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O CONTRATO

ENZO ROPPO
CAPTULO I - FUNO E EVOLUO HISTRICA DO DIREITO DOS
CONTRATOS
1. A operao econmica, o contrato, o direito dos contratos
1.1 Contrato-operao econmica e contrato-conceito jurdico
Contrato um conceito jurdico: construo da cincia jurdica, termo capaz de
resumir srie de princpios e regras de direito. Contudo, tal conceito no pode ser entendido a
fundo se limitarmos a consider-lo numa exclusivamente jurdica, pois refletem uma
realidade exterior a si prprios, das situaes econmicas, cumprindo uma funo
instrumental. Necessrio atentar para a realidade econmica-social, pois o contrato representa
a traduo cientfico-jurdica desta.
A substncia real de qualquer contrato se resume na ideia de operao econmica, a
aquisio ou a troca de bens e de servios, o negcio em suma. Na acepo tcnico-jurdica,
aludi s implicaes e consequncias legais do sistema de normas efetivando uma operao
econmica. Essa formalizao jurdica d vida a um fenmeno de autonomia prpria. Pois, o
contrato-conceito jurdico algo distinto do contrato-operao econmica, apesar de a
formalizao jurdica nunca ser vista em funo de si mesma, mas com vista em funo da
operao econmica.
1.2 Contrato e circulao da riqueza
A operao econmica substrato real necessrio e imprescindivel do contrato,
conquista de que as operaes econmicas podem e devem ser reguladas pelo direito. O
direito dos contratos, o conjunto das regras e princpios para conformar aquele instituto
jurdico, pois constituem veste formal das operaes econmicas, contudo possuem certa
autonomia. Mas, se conclui que, onde no h operao econmica no pode haver contrato. O
que no se configura como operao econmica, ou seja, no tem carter patrimonial, no
pode constituir matria de um contrato.
Contudo, existem contratos em que as partes possuem interesses e objetivos de
natureza ideal, moral e cultural. A qualificao de uma operao econmica no pode ser
excluda pela circunstncia de quem a leva cabo ser movido, subjetivamente, por impulsos e
finalidades de ordem ideal. Uma operao econmica conforme apresente as suas
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caractersticas objetivas, independentemente dos motivos individuais que levam o sujeito a


conclu-la. Essas caractersitcas objetivas so a circulao de riqueza, atual ou potencial
transferncia e de riqueza de um sujeito para outro, no apenas refentes ao dinheiro, mas a
outros bens materiais, todas as utilidades suscetveis de avaliao econmica. At a promessa
de fazer ou no fazer qualquer coisa em benefcio de algum, representa, uma riqueza
verdadeira. Se tal relao de patrimonialidade no se verifica, no existe operao econmica
e tambm no existe contrato.
A doao um contrato porque realiza uma operao econmica, embora sem
correspectivo, transferem-se direitos, ou se assumem obrigaes a favor de outrem. Seria
arbitrrio reduzir o conceito de operao econmica ao de troca, excluindo o ato gratuito, de
transferncia sem correspectivo. O que no quer dizer que os atos gratuitos constituem a
categoria mais numerosa e mais importante das transferncias de riqueza, prevalecem
aramente a lgica e a exigncia da correspectividade, da troca de equivalentes.
1.3 Nas origens do direito dos contratos
Sempre existiram operaes econmicas, os contratos, no sentido em que estamos
habituados a entend-los, como categoria lgica e instrumento da sua formalizao jurdica,
matria de aquisio mais recente. Contrato o conceito que vem resumir esta realidade
complexa de progressiva captura das operaes econmicas por parte do direito. A
progressiva jurisdicionalizao dos comportamentos e das relaes humanas um processo
que evolui conjuntamente com o desenvolvimento da civilizao. Tem-se um iter histrico
orientado no sentido de atrair as operaes econmicas para a rbita de domnio do direito.
Considerar as regras em matria de contrato cada vez mais especficas face s relativas outras
figuras, eleva o contrato a uma categoria autnoma.
No direito romano clssico no existia uma figura geral de contrato, como invlucro
jurdico geral das operaes econmicas. Apenas da poca justiniana se chegou a delinear um
instrumento capaz de dar veste e eficcia legal a uma pluralidade indeterminada de operaes
econmicas, instrumento jurdico provido de relevo autnomo e no imediatamente
identificado com esta ou aquela operao econmica.
No direito ingls, na origem, tambm no existia a ideia de contrato como figura
jurdica autnoma. S mais tarde, se afirmou a ideia de contrato como fonte autnoma e
causa de sancionamento jurdico da promessa como veste legal tpica das operaes
econmicas.
1.4 Circulao da riqueza em fomas no contratuais

