constitucional36. Por outro
lado, ao insistir na ideia de que, em tese geral, a exigncia de previso de um meio de
recurso para um tribunal estadual, no quadro da arbitragem necessria, torna-se mais
evidente, no plano jurdico-constitucional, quando no esto em causa meras relaes de
direito privado, nem meras relaes jurdicas administrativas em que as partes se encontrem
em situao de paridade, mas antes relaes jurdicas que decorrem do exerccio de poderes de
autoridade, caso em que se justifica, especialmente, que se invoque uma reserva
relativa de juiz que proporcione aos tribunais estaduais a ltima palavra37, o Acrdo n.
230/2013 abre a caixa de pandora, visto que, em rigor, uma tal linha de
argumentao pode, outrossim, estender-se a situaes de arbitragem voluntria em
que esteja em causa a apreciao de atos de autoridade. O exemplo da arbitragem
em matria tributria sugestivo. Recorde-se que, nos termos dos artigos 25. e
seguintes do Regime Jurdico da Arbitragem em Matria Tributria (constante do
Decreto-Lei n. 10/2011, de 20 de janeiro), sem prejuzo da suscetibilidade de
impugnao da deciso arbitral tributria, da deciso do tribunal arbitral sobre o
mrito da pretenso deduzida que ponha termo ao processo apenas cabe recurso de
constitucionalidade para o Tribunal Constitucional ou recurso de uniformizao de
jurisprudncia para o Supremo Tribunal Administrativo (quando a deciso arbitral
esteja em oposio, quanto mesma questo fundamental de direito, com acrdo
proferido pelo Tribunal Central Administrativo ou pelo Supremo Tribunal
Administrativo). Ora, se em matria administrativa o fundamento da necessidade
de recurso para o tribunal do Estado o artigo 268., n. 4, da Constituio, ento ter
de haver recurso aberto no apenas nos casos de arbitragem necessria, mas tambm
nos de arbitragem voluntria respeitantes a atos de autoridade. Isso significa que
36
constitucional Postscriptum, in Escritos Jurdicos, I, Coimbra: Almedina, 2013, p. 639.
37 Cfr. Acrdo do Tribunal Constitucional n. 230/2013.
12
ter de se prever a possibilidade sistemtica de recurso nas arbitragens

tributrias38. De resto, uma dvida anloga, em face do entendimento que se
extrai da jurisprudncia constitucional citada, pode, igualmente, colocar-se noutros
domnios relevantes39.
3. Rejeio da ideia de que, para efeitos de acesso jurisdio em

condies de igualdade, todos os tribunais so iguais, mas alguns so
mais iguais que outrosou, para usar as palavras do Tribunal
Constitucional, no so tribunais como os outros40
I. Importa, antes de mais, recusar firmemente a ideia de que a funo

jurisdicional constitui um exclusivo constitucional do Estado41. Sem dvida que a
expressa qualificao dos tribunais como rgos de soberania aos quais cometido o
exerccio da funo jurisdicional pode justificar que se coloque o problema de saber se
esta funo monoplio dos tribunais do Estado42. A Constituio no ignora, porm, o
fenmeno da eroso da estadualidade enquanto caracterstica distintiva do poder judicial43.
Em concreto, independentemente dos tribunais internacionais e dos tribunais
eclesisticos, a afirmao, com o alcance explicitado, de que os tribunais so os
rgos de soberania com competncia para administrar a justia em nome do povo
no faz esquecer que a letra do texto constitucional artigo 209 - oferece cobertura,
38
constitucional Postscriptum (polic.), p. 496-A (esta parte do texto tambm no se encontra
reproduzida nas pp. 638-641 do Postscriptum publicado nos Escritos Jurdicos, I).
39 Cfr., admitindo, justamente, a duvidosa constitucionalidade das normas que, no mbito da
contratao pblica, impem o afastamento do recurso jurisdicional para os tribunais do Estado, e
considerando inclusivamente que as prprias entidades adjudicantes no podem nunca renunciar em
conveno arbitral ao recurso jurisdicional, embora hesitando na fundamentao de uma tal
concluso, mormente luz do direito de acesso aos tribunais, ISABEL CELESTE M. FONSECA, A
arbitragem administrativa: uma realidade com futuro?, pp. 172 ss (em especial, pp. 176 ss).
40 Cfr., com a afirmao expressa de que, em determinados aspetos, os tribunais arbitrais no so
tribunais como os outros, Acrdo do Tribunal Constitucional n. 230/86.
41 Cfr. PAULO OTERO, Parecer, cit., pp. 63-64.
42 Cfr. GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, II,
Coimbra: Coimbra Editora, 2010, pp. 506-507.
43 Cfr. PAULO RANGEL, Repensar o Poder Judicial. Fundamentos e Fragmentos, Porto: UCP, 2001,
pp. 291-292.
13
desde j 1982, existncia de tribunais arbitrais (de resto, tambm em face do texto
originrio de 1976 era possvel sustentar e foi sustentado que a Lei Fundamental
se cingia enunciao dos tribunais integrantes da organizao do Estado, destarte
no devendo da omisso constitucional extrair-se o significado de uma posio hostil
perante os tribunais arbitrais) (). Ao admitir tribunais arbitrais, a Constituio
recusa a vigncia de um princpio de monoplio estadual da funo jurisdicional.
O prprio Tribunal Constitucional, mais do que (apenas) declarar a arbitragem como
um modo legtimo de composio de conflitos, sublinha a natureza jurisdicional dos
tribunais arbitrais. Neste sentido, o tribunal arbitral um rgo que (...) se constitui
precisamente para exercer a funo jurisdicional (Acrdo n. 230/86). Ou seja, mesmo
que se entenda que os tribunais arbitrais no se enquadram na definio de tribunais
enquanto rgos de soberania (), nem por isso podem deixar de ser qualificados como
tribunais para outros efeitos constitucionais, visto serem constitucionalmente previstos como
categoria autnoma de tribunais (...). Com efeito, o juiz-rbitro desenvolve uma funo
jurdica pela qual declara o direito (jurisdictio) (...). As decises do rbitro so verdadeiras e
prprias decises jurisdicionais, dotadas de autoridade (Acrdo n. 52/92). Da que se
possa afirmar que, na nossa ordem constitucional, no h apenas tribunais estatais
(Acrdo n. 506/96), no havendo uma imposio constitucional no sentido de a
jurisdictio dever ser necessariamente exercida pelos rgos do Estado (Acrdo n.
52/92)44.
Neste sentido, o artigo 202., n. 1, da Constituio quando estabelece que
os tribunais so os rgos de soberania com competncia para administrar a justia em nome
do povo tem como finalidade primeira () consagrar uma reserva de jurisdio no
mbito das relaes internas entre os vrios poderes do Estado (). Do artigo 202., n. 1,
resulta, por conseguinte, que, na organizao do Estado, s os tribunais podem exercer a
funo jurisdicional estadual. Isto significa que o sentido da norma no o de consagrar o
44 Cfr. RUI MEDEIROS / MARIA JOO FERNANDES, Anotao ao artigo 202., in Constituio
Portuguesa anotada (Jorge Miranda / Rui Medeiros), III, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, pp. 16 ss.
14
monoplio estadual da funo jurisdicional ou um sistema de exclusividade da justia

