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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

SETOR DE CINCIAS JURDICAS


FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUO EM DIREITO - MESTRADO

PODER E NORMA: Michel Foucault e a aplicao do direito

Frederico Ricardo de Ribeiro e Loureno

CURITIBA, 2008

FREDERICO RICARDO DE RIBEIRO E LOURENO

PODER E NORMA: Michel Foucault e a aplicao do direito

Dissertao apresentada como requisito parcial


obteno de grau de Mestre em Direito no Programa
de Ps-Graduao em Direito Mestrado da
Faculdade de Direito, Setor de Cincias Jurdicas,
Universidade Federal do Paran, sob a orientao do
Prof. Dr. Ricardo Marcelo Fonseca.

CURITIBA, 2008

TERMO DE APROVAO

PODER E NORMA: Michel Foucault e a aplicao do direito

Frederico Ricardo de Ribeiro e Loureno


Orientador: Prof. Dr. Ricardo Marcelo Fonseca
Dissertao de Mestrado apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal do Paran, como requisito parcial obteno do ttulo de Mestre
Especialista em Direito.
Aprovada por:

_______________________________________
Presidente, Prof. Dr. Ricardo Marcelo Fonseca

_______________________________________
Prof. Dr. Celso Luiz Ludwig

_______________________________________
Prof. Dr. Maria Rita de Assis Csar

Curitiba, Paran
16 de Maio de 2008.

ii

Dedico este trabalho a todos que colaboraram


na minha formao intelectual e, em especial,
minha famlia, pelo sentido da minha vida.

iii

AGRADECIMENTOS

Agradeo, inicialmente, a minha famlia, minha me e meus irmos, por me


possibilitar alcanar meu objetivo inicial de, ento, ingressar na Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Paran, o incio de tudo.
Igualmente ao meu orientador, Professor Ricardo Marcelo Fonseca, por
acreditar quando as idias aqui apresentadas eram apenas vagas especulaes, e pelo
exemplo de intelectual.
Aos Professores Celso Luiz Ludwig e Maria Rita, os quais generosamente
participaram da banca de defesa da presente dissertao, cujos apontamentos e
dilogos foram extremamente enriquecedores.
Aos meus colegas de escritrio pelo apoio, especialmente ao Rene, cujas
contribuies foram fundamentais para o presente trabalho, e ao meu amigo Raphael
pelo longo e profcuo dilogo intelectual dos ltimos anos. E a todos que sempre me
incentivaram.
s mulheres da minha vida, Gabriela, Giovana e Ana Luisa, por tudo.

iv

SUMRIO

RESUMO................................................................................................................ vii
ABSTRACT...........................................................................................................

viii

1 INTRODUO..................................................................................................

2 PODER................................................................................................................ 6
2.1 Poder e Norma................................................................................................... 7
2.2 O Poder Soberano.............................................................................................. 14
2.3 O Poder Disciplinar........................................................................................... 16
2.4 Mediaes entre o Poder Disciplinar e o Poder Soberano................................

21

3 SOCIEDADES DE NORMALIZAO..........................................................

26

3.1 Sociedade Disciplinar........................................................................................ 26


3.2 Biopoder............................................................................................................

28

3.3 Sociedade de Segurana....................................................................................

31

3.4 A arte de Governar e a Governamentalidade.................................................

33

4 DIREITO............................................................................................................. 46
4.1 Estatalismo........................................................................................................

48

4.2 Direito Estatal e Direito No-Estatal................................................................. 52


4.3 Lei e Direito....................................................................................................... 55
4.4 Lei e Poder......................................................................................................... 63
5 APLICAO DO DIREITO............................................................................. 66
5.1 O Estado-Juiz..................................................................................................... 66
5.2 Acesso justia.................................................................................................

73

5.2.1 Limites Externos............................................................................................. 77


5.2.2 Limites Internos.............................................................................................. 84

6 DIREITO E BIOPODER................................................................................... 96
6.1 Aplicao estratgica do Direito (Poder)..........................................................

98

6.2 Limites Internos e Disciplina............................................................................. 101


6.3 Aplicao do Direito e Biopoder....................................................................... 110
7 CONCLUSO..................................................................................................... 115
8 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.............................................................

vi

119

RESUMO

O objetivo desta pesquisa analisar a aplicao do Direito atravs de categorias


estudadas por Michel Foucault. Este pensador francs elaborou ricas teorizaes para
se entender a realidade e as relaes de poder nela desenvolvidas, as quais incidem
sobre os indivduos produzindo sujeitos homogneos e integrados ao cotidiano.
Considerando-se a evidente discrepncia entre o direito efetivamente aplicado e as
estruturas jurdicas existentes, revela-se fundamental perquirir-se por elementos
estranhos ao direito os quais tm como potencialidade afastar o aplicador do direito de
bases mnimas de previsibilidade. O Acesso justia no pode somente ser entendido
a partir dos elementos internos ao direito na exata medida em que depende tanto de
sujeitos que o apliquem. Ademais, esse mesmo acesso se revela um importante
instrumento poltico de interdio dos sujeitos. O Direito, sua aplicao, se revela,
assim, intrinsecamente vinculado a elementos no jurdicos, tradicionalmente
desconsiderados enquanto objeto de estudo.

vii

ABSTRACT

The objective of this research is to analyze the application of the law through
categories studied by Michel Foucault. This French thinker has produced rich
theorizations to understand the reality and relations of power it developed, which focus
on the individuals subject producing homogeneous and integrated with quotidian.
Considering the apparent discrepancy between the law effectively implemented and
the existing legal structures, it is essential to investigate minutely the foreign elements
that have the law to remove potential of the law applicator base minimum of
predictability. Access to justice not only can be understood from the internal law in the
exact extent of which depends on both subjects that apply. Moreover, that same access
it is an important policy tool to ban the subject. The law, its application, it is therefore
intrinsically linked to elements "not legal", traditionally disregarded as object of study.

viii

1 INTRODUO
Em sua obra O Processo, Franz KAFKA retrata o envolvimento de Josef K. em
um processo. Josef K. certa manh recebe a visita de dois guardas, os quais
laconicamente lhe informam que est detido e emaranhado em um processo; dita
apresentao ocorre sem grandes explicaes ou esclarecimentos, limitando-se eles a
dizer, justificando sua ao, que Esta a lei. Onde a haveria erro?1 .
No decorrer da obra os acontecimentos se sucedem sem que haja um
encadeamento lgico ou se descortinem os fatos. Muito menos se apresente qualquer
explicao plausvel para o incio do procedimento, suas razes, qual a conduta do
acusado. Ao contrrio a cada tentativa do seu maior interessado, Josef K., em receber
informaes as respostas so sempre evasivas e desconexas.
Sentido-se preso a algo que no pode entender, Josef K. passa a no mais
questionar a existncia ou a validade desse processo, e ento canaliza esforos para
demonstrar que nada fez, mesmo no sabendo o que teria feito de errado. A existncia
desse processo no objeto mais de duvidas na medida em que duvidar da sua
existncia nenhum resultado prtico produzir. Assim, Josef K. tenta apenas livrar-se
de algo que no fez. Os abusos cometidos pelo Tribunal representam a plenipotncia
de um poder que iguala a todos a partir de um vis formalista e se preocupa somente
com a sua lei. Ao final, mesmo sem saber o porqu da sua acusao condenado e
executado.
Metaforicamente a obra literria nos apresenta esse processo como algo
estranho, sem uma estrutura clara. J a cincia jurdica seria fruto do desenvolvimento
humano, podendo ser encarada, positivamente, como produto da razo. Talvez por
isso em obras jurdicas no se encontre imagem to marcante e ameaadora para a no
realizao do direito, do justo, diria at do razovel, como aquela que se encontra na
obra O Processo de Franz KAFKA. Afinal, no se sabe qual o teor do processo, e nem
mesmo quais os limites do poder de acus-lo, persegui-lo.

KAFKA, Franz. O Processo. 8 reimpresso. So Paulo: Companhia das Letras, 1997. p.15.

O processo no qual Josef K. se v envolvido, entranhado, e ao mesmo tempo


alheio, possibilita se pensar em definir o direito por aquilo que ele no deve ser, pela
sua negatividade. Ao mesmo tempo nos leva a desejar fortemente que o direito no
seja obscuro, nem esse imenso teatro sem sentido. O mnimo que se espera pensar o
processo (meio de realizao e aplicao do direito) justamente, como algo que deve
se afastar por completo desse retrato kafkiano, no qual aporta se em um limite formal
de negatividade que bloqueia e impede o mais singelo e fundamental dos acessos, o
acesso justia.
No presente trabalho se busca questionar a estrutura aparentemente neutra e
lgica da atuao do Poder Judicirio na aplicao do direito, sendo instrumento
fundamental os aportes tericos do pensador francs Michel FOUCAULT. Ainda que
se diga que o direito apresenta-se acima dos valores ou das intencionalidades, no se
consegue mais explicar a aplicao do direito somente pela sua tica interna, tcnica.
Insta se analisar seus elementos externos, ou mesmo entender as razes discursivas do
direito produzidas por um discurso arraigado de poder, produtor de verdades
interditadas.
Por evidente que a realidade histrica atual clama por nova abordagem terica
que d conta ou ao menos lance novas perspectivas sobre o direito aplicado. O direito
se assoma carregado de intencionalidades discursivas, resultado direto da atuao do
poder disciplinar, e das estratgias biopolticas de controle populacional, voltadas para
o afastamento do indivduo da busca democrtica pelo justo.
As interdies discursivas incidem decisivamente sobre os sujeitos participantes
da aplicao do direito, perpassando-os indistintamente a fim de consolidar um modelo
formal-legalista, o qual mantm a lei como instrumento fundamental do direito. Ainda
que esse modelo soberano seja o vigente e esteja fincado na tradio jurdica ocidental,
se assoma fundamental questionar-se os limites dessa legalidade. Especialmente
quanto aos recortes individualizantes operados pelo poder por condutas disciplinadas,
normalizadas.
Exatamente por isso o presente trabalho objetiva readequar e contribuir para o
dilogo real e efetivo entre direito e norma (em sentido foucaultiano), apontando as

formas como o poder e o discurso incidem sobre o direito, produzindo estraneidades,


ou mesmo demonstrando as limitaes desse regime discursivo da verdade sobre a
propalada plenitude do direito e do justo. O objetivo justamente suspender o direito
para poder se atingir a discursividade e as relaes de poder que o atravessam,
descortinando-as a fim de melhor entender essa realidade.
Em um paralelo com a obra de KAFKA extrai-se que ao mesmo tempo em que
direito se apresenta suficientemente legitimado a ser o conjunto de regras vigentes em
um corpo social, e passvel de total e absoluta observncia por todos, esse mesmo
direito se assoma evidentemente limitado para atingir essas finalidades. Em especial
porque as condies discursivas e o poder que o atravessa produzem marcas
indelveis, as quais constituem o direito de um modo diverso ao tradicionalmente
ventilado pela cincia jurdica. No que o direito seja disciplinar em sua plenitude,
mas o que ocorre a interpenetrao de elementos de poder difusos para alm da
soberania. As influncias, interdies, produzidas pela norma (no jurdica), pelo
discurso, e por outros instrumentos do poder disciplinar, tornam impossvel manter-se
a proeminncia da lei por seus prprios fundamentos, pois notoriamente, atuam
desviando a pura e simples aplicao da lei. Ou melhor, atuam de modo discrepante ao
receiturio legal-formalista.
Ignorar esses aspectos invisveis (para o direito tradicional) mantm a mesma
angstia de Josef K., o qual olhava para a lei (que lei?) mas ignorava seus
condicionantes ocultos, porm reais, concretos, produtores de novas discursividades
antes no previstas ou mesmo pensadas pelo direito e seus destinatrios, os indivduos,
os jurisdicionados.
Para se tentar alcanar tal tarefa, e demonstrar esses liames concretos, a
primeira parte do trabalho apresenta as teorizaes de Michel FOUCAULT acerca do
poder, iniciando-se com a idia de norma, base para sua diviso clssica entre
soberania e disciplina. De posse dessa diviso possvel situar o direito em sua obra,
bem como as mediaes que existem entre essa duas manifestaes do poder.
Na parte seguinte adentra-se em uma perspectiva analtica da realidade social
tambm legada por FOUCAULT, o qual esquadrinha o funcionamento da sociedade a

partir dos diferentes mecanismos de poder que perpassam a cotidianidade, bem como
as tcnicas de implantao do governo, e do biopoder, o poder mximo sobre a
existncia controlando a vida e a morte.
A terceira parte inicia o tratamento do jurdico. Busca perquirir, a partir do
estatalismo, os limites de legalidade, idealizao da lei, como central para o direito.
Assomando-se necessria a anlise no apenas da lei, mas do poder que opera
cotidianamente por dentro do direito e da mesma lei.
A preocupao da quarta parte do presente trabalho abordar como o direito
aplicado. Aqui se inicia o tratamento direto do tema Acesso Justia abordado jurdica
e sociologicamente, tendo por principal escopo a apresentao concreta das formas de
aplicao do direito cotejadas com j conhecidos fatores de parcializao e limitao
do pleno socorro aos rgos judicantes. Tudo isso sem perder de vista o referencial
terico de FOUCAULT, indicando algumas evidentes ou menos ocultas influncias
discursivas do poder.
Ao final, quinta parte, tenta-se extrair medies vlidas entre os limites
jurdicos e sociais existentes para o acesso justia e a anlise do poder em
funcionamento dentro da sociedade. Almeja-se apresentar como as teorizaes de
FOUCAULT podem servir de ferramentas para anlise rica do direito, apontando em
direes ignoradas ou obscuras.
Assim, as quatro primeiras partes servem de embasamento e percurso
necessrio para se atingir, ao final, o ponto central do presente trabalho: as mediaes
entre direito e poder sob a tica foucaultiana. Por oportuno, deve-se ressalvar que para
essa opo metodolgica e esse percurso investigativo serem possveis, muitas vezes
faz-se apropriaes do pensamento do autor francs e um uso mais amplo daquele
originalmente realizada, inserindo-se categorias para anlise do direito de um modo
que o prprio autor no teve a oportunidade de realizar.
Portanto, o objetivo deste estudo forar essas categorias ao limite, no intuito
de produzir importante diagnstico das limitaes postas para a aplicao do direito,
cuja extenso no se apresenta na teoria tradicional do direito. Trata-se, por
excelncia, de um percurso de pesquisa arriscado, mas que pelas premissas tericas

robustas e ricas em possibilidades, apresentam mediaes no mnimo interessantes.


Contribuindo tambm para demonstrar e reforar a necessidade de se manter o
questionamento do direito em nveis distintos ao poder estatal (soberano), aportandose no poder que circula atravs dos sujeitos e atravs das instituies, ou mesmo se
apresenta nas inter-relaes entre soberania e disciplina.

2 PODER
Uma das mais importantes preocupaes de Michel FOUCAULT refere-se s
formas concretas de manifestao do poder. Precipuamente as limitaes produzidas
no regime de saber, nas verdades produzidas pelo conhecimento, as quais se ligam
diretamente a formas de controle e de doutrinamento de corpos, domesticados em prol
de condutas desejveis e esperados pelo corpo social. A partir de exemplos histricos
perquire e esmia as engrenagens montadas e colocadas em funcionamento pelos
detentores de determinada posio de mando. Ainda que exista farto material de
registro do pensamento desenvolvido por ele, suas obras efetivamente publicadas
como livro trazem referncias a nichos localizveis de atuao do poder2, sem tentar
realizar generalizaes e abstraes absolutizantes.
Assim, a partir dessas experincias tericas extrai conseqncias e concluses
verificveis e presentes recorrentemente no cotidiano da Sociedade. Trata-se de
pesquisas desenvolvidas a partir dos objetos com mtodos pontuais e adaptados
concretamente, evitando-se o estabelecimento de um manual de trabalho ou de um
receiturio metodolgico3. Como o prprio autor apresenta:
H efeitos de verdade que uma sociedade como a sociedade ocidental, e hoje se pode
dizer a sociedade mundial, produz a cada instante. Produz-se verdade. Essas produes
de verdade no podem ser dissociadas do poder e dos mecanismos de poder, ao
mesmo tempo porque esses mecanismos de poder tornam possveis, induzem essas
produes de verdade, e porque essas produes de verdade tm, elas prprias, efeitos
de poder que nos unem, nos atam. So essas relaes verdade/poder, saber/poder que
me preocupam. Ento, essas camadas de objeto, ou melhor, essa camada de relaes
difcil de apreender; e como no h teorias gerais para apreend-las, eu sou, se
quiserem, um empirista cego, que dizer, estou na pior das situaes. No tenho teoria
geral e tampouco tenho um instrumento certo. Eu tateio, fabrico, como posso,

Grande parte do seu pensamento publicado postumamente refere-se aos cursos por ele ministrados anualmente
no College de France, e a entrevistas e textos isolados desenvolvidos (em especial na Coleo Ditos e
Escritos, na obra Microfsica do Poder e A Verdade e as formas Jurdicas).
3
Com o que concorda Roberto MACHADO, o qual afirma, em relao pesquisa arqueolgica de FOUCAULT:
Se pode ser considerada um mtodo, a arqueologia caracteriza-se pela variao constante de seus princpios,
pela permanente redefinio de seus objetivos, pela mudana no sistema de argumentao que a legitima ou
justifica. (Foucault: a cincia e o saber. 3 edio revisada e ampliada. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editora,
2006. p.51).

instrumento que so um pouquinho determinados pelos instrumentos, bons ou maus,


fabricados por mim. 4

O objeto da investigao foucaultiana justamente esse inter-relacionamento


entre o poder e a constituio de sujeitos aptos a seguir os preceitos de uma sociedade
a qual regula comportamentos esperando por uma homogeneizao quase absoluta5. E,
na constituio de sujeitos, o regime de verdades e o saber so caractersticas dessa
coletividade, e atuam de modo a consolidar a constituio dos sujeitos. As relaes de
poder e saber vetorizadas no sujeito, e na sua fabricao.

2.1 Poder e Norma


Um instrumento de trabalho criado por Foucault, para analisar a circulao
social do poder e das manifestaes de mando, a norma, a qual teria surgido da
transio ocorrida nas monarquias do sculo XVIII, em especial quando esta passa a
assumir funes administrativas, dentre as quais o controle de medidas de sade
pblica (controle de pestes, excluso dos anormais). A utilizao da norma integra as
tecnologias positivas do poder que vo se integrando ao aparelho de Estado, passouse de uma tecnologia do poder que expulsa, que exclui, que bane, que marginaliza, que
reprime, a um poder que enfim um poder positivo, um poder que fabrica, um poder
que observa, um poder que sabe e um poder que se multiplica a partir de seus prprios
efeitos6. A arte de governar avana, desenvolve-se em prol do exerccio pleno e
positivo7 do poder. Primeira ressalva a ser feita em relao norma trabalhada por
Foucault sua absoluta dissociao em relao ao conceito jurdico de norma, to cara

FOUCAULT, Michel. Ditos & Escritos (vol. IV): Estratgia, Poder-Saber. (org. Manoel Barros da Motta).
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p.229.
5
Afinal isso importaria em reduzir a esfera de atuao do sujeito, sua liberdade, de modo totalmente contrrio a
capacidade do sujeito em realizar espontaneamente suas escolhas.
6
FOUCAULT, Michel. Os Anormais. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 59-60.
7
Inicialmente essa positividade refere-se a ser algo criativo, quer por criar uma conduta, quer por criar um
comportamento, por exemplo, e no somente em proibir, cercear, bloqueando as aes do sujeito. De outro lado,
e em vista de resultados especficos, essa positividade tambm poder se referir qualidade dos atos praticados,
os quais seriam valorados como bons, corretos.

aos operadores do direito8; a segunda justamente seu carter positivo ou nonegativo da norma, a qual mesmo sendo instrumento de ingerncia de um sujeito
sobre outro no produz necessariamente um resultado negativo, ou um malefcio para
o normalizado.
O esclarecimento e os conceitos fundantes da idia de normalizao se referem
ao normal, explicado a partir do patolgico, enquanto opostos9. Tal diferenciao
normal e patolgico extrada por FOUCAULT da obra de Georges
CANGUILHEM O Normal e o Patolgico, cuja fecundidade de idias por aquele
abundantemente utilizado:
Nesse texto, que trata da norma e da normalizao, temos um certo lote de idias que
me parecem histrica e metodologicamente fecundas. De um lado, a referncia a um
processo geral de normalizao social, poltica e tcnica, que vemos se desenvolver no
sculo XVIII e que manifesta seus efeitos no domnio da educao, com suas escolas
normais; e tambm no domnio da produo industrial. E poderamos sem dvida
acrescentar: no domnio do exrcito. Portanto, o processo geral de normalizao, no
curso do sculo XVIII, multiplicao dos seus efeitos de normalizao quanto
infncia, ao exercito, produo, etc. Vocs tambm vo encontrar, sempre no texto a
que me refiro, a idia, que acho importante, de que a norma no se define
absolutamente como uma lei natural, mas pelo papel de exigncia e de coero que ela
capaz de exercer em relao aos domnios a que se aplica. Por conseguinte, a norma
portadora de uma pretenso ao poder. A norma no simplesmente em princpio,
no nem mesmo um princpio de inteligibilidade; um elemento a partir do qual
certo exerccio de poder se acha fundado e legitimado. Conceito polmico diz
Canguilhem. Talvez pudssemos dizer poltico. Em todo caso e a terceira idia que
acho ser importante a norma traz consigo ao mesmo tempo um princpio de
qualificao e um princpio de correo. A norma no tem por funo excluir, rejeitar.
Ao contrrio, ela est sempre ligada a uma tcnica positiva de interveno e de
transformao, a uma espcie de poder normativo.10

O direito gira em torno da existncia de um conjunto de regras as quais regulam a sociedade. Quando o Estado
utiliza seu principal instrumento para estabelec-las legisla, criando leis, as quais trazem uma srie de
comportamentos a serem respeitados. As normas jurdicas so normas de comportamento ou de organizao
que emanam do Estado por ele tm sua aplicao garantida. (...) Sua existncia prende-se necessidade de se
estabelecer uma ordem que permita a vida em sociedade, evitando-se ou solucionando conflitos, garantindo a
segurana nas relaes sociais e jurdicas, promovendo a justia, a segurana, o bem comum, com o que tambm
garante a realizao da liberdade, da igualdade da paz social, os chamados valores fundamentais e consecutivos
da axiologia jurdica. (AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introduo. 6 edio. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, p.62). E essa espcie da norma (jurdica) no tem a mesma significao da norma inteligida por
FOUCAULT, exatamente porque se funda na soberania do Estado.
9
Marcio Alves da FONSECA assim indica o carter especfico dessa dicotomia: ... a norma se especifica na
forma de bipolaridade do normal e do patolgico, como princpio de separao de objetos e sujeitos no interior
desses saberes. (Michel Foucault e o Direito. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 59).
10
FONSECA, Mrcio Alves. Idem, p.61-62.

So esses conceitos, essas consideraes extradas do pensamento de


CANGUILHEM que FOUCAULT se utiliza para realizar pesquisas acerca do poder, e
suas manifestaes concretas de controle do indivduo. Importante apontar a ltima
caracterstica do normal realada por FOUCAULT: intervenes e transformaes
positivas partindo-se de um poder normativo.
Esse poder normativo, por conseguinte, amoldaria os sujeitos e suas condutas
para que eles fiquem qualificadamente corrigidos, aptos a permanecer e a integrar
plenamente determinado corpo social, vez que autores de condutas coletivamente
aceitas. O poder normativo, ento, produziria como resultado um indivduo (sujeito)
sem patologias sociais, concretamente plenipotente, apto a viver de acordo com regras
sociais vigentes. Trata-se da espcie de punio caracterstica da sociedade disciplinar.
Em suma, a arte de punir, no regime do poder disciplinar, no visa nem a expiao,
nem mesmo exatamente a represso. Pe em funcionamento cinco operaes bem
distintas: relacionar os atos, os desempenhos, os comportamentos singulares a um
conjunto, que ao mesmo tempo campo de comparao, espao de diferenciao e
princpio de uma regra a seguir. Diferenciar os indivduos em relao uns aos outros e
em funo dessa regra de conjunto que se deve fazer funcionar como base mnima,
com media a respeitar ou como o timo de que se deve chegar perto. Medir em termos
quantitativos e hierarquizar em termos de valor as capacidades, o nvel, a natureza
dos indivduos. Fazer funcionar, atravs dessa medida valorizadora, a coao de
uma conformidade a realizar. Enfim traar o limite que definir a diferena em relao
a todas as diferenas, a fronteira externa do anormal (a classe vergonhosa da Escola
Militar). A penalidade perptua que atravessa todos os pontos e controla todos os
instantes das instituies disciplinares compara, diferencia, hierarquiza, homogeneza,
exclui. Em uma palavra, ele normaliza. 11

A sano recebida pelo sujeito seria sua adequao ao conjunto de regras e


comportamentos esperados e previstos, valorizados dentro dessa necessidade de
homogeneizao. Neste sentido fala-se em positividade da norma, a qual no
produziria um sofrimento, uma expiao diretamente, mas se voltaria s condutas, aos
comportamentos a fim de conform-los ao padro desejvel pela coletividade.
Ao lado daquela polarizao, FOUCAULT tambm nos mostra que a norma
atua dentro do saber, atravs das relaes de conhecimento trabalhadas a partir do
discurso. A norma passa a ser mecanismo de Normalizao, a causalidade integrando
11

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 25 ed. Petrpolis: Vozes, 2002, p.152-153.

10

a histria das idias para produzir um discurso. Ela, norma, demanda arquitecturas,
dispositivos, toda uma fsica do poder graas qual o grupo poder tornar-se visvel
para si mesmo, mas tambm procedimentos, notaes, clculos, toda uma constituio
de saber destinada a produzir, em completa positividade, o um a partir do mltiplo.12
A norma reduz a complexidade do real produzindo um modelo de sujeito homogneo
dentro de uma coletividade, e para tanto erige uma estrutura de procedimentos hbeis a
viabilizar tal objetivo.
A genealogia foucaultiana mostra como se formaram, com apoio de um sistema
de coero, sries de discursos e qual a norma especfica para cada discurso, bem
como quais foram suas condies de apario, de crescimento, de variao,
exatamente em suporte a esse procedimento de normalizao. FOUCAULT supe que
em toda sociedade a produo do discurso ao mesmo tempo controlada,
selecionada, organizada e redistribuda por certo nmero de procedimentos que tm
por funo conjurar seus poderes e perigos, dominar seu acontecimento aleatrio,
esquivar sua pesada e temvel materialidade.13.
Em seu curso Os Anormais, FOUCAULT aborda o exame psiquitrico como
um dos primeiros mecanismos hbeis a identificar o anormal, classificando-o a fim de
esquadrinhar as anomalias a serem necessariamente retificadas e adaptadas a um
possvel convvio com os normais.
A Normalizao tambm se estrutura para alm da exigncia de o indivduo
acatar e observar a conduta socialmente aceita. Radicaliza-se na formao e produo
dos conhecimentos, os quais passam a resultar no apenas de uma racionalidade ou
cientificidade pura, mas de um poder subjacente direcionador desses resultados, o qual
seleciona intencionalmente concluses e verdades cientficas. Esse discurso um
mecanismo social de controle, o qual constri um conjunto terico explicativo do
funcionamento social partindo de seu menor elemento constitutivo: o sujeito.
Assim, pode-se afirmar que uma das formas de normalizar mediante a atuao
do discurso, o qual, ao parcializar a verdade, impregnando-a de interdies, omisses,
12
13

EWALD, Franois. Foucault, a Norma e o Direito. Lisboa: Vega, 1993, p.88.


FOUCAULT, M. A Ordem do Discurso. 8 ed. So Paulo: Loyola, 2002, p.8-9.

11

afastando o espontneo e o aleatrio da formao do conhecimento, possibilita


tambm que as cincias, atravs dos seus sujeitos operadores dessas regras, receba essa
normalizao, e produza cientistas, tcnicos, de acordo com as formaes discursivas
normalizadas pelo poder. Cumpre, ento, analisar-se mais proximamente o discurso.
O sujeito produto da modernidade enquanto resultado da tenso havida entre o
emprico e o transcendental14. A faceta emprica do sujeito trascendentalizado15 denota
os influxos e as limitaes incidentes nesse mesmo sujeito. Uma dessas lancetas parte
do saber, o qual se torna instncia de consolidao e perpetuao do poder, pois para
que esse sujeito aja de acordo com aquilo que se espera, constri-se um conhecimento
influenciado pelo poder, um discurso arrogado verdadeiro.
De alguma forma desequilibra-se a relao entre sujeitos, a fim de que
a vontade de um deles prevalea. Massimiliano GUARESCHI indica que Para que se
realize o exerccio da ao sobre a ao, deve existir, na dinmica relacional, um
desequilbrio, uma assimetria, que coloca uma das polaridades numa posio a partir
da qual se torne possvel definir e estruturar o campo das possveis aes dos atores
definveis como subalternos. 16
Em toda a sociedade, em cada campo especfico, estabelece-se um discurso que
se pretende dominante. Assim como o discurso cientfico, o qual prope um modelo a
ser observado, e que importar em todo um conjunto de regras a serem seguidas e
observadas para que se possa produzir cincia. Entretanto, conforme nos alerta Michel
FOUCAULT, essa produo discursiva ao mesmo tempo controlada, selecionada, a
fim de ser redistribuda atravs de procedimentos para se afastar a possibilidade de o
aleatrio ocorrer 17.
um conjunto de proposies verdadeiras e falsas que so limitadas por
apropriaes de segredo e de no-permutabilidade difusas e igualmente coercitivas,
14

FOUCAULT, M. A palavra e as coisas. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1992, p.439 e ss.
o que nos apresenta Ricardo Marcelo FONSECA, o quem bem demonstra que o sujeito no pode ser
transcendental, deve ser fundado historicamente, sendo somente inventado pela episteme moderna. A
apresentao desse sujeito condicionada pelo regime de verdade e pelos efeitos de verdade que o discurso de
uma episteme especfica produz. (Modernidade e Contrato de Trabalho: do Sujeito de Direito Sujeio
Jurdica, So Paulo: LTr, 2002.).
16
GUARESCHI, Massimiliano. Do modelo institucional-jurdico analtica do poder: Michel Foucault. In: O
Poder. Histria da Filosofia Poltica Moderna. Petrpolis: Editora Vozes, 2005, p. 488.
17
FOUCAULT, M. A Ordem do Discurso, p.08-09.
15

12

utilizadas atravs de um jogo negativo de recorte e de rarefao, tratado como prticas


contnuas que no se cruzam e se ignora, um jogo de significaes prvias, com a
apresentao de um mundo facilmente decifrvel.
O discurso, para FOUCAULT, a constituio de um saber determinado e
permeado pelo poder18, que produz efeitos de verdade a fim de condicionar novos
saberes, canalizando a possibilidade de produo do discurso cientfico a partir das
limitaes impostas pela vontade de saber e pelo poder, como um jogo estratgico e
polmico, de ao e de reao, de pergunta e resposta, de dominao e esquiva e de
luta; saber e poder vo formar um complexo indissocivel, impondo ao sujeito uma
vontade de saber interessada e direcionada intencionalmente para um resultado j
conhecido, a continuidade do saber, essa vontade de verdade reconduzida pelo
modo como o saber ser aplicado em uma sociedade, como valorizado, distribudo,
repartido e de certo modo atribudo 19.
Para anlise original do discurso e suas condies de possibilidade,
FOUCAULT apresenta algumas decises metodolgicas ou princpios, orientando sua
reflexo para as regularidades e disperses discursivas nas suas implicaes quanto
produo da subjetividade: questionar nossa vontade de verdade (qual o
direcionamento dado para a constituio de um saber ou cincia); restituir ao discurso
seu carter de acontecimento (diminuindo ou neutralizando preocupaes cientficas);
suspender a soberania do significante (importando-se mais com o significado e com o
contedo do conhecimento) 20.
O autor francs demonstra, assim, que o discurso no um texto ingnuo,
simplesmente informativo ou descritivo, mas um conjunto estratgico de enunciados,
com regularidades, articulando o saber e o poder, atuando na formao de saberes.
FONSECA explica que

18

Novamente Ricardo FONSECA indica que Foucault adere a uma perspectiva nietzschiana de uma histria da
diferena, da descontinuidade, onde prevaleam os jogos de fora e as transformaes, que se reportam a
posies subjetivas possveis, e nunca a um sujeito (ou cogito) j dado e com uma racionalidade auto-reflexiva.
(Modernidade e Contrato de Trabalho: do Sujeito de Direito Sujeio Jurdica).
19
FOUCAULT, M. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: Nau, 1999, p. 77-78.
20
FOUCAULT, M A Ordem do Discurso, p.09.