A progressiva judicializao das operaes econmicas como resposta exigncia


manifestada de dar ao complexo das formas de circulao de riqueza um arranjo racional, no
casual e no arbitrrio, no significa que, ainda hoje, se encontre sempre uma perfeita
aderncia e sobreposio entre operao econmica e contrato. Entretanto, no mbito dos
diversos sistemas jurdicos, o contrato , em geral, um instrumento legal, mas no nico, de
circulao de riqueza. Que depende das orientaes lato sensu polticas do legislador, que
pode julgar conveniente que determinadas tansferncias de riqueza ocorram de forma no
contratual. Em tais casos, o prprio sistema jurdico positivo exclui que determinado tipo de
transferncia de riqueza realize-se mediante contrato. No pode dar-se contrato sem operao
econmica, mas existem alguns casos de operaes econmicas sem contrato.
Houve, no direito continental, a elaborao de uma figura e de uma teoria, a das
relaes contratuais de fato, a qual se faz um exemplificao concreta. Num estudo de
1963, intitulado Non-cotractual Relations in Business: A Preliminary Study, obteve-se a
concluso d eque mais do que aparato legal predisposto pelo direito dos contratos, os
operadores econmicos preferem contar com a palavra de cavalheiro dada como uma
simples carta informal ou com um aperto de mo, ou com a honestidade e correo comum.
Recusam a formalizar numa veste contratual completa, sobretudo, ativar o complexo
mecanismo sancionatrio das regras jurdicas que deveriam governar o desenvolvimento da
relao. Essa fuga ao contrato ocorre porque em determinadas situaes, o contrato e o direito
dos contratos tido como desnecessrios a um desenvolvimento profcuo das tocas, porque
suas funes so assumidas por outros instrumentos. Existem sanes no jurdicas eficazes,
capazes de substituir as legalmente previstas pelas regras do direito contratual, que atendem
ao interesse em conservar a boa reputao no mercado. Por outro lado, o emprego do contrato
e do direito dos contratos, arrisca-se determinar resultados contraproducentes e
antieconmicos, como por exemplo, lentides e retardamentos na concluso de negcios;
rigidez a escassas margens de adaptaes ao imprevisto na sua execuo; etc.
1.5 O direito dos contratos
Apesar da existncia do fenmeno de fuga ao contrato, o processo de sempre
crescente contratualizao das operaes econmicas parece corresponder a uma linha de
tendncia historicamente irreversvel. Uma crescente complexidade do sistema de normas
jurdicas que regulam o contrato tambm segue no mesmo sentido. O que explica-se
facilmente pela determinao da crescente expanso das atividades de produo, de troca, de
distribuio de servios: as regras jurdicas que disciplinam os contratos correspondentes