pblica45.
II. Da Constituio no decorre, por outro lado, que a arbitragem s seja

admissvel sempre a ttulo excecional46. Obviamente, dada a reserva de lei em
matria de competncia dos tribunais, a permisso constitucional da arbitragem
dirige-se ao legislador, que a usa na medida do seu critrio47. Todavia, da expressa
previso da admissibilidade de tribunais arbitrais num preceito que descreve as
categorias de tribunais pode concluir-se que, no plano constitucional, a regra a da
admissibilidade do recurso arbitragem como forma de resolver conflitos jurdicos48.
A concluso anterior no significa que no haja reservas especiais de
jurisdio para certas categorias de tribunais. O princpio da competncia (artigos
110., n. 2, e 111., n. 2, da Constituio) no toleraria, por exemplo, o recurso a
arbitragem em domnios que a Constituio submete jurisdio especfica do
Tribunal Constitucional ou do Tribunal de Contas. No se pode ignorar, por outro
lado, as reservas especiais de jurisdio em certos domnios. O exemplo do processo
criminal sugestivo49.
Mas, fora desses mbitos especficos, o legislador democrtico dispe de uma
ampla liberdade de conformao, podendo com grande amplitude prever o recurso
arbitragem50. certo que, em relao especificamente jurisdio arbitral
45 Cfr. PEDRO GONALVES, Entidades privadas com poderes pblicos, cit., pp. 561 ss cfr., no
mesmo sentido, por ltimo, PEDRO GONALVES, Administrao Pblica e arbitragem em especial, o
princpio legal da irrecorribilidade de sentenas arbitrais, in Estudos em Homenagem a Antnio Barbosa de
Melo, Coimbra: Almedina, 2013, pp. 778 ss.
47 Cfr. SRVULO CORREIA, A arbitragem voluntria no domnio dos contratos administrativos, in
Estudos em memria do Professor Doutor Joo de Castro Mendes, Lisboa: Lex, p. 259.
48 Cfr. SRVULO CORREIA, A arbitragem voluntria no domnio dos contratos administrativos, cit., p.
231.
49 Cfr, sublinhando precisamente que os tribunais arbitrais no podem invadir as reservas
especficas de jurisdio estadual, como a que decorre do artigo 27., n. 2, da CRP, declarao de voto
de MARIA JOO ANTUNES anexa ao Acrdo do Tribunal Constitucional n. 230/2013.
50 Cfr., defendendo inclusivamente que h no Direito portugus um direito fundamental
arbitragem como modalidade do direito tutela jurisdicional efetiva, reconhecido pelo artigo 20. da
Constituio e depois concretizado na Lei de Arbitragem Voluntria, FAUSTO DE QUADROS,
Arbitragem necessria, obrigatria, forada: breve ntula sobre a interpretao do artigo 182. do CPTA,
cit., p. 258 cfr. ainda, na mesma linha, LUS CABRAL DE MONCADA, A arbitragem no Direito
Administrativo: uma justia alternativa, p. 172.
15
administrativa (em sentido amplo), controverso em que medida pode o legislador

permitir ou impor que litgios emergentes das relaes jurdicas administrativas e
fiscais (artigo 212., n. 3, da Constituio) sejam dirimidos por tribunais arbitrais51.
E, de facto, tempos houve em que estava fora de causa a arbitragem no domnio do
contencioso dos atos e normas52. A verdade, porm, que, como refere Mrio Aroso
de Almeida, duvidoso que vigore em Portugal uma reserva de jurisdio estadual
no que concerne aos litgios que envolvam a Administrao Pblica. E nesse sentido
deve ser interpretado o artigo 212., n. 3, da Constituio (), quando determina
que [c]ompete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das aes e recursos
contenciosos que tenham por objeto dirimir os litgios emergentes das relaes jurdicas
administrativas e fiscais. Com efeito, o artigo 209. da Constituio, ao enunciar as
categorias de tribunais que so admitidas na ordem jurdica portuguesa, refere-se,
no seu n. 2, aos tribunais arbitrais (). Ora, como evidente e tal como sucede,
desde logo, com o artigo 211. da Constituio, que define o mbito da jurisdio dos
Autores h que sustentam que, estando em causa uma relao jurdica administrativa, no
se pode assistir a uma espcie de subtrao ao mbito material reservado jurisdio administrativa e,
portanto, no apenas () reserva de jurisdio dos tribunais estaduais de um ato tpico da funo
administrativa (GOMES CANOTILHO, Parecer, cit., pp. 85 ss). Em particular, no campo do desporto,
constituindo a federao desportiva um dos exemplares mais relevantes do fenmeno do exerccio de
poderes pblicos administrativos de autoridade por entidades privadas, corolrio natural a sujeio dos
atos praticados no exerccio desses poderes jurisdio administrativa. E, assim sendo, a criao de um
tribunal arbitral necessrio do desporto que no se confunde com um tribunal administrativo de
competncia especializada em questes desportivas pode colocar a dvida especfica da
conformidade com a reserva constitucional da jurisdio administrativa, tanto mais que as federaes
desportivas atuam perante administrados que nelas esto inscritos, mas que no so seus associados
obrigatrios, nem participam em qualquer processo de legitimao dos seus dirigentes. Ou seja, para estes
administrados, as federaes afiguram-se autoridades to estranhas to htero-administraes - como
qualquer instncia burocrtica da Administrao Pblica (cfr. PEDRO GONALVES, Entidades privadas com
poderes pblicos, cit., pp. 835, 858 e 862 ss cfr. ainda, sobre os Acrdos da 1 Seco do STA de 7 de
junho de 2006 (processo n. 262/06) e de 10 de setembro de 2008 (processo n. 120/08), no qual se
delimita restritivamente o conceito de matria estritamente desportiva, defendendo-se que todas as
decises que possam pr em causa direitos fundamentais ou direitos indisponveis ou bens jurdicos protegidos
por outras normas no podem ficar subtradas jurisdio do Estado, respetivamente, PEDRO GONALVES,
A soberania limitada das federaes desportivas, in CJA, n. 59 (2006), pp. 41 ss, e PEDRO DELGADO
ALVES, Procurando o limite das quatro linhas, in CJA, n. 83, 2010, pp. 12 ss (em especial, pp. 25-26)). O
prprio Tribunal Constitucional, no Acrdo n. 230/2013, justamente a propsito do Tribunal
Arbitral do Desporto, considerou que a especificidade do direito pblico e a vinculao da atuao
administrativa ao princpio da juridicidade e realizao do interesse pblico torna () discutvel que a
resoluo de litgios emergentes de relaes jurdicas administrativas fique sujeita a mecanismos de jurisdio
arbitral por no estar a em causa uma autonomia de vontade e um poder de disposio sobre o objeto do pleito.
52 Cfr. ARTUR MAURCIO / DIMAS DE LACERDA / SIMES REDINHA, Contencioso Administrativo,
Lisboa: Rei dos Livros, 1997, p. 63.
51
16
tribunais judiciais, tambm o artigo 212., n. 3, no pode deixar de ser lido de

harmonia com o artigo 209., n. 2, para o efeito de se reconhecer que ele s confere
poderes de jurisdio aos tribunais (administrativos e fiscais) do Estado sob reserva
da existncia de tribunais arbitrais e, portanto, da possibilidade da sua interveno,
com a extenso que ao legislador cumpre delinear no exerccio da sua natural
liberdade de conformao53. No significa isto que o legislador, na definio das
competncias dos tribunais arbitrais em matria administrativa, na organizao do
respetivo processo e na regulamentao do regime de recursos, possa ignorar as
vinculaes constitucionais que a prpria proteo do interesse pblico impe. Da
que o ponto de equilbrio que seja encontrado pelo legislador democrtico deva
assegurar que no fique totalmente na simples disponibilidade das partes num
processo arbitral o interesse na legalidade de um ato administrativo suscetvel de
afetar interesses pblicos ou difusos e produzir efeitos em relao a terceiros,
envolvendo questes de magna relevncia social, cultural ou patrimonial54.
Contudo, como o exemplo do regime jurdico da arbitragem institucionalizada em
matria tributria evidencia, h um amplo espao para a previso por lei do recurso
arbitragem mesmo quando esto em causa relaes jurdicas administrativas (em
sentido amplo) que envolvam o exerccio de poderes de autoridade. A prpria
fungibilidade funcional entre contrato domnio em que tradicionalmente se admite
53 Cfr., concluindo inclusivamente que, para efeitos do disposto no artigo 212., n. 3, da