13

Poder e saber vo formar um complexo indissocivel, alm de ser correlativos: no


haver um poder sem seu regime de verdade, como no haver uma verdade sem seu
regime de poder. Os discursos sofrem um processo de seleo e de controle; as suas
condies de funcionamento impem aos indivduos certo nmero de regras e de
exigncias; algumas regies do discurso, com efeito, so proibidas enquanto outras so
penetrveis e postas, quase sem restrio a todo sujeito que fala. H uma vontade de
verdade, uma poltica do discurso, que impe ao sujeito cognoscente certa posio,
certo olhar, certa funo, vontade de saber que prescreve o nvel tcnico no qual
devem investir-se os conhecimentos para serem verificveis e teis. 21

o que o prprio FOUCAULT aduziu em entrevista, ao ressaltar a intrnseca


correlao entre a constituio do saber a partir do poder
H efeitos de verdade que uma sociedade como a sociedade ocidental, e hoje se pode
dizer a sociedade mundial, produz a cada instante. Produz-se verdade. Essas produes
de verdade no podem ser dissociadas do poder e dos mecanismos de poder, ao
mesmo tempo porque esses mecanismos de poder tornam possveis, induzem essas
produes de verdade, e porque essas produes de verdade tm, elas prprias, efeitos
de poder que nos unem, nos atam. So essas relaes de verdade/poder, saber/poder
que me preocupam. 22

O discurso jogo ambguo de divulgao e segredo apresenta e esconde,


delimitando ao sujeito o acesso quilo que interessa, A doutrina liga o indivduo a
certos tipos de enunciao e lhes probe, conseqentemente, todos os outros (...) A
doutrina realiza uma dupla sujeio: dos sujeitos que falam aos discursos e dos
discursos do grupo, ao menos virtual, dos indivduos que falam.23
Esse discurso se apresenta dentro da malha social como desdobramento da
norma com seus objetivos de assujeitamento dos indivduos. Mas essa norma
manipulada por diferentes mecanismos de poder, os quais discrepam de acordo com o
fundamento de seu funcionamento, quer por uma estrutura formal de poder
(soberania), quer por uma estrutura material de incidncia corporal e individual das
decises (disciplina).
A norma, regra de incidncia individualizada sobre indivduos, pode assim tanto
partir de um ente poltico organizado, o Estado, quanto de outro indivduo ou mesmo
21

FONSECA, Ricardo Marcelo. Obra citada, p.92.


FOUCAULT, M. Ditos & Escritos (vol. IV): Estratgia, Poder-Saber, p.229.
23
FOUCAULT, M. A Ordem do Discurso, p.43.
22

14

de uma esfera de poder no estatal. Absolutamente pertinente, portanto, analisar-se


ambas as estruturas de poder.

2.2 O Poder Soberano


Em um primeiro momento, a partir da formao dos Estados Nacionais, e com a
consolidao desse fundamento de poder, surge uma teoria do poder jurdico-poltico
da soberania, que segundo FOUCAULT, desempenhou quatro papis, os quais
denotam de modo claro a sua funcionalidade, bem como a sua distino do poder
disciplinar anteriormente esboado: i) referiu-se a um poder efetivo, o da monarquia
feudal; ii) serviu de instrumento para a constituio das grandes monarquias
administrativas; iii) foi uma arma usada em duplo sentido, para limitar e reforar o
poder real, sendo o grande instrumento da luta poltica e terica em relao aos
sistemas de poder dos sculos XVI e XVII; iv) construiu um modelo alternativo contra
as monarquias administrativas, autoritrias ou absolutas, o das democracias
parlamentares (este papel desempenhado no momento da Revoluo Francesa)24.
No perodo feudal essa teoria da soberania referia-se a mecnica geral do poder,
seu exerccio dos nveis mais altos at os mais baixos, ou seja, a relao da soberania
recobria a totalidade do corpo social, o poder poderia ser descrito atravs da relao
soberano-sdito; sujeito-sujeito.
J nos sculos XVII e XVIII inventa-se uma nova mecnica do poder, que tem
procedimentos bem particulares, instrumentos totalmente novos, uma aparelhagem
muito diferente e que, acho eu, absolutamente incompatvel com as relaes de
soberania. 25
Este poder exercido continuamente atravs da vigilncia e de um sistema
minucioso de coeres materiais, diferentemente da descontnua soberania que
depende da existncia fsica do soberano, sem recorrer a sistemas de vigilncia
24
25

FOUCAULT, M. Em Defesa da Sociedade. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 41-42.


FOUCAULT, M. Idem, p. 42.

15

contnuos e permanentes. Apiam-se, tambm, em uma economia do poder, segundo o


qual se deve propiciar simultaneamente o crescimento das foras dominadas e o
aumento da fora e da eficcia de quem as domina. A soberania se exercia muito mais
em relao a terra e seus produtos, apropriando-se dos bens e da riqueza, do que em
relao ao trabalho.
Esse novo tipo de poder, que j no , pois, de modo algum transcritvel nos termos de
soberania, , acho eu, uma das grandes invenes da sociedade burguesa. Ele foi um
dos instrumentos fundamentais da implantao do capitalismo industrial e do tipo de
sociedade que lhe correlativo. Esse poder no soberano, alheio portanto forma da
soberania, o poder disciplinar. 26

Exatamente nesse ponto encontra-se o interesse de FOUCAULT pelo poder


soberano: na insuficincia do seu modelo explicativo das relaes cotidianas e
modernas de poder. Ademais, por vislumbrar a riqueza do modelo anterior
disciplinar a conceituao do Soberano ser em cotejo ao disciplinar. O que no
disciplinar caracteriza o soberano (ainda que exista essa dualidade, consoante se
estudar adiante, isso no impossibilita um dilogo de complementaridade entre
soberania e disciplina).
Contrariamente ao que se pensava, que a insuficincia do modelo soberano o
tornaria obsoleto e ausente de importncia, a teoria da soberania manteve-se e at hoje
existe como uma ideologia do direito, organizando os diplomas jurdicos inspirados
nos cdigos napolenicos de que a Europa se dotou no sculo XIX. Isso ocorreu por
dois motivos:
De um lado, a teoria da soberania foi, no sculo XVIII e ainda no sculo XIX, um
instrumento critico permanente contra a monarquia e contra todos os obstculos que
podiam opor-se ao desenvolvimento da sociedade disciplinar. Mas, de outro, essa
teoria e a organizao de um cdigo jurdico, centrado nela, permitiram sobrepor aos
mecanismos da disciplina um sistema de direito que mascarava os procedimentos dela,
que apagava o que podia haver de dominao e de tcnicas de dominao na disciplina
e, enfim, que garantia a cada qual que ele exercia, atravs da soberania do Estado, seus
prprios direitos soberanos. Em outras palavras, os sistemas jurdicos, sejam as
teorias, sejam os cdigos, permitiram uma democratizao da soberania, a implantao
26

FOUCAULT, M. Idem, p. 43.

16

de um direito pblico articulado a partir da soberania coletiva, no mesmo momento, na


medida em que e porque essa democratizao da soberania se encontrava lastrada em
profundidade pelos mecanismos da coero disciplinar. De uma forma mais densa,
poderamos dizer o seguinte: uma vez que as coeres disciplinares deviam ao mesmo
tempo exerce-se como mecanismos de dominao a ser escondidas como exerccio
efetivo do poder, era preciso que fosse apresentada no aparelho jurdico e reativada,
concluda, pelos cdigos judicirios, a teoria da soberania. 27

Analisando essa forma de exerccio do poder pelas suas funes, percebe-se ser
necessria a localizao do poder em algum local Estado e o direito o que
objetivaria democratizar as relaes de poder. As quais estariam ao alcance de todos,
ou melhor, as quais o discurso dominante possibilitava pensar-se como passveis de
serem atingidas por todos. No suficiente, no discurso poltico moderno, estabelecerse um poder que no seja tangvel, e que no possa ser objeto de disputas polticas e
democrticas.
Exatamente o elemento ausente na teoria do poder disciplinar, a qual
torna este poder de difcil alcance, pois seu efeito no em absoluto consagrar o
poder de algum, concentrar o poder num indivduo visvel e nomeado, mas produzir
efeitos apenas em seu alvo, no corpo e na pessoa do rei descoroado, que deve ter se
tornado dcil e submisso por esse novo poder. 28 Ora, como alcanar esse poder que
no integra o discurso poltico moderno, e que se assoma cotidianamente em relaes
aparentemente nfimas e sem significao?

2.3 O Poder disciplinar


Durante a poca clssica, especialmente na passagem do sculo XVII para o
sculo XVIII, o corpo passa a ser encarado e tratado como alvo de poder, o corpo

27

FOUCAULT, M. Idem, p.44.


Foucault est se referindo ao monarca ingls Jorge III, o qual isolado em virtude de problemas mentais,
situao esta que para o autor francs representa a passagem ou a superao do poder soberano pelo poder
disciplinar. Algo elementar nas mediaes entre esses poderes, na medida em que sujeita o poder visvel
(soberano) ao invisvel (disciplinar). (O Poder psiquitrico, p. 28).
28

17

passa a ser manipulado, treinado para obedecer29. o homem-mquina nas palavras de


FOUCAULT, construdo tanto com a racionalidade instalada por DESCARTES
quanto por um registro tcnico-politico, constitudo por um conjunto de regulamento
militares, escolares, hospitalares e por processos empricos refletivos para controlar ou
corrigir as operaes do corpo

30

. Pode-se afirmar que essas instituies modernas

corpo militar rigidamente estruturado, escolas, instituies hospitalares so


percebidas como locais para o exerccio de uma disciplina a fim de produzir sujeitos
cujos corpos ficam confinados, limitados, obrigados. Prticas de resultado, como a
busca pela cura ou pelo conhecimento, so utilizadas para adequar em definitivo os
sujeitos, sem que possam discrepar de um homogneo padro de comportamento, para
o qual se coadunem coletivamente.
Antes de esmiuar essas teorizaes acerca da Sociedade Disciplinar,
FOUCAULT analisa, conforme visto no tpico anterior, o poder sob a perspectiva da
soberania, partindo do princpio geral das relaes entre direito e poder o que, nas
sociedades ocidentais desde a Idade Mdia, aporta na elaborao do pensamento
jurdico essencialmente em torno do poder rgio, a seu pedido, em seu proveito, para
servir-lhe de instrumento de justificao que se elaborou o edifcio jurdico de nossas
sociedades.
Para isso estuda o renascimento do Direito Romano no sculo XII, o qual
objetivou reestruturar a unidade do edifcio jurdico existente durante o Imprio
Romano, sendo um dos instrumentos tcnicos e constitutivos do poder monrquico
autoritrio, administrativo e absolutista.31 Tanto que, nos sculos subseqentes,
busca-se limitar esse poder e seus privilgios. O personagem central do edifcio
jurdico ocidental o rei, e da limitao de seu poder e direitos que se trata na
organizao geral do sistema jurdico ocidental.
O monarca encarnava de fato o corpo vivo da soberania (adequado a sua
soberania). O papel essencial da teoria do direito, desde Idade Mdia, o de fixar a
29

FOUCAULT, M. Vigiar e Punir, p. 117.


FOUCAULT, M. Idem. p, 117-118.
31
A utilizao do modelo cientfico j existente voltada defesa de um sistema que o preferido por aqueles
que dele se apropriaram.
30

18

legitimidade do poder; o problema maior, central, em torno do qual se organiza toda a


teoria do direito o da soberania. 32 Afirmando que o problema maior a soberania
implica em dizer que o discurso e a tcnica do direito tiveram por funo dissolver a
dominao dentro do poder para substituir por duas coisas: os direitos legtimos da
soberania e a obrigao legal da obedincia.
A dominao no global de um sobre os outros ou de grupos sobre grupos,
mas h mltiplas formas que pode se exercer na sociedade, ou seja, ela no ocorre
apenas a partir do rei na sua posio principal em relao aos sditos reciprocamente,
h mltiplas sujeies que existem e funcionam no interior do corpo social.
Para tanto h cinco precaues de mtodo a se tomar para anlise dessa forma
de poder oposta a tradicional soberania, to privilegiada pelo direito. Referidas
precaues objetivam justamente caracterizar como esse poder, externo ao Estado, se
apresenta e pode ser reconhecido como efetivamente produtor de efeitos, incidindo
sobre indivduos:
Trata-se de apreender, ao contrrio, o poder em suas extremidades, em seus ltimos
lineamentos, onde ele se torna capilar; ou seja: tomar o poder em suas formas e em
suas instituies mais regionais, mais locais, sobretudo no ponto em que esse poder,
indo alm das regras de direito que o organizam e o delimitam, se prolonga, em
conseqncia, mais alm dessas regras, investe-se em instituies, consolida-se nas
tcnicas e fornece instrumentos de interveno materiais, eventualmente at
violentos.33

Enfim, tentar apreender o poder sob o aspecto da extremidade cada vez menos
jurdica de seu exerccio. 34.
A segunda preocupao metodolgica indica que se deve estudar o poder em
sua face externa, no perguntar por que alguns querem dominar, o que procuram, e
qual sua estratgia global, mas como funcionam as coisas ao nvel do processo de
sujeio ou dos processos contnuos e ininterruptos que sujeitam os corpos, dirigem os
gestos, regem os comportamentos, etc. Descobrir no como o soberano atua, mas
como foram constitudos materialmente os sditos, a partir da multiplicidade dos
32

FOUCAULT, M. Em defesa da sociedade, p.31.


FOUCAULT, M. Idem, p.31.
34
FOUCAULT, M. Idem, p.32.
33

19

corpos, das foras, das energias, estudar os corpos perifricos e mltiplos, esses
corpos, pelos efeitos do poder, como sditos 35.
J a terceira precauo metodolgica impe no tomar o poder como um
fenmeno de dominao macio e homogneo dominao de um indivduo sobre os
outros, de um grupo sobre os outros, de uma classe sobre as outras-; ter bem em mente
que o poder (...) deve ser analisado como uma coisa que circula, ou melhor, como uma
coisa que s funciona em cadeia

36

, exercido em rede, pois os indivduos esto em

posio de exercer e de sofrer sua ao, no somente alvo da transmisso, mas


tambm centro de transmisso, o poder passa pelo indivduo. Jamais ele est
localizado aqui ou ali, jamais est entre as mos de alguns, jamais apossado como
uma riqueza ou um bem. O poder funciona.

37

O indivduo no o outro do poder:

um de seus primeiros efeitos. O indivduo efeito do poder e paralelamente o centro


de transmisso, o poder transita pelo indivduo que ele constituiu. 38
Quanto quarta precauo, refere-se inverso da anlise, a qual deve partir de
baixo, mostrando como os procedimentos de poder se operam, de deslocam,
modificam e como so anexados por fenmenos mais generalizantes:
O importante que no se deve uma espcie de deduo do poder que partiria do
centro e que tentaria ver at onde ele se prolonga para baixo, em que medida se
reproduz, ele se reconduz at os elementos mais atomsticos da sociedade. Creio que
preciso, ao contrrio, que seria preciso uma precauo de mtodo a seguir - fazer
uma anlise ascendente do poder, ou seja, partir dos mecanismos infinitesimais, os
quais tm sua prpria histria, seu prprio trajeto, sua prpria tcnica e ttica, e depois
ver como esses mecanismos de poder, que tm, pois, sua solidez e, de certo modo, sua
tecnologia prpria, foram e ainda so investidos, colonizados, utilizados, inflectidos,
transformados, deslocados, estendidos, etc., por mecanismos cada vez mais gerais de
dominao global. 39

Dessa anlise descendente deve-se sempre desconfiar, pois se pode deduzir que
so simultaneamente verdadeiras e falsas, seria possvel deduzir qualquer coisa do
fenmeno geral da dominao da classe burguesa. FOUCAULT faz o inverso,
35

FOUCAULT, M. Idem. p.34.


FOUCAULT, M. Idem, p.34-35.
37
FOUCAULT, M. Idem, p.35.
38
FOUCAULT, M. Idem, Ibidem.
39
FOUCAULT, M. Idem, p.36.
36

20

examina historicamente, partindo de baixo, como os mecanismos de controle puderam


funcionar, como esses mecanismos de poder, em dado momento, numa conjuntura
precisa, e mediante certo nmero de transformaes, comearam a tornarem-se
economicamente lucrativos e politicamente teis

40

. Com isso pode-se demonstrar

que a burguesia no precisou da excluso dos loucos, o que no interessava ao sistema,


o qual se preocupava mais pela tcnica e pelo prprio procedimento de excluso;
toda essa micro-mecnica do poder que representou um interesse para a burguesia.
Em determinado momento esses mecanismos de excluso passaram a
representar um lucro econmico e uma utilidade poltica, tornando-se, de repente,
naturalmente colonizados e sustentados por mecanismos globais do sistema do estado.
A burguesia no se interessa pelos loucos, mas pelo poder que incide sobre os
loucos. 41
A quinta precauo metodolgica volta-se para a possibilidade de as grandes
mquinas de poder terem sido acompanhadas de produes ideolgicas. Apesar de
existirem ideologias que as acompanharam, houve muito mais.
Houve sem dvida, por exemplo, uma ideologia da educao, uma ideologia do poder
monrquico, uma ideologia da democracia parlamentar, etc. Mas, na base, no ponto
em que terminam as redes de poder, o que se forma, no acho que sejam ideologias.
muito menos e, acho eu, muito mais. So instrumentos efetivos de formao e de
acumulo de saber, so mtodos de observao, tcnicas de registro, procedimentos de
investigao e de pesquisa, so aparelhos de verificao. Isto quer dizer que o poder,
quando se exerce em seus mecanismos finos, no pode faz-lo sem a formao, a
organizao e sem pr em circulao um saber, ou melhor, aparelhos de saber que no
so acompanhamentos ou edifcios ideolgicos.42

Aps percorrer esse caminho das precaues metodolgicas estabelecidas para


o tratamento dessa espcie de poder disciplinar, FOUCAULT deparou-se com um fato
histrico que a teoria jurdico-poltico da soberania. Quer dizer, ainda que
descortinada uma nova forma de abordar as relaes de poder, instrumentalizada e
viabilizada por essas cinco precaues de mtodo, se assomava de importante

40

FOUCAULT, M. Idem, p.38.


FOUCAULT, M. Idem, p.39.
42
FOUCAULT, M. Idem, p.40.
41

21

influncia a teoria do poder soberano, arraigada atravs do instituto jurdico-poltico da


soberania. Percebeu, ainda, que essa teoria posicionava-se de modo importante dentro
do pensamento moderno, em especial porque fundamentava toda a tradio ocidental
de poder, a qual era reconhecida como derivada do Estado enquanto emanao da
soberania.
O grande problema era evitar a questo da soberania e da obedincia (central
para o direito) dos indivduos que lhe so submetidos e fazer aparecer em seu lugar o
problema da dominao e da sujeio. Sendo essa mesma disciplina algo externo ao
poder soberano, o qual fundado nas relaes jurdicas de poder, sua base de
legitimidade e seu objeto discrepam
No a teoria que diferente, mas o objeto, o ponto de vista. Em geral, a teoria do
poder fala disso em termos de direito, e formula a questo de sua legitimidade, de seu
limite e de sua origem. Minha pesquisa incide sobre as tcnicas do poder, sobre a
tecnologia do poder. Ela consiste em estudar como o poder domina e se faz obedecer.
A partir dos sculos XVII e XVIII, essa tecnologia se desenvolveu enormemente;
todavia, nenhuma pesquisa foi realizada.43

FOUCAULT, portanto, no investiga ou identifica um novo poder, modifica


somente o ponto de vista em relao ao objeto, analisando e identificando tcnicas do
poder distintas daquelas tradicionalmente esmiuadas (baseadas no direito). Esse novo
olhar encontrar detalhes e conformaes imperceptveis para o analista habituado a
legitimar a dominao a partir de um conjunto de regras jurdicas.

2.4 Mediaes entre o Poder Disciplinar e o Poder Soberano


Nas sociedades modernas a partir do sculo XIX erige-se, portanto, um direito
pblico articulado em torno do princpio do corpo social e da delegao do poder e, de
outro, assoma-se um sistema minucioso de coeres disciplinares que garantem a
adequao desse mesmo corpo social. Logo o exerccio do poder se d dentro do limite
43

FOUCAULT, M. Ditos & Escritos (vol. IV): Estratgia, Poder-Saber, p. 267.

22

de um direito de soberania e de um mecanismo de disciplina. O discurso da disciplina


diferente do discurso da lei, da regra, do direito, definindo um cdigo que o da
normalizao, e o seu domnio terico ser o das cincias humanas, e sua
jurisprudncia ser a de um saber clnico44.
O que principalmente possibilitou esse discurso das cincias humanas foi a
justaposio de dois tipos de discursos absolutamente heterogneos, o da organizao
do direito em torno da soberania e o das coeres exercidas pelas disciplinas. O poder
se exerce, nas sociedades modernas, atravs, a partir do e no prprio jogo dessa
heterogeneidade entre um direito publico da soberania e uma mecnica polimorfa da
disciplina. 45. Em nossos dias o poder se exerce simultaneamente atravs desse direito
e dessas tcnicas, as quais, juntamente com discursos criados pelas disciplinas,
invadem o direito, sendo os procedimentos de normalizao cada vez mais
colonizadores da lei.
O prprio FOUCAULT apresenta a intrnseca e quase necessria relao entre
os diferentes poderes, De fato, soberania e disciplina, legislao, direito da soberania
e mecnica disciplinares so duas peas absolutamente constitutivas dos mecanismos
gerais de poder em nossa sociedade. 46
Logo, ainda que justapostos e coexistentes no h como aduzir ser um poder
soberano excludente e antagnico ao outro poder disciplinar. So elementos
presentes simultaneamente em nveis distintos, forjados no cotidiano de acordo com
cada situao concreta.
Nos interstcios do direito, no cotidiano do poder legalizado, h suficiente
espao para atuao desse outro tipo de poder, geralmente de modo imperceptvel, mas
produzindo importantes resultados para aqueles que o detm. Convivem disciplina e
soberania:
No se trata, por conseguinte, da queda de um poder soberano sob outro poder
soberano, mas da passagem de um poder soberano, que foi decapitado pela loucura
44

FOUCAULT, M. Em Defesa da Sociedade, p.45.


FOUCAULT, M. Idem, p.45.
46
FOUCAULT, M. Idem, p.47.
45

23

que se apossou da cabea do rei e foi descoroado por essa espcie de cerimnia que
indica ao rei que ele no mais soberano, para outro poder. Pois bem, no lugar desse
poder decapitado e descoroado se instala um poder annimo mltiplo, plido, sem cor,
que no fundo o poder que chamarei da disciplina. Um poder do tipo soberania
substitudo por um poder que poderamos dizer de disciplina, e cujo efeito apenas no
em absoluto consagrar o poder de algum, concentrar o poder num indivduo visvel
e nomeado, mas produzir efeito apenas em seu alvo, no corpo e na pessoa do rei
descoroado, que deve ser tornado dcil e submisso por esse novo poder.
Enquanto o poder soberano se manifesta essencialmente pelos smbolos da fora
fulgurante do indivduo que o detm, o poder disciplinar um poder discreto,
repartido; um poder que funciona em rede e cuja visibilidade encontra-se to
somente na docilidade e na submisso daqueles sobre quem, em silncio, ele se exerce.
E isso, creio, o essencial dessa cena: o enfrentamento, a submisso, a articulao de
um poder soberano a um poder disciplinar. 47

O objetivo desse poder disciplinar o resultado produzido sob o corpo


disciplinado, no se atendo ao detentor do poder, cuja figurao relativizada pela
busca de amoldar e sujeitar indivduos. Ao contrrio, o Poder Soberano calca-se no
formalismo e na legitimidade do seu exerccio pelo Soberano (Estado). Neste
momento as relaes de poder tornam-se juridicamente aptas a operarem quando
atos de dominao recebem a rubrica legal-, e passam a portar, principalmente,
validade formal, o que afasta irresignaes ou possibilidade de contestao.
Evidencia-se, por conseguinte, que por atuarem em nveis distintos portam
condies de coexistncia e inter-relacionamento. perfeitamente possvel analisar-se
ou vislumbrar-se o poder disciplinar por detrs de decises que posteriormente se
legalizam. Danile LOSCHAK afirma:
Essa oposio que Foucault nos apresenta como dicotmica no impede que os dois
modos de exerccio do poder possam se revelar complementares no que concerne s
funes que eles exercem. Como observa o prprio Foucault em Vigiar e punir, a
ascenso da burguesia, no sculo XVII, se deu sob a proteo de um quadro jurdico
formalmente igualitrio; porm simultaneamente se desenvolveram e generalizaram
dispositivos disciplinares, estes sistemas de micro-poder essencialmente desiguais e
assimtricos que finalmente constituram o subsolo das liberdades formais e
jurdicas48.

47

FOUCAULT, M. O Poder Psiquitrico, p.28.


A questo do direito. In. Michel Foucault O Dossier/ltimas entrevistas. Org. ESCOBAR, Carlos Henrique.
Rio de Janeiro: Livraria Taurus Editora, 1984, p.123.

48

24

FOUCAULT no somente aceita esse inter-relacionamento como o qualifica


quase como necessrio e constituinte da prpria estrutura social (ao menos da
realidade moderna). O soberano (o direito) de um lado estabelece premissas para
proteo dos indivduos (como a igualdade jurdica, por exemplo), mas de outro,
concretamente, a disciplina desiguala-os. Mesmo que de modo omissivo, ou seja, se
abstendo de tentar re-equilibrar essa relao, o direito atua harmonicamente com o
poder disciplinar.
Ressalve-se, entretanto, que essa ilao no est absolutamente clara ou
evidente nos escritos de FOUCAULT. Por no se preocupar em estudar o poder
soberano e o direito, pouqussimo material do autor revela esse dilogo, e somente
uma anlise mais prxima e acurada possibilita o desnudamente dessa inter-relao
quase necessria.
A concluso pelo dilogo entre direito e norma, ou se o direito pode utilizar-se
do poder da normalizao, apresenta-se na medida em que eles tm uma relao de
reciprocidade. FOUCAULT assim esclarece: em nossos dias o poder se exerce
simultaneamente atravs deste direito e destas tcnicas; que estas tcnicas e estes
discursos criados pelas disciplinas invadam o direito; que os procedimentos de
normalizao colonizem cada vez mais os da lei; tudo isso pode explicar o
funcionamento global daquilo que gostaria de chamar sociedade de normalizao 49.
Fica clara, assim, a implicao e a possibilidade de o direito utilizar a norma
(no jurdica). Ricardo Marcelo FONSECA, a partir da anlise de textos do autor,
exemplifica atuaes dessa natureza, as quais ocorrem quando, por exemplo, o poder
poltico estatal apropria-se de prticas disciplinares que lhe podem ser benficas (nas
questes da represso sexualidade infantil, excluso da loucura, no aparecimento das
prises). A priso demonstra a preocupao com o controle, vez que passa a ser
prticas institucionalizadas de punio de ilcitos. Disciplina e direito praticamente se
fundem50. FONSECA, ento, conclui e aponta as potencialidades do direito atravs do
uso da norma:
49
50

FOUCAULT, M. Microfsica do Poder. 15 ed. Rio de Janeiro: Graal, 2000, p.190.


FONSECA, R. M. Obra Citada, p. 124.

25

O campo de anlise aberto por Michel Foucault pode trazer uma nova dimenso
questo do poder que seja candente aos juristas: o poder da norma veiculado pelo (ou
implicado no) poder do direito. Efetivamente, a lei pode trazer uma dimenso de
controle, de sujeio, do exame e de dominao (no no sentido legal) que as usuais
anlises jurdicas costumam ignorar. De outra parte, ainda que esse poder no incida
diretamente sobre o indivduo e o sujeite, este flanco de anlise pode notar
eventualmente como a necessidade de normalizao presente em determinada
sociedade pode ensejar e pressionar a produo de um direito que busque nada alm
do controle dos corpos ou das populaes, o seu enquadramento num padro geral
(que o padro da norma), e ao mesmo tempo em que isola e pune pelos seus
mecanismos prprios as formas de desvio.51

Desta feita, o presente trabalho acata tal premissa, o do dilogo e inter-relao


entre direito (poder soberano) e norma (disciplina), e busca forar tal implicao at o
seu limite, quando se poder produzir e pensar um direito muito alm do seu
formalismo e das suas condies de legitimidade.

51

FONSECA, R. M. Idem, p.128.

26

3 SOCIEDADES DE NORMALIZAO
3.1 Sociedade Disciplinar
Historicamente, percebe-se que o poder soberano encontra respaldo no
incipiente regime capitalista, na solidificao da ascenso da classe burguesa e de seu
quadro jurdico-poltico; o processo pelo qual a burguesia se tornou no decorrer do
sculo XVIII a classe politicamente dominante, abrigou-se atrs da instalao de um
quadro jurdico explcito, codificado, formalmente igualitrio, e atravs de um regime
de tipo parlamentar e representativo.

52

Essa era a forma visvel e escancarada da

atuao do poder. No obstante, no nvel microscpico, outro poder igualmente incidia


e influa de modo obscuro no processo de consolidao do capitalismo, servindo como
sua base estrutural. A forma jurdica geral que garantia um sistema de direitos em
princpio igualitrios era sustentada por esses mecanismos midos, cotidianos, fsicos,
por todos esses sistemas de micropoder essencialmente igualitrios e assimtricos que
constituem as disciplinas. 53
Os corpos docilizados e fantochizados so o combustvel para que a atividade
produtiva do capital possa atingir nveis elevados de resultado, em franca e evidente
entronizao com o capitalismo.
Se a decolagem econmica do Ocidente comeou com os processos que permitiram a
acumulao do capital, pode-se dizer, talvez, que os mtodos para gerir a acumulao
dos homens permitiram uma decolagem poltica em relao a formas de poder
tradicionais, rituais, dispendiosas, violentas e que, logo cadas em desuso, foram
substitudas por uma tecnologia minuciosa e calculada da sujeio. Na verdade os dois
processos, acumulao de homens e acumulao de capital, no podem ser separados;
no teria sido possvel resolver o problema da acumulao de homens sem o
crescimento de um aparelho de produo capaz ao mesmo tempo de mant-los e de
utiliz-los; inversamente, as tcnicas que tornam til a multiplicidade cumulativa de
homens aceleram o movimento de acumulao de capital. A um nvel geral, as
mutaes tecnolgicas do aparelho de produo, a diviso do trabalho, e a elaborao
das maneiras de proceder disciplinares mantiveram um conjunto de relaes muito
prximas. Cada uma das duas tornou possvel a outra, e necessria; cada uma das duas
serviu de modelo para a outra. A pirmide disciplinar constituiu a pequena clula de
52
53

FOUCAULT, M. Vigiar e Punir, p.182.


FOUCAULT, M. Idem, p.183.

27

poder no interior da qual a separao, a coordenao e o controle das tarefas foram


impostos e tornaram-se eficazes; e o quadriculamento analtico do tempo, dos gestos,
das foras dos corpos, constituiu um esquema operatrio que pde facilmente ser
transferido dos grupos a submeter para os mecanismos de poder. (...) O crescimento de
uma economia capitalista fez apelo modalidade especfica do poder disciplinar, cujas
frmulas gerais, cujos processos de submisso das foras e dos corpos, cuja anatomia
poltica, em uma palavra, podem ser postos em funcionamento atravs de regimes
polticos, de aparelhos e de instituies muito diversas.54

O controle sobre os corpos interessava ao modelo capitalista pela sua


capacidade de mando e de assujeitamento dos trabalhadores, engrenagem fundamental
na lgica desse sistema, eminentemente dependente da produo. O que, por
conseguinte, incentivou uma ampla e irrestrita rede de poder disciplinar sobre os
trabalhadores quer no nvel da fbrica (momento produtivo por excelncia), quer na
esfera de suas vidas pessoais com repercusses na qualidade e quantidade das foras
produtiva55. Com essas condies, e essencialmente a partir da regra mnima de
condutas a norma se estabelecem caractersticas perenes dentro da sociedade, as
quais acabam por solidificar aquelas relaes invisveis ou microscpicas de poder.
Consoante afirmado insistentemente, o poder disciplinar, atuante sobre os
corpos, se preocupa com a menor partcula social: o sujeito. ele o objeto da norma,
ele o objeto de amoldamento, sobre ele que incide e circula o poder. Para
instrumentalizar a aplicao da norma existem tcnicas especficas. O que era natural
no momento histrico sobre o qual se debruou FOUCAULT, cuja populao se
apresentava de pequena monta, e cujo aparelho estatal ainda no se encontrava apto a
realizar polticas pblicas de envergadura56 as quais pudessem atingir parcela
significativa da populao.
Evidencia-se, nessa diferenciao entre Soberania e Disciplina, a preocupao
daquela com questo formal da legitimidade dada a partir do soberano, sendo que esta
no pretende ou no quer se legitimar, ou ter validade formal, mas sim incidir de modo
54

FOUCAULT, M. Idem, p.182.