oferece uma resposta adequada. A disciplina legal do contratos constitui, uma interveno
positiva deliberada do legislador, para satisfazer determinados interesses e a sacrificar outros,
tentando dar s operaes econmicas, um arranjo e um processamento, conformes aos
interesses que se querem tutelar. Assim, foram introduzidas particulares disciplinas
contratuais com a expressa finalidade de conseguir objetivos de poltica econmica de
dimenso mais ampla.
O direito dos contratos no se limita a revestir passivamente a operao econmica de
um vu legal de per si no significativo, a representar sua mera traduo jurdico-formal,
mas, tende a incidir sobre operaes econmicas, de modo a determin-las e orient-las
segundo objetivos que bem se podem apelidar de polticos lato sensu.
2. O papel do contrato e as fomas de organizao econmico-social
2.1 A historicidade do contrato
O contrato reflete operaes econmicas, sendo evidente, seu papel no quadro do
sistema resulta determinado elo gnero e quantidade das operaes econmicas. Sua
disciplina jurdica corresponde instrumentalmente realizao de objetivos e interesses
valorados consoantes as opes polticas, o prprio modo de ser e de conformar do contrato
como instituto jurdico, no pode deixar de sofrer a influncia decisiva do tipo de organizao
poltico-social a cada momento afirmada; O contrato muda a sua disciplina e suas funes,
segundo o contexto econmico-social em que est inserido (relatividade do contrato).
Nos ordenamentos de tipo capitalista, o contrato ter uma configurao e um certo
papel, tendo no ordenamento sovitico e nos outros de tipo socialista, uma configurao e um
papel diferentes. A confirmao indireta desta estreita ligao entre a exaltao do papel do
contrato e a afirmao de um modo de produo mais avanado est no fato de as primeiras
elaboraes da moderna teoria do contrato, numa poca e numa rea geogrfica que
coincidem com a do capitalismo nascente; a primeira sistematizao legislativa do direito dos
contratos coeva do amadurecimento da revoluo industrial, e constitui o fruto poltico
direto da revoluo francesa.
2.2 Do status ao contrato
A organizao econmica liga-se com a organizao social. Por isso a evoluo da
sociedade se reflete na evoluo do contrato, transformando o seu papel e modificando o seu
mbito de incidncia. Existe uma aplicao exemplar de Henry Summer Maine, segundo o
qual todo processo de desenvolvimento das sociedades humanas pode descrever-se
sinteticamente, como processo de transio do status ao contrato. A lei de Maime
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exprime a ideia de que nas sociedades antigas as relaes entre os homens eram determinadas
ela pertena de cada qual a uma comunidade ou categoria ou ordem ou grupo, derivando da
de modo mecnico e passivo. Na sociedade moderna, tendem a ser p fruto de uma escolha
livre dos prprios interessados, da sua iniciativa individual e da sua vontade autnoma que
encontra precisamente o contrato seu smbolo e seu instrumento de atuao.
A perene validade da lei de Maineexprime uma tendncia historicamente verificada
de uma evoluo para formas de organizaes sociais que reduzem progressivamente os
vnculos jurdicos que ligavam o indivduo comunidade ou ao grupo que est inserido, de
multiplicar as suas possibilidades de determinar com atos voluntrios - instrumento do
contrato - a esfera dos seus direitos e deveres. Vnculos derivados do status familiar se foram
progressivamente atenuando, at os membros da famlia, que no seu chefe, esto legitimados
a dispor dos seus bens, estipulando por si prprios qualquer gnero de contratos.
2.3 As ideologias do contratualismo
Na transio do status ao contrato, o contrato no encarado na acepo estrita de
instrumento tcnico-jurdico de circulao de bens, mas com significado mais geral: smbolo
de uma determinada ordem social. Maine observava que a sociedade do sc. XIX baseava-se
no contrato e na liberdade de contratar, ao contrrio das sociedades antigas governadas elos
vnculos de status, elevava o contrato a eixo fundamental da sociedade liberal, em anttese
com o modelo de organizao da sociedade do antigo regime. O contrato torna-se a
bandeira das sociedades nascidas das revolues burguesas.
A categoria contrato adquire valor ideolgico e poltico. Toda uma srie de teorias em
torno gnese, ao ordenamento e ao funcionamento da sociedade, intitulavam-se de
contratualismo. Com a ideia de que a sociedade nasceu e baseia-se no consenso, no
contrato. Nesta doutrina, a categoria contrato exprime, uma forma de organizao da
sociedade, revelando claramente a sua origem da sociedade e do Estado a um contrato e
livre escolha dos associados, significava justificar e legitimar aos olhos dos sditos a
autoridade do sobrenado, o poder constitudo e a sua fora repressiva.
3. As funes do contrato e a ideologia do contrato
3.1 Contrato e ideologia
A teoria poltica do contratualismo mostra que o conceito de contrato pode ser
utilizado como uma funo ideolgica, funo de parcial ocultamento ou disfarce da
realidade com o fim de melhor prosseguir ou tutelar determinados interesses. As doutrinas e
os princpios em matria de contrato elaborados pela cincia jurdica e codificados pelos
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legisladores, no apogeu da hegemonia poltica e cultural da classe burguesa, ainda hoje