Constituio, os tribunais administrativos, em Portugal, no so apenas os tribunais permanentes do
Estado, como tais previstos na lei, mas so tambm os tribunais (administrativos) arbitrais que
venham a ser constitudos para dirimir litgios jurdico-administrativos, MRIO AROSO DE ALMEIDA,
Sobre o mbito das matrias passveis de arbitragem de direito administrativo em Portugal, in Estudos em
Homenagem a Miguel Galvo Teles, II, Coimbra: Almedina, 2012, pp. 7-8.
54 Cfr. SRVULO CORREIA, Direito do Contencioso Administrativo, I, Lisboa: Lex, 2005, p. 733
cfr. ainda RUI MEDEIROS, A proteo processual do adjudicatrio em face de uma recusa de visto no mbito da
fiscalizao prvia de contratos pelo Tribunal de Contas, in Revista de Contratos Pblicos, n. 1 (2011), pp. 78
ss cfr. ainda, lembrando, em qualquer caso, que nas solues ponderadas a estabelecer pelo
legislador nada impede que se estabelea, como na atual LAV, um princpio geral de irrecorribilidade
de sentenas arbitrais na arbitragem administrativa, PEDRO GONALVES, Administrao Pblica e
arbitragem em especial, o princpio legal da irrecorribilidade de sentenas arbitrais, pp. 783 ss (em especial,
793 ss).
17
o recurso arbitragem administrativa e ato, crescentemente admitida, favorece o

alargamento do mbito da arbitragem nestes domnios55.
III. Justifica-se abrir parnteses para referir que , justamente, nesta sede das
opes do legislador ordinrio, legitimado democraticamente, em matria de
arbitragem que tem sentido convocar, semelhana de outros princpios
constitucionais, o princpio da igualdade. Afigura-se importante, no entanto, no
obliterar que a Constituio no impe, em matria de organizao judiciria e de
processo jurisdicional, um regime uniforme ou um tratamento igualitrio.
Concretamente, no que se refere questo objeto destas linhas circunscrita
problemtica da conformidade Constituio da imposio por via legal da
arbitragem necessria , no estando em causa discriminaes suspeitas, basta, para
que a criao de tribunais arbitrais necessrios para certas categorias de litgios
resista ao crivo da igualdade, que haja razes atendveis e no uma opo
meramente arbitrria para a soluo gizada pelo legislador. E, j se v, tais razes
tanto se podem prender, como sucede na arbitragem necessria em matria de
medicamentos de referncia e medicamentos genricos, com a inteno de
estabelecer um mecanismo alternativo de composio dos litgios que permita
descongestionar os tribunais estaduais e assegurar, num curto espao de tempo,
uma deciso de mrito quanto existncia, ou no, de violao dos direitos de propriedade
industrial56, como com o reconhecimento, como sucede com a criao do Tribunal
Arbitral do Desporto, da autonomia do sistema desportivo57.
55 Cfr. RUI MACHETE, O alargamento do mbito das matrias sujeitas arbitragem administrativa no
direito portugus, in VII Congresso do Centro de Arbitragem Comercial, Coimbra: Almedina, pp. 174 e 182
ss..
56 Cfr. Exposio de Motivos da Proposta de Lei n. 13/XII.
57 Cfr., porm, se bem que noutro contexto, insistindo muito mas, na perspetiva aqui
adotada, sem razo na ideia de que no se podem aceitar as tentativas de fragmentao setorial do
regime da arbitragem, chegando mesmo a afirmar que a eventual opo do legislador por uma expanso
do mbito da arbitrabilidade dos litgios jus-administrativos, que implicasse o abandono do critrio da
disponibilidade do direito, teria necessariamente sob pena de intolervel contradio sistemtica e valorativa
de ser acompanhada pelo abandono desse critrio tambm no Direito Privado, ANA PERESTRELO DE OLIVEIRA,
A arbitragem de litgios com entes pblicos, Coimbra: Almedina, 2007, pp. 72-74 e 82.
18
O mesmo critrio h-de valer, em qualquer caso, para a questo do regime de

recursos58 ou em relao aos encargos de arbitragem59, bem como, embora esta
dimenso extravase j do objeto do tema aqui em anlise o qual no inclui a
apreciao da bondade jurdico-constitucional do modo como a lei, em concreto,
organiza as arbitragens em causa, define o estatuto dos rbitros e regula o processo
arbitral , para outros aspetos do regime aplicvel em matria de arbitragem
necessria.
IV. Fechados os parnteses, cumpre agora acrescentar que uma leitura

integrada da Constituio no favorece o entendimento segundo o qual o direito
de acesso aos tribunais tem em vista apenas os tribunais estaduais.
Para alm do argumento literal, se a Constituio recusa expressamente um
monoplio estadual da funo jurisdicional e inclui expressamente, na enumerao
das categorias de tribunais, os tribunais arbitrais, que so assim qualificados como
verdadeiros
tribunais,
concluso
para
que
aponta
uma
interpretao
58 O problema colocou-se em relao ao Tribunal Arbitral do Desporto. Recorde-se que, na

argumentao utilizada pelo Presidente da Repblica no requerimento de fiscalizao preventiva
(citada no texto do Acrdo do Tribunal Constitucional n. 230/2013), se afirma expressamente que os
particulares que so parte em determinados litgios em matria desportiva e sujeitos, por esse facto,
jurisdio arbitral necessria do Tribunal Arbitral do Desporto so tratados, no plano das suas
garantias contenciosas, mais desfavoravelmente do que outros particulares, mesmo aqueles que so
parte noutros litgios igualmente submetidos arbitragem necessria, na medida em que os segundos
tm tido, sempre, a faculdade de recorrer para os tribunais estaduais das decises arbitrais, o mesmo
no sucedendo com os primeiros. Ora, conclui o requerimento do Presidente da Repblica, a
discriminao negativa de que as partes das relaes arbitrais necessrias julgadas pelo Tribunal
Arbitral do Desporto so casuisticamente submetidas no plano das suas garantias contenciosas de
acesso aos tribunais estaduais, em face dos demais cidados envolvidos em litgios julgados por
instncias arbitrais necessrias, pelo facto de no assentar num fundamento material razovel ou
entendvel, configura uma deciso arbitrria e viola, por isso mesmo, o principio da igualdade.
Todavia, a segunda parte deste trabalho vai procurar evidenciar, em contrapartida, que, no caso em
questo, h razes atendveis que justificam um tratamento diferenciado em sede de regime de
recursos.
59 Em matria de encargos de uma arbitragem necessria alm de a justia arbitral
necessria no poder ser denegada por insuficincia de meios econmicos (artigo 20., n. 1, da
Constituio) cfr., sobre a relevncia desta dimenso na jurisdio arbitral, considerando que no
estando prevista a atribuio de apoio judicirio nos tribunais arbitrais, o recurso arbitragem pode
colocar uma das partes numa situao de indefesa, Acrdo do Tribunal Constitucional n. 311/2008
(bem como JOS MIGUEL JDICE, Anotao ao Acrdo 311/08 do Tribunal Constitucional, in Arbitragem e
Conciliao, n. 2, 2009, pp. 161 ss (em especial, 179 ss)) , preciso assegurar que as custas, embora
no tenham de ser de montante igual independentemente da natureza do processo, no so
arbitrariamente mais elevadas (cfr. RUI MEDEIROS, Anotao ao artigo 20., in Constituio Portuguesa
anotada (Jorge Miranda / Rui Medeiros), I, Coimbra: Coimbra Editora, 2010, pp. 431-432).
19
sistematicamente comprometida do preceito que consagra o direito fundamental de