FOUCAULT nos mostra que o controle disciplinar se assoma em diferentes momentos, como no controle da
sexualidade (face sua importncia para a reproduo e incremento no numero de trabalhadores) e no controle de
suas vidas privadas.
56
Adiante ser melhor explicitada a diferena entre Sociedade Disciplinar e de Segurana, mas j convm
adiantar aqui importante caracterstica.
55

28

decisivo sobre os corpos, a fim de produzir padres de conduta e de sujeitos de acordo


com a necessidade social eleita pelas instituies postas em funcionamento: hospcios,
clnicas, prises, escolas.
Essas condies de operatividade desse poder microscpico caracterizam uma
Sociedade que pode ser adjetivada de Disciplinar. Veja-se que a soberania deixada
de lado, enquanto o foco do poder passa a ser as microrelaes incidentes individual e
cotidianamente sobre os sujeitos. Especialmente a principal engrenagem do sistema
calcado na disciplina: a norma cuja funcionalidade para modelagem das
subjetividades se mostrou de relevncia mpar, vez que incidente sobre o corpo
individual.

3.2 Biopoder
Paralelamente, FOUCAULT tambm se preocupa com o chamado biopoder,
quando os corpos, o biolgico, tambm passa a interessar ao poltico, ao coletivo, e ao
Estado enquanto condutor de grandes linhas de atuao e de polticas coletivas que
regulam a vida:
essa srie de fenmenos que me parecem bastante importante, a saber, o conjunto dos
mecanismos pelos quais aquilo que, na espcie humana, constitui suas caractersticas
biolgicas fundamentais vai poder entrar numa poltica, numa estratgia poltica, numa
estratgia geral de poder. Em outras palavras, como a sociedade, as sociedades
ocidentais modernas, a partir do sculo XVIII, voltaram a levar em conta o fato
biolgico fundamental de que o ser humano constitui uma espcie humana. em
linhas gerais o que chamo, o que chamei, para lhe dar um nome, de biopoder.57

O foco do poder deixa de estar somente nas relaes intersubjetivas


pulverizadas no cotidiano. Passa-se a analisar grandes aes voltadas para os corpos, e
para a existncia biolgica do ser humano. Vida e morte so tematizados pelo poder,
seu controle torna-se fundamental para a poltica.
57

FOUCAULT, M. Segurana, Territrio e Populao. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 03.

29

Esse poder sobre a vida data do sculo XVII, quando se apresenta sob duas
formas complementares. A primeira funda-se na idia de corpo como mquina, no
seu adestramento, na ampliao de suas aptides, na extorso de suas foras, no
crescimento paralelo de sua utilidade e docilidade, na sua integrao em sistemas de
controle eficazes e econmicos tudo isso assegurado por procedimentos de poder que
caracterizam as disciplinas: antomo-politica do corpo humano

58

. O segundo plo,

desenvolvido no sculo XVIII, objetivava o corpo-espcie, o corpo constitudo pela


mecnica do ser vivo enquanto suporte de processos biolgicos: nascimento,
mortalidade, sade, longevidade, condies que fazem variar, enfim, intervenes e
controles reguladores, uma bio-poltica da populao59.
Analisando-se, ento, a forma de constituio do biopoder pode-se melhor
entender sua funcionalidade concreta, e sua incidncia sobre a vida enquanto processo
de negao da morte, e de privilegiamento da continuidade dessa mesma vida,
afastando-a dos riscos e perigos oferecidos normalmente, os quais representariam a
exposio ao seu trmino: a morte.
A velha potencia da morte em que se simbolizava o poder soberano agora,
cuidadosamente, recoberta pela administrao dos corpos e pela gesto calculista da
vida. Desenvolvimento rpido, no decorrer da poca clssica, das disciplinas diversas
escolas, colgios, casernas, atelis; aparecimento, tambm, no terreno das praticas
polticas e observaes econmicas, dos problemas de natalidade, longevidade, sade
pblica, habitao e migrao; exploso, portanto, de tcnicas diversas e numerosas
para obterem a sujeio dos corpos e o controle das populaes. Abre-se, assim, a era
de um bio-poder. 60

Cotidianamente cada sujeito e a sua vida biolgica vida, morte, sade,


sexualidade, etc. - passam a integrar o rol de preocupaes estatais, sendo objeto de
controle e de poder. Uma nova forma de controle e normalizao surge e
instrumentalizada pelo Estado. A vida humana como objeto poltico ingressa na
atuao do saber e do poder, nasce o biopoder. e primeira vez na histria da

58

FOUCAULT, M. Histria da Sexualidade, 1: A vontade de saber. 14 ed. Rio de Janeiro: Graal, 2001, p. 131.
FOUCAULT, M. Idem, Ibidem.
60
FOUCAULT, M. Idem, p. 131/132.
59

30

humanidade que o biolgico refletido no poltico, e que ele se sujeita ao saber e s


intervenes do poder.
Como conseqncia apresenta-se um novo modo de a vida e a histria
relacionar-se, pois a vida passa a possuir uma posio dupla. A primeira externa
histria e de acordo com suas imediaes biolgicas, a segunda essencialmente
vinculada historicidade humana, permeada por tcnicas de saber e de poder.
Outra conseqncia corresponde ao crescente papel da norma, e sua influncia
no sistema jurdico da lei.
A lei no pode deixar de ser armada e sua arma por excelncia a morte; aos que a
transgridem, ela responde, pelo menos como ltimo recurso, com esta ameaa
absoluta. A lei sempre se refere ao gldio. Mas um poder que tem a tarefa de se
encarregar da vida ter necessidade de mecanismos contnuos, reguladores e
corretivos. J no se trata de pr a morte em ao no campo da soberania, mas de
distribuir os vivos em um domnio de valor e utilidade. (...) No quero dizer que a lei
se apague ou que as instituies de justia tendam a desaparecer; mas que a lei
funciona cada vez mais como norma, e que a instituio judiciria se integra cada vez
mais num continuo de aparelhos (mdicos, administrativos etc.) cujas funes so
sobretudo reguladoras61.

A Lei deixa de ter apenas um carter jurdico e por funo regular as relaes
sociais de um modo aparentemente racional e isento, para se mostrar como artifcio do
poder para a conduo e implementao de polticas absolutamente vinculadas a
interesses biolgicos e de outras naturezas os quais possam produzir como resultado o
controle sobre a vida dos sujeitos. Os Cdigos, as Constituies escritas nada mais so
do que modos de tornar aceitvel o poder normalizador62.
De qualquer forma, no se pode reduzir a tentativa de controle sobre a vida
sobre o direito, pois este apenas um dos diversos construtos elaborados com aquela
finalidade. Veja-se que a finalidade maior, a grande preocupao refere-se vida como
objeto de lutas polticas. O direito vida, ao corpo, sade, felicidade, satisfao
das necessidades, o direito, acima de todas as opresses ou alienaes, de encontrar
o que se e tudo o que se pode ser, esse direito to incompreensvel para o sistema
61
62

FOUCAULT, M. Idem, p. 135.


FOUCAULT, M. Idem, Ibidem.

31

jurdico clssico, foi a rplica poltica a todos esses novos procedimentos de poder
que, por sua vez, tambm no fazem parte do direito tradicional da soberania 63.
No interessa ao Estado esgotar a fonte principal do seu poder a populao
interessa, estrategicamente, mant-la em condies adequadas de funcionalidade, com
o mximo de produtividade e resultados, tudo isso dentro de prvios padres
comportamentais os quais possam garantir esses mesmos resultados, e prever
antecipadamente as conseqncias, o Estado deve antes de tudo cuidar dos homens
como populao. Ele exerce seu poder sobre os seres vivos como seres viventes, e sua
poltica , em conseqncia, necessariamente uma biopoltica 64.
Ao mesmo tempo em que o Estado dispe da vida de modo positivo, ou seja, a
protegendo, a privilegiando, a fomentando, negativamente esse mesmo poder conduz a
uma onipotncia sobre a mesma vida, pois ao no proteg-la somente cabe neg-la, ou
mesmo anul-la. Sendo a populao apenas aquilo de que o Estado cuida, visando,
claro, ao seu prprio beneficio, o Estado pode, ao seu bel-prazer, massacr-la. A
tanatopoltica , portanto, o avesso da biopoltica 65. O que demonstra a relevncia e a
responsabilidade de exercitar esse poder, literalmente, de vida e de morte.

3.3 Sociedade de Segurana


Identificadas por FOUCAULT, as Sociedades de Normalizao apresentam-se
dentro desse panorama disciplinar e de controle vigentes em nossa realidade. Ela
composta por diferentes estratgias que vo desde a atuao mnima na esfera do
sujeito e dos corpos, at uma generalizao para atingir populaes como um todo
(mesmo sem perder de vista a atuao microscpica). As estratgias disciplinares
encontram-se tambm aplicadas s questes de Estado, nas relaes entre segurana,
populao e governo. Estabelece-se, para dar suporte a essa sociedade, o discurso da

63

FOUCAULT, M. Idem, p.136.


FOUCAULT, M. Ditos e Escritos (vol. IV): tica, sexualidade, poltica, p.317.
65
FOUCAULT, M. Idem, Ibidem.
64

32

razo de Estado, cujo contedo justamente a observncia de regras prprias atinentes


conduo do pblico:
Razo de Estado entendida no no sentido pejorativo e negativo que hoje lhe dado
(ligado infrao dos princpios do direito, a eqidade ou da humanidade por interesse
exclusivo do Estado), mas no sentido positivo e pleno: o Estado se governa segundo as
regras racionais que lhe so prprias, que no se deduzem nem das leis naturais ou
divinas, nem dos preceitos da sabedoria ou da prudncia; o Estado como a natureza,
tem sua racionalidade prpria, ainda que de outro tipo. Por sua vez, a arte de governo,
em vez de fundar-se em regras transcendentes, em um modelo cosmolgico ou em um
ideal filosfico-moral, dever encontrar os princpios de sua racionalidade naquilo que
constitui a realidade especfica do Estado66.

O Estado, ente poltico organizado para a conduo de interesses pblicos,


naturalmente erige uma racionalidade que lhe prpria para a realizao de seus
objetivos. A questo a formao de um saber especfico condicionado pelo poder e
que admite sejam regradas situaes que lhe convm, e que estejam dentro do seu
escopo em regular a coletividade em prol do beneficiamento comum. A razo
escolhida para esse fim, mas origina-se das mais variadas espcies, traduzindo os mais
variados interesses vigentes historicamente em dada sociedade.
De acordo com essas razes, estabeleceu o Estado uma srie de procedimentos
para definio de um saber de governo. Governo, populao e economia passam a ser
preocupaes estatais, o qual assume a conduo desses temas. Constituem-se
instituies, procedimentos, anlise, reflexes, clculos e tticas para exerccio de uma
complexa forma de poder, tendo por escopo a populao, sendo seu saber a economia
poltica e como instrumento os dispositivos de segurana67.
A proeminncia dessa forma de poder sobre os demais soberano, disciplinar
imps a necessidade de se construir aparelhos especficos de governo e saberes. Este
Estado de governo que tem essencialmente como alvo a populao e utiliza a
instrumentalizao do saber econmico, corresponderia a uma sociedade controlada

66

FOUCAULT, M. Microfisica do Poder, p.286. Esse mesmo texto que se encontra no livro Microfisica do
Poder, com o nome A Governamentalidade, refere-se terceira aula, de primeiro de fevereiro de 1978,
ministrada por Foucault em seu curso no College de France dos anos de 1977 e 1978, o qual recebeu a
denominao Segurana, Territrio e Populao.
67
FOUCAULT, M. Idem, p.291.

33

pelos dispositivos de segurana.68 Voltou-se, o Estado, para seu funcionamento, para


a arte de bem governar. A poltica surge como esse instrumento de conduo e cuidado
do pblico.
FOUCAULT analisa tambm o surgimento dessa mesma razo, apontando o
exato momento histrico no qual passa a ser importante ao Estado planejar e fixar seus
interesses de governo para a gesto dos seus negcios.

3.4 A arte de Governar e a Governamentalidade


As prticas de poder se modificam aps importante alterao no modo de gesto
do Estado. A preocupao inicial eminentemente calcada em sua fundamentao
jurdica passa a atentar para o fundamento concreto que d sustentao a esse poder,
assim passa-se da questo praticamente essencial da soberania para a questo da razo
de Estado e das finalidades as quais prioriza o governante para manter o seu poder.
Ou seja, ao poder no basta mais sua fundamentao, mas a forma efetiva de seu
exerccio.
FOUCAULT, ento, estuda essa passagem, ou mudana no principal sentido do
poder, enfatizando a teoria correlata ao problema do governo. Ele demonstra que
somente no sculo XVI explode esse problema (do governo): primeiro pela
preocupao com o governo de si mesmo (as escolhas realizadas pelo sujeito a seu
respeito), quer pela volta do estoicismo quer por ser essa a preocupao do catolicismo
e do protestantismo; depois com o governo das crianas, a pedagogia; e finalmente
com o problema do governo dos Estados pelos prncipes.
Tudo isso ocorre a partir do cruzamento de dois processos: do desfazimento das
estruturas feudais, com a organizao dos grandes Estados territoriais, administrativos,
coloniais; e a partir da reforma e da contra-reforma com a questo de como ser
espiritualmente dirigido nesta terra para a salvao. Neste ponto de interseo releva

68

FOUCAULT, M. Idem, p.293.

34

atentar-se para a problemtica do governo em geral, de como ser governado, por quem,
qual o limite, o fim e os mtodos desse poder69.
Essa anlise remonta a principal obra histrica acerca do governo, O Prncipe,
de MAQUIAVEL. Esse livro sempre foi elogiado at a derrocada dos textos sobre a
arte de governar no incio do sculo XIX. Justamente por isso h uma extensa
literatura anti-maquiavel, quer dizer contrria ao O Prncipe.
Em um primeiro momento deve-se limitar o que preconiza O Prncipe, seus
ideais, suas concluses: o escopo da obra tratar o prncipe como ente exterior (o
princpio o de que o prncipe exterior), no faz parte do principado, a ele ligado
por um lao de violncia, tratados, por acordo com outros prncipes, portanto no h
nada natural, essencial, jurdico entre o prncipe e seu principado, algo
absolutamente sinttico; nessa exterioridade reside a fragilidade e o fato de ser
ameaado constantemente. Mas ele tambm ameaado internamente, pois no h
razo imediata para que os sditos aceitem o prncipe. Disso se deduz o imperativo: o
objetivo do exerccio do poder manter, reforar e proteger o principado, que no o
conjunto formado pelo territrio e sditos, mas sim pela relao do prncipe com o que
ele possui: o territrio e os sditos a este submetidos. A arte de governar objetiva,
justamente, a proteo desse lao frgil entre o Prncipe e o seu principado70.
De outro lado os seus crticos (contrrios aos ditames de MAQUIAVEL)
mostram que O Prncipe no ensina a arte de governar, mas somente uma frmula e
quais as habilidades deve ter o prncipe para conservar seu principado.
Nesse momento fundamental esclarecer o que a arte de governar para esses
autores qualificados como anti-maquiavlicos, o que para eles deve ser considerado
pelo soberano. Especialmente porque nesses outros autores, relativamente obscuros
para a teoria da soberania tradicional, se poder resgatar elementos tericos
importantes para se entender como a arte de governar funciona.
O primeiro autor estudado por FOUCAULT Guillaume de La PERRIRE, o
qual define governo como a arte de governo, ao de conduzir pessoa ou coletividade,
69
70

A governamentalidade. FOUCAULT, M. Idem, p.282.


FOUCAULT, M. Idem, p.285.

35

e governante como qualquer monarca, imperador, prncipe, senhor, magistrado. Essas


definies so politicamente importantes, pois diferem daquilo que MAQUIAVEL
propala, da posio nica do prncipe em seu principado, e de sua localizao externa
ao seu principado, da sua transcendentalidade. Em La PERRIRE o governante (a
prtica de governo) mltiplo, pois muitos governam (o pai de famlia, o pedagogo, o
professor), e o prncipe apenas uma modalidade; ademais, todos esses governos so
interiores ao Estado, porque governam no interior de cada local.
A partir do estudo de outros autores (La MOTHE e VAYER), FOUCAULT
conclui que o Prncipe, ou melhor, a teoria jurdica do soberano almeja a
descontinuidade entre o poder do Prncipe e outras formas de poder; j nas artes de
governar busca-se a continuidade ascendente e descendente: ascendente, pois para
governar os outros se deve, primeiro, governar a si prprio, subindo gradativamente
cada nvel (famlia, bens, propriedade) at alcanar o Estado (essa ascendncia
caracterstica das pedagogias do Prncipe da poca); descendente vez que sendo o
Estado bem governado isso repercutir nos outros nveis de governo, como na famlia
e nos indivduos que tambm se comportaro como devem. Essa linha descendente
que repercute garantida pela polcia, enquanto o Prncipe garante a continuidade
ascendente. Em ambos o fulcral o governo da famlia, a economia71.
A arte de governo justamente como aparece nesses autores a forma de se
introduzir essa economia, essa gesto que os indivduos devem fazer dos seus bens,
riquezas, no interior da gesto de um Estado. Para FOUCAULT a aposta essencial do
governo a insero da economia no interior do exerccio poltico. Problema esse que
j aparecia em Jean-Jacques ROUSSEAU (conomie politique), o qual se preocupava
com o modo com que o sensato governo da famlia poderia ser introduzido na gesto
do Estado. Em suma, Governar um Estado ser, ento, lanar mo da economia, uma
economia no nvel do Estado todo, quer dizer, ter para com os habitantes, as riquezas,

71

FOUCAULT, M. Idem, p.288.

36

a conduta de todos e de cada um uma forma de vigilncia, de controle, no menos


atenta do que a do pai de famlia para com os familiares e seus bens 72.
Do livro de La PERRIRE FOUCAULT extrai e analisa uma frase, na qual se
apresenta um conceito de governo, sempre tendo em conta a oposio aos termos do
governo proposto por MAQUIAVEL: Governo a ntegra disposio das coisas, das
quais se toma o encargo de conduzi-las at um fim conveniente. Analisando-se o
termo coisa, v-se que diferente de Maquiavel, quando o objeto do poder era o
territrio e as pessoas que nele habitavam (elementos do princpio jurdico da
soberania)

73

, no texto de La PERRIRE governo se refere s coisas, pois no se

governa um territrio, ao contrrio, o que governado so os homens, seus laos com


as coisas que so as riquezas, o territrio, os homens em relao com coisas que so os
costumes, hbitos, ou mesmo com desgraas, tal qual a fome, epidemia, morte.
toda essa gesto geral que caracteriza o governo, e em relao qual o problema da
propriedade territorial para a famlia, ou a aquisio da soberania sobre um territrio
no so, afinal, seno elementos relativamente secundrios para o Prncipe. O
essencial , portanto, esse complexo de homens e de coisas, o territrio, a propriedade
no sendo, de algum modo, seno uma espcie de varivel74.

Outro elemento constitutivo da frase de La PERRIRE a finalidade do


governo, a qual seria conduzir as coisas a um fim conveniente. Distante da soberania,
cuja finalidade circular, e remete ao prprio exerccio da soberania, ou seja, o bem
pblico exatamente obedecer lei, lei do soberano da terra, ou lei do soberano
absoluto, Deus. La PERRIRE coloca como definio de governo no a sua conduo
ao bem comum, mas a um fim conveniente, o que implica em pluralidade de
objetivos especficos: possibilitar a produo ao mximo de riquezas, para que sejam
suficientes as pessoas; permitir a multiplicao da populao; toda uma gama de
objetivos que dar ao governo diferentes finalidades. Enquanto a soberania era
72

FOUCAULT, M. Idem, p.289. Aqui se deve ressaltar a especificidade do termo econmico, ou melhor, sua
contextualizao histrica. Veja-se que economia refere-se a uma forma de governo (gesto a partir de um
modelo privado, o oikos), inteleco esta que perdurou at o sculo XVI, ao passo que a partir dos sculos
seguinte, especialmente do XVIII economia transmuta-se em um nvel de realidade distinto, referido ao que
modernamente entendemos por economia, local de circulao e produo de riquezas no qual o Estado intervm.
73
Sendo o territrio elemento central do principado de MAQUIAVEL.
74
FOUCAULT, M. Microfsica do Poder, p.291.

37

garantida pela lei, e a lei pela soberania, aqui, no governo, no se trata de impor uma
lei aos homens, trata-se de dispor das coisas, quer dizer, de utilizar mais tticas do que
leis, ou, no limite, de utilizar ao mximo as leis como tticas; fazer de tal modo que,
atravs de certo nmero de meios, tal ou tal finalidade possa ser alcanada 75.
Ressalte-se a importncia dessa diferenciao, pois enquanto a soberania se
baseia nela mesma, e seu suporte a lei, a finalidade do governo est nas coisas que
ele dirige, sendo, seus instrumentos, tticas diversas ao invs de leis. Isso foi
propagado nos sculos XVII e XVIII em todos os textos dos economistas e fisiocratas,
ao explicarem que atravs da lei no se alcanam as finalidades do governo.
Ainda que rstica, a teoria da arte de governar baliza relaes do real; pois se
ligava ao desenvolvimento das monarquias territoriais (sculo XVI); a todo um
conjunto de anlises e de saberes desenvolvidos ao final dos sculos XVI e XVII,
voltados para o estudo das diferentes dimenses e dados do Estado; tambm atine ao
mercantilismo e ao cameralismo76.
Para dizer as coisas muito esquematicamente, a arte de governar encontra, no final do
sculo XVI e incio do sculo XVII, uma primeira forma de cristalizao: ela se
organiza em torno do tema de uma razo de Estado, entendida no no sentido
pejorativo e negativo que lhe do hoje (destruir os princpios do direito, da eqidade
ou da humanidade pelo nico interesse do Estado), mas em um sentido positivo e
pleno. O Estado se governa segundo as leis racionais que lhe so prprias, que no se
deduzem das nicas leis naturais ou divinas, nem dos nicos preceitos de sabedoria e
prudncia. (...) tem sua prpria racionalidade, mesmo ela de um tipo diferente.
Inversamente a arte de governar, em vez de ir buscar seus fundamentos nas regras
transcendentais em um modelo cosmolgico ou em um ideal filosfico e moral, dever
encontrar os princpios de sua racionalidade no que constitui a realidade especfica do
Estado77.

Mas essa razo de Estado tornou-se um entrave para o desenvolvimento da arte


de governo, o qual perdurou at o final do sculo XVIII. As grandes crises do sculo
XVII permitiram esse bloqueio: guerra dos trinta anos; rebelies rurais e urbanas; e a
crise financeira e a crise de subsistncia as quais oneraram a poltica das monarquias
ocidentais no final do sculo XVII. A arte de governar somente poderia se expandir
75

FOUCAULT, M. Idem, p.293.


FOUCAULT, M. Idem.p.295.
77
FOUCAULT, M. Idem, Ibidem.
76

38

em poca de paz, sem grandes urgncias militares, econmicas e polticas que no


pararam de atormentar o XVII.
Outras razes igualmente bloquearam o desenvolvimento da arte do governar,
as estruturas institucionais e mentais. Ao lado, a primazia do exerccio da soberania se
assomava fator fundamental para este bloqueio; isto porque suas instituies (da
soberania), e o exerccio do poder como exerccio de soberania impediam o pleno
desenvolvimento da arte de governar de modo autnomo e especfico. Exemplo o
mercantilismo: primeiro exemplo de racionalizao na arte de governo como prtica
de governo, , de fato, a primeira vez que se comea a constituir um saber do Estado
que pudesse ser utilizvel como ttica do governo 78. O empecilho do mercantilismo
foi justamente voltar-se para a potncia do soberano, utilizando-se dos seus
instrumentos: leis, ordens, regulamentos. Quer dizer, o mercantilismo tentou habilitar
uma arte de governo atravs de uma estrutura da soberania, a qual naturalmente a
impedia.
Entre os sculos XVII e XVIII a arte de governar ficou encurralada entre o
modelo amplo da soberania como instituio e de outro o modelo estreito e frgil da
famlia. Tentava fazer com que o governante dirigisse o Estado to bem e preciso
como se governasse uma famlia; ficando preso nessa idia de economia.
O desbloqueio da arte de governar ocorreu dentro de um contexto histrico
atrelado a expanso demogrfica oriunda da abundncia monetria vinculada ao
crescimento agrcola. Mas especificamente pode-se apontar uma nova identificao da
economia sobre algo distinto da famlia e na emergncia do problema da populao.
Somente aps o isolamento da realidade econmica e com o recorte especfico da
populao que o problema do governo pde ser analisado a partir do quadro jurdico
da soberania.
Esmiuando-se proximamente o desbloqueio da arte de governar, percebe-se ser
a questo da populao fundamental por definitivamente isolar a famlia e recentrar a
economia em algo alheio. As estatsticas populacionais vo mostrando algumas
regularidades na populao, como seu nmero de mortes, doenas, acidentes; bem
78

FOUCAULT, M. Idem, p.296.

39

como fatores de agregao distintos dos familiares, como grandes epidemias,


expanses endmicas, espiral de trabalho e da riqueza. Sinteticamente pode-se afirmar
que a estatstica demonstrou a especificidade da populao e a impossibilidade de ela
ser redutvel famlia (a no ser para questes morais e religiosas). Logo, o que antes
era um modelo a famlia deixa de s-lo, pois se passa a centrar na populao as
preocupaes da arte de governar. Mas a famlia, de modelo, vai se tornar
instrumento, instrumento privilegiado para o governo das populaes, e no modelo
quimrico para o bom governo 79. Justamente no sculo XVIII com campanhas sobre
a mortalidade, casamento, vacinas, que a famlia passa de modelo a instrumento, o
que absolutamente fundamental. Portanto, o desbloqueio da arte de governar
realizado pela populao, quando esta elimina o modelo da famlia.
A populao, ao lado de operar esse desbloqueio, auxilia na arte de governo
tambm porque o objetivo ltimo do governo incrementar as condies da
populao. E os instrumentos utilizados pelo governo para tal fito incidem sobre as
populaes.
A populao aparece ento, mais do que como a potncia do soberano, como a
finalidade e o instrumento do governo. A populao aparecer como sujeito das
necessidades, de aspiraes, mas tambm como objeto entre as mos do governo,
consciente diante do governo, do que ela quer, e inconsciente, tambm, do que lhe
fazem. O interesse, como conscincia de cada um dos indivduos constituindo a
populao, e o interesse como interesse da populao, quaisquer que sejam os
interesses e as aspiraes individuais dos que a compem, isto que ser o alvo e o
instrumento fundamental do governo das populaes. Nascimento de uma arte, ou, em
todo caso, de tticas e de tcnicas absolutamente novas80.

A constituio de um saber de governo inseparvel da construo de um saber


para o conjunto de atos que envolvem a populao, o que se chama de economia.
Neste cruzamento de relaes entre a populao, o territrio, a riqueza, constitui-se a
cincia da economia poltica, e a interveno caracterstica do governo no campo da
economia e da populao. Em suma, a passagem de uma arte de governar para uma
cincia poltica, a passagem de um regime dominado pelas estruturas de soberano a um
79
80

FOUCAULT, M. Idem, p.299.


FOUCAULT, M. Idem, p.300.

40

regime dominado pelas tcnicas do governo fazem, no sculo XIII, em torno da


populao e, por conseguinte, em torno do nascimento da economia poltica 81.
Mas no se est dizendo que na passagem da arte de governar para a cincia
poltica a soberania tenha deixado de desempenhar um papel. Ao contrrio, pois a
questo da soberania se coloca nesse momento com muita propriedade, pois no era
mais possvel deduzir a arte de governar da teoria da soberania, mas se devia perceber
qual forma jurdica institucional poder-se-ia conceder soberania definidora de um
Estado.
Essa economia sobre os corpos integra igualmente a disciplina, quer dizer
participa daquela mesma funo de controle sobre os corpos.
Quanto disciplina, ela tampouco eliminada. Certamente sua organizao, sua
instalao, todas as instituies no interior da quais ela florescera no sculo XVII e no
incio do sculo XVIII: as escolas, os atelis, os exrcitos, tudo isso certamente no
formava seno uma nica coisa, e no se compreende seno atravs do
desenvolvimento das grandes monarquias administrativas. Todavia, nunca, tampouco,
a disciplina foi mais importante e mais valorizada do que a partir do momento em que
se tentava gerir a populao. Gerir a populao no quer dizer gerir simplesmente no
nvel de seus resultados globais. Gerir a populao quer dizer geri-la igualmente em
profundidade, em fineza, e no detalhe82.

No h uma substituio da sociedade de soberania pela sociedade de disciplina


e desta por uma sociedade de governo. H um tringulo soberania-disciplina-gesto
governamental cujo alvo principal a populao, e cujos mecanismos essenciais so
os dispositivos de segurana 83. FOUCAULT demonstra a superao da soberania por
algo mais importante: primeiro, as escolhas de governo, segundo, aquilo que faz
assomar a populao como um dado (local de interveno das tcnicas de governo),
terceiro, o isolamento da economia como domnio especfico de realidade e a
economia poltica, ao mesmo tempo como cincia e como tcnica de interveno do
governo nesse campo de realidade. So estes trs movimentos, eu acho: governo,

81

FOUCAULT, M. Idem, p.301.


FOUCAULT, M. Idem, p.302.
83
FOUCAULT, M. Idem, Ibidem.
82

41

populao e economia poltica, dos quais se deve observar que constituem, a partir do
sculo XVIII, uma srie slida que, ainda hoje, no se est dissociada 84.
Assim, em seu curso ministrado em 1978 (Segurana, Territrio e Populao),
em especial na classe de primeiro de fevereiro, FOUCAULT apresenta e estuda a
histria da governamentalidade, a qual significa o modo de estabelecimento dessas
novas preocupaes do Estado, a ultrapassagem da limitada preocupao da
justificativa poltico-jurdica para uma abordagem centrada no governo da populao.
Nas palavras de FOUCAULT se refere ao:
conjunto constitudo pelas instituies, procedimentos, analises e reflexes, clculos e
tticas que permitem exercer essa forma bem especfica, bem complexa, de poder, que
tem como alvo principal a populao, como forma mais importante de saber, a
economia poltica, como instrumento tcnico essencial, os dispositivos de segurana.
Em segundo lugar, por `governamentalidade`, entendo a tendncia, a linha de fora
que, em todo o Ocidente, no cessou de conduzir, e h muitssimo tempo, em direo
preeminncia desse tipo de saber que se pode chamar de governo sobre todos os
outros: soberania, disciplina. Isto, por um lado, levou ao desenvolvimento de toda uma
serie de aparelhos de toda uma serie de saberes. Enfim, por governamentalidade,
acho que se deveria entender o processo, ou melhor, o resultado do processo pelo qual
o Estado de Justia da Idade Mdia, tornado nos sculos XV e XVI Estado
administrativo, encontrou-se, pouco a pouco, governamentalizado85.

Pode-se dizer que a preocupao do governo no mais se limita questo


formal de exerccio e justificao da soberania. O que realmente passa a importar, e se
mostra fundamental para esse governo (arte de governo) sua manuteno concreta, a
partir do privilegiamento do efetivo controle populacional. O controle dos corpos da
populao atravs de polticas pblicas, aparentemente desejveis pela prpria
populao, se apresenta como a melhor forma de governar.
O Estado hoje analisado atravs de lentes que reduzem e ampliam sua funo.
Ampliam por entender ser ele plenipotente em relao conduo dos negcios
pblicos; mas o reduz ao achar que esse mesmo Estado desempenha apenas certas
funes. O Estado no a questo! O que realmente importante atualmente a

84
85

FOUCAULT, M. Idem, p.303.


FOUCAULT, M. Idem, Ibidem.

42

governamentalizao. FOUCAULT explica a amplitude e a profundidade desse


deslocamento do Estado para o governo:
Vivemos na era da governamentalidade, a que foi descoberta no sculo XVIII.
Governamentalizao do Estado que um fenmeno particularmente retorcido, j
que, se efetivamente os problemas de governamentalidade, as tcnicas de governo se
tornaram realmente a nica aposta poltica e o nico espao real de luta e dos torneios
polticos, essa governamentalizao do Estado, todavia, foi o fenmeno que permitiu
ao Estado sobreviver86.

O Estado s existe graas governamentalidade, interior e exterior, a esse


conjunto de tticas as quais permitem, a todo o momento, definir-se o que deve ou
no ser referido ao Estado, o que publico e o que privado, o que estatal e o que
no estatal. A sobrevida e os limites do Estado somente podem ser inteligidos dentro
da governamentalidade. Nesse novo momento objetiva-se uma nova abordagem do
poder, agora com vistas ao seu efetivo funcionamento.
Agora, mais do que simploriamente ater-se s condies de possibilidade para o
exerccio do poder, a preocupao fulcral o seu modo de funcionamento, sua
efetividade, sua real produo de efeitos benficos ao governo. Em suma, quais os
resultados que se realizam e so verificados no cotidiano.
De um modo global e grosseiro, ento, percebem-se quais foram as grandes
formas de poder no Ocidente. Inicialmente uma sociedade leis (Estado da Justia
dentro do modelo feudal), aps um Estado Administrativo com uma territorialidade
fronteiria e no feudal instrumentalizada por regulamentos e disciplinas; e finalmente
por terceiro um Estado de governo caracterizado por uma massa populacional, o qual
se apia na populao e se utiliza daquele saber econmico, conformando-se como
uma sociedade controlada pelos dispositivos de segurana87.
Essa modificao nos tipos de sociedade ao longo dos anos indica a passagem
ou o amadurecimento do Estado, o qual passa a ter aquela preocupao real, j
mencionada, com o controle das aes em relao populao em geral. O governo,
86

FOUCAULT, M. Idem, 304.