continuam a exercer a sua influncia.
Quando se fala de funo ideolgica do conceito de contrato (teorias sobre contrato)
quer-se aludir ao fato de o contrato e o direito dos contratos assumirem papis e funes
reais, historicamente diversos e conforme os vrios contextos e as vrias formas de
organizao econmica social em cada momento prevalecentes. as doutrinas e teorias em
torno do contrato e do direito dos contratos muitas vezes no traduziram, de modo fiel e
objetivo, as funes e papis realmente assumidos, mas oncultaram-nos, transmitindo uma
imagem intencionalmente deformada da realidade, convertendo-se, em matria de outras
ideologias.
As ideologias so sempre falsificaes da realidade, mas no podem ser simplesmente
isso, devem tambm, de algum modo, refletir a realidade, seja para distorc-la ou para
influenci-la com fins diversos. A lei de Maime se traduz numa apologia inconfessada da
sociedade liberal capitalista, mas nem por isso deixa de descrever um processo real de
transformao da sociedade. Qualquer ideologia, tambm a do contrato, s pode ser
corretamente entendida se levar em conta a necessria e complicada interligao entre a
verdade e a falsidade; parte da realidade mas para distorc-la.
3.2 A ideologia da liberdade de contratar e da igualdade dos contratantes
Os princpios ideolgicos afirmados em sede de contrato pela cincia jurdica e pelos
legisladores do sc, XIX, so expresses do direito burgus e sua herana chegou at os dias
atuais. Tais princpios so reconduzidos a uma nica ideia: liberdade de contratar. A
concluso dos contratos se dava atravs da soberania individual de juzo de escolha. Os
limites eram exclusivamente negativos, apenas assinalando fronteiras. Os poderes pblicos legislador e tribunais - deviam abster-se de interferir na livre escolha dos contratantes.
A liberdade tendencialmente ilimitada de contratar ou no contratar contrapondo a
tendencialmente ilimitada responsabilidade pelos compromissos assumidos, vnculo que
poderia equiparar-se lei: pacta sunt servanda. No havia lugar para a justia substancial
das operaes econmicas, a igualdade era apenas jurdica e garantida pela liberdade de
contratar.
3.3 Funes do contrato na sociedade capitalista
A ideologia da liberdade de contratar foram firmados na evoluo das sociedades
ocidentais, significando abolio dos vnculos de grupo da sociedade antiga. J que signicava
que todos os indivduos agora tinham a possibilidade de determinar o prprio destino no

mundo do trfico e das relaes jurdicas. Contudo apesar de a liberdade de contratar


assegurar a igualdade jurdica, esqueceu-se que esta s abstrata, e que em uma sociedade
dividida em classes, causa enormes disparidades das condies concretas de fora
econmico-social entre contratantes. isto o que a doutrina baseada nos princpios de
liberdade contratual e igualdade dos contratantes procura dissimular, junto com o fato de que
o mecanismo de liberdade de contratar no realiza o interesse geral da sociedade, mas sim, de
apenas uma parte da sociedade, a da classe capitalista. A igualdade formal garante, na
verdade, que o capitalista e o trabalhador subordinado paream como possuidores de
mercadorias de troca equivalente, quando na verdade, a troca substancialmente desigual, e
deve ser desigual para garantir ao detentor dos meios de produo a apropriao da mais
valia, pelo qual se rege o sistema capitalista.
4. O contrato nas codificaes e na cincia jurdica do sculo dezenove
4.1 Introduo
A concepo do contrato como ideologia da liberdade de contratar e sua adequao
aos interesses e s exigncias da sociedade burguesa informa grandes codificaes do sc.
XIX.
4.2 O contrato no cdigo napolenico (1804)
O code Napolon o primeiro grande cdigo da idade moderna, produto da
Revoluo de 1789, por isso os interesses atendidos foi o da nova classe hegemnica, a
burguesia. A matria contratual, encontra-se num livro dedicado aos diversos modos de
aquisio da propriedade. Assumindo uma posio no autnoma, mas subordinada, servil,
relativamente propriedade, o instituto-base. O contrato assume apenas como instrumento de
transferncia de direitos sobre coisas.
A instumentalidade do contrato relativamente propriedade respondia a exigncas
que emergiam na situao econmico-social da Frana ps-revoluo, um processo de
libertao e mobilizao da propriedade fundiria. As exigncias de uma economia capitalista
necessitava da liberdade da propriedade dos solos de origem feuda, por isso houve uma
grande transferncia de riqueza das classes vencidas para a nova classe nascente. A liberdade
de contratar significava a livre possibilidade para a burguesia adquirir os bens das classes
antigas.
4.3 O contrato no cdigo civil alemo (1896): a teoria do negcio jurdico e o dogma da
vontade

