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A Hermenutica Jurdica Tradicional

Embora a interpretao dos textos jurdicos seja questo


das
mais
antigas, tendo suas razes na jurisprudncia romana e na
retrica grega, a
Hermenutica Jurdica, como objeto terico, uma
construo relativamen- te recente, surgindo quando, a partir da influncia
de Descartes (1596-1650)
(Discours de la Mthode), as correntes
jusnaturalistas criam para o Direito a noo de sistema lgico-dedutivo.
A partir de ento, supondo o direito como um conjunto de preceitos
amalgamados de forma unitria e coerente, a interpretao consistia em
identificar um sentido da ordem normativa, para o qual convergiriam todas
as normas objeto de interpretao: Interpretar significava, ento,
inserir a norma em discusso na totalidade do sistema.
A contribuio da Escola Histrica do Direito, capitaneada por
Savigny,
marca a decadncia da hegemonia do Direito Natural,
submetendo a ordem jurdica a um tratamento histrico e inserindo o direito
na cultura como
um todo socialmente construdo. Primeira a usar a
expresso cincia do direito (Rechtswissenschaft), a Escola Histrica
instaura
a
oposio
entre
concepo sistemtica e concepo
histrico-social do direito, posicionandose claramente em favor desta
ltima quando, em sua obra Da
vocao
do
nosso tempo ara a
legislao e a jurisprudncia (1814), Savigny defende um
critrio
de
reconhecimento
do
direito
baseado
na
experincia
jurdica,
consubstanciada no Volksgeist e no na legislao escrita.
A obra citada funciona como marco de uma mudana no pensamento
desse autor. Karl Larenz chama a fase que a antecede de
positivistalegalista: Savigny aponta como objeto da interpretao
jurdica a lei, rejei tando qualquer possibilidade de interpretao extensiva
ou restritiva. Interpretar dizer aquilo que a lei diz (voluntas
legis), no sendo lcito ao hermeneuta interferir nas razes da lei.
Confirma-o Larenz:
(...) o juiz deve atender no ao que o legislador busca
atingir, mas s ao que na realidade preceituou; ou mais
precisamente: ao que nas palavras da lei, segundo o
seu sentido lgico, gramatical e a extrair da conexo
sistemtica,
verdadeiramente
encontrou
uma
expresso como contedo da sua determinao. O juiz
no tem que aperfeioar a lei, de modo criador tem
apenas que execut-la: um
aperfeioamento da lei , decerto, possvel, mas deve
ser obra unicamente do legislador, e nunca do juiz
().

Essa concepo acerca da atividade interpretativa toma outro rumo


na segunda fase do pensamento do autor, quando aquela passa a ter por
objetivo no alcanar a vontade da lei, mas a comum convico jurdica do
povo, o Volksgeist. Interpretar deixa de ser um procedimento puramente
lgico, metdico, para constituir-se na utilizao de um sentimento e de
uma intuio imediatos, dirigidos ao preceito normativo. Explica-se:
A corporificao desse esprito do povo, Savigny a identificar no nas
normas escritas (como abstraes racionais autnomas), mas nas prticas
cotidianas observadas pelo conjunto dos cidados. Tais prticas, vistas como
relaes jurdicas concretas, uma vez organizadas juridicamente, tomam a
forma de diversos institutos nos quais se encontram a origem e o
fundamento do direito (casamento, ptrio poder, compra e venda etc.).
Agora, interpretar a regra jurdica buscar nela esse substrato orgnico, por
meio da intuio do instituto jurdico que a ela subjaz e que orientou o
legislador quando da sua elaborao. A perquirio acerca dessa intuio
originria do legislador passa a ser o escopo da atividade hermenutica. Tal
procedimento descrito por Savigny em sua obra de maturidade, System
desheutigen mischen Rechts (Sistema do Direito Romano Atual) (1840), ao
tratar dos princpios fundamentais da interpretao:

Toda ley tiene la funcin de comprobar la


naturaleza de una relacin jurdica,
de enunciar
cualquier pensamiento (simple o compuesto) que
asegure
la
existencia de aquellas relaciones
jurdicas contra error y arbitrariedad. Para
lograr
este fin, hace falta que los que tomen contacto con la
relacin jurdica,
conciban pura y completamente aquel
pensamiento. A este efecto se colocan mentalmente
en el punto de vista del legislador y repiten
artificialmente
su
actividad,
engendran,
por
consiguiente, la ley de nuevo en su pensamiento.
He aqu la actividad de la interpretacin, la cual,
por consiguiente, puede ser determinada como la
reconstruccin del pensamiento nsito de la ley. Slo de
esta manera podemos obtener una inteligencia segura
y completa del contenido de la ley; y slo as podemos
lograr el fin de la misma.
Segundo Trcio Sampaio, essa oscilao entre um fator subjetivo a
inteno do legislador e um fator objetivo o esprito do povo constitui
ponto fulcral na compreenso do desenvolvimento da interpretao do
direito como atividade cientfica (respectivamente, subjetivismo e
objetivismo).
Se se quer contrapor a posio de Savigny teoria kelseniana, devese buscar uma sntese que, a um s tempo, resuma o pensamento do
primeiro e funcione como critrio de oposio obra do mestre de Viena.