acesso aos tribunais em geral vai justamente no sentido de que a tutela jurisdicional
efetiva pode exercer-se quer atravs dos tribunais estaduais quer por recurso aos
tribunais arbitrais uns e outros exercem, com igual dignidade, a funo jurisdicional60.
Pode falar-se, por isso, de uma concorrncia e equivalncia funcionais entre a
jurisdio estadual e a jurisdio arbitral61.
Por outro lado, como j foi assinalado, se o direito de acesso aos tribunais s
valesse para os tribunais estaduais, isso significaria que os tribunais arbitrais no
estariam constitucionalmente vinculados mas apenas nos termos da Lei da
Arbitragem Voluntria observncia dos princpios fundamentais que, segundo o
mesmo artigo 20., devem ser respeitados em qualquer processo jurisdicional, em
particular a sujeio ao princpio estruturante do processo equitativo (artigo 20., n. 4,
da Constituio). Ora, pelo contrrio, se a relevncia crescente da arbitragem em
geral se harmoniza com as profundas mutaes que a realidade normativa tem
conhecido na atual constelao ps-nacional, o desafio que se coloca por imposio
constitucional , precisamente, o de delimitar as garantias de um due process de que
sempre ter de estar imbudo um Estado de Direito62.
E no se diga que o direito fundamental de acesso aos tribunais s opera no
mbito das relaes entre cidados e Estado. Com efeito, para quem recuse uma
perspetiva meramente conceptualista, essa afirmao est por demonstrar. Alm
disso, ao contrrio do que por vezes se afirma, a ideia de que a arbitragem constitui
uma forma de privatizao da funo jurisdicional, na qual o Estado abandona, a favor
dos sujeitos privados que se encontram em litgio, num processo de verdadeira autorregulao
dos conflitos, o seu monoplio no mbito da administrao da justia63, suscita as maiores
reservas. No se esquea, com efeito, que, como j foi referido, a arbitragem no
60
Cfr. FAUSTO DE QUADROS, Arbitragem necessria, obrigatria, forada: breve ntula sobre a
interpretao do artigo 182. do CPTA, cit., p. 258.
61 Cfr. PAULO RANGEL, Arbitragem e Constituio: um novo lugar e um novo fundamento, in
Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jos Joaquim Gomes Canotilho, II, Coimbra: Coimbra Editora,
2012, p. 647.
62 Cfr. PAULO RANGEL, Arbitragem e Constituio: um novo lugar e um novo fundamento, cit., p.
656. Cfr. ainda ISABEL CELESTE M. FONSECA, A arbitragem administrativa: uma realidade com futuro?, cit.,
p. 176.
63 Cfr. PAULO OTERO, Parecer, cit., pp. 63-64.
20
pode deixar de ser enquadrada por ato legislativo64 e, nessa medida, no constitui
um espao livre da lei65.
Numa palavra, no obstante o entendimento recentemente acolhido pelo
Tribunal Constitucional nos citados Acrdos n.s 230/2013 e 781/2013, pode e deve
concluir-se, em linha com o afirmado no Acrdo n. 250/96, que o tribunal arbitral,
como tribunal que , faz parte da prpria garantia de acesso ao direito e aos tribunais66.
V. A concluso alcanada ao assumir que o direito de acesso aos tribunais

no se circunscreve ao universo dos tribunais estaduais significa que o problema
do direito ao recurso das decises arbitrais se deve enquadrar no quadro mais
vasto do modo como, luz do direito de acesso aos tribunais e a uma tutela
jurisdicional efetiva, a questo da recorribilidade das decises jurisdicionais
constitucionalmente enquadrada.
Como sabido, jurisprudncia firme e abundante do Tribunal Constitucional que
o direito de acesso aos tribunais no impe ao legislador ordinrio que garanta sempre aos
interessados o acesso a diferentes graus de jurisdio para defesa dos seus direitos e interesses
legalmente protegidos (). A existncia de limitaes recorribilidade funciona como
mecanismo de racionalizao do sistema judicirio, permitindo que o acesso justia no seja,
na prtica, posto em causa pelo colapso do sistema, decorrente da chegada de todas (ou da
esmagadora maioria) das aes aos diversos patamares de recurso67.
O prprio Tribunal Constitucional reconhece, no entanto, que a exigncia de
um duplo grau de jurisdio est constitucionalmente consagrada em certos
domnios (v.g. no mbito do processo penal e, porventura, das restries de direitos,
64 Cfr., a propsito do Acrdo do Tribunal Constitucional n. 230/86, que considerou que a
reserva de competncia legislativa parlamentar relativa organizao e competncia dos tribunais
abrangia diretamente os tribunais arbitrais, MIGUEL GALVO TELES, Recurso para Tribunal
Constitucional das decises dos tribunais arbitrais, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Srvulo
Correia, I, Coimbra: Coimbra Editora, 2010, pp. 646-647.
65 Cfr., no sentido, justamente, de que o Tribunal Arbitral do Desporto no um tribunal
estadual, mas porque surge em virtude de um ato legislativo e no como resultado de um negcio
jurdico privado de direito privado, irrecusvel o seu carcter tipicamente publicstico () e a marca
da criao estadual, declarao de voto de MARIA JOO ANTUNES anexa ao Acrdo do Tribunal
Constitucional n. 230/2013.
66 Cfr. Acrdo do Tribunal Constitucional n. 250/96.
67 Cfr. RUI MEDEIROS, Anotao ao artigo 20., in Constituio Portuguesa anotada (Jorge Miranda
/ Rui Medeiros), I, cit., p. 449.
21
liberdades e garantias). E, mesmo fora desses domnios especficos, o legislador

ordinrio no pode ignorar que esta matria no constitucionalmente neutra.
Concretamente, a Constituio pressupe a recorribilidade das decises dos
tribunais ao aludir a instncias (artigos 210., n.s 1, 3, 4 e 5, e 211., n. 2). E, num
Estado de Direito, a plenitude do acesso jurisdio e os princpios da juridicidade e
da igualdade postulam um sistema que assegure a proteo dos interessados contra
os prprios atos jurisdicionais. possvel, por isso, fundar constitucionalmente um
genrico direito de recorrer das decises jurisdicionais. E, se certo que cabe ao
legislador ordinrio concretizar, com maior ou menor amplitude, o seu mbito de
aplicao e contedo, est-lhe vedado abolir o sistema de recursos in toto ou afet-lo
substancialmente atravs da consagrao de solues que restrinjam de tal modo o
direito de recorrer que, na prtica, se traduzam na supresso tendencial dos
recursos68.
So estas coordenadas que devem ser tomadas em considerao quando se
discute a recorribilidade das decises arbitrais. Nada impede, por isso, que, no
mbito da arbitragem voluntria, estando em causa litgios que envolvam interesses
de natureza patrimonial de que as partes possam dispor, se estabelea que, sem
prejuzo da possibilidade de impugnao da sentena arbitral ou de interposio de
recursos de constitucionalidade69/70, a sentena que se pronuncie sobre o fundo da causa
68
Cfr. RUI MEDEIROS, Anotao ao artigo 20., in Constituio Portuguesa anotada (Jorge Miranda
/ Rui Medeiros), I, cit., pp. 449 ss cfr., sobre o direito ao recurso em geral na jurisprudncia
constitucional portuguesa, por ltimo, Acrdo do Tribunal Constitucional n. 846/2013.
69 Cfr., sobre o recurso das decises arbitrais para o Tribunal Constitucional, MIGUEL GALVO
TELES, Recurso para Tribunal Constitucional das decises dos tribunais arbitrais, cit., pp. 642 ss (em especial,
644 ss); ANTNIO PEDRO PINTO MONTEIRO, Do recurso das decises arbitrais para o Tribunal Constitucional,
in Themis, ano IX, n. 16 (2009), pp. 185 ss. Cfr., porm, no que toca especificamente renunciabilidade
ou no do direito de recurso - questo abordada tambm por MIGUEL GALVO TELES (op.cit., pp. 652
ss) , sublinhando que a natureza autnoma dos tribunais arbitrais sugere a aplicao de um regime
distinto em matria de recursos de constitucionalidade e que o ncleo primordial do artigo 73. da Lei
Orgnica sobre Organizao, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, ao estabelecer a
irrenunciabilidade do direito ao recurso, tem em vista processos jurisdicionais estritamente pblicos,
PAULO RANGEL, Arbitragem e Constituio: um novo lugar e um novo fundamento, cit., pp. 652 ss.
70 O recurso de constitucionalidade de uma deciso arbitral assumiu grande notoriedade, em
virtude da polmica pblica em torno dos chamados contentores de Alcntara, no chamado caso
LISCONT, uma vez que da deciso do tribunal arbitral foi, justamente, interposto recurso para o
Tribunal Constitucional e, entretanto, objeto do Acrdo n. 202/2014 (cfr., sobre o problema, NUNO
PIARRA, Princpio da Separao de Poderes, Parlamentarismo e Governos Minoritrios na Constituio de 76.
A Perspetiva Jurisprudencial, in Themis, n.s 20/21, ano XI (2011), pp. 140 ss; MIGUEL GALVO TELES,
22
ou que, sem conhecer deste, ponha termo ao processo arbitral, s suscetvel de recurso para o
tribunal estadual competente no caso de as partes terem expressamente previsto tal
possibilidade na conveno de arbitragem e desde que a causa no haja sido decidida segundo
a equidade ou mediante composio arbitral (artigo 39., n. 4, da LAV). Em
contrapartida, numa arbitragem necessria, como aquela que imposta, por fora da
Lei n. 62/2011, em matria de medicamentos de referncia e medicamentos
genricos, na qual se jogam direitos fundamentais, a Constituio dificilmente
toleraria uma soluo legal que determinasse a irrecorribilidade em geral das
decises arbitrais. Mas, como o exemplo do Tribunal Arbitral do Desporto, de que se
falar de seguida, ilustra, isto no significa que decorra da Constituio, sempre e
em qualquer caso, a recorribilidade das decises proferidas por tribunais arbitrais
necessrios.
4. A justificao constitucional da arbitragem, inclusivamente, necessria e