O cdigo civil alemo de 1896 (BGB) deu-se com quase um sculo de atraso
relativamente Frana. A disciplina do contrato foi organizada tambm diferentemente,
apesar de tambm inspirar-se nos princpios gerais do ordenamento capitalista de direito
contratual. A diferena fundamental entre o modelo francs e o alemo, consiste no fato de
que neste ltimo o contrato ser concebido no interior e sombra de uma categoria mais geral,
a do negcio jurdico. Assim, tal cdigo, contem alm de regras especialmente dedicadas ao
contrato e a cada contrato, uma srie de normas dirigidas disciplina do negcio jurdico. O
que gera uma multiplicao de qualificaes e de disciplinas jurdicas. Tal conceito de
negcio jurdico capaz de englobar em si uma srie de fenmenos reais muito mais ampla
do que a expressa pelo conceito de contrato, definido como: uma declarao de vontade
dirigida a produzir efeitos jurdicos. O presente dogma da vontade reflete-se no modo como
construda a disciplina concreta dos negcios jurdicos, determinando uma srie de regras
destinadas a tutelar a liberdade de quem realiza o negcio jurdico, e a desobrig-lo do
vnculo negocial, sempre que a sua vontade resulte de qualquer modo perturbada. Este apelo
vontade, justifica a necessidade de os poderes pblicos se absterem de toda a interferncia
na dinmica espontnea das atividade jurdica dos particulares, e evitarem violar a liberdade
negocial e a autonomia privada.
5. O contrato no direito italiano: do Cdigo de 1865 ao Cdigo de 1942
5.1 Contrato e negcio jurdico no direito italiano
O direito italiano e

a cincia jurdica italiana em matria de contrato sofreram

influncia de ambas as correntes. A francesa influenciou atravs do cdigo napolenico, cuja


disciplina foi substancialmente reproduzida no cdigo italiano de 1865; e, a teoria do negcio
jurdico adotada e desenvolvida na Itlia. Tal doutrina do negcio jurdico est desde h
tempos em crise. Em 1942 o legislador recusou seu ingresso no cdigo, preferindo reservar o
papel de conceito ordenador e unificador da atividade jurdica dos particulares ao conceito de
contrato. Posio inicialmente rejeitada pela doutrina, mas que tende atualmente a prevalecer
a opo do legislador.
5.2 O fascismo e o direito dos contratos
A evoluo histrica do direito dos contratos do cdigo civil de 1865 ao cdigo
atualmente em vigor centra na experincia italiana da ditadura fascista. Que no deixou de
refletir no plano das estruturas jurdicas, tinha o objetivo explcito de operar uma
transformao radical de todo o ordenamento jurdico que o tornasse conforme ideologia
oficial do regime e organizao das relaes sociais e econmicas. O cdigo civil de 1942
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foi regido e entrou em vigor em pleno regime fascista. A ideologia do corporativismo queria
extinguir os egosmos individuais e de classe que deviam ceder ao interesse superior da
nao.
Contudo, o livro quarto do cdigo, que trata dos contratos, tem disposies
claramente inspiradas na ideologia jurdica do fascismo, mas que na verdade so poucas.
Cado o ordenamento corporativo, bastou eliminar os apelos as suas normas e princpios para
que os artigos em que estavam contidos resultassem compatveis com o novo regime
democrtico e conservassem a sua plena funcionalidade. A verdade que por detrs de uma
polmica verbal antiliberal, continuava-se, em concreto, a fazer opes solidrias com as
exigncias e os interesses capitalistas. O fascismo no queria e nem podia atacar ou subverter
aqueles instrumentos que resultavam objetivamente funcionais s exigncias e aos interesses
da classe capitalista.
5.3 O cdigo de 1942 e a unificao do direito das obrigaes e dos contratos
O cdigo d 1942, contudo, inova de modo profundo as relaes contratuais com a
unificao do direito das obrigaes e dos contratos. que passaram a ser uma disciplina
uniforme, suas normas aplicam-se indistintamente a todas as relaes. Anteriormente, havia
ma esfera particular das relaes contratuais, contidas no cdigo do comercio; e normas sobre
contratos contidas no cdigo civil que regulavam todas as outras relaes. A organizao
corporativa da economia nacional resulta com a necessidade da unificao da disciplina geral
das obrigaes e dos contratos. Historicamente, entretanto, a evoluo e o progresso da
economia capitalista surgiram exigncias que as regras inicialmente criadas no incio do
capitalismo no estavam mais em condies de satisfazer. Havia a necessidade de um
complexo adequado de normas, que foi justamento o dos contratos comerciais.
A abolio de um cdigo de comrcio separado foi a resposta a um estgio mais
avanado da evoluo capitalista, pois o desenvolvimento tcnico-cientfico e o advento da
produo, da distribuies e dos consumos de massa determinaram uma dinamizao geral da
economia e a extenso a todas as zonas do mercado daquelas exigncias que primeiramente
circunscreviam a alguns setores limitados. Por isso, em 1942 o cdigo de comercio foi muito
mais reproduzido em matria de contratos do que as do cdigo civil. Houve uma
comercializao.
6. O contrato no sistema do direito privado
6.1 Contrato e propriedade