Parece ser constante em Savigny a idia de que a interpretao


consis- te em buscar, por um conjunto de mtodos racionais ou por meio da
intuio, um sentido autctone ao preceito normativo, objeto de
exegese.
Na primeira fase do seu pensamento, esse sentido pode ser
encontrado na lei mesma; num segundo momento, a lei apenas uma
forma portadora de fins, de um complexo de significaes que, no
obstante, jazem fora dela.

Ao contrrio do que pode parecer, a posio da Escola


Histrica no rompe com os pressupostos da modernidade jurdica acima
delinea- dos de sistematicidade, unidade e coerncia lgica. Envolta pela
aparncia de irracionalidade do Volksgeist, a teoria hermenutica
de
Savigny
deixa de conferir historicidade uma fundamentao
material. O esprito do povo, como abstrao, funciona como elemento
unificador, como princpio geral do qual podem ser deduzidos os
demais princpios. A partir da, pode-se supor uma coerncia no sistema,
que impede o operador de criar direito, limitando-se a descrever o preceito
jurdico de maneira supostamente neutra. Esse pensamento a base da qual ir se desprender a Jurisprudncia dos Conceitos, de Puchta.
De posse de tais consideraes, pode-se adentrar a proposta
hermenutica kelseniana.

2 Interpretaes na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen

Embora reconhecendo que tais consideraes ultrapassariam os limites


do presente estudo, qualquer anlise da contribuio de H. Kelsen para a
discusso hermenutica contempornea no pode descurar de situar os
seus horizontes: mister compreender o seu projeto epistemolgico, na
tentativa de purificao kelseniana. Assim, evita-se o j renitente costume
de acusar o jurista austraco de no ter respondido o que de resto nunca se
perguntou.8
Convm, ademais, salientar que o florescimento da
hermenutica em Kelsen posterior aos anos 60, quando a Teoria Pura,
lanada inicialmente em 1934, adquire verso definitiva.
Dessarte, fundamental para compreender a hermenutica kelseniana
compreender a base epistemolgica que estabelece o princpio da pureza
metodolgica e a conseqente duplicao do saber jurdico.
A exposio de motivos de Hans Kelsen vem declarada logo no incio de
sua Teoria Pura: libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe
so estranhos. Esse o seu princpio metodolgico fundamental.

mister desde logo ressaltar que Kelsen no buscava purificar o Direito,


uma vez que tinha plena conscincia da multiplicidade de perspectivas
tericas a partir das quais o fenmeno jurdico poderia ser
abordado.
A abordagem adotada fia-se na afirmao de Rocha: O discurso
kelseniano no tem, como nenhum
discurso, uma denotao pura. Isto
fora-nos a admitir a existncia de vrios kelsenssimultneos:

um Kelsen kantiano, um Kelsen neopositivista, um


Kelsen fenomenolgico, um Kelsen fascista e um
Kelsen democrtico. Qual deles o verdadeiro? Isto no
nos importa. A discusso das essncias o prazer dos
deuses e o delrio dos mortais. Importa-nos neste
momento, recuperar nas ambigida des do discurso
kelseniano seus potenciais democrticos. Cf. ROCHA,
L.S. O sentido poltico da
Teoria Pura do Direito.
Revista Seqncia, Florianpolis, n. 9, p.60. 9 KELSEN,
H. Teoria pura do direito. Trad. de Joo Baptista
Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fon tes, 1998, p. 1.

Preocupava-se mais em conhecer e definir o objeto da cincia


jurdica,
ou, noutras palavras, com a resposta pergunta sobre
como possvel
fazer uma abordagem estritamente jurdica
(cientfica) do Direito. Rocha, um dos principais estudiosos de Kelsen no
Brasil, assim leciona:

Kelsen, ao contrrio do que pensam seus leitores


desavisados (), assume como
inevitvel a
complexidade do mundo em si. Para Kelsen, o social (e
o Direito) [sic] so devidos s suas heterclitas
manifestaes, constitudos por aspectos polticos,
ticos, religiosos, psicolgicos, histricos, etc... A
partir dessa
constatao que Kelsen vai
procurar, assim como Kant, depurar essa complexidade
e elaborar um topos cientfico de inteligibilidade do
Direito, ou seja, uma coisa o Direito, outra bem
distinta, a cincia do Direito. O Direito a linguagemobjeto, a cincia do Direito a meta-linguagem: dois
planos distintos e incomunicveis.