parcialmente definitiva, num Cosmopolitan State ou num offene
Verfassungsstaat71 o exemplo da arbitragem no desporto
I. Aparentemente, em matria de arbitragem necessria no desporto, a

garantia da plena recorribilidade das decises arbitrais impor-se-ia por um
argumento de maioria de razo.
L-se, com efeito, no Acrdo n. 230/2013 que, neste domnio, se est
perante uma forma de arbitragem necessria e a autoridade administrativa implicada no
processo arbitral uma entidade privada que apenas intervm na execuo de uma tarefa de
interesse pblico por efeito da transferncia do exerccio de poderes pertencentes a uma
entidade pblica e que, apesar da transferncia, se mantm na sua titularidade. No
Beyond the Debate between Jan Paulsson and Pierre Mayer on International Arbitral Tribunals and Hierarchy
of Norms, in Escritos Jurdicos, I, Coimbra: Almedina, 2013, p. 649.
71
Para utilizar as frmulas empregues, respetivamente, por H. PATRICK GLENN, The
Cosmopolitan State, Oxford University Press, 2013, e por STEPHAN HOBE, na sua Habilitationsschrift,
Der offene Verfassungsstaat zwischen Souvernitt und Interdependenz, Berlin: Duncker & Humblot, 1998.
23
aceitvel, num primeiro relance, que o Estado delegue poderes de autoridade numa entidade
privada, operando por essa via uma privatizao orgnica da Administrao relativamente ao
exerccio de uma certa tarefa pblica, e simultaneamente renuncie tambm a qualquer
controlo jurisdicional de mrito, atravs de tribunais estaduais, quanto s decises
administrativas que sejam praticadas no quadro jurdico dessa delegao de competncias
(). A circunstncia de estarem aqui implicados poderes de autoridade que resultam de uma
transferncia de responsabilidade no exerccio de uma certa tarefa pblica, de que o Estado
ainda o titular e por cuja execuo continua a ser o garante, justifica que se invoque uma
reserva relativa de juiz que proporcione aos tribunais estaduais a ltima palavra na resoluo
de litgios que resultem dessa interveno administrativa delegada. Ainda que os tribunais
arbitrais constituam uma categoria de tribunais e exeram a funo jurisdicional (), o
direito fundamental de acesso aos tribunais constitui tendencialmente uma garantia de acesso
a tribunais estaduais em resultado da necessria conexo entre esse direito e a reserva de
jurisdio, que apenas poder caracterizar uma reserva de jurisdio arbitral quando o acesso
ao tribunal arbitral seja livre e voluntrio. Ademais, a interveno de rgos judiciais do
Estado torna-se particularmente exigvel quando se trate de assegurar, no quadro regulatrio
da atuao de entidades privadas investidas em poderes pblicos, a sua vinculao lei e aos
princpios materiais de juridicidade administrativa, e, desse modo, tambm, a adequada
fiscalizao do desempenho da tarefa pblica que lhes incumbe. Neste contexto, a
irrecorribilidade das decises arbitrais, tal como previsto na norma impugnada, representa
uma clara violao do direito de acesso aos tribunais, no apenas por se tratar de decises
adotadas no mbito de uma arbitragem necessria, mas tambm pela natureza dos direitos e
interesses em jogo e pelo facto de estar em causa o exerccio de poderes de autoridade
delegados72.
No se contesta, em tese geral, que no indiferente, quando o legislador
ordinrio se confronta com a questo da arbitrabilidade ou no de questes de
legalidade relativas a atos administrativos, a soluo que seja configurada quanto
possibilidade de um controlo por parte dos tribunais estaduais sobre o mrito da
deciso arbitral. De facto, a preocupao em garantir a boa aplicao da lei que est
subjacente defesa, por razes de ordem pblica, da impossibilidade de essa matria poder ser
72
Cfr. Acrdo do Tribunal Constitucional n. 230/2013.

24
apreciada por tribunal arbitral pode ser satisfatoriamente acautelada atravs do

reconhecimento da possibilidade de impugnao, por vcio de fundo, da deciso que, sobre a
matria, esse tribunal venha a proferir (sublinhado nosso)73.
Todavia, no caso do Tribunal Arbitral do Desporto, um dos casos que serve
de mote anlise que se est a empreender, uma resposta cabal ao problema s pode
ser obtida se se recusar uma statist approach ao fenmeno da liberalautonomous action and function systems of society74. E, j se v, nesta perspetiva, a
questo em discusso prende-se em larga medida com o papel do Estado neste
domnio75. certo que alguns autores enquadram este problema sobretudo luz de
uma postura mais ou menos intervencionista ou, num outro sentido, mais ou menos
liberal76. A verdade, porm, que uma tal viso se afigura redutora, no conferindo
devida relevncia verificao de que o mundo jurdico de hoje is an interlocking
web of jurisdictional assertions by state, international, and non-state normative
communities. An each type of overlapping jurisdictional assertion (state versus state; state
versus international body; state versus non-state entity) creates a potentially hybrid legal
space that is not easily eliminated77, pelo que se torna fundamental, mesmo ao nvel de
jurisdio, a construction of interface norms78.
II. Subjacente leitura aqui preconizada est a ideia de que se assiste hoje, na
atual constelao ps-nacional, caraterizada pela ffnung der Grenzen des
73 Cfr. MRIO AROSO DE ALMEIDA, Sobre o mbito das matrias passveis de arbitragem de direito
administrativo em Portugal, cit., pp. 21-22 (por isso, em coerncia, nada impede que a arbitragem de
direito administrativo ganhe as suas cartas de cidadania op. cit., p. 26) cfr., em qualquer caso,
admitindo um princpio geral de irrecorribilidade de sentenas arbitrais tal como est acolhido na
nova LAV, PEDRO GONALVES, Administrao Pblica e arbitragem em especial, o princpio legal da
irrecorribilidade de sentenas arbitrais, pp. 783 ss (em especial, 793 ss).
74 Cfr. GUNTHER TEUBNER, Fragmented Foundations: Societal Constitutionalism and Globalization,
Oxford Constitutional Theory, 2012, p. 25.
75 Cfr., sublinhando a propsito da jurisdio desportiva, que em causa est o papel do
Estado no desporto, JOO CORREIA, A nova lei de bases da actividade fsica e do desporto justia
desportiva: que sentido e que limites?, in Desporto & Direito, ano IV, n. 11 (2007), p. 222 (cfr. ainda,
insistindo na mesma ideia, JOO CORREIA, Em defesa da justia desportiva: uma vez mais, in Desporto &
Direito, ano VII, n. 19 (2009), p. 50.
77 Cfr. PAUL SCHIFF BERMAN, Global Legal Pluralism, in Southern California Law Review, Vol. 80,
2007, p. 1159.
78 Cfr. NICO KRISCH, Beyond Constitutionalism: The Pluralist Structure of Postnational Law,
Oxford University Press, 2012, pp. 285-296.
25
Territorialstaates79, emergncia de uma multiplicidade de sistemas normativos