O contrato um dos institutos do direito privado, um dos elementos que delineiam o


complexo ordenamento das relaes jurdicas entre os sujeitos privados. As relaes entre
contrato e propriedade contm um nexo de subordinao e instrumentalidade. A propriedade
nas sociedade do capitalismo nascente era considerada categoria-chave de todo o processo
econmico, a verdadeira e nica fonte de produo e fruio das utilidades econmicas, ao
contrato assinalava o papel de simples meio para sua circulao. Com o progredir do modo
de produo capitalista, abre-se um processo de mobilizao e desmaterializao, subtraiu a
supremacia da propriedade; A riqueza no se identifica apenas com as coisas materiais,
consiste tambm em bem imateriais, relaes, promessas alheias e no correspondente direito
ao comportamento de outrem. Estas tem, as mais das vezes, sua fonte um contrato. Assim,
dentro de um sistema capitalista avanado, parece ser o contrato, e j no a propriedade, o
instrumento fundamena de gesto do recurso e de propulso da economia.
6.2 Contrato e empresa
Numa economia predominantemente agrcola, esttica e patriarcal, a propriedade era
o principal instrumento da gesto de recursos. Com o desenvolvimento econmico, com
mobilizao e desmaterializao da riqueza, d um perfil dinmico a atividade. Que, encontra
correspondncia no papel central assumido hoje pelo conceito jurdico de empresa, definida
como exerccio profissional de uma atividade econmica organizada com vista produo ou
troca de bens ou de servios. O processo econmico determinado e impulsionado pela
empresa, j no pela propriedade.
A crescente importncia econmica do instrumento contratual e o emergir da empresa,
transformam o sistema produtivo. A evoluo do papel do contrato, que de mecanismo
funcional e instrumental da propriedade, s tornou mecanismo funcional e instrumental da
empresa.
6.3 Contrato e famlia
As relaes entre contrato e famlia desenvolveram-se sob signo de um certo
antagonimso entre os dois termos, j que no passado, quanto mais forte a famlia, mais dbil
o papel do contrato. Com a atenuao dos vnculos hierrquicos e a crescente autonomia e
iniciativa individuiais, o status familiar deixou de constituir fonte de incapacidade de
contratar e de limites livre participao do indivduo no trfego nacional. As relaes
familiares j no incidem negativamente sobre a liberdade e a capacidade contratuais.

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As hipteses mais significativas de interferncia referem-se a funo de representao


legal e da assistncia de incapazes. preferivelmente atribuda a pessoa da sua famlia e as
normas que disciplinam a administrao da comunho entre os cnjugues.

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