Esse escoro histrico com as nuanas de cada momento estatal apresentado de modo mais pormenorizado
no aludido Curso Segurana, Territrio e Populao, no qual FOUCAULT analisa a genealogia da arte de
governo e da transio a partir da soberania, quando se aporta no problema efetivo da populao.

87

43

ento, apia-se em um saber econmico, voltando-se para questes aparentemente


privadas, mas com relevante repercusso na populao. O que desloca, por
conseqncia, o centramento das polticas pblicas para essas situaes menores
(sade publica, mortalidade, natalidade, etc.) por seu evidente potencial de controle
sobre os corpos, que antes passava despercebida.
Na anlise do nascimento dessa governamentalidade percebe-se que a idia
de governo dos homens surge no Oriente pr-cristo, determinada pelo modelo arcaico
do poder pastoral, quando Deus era visto como um pastor o qual cuidava de seus
homens como um rebanho88, cujo fundamento e perfeio esse carter religioso.
Nesse modelo o governante seria um pastor menor, cuja funo cuidar do rebanho,
mas atravs dos desgnios divinos. O pastor deve cuidar de todos da melhor maneira, o
que significa individualizar, pois sua tarefa somente ser completa quando nenhuma de
suas ovelhas escapar. Ele possui a tarefa de zelar pela vida de cada um dos homens de
seu rebanho.
Posteriormente, quando a figura do pastor desaparece surge a poltica, mas no
como substituto e sim com uma nova tarefa de reunir os vivos em uma comunidade de
concrdia e amizade. Aps isso, o cristianismo introduz elementos nessa idia de
pastorado, as quais sero fulcrais para o futuro tema da poltica.
Isso porque essa combinao da idia de pastorado com o cristianismo faz com
que ocorram algumas aproximaes entre o poder e o indivduo. Inicialmente,
estabelecem-se laos morais de responsabilidade entre o pastor e cada membro de seu
rebanho, sendo aquele responsvel pelos atos deste ltimo. O lao que os une no se
deve a uma conscincia de obedincia, mas somente a uma racionalidade que
demonstra ser mais prudente obedecer. Pressupe-se, tambm, que o pastor conhece
cada ovelha, somente conhecendo as necessidades individuais poder o pastor suprilas da melhor forma. Por ltimo:
Podemos dizer que o pastorado cristo introduziu um (...) jogo cujos elementos so a
vida, a morte, a verdade, a obedincia, os indivduos, a identidade: um jogo que parece
no ter nenhuma relao com aquele da cidade que sobrevive atravs dos sacrifcios de
88

FOUCAULT, M. Seguridad, territrio, poblacin. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2006, p. 151.

44

seus cidados. Ao conseguir combinar estes dois jogos o jogo da cidade e do cidado
e o jogo do pastor e do rebanho no que chamamos os Estados modernos, nossas
sociedades se revelaram verdadeiramente demonacas89.

Aps essa anlise FOUCAULT centra sua preocupao no momento de


formao do Estado em seu sentido moderno. Quando se operaram modificaes
importantes, vez que esse modelo de pastorado, pela sua complexidade, deixou de
viger. A racionalidade do poder de Estado, de outro lado, apia-se em um duplo
doutrinrio: razo de Estado e teoria da polcia. Ambas as tecnologias caracterizaram
a nova arte de governar segundo a razo de Estado.
A doutrina da razo de Estado tentou definir em que os princpios e mtodos
do governo estatal diferiam, por exemplo, da maneira como Deus governava o mundo,
o pai, a sua famlia, ou um superior, a sua comunidade

90

. Passou-se a se preocupar

acerca do contedo real do poder em detrimento do divino. Sinteticamente pode-se


dizer que se abandonam as leis divinas, naturais ou humanas, passando a ser um
governo o qual concorda com a potncia do Estado, objetivando aumentar essa
potncia91.
Quanto doutrina da polcia, ela definiu a natureza dos objetos da atividade
racional do Estado; ela definiu a natureza dos objetivos que ele persegue, a forma geral
dos instrumentos que ela emprega

92

. Refere-se a tcnicas, objetivos, domnios os

quais apelam interveno do Estado.


Assim, o estabelecimento de um Estado, da governamentalizao do Estado
nas sociedades ocidentais acaba por ser mais um acontecimento poltico quase que
acidental, no se podendo falar em intencionalidades. Nossa governamentalidade, que
se forma a partir de ento, resulta no sem rupturas de uma matriz pastoral, da
doutrina da Razo de Estado, do desenvolvimento das tcnicas de policia e da
tecnologia do governo, da governamentalizao do Estado, alm da formao de um

89

FOUCAULT, M. Omnes et Singulatim. In: Ditos & Escritos (vol. IV): Estratgia, Poder-Saber, p.369-370.
FOUCAULT, M. Idem, p.373.
91
FOUCAULT, M. Idem, p. 376.
92
FOUCAULT, M. Idem, p. 373.
90

45

discurso de carter cientfico e liberal

93

. O que conduz a essa preocupao com o

individual como forma subjetivao, nova seara de luta poltica, antes limita as
relaes de produo e ao problema das formas de resistncia poltica. Quer dizer, o
poltico tambm ser o individual, o subjetivo, a formao de subjetividades.

93

PRADO FILHO, Kleber. Uma histria da Governamentalidade. Rio de Janeiro: Editora Insular, 2006, p.8182.

46

4 DIREITO
De posse dessas ferramentas explicativas e crticas de Michel FOUCAULT,
assoma-se promissor realizar a tarefa na qual o autor deixou de se interessar e
concertar: cotejar o direito com essas ponderaes acerca do poder; seu funcionamento
efetivo dentro de nossa sociedade, suas funcionalidades, insuficincias, limitaes,
restries; algo no indito, mas desafiador e essencial.
Uma abordagem sociolgica da realidade jurdica tende a enriquecer e, no
mnimo, trazer novos elementos de ponderaes e possibilidades ao entendimento da
realidade. Realidade essa que vem se descolando das bases do direito e da
proeminncia legal. Assoma-se uma verdadeira crise da legalidade pela sua
insuficincia. Antnio Manuel HESPANHA, aps analisar uma srie de fatores,
conclui: Todos estes factos, que antes de serem jurdicos, so civilizacionais,
modificaram de forma decisiva as bases do direito actual. S muito simplificadamente
e de forma cada vez mais irrealista que se pode continuar a ser identificado com a
lei 94.
Ora, a identificao do direito com a lei mostra-se cada vez mais inadequada,
quer pela pluralidade das realidades sociais, quer pelos diferentes mecanismos que
intermedeiam a aplicao dessa mesma lei. Exatamente nesses interstcios, ou lacunas
de inteleco, possvel aplicar-se as categorias do poder apresentadas por
FOUCAULT, e entender como o poder incide cotidianamente.
Quer dizer, na medida em que a lei se apresenta insuficiente, o que antes era a
garantia maior do respeito aos direitos dos cidados (a lei) passa a ser algo aberto, com
infinitas possibilidades e variantes, que a torna dependente no apenas de uma regra
matemtica ou silogstica de aplicao, mas condicionada a inmeros fatores
integrantes das relaes de poder e mando naturalmente existentes em uma sociedade
permeada por formas de poder disciplinar.

94

HESPANHA, Antonio Manuel. O Caleidoscpio do Direito. O direito e a Justia nos duas e no mundo de
hoje. Coimbra: Almedina, 2007, p.23.

47

Cumpre questionar, por conseguinte, se a lei estando atualmente em posio de


inferioridade em relao ao cotidiano, em relao complexidade da realidade, tem
condies de portar o monoplio jurdico para o regramento a sociedade; ou se apenas
no representa mais uma forma de controle da sociedade por inrcia.
Afinal, porque ainda um elemento notadamente insuficiente, raso, limitado a
lei est nessa posio plenipotente dentro do ordenamento jurdico? Por que a ela
ainda conferida todas as honrarias do nosso direito, se evidenciado seu dirio
deslocamento da realidade social, e partir da crescente complexidade cotidiana.
Obviamente que o compromisso da lei, do princpio da legalidade, da certeza de
ser esta observada mesmo que pelo soberano (onipotente) apresenta-se como uma das
promessas da modernidade. A libertao da razo, sua capacidade de produzir e
conduzir os destinos dos homens, sua potncia para habilit-lo a ser o condutor do seu
futuro, produziu o cone da lei como facilitadora dessa possibilidade. Exatamente
porque afasta as garras do soberano, e garante que somente aquilo que for legislado
poder integrar o conjunto de normas jurdicas a serem aplicadas e respeitadas.
Somente aquilo que respeitar as regras estatais para produo do direito que pode ser
respeitado ou observado.
A trajetria da filosofia do direito moderno a sada do direito como instncia
poltica, da vontade, do arbtrio, para a instncia da tcnica, da estabilidade, onde a
legalidade se assenta em si mesma, e no mais na sua criao e manuteno, constante
por parte da poltica. (...) A idia de legalidade, da universalidade das leis, quer se
afirmar, por isso, como criao fundamental da razo humana, e no necessariamente
produto das relaes polticas. A modernidade eleva a legalidade expresso de uma
racionalidade universal95

Feita essa acomodao da realidade jurdica em relao ao cotidiano, no se


pode aceitar ou permitir manterem-se instrumentos to caros para a teoria social de
fora do fenmeno jurdico. Melhor explicando, as abordagens elaboradas por Michel
FOUCAULT acerca da real circulao e operatividade do poder dentro da malha social
so extremamente adequadas e teis para esquadrinhar o fenmeno jurdico e suas
95

MASCARO, Alysson Leandro. Critica da Legalidade e do Direito Brasileiro. So Paulo: Quartier Latin,
2003, p.46/47.

48

condicionantes externas lei. Afinal, sendo a lei insuficiente, por evidente que em suas
limitaes e rasuras perfeitamente possvel a disciplina atuar produzindo resultados
absolutamente dspares ou mesmo em consonncia com o poder disciplinar,
panoptizando96 os corpos, as condutas, os comportamentos de toda a coletividade, para
efetivar suas normas.

4.1 Estatalismo
Fundamental se analisar as razes histricas que desembocaram no
estabelecimento da dissociao (ou melhor, na anteposio) entre um direito produzido
pelo Estado, e outro emanado de modo privado. Importante para, segundo o escopo do
presente trabalho, se perceber que tal diviso privilegiou, em especial, a criao do
mito legalista. Ou melhor, razes as quais estabelecerem um verdadeiro monoplio do
direito estatal. Reforando a potencial necessidade de um Estado forte, legislador, com
plena capacidade de mediar conflitos atravs de uma de suas funes: legislar.
Na passagem do Antigo Regime para o incipiente Estado Moderno, buscou-se
privilegiar uma srie de elementos essenciais centralizao do poder. Nos planos
polticos e institucional o Estado Moderno objetivava expropriar os poderes at ento
detidos difusamente por outras entidades (papado, imprio, senhorios, cidades,
corporaes, famlias) 97.
E para que isso fosse possvel o Estado indicava encarnar um poder bom, acima
das vicissitudes dos grupos concorrentes e da sociedade civil. Quer dizer, um poder
que pudesse disciplinar a vida social buscando a consecuo do interesse pblico de
forma imparcial, abstrado da igualdade poltica estabelecida na liberdade civil98
(vigente entre iguais).

96

Panoptizar adjetivo criado a partir das teorizaes de FOUCAULT realizadas na obra Vigiar e Punir, cujo
sentido seria atinente ao amoldamento, sujeio dos corpos pelo poder disciplinar.
97
HESPANHA, Antnio Manuel. Poder e Instituies na Europa do Antigo Regime. Colectnea de textos.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1984, p. 28.
98
FOUCAULT, Michel. Em defesa da Sociedade, p.30.

49

HESPANHA ressalta que a anteposio entre pblico e privado era algo, ento,
absolutamente conhecido. O que espantava era a colocao desses dois elementos
como antagnicos, colidentes. Em ltima instncia, essa dicotomia passou a
representar uma opo. Ou o poder poltico permanecia difuso ou se concentrava.
Nesta hiptese a concentrao representaria a plenipotncia do seu gestor nico
(Estado) legitimamente arrogado na prerrogativa de obter o bem comum.
Como reforo o Estado tambm passa a exercer um poder de polcia, o qual
facilitava sua atuao de forma dura e rspida, muitas vezes como instrumento para a
consolidao do poder poltico, e da sua representao perante a sociedade civil.
Da maneira como a abordagem historiogrfica do Antigo Regime exposta
tradicionalmente, passa ela a ser uma mera projeo (anterior) das instituies do
estado burgus-liberal. Ou seja, que na estrutura do Estado, pretensamente, j havia a
dicotomia pblico-privado e a sua manuteno futura (modernidade) foi conseqncia
e potncia realizada. O Estado, por tudo isso, seria o local efetivo da construo
jurdica (a partir do poder poltico).
De outro lado, implantado o Estado Moderno, as condies de centralizao do
poder poltico so dadas com esse paradigma estatalista. Ideologicamente o que se
dissemina que: poca do pr-estado j estavam postos elementos fundantes da
centralizao estatal. Por conseqncia, o que almeja esse tipo de pensamento, a
conformao moderna desse ente nada mais do que um desenvolvimento, uma
evoluo.
Perceba-se que relevante tal tratamento do tema, pelo fato de ele ser uma
caracterstica imponente no estabelecimento de uma sociedade legalista. Ou seja,
somente com a exigncia de um poder central que se pode considerar como melhor
fonte normativa a lei (produto estatal por excelncia).
Nesse momento surge aquilo que Paolo GROSSI denomina de mitologia
jurdica da modernidade, quando o Estado se arroga como fonte nica e plena da lei,
estabelecendo as codificaes (estatutos jurdicos completos e hbeis a regular todas as
relaes privadas). Filho do iluminismo o cdigo carrega a marca da anttese
jusnaturalista, a mais grave e pesada da histria do direito moderno. Na nova cultura

50

secularizada cr-se na capacidade do sujeito de ler a natureza das coisas, sendo este
sujeito o prncipe. O jusnaturalismo vem a desembocar no mais agudo positivismo
jurdico, e o Cdigo, mesmo se portador de valores universais, reduzido voz do
soberano nacional, lei positiva desse ou daquele Estado

99

. Assim, o pluralismo

jurdico acaba sendo estrangulado por um rgido monismo. Com a diviso dos poderes
o monoplio da produo do direito fica com o legislador o detentor da soberania100.
O cdigo, por suas caractersticas, atua atravs de protagonistas abstratos em
uma faixa de relaes tambm abstratas. Na viso burguesa abstrao e igualdade
jurdica so base do mesmo projeto de constitucionalidade. Atravs desse aparente
benefcio para todos, os cdigos monopolizaram a produo jurdica pelo poder
pblico, o qual passa a ser o instrumento de um Estado centralizador que se expressa
em uma lngua nacional, culta, literria, que tenta se manter o mais distante possvel de
todo o tipo de localismos vernculos, os nicos verdadeiramente agradveis e
compreensveis massa popular

101

. O Cdigo realmente fala burguesia que fez a

Revoluo aspirando propriedade livre da terra e a sua livre circulao; fala ao


corao dos proprietrios; e permite, como nica flexibilizao, a figura dos contratos
com a sua carga de autonomia individual.
Para os fins do presente estudo, releva perceber que essa assuno de poderes
pelo Estado significou o estabelecimento racional de um conjunto jurdico de normas e
leis, aptas e hbeis a consolidar o poder emergente (burgus), rompendo de modo
importante com as estruturas do poder posto (feudal). O mito iluminista da
racionalidade (que desembocar no positivismo) no passa de um instrumento do
poder para a consolidao dos seus novos interesses: fortalecimento de um Estado
central que possibilite ao espao privado o acmulo de capital e patrimonial.
Conforme WIACKER: Nesta tcnica, ainda hoje actuante, apesar das posteriores
reformas, combinam-se a paixo lgica da cincia jurdica analtica-casustica da
Baixa Idade Mdia com as tendncias, por um lado, da cultura moderna para a
99

GROSSI, Paolo. Mitologias Jurdicas da Modernidade. Trad. Arno Dal Ri Junior. Florianpolis: Fundao
Boitex, 2004, p. 114.
100
GROSSI, Paolo. Idem, p.114-115.
101
GROSSI, Paolo. Idem, p.129.

51

racionalizao do pensamento e, por outro, do Estado moderno para a racionalizao


da vida pblica 102.
Dessa maneira o direito burgus, fundamento maior do direito contemporneo,
apresenta-se como um direito absolutamente estamental e consolidador das estruturas
de poder que permeiam a Sociedade atual. Sob o manto da legalidade que, at hoje,
vige como garantia aos cidados iguais.
Analisando-se as caractersticas desse direito moderno, v-se que, de uma forma
geral, ocorreu uma adequao do discurso as necessidades do ento incipiente
capitalismo. Antnio Carlos WOLKMER indica o Direito Moderno como estatal,
centralizado, escrito, previsvel e normativo, e explica:
Sua estrutura tcnico-formal constituda por um complexo de normas de teor geral,
abstrato, coercvel e impessoal. O princpio da generalidade implica a regra jurdica
como preceito de ordem abrangente, obrigando a um nmero de pessoas que estejam
em igual situao jurdica. A lei para todos e no apenas para algumas pessoas. Por
outro lado, a norma de Direito abstrata (princpio da abstratividade) porque objetiva
alcanar o maior nmero possvel de aes e acontecimentos. (...) Por sua vez, a
coercibilidade a possibilidade do uso da coao psicolgica e material garantida pelo
poder poltico estatal. (...) Por ltimo, o princpio da impessoalidade refere-se
situao de neutralidade diante da participalidade individual, pois a aplicao da
norma tem a pretenso de estender-se a uma quantidade indefinida de pessoas, de
modo aleatrio e no particularizado. Certamente que tais princpios de abstrao,
generalidade e impessoalidade tm no modelo liberal-individualista um significado
ideolgico, o de ocultar a desigualdade real dos agentes econmicos, para desse modo
se conseguir a aparncia de uma igualdade formal, a igualdade perante a lei103.

Em que pesem as mudanas polticas ocorridas no perodo, isso no significou


alterao profunda nas estruturas de poder, no havendo compensao na
desequilibrada balana jurdica e econmica de distribuio de benesses e privilgios.
A Lei, ento, aparece naturalmente como o instrumento estatal para a manuteno de
uma srie de garantias, antes sustentadas e bancadas pelo antigo regime de modo
despreocupado.

102

WIACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. 2 edio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1996, p.204.
103
WOLKMER, Antnio Carlos. Histria do Direito no Brasil. 3 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.27.

52

4.2 Direito Estatal e Direito No-Estatal


O Estado, ento, apareceu nesse contexto de fragmentao do poder vigente no
tardio sistema feudal. Para que pudesse, paulatinamente, centralizar o comando e
exercer toda a gama de poderes para os quais imaginava dever, recorreu difuso
poltica, administrativa e jurdica do poder. Quer dizer, a centralizao no ocorreu de
um momento para outro. Houve toda uma participao gradual do Estado nas questes
privadas, muitas vezes em clara confuso entre o espao pblico e o privado.
Parece estranho pensar que para o Estado exercer funes ele dicotomizou o
espao em pblico e privado. Entretanto, perceba-se que a confuso entre essas
esferas, sem que houvesse uma clara diviso de papis, era mais prejudicial do que
isso. Pois, ao se estabelecer o que caberia ao Estado (funes e espaos de atuao) e o
que caberia sociedade civil, a verticalizao do mando e do poder estaria facilitada,
pois o pblico invadiria o privado sem qualquer pudor poltico ao menor indcio da
necessidade de se proteger o interesse pblico. J antes, quando pblico e privado se
confundiam, era mais difcil a atuao verticalizada, o que comprometia a amplitude
da interferncia.
O que deixa totalmente claro que a anlise acerca da instituio de um poder
central, e posteriormente de um conjunto de leis nacional, no pode ser feita
considerando-se como ponto de partida a distino entre Estado e sociedade civil. So
instncias de uma mesma estrutura. No so estruturas distintas e colidentes, mas que,
em determinado momento histrico se apresentam dessa maneira.
Na mesma medida, e por conseqncia, no h que se falar em direito privado e
direito pblico. As instncias de regulao estatal (mbito de aplicao das leis) no
podem ser vislumbradas de forma estanque. Entretanto, a partir do estabelecimento de
um paradigma legalista, sempre houve a necessidade de se estancar esses
departamentos do direito, prevalecendo-se o estatal.
Sendo o Estado o elemento garante da nova estruturao do poder, esse mesmo
Estado necessita de instrumentos e meios que possibilitem a sua afirmao e
consolidao. Para se fortalecer o Estado teve que demonstrar sua relevncia. Antes a

53

famlia era a unidade scio-econmica europia. O chefe da casa dirigia tanto os


agentes produtivos (poderes econmicos), como desempenhava funes polticas104.
Para que o Estado fosse relevante, deveria ele desempenhar alguma funo de
destaque. Por isso e para isso, que o Estado divide os interesses (e o direito) em
pblicos e privados. Aquele o espao do comum e do privilegiamento dos interesses
coletivos, este o espao da liberdade e da igualdade dos cidados. Sempre que
necessrio para a proteo do coletivo, aquele interferir neste.
O espao pblico foi, ento, delimitado como o local correto do poltico e do
jurdico, enquanto que o privado portava o econmico por excelncia. Assim,
economia ficaria ao encargo do particular, enquanto poltica e direito seriam nus
estatais.
Boaventura Souza SANTOS desvela outras funes dessa dicotomia, que, em
ltima instncia, importaram em repercusses mais profundas:
Confinado esfera pblica, o ideal democrtico ficou neutralizado ou profundamente
limitado no seu potencial emancipador. Convergentemente, a converso da esfera
pblica na sede exclusiva do direito e da poltica desempenhou uma funo
legitimadora fundamental ao encobrir o facto de o direito e de a poltica do Estado
democrtico s poderem funcionar como parte duma configurao poltica e jurdica
mais ampla, onde esto includas outras formas antidemocrticas de direito e de
poltica.105

Em primeiro lugar, houve um alijamento da participao popular no direito e na


poltica. Ao passo que, mesmo configurando-se um espao econmico privado o
Estado intervinha plenamente nessa seara. O que interessa ressaltar o esprito
antidemocrtico e ideolgico dessa dicotomia, e do seu desdobramento: verticalizao
do direito a partir do Estado.
De outro lado, de acordo com essa diviso, o coletivo estabelecido poltica e
(mesmo) economicamente, e somente quando se julgar necessrio que essas
esferas estanques se comunicam e se interferem. A efervescncia do momento

104

WOLKMER, A. C. Idem, p. 33.


SANTOS, Boaventura Souza. Pelas Mos de Alice: o social e poltico na ps-modernidade. So Paulo:
Cortez, 1995, p.122-123.

105

54

histrico consolidao da burguesia a estruturao do incipiente capitalismo acaba


por determinar esses limites de interferncia. Juan Ramn CAPELLA indica quais so
as trs grandes funes gerais do estado moderno e contemporneo, j considerada
aludido estancamento:
1) Prover ou subministrar as condies gerais necessrias para que possa desenvolverse a atividade produtiva cuja existncia ou manuteno continuados no fica
assegurados pelas atividades dos distintos sujeitos econmicos da esfera privada.
2) Reprimir as ameaas ao modo de produo dominante procedentes das classes
subalternas ou de certos setores das classes dominantes mesmas, para manter a
existncia social do capital.
3) Integrar as classes subalternas na aceitao do sistema sciopoltico106.

Em suma, mesmo se estabelecendo uma potencial diviso entre assuntos


pblicos e privados, o Estado, em ltima instncia, manteve-se na posio estratgica
de classificao e definio dos papis. Quer dizer, o pblico e o privado eram aquilo
que o Estado assim classificava. Isso, por si s, demonstra a pouca relevncia desta
dicotomizao e sua total vinculao ideolgica com os interesses dominantes, melhor
representados pelo Estado.
Quando se explica o estabelecimento do Estado a partir de uma histria
dialtica (o que aqui se critica), est se ignorando a relevncia dos elementos
confluentes que possibilitaram a ascenso de uma maneira de pensamento jurdico
absolutamente diferente. Isso significa que o estabelecimento do direito moderno no
fruto de qualquer transformao, mas produto da sua poca e das necessidades ento
eleitas para a consolidao de um novo modo de produo (capitalista).
Conseqentemente, h uma srie de elementos discursivos (como a presente
dicotomia, e outras situaes que sero demonstradas neste trabalho), os quais
objetivam criar uma falsa idia de mudana e transformao. Coisa que no ocorreu,
na medida em que no foi erigida qualquer nova perspectiva ou possibilidade de
mudana. Ao contrrio, erigiram-se ideais antidemocrticos e com pouca legitimao
popular.
106

CAPELLA, Juan Ramon. Fruto Proibido: uma aproximao histrico-terica ao estudo do Direito e do
Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p.126-127.

55

4.3 Lei e Direito


At o estabelecimento ideolgico da anteposio direito pblico-privado, a
construo do direito era difusa, no monopolizada pelo Estado. A partir da
implantao do paradigma estatalista e dos seus desdobramentos, o Estado invoca o
monoplio da construo jurdica e passa a se arrogar como nica instncia de
produo do direito (normas jurdicas). Cabendo ao particular, em tese, apenas o
espao econmico.
Para demonstrar essa necessidade e sua posio privilegiada de produtor de
normas jurdicas, o Estado busca se apropriar de um discurso filosfico que lhe
propicie essa justificao. Esse discurso dado, tanto pelos contratualistas quanto,
mais tarde, pela doutrina do positivismo jurdico.
As Teorias contratuais so utilizadas como fundamento para o estabelecimento
de um corpo de regras jurdicas que possibilite a vida em sociedade, a partir dos
fundamentos da racionalidade moderna. Ricardo Marcelo FONSECA bem explica a
influncia dos trs grandes tericos contratualistas, ROUSSEAU, LOCKE E
HOBBES:
Como se pode ver, apesar das diferenas, esses trs grandes filsofos concebem a vida
poltica e a constituio do Estado (e, por conseqncia, a constituio da lei civil)
como parte de um grande processo de racionalizao da vida social, operada por meio
do indivduo atravs de sua vontade, com vistas a uma norma de legitimidade que seja
universal. Racionalidade, universalidade e autonomia da vontade: so estes os signos
da modernidade todos girando em torno do sujeito moderno individualizado e da
organizao poltica e jurdica que a partir e ento moldada. A poltica e o direito
moderno sero gravados desde ento com essas marcas distintas (...)107.

Sem adentrar a controvrsia acerca daquilo que esses autores efetivamente


pensaram, ressalte-se que suas teorias serviram de justificativa para o estabelecimento
e a vitria do direito positivo. De um direito baseado e resumido a produo jurdica
do Estado.

107

FONSECA, R. M. Obra citada. p. 55-58.

56

Acerca dessa monopolizao da produo das normas jurdicas, em oposio ao


modelo da sociedade medieval, Norberto BOBBIO ressalta:
A sociedade medieval era uma sociedade pluralista, posto ser constituda por uma
pluralidade de agrupamentos sociais cada um dos quais dispondo de um ordenamento
jurdico prprio: o direito a se apresentava como um fenmeno social, produzido no
pelo Estado, mas pela sociedade civil. Com a formao do Estado moderno, ao
contrrio, a sociedade assume uma estrutura monista, no sentido de que o Estado
concentra em si todos os poderes, em primeiro lugar aquele de criar o direito: no se
contenta em concorrer para esta criao, mas quer ser o nico a estabelecer o direito,
ou diretamente atravs da lei, ou indiretamente atravs do reconhecimento e controle
das normas de formao consuetudinria. Assiste-se, assim, quilo que em outro curso
chamamos de processo de monopolizao da produo jurdica por parte do
Estado108.

Assumindo a posio de produtor nico das normas jurdicas, e da regulao


social-jurdica como um todo, o Estado passa a ser o centro emanador do poder em
seus amplos espectros. Como desdobramento dessa monopolizao, pode-se ver quais
os instrumentos que lana mo o Estado para atingir esse objetivo.
Erige-se uma cincia jurdica, a qual seria fruto da racionalidade que passou a
permear todas as relaes sociais e, em especial, as relaes jurdicas. Exatamente para
isso a lei utilizada. BOBBIO demonstra quais as idias-matrizes (princpios
ideolgicos), de cunho racionalista, presentes no estabelecimento da lei como
fundamento do positivismo jurdico:
a) O dar prevalncia lei como fonte do direito exprime uma concepo especfica
deste ltimo, que compreendido como ordenamento racional da sociedade; tal
ordenamento no pode nascer de comandos individuais e ocasionais (porque ento o
direito seria capricho e arbtrio), mas somente de normas gerais e coerentes postas pelo
poder soberano da sociedade, assim como a ordem do universo repousa em leis
naturais, universais e imutveis.
b) o dar prevalncia lei como fonte do direito nasce do propsito do homem de
modificar a sociedade. Como o homem pode controlar a natureza atravs do
conhecimento de suas leis, assim ele pode transformar a sociedade atravs da
renovao das leis que a regem, mas para que isto seja possvel, para que o direito
possa modificar as estruturas sociais, mister que seja posto conscientemente,
segundo uma finalidade racional, mister, portanto que seja posto atravs da lei109.
108
109

BOBBIO, Noberto. O Positivismo Jurdico. Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1999, p.27.
BOBBIO, N. Idem, p. 119-120.

57

Essa colocao da lei como necessidade, e possibilidade de mudana,


representou, historicamente, a vitria do juspositivismo sobre o jusnaturalismo
(fortalecido por autores do sculo XVII e XVIII). O que importa em dizer que se
passou a dar prevalncia concepo legalista-estatal do direito.
A Lei, por evidente, assoma-se o verdadeiro modo de o Estado manter-se na
conduo do direito, de todo o ordenamento jurdico. O desenvolvimento do princpio
da legalidade se apresenta como necessidade econmica e poltica dos incipientes
Estados modernos. Trcio Sampaio FERRAZ JUNIOR assim elucida:
No sentido sociolgico, positivao um fenmeno que naquele sculo ser
representado pela crescente importncia da lei votada pelos parlamentares como fonte
do direito. O antigo regime caracterizava-se pelo enfraquecimento da Justia, cuja
dependncia poltica projetava-se no arbtrio das decises. A critica dos pensadores
iluministas e a necessidade de segurana da sociedade burguesa passou, ento, a exigir
a valorizao dos preceitos legais no julgamento dos fatos. Da se originou um respeito
quase mtico pela lei, base, ento, para o desenvolvimento da poderosa Escola da
Exegese, de grande influncia nos pases em que dominou o esprito napolenico. A
reduo do jurdico ao legal foi crescendo durante o sculo XIX, at culminar no
chamado legalismo. No foi apenas uma exigncia poltica, mas tambm econmica.
Afinal, a Revoluo Industrial, a velocidade das transformaes tecnolgicas aumenta,
reclamando respostas mais prontas do direito, que o direito costumeiro no podia
fornecer110.

A estruturao do poder poltico se funda na lei e na necessidade de esta ser


legitimamente constituda, vez que somente ela possuindo condio de validade que
poder o poder poltico torn-la vigente. Ao mesmo tempo, a estabilidade das relaes
burguesas, e a certeza de prvias prescries legislativas para cada fato que adquam
a lei ao novo e incipiente sistema.
O positivismo jurdico implantou-se, ento, nesse contexto de legalismo, agora
esse positivismo estabelece um corpo doutrinrio especfico, com finalidades
absolutamente adequadas sua necessidade. A Teoria do Ordenamento Jurdico,
justamente, exerce essa funo. Consolida o imprio da lei. Sua mais alta expresso
encontra-se no pensamento de Hans KELSEN. BOBBIO assim caracteriza essa teoria:
A teoria do ordenamento jurdico se baseia em trs caracteres fundamentais a ela
110

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. tcnica, deciso, dominao. 5 edio. So
Paulo: Atlas, 2003, p.74/75.