autnomos80 ou, se se quiser, triunfante vitria da autonomia das diferentes subracionalidades81. Estes sistemas autnomos no surgem apenas no quadro das
instituies representativas da poltica internacional. O que se verifica antes o
incremento de uma multiplicidade de sistemas autnomos na sociedade mundial.
Esta ideia tem subjacente a verificao da forma policntrica da globalizao e o seu
carcter fragmentado (fragmentao que Gunther Teubner carateriza inclusivamente
como uma constitutional fragmentation). Seja como for, neste sentido, cada um dos
diferentes sistemas mercado econmico, cincia, cultura, tecnologia, sade,
transportes, turismo, desporto opera autonomamente ao nvel global82/83.
III. O exemplo da lex sportiva justamente, uma boa ilustrao do referido

fenmeno84.
a) bem sabido que antes dos anos 40 do sculo XX, e nalguns sistemas
jurdicos muito depois dele e at hoje, o desporto foi sempre organizado por entidades
privadas, as quais, sem qualquer relao especial com o Estado, fixavam as regras que o
enquadravam. Uma vez que uma certa regulao inerente ao conceito de desporto, pode
dizer-se que as primeiras regras que lhe so dirigidas nascem espontaneamente no prprio
interior do mundo desportivo, com um total alheamento do direito estadual. Sem qualquer
interferncia pblica, pertencia a organismos privados de natureza associativa as tarefas de
definio das regras dos jogos, do licenciamento de praticantes e de aplicao de sanes.
79
Cfr. STEPHAN HOBE, Der offene Verfassungsstaat zwischen Souvernitt und Interdependenz, cit.,
p. 382.
80 Cfr. GUNTHER TEUBNER, Societal Constitutionalism: Alternatives to State-Centred Constitutional
Theory, Storrs Lectures 2003-04 Yale Law School, p. 5.
81 Cfr. GUNTHER TEUBNER, A Constitutional Moment? The Logics of Hitting the Bottom, in The
Financial Crisis in Constitutional Perspective - The Dark Side of Functional Differentiation (ed. POUL F KJAER
/ GUNTHER TEUBNER / ALBERTO FEBBRAJO), Hart Publishing, Oxford, 2011, p. 12.
cit., pp. 51 ss e 329-330.
83 Cfr., sublinhando justamente a relevncia das relaes entre o Estado constitucional e os
Akteuren der Gesellschaftswelt, num quadro marcado por uma zunehmende Emanzipation
gesellschaftlicher Akteure gegenber den State, STEPHAN HOBE, Der offene Verfassungsstaat zwischen
Souvernitt und Interdependenz, cit., pp. 27 e 309 ss.
cit., pp. 54-59 e 73.
26
Numa palavra, desde o incio, o mundo desportivo dotou-se de um direito prprio ()

erigido segundo um princpio de independncia em relao ao direito estadual e aos atores
desse direito (legislador, administrador e juiz)85. Na prtica, tratava-se de uma
autossuficincia que constitua, mais que uma autonomia privada, uma verdadeira
soberania desportiva, paralela soberania do Estado, reforada pelos laos internacionais de
organizao da modalidade86.
Por razes que so conhecidas e esto estudadas, no sofre contestao que a
tese da independncia da organizao, da regulao e da administrao desportivas em
relao ao direito do Estado87 no hoje aceitvel, encontrando-se totalmente
ultrapassada a conceo originria de uma independncia do desporto federado,
fundada num ordenamento jurdico exterior ou estranho ao Estado88. Pelo contrrio
numa concluso reforada numa ordem jurdica, como a portuguesa, em que se
verifica a constitucionalizao do desporto89 , a crescente profissionalizao e
comercializao do desporto obriga () a um reforo da jurisdicionalizao assente num
tecido regulatrio nacional e internacional onde as chamadas questes desportivas ou do
foro interno do desporto surgem cada vez mais imbricadas com questes econmicas,
polticas e sociais90. Em particular, no mundo desportivo, h toda uma rede de relaes
humanas e sociais, em que se confrontam, em variadas composies concretas, diversos
direitos fundamentais das pessoas e organizaes, suscitando problemas aos quais a ordem
jurdico-constitucional no pode ser alheia91. No , portanto, admissvel uma lei que
institua o desporto profissional como zona da vida social sujeita a um ordenamento prprio,
transnacional e independente do Estado, com privilgios de extraterritorialidade um tal
entendimento ofenderia frontalmente a soberania nacional consagrada na Constituio,
85
Cfr. PEDRO GONALVES, Entidades privadas com poderes pblicos, cit., pp. 838-839.
Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais e o direito do desporto, in II Congresso de
Direito do Desporto, Coimbra: Almedina, 2007, pp. 33-34.
88 Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais e o direito do desporto, cit., pp. 33-34.
89 Cfr. JOS MANUEL MEIRIM, Desporto e Constituio, in Sub Judice, 8, 1994, pp. 37 ss (em
especial, 45 ss).
90 Cfr. G OMES CANOTILHO / ALEXANDRA PESSANHA, Relaes jurdicas jusfundamentais no mbito
do desporto profissional, in Estudos em Homenagem a Miguel Galvo Teles, I, Coimbra: Almedina, 2012, p.
360. Cfr., aderindo igualmente ideia de que a judiciarizao um dos factos marcantes no
domnio do desporto da ltima dcada, JOO CORREIA, A nova lei de bases da actividade fsica e do
desporto justia desportiva: que sentido e que limites?, cit., p. 231.
91 Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais e o direito do desporto, cit., p. 30.
86
27
constituindo um retrocesso feudal em face dos princpios fundamentais da civilizao

moderna e da cultura europeia92.
A concluso nada tem, alis, de anmalo. No quadro de uma viso jurdica
pluralista, os sistemas legais so simultaneamente autnomos e permeveis: outside
norms affect the systems, but do not dominate it fully93. Por outras palavras, the concept
of legal pluralism does not imply a strict separation between legal regimes. Rather, it
promotes the insight that there is an interaction among the different legal orders94.
b) Afigura-se, porm, redutor qualquer ideia que assuma simplesmente a

sujeio do direito desportivo ao direito pblico estadual95. No fundo, um tal
entendimento ou uma anlise da problemtica dos direitos fundamentais
perspetivada apenas a partir das tradicionais relaes especiais de poder ou do regime
das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias96, parece continuar a trabalhar com o
postulado de uma ordem jurdica estadual hierrquica, conformada por uma constituio que
emprestaria a unidade de sentido jurdico-normativo97. Sem dvida que se pode dizer, e
j se afirmou, que o argumento da internacionalizao e da existncia de um ordenamento
especial, fundado na comparao da FIFA Unio Europeia, constitui um equvoco
lamentvel e perigoso, porque ignora a legitimidade democrtica dos poderes estaduais e as
92
Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais e o direito do desporto, cit., p. 36.