Aclarar essa aparentemente insignificante diversidade de enfoque


heurstico fundamental para evitar afirmaes imprecisas sobre o projeto
de purificao kelseniano, afirmaes que funcionam como bice
instalao de uma modernidade jurdica, afastada definitivamente
de qualquer apelo jusnaturalista.11 nesse sentido que se colocam
Edmundo L. de Arruda e Marcus Fabiano Gonalves, em recente ensaio:
Kelsen, todavia, jamais pretendeu sequer purificar o prprio
fenmeno jurdico, inextricavelmente complexo em sua essncia. Tratou
antes de purificar a cincia jurdica, ao definir com clareza seu objeto
prioritrio como sendo o direito positivo. Mas quantos vieram a pblico
agradecer a Kelsen por essa purificao metodolgica da cincia jurdica?
Quantos, dos ditos crticos, chegaram a perceber que Kelsen foi o
responsvel pelo fim da intromisso das cincias naturais, o que, dentre
outras coisas, livrou-nos de vexames to aterradores como o
lombrosianismo

Concluso
Supondo-se, com a tradio que culmina em Kelsen, que o direito
passvel de tratamento cientfico, seria razovel esperar, tendo por base o
padro de cincia vigente poca, que essa mesma cincia promovesse,
por meio de recursos construdos pela dogmtica, as possibilidades de
interpretao do sistema, a busca de seu sentido ltimo e nico.
No entanto, e paradoxalmente, foi maior defensor da constituio
de uma cientificidade para o direito quem deitou por terra a possibilidade
de se fixar, de um ponto de vista interno, uma dogmtica da interpretao.
Kelsen e talvez a
reside sua maior contribuio no campo da
hermenutica jurdica terminou por deslocar a busca de um sentido de
verdade na norma jurdica para o impuro locus da poltica, das disputas
poder de dar nome s coisas.
Ensinou que qualquer possibilidade de atribuio de sentido estaria
distante de uma verdade absoluta, mas talvez, to-somente, de um ato de
arbtrio, fruto do poder de violncia simblica do intrprete como
sujeito
social. Pode-se dizer mesmo que Kelsen, ao enunciar que o juiz
no
encarna o Geist do povo, nem representa a soberania popular,
historicizou o sujeito da interpretao, denunciou-lhe a humanidade e
cravou um petardo de difcil cicatrizao no que L.A. Warat chamou de
o
senso comum terico dos juristas.
Ao levar at as ltimas conseqncias o seu padro de
uma cientificidade jurdica, o mestre de Viena terminou por trazer para o
mundo real
do direito o mundo das prescries um conjunto de entes

fticos (de
poder) e axiolgicos (valores) que constituam o calcanhar-deaquiles de toda
a fundamentao pseudo-epistemolgica do direito
burgus, o que o mesmo Warat apontaria mais de trinta anos depois.
Nesse sentido, pode-se afirmar que todos vemos o mundo por meio
do
que, intersubjetivamente, dizemos dele. A linguagem compartilhada
pelo discurso simboliza um real como matria em estado bruto e funciona
como elemento intertextual para a sua compreenso. Do mesmo modo,
tomando conscincia de que simbolizar o mundo lutar contra o tempo que
lhe impede a completude de um ser in esse, tornando-o inteligvel e mesmo
possvel, no h como olvidar que o prprio aparato de significao a
linguagem
tambm ela produto do tempo, do fazer histrico. Inserindo-se no devir,
pode- se vislumbrar a linguagem como : parcial, obtusa, incompleta,
faltosa, uma intertextualidade da intertextualidade, entrelinhas das
entrelinhas...
Diante de tal constatao, passa a se afigurar possvel uma crtica
hermenutica jurdica tradicional como monoplio de enunciao das
verdades jurdicas: se os contedos normativos no possuem uma vontade,
o desejo que interfere e oprime passa ento a poder ser questionado. Podese vislumbrar, a partir da, o papel de uma epistemologia crtica na denncia
da impossibilidade de se fixar um marco terico que sirva como critrio de
diferenciao entre o uso comum e um suposto uso tcnico da linguagem
jurdica. Ademais, pode-se dizer que a hermenutica tradicional no direito
no passa disso: uma doxa politicamente privilegiada, com uma iluso
epistmica, com um desvario de verdade.