58

atribudos: a unidade, a coerncia, a completitude; so estas trs caractersticas que


fazem com que o direito no seu conjunto seja um ordenamento e, portanto, uma
entidade nova, distinta das normas singulares que o constituem111.
Como forma de consecuo desse iderio, para consolidar esses elementos, o
ordenamento lana mo da lei112. Pois esta uma garantia formal de que a sua escolha
enquanto regra geral a ser observada feita por quem legitimamente pode: o Estado.
Esse poder central, s ele para essa teoria, pode produzir uma srie de regramentos. A
unidade formal, ento, se caracteriza pelo fato de que existe uma nica autoridade que
atribui carter jurdico ao conjunto de normas.
As outras caractersticas, coerncia e completude, ligam-se intimamente,
conectando-se da seguinte forma para BOBBIO: Concluindo: a incoerncia do
sistema a situao em que h uma norma e h uma outra norma compatvel com a
primeira; a incompletitude a situao em que no h nem uma norma, nem uma
outra norma incompatvel com esta. Na incoerncia h uma norma a mais (h...h); na
incompletitude h uma norma a menos (nem...nem) 113.
Todas essas caractersticas esto absolutamente presentes na lei. A lei o
fundamento da Teoria do Ordenamento Jurdico, a qual a pressupe para fincar-se
enquanto elemento regulador da sociedade. Isso porque, o positivismo jurdico nasce
do impulso histrico para a legislao, se realiza quando a lei se torna a fonte
exclusiva ou, de qualquer modo, absolutamente prevalente do direito, e seu
resultado ltimo representado pela codificao 114.
Quer dizer, no basta a lei, mas tambm se apresenta a necessidade de um corpo
sistematizado, nico, coerente e completo, que possibilite ao Estado regular todas as
situaes potenciais que se apresentam. Assim nasce o iderio da necessidade de uma

111

BOBBIO, N. Obra citada, p.198.


Na conceituao clssica da Teoria Geral do Direito define-se lei um conjunto de regras que se apresenta
como um texto escrito. Caracteriza-se por ser estatal, obrigatria, geral e permanente. Estatal, no sentido de ato
do Estado, pelo seu poder legislativo; obrigatria, porque se impe vontade dos destinatrios, que a devem
observar e respeitar, sob pena de sano; geral, porque se dirige a todos e a cada um indeterminadamente;
permanente porque dispe para o futuro em princpio sem limitao de tempo. A lei , assim, um ato do poder
legislativo que estabelece normas de comportamento social. (AMARAL, F. Direito Civil: Introduo, p.77).
113
BOBBIO, N. Obra citada, p.203.
114
BOBBIO, N. Obra citada, p.199.
112

59

codificao, para que a lei, conjuntamente com a teoria do ordenamento jurdico, possa
satisfazer os interesses estatais de plena regulao social.
A Teoria do Ordenamento Jurdico, a lei, o positivismo jurdico, somente
podero ser compreendidos como uma realidade total, na qual seus elementos esto
totalmente vinculados e interligados. O que serve de base para a definio do jurdico
na sociedade moderna.
Consolidando a hegemonia do legal, buscou-se estabelecer uma melhor
instrumentalizao da lei. Nesse sentido o movimento de codificao passou a se
insuflar, pregando a necessidade de um corpo de normas coeso, nico e absoluto. O
ideal burgus de regulao das relaes sociais no se limitava ao legal. E para isso O
cdigo o arqutipo da norma permanente, no destinada a trocar facilmente dado seu
carter geral e estruturante de mbitos normativos completos 115.
A estabilidade e a perenidade do social so fundamentais para a consolidao
do incipiente modelo (burgus). Um corpo nico de normas que regulassem tudo
(idealmente), no qual no houvesse brechas ou incompletudes era altamente desejvel.
Ainda que isso, mais claramente, interessasse ao Estado, diversos setores
pressionaram e colaboraram para a codificao. R. C. Van CAENEGEN identifica essa
intensa movimentao em prol dos cdigos, e os custos dela advindos:
O movimento de codificao foi sustentado por fortes correntes sociais. Em primeiro
lugar, havia o fator poltico. Os soberanos viam a promulgao de cdigos nacionais
como um componente essencial de suas polticas de unificao. O princpio um
Estado, um cdigo ajustava-se perfeitamente a tais polticas. (...) A nacionalizao do
direito fazia-se custa tanto do ius commune cosmopolita quanto dos costumes
particulares locais. (...) As consideraes econmicas tambm desempenharam um
papel importante. Os cdigos modernos respondiam s reivindicaes de uma classe
mdia confiante e empreendedora, como as de liberdade e responsabilidade individual,
abolio das barreiras e discriminao feudais. (...) Por fim vale a pena observar a
importncia dos fatores intelectuais. A filosofia do Iluminismo rejeitou os velhos
dogmas e as tradies (especialmente religiosas) e colocou o homem e seu bem-estar
no centro de suas preocupaes.116

115

CAPELLA, J. R. Obra Citada, p.135.


CAENEGEN, R. C. van. Uma introduo histrica ao direito privado. So Paulo: Martins Fontes, 2000,
p.175-178.
116

60

Lei e Cdigo instalaram-se na sociedade moderna como cones de uma esperada


mudana social, econmica, poltica e jurdica. Ou, veladamente, como, alicerces
garantidores da imutabilidade social, consolidando uma sociedade de privilgios e de
desigualdades.
As leis so garantias para o sistema capitalista de que as relaes sociais sero
estveis, a partir do que ele mesmo prev. O sistema capitalista seu modo de
produo somente pode viger, prevalecer, a partir de uma estabilizao dessas
relaes sociais. Afinal, o que previsto, esperado, aquilo no qual se pode ter uma
expectativa, por bvio, mais facilmente controlado.
Inegvel que todo sistema de poder dominante almeja instituir e delimitar um
discurso cientfico que lhe d base e possibilite o pleno desenvolvimento do seu
modelo econmico. O discurso cientfico da modernidade pressupe um sujeito apto a
conhecer e, racionalmente, desenvolver as bases tericas das cincias. A cincia, por
conseqncia, o nico meio hbil para se conhecer. Nesse binmio, cincia sujeito,
que se desenvolve toda a racionalidade moderna, em detrimento de qualquer outra
forma de pensar (conhecer, criar). A subjetividade reinante de DESCARTES
fundamental para as cincias.
Alysson Leandro MASCARO aponta essa oportunidade mpar que se
apresentou no momento em que ao sujeito foi dada plenipotncia do conhecimento,
as luzes:
Este mundo de plenos direitos, previsto e desejado pelo Iluminismo, a plenitude do
capitalismo. A tendncia mundializante e sem fronteiras do capital que dominou
povos pr-capitalistas e os forou lgica do mercado, e que, aps o fim dos
socialismos reais, reinou nico viu a previso iluminista cumprir-se na prtica: o
mundo todo est relacionado e jungido pelos contratos, e toda a humanidade, pois, ala
condio de sujeito de direito: todos so indivduos capazes de direitos e obrigaes
na esfera jurdica, ainda que alguns tenham mais direitos e a maioria mais
obrigaes117.

Paralelamente, o adgio liberdade, consolidado com os ideais apresentados pela


Revoluo Francesa, alcana o sujeito e, juntamente com sua racionalidade, passam a
117

MASCARO, Alysson Leandro. Crtica da Legalidade e do Direito Brasileiro, p.131.

61

pautar o conhecimento e, em especial, o direito. Pautando-se pela sua liberdade e


racionalidade o sujeito passa a poder criar o direito, ou melhor, criar um direito mais
racional, logo, mais prximo do iderio humano. Entretanto, conforme Michel
MIAILLE, essa artificialidade do sistema jurdico acaba revelando duas coisas:
Em primeiro lugar, que os dados do sistema de direito so particularmente
construdos e que, se natureza existe, trata-se de uma natureza j muito civilizada! Por
outro lado, que este dado-construdo no fruto do acaso ou de a pura imaginao,
mas corresponde a funes ideolgicas e sociais bem precisas que so as da sociedade
capitalista. (...) A maior parte das vezes, a relao que existe, realmente, entre
sociedade capitalista e essas instituies foi esquecida, completamente obscurecida
pelo desenvolvimento das tcnicas jurdicas. (...) O sistema jurdico tem ento a sua
explicao em si mesmo: os fundamentos do direito aparecem como noes ou
instituies jurdicas e encontramo-nos, em conseqncia, completamente encerrados
num mundo fechado e idealizado, o dos juristas. 118

No est se dizendo outra coisa seno que o direito no pode ser visto a partir
de pressupostos naturais, ou ticos, que sejam descolados do sistema dominante em
nossa sociedade. Quer dizer, o capitalismo, por questes de sobrevivncia e
hegemonia, influencia a instncia de regulao por excelncia, o direito. E este direito
altamente tcnico, aparentemente auto-suficiente e auto-criado, porta importante
funo dentro do sistema capitalista.
O direito, em clssica conceituao, ao mesmo tempo aparelho ideolgico e
repressivo do Estado, sendo este entendido como um aparelho que garante pela fora
(fsica ou no) as condies polticas da reproduo das reaes de produo, que so
em ltima instncia relaes de explorao

119

. Aqueles funcionam atravs da

ideologia, entendida como uma concepo do real criado de forma interessada


consecuo de objetivos polticos.
A represso do direito dada, claramente, pelas sanes e repercusses
negativas imputadas ao sujeito que descumpre as normas, ou que no privilegia a
correta aplicao da lei. J o contedo ideolgico desse sistema, que se encontra difuso
no s no Estado, mas tambm na sociedade, fundamenta a legitimidade e a
118
119

MIAILLE, Michel. Introduo Crtica ao Direito. 2 ed. Lisboa: Estampa, 1989, p. 111-112.
ALTHUSSER, Louis. Posies 2. Aparelhos Ideolgicos de Estado. Rio de Janeiro, Graal, 1980, p. 62 e ss.

62

necessidade

desse

corpo

de

normas.

Quer

dizer,

atua

em

relao

de

complementaridade para a consecuo de sua funo, reafirmar a necessidade do modo


de produo capitalista, e da sua vigncia poltica, econmica e jurdica.
O que se ressalta aqui no a existncia do elemento ideologia, ou a extenso
dessa mesma ideologia, at porque incompatveis com as noes foucaultianas as
quais servem de referncia para o presente trabalho. Para os fins propostos no presente
estudo o fundamental a percepo de que mesmo o direito sendo institudo pela
legalidade, e sendo a lei, por princpio, um elemento racional, fruto de uma evoluo
cientfica, isso a lei inevitavelmente escamoteia interesses obscuros, os quais esto
absolutamente vinculados ao modo de produo vigente (capitalismo), e ao
funcionamento regular do ente estatal. Sendo a noo de ideologia outra forma de
explicar esses condicionantes da lei.
Antnio Pedro BARBAS HOMEM mostra, por outro lado, um fundamento
absolutamente interessante para que o sistema privilegie o continusmo e evite
alteraes legais importantes:
O fim da lei a justia. Logo, a aprovao de uma lei justificada pelo fato de ser
justa. Quando se aprova uma alterao, no fundo reconhece-se que afinal a lei no era
justa. De futuro, a comunidade vai poder encarar a legislao existente igualmente
como um resultado apenas transitrio, mas no a expresso de princpios
inquestionveis, pelo que a desconfiana nas leis e nos governantes que as aprovam e
o risco de desobedincia so o corolrio da mudana constante de leis. 120

Esse o Estado Democrtico de Direito, aquele o qual possuiu um conjunto de


normas jurdicas legitimamente colocadas pelo poder poltico (atravs de processos
democrticos), e, por conseqncia, legitimamente observadas pelo Estado e pela
Sociedade Civil. Ressalvando-se que sua escolha, a escolha pela lei representa a
definio de um modelo.
A Lei o Direito portanto, garante essa conformao moderna do Estado.
Segundo Celso Fernandes CAMPILONGO, na conceituao liberal esse Estado

120

HOMEM, Antnio Pedro Barbas. A Lei da Liberdade. Vol. 1. Introduo Histrica ao Pensamento Jurdico.
Portugal: Principia, 2001, p.160.

63

Democrtico de Direito representa a consolidao de trs elementos: o princpio da


legalidade o imprio da lei estatal; o princpio da publicidade o qual se refere
transparncia dos atos do Estado; o princpio do equilbrio e do controle entre Poderes.
Entretanto, o elemento preponderante, o mais relevante, a legalidade121.
Apenas com o intuito de demonstrar a relevncia desse instrumento para o
direito, e finalizar o tema, importante rapidamente mencionar qual estatuto recebe esse
elemento dentro do direito. Ora, a Lei, a Fonte do Direito por excelncia, quer dizer,
trata-se do modo principal pelo qual o direito produzido e observado em determinada
coletividade. Trcio Sampaio FERRAZ JNIOR esclarece:
Na dogmtica analtica contempornea, tem relevncia especial, no que concerne s
fontes, a noo de legislao. Isso ocorre sobretudo no direito de origem romanistica,
como o caso do direito europeu continental e dos pases latino-americanos de modo
geral. Legislao, lato sensu, o modo de formao das normas jurdicas por meio de
atos competentes. (...) Nos regimes constitucionais, com base na Constituio, so
elaboradas leis, que, no quadro geral da legislao como fonte, so de essencial
importncia. As prprias constituies costumam garantir-lhe uma preeminncia na
forma de um princpio: ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei. o princpio da legalidade122.

Assim, fica evidenciado o carter preponderante da legislao Princpio da


Legalidade em nosso ordenamento jurdico, e sua absoluta proeminncia para a
regulao social.
4.4 Lei e Poder
A lei, o direito formalizado em um corpo legislativo, interessa sobremaneira
para o modo de produo capitalista, na medida em que se apresenta como aparelho
ideolgico do Estado, reproduzindo o seu prprio modelo. Exatamente essa a feio do
legalismo: garantidor do modelo de poder vigente. Michel MIAILLE ressalva qual o
121

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e Democracia. 2 edio. So Paulo: Editora Max Limonad, 2000,
p.112.
122
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao, p. 228-232.
Ressalve-se apenas que o autor, na seqncia do texto, adentra a prpria definio de lei e a distingue de norma,
sendo esta uma prescrio e aquela o revestimento estrutural dessa prescrio o que a torna norma jurdica.

64

fundamento para a colocao da lei no centro de influncia para o estabelecimento do


direito A lei no tem, pois, qualidades tais que force as civilizaes a adoptarem-na
em virtude apenas da autoridade de sua racionalidade. Se, efectivamente, hoje, ela
parece reinar em quase todos os pases, que estes passaram a ser dominados pelo
capital, em circunstncias em que essa passagem carecia de centralizao, preciso e
generalidade de aplicao 123.
A Lei no o adgio cientfico que a cincia do direito apresenta; um
instrumento de controle, de manuteno de posies sociais e da estrutura de Estado.
H, portanto, a necessidade de um perene corpo de lei que, aparentemente, d
estabilidade as relaes sociais, e consolide sua legitimidade, O papel do direito ou
das leis o de fazer com que a dominao no seja tida como uma violncia, mas
como legal, e por ser legal e no violenta deve ser aceita 124.
J foi ressaltado, consoante acima abordado no captulo referente s mediaes
entre poder soberano e poder disciplinar, que a lei integra os mecanismos de poder, os
quais permeiam nossa sociedade, se apresentando a todo o momento dentro do poder
soberano influxos, influncias, do poder soberano. Ou, em linguagem mais direta (e
talvez rasa), o poder disciplinar tambm se utiliza da lei.
Relacionando-se esse construto lei com Estado, Nicos POULANTZAS
apresenta o pensamento de Michel FOUCAULT como absolutamente essencial na
anlise daquilo que realmente significa essa lei; e qual seria o seu contedo. Em seu
trabalho O Estado, o Poder, o Socialismo, POULANTZAS analisa a lei dentro da
materialidade institucional do Estado, quer dizer como elemento constitutivo da
realidade estatal, e fundamental para o estabelecimento de um poder central.
A lei parte integrante da ordem repressiva e da organizao da violncia exercida por
todo Estado. O Estado edita a regra, pronuncia a lei, e por a instaura um primeiro
campo de injunes, de interditos, de censura, assim criando o terreno para a aplicao
e o objeto da violncia. E mais, a lei organiza a leis de funcionamento da represso
fsica, designa e gradua as modalidades, enquadra os dispositivos que a exercem. A lei
, neste sentido, o cdigo da violncia pblica organizada. A negligncia do papel da
lei na organizao do poder constante naqueles que ignoram o papel da represso
123
124

MIAILLE, M. Obra citada, p.219.


WOLKMER, Antnio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 4 edio. So Paulo: RT, 2003, p. 201.

65

fsica no funcionamento do Estado; Foucault especialmente, como se v em sua ltima


obra, A vontade de saber, seqncia lgica de peregrinaes em Vigiar e Punir.
Esquematizando, pode-se estabelecer a cadeia do raciocnio de Foucault da seguinte
maneira: a) o binmio legalidade-terror errado, pois a lei sempre acompanhou o
exerccio da violncia e da represso fsica; b) o exerccio do poder nas sociedades
modernas baseia-se muito menos na violncia-represso aberta do que nos
mecanismos, mais sutis e considerados hetergenos violncia, das disciplinas125.

Todas as construes cientficas e dogmticas, acerca da lei esfacelam-se


quando se pensa nas reais condies e interesses que se apresentam como
manipuladores da lei. Grupos de presso, monoplio de conhecimento, so apenas dois
exemplos do contedo efetivo das leis, e o direcionamento dado j na produo de
uma norma jurdica.

125

POULANTZAS, Nicos. O Estado, o Poder, o Socialismo. So Paulo: Paz e Terra, 2000, p.74-75.

66

5 APLICAO DO DIREITO
5.1 O Estado-juiz
O conjunto de normas jurdicas existentes possibilita aos cidados saber aquilo
que pode ou no ser realizado, o que permitido e o que proibido. As leis, mais
precisamente seu contedo normativo, o que garante estabilidade s relaes sociais,
e erige quais condutas so censuradas ou privilegiadas pelo direito126.
Sua existncia prende-se necessidade de se estabelecer uma ordem que permita a
vida em sociedade, evitando ou solucionando conflitos, garantindo a segurana nas
relaes sociais e jurdicas, promovendo a justia, a segurana, o bem como, com o
que tambm garante a realizao da liberdade, da igualdade e da paz social, os
chamados valores fundamentais e consecutivos da axiologia jurdica. Seu objeto , em
suma, o comportamento das pessoas, que se visa disciplinar ou orientar de acordo com
os valores fundamentais de cada grupo social 127.

No obstante essa necessidade de estabelecer-se uma ordem, cotidianamente a


mera abstrao legal, a existncia de uma lei, no garante de modo seguro que a
conduta ali descrita est sendo e ser observada. Ocorre que em determinado grau de
desenvolvimento (ou involuo) de uma Sociedade, no basta a existncia de uma
regra genrica para que os cidados a observem.
Fundamental, para o respeito ao direito, prever-se uma estrutura a qual garantir
a certeza de que a norma violada ser recomposta ou que, ao menos, ser analisada a
necessidade de sua aplicao. Violada a lei, surge uma pretenso de direito material, a
qual se refere possibilidade de exerccio de um direito de ao atravs da busca do
Estado-juiz (judicirio), para que ele recomponha o desequilbrio apresentado
concretamente pela violao da norma.

126

Ressalve-se que a lei no se confunde com a norma jurdica, sendo aquela o instrumento formal de
estabelecimento de uma norma jurdica, leis so os textos (sinais lingsticos) que portam contedos normativos
(AMARAL, F. Obra citada, p.56); justamente por isso o uso indistinto de norma jurdica e lei, no presente
trabalho, refere-se a uma forma de apresentar uma s realidade: a regra de conduta (prescrio) estabelecida
mediante o instrumento estatal da lei.
127
AMARAL, F. Obra citada, p.56.

67

De extrema importncia essa atuao estatal por representar uma extenso e a


efetivao das normas abstratamente estabelecidas. Somente atravs dessa atividade
pode o cidado se assegurar de que o direito est sendo observado e respeitado,
concedendo-lhe uma sensao de igualdade e de ser ele integrante de uma comunidade
poltica. Como pontua Francisco AMARAL o direito existente no depende, na sua
integralidade, de um poder legiferante, mas conformado pela vida, pela prtica de
sua aplicao. No deve considerar-se como objeto previamente dado e construdo,
mas um processo de construo permanente

128

. Aplicar o direito, portanto, tanto

concretizar uma previso abstrata quanto conformar e adequar essa mesma abstrao
ao concreto, ao real, ao vivo.
Essa atuao cabe ao Poder Judicirio, atravs do exerccio de importante
influncia sobre a sociedade. Significa o direito enquanto realidade concreta atuando e
conformando diretamente a conduta dos indivduos, a partir de uma pretensa
autonomia em relao s presses externas exercidas por outros campos. No limite, e
por isso, estrutura-se uma realidade que coloca a preponderncia funcional do direito
nas decises e escolhas realizadas pelos indivduos julgadores. O sentido imediato do
mundo dado dessa maneira, e possibilita expandir a legitimao desse dado,
estabelecendo um consensus acerca do significado do mundo social, a fim de
reproduzir e manter a ordem social129.
Logo, a atuao dos tribunais dotada de uma funcionalidade poltica acima
do nvel lgico o que os torna ideologicamente comprometido com a cultura
dominante, possibilitando que interesses particulares sejam apresentados como
universais. Realiza uma violncia simblica de imposio daqueles interesses. A viso
dominante de mundo impe essa significao ao outorgar ao Poder Judicirio essa
autoridade de definidor do direito. Pode-se afirmar, no sem o risco de cometer
excessos, que o direito aplicado possui uma visibilidade maior. Jeremy WALDRON
pontifica a especificidade e o novo (ou atual) estatuto dos tribunais em cotejo ao antigo
imprio do legal:
128
129

AMARAL, F. Idem, p.51.


BOURDIEU, Pierre. O Poder Simblico. 8ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005, pg. 9-10.

68

Pois o fato que, embora o positivismo jurdico tenha tradicionalmente dado lugar de
distino legislao como base do direito, os positivistas modernos esto muito
menos interessados nisso do que no processo pelo qual o direito desenvolvido nos
tribunais. Eles sustentam a viso tradicional de que o direito definido positivamente
em funo da sua fonte institucional (no da qualidade moral do seu contedo), mas as
instituies em que se concentram so os tribunais, no as legislaturas130.

Cotidianamente v-se um embate em torno da defesa da pluralidade da


produo jurdica em detrimento da tradicional tendncia reducionista de identificar-se
o direito com a produo de normas pelo Estado, ou, em especial, com a pontual
atuao estatal na definio concreta desse direito. O discurso do Estado democrtico
de direito sempre se mantm vlido e auto-sustentvel, como que imune a quaisquer
reivindicaes por novas demandas sociais.
Justamente por isso, possvel aduzir que esse rgo aplicador do direito possui
uma carga simblica de autoridade e poder. Afinal, em uma Sociedade como a nossa,
sem importantes instrumentos de fiscalizao e conscientizao institucional, no se
espera o espontneo cumprimento das normas jurdicas, ou o controle por rgos de
fiscalizao. Assomando-se quase como nica esperana o socorro ao Poder Judicirio
para o exerccio ou proteo de um direito existente.
Assim, no Estado Contemporneo, enquanto ele produz normas para o
regramento social, o desrespeito a essas previses legislativas deve ser submetido ao
Poder Judicirio mediante a apresentao de demandas (medidas judiciais); o que
instaura uma instncia de resoluo de conflitos objetivando a estabilizao das
relaes sociais.
O direito, ento, mesmo sendo vislumbrado (genericamente) como o conjunto
de regras legais vigentes em um determinado territrio, tambm deve ater-se a forma
de sua aplicao cotidiana. Isso porque, a idia da lei no comporta a complexa
realidade social que, de fato, compe o direito.

130

WALDRON, Jeremy. A Dignidade da Legislao. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.17-18.

69

Clifford GEERTZ apresenta bem as questes e os dilemas (curiosidades) que


esto envoltos na tarefa aparentemente simples de dizer o que o direito, qual o seu
contedo:
Certamente a mais curiosa dessas curiosidades o eterno debate sobre o contedo do
direito; ou seja, se ele consiste de instituies e regulamentos, de procedimentos ou de
conceitos, de decises ou de cdigos, de processos ou de trabalho, que existe
praticamente em qualquer parte do mundo onde nos deparemos com uma sociedade
humana, ou algo assim como o contraponto, que certamente no universal. 131

Incuo discutir-se sobre o que est inserto no conceito (contedo) de direito.


Sua materialidade histrica apresenta as matizes de cada comunidade em determinado
momento. Entretanto, em que pese essa controvrsia, certamente a esfera mais
presente, atuante e sentida em dilemas jurdicos a atuao do Poder Judicirio. Em
outras palavras, a importncia outorgada produo do direito por seu rgo
legitimamente jurdico132 impera sobre os demais. A impresso que se tem, quando h
uma perplexidade social a partir de uma questo jurdica, que se trata sempre de algo
afeto ao Poder Judicirio. Caso, por exemplo, a lei seja injusta (de acordo com um
sentimento social) questionar-se- porque, ainda assim, ela foi aplicada. De outro lado,
se a aplicao tiver sido injusta (ou mesmo em aparente confronto com a lei),
questionar-se- porque a lei no foi aplicada.
Pode-se dizer, por conseguinte, que a instncia de deciso, o rgo aplicador do
direito (o Poder Judicirio), porta e emana as mais significantes repercusses dadas s
questes jurdicas. Essa instncia de poder detm um elemento de autoridade que se
espalha e a torna responsvel pelo resultado final do direito: como as regras jurdicas
so tratadas e incidem nas relaes sociais (como o homem se comporta a partir do
direito).

131

GEERTZ, Clifford. O Saber Local. 8 ed. Petrpolis: Vozes, 2006, pg. 250.
Essa legitimidade baseia-se na prpria estrutura do Poder Judicirio, o qual composto em sua totalidade por
operadores do direito e jurisconsultos; diferente dos integrantes dos demais poderes do Estado.

132

70

Mesmo que a fora do direito esteja no direito positivo (ao menos enquanto
baluarte do Estado Democrtico de Direito133, e do vigente Estado capitalista), a
relevncia do resultado das decises proferidas pelo Poder Judicirio adentra com
muito mais notoriedade as esferas da sociedade. Quer porque a lei, afinal, sempre
poder ser questionada pelo Judicirio, quer porque a corporificao desse Poder
ocorre de maneira mais fcil, atravs da figura dos magistrados.
Isso implica em reconhecer o elevado estatuto e a fundamental significao
conferida para a produo jurdica dos tribunais, bem como sua proeminncia sobre as
demais instncias do jurdico (especialmente a lei, fonte histrica por excelncia do
direito), ao menos enquanto poder simblico; enquanto dotado de repercusses sociais
muito mais amplas. Nesse sentido, pode-se afirmar que o direito muitas vezes acaba
reduzido quilo que esse intrprete decide, cuja carga de reconhecimento se sobressai.
Esse poder incide cotidianamente nos diferentes campos sociais to
imperceptivelmente que torna naturais suas determinaes/decises. Naturalmente se
acata e se respeita aquilo que o poder define, sem que se entenda sua real significao
ou mesmo se perceba os interesses subjacentes a cada definio.
A estrutura do campo jurdico confirma e reafirma essa preponderncia da
realizao concreta do direito. Prometendo, falsamente, um poder comprometido
cientificamente, vez que produzido por indivduos juzes que ostentam uma
presuno de idoneidade e alta qualificao tcnica, os quais, pretensamente, decidem
o direito aplicvel sem influncias de outros campos estranhos. Conjuga-se a esse fato
o senso jurdico comum de que nossa cincia jurdica j atingiu um patamar de avano
e amadurecimento cientficos praticamente ideais (ou ao menos absolutamente
suficiente). Tudo isso labora para aceitao inconsciente da validade da produo
jurdica do Poder Judicirio, sem que haja uma real preocupao com as conformaes
materiais e efetivas entre o produto dos reais anseios que existem no mesmo campo
133

Segundo Celso Fernandes CAMPILONGO, na conceituao liberal esse Estado Democrtico de Direito
representa a consolidao de trs elementos: o princpio da legalidade o imprio da lei estatal; o princpio da
publicidade o qual se refere transparncia dos atos do Estado; o princpio do equilbrio e do controle entre
Poderes. Entretanto, o elemento preponderante, o mais relevante, a legalidade. (Direito e Democracia, p. 112 e
ss.)

71

jurdico, e a limitada atuao desse mesmo Poder, o qual, significativamente,


representa a cultura dominante, e reafirma como valor a necessidade de se outorgar ao
Poder Judicirio toda a carga de autoridade e respeito necessrios a harmonizao de
um Estado Democrtico de Direito.
O eufemismo dessa autoridade, em outras palavras, esconde o poder presente na
atuao de um Poder radicalizado e comprometido com as formas legais vigentes,
representativas de uma estrutura social baseada em uma pretensa harmonia entre
interesses diametralmente opostos e discrepantes.
O Poder Judicirio (os tribunais) o legtimo intrprete e definidor do direito
vigente (isso o que naturalmente aceito). O que, entretanto, oculta os verdadeiros
influxos que amoldam o direito e sua legitima aplicao da fora:
Assim, a fora no pode se afirmar como tal, como violncia sem rodeios, arbitrria,
que o que ela , sem justificao; e um fato inconteste que ela s consegue se
perpetuar sob as roupagens do direito, fazendo com que a dominao somente consiga
se impor de maneira durvel na medida em que logra obter o reconhecimento, que no
outra coisa seno o desconhecimento o arbitrrio de seu princpio. Dito de outro
modo, ela quer ser justificada (logo reconhecida, respeitada, honrada, considerada),
embora s tenha alguma chance de s-lo contanto que renuncie a se exercer (todo
emprego da fora no intuito de obter seu reconhecimento acaba logrando um reforo,
simbolicamente autodestrutivo, do arbtrio). Por conseguinte, poderes fundados na
fora (fsica ou econmica) s podem derivar sua legitimao de poderes insuspeitos
de obedecer fora; a eficcia legitimadora de um ato de reconhecimento
(homenagem, sinal de deferncia, manifestao de apreo) varia em funo da
independncia, maior ou menor, daquele que a dispensa, agente ou instituio, em
relao quele que recebe (e tambm do reconhecimento do qual ele prprio se sente
credor) 134.

Conforme adiante se ver com mais vagar e propriedade, o Poder Judicirio, ao


produzir julgamentos, decises, o faz a partir de um discurso influenciado pela vontade
de verdade de um saber jurdico estabelecido. O direito enquanto discurso, adequando
essa categoria problematizada por Michel FOUCAULT ao saber jurdico, naturalmente
condiciona-se disciplina a fim de produzir resultados padronizados, ou dentro de
uma margem de previsibilidade confortvel. Evitando-se o aleatrio na medida em que
estabelece regras para a produo desse discurso, as quais sempre (ou em sua absoluta
134

BOURDIEU, Pierre. Meditaes Pascalinas. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001, p.126-127.

72

maioria) acarretaro resultados semelhantes, homogeneizados de acordo com as


condies discursivas. A disciplina um princpio de controle da produo do
discurso. Ela lhe fixa os limites pelo jogo de uma identidade que tem a forma de uma
reatualizao permanente 135.
Essas regras condicionantes do discurso produzido incidem sobre ele
exatamente para manter uma padronizao do conhecimento. Assim, atualizando essas
categorias, pode-se dizer que a produo do direito, mesmo podendo apresentar
variveis da maior diversidade, esto inexoravelmente fadadas a alcanar concluses
semelhantes ou muito parecidas. Porque as regras discursivas no possibilitam um
amplo espectro de liberdades, uma riqueza de entendimentos, ao contrrio, as
intencionalidades dos indivduos estaro em estrita consonncia com o discurso
jurdico produzido e vigente em determinado momento histrico.
O direito, insuspeitamente, refora a dominao e possibilita a manuteno de
poderes fundados na fora. Ademais, a pretensa independncia dos cidados que
livremente obedecem nada mais do que uma aceitao dos efeitos de um poder no
violento que naturalizou sua atuao interessada. Assim que atua um poder,
escamoteando a subjacente violncia advinda do poderio fsico ou econmico que
impulsiona a ao aparentemente legtima de uma esfera de poder.
Na reviso da atuao do Poder Judicirio deve-se perquirir ou se tentar
desvendar quais as violncias subjacentes a essa construo do direito. Nessa
posio em que se encontram os Tribunais e sua maior autoridade para revelar a toda a
sociedade o que o direito a partir da sua aplicao. Paulo de Tarso Ramos RIBEIRO
aponta a complexidade da atividade da administrao da justia, mostrando
igualmente sua importncia, para ele A administrao da justia , assim, um
conceito que transcende o exerccio formal da jurisdio e a ele no se reduz, na
medida em que envolve toda a produo normativa da deciso na sociedade a que
atribui a qualificao do sentido institucional do justo nas relaes sociais

135

136

. A

FOUCAULT, M. A ordem do discurso, p. 36.


RIBEIRO, Paulo de Tarso Ramos. Direito e Processo: Razo burocrtica e acesso justia. So Paulo: Max
Limonad, 2002, p. 57-58.

136

73

administrao da justia, portanto, possui elevada representatividade e importncia


social.