Cfr. PAUL SCHIFF BERMAN, Global Legal Pluralism, cit., p. 1176.
94 Cfr. ARMIN VON BOGDANDY, Pluralism, direct effect, and the ultimate say: On the relationship
between international and domestic constitutional law, in International Journal of Constitutional Law, VI, n.s
(2008), p. 401.
95 Cfr. PEDRO GONALVES, Entidades privadas com poderes pblicos, cit., p. 862. O autor, porm,
no rescaldo do Acrdo n. 230/2013, corrigiu ou clarificou o seu entendimento, afirmando que
alguns fatores especficos do caso concreto justificavam um juzo de no inconstitucionalidade (cfr.
PEDRO GONALVES, Administrao Pblica e arbitragem em especial, o princpio legal da irrecorribilidade de
sentenas arbitrais, pp. 779-780, em nota).
96 Cfr., desenvolvendo toda uma argumentao no sentido de que a atribuio de uma
autonomia plena justia desportiva mediante a sujeio a arbitragem necessria dos litgios
emergentes do exerccio de poderes pblicos, por parte das entidades desportivas, corresponderia a
uma restrio de um direito fundamental em desrespeito pelo princpio da proporcionalidade,
Acrdo do Tribunal Constitucional n. 230/2013 cfr. ainda, sobre as especificidades do estatuto
jusfundamental do desportista e das federaes desportivas, JOS DE MELO ALEXANDRINO, Direitos,
liberdades e garantias na relao desportiva (polic.), cit., pp. 25 ss.
97
Cfr., no sentido de que os regulamentos administrativos editados e os atos
administrativos praticados pelos rgos federativos esto, como quaisquer outros regulamentos ou
atos da mesma natureza, sujeitos fiscalizao dos tribunais administrativos (sublinhado nosso),
GOMES CANOTILHO / ALEXANDRA PESSANHA, Relaes jurdicas jusfundamentais no mbito do desporto
profissional, cit., p. 367.
93
28
bases do direito internacional em que assenta a limitao dos poderes soberanos no contexto
da construo europeia98. A verdade, porm, que uma statist answer, com o seu
state dirigisme, ao assumir que the states constitutional norms themselves
organize liberal-autonomous action and function systems of society, revela
uma typical over-estimation of the regulatory power of the state in relation to the
evolutionary dynamics of social differentiation99.
Subjacente a este entendimento est o reconhecimento de que o sistema
desportivo se organiza em pirmide, em cuja base se encontra o cidado que se inscreve
num pequeno clube membro de uma associao regional, a qual, por sua vez, est integrada
numa federao nacional, estando, por fim, esta integrada numa federao internacional. A
dimenso internacional da organizao do desporto promove um complexo sistema de
hierarquias entre organizaes privadas (locais, regionais e sobretudo nacionais e
internacionais) no qual nem sempre se apresenta fcil o enxerto de um ator externo, como
o caso do Estado100. Concretamente, escala da lex sportiva (sobretudo no quadro
das relaes entre a norma interna e a norma do ordenamento desportivo
transnacional), e no j da ordem jurdica portuguesa, as federaes so estruturas
associativas agregadas a estruturas associativas mais amplas, por sua vez vinculadas
ao Comit Olmpico Internacional101. importante no esquecer que , justamente,
neste quadro multilevel, apoiado nos prprios regulamentos internacionais (v.g.
Estatutos da UEFA ou Estatutos da FIFA), que se propugna frequentemente uma
autorregulao do setor desportivo, privilegiando ou exigindo sob a ameaa da
imposio de sanes a recorribilidade dos atos praticados em procedimentos
disciplinares ou de natureza jurisdicional interna apenas para outras instncias desportivas
98
99
Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais e o direito do desporto, cit., p. 38.

Cfr. GUNTHER TEUBNER, Fragmented Foundations: Societal Constitutionalism and Globalization,
cit., p. 25.
100 Cfr. PEDRO GONALVES, Entidades privadas com poderes pblicos, cit., p. 840. Cfr., falando em
sobreposio de competncias, JOO CORREIA, Princpios para um novo contencioso desportivo, in I
Congresso de Direito do Desporto, Coimbra: Almedina, 2005, p. 78.
101 Cfr. JOS DE MELO ALEXANDRINO, Direitos, liberdades e garantias na relao desportiva, 2008
(polic.), p. 8.
29
no plano nacional ou para instncias internacionais arbitrais (os rgos disciplinares das
federaes internacionais ou o Tribunal Arbitral Desportivo, sedeado em Lausanne)102.
Ora, nesta superconstelao normativa do direito do desporto103, caraterizada por
uma geografia desestadualizada na qual a componente internacional da regulao do
desporto refora a autonomia do ordenamento jurdico desportivo104, em que muita
da regulao normativamente vinculante emana de entidades autnomas (comit olmpico,
unies de federaes, federaes), invocando-se as excees ao mbito de aplicabilidade de
normas nacionais internas em nome da reserva do desporto ou da especificidade do
desporto105, no pode fugir-se ao problema bsico quanto ao mbito de aplicabilidade
das normas internas de um pas aos problemas do desporto106. A questo coloca-se
inclusivamente ao nvel dos direitos fundamentais. No se trata, sublinhe-se, de pr
em causa a titularidade de direitos fundamentais nas relaes jurdicas desportivas.
O problema que, em rigor, se coloca antes o de saber como se resolvem as colises
jusfundamentais resultantes da aplicao a um pressuposto fctico-desportivo dos
pressupostos normativos fixados por outras instncias autnomas no contexto de uma rede
internormativa policntrica107, questo que obriga a deslocar a temtica da
compreenso individual da coliso de direitos para uma compreenso institucional108/109.
102
Cfr., embora criticamente, atenta em particular a necessidade de assegurar a plena tutela

jurisdicional efetiva dos particulares, atravs do recurso aos rgos jurisdicionais do Estado, PEDRO
DELGADO ALVES, Procurando o limite das quatro linhas, cit., pp. 23 e 27-28.
103
Cfr. GOMES CANOTILHO / ALEXANDRA PESSANHA, Relaes jurdicas jusfundamentais no
mbito do desporto profissional, cit., pp. 357 ss.
104 Cfr. PEDRO GONALVES, A soberania limitada das federaes desportivas, cit., pp. 53 e 59.
105
mbito do desporto profissional, cit., p. 361.
106
107
108
109 Cfr., aceitando que se deve continuar a aceitar uma autonomia normativa e at judicativa
do setor e que o tribunal deve usar de autoconteno no juzo, devendo respeitar a autonomia
desportiva, em termos semelhantes queles em que respeita a discricionariedade administrativa ou a
autonomia privada dos cidados por exemplo, poder anular uma sano se for manifesta a
violao do direito fundamental , VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais e o direito do desporto,
cit., p. 35.
30
Esta problemtica das colises intersistmicas110 saber como resolver as

controvrsias prprias da fragmentao do direito por diferentes racionalidades sociais111
hoje uma questo central do constitucionalismo. A relao entre as diferentes aldeias
globais no necessariamente harmoniosa, sendo, por isso, absolutamente decisivo
encontrar formas para resolver as colises entre os diferentes fragmentos
constitucionais112. E, numa ordem plural, marcada aparentemente por uma Kafkian
complexity, impe-se a adoo de uma lgica de acomodao mtua113, com o
consequente shift from rules of conflict to rules of engagement114. De facto, in a world
society with neither apex nor centre, there is just one way remaining to handle interconstitutional conflicts a strictly heterarchical conflict resolution115/116.
c) A linha de argumentao adotada no se esgota no plano do direito

substantivo, tendo evidentes refraes em sede de direito adjetivo. Da existncia de
mltiplos polos normativos que reclamam aplicao advm inevitavelmente uma
certa relativizao do papel da jurisdio estadual117. Tem sentido que o prprio
110 Cfr., analisando situaes muito diversas em que se coloca justamente o problema de
colises duradouras entre racionalidades diferenciadas (direito de coliso intersistmico) ou, se se quiser,
entre sistemas sociais, GOMES CANOTILHO / ALEXANDRA PESSANHA, Relaes jurdicas jusfundamentais
no mbito do desporto profissional, cit., pp. 368 ss.
111
112 Cfr. G UNTHER TEUBNER, Fragmented Foundations: Societal Constitutionalism and Globalization,
cit., pp. 330 e 334.
113 Cfr. NICO KRISCH, Beyond Constitutionalism: The Pluralist Structure of Postnational Law,
Oxford University Press, 2012, pp. 126-129, 133 e 143-152.
114 Cfr., sublinhando ainda que these rules of engagement characteristically take the forms of
a duty to engage, the duty to take into account as a consideration of some weight, or presumptions of
some sort, MATTIAS KUMM, The Cosmopolitan Turn in Constitutionalism: On the Relationship between
Constitutionalism in and beyond the State, in Ruling the World? Constitutionalism, International Law and
Global Governance (ed. Dunoff / Trachtman), Cambridge University Press, 2009, p. 289 cfr. ainda
MATTIAS KUMM, Constitutional Democracy Encounters International Law: Terms of Engagement, in New
York University / School of Law - WP, 2006, p. 40). Este duty to engage no se limita a fazer apelo a
uma ideia, dogmaticamente mais pobre, de dilogo entre tribunais (MATTIAS KUMM, Constitutional
Democracy Encounters International Law: Terms of Engagement, pp. 40-41).
115 Cfr. G UNTHER TEUBNER, Fragmented Foundations: Societal Constitutionalism and Globalization,
cit., p. 152.
116 Cfr., no sentido de que Leitbild der neuen Epoche ist eine Wechselbezglichkeit und
Komplementaritt zwischen offenem Staat und der (dichter und pluralistischer) gewordenen
internationalen Ordnung, RAINER WAHL, Der offene Staat und seine Rechtsgrundlagen, in Juristische
Schulung, 43., n. 12 (2003), p. 1151.
117 Cfr. PAULO RANGEL, Arbitragem e Constituio: um novo lugar e um novo fundamento, cit., p.
644.
31
legislador, ao definir a arbitragem necessria no desporto, assuma uma perspetiva