5.2 Acesso Justia


Tema importante quando se fala de aplicao do direito justamente quais os
limites dessa aplicao. Em outras palavras, ao que se condiciona a atividade do
julgador em solucionar o conflito, em aplicar o justo concreto; quais variantes atuam
sobre essa mesma atividade, afinal partindo-se da figura do juiz obviamente que se
parte de uma subjetividade construda, elaborada, tonificada a partir do discurso
jurdico e das condies pessoais especficas desse mesmo julgador.
E justamente aplicao do direito perpassa pela prpria idia do acesso
justia, ou como se pode acessar essa estrutura estatal especializada em recompor
situaes concretas (violao de direitos) e distribuir direitos. Boaventura de Souza
SANTOS esclarece:
O tema do acesso justia aquele que mais directamente equaciona as relaes entre
o processo civil e a justia social, entre igualdade jurdico-formal e desigualdade
scio-econmica. No mbito da justia civil, muito mais propriamente do que na
justia penal, pode falar-se de procura, real ou potencial, da justia. Uma vez definidas
as suas caractersticas internas e medido o seu mbito em termos quantitativos,
possvel compar-la com a oferta da justia produzida pelo Estado137.

A idia de acesso justia refere-se, portanto, ao processo civil, o qual traduz


aquilo que o senso comum encara como afeto justia social, quele sentimento que
todos tm de estarem sendo tratados de modo correto pelo Estado, e de receberem a
proteo desse mesmo Estado.
Mauro CAPELLETTI e Bryant GARTH esclarecem o que significa acesso
justia

137

SANTOS, Boaventura de Souza. Pela mo de Alice: O social e o poltico na ps-modernidade, p. 167.

74

A expresso acesso Justia reconhecidamente de difcil definio, mas serve para


determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico o sistema pelo qual as
pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litgios sob os auspcios do
Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessvel a todos; segundo, ele deve
produzir resultados que sejam individual e socialmente justos138.

Mas para se almejar a produo desses resultados deve-se perceber,


realisticamente, os obstculos que se apresentam. Guillermo O`DONNELL cida e
corretamente j aponta:
Na Amrica Latina, o Judicirio (exceto quando executa procedimentos criminais que
costumam descuidar dos direitos dos acusados antes, durante e depois do julgamento)
distante, embaraoso, caro e lento demais para que os desprivilegiados tentem at
mesmo ter acesso a ele. E quando eles conseguem ter acesso justia, as evidncias,
como seria previsvel, apontam para varias discriminaes139.

Quanto ao tema j se parte de uma realidade difcil e consolidada. Para melhor


se entender o que torna esse acesso to tortuoso e pedregoso, impe-se esmiuar
pontos importantes que acabam ficando imbricados (at mesmo ocultos) quando se
analisa de modo superficial ou insuficiente o real. Separando-se seus elementos
constitutivos, pode-se afirmar que existem quatro espcies de limites ou parmetros: o
interno, ou aquele correlato tcnica jurdica, aos avanos da cincia jurdica, quer do
direito material subjacente (que tange aos direitos propriamente ditos, quilo que os
cidados sabem que devem observar, e aquilo que sabem que os demais no podem
desrespeitar), quer do direito processual/instrumental (pertinente forma de o Poder
Judicirio atuar na composio dos litgios); e o externo, o qual analisa a possibilidade
de o Estado dirimir o conflito de interesses, a partir da procura ou da possibilidade de
o Estado ser acionado140 - quer dizer, afeto a acessibilidade desse rgo.
Cada qual, ainda, pode ser subdividido em outro ramo no qual no se cogita em
questes tcnico-jurdicas, mas em questes reais de poder, de definio e imposio
138

CAPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1988, p. 8.
ODONNEL, Guilhermo. Democracia, violncia e injustia: o No-Estado de direito na Amrica Latina.
Org, Juan E. Mndez, Guillermo O`Donnell, Paulo Srgio Pinheiro. So Paulo: Paz e Terra, 2000, p.346-347.
140
Acionado aqui pode ser inteligido tanto no sentido tcnico de exerccio do poder de ao (incio de um
procedimento judicial), como no sentido comum de pedir uma ao a algum, no caso, pedir que o Estado aja
para solucionar a controvrsia.
139

75

de temas, polticas, ocultamente postos e/ou privilegiados. Assim, mesmo para a esfera
interna (aquela que a princpio seria eminentemente jurdica) verifica-se que questes
meta-jurdicas afetam o resultado final e a atuao do Estado almejada pelos
indivduos: a deciso141. Igualmente, para a esfera externa, tem-se tambm a
possibilidade de questes meta-jurdicas impossibilitarem ou restringir o pleno acesso,
ou melhor, o acesso constitucionalmente garantido a todos junto ao Poder
Judicirio142.
Sinteticamente tem-se, portanto, limites internos, subdivididos em tcnicojurdicos (dogmticos, afetos cincia jurdica) e no-tcnico-jurdicos, e limites
externos, tambm tcnico-jurdicos e no-tcnico-jurdicos. Ressalte-se que essa
terminologia arbitrria, mas representa quatro fenmenos absolutamente reais e que
permeiam o cotidiano da aplicao do direito.
O Acesso a Justia, por bvio, insere-se na tica da limitao externa, tanto ao
nvel jurdico quanto ao nvel no-jurdico. No nvel jurdico alardeia-se no existirem
bices, barreiras, para que o cidado possa buscar a interveno judicial.
Abstratamente qualquer direito violado (ou mesmo aquele pretensamente violado),
passvel de ser apresentado para que o Poder Judicirio o proteja ou o defina em caso
de conflito.
Trata-se do direito de ao, o qual inclusive fruto de desenvolvida tcnica no
direito processual, a qual explicaria seu contedo, sua extenso, enfim todas suas
nuances e a sua real conformao.
Portanto, o escopo desse acesso justia aquilo que o seu prprio nome j
indica: possibilitar a todos que acessem ao sistema jurdico estatal de soluo de
conflitos.
Ocorre que do ponto de vista externo a noo de acesso baliza-se,
historicamente, dentro de princpios liberais de constituio do Estado, o que se mostra
141

Ou, de acordo com a tcnica processual, a sentena: ato final de um procedimento em busca da soluo do
conflito.
142
Consoante artigo 5, inciso XXXV da Constituio Federal: XXXV a lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; ou seja, como corolrio do Estado Democrtico de Direito, e como
direito fundamental, o cidado livre para provocar a atuao do Poder Judicirio, invocando-o quando
necessrio. Ocorre que, e esse um dos objetivos do presente trabalho, nem sempre essa liberdade plena ou, na
pratica, significa alguma coisa.

76

insuficiente, na medida em que garantia apenas formalmente concedida, sem


preocupao com a realidade. Garantia abstrata cuja efetiva ocorrncia deixa de ser
uma preocupao real, satisfazendo-se apenas com a sua existncia. Em outras
palavras, no se perquire se a concesso de uma abstrata possibilidade de realizar essa
ao (acesso) suficiente enquanto garantia fundamental de um Estado Democrtico
de Direito.
Esse o problema. Porque o direito de acesso justia vem adquirindo um
estatuto cada vez mais elevado, valorizando-se dentro da Sociedade. Especialmente em
virtude da crescente relevncia e importncia que vem adquirindo o Poder Judicirio
para o direito e para a Sociedade. Talvez outrora, a judicializao da vida no se
evidenciasse sobremaneira, ou se assomasse suficiente o conjunto abstrato de regras
jurdicas existentes vez que sua observncia no demandava grandes embates
cotidianos.
De qualquer forma releva notar o evidente crescimento da importncia das
questes judiciais dentro da Sociedade, e sua plural prevalncia sobre a lei abstrata. O
que acarretado pelo insuficiente papel da legislao em garantir o respeito
observncia do direito de modo abstrato.
De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como
sendo de importncia capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que
a titularidade de direitos destituda de sentido, na ausncia de mecanismos para sua
efetiva reivindicao. O acesso Justia pode, portanto, ser encarado como o requisito
fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e
igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos143.

O acesso justia representa o acesso a um dos poderes clssicos previstos em


um Estado de Direito, sua funo no consiste somente em administrar a Justia,
sendo mais, pois seu mister ser o verdadeiro guardio da Constituio, com a
finalidade de preservar, basicamente, os princpios da legalidade e igualdade, sem os
quais os demais tornariam-se vazios

143
144

144

. Evidente que representa, simbolicamente

CAPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Idem, p.11-12.


MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22 edio. So Paulo: Atlas, 2007, p.475.

77

para os cidados, o reconhecimento de sua plena cidadania, considerando-se a


importncia de seus problemas (defesa de seus direitos).
Definidos os contornos da idia de acesso a justia, passa-se a analisar, a seguir,
os seus limites.

5.2.1 Limites externos


A primeira preocupao quanto acessibilidade do Poder Judicirio. Quais
obstculos se apresentam para que igualmente todos possam pleitear sua atuao no
caso concreto? O que previamente exigido para que um rgo jurisdicional analise o
seu problema? Quais requisitos, jurdicos ou no, obscurecem algo que aparentemente
simples?
Inicialmente tem-se aquilo que o direito propugna. Para melhor se entender,
veja-se que existe a diviso entre direito objetivo e subjetivo. O primeiro o
conjunto normativo existente e posto na sociedade visando regular as relaes sociais
(o conjunto de normas jurdicas existentes). Ocorre que essa abstrao no suficiente,
carece de efetividade justamente porque depende de um sujeito para que essas normas
sejam verificadas. Surge, assim, o elemento subjetivo direito subjetivo referido a
possibilidade de a abstrao se concretizar. Francisco AMARAL explica que Direito
subjetivo o poder que a ordem jurdica confere a algum de agir e de exigir de
outrem determinado comportamento 145. Somente ao instrumentalizar esse poder para
exigir um comportamento ou agir de modo a solicitar a interveno do Estado para
recompor um direito que aquela regra genrica passa a produzir efeitos concretos
demandando proteo.
O direito subjetivo , portanto, expresso de liberdade, traduzida em um poder de agir
conferido a uma pessoa individual ou coletiva, para realizar seus interesses nos limites
da lei, constituindo-se juntamente com o respectivo titular, o sujeito de direito, em
elemento fundamental do ordenamento jurdico. Consiste, assim, no instrumento de
145

AMARAL, F. Obra citada, p. 188.

78

realizao do individualismo jurdico, tanto na vertente poltica, o liberalismo, quanto


na econmica, o capitalismo, como se pode depreender da prpria evoluo histricodoutrinria do conceito146.

Apenas exercendo essa liberdade para agir que o sujeito passa a exigir do
Estado a atuao na soluo do conflito, tornando-se pertinente a idia de acesso.
Assim, a primeira limitao para o acesso justia a vontade do indivduo em busca
o Poder Judicirio, confiando-lhe a conduo da questo. Em outras palavras, o
reconhecimento de um direito seu (subjetivo) e a efetivao desse direito atravs do
socorro ao judicirio.
O primeiro limite, o externo no-tcnico-jurdico, refere-se, portanto, ao prprio
sujeito, o qual deve conhecer aquilo que o ordenamento jurdico lhe proporciona,
reconhecendo-se como sujeito de um direito especfico, julgando-se merecedor desse
direito e reconhecendo uma violao concreta; somente quando, ento pode pensar ou
cogitar em bater s portas do judicirio para ver a tutela jurdica protetiva do direito
em movimento.
Aqui se est na esfera do sujeito, e da sua constituio enquanto conhecedor de
seus direitos, na esfera cultural. A doutrina acima correlata ao direito subjetivo
trabalha com abstraes e hipteses, mas, por evidente, que no mundo real somente se
pode aceitar o uso de um direito subjetivo se o seu beneficirio (e porque no tambm
daquele que o transgride) o conhece como existente, reconhece-se na posio de
detentor desse direito e interessa-se em pleite-lo.
Boaventura de Souza SANTOS, embasado empiricamente, aporta em
importante concluso sobre o tema
Estudos revelam que a distncia dos cidados em relao administrao da justia
tanto maior quanto mais baixo o estrato social a que pertencem e que essa distancia
tem como causas prximas no apenas factores econmicos, mas tambm factores
sociais e culturais, ainda que uns e outros possam estar mais ou menos remotamente
relacionados com as desigualdades econmicas. Em primeiro lugar, os cidados de
menores recursos tendem a conhecer pior os seus direitos e, portanto, a ter mais
dificuldades em reconhecer um problema que os afecta como sendo problema jurdico.
(...) Em segundo lugar, mesmo reconhecendo o problema como jurdico, como
violao a um direito, necessrio que a pessoa se disponha a interpor a aco. Os
146

AMARAL, F. Idem, p.189.

79

dados mostram que os indivduos das classes baixas hesitam muito mais que os outros
em recorrer aos tribunais, mesmo quando reconhecem estar perante um problema
legal147.

Tambm se podem buscar subsdios na teoria foucaultiana para entender a


prpria restrio (cultural e econmica) operada na circulao do conhecimento148, vez
que o direito um discurso. E mais, o conhecimento do direito um conhecimento
pretensamente tcnico-discursivo, mas que afeta a todos, e a todos deve afetar porque
correlato as relaes sociais as quais permeiam o cotidiano.
Explica-se, o direito no pode ser, como boa parte das tcnicas existentes em
outros ramos do conhecimento, um privilgio dos seus operadores (juzes, advogados,
promotores, defensores, jurisconsultos), mas sim um conhecimento aberto, vez que
correlato a um conjunto de normas jurdicas voltadas para o funcionamento concreto
da Sociedade, com pretenso de no mnimo tornar o coletivo suportvel.
Logo, assumindo a funo discursiva do direito, e somando-se a isso a
suposio foucaultiana de que em toda sociedade a produo do discurso ao mesmo
tempo controlada, selecionada, organizada e redistribuda por certo nmero de
procedimentos que tm por funo conjurar seus poderes e perigos 149, percebe-se que
o direito produz as chamadas interdies potencializando ainda mais a funo
repressora do conhecimento150. Isso porque, no limita somente ao acesso ao discurso
jurdico para seus aplicadores, mas para toda sociedade a qual depende de saber a
quais normas devem se submeter para o convvio social.
Veja-se que tal procedimento, como o prprio termo j indica, interdita a
verdade e a livre circulao das informaes que devem atingir a todos; o que, no caso
do direito, se refere exatamente ao contedo das normas jurdicas.
Antnio Manuel HESPANHA, em sua mais recente obra, apresenta estudo
interessantssimo acerca dessa mesma questo: o conhecimento do direito pelas
147

SANTOS, B. S. Pelas mos de Alice: O social e o poltico na ps-modernidade, p.170.


Sim, se o poder circula se movimenta, produz resultados/efeitos, o discurso, impregnado das
intencionalidades do poder, tambm circula ou fica interditado conforme os desvios produzidos por quem detm
esse mesmo conhecimento.
149
FOUCAULT, M. A Ordem do Discurso, p. 8-9.
150
A vontade de verdade atua para produzir verdades nem to cientficas, nem to racionais, mas absolutamente
condicionadas pelo poder.
148

80

pessoas comuns. O historiador portugus parte de vasto material de pesquisa


(entrevistas) para concluir pelo baixo ou insuficiente oferecimento de meios para os
cidados portugueses (em especial dos lisboetas) conhecerem o direito; as razes do
problema veiculam-se s mais variadas razes, gerando importantes conseqncias:
Como concluso geral, anotemos a pobreza e as assimetrias sociais da informao
jurdica na nossa sociedade e o modo como isto constitui, desde logo, um factor de
enfraquecimento da adeso cidad ao direito, que devia preocupar polticos e juristas.
Por trs razes. A primeira delas, a desigualdade dos cidados perante o direito que
assim se estabelece (...); a segunda, a dependncia em relao aos profissionais do
direito, em que uma parte (mas apenas uma parte) dos cidados colocada na sua
relacionao com o direito; a terceira e, porventura, a mais estratgica o modo
como estes dfices na divulgao do direito se repercutem na legitimidade social
deste. Ningum pode aderir a algo que no lhe dado a conhecer; nem ningum pode
sentir a camaradagem no direito (Rechtsgenossenheit), como factor de integrao na
repblica, se o direito for para si um mistrio151.

Serve como reflexo a comparao entre a realidade portuguesa apresentada152


e a realidade brasileira (j imaginada), pois em um pas no qual os ndices de
analfabetismo funcional so alarmantes, e o acesso informao (geral) ainda
medieval, como se imaginar o conhecimento de regras jurdicas que regulam o corpo
social.
Em outro estudo Boaventura de Souza SANTOS aponta diretamente trs causas
que afetam a possibilidade de se buscar o judicirio, as quais estariam vinculadas ao
nvel de pobreza do indivduo:
Em primeiro lugar, os cidados de menores recursos tendem a conhecer pior os seus
direitos e, portanto, a ter mais dificuldades em reconhecer um problema que os afeta
como sendo um problema jurdico. Podem ignorar os direitos em jogo ou ignorar as
possibilidades de reparao jurdica. Caplowitz, por exemplo, concluiu que quanto
mais baixo o extrato social do consumidor maior a probabilidade que desconhea
os seus direitos no caso de compra de um produto defeituoso. Em segundo lugar,
mesmo reconhecendo o problema como jurdico, como violao a um direito,
necessrio que a pessoa se disponha a interpor a ao. Os dados mostram que os
indivduos das classes baixas hesitam muito mais que os outros em recorrer aos
tribunais. (...) Em terceiro e ltimo lugar, verifica-se que o reconhecimento do
151

HESPANHA, Antnio Manuel. O Caleidoscpio do Direito, p.298-299.


HESPANHA no se limita a pesquisar o acesso a informao, mas tambm perquire o conhecimento dos
lisboetas acerca do direito, quando, ento, a concluso no to problemtica, vez que cerca de oitenta por cento
dos entrevistados tm resultado satisfatrio nesse reconhecimento.
152

81

problema como problema jurdico e o desejo de recorrer aos tribunais para resolver
no so suficientes para que a iniciativa seja de fato tomada. Quanto mais baixo o
estrato socioeconmico do cidado menos provvel que conhea advogado ou que
tenha amigos que conheam advogados, menos provvel que saiba onde e como e
quando pode contratar o advogado, e maior a distncia geogrfica entre o lugar onde
vive ou trabalha e a zona da cidade onde se encontram os escritrios de advocacia e os
tribunais153.

Portanto, o acesso justia depende, em um primeiro momento, da capacidade


de o indivduo reconhecer um direito, postar-se na condio de detentor desse direito
reconhecido e do seu interesse em tentar a soluo do conflito atravs da tutela estatal
(Poder Judicirio), alm de todas as outras dificuldades prticas e materiais de acesso.
Ora, nada singelo para o indivduo querer tentar escolher essa via.
GARTH e CAPELLETTI citam o principal estudo emprico ingls sobre o
tema, o qual conclui que Na medida em que o conhecimento daquilo que est
disponvel constitui pr-requisito da soluo do problema da necessidade jurdica no
atendida, preciso fazer muito mais para aumentar o grau de conhecimento do pblico
a respeito dos meios disponveis e de como utiliz-los 154.
Realizada essa possibilidade, apresentam-se outros fatores, ainda externos, mas
agora afetos boa tcnica jurdica, para o efetivo incio de uma demanda judicial.
Aqui, novamente, se socorre a ampla pesquisa desenvolvida por Mauro CAPELLETTI
e Bryant GARTH, os quais apresentam alguns desses obstculos, agrupados sob trs
grandes rubricas: custas judiciais; possibilidades das partes; problemas especiais dos
interesses difusos 155.
As custas processuais so de responsabilidade das partes, ainda que o Estado
arque com o custo da estrutura estatal do Poder Judicirio, com o pagamento de
salrios dos juzes e demais servidores, com a construo de estruturas fsicas nas
quais funcionam os tribunais, ainda assomam-se outras despesas as quais importam em
dispndio ou mesmo privao por parte dos litigantes (ora, caso o litigante no possua
153

SANTOS, B. S. Introduo a Sociologia da Administrao da Justia, in Direito e Justia: A funo social


do Judicirio. Org, Jos Eduardo Faria, p.48-49.
154
ABEL-SMITH, B., ZANDER, M. e CASS, R. Legal problems and the citizen. Londres, Helnemann, 1973.
Apud. Acesso Justia, p.23.
155
CAPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Obra citada, p.15-29.

82

condies financeiras para realizar um ato um laudo, um parecer fica simplesmente


tolhida dos melhores esforos em seu beneficio).
No Brasil existe a figura da Justia Gratuita, a qual possibilita que a parte no
necessite arcar com as despesas, as quais seriam assumidas pelo Estado. No Paran,
especificamente, as Serventias Judiciais no so diretamente controladas pelo Estado,
mas sim por Escrives particulares os quais exercem a funo por delegao, o que
possibilita a eles a cobrana das custas diretamente das partes. O que faz com que
processos de beneficirios da Justia Gratuita no recebam a ateno devida ou
mesmo, toda a agilidade e ateno dos demais consumidores que pagam os
emolumentos.
Outro aspecto importante correlato aos servios jurdicos, ou seja, a atividade
dos advogados propriamente dita, a qual, sem qualquer dvida, acaba representando o
maior obstculo financeiro para as parte.
Ainda que existam as Defensorias Pblicas (algumas estatais, outras vinculadas
a Faculdades de Direito), elas possuem estrutura precria, com falta de mo-de-obra
qualificada (muitas ficam literalmente nas mos de estagirios de direito, por no
possurem bacharis e advogados em quantidade suficiente), falta de recursos fsicos
(salas de espera adequadas, computadores, papel, etc.).
Logo, se estabelece um diferencial fundamental j na escolha dos representantes
judiciais das partes (advogados). Aquele que no pode suportar o pagamento de
valores importantes, invariavelmente est alijado do acesso a bancas de advocacia
altamente qualificadas, as quais contm profissionais de nome, com notria vantagem
sobre os demais (so professores, doutrinadores, enfim, portam uma respeitabilidade
e uma robustez intelectual que os diferencia, e qualifica seus servios). Veja-se que
no Brasil no se aceita, por ser infrao tica do advogado, a prestao de servios
jurdicos de forma gratuita (pro bono), logo todo e qualquer profissional deve ser
remunerado.
H tambm, pode-se afirmar, espcies de Justia. que existem os Juizados
Especiais Estaduais (integrantes da Jurisdio estadual), os quais tm por escopo o
julgamento das causas de menor potencial ofensivo, assim entendidas aquelas com

83

contedo econmico limitado a quarenta salrios-mnimos, e outras situaes que no


demandem complexos atos judiciais (como percias), no havendo quaisquer espcie
de custas processuais (a no ser para demanda recursal). Sua estrutura simplificada,
bem como a forma dos atos processuais ali praticados norteiam-se por princpios
menos formalistas. Tambm apresenta o advogado como figura desnecessria para
questes de menor valor (vinte salrios-mnimos).
Em suma, trata-se de uma estrutura simples criada para resolver conflitos
simples, com uma evidente menor onerosidade para as partes. Mas o que importa
analisar que mesmo essa estrutura acaba no solucionando os obstculos acima
mencionados porque se trata de jurisdio, repita-se, com escopo na simplicidade, o
que no suficiente para, primeiro, afastar o receio de se procurar o Judicirio,
segundo, as limitaes culturais dos cidados.
Paralelamente, apresenta-se tambm o fator tempo, o qual demanda uma longa
espera para a parte ter ou ver o seu direito satisfeito. Um procedimento judicial
acarreta um desgaste psquico e financeiro por conta dessa demora. Quem no possui
condies materiais estveis para aguardar indefinidamente a soluo fica vulnervel e
suscetvel, e muitas vezes acabam cedendo ou a um mau acordo, ou mesmo a um
esgotamento de aes j pela ausncia de flego.
Outro elemento a habitualidade com a qual a parte utiliza a mquina judiciria
para tutelar seus interesses, sendo que essa maior familiaridade pode acarretar:
1) maior experincia com o Direito possibilita-lhes melhor planejamento do litgio; 2)
o litigante habitua tem economia de escala, porque tem mais casos; 3) o litigante
habitual tem oportunidade de desenvolver relaes informais com membros da
instncia decisora; 4) ela pode diluir os riscos da demanda por maior nmero de casos;
5) pode tentar estratgias com determinados casos, de modo a garantir expectativa
mais favorvel em relao a casos futuros156.

Evidente as vantagens colhidas pela experincia de reiteradas e sucessivas


demandas do litigante habitual em relao ao litigante eventual.

156

CAPELLETTI, M. e GARTH, B. Idem, p.25.

84

Outra dificuldade atinente a defesa de interesses difusos, os quais no se


encontram concentrados, ou no so de titularidade de apenas um indivduo, mas sim
de toda a coletividade (meio ambiente, por exemplo). O direito, ainda que j tenha
concebido instrumentos de tutela especficos, os quais poderiam satisfazer situaes
anlogas (Ao Civil Pblica, Ao Popular, Mandado de Segurana Coletivo), no
capacita seus operadores de modo satisfatrio para que possam adequadamente
proteger aqueles interesses.
Existem, tambm, outros fatores complicadores para o acesso justia, os quais
se apresentam de acordo com peculiaridades concretas, mas com um fundo comum.
Pode-se afirmar que os obstculos criados por nossos sistemas jurdicos so mais
pronunciados para as pequenas causas e para os autores individuais, especialmente os
pobres; ao mesmo tempo, as vantagens pertencem de modo especial aos litigantes
organizacionais, adeptos do uso do sistema judicial para obterem seus prprios
interesses 157.
Obviamente que quando o dano pequeno (aparentemente irrelevante), atinge
direito pessoal no patrimonial (ou de cunho econmico diminuto), os problemas se
assomam (ir) relevantes, sendo potencializados no caso concreto pelos obstculos j
mencionados.
Tudo isso apresenta um mapeamento das dificuldades iniciais para o acesso
justia, especialmente aquelas consideradas do ponto de vista externo, quer dizer,
antes da ocorrncia das medidas envolvidas finalsticamente para o efetivo ato de
julgar, de aplicar o direito na situao especfica.

5.2.2 Limites Internos


Superada a acessibilidade ao Poder Judicirio, inicia-se, um procedimento
judicial orientado para uma soluo: sentena com resoluo de mrito quando o
julgador analisa efetivamente o contedo da relao material envolvida; sem resoluo
157

CAPELLETTI, M. e GARTH, B. Idem, p.28.

85

de mrito quando h um elemento prejudicial para a anlise do mrito, e a deciso se


apresenta na forma de no-julgamento do conflito.
Ultrapassou-se, portanto, os obstculos anteriores relativos ao incio da
provocao ao poder judicirio, e a ao judicial inicia-se. Aqui, consoante alinhavado
anteriormente, o percurso no menos difcil, ou mais claro. Permeia-o uma srie de
percalos e inconvenientes afetos, agora, ao direito propriamente dito, melhor dizendo,
tcnica processual regente e mediadora do real.
Por primeiro, ou por mais evidente, incidem as tecnicalidades, as regras
balizadoras das condutas dos litigantes. H o Cdigo de Processo Civil, o qual
sistematiza as normas oponveis aos envolvidos em processo judicial, impondo que os
representantes judiciais (advogados) ajam de acordo com ele.
Para o incio do processo deve o demandante (Autor) valer-se de uma petio
inicial, cujo receiturio encontrado no artigo 282 do Cdigo de Processo Civil. Sem a
observncia dessa frmula, ainda que todos os obstculos externos tenham sido
enfrentados e superados, o juiz no iniciar o processo, exigindo o cumprimento dessa
tecnicalidade. O Autor dever tambm fazer um pedido, pedir algo ao judicirio, por
exemplo, ou que o demandado seja condenado a indeniz-lo, ou a pag-lo por um
credito, enfim, dever o Autor antecipadamente estabelecer aquilo que almeja, pois
somente isso que poder, no limite, ser entregue ou reconhecido pelo julgador.
Ocorre que essa tcnica, ainda que clara, lgica, fruto dos avanos cientficos da
moderna doutrina processual, promove distores e acarreta dificuldades cotidianas.
Isso porque, seu perfeito cumprimento depende, primeiro, de algo impondervel (ou de
difcil conhecimento por um leigo): a capacidade tcnica do patrono das partes.
Somente um procurador capacitado para seguir o regramento que poder produzir o
melhor resultado possvel na demanda judicial.
Por oposio, caso se escolha um profissional que se equivoca na tcnica isso
muito provavelmente importar no no acolhimento da pretenso levada ao Judicirio.
O que, socialmente, produz a irresignao do cidado ali envolvido, o qual no aceita
que seu pedido de indenizao (exemplificadamente) no foi reconhecido porque as

86

ofensas a ele dirigidas no foram graves o suficientes para gerarem a condenao do


ofensor. Isso apenas para apresentar um exemplo banal, mas igualmente forte.
Exatamente aqui, quando a tcnica faz um desfavor, um desservio para o
direito que se percebe o maniquesmo tcnico-processual, e seu potencial destrutivo,
ou produtivo de fissuras nas vidas concretas.
No bastassem essas e outras regras existentes, os Tribunais atravs de seus
reiterados julgados formam a chamada Jurisprudncia tambm acerca de temas ligados
ao acesso justia. No s julgam ou determinam se uma das partes quem tem razo,
e no s produzem decises analticas do conflito propriamente dito. Tambm se
preocupam em determinar a acessibilidade para os litigantes em processo judicial.
Um exemplo recentssimo a novel legislao processual a qual trata da
chamada Repercusso Geral. Esse instituto implica na necessria demonstrao da
relevncia quando se maneja um recurso para o Supremo Tribunal Federal. Esse
tribunal tem por atribuio ser o guardio da Constituio, quer dizer, todas outras
decises que violem ou no observem as normas insertas em nossa Constituio
Federal estariam sujeitas reviso mediante o manejo pela parte interessada do
chamado

Recurso

Extraordinrio. Entretanto, com o

advento da Emenda

Constitucional n. 45/04 acresceu-se no artigo 102 da Constituio Federal, pargrafo


terceiro, o qual determina que somente se analisar recursos e se decidir, quando o
caso concreto que se apresente portar uma representatividade coletiva e geral (a
repercusso geral)

158

. Somente se a demanda traduzir situao de elevado interesse

nacional (geral) dos cidados que o Supremo Tribunal Federal perder seu tempo
para o acertamento da situao. Por bvio que a interpretao e extenso do termo
repercusso geral ser dada pelo prprio tribunal, o qual ser o responsvel por definir
quais questes so de relevo e de interesse gerais. J todos os demais recursos, que
158

Da anlise dos artigos inseridos no Cdigo de Processo Civil para regular a matria extrai-se dois
fundamentos os quais permitem seja considerada a presena de Repercusso Geral: relevante questo do ponto
de vista econmico, poltico social ou jurdico, o qual extravasa os interesses subjetivos da causa; e quando o
recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal. A primeira definio de
Repercusso Geral, pode-se dizer, refere-se a uma questo que no seja afeta somente ao interesse das partes, e
que contenha discusso relevante sobre tema econmico, poltico, social ou jurdico. Logo, somente merecedor
de ser discutida a tese jurdica que represente um impacto na coletividade, questes pontuais, pessoais
especificas, no merecem passar pelo filtro constitucional.

87

sero reputados sem repercusso geral, sequer sero analisados pelo tribunal ainda que
sua deciso contenha grave inconstitucionalidade.
Ao se definir que somente aquilo que de interesse geral, coletivo, passvel de
anlise pela instncia judiciria maior (Supremo Tribunal Federal), ao se definir que a
forma de atuao em um processo judicial deve seguir um receiturio, ou frmulas
tcnicas, a legislao lana mo de expediente disciplinar. Padroniza a forma de
apresentao de interesses, e se desinteressa por outros que no souberam se utilizar do
conjunto de regras tcnicas estabelecidas. Coloca-se, a tcnica, em posio seletiva
para se admitir a relevncia ou no de um direito material. Em outras palavras, no
basta existir concretamente um direito lesado carente de proteo, ele, ainda, dever
estar devidamente traduzido e representado de acordo com o que o discurso jurdico
determina. Sem esse prvio acordo com a tcnica discursiva no se admite o socorro
ao Poder Judicirio.
Trata-se a jurisprudncia tambm, a toda evidncia, de um mecanismo
disciplinar mediante o qual se recorta o real. Afinal, a existncia de reiteradas decises
tradutoras de um mesmo posicionamento judicial acerca de questes fticas
semelhantes, aponta no sentido de ser o discurso jurdico plenamente exitoso em sua
tarefa de perpetuar a produo de um saber vinculado a uma vontade de verdade e a
um poder. Ser o direito interpretado de modo semelhante por diferentes sujeitos
julgadores refora estar o discurso jurdico afinado na produo de subjetividades em
detrimento da potencial existncia de julgamento aleatrios e, por que no,
indesejveis.
Indica que o discurso conseguiu normalizar, disciplinar, o conhecimento e a
produo de verdades a partir das interdies postas para manter as restries na
formao de subjetividades, perpetuando resultados discursivos muito prximos.
Dentro da tcnica, e exatamente de acordo com os propsitos da presente
pesquisa, j se pode vislumbrar a atuao da disciplina, a qual estabelece pelas
normas jurdicas e quais so os contedos aceitos como vlidos.
Os exemplos e as situaes de apuro tcnico exigidos pela cincia processual
so muitos, e no menos indignantes ou representativos do tolhimento de direitos

88

efetivos. O mais importante, para as finalidades do presente estudo, apontar a


existncia e a freqncia desse fenmeno: limites internos, jurdicos, para o pleno
exerccio do direito de ao e da busca pela aplicao do direito no caso concreto.
J a segunda espcie de limitao interna (no-jurdica) para o acesso justia,
refere-se a elementos menos palpveis, menos identificveis. Quer dizer, at agora se
est tratando de texto de lei, de normas jurdicas as quais prevem tecnicalidades
produtoras de limites intencionais ou no. Agora, passa-se aquilo que o direito (o
ordenamento jurdico) ignora, ou tenta no estudar para no precisar aclarar
importantes condicionantes na atividade de julgamento.
A jurisdio, funo pblica de acertamento de conflitos, contm, como
fundamentos basilares insertos na cincia processual civil, tanto a obrigao de
observncia da lei quanto pressuposio da neutralidade de julgador. A prpria
noo de aplicao da justia impe a figura de um terceiro distante aos fatos para
acertar o caso concreto159, atravs da fria aplicao da lei. So essas condies para o
exerccio da jurisdio. Ovdio A. Baptista da SILVA esclarece:
que as notas essenciais, capazes de determinar a jurisdicionalidade de um ato ou de
uma atividade realizada pelo juiz, devem atender a dois pressupostos bsicos: a) o ato
jurisdicional praticado pela autoridade estatal, no caso pelo juiz, que o realiza por
dever de funo; o juiz, ao aplicar a lei ao caso concreto, pratica essa atividade como
finalidade especfica de seu agir, ao passo que o administrador deve desenvolver a
atividade especfica de sua funo tendo a lei por limite de sua ao, cujo objetivo no
simplesmente a aplicao da lei ao caso concreto, mas a realizao do bem comum,
segundo o direito objetivo; b) o outro componente essencial do ato jurisdicional a
condio de terceiro imparcial em que se encontra o juiz em relao ao interesse sobre
o qual recai sua atividade. Ao realizar o ato jurisdicional, o juiz mantm-se numa
posio de independncia e estraneidade relativamente ao interesse que tutela por meio
de sua atividade160.

A atividade do julgador, por excelncia, demanda a observncia da lei e sua


condio de estraneidade aos interesses em jogo. Tecnicamente falando essa a
postura e as exigncias apresentadas para o julgador em sua atividade jurisdicional.
Ocorre que essa atividade de julgar atravs da lei e de modo imparcial limita-se por
159

Mesmo Aristteles ao tratar da chamada Justia Particular Comutativa, apresenta a necessidade desse terceiro,
agente capaz de solucionar e definir o conflito.
160
SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de Processo Civil. Processo de Conhecimento, p.40.

89

questes atinentes subjetividade do julgador. No mais crvel se acatar


passivamente a idia da desumanizao de um julgador que um indivduo imerso na
realidade, sofrendo influxos das mais variadas informaes, e construdo dentro uma
determinada estrutura social.
Para se perceber a falcia da neutralidade pode-se fazer um exerccio
especulativo para se perceber que qualquer indivduo se depara cotidianamente com o
ato de julgar. No se est falando do exerccio de um poder (jurisdio), mas em
escolhas concretas realizadas por todos os indivduos durante a vida. Aonde estudar
(qual colgio ou universidade melhor, ou possui a melhor estrutura que me
possibilitar capacitar-me), qual profisso seguir, com quem casar (ou se unir), ter ou
no filhos, enfim uma serie de decises que representam julgamentos.
Todas essas escolhas de qualidade durante a vida representam julgamentos.
Mesmo assim, no h uma homogeneizao das escolhas dos indivduos. Quer dizer,
os indivduos, a maioria, no escolhem os mesmos colgios as mesmas profisses, mas
sim optam de modo individual de acordo com seus interesses, sua formao, sua
condio social.
Da mesma maneira se processa o ato de julgar, agora sim se cuida do exerccio
do poder jurisdicional. No crvel aceitar-ser que o julgamento, a deciso judicial,
mero ato de subsuno, de adequao da norma ao caso concreto. No crvel aceitarse que a deciso judicial ato emanado de um indivduo no carregue
subjetividades, frustraes, cargas emocionais, tudo aquilo que todos (consciente ou
inconscientemente) se utilizam para realizar suas escolhas.
Veja-se que a presente desmistificao no tenta reduzir a complexidade desse
fenmeno, quer a questes econmicas apenas, quer a questes absolutamente
subjetivas, mas se abre de modo tranqilo pluralidade de influxos a que se sujeita o
indivduo julgador (e todos os demais integrantes do seio social).
Rui PORTANOVA, em obra clssica acerca do tema cujo nome, Motivaes
ideolgicas da sentena, j revela o seu teor e sua preocupao, desmascara qualquer
pretenso de neutralidade desse sujeito, constitudo sempre historicamente. Mas vai

90

alm e inicia sua anlise pelo pertencimento do legislador, do produtor da lei, em


relao a sua sociedade:
O legislador pertence ao aparelho do Estado e oriundo dos grupos mais fortes, que
por isto mesmo empalmam o Estado. Assim, nunca legislar contra a sua ideologia,
que ser, por extenso, a ideologia do prprio Estado. Ningum legisla contra si
prprio: Nenhum legislador suicida (Aguiar, 1984, p.8).
A classe burguesa dominante dita as regas do jogo. Institui seu ordenamento legal
impregnado de ideologia e de privilgios gozados somente pelos prprios que
integram a classe que domina (Roenick, 1988, p.159)
E como a lei chega a tal desiderato?
Dissimulando as contradies sociais, levando a crer numa realidade substancial das
instituies capitalistas, fazendo uso das funes bsicas da linguagem. As leis no se
limitam a informar, ou seja, proibir ou autorizar condutas, a estimular ou
desencorajar novos comportamentos. Elas tambm, sutilmente, procuram formar a
opinio dos indivduos. E fazem isto calibrando suas expectativas, forjando seus
desejos, padronizando suas reaes161.

Nos termos do que foi escorado em captulo anterior, novamente percebe-se


que a lei portadora no s de variveis afetas ao escopo maior de regulao, ou da
busca de um bem comum (em referncia a anlises filosficas mais profundas acerca
da legislao), mas tambm se relaciona a interesses dos grupos representados na
posio legislativa, os quais traduzem essas intencionalidades na construo e na
promulgao de leis absolutamente particulares e voltadas para a salvaguarda de
vantagens.
Essa, por evidente, uma limitao interna no-jurdica a qual no analisada
de modo racional ou claro. Aplicar uma lei representativa de um interesse particular,
oriunda de um grupo de presso especfico dentro da sociedade, que por um acaso
histrico detm uma posio legislativa influente e importante, no pode significar que
o julgador est agindo corretamente. Mesmo que, do ponto de vista da tcnica jurdica,
isso se assome apropriado. Claro, no defeso adotar a lei ou a jurisprudncia nos
julgamentos. O que est fora de cogitao repetir a lei sem reflexo sobre o justo no

161

PORTANOVA, Rui. Motivaes Ideolgicas da sentena. 3 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1997, p.66.

91

caso concreto e sem apreciao adequada s necessidades sociais, econmicas e


polticas da poca 162.
Superada a questo da aplicao da lei, ainda persiste um tema para anlise
absolutamente vinculada ao resultado da aplicao do direito: a neutralidade do
julgador e dos operadores do direito. Quando h uma escolha pela legalidade, pela
aplicao da lei menos adequada, ocorre um julgamento prvio de procedimento (quais
regras esto valendo para esse jogo; quais regras podero ser aplicadas aos
participantes); trata-se de uma primeira deciso carregada de valores e de escolhas. O
juiz que no tem valores e diz que o seu julgamento neutro, na verdade est
assumindo valores de conservao. O Juiz sempre tem valores. O juiz tem que ter a
sinceridade de reconhecer a impossibilidade de sentena neutra (...) 163.
Pontifique-se que o escopo da presente anlise , portanto, a figura do
administrador da justia, o juiz164, e elementos sobre ele incidentes, os quais podem
condicionar o resultado final da sua atividade. Como esse sujeito passa a ser objeto de
preocupao do estudo da sociologia da administrao da justia, e passa a estar no
centro do campo analtico, comearam a surgir algumas concluses ou constataes
antes no ventiladas.
Por importante, deve-se ressalvar que as cincias em geral no se arrogam
neutras. Nem mesmo um conjunto de conhecimentos e as atividade que os desenvolve
coloca-se em posio de neutralidade. Portanto, sendo o direito uma cincia, um
conjunto de conhecimento de determinada ramo, igualmente no se pode aceitar
qualquer pretenso de neutralidade. Logo, como premissa de qualquer saber cientfico
j se sabe, de antemo, ser impossvel o seu produto (conhecimento) ser neutro, ou
isento de subjetividades dos seus operadores.
162

PORTANOVA, Rui. Idem, p123.


PORTANOVA, Rui. Idem, p.73.
164
No se escusando de culpa os demais operadores do direito advogados, procuradores, promotores de justia,
defensores pblicos os quais tambm atuam de modo pouco adequado, gerando imensas dificuldades para a
aplicao do direito quando utilizam expedientes protelatrios, equivocados, tudo para tentar beneficiar seus
representados ou clientes, em busca da vitria, a qual pode representar uma derrota da administrao da
justia. Mesmo feito essa ressalva, a limitao da pesquisas aos julgadores, por ora, se apresenta mais adequada
quer pelo pertencimento desses sujeitos ao Estado (que possui o poder-dever de atuar jurisdicionalmente), quer
pelo seu evidente afastamento da Sociedade; o que no pode passar despercebido a partir da sua elevada
responsabilidade.
163

92

justamente essa a observao de Boaventura de Souza SANTOS em relao


cincia, e suas pretenses de objetividade e neutralidade. Para o pensador portugus
no existe nem objetividade nem neutralidade absoluta, sendo precipuamente tarefa
das teorias criticas ps-modernas pressuporem que o conhecimento sempre
contextualizado pelas condies que o tornam possvel165.
Boaventura de Souza SANTOS indica, em outro local, que na atividade de
julgar as decises e suas fundamentaes variam de acordo com a origem de classe, a
formao profissional, a idade ou, sobretudo a ideologia poltica e social dos juzes166,
a historia pessoal, as condies especficas de cada indivduo importam em
praticamente qualquer situao a qual demande a realizao de escolhas, dentre as
quais o ato de julgar. Uma segunda conseqncia a completa desconstruo da idia
de neutralidade do julgador; a este incumbiria pretensamente fazer justia por estar
acima e eqidistante das partes, mas se percebeu (a partir de estudos empricos) que se
pode correlacionar as ideologias polticas dos julgadores com as suas respectivas
posturas nos relatrios, sentenas, em domnios da sua atuao jurdica, quer dizer o
modo de agir profissional estava carregado de elementos da convico pessoal de cada
julgador; j outros estudos apontam em que medida as caractersticas sociais,
polticas, familiares, econmicas e religiosas dos magistrados influenciaram a sua
definio da situao e dos interesses em jogo no processo e conseqentemente o
sentido da deciso

167

. Tudo isso, para Boaventura de Souza SANTOS, aponta na

direo da necessidade de o julgador abandonar a pretenso de iseno para assumir


ativamente sua formao, reconhecendo-se e percebendo suas opes pessoais, e o
significado poltico do corpo profissional ao qual pertence, para que possa vigiar sua
neutralidade, atravs de uma postura critica e consciente168.
Fernando RUIVO, em estudo sobre o aparelho judicial, apresenta ainda outro
elemento que influi, ou se apresenta na atividade do julgador, mas que no tem uma
explicitao to fcil, nem so absolutamente evidente. o modo no qual o indivduo
165

SANTOS, B. S. A Critica da Razo indolente. Vol.1. 4 ed. So Paulo: Cortez, 2002, p.31-32.
SANTOS, B. S. Introduo a Sociologia da Administrao da Justia, in Direito e Justia: A funo social
do Judicirio, p. 51. (Acesso justia...org. Jos Eduardo Faria).
167
SANTOS, B. S. Idem, p.52.
168
SANTOS, B. S. Idem, p.53.
166

93

recebe a educao jurdica, condio fundamental para o ingresso na profisso, e que


carrega modelos imanentes de modos de interveno; assim, o julgador poder se
apresentar mais rgido ou mais flexvel em suas intervenes de acordo com os
mtodos utilizados em sua educao jurdica169.
Essa mesma educao tambm deve ser analisada sob outra tica, afeta a seu
contedo, quilo que efetivamente repassado para os futuros operadores do direito.
Especialmente, quanto significao das funes do prprio direito e dos julgadores
dentro da estrutura judicial. Jos Eduardo FARIA apresenta-os como fatores para a
crise de legitimidade do Judicirio, e como causas para a sua discrepncia em relao
ao social, pois:
de forma alguma se pode desconsiderar o do questionamento dos princpios
ideolgicos da cultura jurdica nacional, especialmente aqueles segundo os quais o
direito seria neutro; a norma, ponto de equilbrio entre interesses conflitantes; e os
juzes, meros executores de operaes lgico-formais. Por qu? Porque a grande
dificuldade com que essa cultura hoje se defronta, entre ns, sua incapacidade de
explicitar o poder social das significaes jurdicas, a fim de esclarecer como os
pontos de vista imanentes e formais (que comandam a produo da cincia do direito
entre ns) expressam funes sociais especficas, enquanto elementos constitutivos
dos efeitos materiais da lei na sociedade170.

Muito alm da j questionada neutralidade do direito, da norma e dos juzes, a


prpria cultura jurdica que transmite esses mesmos ideais produz resultado efetivos,
na medida em que deixa de apresentar o verdadeiro poder social desses significados
para o direito, e seu potencial de produo de pontos de vista. Em outras palavras,
quando o sistema diz que a norma isenta de interesses, que o direito neutro e que o
julgador atua quase que mecanicamente para a soluo dos litgios, amolda o operador
jurdico (por omisso intencional ou no), o formata a comportar-se de modo
harmnico a esses mesmos dogmas, o que implica na assuno de uma postura que ir,
por conseqncia, privilegiar a norma como isenta, privilegiar o direito como neutro, e

169

RUIVO, Fernando. Aparelho judicial, Estado e legitimao. In Direito e Justia: A funo social do
judicirio. Org. Jos Eduardo Faria, p.73.
170
FARIA, Jos Eduardo. Ordem Legal x Mudana Social: a crise do Judicirio e a formao do magistrado. In
Direito e Justia: A funo social do judicirio. Org. Jos Eduardo Faria, p.107-108.

94

aceitar, o julgador, que sua atividade se resume a uma tcnica de execuo de


operaes lgico-formais.
Assim, mesmo que se consiga ultrapassar as limitaes da norma, do direito e
da funo do julgador, de nada isso adiantar ou surtir resultado caso a cultura
jurdica tambm no modifique ou atualize esses elementos, a fim de produzir novos
operadores libertos desses pr-conceitos absolutamente diacrnicos.
Dentro da questo da cultura dos operadores jurdicos importantes limitaes ou
acomodaes do real so dadas, novamente, pela noo de discurso trabalhada por
FOUCAULT. Veja-se que existe a formao de uma doutrina, dentro da qual so
selecionados os saberes, utilizando-se dessa seleo tanto para se vincular os sujeitos
que fazem parte de uma determinada comunidade discursiva (na espcie isso se refere
aos operadores jurdicos, formados de acordo com a tradio formal legalista) exigindo
delas o uso exclusivo desse conhecimento, quanto para se distribuir e se diferenciar
esse discurso dos demais, os quais no conseguiriam oper-lo ou acess-lo,
restringindo aos seus operados essa mesma doutrina.
(...) a doutrina questiona os enunciados a partis dos sujeitos que falam, na medida em
que a doutrina vale sempre como o sinal, a manifestao e o instrumento de uma
pertena prvia pertena de classe, de status social ou de raa, de nacionalidade ou
de interesse, de luta, de revolta, de resistncia ou de aceitao. A doutrina liga os
indivduos a certos tipos de enunciao e lhes probe, conseqentemente, todos os
outros; mas ela se serve, em contrapartida, de certos tipos de enunciao para ligar
indivduos entre si e diferenci-los, por isso mesmo, de todos os outros. A doutrina
realiza uma dupla sujeio; dos sujeitos que falam aos discursos e dos discursos ao
grupo, ao menos virtual, dos indivduos que falam171.

Logo, o discurso jurdico ao mesmo tempo seleciona aqueles que podero estar
presentes na sua produo e reproduo, limitando o verdadeiro acesso somente a eles,
participantes de um comunidade formada dentro dos mesmos parmetros de
conhecimento, detentores dos mesmos postulados, o que permite e os aprisiona nesse
saber. E paralelamente exclui os outros saberes de serem vlidos e aptos a ingressarem
no discurso jurdico.

171

FOUCAULT, M. A ordem do discurso, p. 42-43.

95

De acordo com as limitaes desse saber discursivo selecionado, recortado, os


operadores jurdicos assimilam o conhecimento do direito j, na origem, permeado de
interesses e produzido com uma vontade de verdade formal legalista. O que acarreta,
de modo quase inevitvel, a contnua reproduo e manuteno desse mesmo saber, o
qual mantm as mesmas condies doutrinrias. Todo sistema de educao uma
maneira poltica de manter ou de modificar a apropriao dos discursos, com os
saberes e os poderes que eles trazem consigo 172.

172

FOUCAULT, M. Idem, p. 44.

96

6 DIREITO E BIOPODER
Escorado o pensamento de Michel FOUCAULT acerca do poder, da norma
(jurdica ou no), e da realidade da aplicao do direito e seu antecedente, acesso
justia, impe-se a tarefa mais rdua: forar as categorias foucaultianas a partir do
direito. Trata-se de tarefa jamais realizada pelo prprio autor francs, para quem,
notoriamente, simplificar o poder ao direito seria um modo de limitar a riqueza do real.
Para ele o direito no estaria em uma posio menor no que toca as relaes de poder
cotidianas, mas sim em outro plano, a saber, o institucional do Estado, cujos interesses
e preocupaes no possuem a

mesma diversidade do

real. O direito,

simplificadamente pode-se dizer, seria um dos locais no qual o poder apresenta-se em


plena operatividade.
Logo a no-preocupao foucaultiana em estudar o fenmeno jurdico no se
deve a uma condio de inferioridade, mas somente a uma escolha em privilegiar
categorias mais genricas, em detrimento da especificidade normativa, legal do direito,
sem dvida, muito menos rica (ao menos para um filsofo).
Feita essa primeira precauo metodolgica, a de que a anlise das relaes de
poder intrnsecas ao direito no so (por ausncia) inadequadas aos postulados de
Michel FOUCAULT, deve-se atentar para uma segunda precauo. Aquela relativa
diviso metodolgica que se faz entre Sociedade Disciplinar e Sociedade de
Segurana. Ora, mesmo que se expliquem ambas sempre em oposio uma a outra,
trata-se de recurso didtico somente, vez que, de fato, ainda que em determinados
momentos histricos ou a Soberania ou a Disciplina esteja em maior evidncia e seja
mais prevalente do que a outra, ambas permeiam as relaes sociais e esto totalmente
presentes na cotidianidade dos indivduos de modo, s vezes, paralelo, s vezes,
conjunto, s vezes sucessivo. Em suma, e consoante se tentar demonstrar no presente
captulo, absolutamente possvel e real que em uma dada situao concreta o poder
soberano se encontre parcializado, potencializado, prejudicado pela disciplina em suas
mais variadas formas. E esse , inclusive, o principal escopo do presente trabalho:

97

anotar e ressaltar quando isso ocorre, ou seja, quando o poder soberano (jurdico) atua
em bases disciplinares.
Aqui, portanto, j se pede uma espcie de licena potica (filosfica) ao autor
em comento, porque seu pensamento ser levado ao limite especulativo, ou at para
alm dessa fronteira, exatamente para tentar frutific-lo a partir do direito. Mas
sempre, na medida do possvel, tentando ser fiel as teorizaes e aos instrumentos
legados por FOUCAULT. De sorte que com isso cumpre-se o objetivo sugerido pelo
prprio autor, ou extrado de seu pensamento:
O prprio Foucault teria ficado surpreso ao ver o destino de seus livros. Surpreso, mas
no necessariamente descontente. Ele gostava de dizer que no cabe ao autor
prescrever a maneira pela qual deve ser lido. Um autor faz um livro; no tem de fazer,
ao mesmo tempo, a lei do livro. Foucault tambm desejava que suas obras fossem
caixas de ferramentas, que cada um usaria de acordo com suas necessidades e seus
objetivos173.

Franois EWALD, com muita propriedade e acuidade filosfica, vai demonstrar


a total possibilidade de o direito ser teorizado pelo mtodo de Michel FOUCAULT,
mas para isso postula o desprendimento do operador de alguns hbitos.
Inicialmente, deve-se entender que ele (FOUCAULT) postula pela inexistncia
do direito; quer dizer no h nada alm do nome, da palavra direito, no h uma
essncia, uma substncia, mas somente prticas, prticas jurdicas sempre particulares,
no se assomando o direito, por isso, como elemento fundamental de uma sociedade.
No h como se obter uma definio do direito, pois qualquer tentativa em definir
resulta em distinguir e identificar prticas jurdicas (localizveis historicamente), mas
sem um contedo (conceito) universalizvel174.
Por segundo, o direito deve ser encarado como uma prtica da razo. O que
demanda reconhecer que a juridicidade de condutas, fenmenos, no dada pela
prpria essncia, mas a partir do respeito e da observncia de formalismos e
procedimentos, os quais culminaram na produo do direito (de uma prtica
173

ERIBON, Didier. Michel Foucault e seus contemporneos. Trad.: Lucy Magalhes. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 1996, p. 16.
174
EWALD, Franois. Obra Citada, p. 60.

98

considerada como jurdica). a regra do juzo, a qual prev que basta ser o juzo
extrado de uma fonte reconhecida pelo direito, para receber a rubrica de jurdico.
No h dvida de que, na prtica, basta que um juzo derive de uma fonte reconhecida
do direito para que leve o carimbo de jurdico, mas a teoria das fontes do direito, ela
prpria especfica de uma dada ordem jurdica, depende do tipo de racionalidade que,
numa certa conjuntura histrica, torna possvel o direito. Para uma ordem jurdica
dada, o direito encontra-se menos nos enunciados normativos que na regra que os
constitui como jurdicos175.

Como o mesmo Franois EWALD diz necessrio, para que o direito exista,
que haja um direito do direito, regras que informem procedimentos para sua
formao176.
Feitas essas acomodaes, a primeira colocando em suspenso a idia de direito,
e a segunda desvelando a origem do jurdico, pode-se afirmar que se est pronto para
analisar o direito de outro modo, de um modo real, encarando-o no mais como cincia
altamente tcnica e privilegiada, isenta, neutra, mas como parte das relaes reais nas
quais naturalmente h a circulao do poder. Nas quais so produzidos discursos, e nas
quais h forte contedo poltico-normalizador.

6.1 Aplicao Estratgica do Direito (Poder)


Feitas essas acomodaes, a primeira colocando em suspenso a idia de direito,
e a segunda desvelando a origem do jurdico, pode-se afirmar que se est apto para o
incio da anlise das relaes existentes ou no entre direito e poder disciplinar.
Consoante visto anteriormente, a sociedade disciplinar se vale de prticas
cotidianas para que o poder circule e incida sobre os corpos individuais, o que age em
paralelo, ou sem prejuzo, do conjunto de regras postas pelo Estado atravs do
ordenamento jurdico. Quer dizer, ao mesmo tempo disciplina e soberania produzem
efeitos de poder. No obstante a isso a dificuldade identificar justamente o poder
disciplinar nas instncias juridicamente vlidas, naqueles momentos os quais o direito
175
176

EWALD, Franois. Idem, p.61-62.


EWALD, Franois. Idem, p.62.

99

estaria sozinho e em plena vigncia, mas que, na verdade, no opera de modo isento,
neutro e sem comprometimento poltico. Episdios esses representam, por um lado, a
harmonizao entre disciplina e soberania e, de outro, a prpria negao do soberano
pelo seu condicionamento ao disciplinar.
Quando a soberania utiliza mecanismos jurdicos para atuar, refora a idia da
possibilidade de uma existncia conjunta soberania, mas tambm nega essa prpria
soberania porque a instrumentaliza diferentemente. Aqui se percebe quais os locais em
que poderia a soberania assomar, atuando por dentro do direito, ou revestido de formas
jurdicas que lhe dem um contedo de soberania. Em outras palavras quando o
jurdico se revela no mais jurdico, mas sim disciplinar.
Mrcio Alves da FONSECA delineia bem o projeto foucaultiano apresentado
em Vigiar e Punir, e que se refere, igualmente, ao estudo do poder disciplinar em uma
estrutura jurdica (instituies prisionais):
Seu problema no seria aquele de escrever uma historia do Direito Penal, mas lanar
um olhar em diagonal sobre a histria das formas de punio, a fim de encontrar os
objetos no necessariamente jurdicos que a compem. Seriam precisamente esses os
objetos no exclusivamente jurdicos que lhe interessariam. Por detrs, abaixo ou no
interior das formas punitivas haveria uma certa economia de poder que as
sustentaria e que lhes daria seu real significado. Tal economia de poder deve ser
entendida como um certo arranjo, uma certa forma de organizao e de
agenciamento de poder, que envolve uma srie de prticas e de tcnicas, um
conjunto de saberes e discursos que, num momento dado, tm um significado
uniforme e coerente177.

A par de toda a discusso j travada acerca da inexistncia de uma preocupao


com o direito, percebe-se que o foco de estudo recai justamente sobre aqueles
interstcios soberanos, nos quais se apresenta um no-poder-jurdico178. Por essa
177

FONSECA, M. A. Obra citada, p. 123.


CAPELLETTI assim trata temtica relativa aos aspectos no tcnicos da aplicao do direito: Profecias,
poltica, ideologia: o que tudo isso cabvel a pergunta tem a ver com o processo civil? Justamente esta
pergunta me conduz a um ltimo ponto que eu desejo analisar. Na verdade, o processo civil tem sido,
tradicionalmente, considerado um ramo extremamente tcnico do direito, o ramo tcnico por excelncia; e como
mera tcnica o processo civil tem sido, geralmente, estudado e ensinado. S mui raramente so analisados os
seus fundamentos ideolgicos, as suas premissas filosficas, e seus reflexos poltico-sociais. (Processo,
Ideologia e Sociedade. Vol.I. p, 364). Ainda que o termo ideologia no possa ser aplicado ao presente estudo,
importante apresentar essa preocupao do autor com relao a tudo o que o direito tecnicista ignora; o que na
presente espcie apresentado como os elementos no jurdicos do direito.

178

100

passagem fica claro, primeiro, que o poder soberano pode se organizar por postulados,
instrumentos, prticas, tcnicas, no soberanas, e, segundo, que absolutamente
correto pensar-se o imbricamento entre essas duas esferas de poder.
Consolidada a pertinncia do presente estudo, volta-se para a ocorrncia real
desse duplo soberania-disciplina, quando o direito, a aplicao do direito, ocorre ou se
realiza por instrumentos disciplinares em um primeiro momento.
Questo cara ao direito justamente a circulao do poder estatal representado
pelo ato de dizer o direito no caso concreto. A efetiva subsuno do fato norma,
aquilo que permite aos cidados receber uma lei concreta, representada por uma
sentena judicial ou por uma deciso correlata ao problema apresentado ao Poder
Judicirio.
Pode-se afirmar que o exerccio da jurisdio representa momento importante
na realizao do direito. Ainda que a lei porte elementos ideolgicos, ou represente
interesses de nichos sociais especficos (no importando, neste momento, quais
interesses), de nada adiantaria ou nenhum efeito prtico seria produzido caso o ato
final interpretativo179 do direito, a deciso jurisdicional, tambm no se adequasse a
esses interesses.
Avanando-se neste tema Carlos Augusto SILVA revela esse vis estratgico
do direito, em especial da atividade de dizer o direito, a jurisdio enquanto exerccio
de poder:
A jurisdio, na qualidade de ser o reflexo do poder do Estado, encarrega-se de
fornecer a tutela jurdica estatal, salientando-se como o locus privilegiado da
interpretao, aplicao e imposio do direito. A jurisdio encarna uma atividade
estratgica de suma importncia para a consecuo das metas estatais. O direito tem
sido o instrumento utilizado para a implementao das polticas governamentais, mas

179

Segundo Karl LARENZ A interpretao da lei e o desenvolvimento judicial do Direito no devem ver-se
como essencialmente diferentes, mas s como distintos graus do mesmo processo de pensamento. Isto quer dizer
que j a simples interpretao da lei por um tribunal, desde que seja a primeira ou se afaste de uma interpretao
anterior, representa um desenvolvimento do Direito, mesmo que o prprio tribunal no tenha disso conscincia;
assim como, por outro lado, o desenvolvimento judicial do Direito que ultrapasse os limites da interpretao
lana mo constantemente de mtodos interpretativos em sentido amplo (Metodologia da Cincia do Direito.
2 edio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1989, p.443-444).

101

de nada valeria se no fosse confirmado pela esfera estatal encarregada de conceder a


ltima palavra sobre ele: a jurisdio180.

Lei e aplicao do direito se apresentam estrategicamente harmnicas, ou a


funo jurisdicional mantm, ao menos, um respeito institucional por aquela, pois
mesmo que no a descumpra, a simples utilizao de instrumentos tcnicos para uma
no-deciso so suficientes para a confirmao desse mesmo direito. Mesmo quando,
aparentemente, a deciso no foi produzida (por alguma deficincia da tcnica) ainda
assim se est diante da negao do direito, porque a absteno, a no-deciso,
igualmente nada resolve, nada julga, mas ao decidir por no-decidir igualmente
exarou uma deciso.
Pode-se, sistematicamente, voltar-se para a anlise do acesso justia,
esmiuando-se as limitaes postas ao direito. Especialmente aquelas qualificadas, no
presente trabalho, como no-jurdicas; cujo contedo se assoma em posio de
estranhamento em relao s leis, ou s regras existentes acerca do direito e do direito
do direito (processo civil). Ainda que o conjunto normativo do direito do direito
revele-se de maior riqueza analtica, porque se trata de formalidade prejudicial ao
exerccio pleno de direitos, o escopo primordial do presente estudo voltar-se para as
questes no-jurdicas e a produo de interdies, parcializaes, limitaes e
deformidades na aplicao do direito.

6.2 Limites Internos e Disciplina


Ao se falar em limites internos aplicao da justia, questo primordial a
propalada neutralidade do julgador, o qual, em posio eqidistante das partes (sem
qualquer proximidade indevida em relao a uma delas), fria e tecnicamente decide.
Pode-se afirmar, sem receio de exagerar-se, que esse seria o padro desejvel de um
julgador, o qual no representa um risco ou ameaas ordem jurdica, exatamente
porque respeita o direito legislado (to bem legislado!). A Lei, produto estatal
180

SILVA, Carlos Augusto. O Processo Civil como Estratgia e Poder: Reflexo da Judicializao da Poltica no
Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.72.

102

soberano altamente racionalizado, assim no ter sua vigncia e extenso abaladas por
um mero sujeito.
Por primeiro, deve-se reconhecer que esta lei, representadora do direito, est
carregada de estratgias e interesses, vez que exerccio de poder. No nvel legislativo,
portanto, se assoma uma primeira funo poltica do direito, balizada por limites
especficos:
O poder, afirma Foucault, uma situao estratgica. Onde h poder, h resistncia, e
esta no exterior relao de poder, mas interior a ela. No h poder sem
dominador, tampouco h poder sem dominado. A nica coisa que no pode fazer o
primeiro com o segundo elimin-lo, porque eliminaria assim seu prprio poder, que
se estriba, precisamente, em sua preponderncia no interior da reao estabelecida.
Uma relao, ademais, mutvel e histrica. Esta circunstncia explica que o poder no
se expressa em atos de pura negatividade. Por isso o direito probe, mas permite;
censura, obriga a falar; ordena, mas convence; impe, mas persuade. O direito como
discurso de poder se desenvolve ento com o sentido que os membros da relao
indivduos, grupos ou classes conseguem impor-lhe no desenvolvimento de suas
prprias e contraditrias estratgias histricas181.

A posio estratgica do julgador, enquanto representante da instituio Poder


Judicirio responsvel pela aplicao do direito, j lhe confere a condio de dominar,
impor, exigir que os demais sujeitos (jurisdicionados ou cidados sujeitos s suas
decises) respeitem as suas escolhas, tecnicamente denominadas decises. Essa
legitimidade imanente sua figura de detentor de um poder atua conjuntamente
legitimidade natural conferida pela lei ao julgador, reforando os mecanismos de poder
e tornando invisveis as relaes disciplinares que perpassam por ele.
Dessa forma, essa ferramenta estratgica lei produz sobre o sujeito julgador
coeres, interdies discursivas oriundas de sua formao intelectual, de seu
pertencimento social, cujo resultado decises absolutamente legais (baseadas no
direito, no ordenamento jurdico), e legitimadas justamente por isso, mas, de fato,
calcadas em externalidades e elementos no-jurdicos prejudiciais.
Nesse primeiro momento pode-se afirmar que existe em nosso meio um padro
de julgador. Um padro que o direito estabelece para aqueles que assim so reputados.
181

CRCOVA, Carlos Maria. Direito, Poltica e Magistratura. So Paulo: LTr, 1996, p.141-142.