pluralista.
Ora, como j se sublinhou, pluralism offers possibilities for thinking about spaces
of resistance to state law. Indeed, by recognizing at least the semiautonomy of conflicting
legal orders, pluralism necessarily examines limits to the ideological power of state legal
pronouncements. Pluralists do not deny the significance of state law and coercive power, of
course, but they do try to identify places where state law does not penetrate or penetrates only
partially118.
Perspetivada
questo
esta
luz,
assumindo
que
institutional
cosmopolitanism requires adjustment of competing claims119, pode agora concluir-se que

a soluo consagrada no diploma considerado inconstitucional pelo Acrdo do
Tribunal Constitucional n. 230/2013, na medida em que admitia expressamente,
no s a possibilidade de impugnao das decises do Tribunal Arbitral do Desporto
com os fundamentos e nos termos previstos na LAV, mas tambm a sujeio das
decises arbitrais ao regime de recursos para o Tribunal Constitucional em sede de
fiscalizao concreta da constitucionalidade, estava longe de configurar o desporto
como uma rea ou espao livre do direito, designadamente dos direitos fundamentais120,
sendo, por isso, criticvel a ideia de que toda a construo legal do Tribunal Arbitral do
Desporto aponta para o satisfazer de um anseio independentista do associativismo
desportivo121. O controlo da constitucionalidade associada fora expansiva do
conceito de norma fiscalizvel pelo Tribunal Constitucional assegurava, por si s, a
sujeio da jurisdio arbitral desportiva ao bloco de constitucionalidade. E, num
Estado cosmopolita ou aberto, no qual a relao entre o direito desportivo e o direito
estadual no abdique de uma ideia de Akzeptanz gegenseitiger Autonomie122, a
soluo assim gizada pelo legislador democrtico constitua um equilbrio razovel e
constitucionalmente legtimo.
118
Cfr. PAUL SCHIFF BERMAN, Global Legal Pluralism, cit., pp. 1176-1177.
Cfr. H. PATRICK GLENN, The Cosmopolitan State, cit., p. 290.
120 Cfr., embora a afirmao surja em contexto completamente diferente, G OMES CANOTILHO /
ALEXANDRA PESSANHA, Relaes jurdicas jusfundamentais no mbito do desporto profissional, cit., p. 362.
121 Cfr. ARTUR FLAMNIO DA SILVA, A arbitragem desportiva em Portugal: uma realidade sem
futuro? - anotao ao Acrdo n. 230/2013 do Tribunal Constitucional, cit., p. 73.
122 Cfr. STEPHAN HOBE, Der offene Verfassungsstaat zwischen Souvernitt und Interdependenz,
cit., p. 316.
119
32

RM Arbitragem Necessaria e Constituicao

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RM Arbitragem Necessaria e Constituicao

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Rui Medeiros

ARBITRAGEM NECESSRIA E CONSTITUIO1

O autor destas linhas teve o privilgio de conhecer pessoalmente o

I. A questo da relao entre arbitragem necessria e Constituio um tema

constitucional de tribunais arbitrais necessrios.

a) Dois importantes constitucionalistas portugueses, intervindo na discusso

social, e defendendo firmemente que a tutela constitucional do direito de exclusivo de

constitucionalidade do Tribunal Constitucional foi novamente submetida ao

II. A atualidade do tema no se revela apenas nestes dois exemplos. Basta

estabelecem o respetivo caderno de encargos tipo) a arbitragem obrigatria e

Importa, antes de prosseguir, delimitar claramente o tema objeto deste texto.

2. Os argumentos em defesa da inconstitucionalidade da arbitragem

I. So dois os principais argumentos em que se tem alicerado a desconfiana

II. A ideia nuclear em que se apoia a leitura restritiva quanto

tribunais arbitrais, mesmo os necessrios, no infringem a reserva de jurisdio a consagrada

a) A leitura mais radical sublinha enfaticamente que a proteo jurisdicional

interesses legalmente protegidos dos particulares o que postula a disponibilizao

b) Numa verso mitigada, a Constituio no veda em absoluto a arbitragem

IV. Complementarmente, a fundamentao da ideia da rejeio constitucional

Cfr. PAULO OTERO, Parecer, cit., pp. 63 ss.

Cfr., embora considerando a arbitragem como direito fundamental e como um corolrio

Cfr. PAULO OTERO, Parecer, cit., p. 67.

constitucionalidade da normao que criava o Tribunal Arbitral do Desporto, baseou

Cfr. PAULO OTERO, Parecer, cit., p. 67.

de vencido30, a obrigatoriedade da impugnao dos atos sem verdadeira natureza

ter de se prever a possibilidade sistemtica de recurso nas arbitragens

3. Rejeio da ideia de que, para efeitos de acesso jurisdio em

I. Importa, antes de mais, recusar firmemente a ideia de que a funo

monoplio estadual da funo jurisdicional ou um sistema de exclusividade da justia

II. Da Constituio no decorre, por outro lado, que a arbitragem s seja

administrativa (em sentido amplo), controverso em que medida pode o legislador

tribunais judiciais, tambm o artigo 212., n. 3, no pode deixar de ser lido de

53 Cfr., concluindo inclusivamente que, para efeitos do disposto no artigo 212., n. 3, da

o recurso arbitragem administrativa e ato, crescentemente admitida, favorece o

O mesmo critrio h-de valer, em qualquer caso, para a questo do regime de

IV. Fechados os parnteses, cumpre agora acrescentar que uma leitura

58 O problema colocou-se em relao ao Tribunal Arbitral do Desporto. Recorde-se que, na

sistematicamente comprometida do preceito que consagra o direito fundamental de

V. A concluso alcanada ao assumir que o direito de acesso aos tribunais

liberdades e garantias). E, mesmo fora desses domnios especficos, o legislador

4. A justificao constitucional da arbitragem, inclusivamente, necessria e

I. Aparentemente, em matria de arbitragem necessria no desporto, a

Cfr. Acrdo do Tribunal Constitucional n. 230/2013.

apreciada por tribunal arbitral pode ser satisfatoriamente acautelada atravs do

Territorialstaates79, emergncia de uma multiplicidade de sistemas normativos

III. O exemplo da lex sportiva justamente, uma boa ilustrao do referido

Numa palavra, desde o incio, o mundo desportivo dotou-se de um direito prprio ()

constituindo um retrocesso feudal em face dos princpios fundamentais da civilizao

b) Afigura-se, porm, redutor qualquer ideia que assuma simplesmente a

Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais e o direito do desporto, cit., p. 36.

Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais e o direito do desporto, cit., p. 38.

Cfr., embora criticamente, atenta em particular a necessidade de assegurar a plena tutela

Esta problemtica das colises intersistmicas110 saber como resolver as

c) A linha de argumentao adotada no se esgota no plano do direito

legislador, ao definir a arbitragem necessria no desporto, assuma uma perspetiva

cosmopolitanism requires adjustment of competing claims119, pode agora concluir-se que

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