103

Esse sujeito deve respeitar a lei e ser neutro, no sentido de no se envolver nos
problemas a ele levados, nem deixar de realizar sua funo de aplicador da lei. Ocorre
que se trata de um modelo herdado de um momento histrico muito especfico, com
necessidades e preocupaes peculiares, o que torna perigosa a manuteno dessa
mesma caracterstica. Jos Eduardo FARIA e Jos Reinaldo de Lima LOPES pontuam
bem esse contedo histrico do termo.
O fato poltico determinador da idia de neutralidade pode ser situado na Revoluo
Francesa. A Assemblia determinou que os juzes, magistratura do rei, no poderiam
verificar a legalidade dos atos revolucionrios. Com isto, isolava-se o Judicirio da
arena poltica. Todavia o Brasil jamais chegou a conhecer uma revoluo liberal, de
modo que nunca se discutiram explicitamente as razes polticas este postulado da
neutralidade. Criou-se, pouco a pouco, um sentimento difuso de que os juzes so
funcionrios especiais do Estado, mas no so membros de seu poder poltico. A
existncia de tribunais superiores, capazes de reformar decises e agir
disciplinarmente sobre os juzes de primeira instncia, tambm d oportunidade a
pensar que s eles, tribunais superiores, so efetivamente rgos poltico do Estado182.

Apoltico, neutro, isento, tudo isso serve de adjetivo para se qualificar esse juiz,
tecnicamente respeitvel, mas alheio realidade, e ao contedo material e efetivo dos
problemas a ele apresentados. A especialidade da funo de julgar somente a
vislumbre da tcnica jurdica, e o respeito lei.
Ocorre que, j de plano, desloca-se no tempo esse conceito e caracterstica do
julgador. Hodiernamente no se admite mais qualificar o ato de julgar como
burocrtico, ou, se assim se admite, no se aceita que a burocracia possa ser um ato
tcnico somente. Em ambos, entranhados, esto interesses, escolhas, a formao de
cada sujeito, o discurso vigente, em suma caracteres humanos de um ato
essencialmente humano, percebe-se que a neutralidade e a imparcialidade do
Judicirio no passam de uma fico cultivada por uma cultura jurdica isolada e
idealista 183. Evidente, portanto, que alm do deslocamento temporal desse conceito, e
tambm est deslocado na cincia ps-moderna, com preocupaes muito mais
amplas.
182

FARIA, J. E. e LOPES, J. R. L. Pela Democratizao do Judicirio, in Direito e Justia: A funo social do


Judicirio. Org, Jos Eduardo Faria, p.165.
183
FARIA, J. E. e LOPES, J. R. L. Idem, p. 161.

104

Deve-se igualmente perceber o carter poltico das decises judiciais e o seu


alcance social. No se trata de um ato isolado produtor de uma deciso especfica que
atinge dois, ou uma quantidade um pouco maior de indivduos. Trata-se de uma
escolha feita pelo rgo mximo de aplicao e conhecimento do direito, o Poder
Judicirio. As suas decises no so jamais meros consectrios da lei, ou simples
acertamento de um caso concreto por aquela. Portam, carregam significaes muito
mais amplas, as quais repercutem politicamente produzindo expectativas de resultado.
Afinal, o que so as jurisprudncias dominantes seno programas polticos vitoriosos
no mbito dos tribunais?

184

. O que implica em aceitar uma postura especfica em

detrimento de uma srie de outras.


Quer dizer, ao se saber da orientao jurisprudencial ou da tendncia em ser
determinado direito acatado e privilegiado pelo Judicirio, isso implicar, para os
litigantes habituais (aqueles acostumados a litigar, e que contam com estrutura para
busca judicial de interesses) modificar ou no sua postura, sua atuao, ou acatando
essa orientao, ou buscando novas formas de resistncia. Igualmente, e de acordo
com a repercusso que seja dada ao contedo desses julgamentos (o que tambm
dependeria de fatores pouco claros, como a mdia e seu interesse em divulgar e dar
ampla publicidade a uma determinada tendncia judicial), pode-se atingir a grande
massa da populao, dando a ela a expectativa de alcance dessa proteo jurdica.
Quando na verdade o que ocorreu no foi o reconhecimento ou a criao de um direito,
mas a escolha poltica por um resultado especfico dentro de um litgio, ou a aceitao
de um discurso como correto.
Ocorre que ao se falar em discurso, para quem sempre vislumbra as teorizaes
foucaultianas, impositivo no se pensar na produo desse mesmo discurso, nas
intencionalidades as quais permearam o surgimento de uma verdade (pensada como o
resultado discursivo produzido dentro de um saber), na modelagem dessa concluso a
partir do poder que perpassa os indivduos participantes desse jogo poltico e jurdico.
Ora, a definio, o acertamento entre aquilo que as partes litigantes (as partes
em um processo) apresentam ao julgador, esse conflito de interesse, est carregado de,
184

FARIA, J. E. e LOPES, J. R. L. Idem, p.163.

105

como o nome j aponta, interesses. E a escolha entre qual desses discursos dever ser
privilegiado e escolhido como verdade ser influenciado pelo exerccio discursivo de
cada uma das partes, as quais apresentaram elementos de suporte suficientes para a
produo de um resultado que lhes seja favorvel. Em outras palavras, a escolha do
julgador julgamento, sentena j nasce e se desenvolve condicionada ou
influenciada pelos dois discursos apresentados.
No se trata de um conhecimento exercido diretamente a partir do sujeito
julgador, quem se utilizaria tranqilamente de sua bagagem de conhecimento para a
deciso do caso concreto. Ao contrrio, o julgamento deciso de conflito de
interesses, de uma batalha discursiva entre as partes, cada qual apontando em direo
discrepante, o que, inexoravelmente, importa para a deciso final, e igualmente
perpassar o sujeito julgador.
Essa posio fincada no real, inserta nas apresentaes discursivas das partes
interessadas, j impossibilita, de incio, falar-se em neutralidade ou iseno do
julgador no exerccio regular de sua atividade.
Paralelamente, voltando-se para a formao pessoal de cada operador do direito,
impe-se reconhecer que um juiz com formao liberal, que tenha em seu nicho social
hbitos, ou um histrico de respeito ou maior tolerncia diversidade, certamente
produzir sentenas, decises, com uma maior preocupao aos direitos fundamentais,
especialmente aqueles correlatos ao pleno exerccio da liberdade e da igualdade. Aqui,
em um primeiro, esta se referindo formao jurdica propriamente dita. Roberto
FREITAS FILHO explica a correlao entre os tipos de formao dos sujeitos
operadores do direito e o mais importante deles, o juiz:
J vimos que a formao do ator jurdico orientada em dois sentidos paralelos, um
que confere uma significao terica ao Direito, outra que confere a significao
ideolgica ao mesmo. O juiz formado segundo os mesmos cnones e possui as
mesmas caractersticas positivas e negativas advindas de tal formao. A tradio
positivista normativista com a nfase na interpretao lgico-formalista do Direito
produz, tambm no julgador, um tipo de viso do Direito na qual sua atividade se
resume, em tese, subsuno dos casos concretos s hipteses normativas. J a
formao liberal, no que concerne aos valores que acompanham toda a formao

106

acadmica do juiz, faz com que o mesmo defenda os princpios da liberdade e


igualdade185.

Intimamente vinculada formao jurdica (ou necessariamente vinculada),


apresenta-se a forma pela qual o julgador operar com esses ferramentais a ele
entregues. Nesse momento, o contexto discursivo, as categorias que implicam na
formao de um saber interessadamente parcializado pelo poder, a criao de regras, o
domnio do aleatrio e do material em prol de uma previsibilidade discursiva, se
assomam totalmente presentes e incidentes concretamente. O que possibilita a
formao de um conjunto discursivo dentro de um saber o saber jurdico
absolutamente restrito pelas condies de poder. Em um Estado com vis liberal, o
direito por ele produzido matiza-se com essas mesmas coloraes. Por conseqncia, o
saber jurdico por ele produzido forma uma base de sustentao desse mesmo Estado,
viabilizando e protegendo os mecanismos que lhe interessa. Em suma, o direito e o seu
saber fundamentam-se na proteo de direitos individuais, tanto do sujeito de direito,
quanto do sujeito julgador e sua plenipotncia em acertar o caso concreto utilizando-se
da ferramenta legal.
A operao jurdica de aplicao do direito, como acima demonstrado, depende
de um sentimento pessoal do julgador em ou seguir a lei e aplic-la de modo pleno e
integral, reduzindo sua atividade a uma regra de subsuno (se a Lei A, se o fato B,
por conseqncia aplica-se C), ou em mediatiz-la de acordo com princpios outros de
privilegiamento da liberdade, igualdade (por exemplo). Esta escolha anterior quanto ao
caminho a ser privilegiado no prevista por uma regra de direito, por uma lei, por
uma norma jurdica, imposta ao julgador. Isso, obviamente, baseia-se em condies
pessoais, como formao ideolgica, poltica, social, e mesmo em uma herana
acadmica dada pela faculdade na qual freqentou esse ator jurdico, a qual poder terlhe dado uma formao legalista, plural ou libertria.
Ocorre que todos esses elementos, ausentes no direito legislado, afastados da
preocupao legal, assomam-se de fundamental importncia para esse mesmo direito
legislado no momento em que ele ser aplicado. Pois, repita-se, determinar o
185

FREITAS FILHO, Roberto. Crise do Direito e Juspositivismo. Braslia: Braslia Jurdica, 2003, p.54.

107

resultado, o produto jurdico final. Nesse ponto cabe mencionar crtica e sugesto feita
formao jurdica de todos os operadores e no s dos julgadores, afinal no so os
juzes apenas que precisam de novos ares culturais; so as escolas de juristas que
precisam tanto de um banho de modernidade quanto de maior abertura para problemas
socioeconmicos complexos, os quais vieram para ficar 186.
Cotejando-se esses elementos concretos com as teorizaes de Michel
FOUCAULT pode-se naturalmente perceber a presena de caracteres do poder
disciplinar, da normalizao do sujeito. Por primeiro incide o discurso, com sua
produo de um saber interessado, recortado pelo poder, o qual somente permite sejam
viabilizadas teorias cientficas coadunadas com aquilo que lhe interesse.
A manuteno de um discurso jurdico cientfico da legalidade, do respeito lei
como forma de respeito a um Estado Democrtico de Direito, abarca ocultamente o
desejo de um Estado em ter sua produo legislativa (como visto, interessadamente
produzida) sobreposta atividade dos julgadores e dos jurisconsultos, absolutamente
capazes de decidir de acordo com as mazelas especficas do caso concreto,
privilegiando ou no a lei. Isso, pois, a fundamentao jurdica a qual d suporte para
as decises judiciais, passvel de portar os mais variados e diferentes elementos, em
detrimento da orientao nica da lei. A produo do discurso da legalidade
constituda por uma vontade de verdade, a qual aporta na necessidade de o legal ser o
verdadeiro, para isso lana mo de uma base institucional de proteo e reforo.
FOUCAULT apresenta o aparato que o discurso edifica:
Ora, essa esta vontade de verdade, como os outros sistemas de excluso, apia-se
sobre um suporte institucional: ao mesmo tempo reforada e reconduzida por todo
um compacto conjunto de prticas como a pedagogia, claro, como o sistema dos
livros, da edio, das bibliotecas, como as sociedades de sbios outrora, os
laboratrios hoje. Mas ela tambm reconduzida, mais profundamente sem dvida,
pelo modo como o saber aplicado em uma sociedade, como valorizado, distribudo,
repartido e de certo modo, atribudo187.

186
187

FARIA, J. E. e LOPES, J. R. L. Obra citada, p.166.


FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso, p.17.

108

Ora, a escolha pela supremacia da lei j se apresenta na formao dos


operadores do direito, j est no cotidiano das escolas de direito, as quais se utilizam
de um discurso dominante, permeado pela verdade da lei. O sujeito julgador j nasce
disciplinado por esse conhecimento e de acordo com seu discurso legal, o que
contribui para que o conhecimento do direito esteja constantemente recortado,
interditado, pela vontade de verdade dominante. Pelas condies doutrinrias eleitas
pela comunidade jurdica e poltica em determinado momento histrico, formadoras
das regras discursivas, o direito, sua potencialidade de conhecimento j se limita a
essas mesmas condies e praticamente impe as concluses a serem atingidas.
A regra jurdica escolhida para o julgamento , verdadeiramente, a mais correta
ao caso concreto. A essa operao mental realizada pelo julgador subjaz a
intencionalidade discursiva da produo de um conhecimento verdadeiro. O discurso
jurdico dominante indica ser correto, ou mais cientfico, o julgador escolher pela
lgica formal subsuntiva ao invs de percorrer caminhos incertos, aleatrios, que no
venham a produzir o resultado esperado. Esse saber constitudo como poder, no
sentido de ratificar e legitimar as estruturas existentes, funcionando como mais uma
instncia de consolidao da dominao. No traz falso contedo, necessariamente
(isso no importa), mas sim monta saberes a partir de interesses outros que no so os
mais apropriados, ou que possuam maior comprometimento cientfico.
Outra limitao interna apresentada correlata ao apuro tcnico para ser o caso
concreto apreciado. Ao domnio do discurso para o pleno exerccio de direitos, o qual
est na posse de juristas que possam ter tido acesso a uma educao de qualidade, e
condies materiais, sociais em acessar as tecnologias mais desenvolvidas.
Somente o profissional que detenha o discurso cientfico qualificado como
correto para a reivindicao de direitos que pode garantir ao cidado (seu cliente)
possibilidades mais amplas de xito e de recebimento pleno das pretenses
insatisfeitas. Sem essa qualificao a prpria perseguio desse direito se mostra
prejudicada. Novamente as condies discursivas se assomam fundamentais para o
acesso justia, sendo seu respaldo jurdico fundamental.

109

Na correlao verdade/poder, poder/saber se apresentam consecutivas


limitaes incidentes sucessivamente, maximizando-se um resultado mope. O
discurso jurdico formata-se pelo poder, e produz juristas aptos a reproduzir esse saber,
tanto enquanto cincia (ensino jurdico), como enquanto tcnica de soluo de
conflitos, e acertamento do caso concreto, no qual se envolvem as partes e seus
advogados (ento, imersos nesse mesmo discurso) e o julgador, cuja funo
justamente escolher a quem dar aquilo que se pede. E para isso criou-se outro discurso
(processo civil), para regular a aplicao do discurso do direito (material, o qual
contm efetivamente os direitos). Assim, o movimento se repete, e as interdies
discursivas incidem novamente, agora sobre a cincia discursiva tcnica para aplicao
do direito, que j medeia outra tcnica discursiva do direito. No que o saber sirva o
poder, no que o saber seja sempre interessado, mas porque no h exerccio de poder
que no obedea a um certo tipo de racionalidade. Michel Foucault pensa a
interioridade do saber e do poder. No h, portanto, natureza, no h essncia; h
prticas que obedecem a certo tipo de racionalidade e que, por essa mesma via,
constituem a realidade que lhes est associada 188.
O saber racionalidade, o discurso contm uma racionalidade que permite
produzir um conhecimento o qual estar sempre preso nessas condies discursivas
previamente colocadas, as quais limitam o conhecimento, o resultado, e a extenso
dessa operao mental.
Isso, sem dvida, gera uma espiral na qual os operadores jurdicos ficam presos
e absortos em receitas formais, representando a inefetividade da busca de um direito
por parte da grande massa populacional, a qual se v alijada do mundo dos direitos por
questes tcnico-discursivas.
Michel FOUCAULT, em artigo integrante da obra Microfsica do Poder,
analisa a Justia Popular189. Em seu texto nitidamente encara a justia nesses termos,

188

EWALD, Franois. Obra citada, p.181.


FOUCAULT, M. Microfisica do Poder, p. 39-68. Cumpre ressalvar que a discusso, realizada entre o autor e
militantes maostas, refere-se existncia de um projeto para ser criada uma justia popular como forma de
julgar fiscalizar a policia; ainda assim, relevante o contraponto ao tema atravs da analise do tribunal e o seu
modo de funcionamento.
189

110

concebendo-a como instncia de um jogo discursivo por uma verdade absolutamente


criada, e no simplesmente produzida de modo natural:
A minha hiptese que o tribunal no a expresso natural da justia popular mas,
pelo contrrio, tem por funo histrica reduzi-la, domin-la, sufoc-la, reinscrevendoa no interior de instncias caractersticas o aparelho de Estado. (...)
Ser que o estabelecimento de uma instncia neutra entre o povo e os seus inimigos,
susceptvel de estabelecer a fronteira entre o verdadeiro e o falso, o culpado e o
inocente, o justo e o injusto, no uma maneira de se opor justia popular? Uma
maneira de desarm-la em sua luta real em proveito de uma arbitragem ideal? por
isso que me pergunto se o tribunal, em vez de ser uma forma de justia popular, no
a sua primeira deformao190.

As condies de funcionamento de instituio baseada em discursos, em um


saber totalmente interessado, praticamente selam os resultados produzidos ou
esperados, realizando a aludida deformao entre o real (o popular) e o construto dos
tribunais: deciso judicial.
A presente crtica, ainda, tem resultados mais promissores quando se evolui em
conjunto com outras teorizaes foucaultianas.

6.3 Aplicao do Direito e Biopoder


A presena de influxos do poder disciplinar evidencia-se especialmente na
produo da subjetividade do julgador, condicionada pela circulao do poder, e na
produo discursiva de um saber tcnico, parcializado pelas condies de verdade
desse mesmo discurso.
Ao lado dessa localizao pontual do poder, no sentido de ser o julgador um
indivduo, bem como os demais operadores do direito, assoma-se fundamental uma
anlise complementar da operatividade desse mesmo poder, mas em nveis muito mais
amplos e gerais. Em nveis que extravasam, quantitativamente, a unidade do sujeito,
atingindo grandes massas ou coletividades.

190

FOUCAULT, M. Microfisica do Poder, p.39-40.

111

A lei, a soberania enquanto instrumento principal das justificativas de o Estado


agir, passa a ser substituda por tticas, por meios no legais de se realizar algo. A lei
se baseia nela mesma, enquanto o Estado quer realizar suas finalidades atravs da arte
de governar, algo balizado pelas necessidades reais, normas (no jurdicas) que
estabelecem como um ente poltico, detentor e condutor da populao, deve agir.
Historicamente percebe-se, por primeiro, uma preocupao voltada para o particular,
para o econmico (afeto ao oikos), a fim de poder, esse Estado, extravasar os limites
do coletivo adentrando questes particulares, mas com repercusses gerais.
A populao o novo referencial e o centro das preocupaes estatais, no mais
a famlia. Aquela apresenta questes que se tornam relevantes para o Estado, a
economia poltica, o particular populacional considerado enquanto preocupao do
poder estatal. O particular universalizado atravs do ente estatal genrico. Mas ao
mesmo tempo o modelo familiar ainda permanece como modelo do bom governo, de
como se deve agir para obter resultados importantes em proteo aos seus membros.
Nessa dualidade aparentemente contraditria a arte de governar se equilibra e
assume definitivamente a opo da populao, do controle das massas e das suas
principais manifestaes. O que implica em reconhecer-se a ocorrncia da
harmonizao entre disciplina e arte de governar, quando o particular, o nfimo, o
fino, trabalhado simultaneamente ao global. Quando a subjetivao passa a ser
tambm um problema poltico.
Percebida a necessidade de proteo do mais importante fundamento do poder
o indivduo erige-se como nova preocupao a sua manuteno, a sua vida; afinal,
somente em uma sociedade na qual existam indivduos (em condies) que se pode
cogitar em atuao e circulao do poder. Assim, a vida passa a receber especial
ateno, inicialmente enquanto elemento biolgico, A velha potncia da morte em
que simbolizava o poder soberano agora, cuidadosamente, recoberta pela
administrao dos corpos e pela gesto calculista da vida 191.
Ao lado dessa inverso de valores, quando o Estado no deve mais ser o
definidor da morte, mas sim o definidor (garantidor) da vida em seu amplo aspecto, h
191

FOUCAULT, M. Historia da Sexualidade: A Vontade de Saber, p. 131.

112

o desenvolvimento de uma sociedade normalizadora, quando cada vez menos o


jurdico importa; passando este a ser substitudo pela norma. A lei (norma jurdica)
representante da possibilidade de morte, da represso, da negatividade do poder, logo a
inverso ao vivo, ao bom, ao positivo, ao fomento da sua continuidade (vida) e no a
sua interrupo (morte), somente pode ser realizada por esse outro instrumento: a
norma. A lei sempre se refere ao gldio. Mas um poder que tem a tarefa de se
encarregar da vida ter necessidade de mecanismos contnuos, reguladores e
corretivos 192.
A norma, o regramento disciplinar cotidiano, passa a ser a forma por excelncia
de atuao do governo em relao a sua populao. Atravs de disciplinas,
seguranas e da padronizao industrial, a norma surgiu como uma prtica da medida
comum

193

. O governo estabelece essa medida comum a fim de ter uma

homogeneizao de comportamentos em prol de seus objetivos.


A medida comum uma realidade eminentemente poltica. aquilo a partir do qual
um grupo se institui como sociedade, aquilo que define os seus cdigos, que a pacifica
e lhe fornece os instrumentos da sua regulao. tambm aquilo pelo qual nos
batemos, discutimos e nos dilaceramos, aquilo que preciso controlar se quisermos
deter o poder e tornar-nos senhores da norma. O soberano , desde sempre, quem
define as medidas194.

Essas medidas comuns normativas sempre estiveram ou foram um atributo do


poder poltico, o qual escolhia aquilo que deveria ser objeto de padronizao dos
corpos, da populao. Essa docilizao significa, portanto, a reduo comportamental
a um padro especfico e desejvel, politicamente estabelecido.
Exatamente por isso quando se assoma primordial ao poder utilizar-se da lei
soberana, ele carrega o seu contedo daquelas medidas comuns, possibilitando-se falar
em outorga, ao direito, de elementos estranhos aos jurdicos, com forte contedo
poltico e de definio de diretrizes de vida.

192

FOUCAULT, M. Idem, p.135.


EWALD, F. Obra citada, p.123.
194
EWALD, F. Idem, p. 124.
193

113

Nesse sentido, ao se aventar todas as limitaes existentes no fenmeno do


acesso justia, quer internas, quer externas, jurdicas e no jurdicas, pode-se traar
um paralelo destes com aquele elemento de vontade poltica subjacente definio de
biopoltica, interpretando a atual conformao de aplicao do direito como fruto de
uma manifestao do poder poltico, atravs da arte de governar.
Por evidente que essa manifestao de governo pode se dar de modo omissivo
ou comissivo. Quer dizer, ou atravs de condutas positivas, quando se age de modo
intencional estabelecendo-se leis soberanas ou regras jurdicas, ou atravs da simples
omisso em se corrigir uma deformidade do real ou uma interdio discursiva.
Os obstculos externos para o acesso justia, como o desconhecimento do
sujeito acerca dos seus direitos, entendido como dficit cultural efetivo, fortemente
influenciado, seno exclusivamente gerado, por polticas pblicas educacionais sem
qualquer comprometimento com a formao intelectual e jurdica do cidado. Em um
pas no qual ainda se discute sobre ndices de analfabetismo, portanto sobre quantidade
educacional, assoma-se inocente pensar-se em termos de qualidade, de profundidade
educacional. Ainda que se possa pensar na existncia de uma poltica sria para a
disseminao educacional, e para a tentativa de se acabar com o analfabetismo, o
mesmo sequer pode ser cogitado acerca da ignorncia jurdica da grande massa
populacional; ainda sujeita e condenada a no conhecer o que a ela garantida
constitucionalmente.
Por bvio que esse desinteresse estatal em disseminar os direitos, sua extenso
e profundidade, atribuvel a um elemento do poder, a uma tentativa de simplesmente
no discutir esse tema, o qual sequer colocado na pauta de assuntos relevantes ou
passiveis de merecerem ateno. Como o pleno acesso dos indivduos instncia de
soluo de conflitos no objeto de preocupao estatal, assoma-se notrio como
ferramenta biopoltica esse afastamento do Poder Judicirio, e a negao ao acesso
justia como forma de satisfao de direitos. claro que ao se atualizar a idia de
biopoder se considera mais a sua forma de operatividade dentro da sociedade, quer
dizer, o seu carter geral.

114

Controla-se, desse modo, o acesso mais importante instncia de realizao do


direito: as decises judiciais, proferidas pelo rgo com o maior apuro tcnico e
cientfico, e preparo para a efetivao e consolidao de direitos e de garantias para os
cidados. O alijamento dessa instncia, quer pela ausncia de cultura jurdica, quer
pela impossibilidade material de arcar com custas processuais, e com a contratao de
profissionais gabaritados e hbeis o suficiente para concretizar e realizar o justo,
perfeitamente atribuvel ao poltico, inerte por tradio em tentar desobstruir os canais
de acesso justia, tradicionalmente congestionados por mazelas pouco claras, mas
com aptido suficiente para afastar o cidado, o indivduo dessa busca poltica pelo
justo.
No existe uma racionalidade estatal que coloque o tema acesso justia no
centro das preocupaes polticas, ainda que simbolicamente seja primordial
reconhecer esse direito como fundamental para a concretizao da plenitude dos
indivduos, e do seu pertencimento a uma comunidade.
Ao se universalizar a negao do indivduo apto a litigar195, o qual possa buscar
a concretizao de seus interesses e direitos a partir do socorro instncia judiciria,
torna-se visvel a incidncia de um biopoder. Claro que no se nega diretamente o
elemento biolgico vida, mas seus atributos essenciais ligados a existncia e ao
pertencimento do indivduo a uma comunidade. J indiretamente pode-se dizer que
essa interdio produz uma existncia sujeita a negaes e privaes de direitos
fundamentais de tamanha repercusso. Afinal o sentimento de (in) justia, o qual
todos, em algum momento j vivenciaram, algo que no se apaga, e que repercute na
individualidade e no sujeito concreto.

195

Litigar no no sentido de uma mera contenda, mas significando uma luta pelo direito, pelo acesso justia.

115

7 CONCLUSO
A presente pesquisa parte de um pressuposto metodolgico extrado do
pensador francs Michel FOUCAULT e ruma em direo ao esclarecimento de
determinadas questes relativamente obscuras ou ignoradas pelo direito. O pressuposto
a efetiva possibilidade e certeza de o direito e a norma atuarem de modo paralelo,
quando o direito at mesmo se utiliza de mecanismos normativos, disciplinares e
biopolticos. Leitura essa, de compatibilidade, absolutamente essencial para se pensar
criticamente o direito hodiernamente.
Veja-se que o direito, suas tecnicalidades, seus pressupostos internos e
condies de aplicao e validade, no se assomam suficientes para explicar o
funcionamento real e a aplicao do direito. Exatamente por isso, de posse do
pressuposto metodolgico que correlaciona direito e norma, algumas respostas
somente sero acessveis quando se percebe o contedo disciplinar pelo qual o direito
perpassado.
Mais adiante, j se generalizando a aplicao do direito em nveis de controle
populacional, percebe-se ser a aplicao do direito, ou como apontado, a no aplicao
do direito (pela negao ao seu acesso), poltica de controle o qual pode manter alijada
parcela importante da sociedade.
Quer dizer, a significao social do direito aplicado pelo Poder Judicirio, o
simbolismo que as decises judiciais carregam e atravessam a sociedade, implica no
reconhecimento de que esses elementos estranhos ao direito, por conseqncia
normativos (no por excluso), acabam por evitar ou afastar do controle judicirio
questes privadas, o que, efetivamente, repercute no direito.
A norma instrumento ou meio de circulao de um poder no jurdico est
fortemente presente dentro do direito. Quer atuando atravs do discurso jurdico,
produtor de discrepncia e abismos entre a populao e os tcnicos do direito,
implicando no tolhimento de acesso justia pela incapacidade de os indivduos se
reconhecerem como sujeito de direito, aptos a ter algum direito. Quer atuando,
tambm enquanto discurso na formao de operadores jurdicos (aqui includos todos:

116

juzes, advogados, etc.) os quais portam e perpetuam anacronismos e normas jurdicas


obsoletas, produtos de perodos histricos superados.
De outro lado, o mesmo ocorre com as chamadas medidas comuns normativas,
as quais j existiam dentro do poder poltico, que se utilizava delas para seu governo.
Porque o extravasamento das medidas de governo para questes puramente jurdicas,
de reconhecimento e aplicao do direito, acarreta a politizao do jurdico no seu
sentido mais negativo, no sentido de aplicao de um poder de conduo sobre os
indivduos.
Quanto ao objeto do presente trabalho percebe-se que essa politizao se torna
nefasta por conter e afastar importante elemento do convvio social dentro de uma
sociedade moderna: a possibilidade de ter direitos reconhecidos e/ou protegidos pelo
rgo jurdico mximo, o Poder Judicirio. Sinteticamente, e a partir das condies
analticas do poder em sua manifestao real trabalhadas por FOUCAULT, pode-se
arriscar-se em concluir pela crescente discrepncia entre as condies de
funcionamento de um poder (judicirio) e os anseios de uma sociedade que no sabe
quando tem ou no algum direito. Verdadeira poltica sobre os corpos, afastando-os da
possibilidade de serem includos pelo direito.
Igualmente as condies discursivas formadoras da doutrina do direito esto
imbricadas s mesmas limitaes concretamente apresentadas na reiterada renovao
de um direito reprodutor e produto de um discurso formal e legalista, que confere
aplicao do direito uma aparncia de racionalidade.
O discurso atua em vrios e diferentes nveis, mas todos com importante
resultado para o produto final aplicao do direito. Inicia-se na formao dos juristas
(operadores do direito), formando um saber que limita as condies de expanso,
mantendo o conhecimento sob controle. Posteriormente, as mesmas condies
discursivas so colocadas dentro do procedimento de acertamento do direito
(processo), e formatam a deciso final atravs de dispositivos igualmente disciplinares,
e controladores do discurso. Exponenciando as interdies discursivas, tornando o
saber jurdico constantemente controlado.

117

Com base nisso, pode-se afirmar que o primeiro objetivo do presente trabalho, o
de justamente apontar quais as causas ou os condicionantes verificveis para a
aplicao do direito e que a ele so externas, no portam a pretensa racionalidade e
plenitude da lei, estando impregnados de elementos disciplinares. Igualmente,
percebem-se quais mecanismos podem ser identificados, ainda que atuem menos
visivelmente, para os resultados colhidos cotidianamente na aplicao do direito. Tudo
isso a partir de instrumentos nicos da teoria foucaultiana, parcialmente adaptados
para o mbito do direito.
Atingir esse objetivo, entretanto, no finaliza a pesquisa, muito menos acomoda
as categorias tericas de modo definitivo. Ao contrrio, impe avanar-se para se
entender quais repercusses pode haver a partir dessa constatao, a de estar o direito
carregado de elementos disciplinares, os quais apontam tambm para a reduo do
justo ao legal.
No se consegue, e nem se pretende, atravs da presente dissertao, se definir
se a aplicao da lei e sua prevalncia como parmetro discursivo e terico do direito
boa ou ruim (ainda que se trate de uma racionalidade limitada e parcial). O que se
percebe a fragilidade das condies de legitimidade do direito a partir da sua
vinculao com o poder soberano, especialmente porque a relao de dominao
presente no direito no se desume a relao de legitimidade da posio do Estado
(Poder Soberano). Essa dominao atravs do direito, a forma como ele aplicado, a
capacidade de prevalecer e amoldar condutas com instrumentos disciplinares est
muito mais difusa e presente no cotidiano do que se imagina. Trata-se das relaes
efetivas e concretas.
O que impe afastar a iluso da tcnica, da cincia jurdica e da aplicao
neutra do direito, rumo contextualizao e a percepo de que o direito , muitas
vezes, um exerccio puro de dominao. Ainda que realizado a partir da lei, seu
contedo disciplinar apresenta-se em pleno funcionamento.
Somente atravs dessa conscientizao acerca da real conformao jurdica ser
possvel captar toda a extenso do fenmeno jurdico, e aceitar a aplicao do direito

118

de um modo mais real e menos ingnuo: uma relao de dominao difusa, complexa,
que no se restringe ao elemento formal de poder.
Talvez assim, plenamente conscientes da dominao que perpassa a
cotidianidade do direito, dos seus elementos discursivos e polticos, seja possvel
entender esse mesmo direito a partir das suas efetivas condies de realizao comuns,
as quais esto longe de ser as ideais, mas, ao menos, podem ser mais bem apreendidas
e inteligidas.

119

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