DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO NO COMBATE A LESO

Como vemos, a abrangncia dos princpios constitucionais positivados

no Cdigo Civil vigente alcana propores que, alm de limitarem a
liberdade contratual, podem limitar o desenvolvimento econmico.
Por essa razo, entendemos que, caber aos contratantes,
empresrios e, principalmente, aos nossos tribunais, a misso de no fazer
da funo social do contrato apenas um discurso.
Nelson Nery Junior, sobre a questo, nos ensina que:
Como a funo social clusula geral, o juiz poder preencher os claros do
que significa essa funo social, com valores jurdicos, sociais, econmicos
e morais.
A norma do art. 421 norma de ordem pblica Cdigo Civil, artigo 2.035,
pargrafo nico - e assim sendo o juiz pode aplicar as clusulas gerais em
qualquer ao judicial, independentemente de pedido da parte ou do
interessado, pois deve agir ex officio.
Para os contratantes, que buscam satisfao prpria, o contrato
cumpre sua funo quando cada parte realiza o interesse que lhe motivou a
contratar, o que, por via reflexa, cumpre funo social, pois os efeitos desse
contrato implicam em desenvolvimento social.
Dessa forma, cremos que, ao menos naquilo que diga respeito ao
aspecto pedaggico do contrato, a funo social foi cumprida, ou seja,
quando o contrato cumprido, naturalmente, dentro das regras impostas
pelo ordenamento jurdico, toda sociedade beneficiada.
Nesse aspecto, acreditamos que os efeitos pedaggicos contribuam
com o desenvolvimento social, porque isso demonstra que os indivduos que
respeitam a ordem jurdica e, portanto, o outro contratante, admitem que o
contrato foi realizado para ser cumprido.
A esse respeito, Mnica Bierwagen assevera:
A funo social do contrato somente estar cumprida quando a sua
finalidade distribuio de riquezas for atingida de forma justa, ou seja,
quando o contrato representar uma fonte de equilbrio social.
E, tamanha a riqueza que se extrai das clusulas gerais, que o
sistema jurdico ptrio permite a reviso do negcio jurdico quando houver
desequilbrio contratual, desproporo entre as prestaes, quebra da base
objetiva do negcio, ofensa boa-f objetiva e, ainda, quando ocorrer
quebra da funo social do contrato.
Cabe destacar aqui o exemplo citado por Everaldo Augusto
Cambler214, a ttulo de bem ilustrar a exigncia de estar, o contrato, em
conformidade com a funo social.

Trata-se de deciso proferida, ainda no perodo de vacatio legis, em

acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, j demonstrando,
nitidamente, justificativa para a reviso de contrato que no atende
funo social:
Ora, se o contrato adquiriu funo social, devemos adapt-lo aos anseios
constitucionais, notadamente o da dignidade da pessoa humana (art. 1, III,
da CF) e que pressupe a eliminao da desigualdade monetria, que
secundariza o proletariado diante do mega investidor. Nada mais adequado,
portanto, que extirpar a clusula abusiva (reajustamento) para que se
restabelea o equilbrio das prestaes.
Seria degradante obrigar um trabalhador a desembolsar, durante dcadas,
parte do salrio que mal d para atender as despesas bsicas do oramento
familiar, para honrar mensalidades que dobram de valor a cada binio, pela
aquisio de um terreno de 125,00m, sem rede de gua, esgoto e luz, que
nunca vai compensar o pagamento. Como poder um cidado exercitar
naturalmente as prerrogativas da cidadania com um custo desta ordem,
sabendo que o sistema jurdico de sua sociedade valoriza os princpios da
igualdade e solidariedade para combater a indignidade?!
Parece-nos que o acrdo bem explicitou o forte impacto, ou melhor,
a mitigao que sofreu o princpio da fora obrigatria do contrato,
reconhecido no brocardo pacta sunt servanda, uma das marcas, talvez a
mais forte, do individualismo presente no Cdigo Civil de 1916, diante dos
princpios do Cdigo Civil vigente.
O acrdo nos permite tambm visualizar a possibilidade de reviso
do contrato que estabelea uma prestao que exceda, manifestamente, os
limites impostos pelo seu fim econmico-social, pela boa-f, ou pelos bons
costumes, exatamente como prev o artigo 187 do Cdigo Civil em vigor.
Sobre o artigo 187 do Cdigo Civil em vigor, Nelson Nery Junior faz
uma advertncia importantssima, ao afirmar que no h direito absoluto
no ordenamento brasileiro, explicando que referida norma estabelece,
como limite ao exerccio do direito legtimo (e no absoluto), a
obrigatoriedade de estar esse exerccio em conformidade com os fins sociais
e econmicos do direito exercitado, bem como dever, tambm, estar em
consonncia com a boa-f e os bons costumes.
De fato, o que se pode inferir da leitura do artigo 187, in verbis:
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerclo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou
social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Sobre a riqueza contida nesse artigo, Ruy Rosado de Aguiar Junior
assevera :
Essa talvez seja, do ponto de vista do Direito Obrigacional, a clusula mais
rica do Projeto. Rene, em um nico dispositivo, os quatro princpios bsicos

que presidem o sistema: o abuso de direito, o fim social, a boa-f e os bons

costumes. Bastaria acrescentar a ordem pblica para t-los todos vista.
Percebemos, claramente, que essa clusula geral permite reviso dos
contratos, e, pelo fato de ser norma de ordem pblica, poder ocorrer que,
mesmo a parte tendo feito um pedido que no seja, por exemplo,
modificao de percentual de juros, o juiz poder, ex officio, adequar o
contrato sua funo social, sem ser tachado de arbitrrio, como afirma
Nelson Nery Junior.
Carlos Roberto Gonalves adverte, ainda, sobre a responsabilidade
que o Cdigo Civil vigente atribuiu aos juzes, ressaltando que, atravs das
clusulas
gerais,
ser
possvel,
diante
do
caso
concreto,
exemplificativamente: (i) declarar a nulidade do contrato, por fraude lei
imperativa; (ii) declarar sua inexistncia, por falta de objeto; (iii) convalidar
os contratos, nos casos de anulabilidade; e, (iv) determinar o pagamento de
indenizao ao prejudicado, por parte daquele que desatendeu a funo
social do contrato.
Sob essa perspectiva, entendemos que est demonstrado, de forma
transparente, que o nosso legislador, ao positivar as clusulas gerais, estava
imbudo do esprito de proporcionar meios para a realizao da justia nos
contratos, da mesma forma que deixa cristalino o objetivo maior de
conservao do contrato.
A fim de exemplificar a atuao do juiz, transcrevemos acrdo em
que a Ministra Nancy Andrighi fundamenta deciso na funo social do
contrato:
RECURSO
ESPECIAL.
ANTECIPAO
DE
TUTELA.
IMPUGNAO
EXCLUSIVAMENTE
AOS
DISPOSITIVOS
DE
DIREITO
MATERIAL.
POSSIBILIDADE.FRACIONAMENTO DE HIPOTECA.CDIGO CIVIL DE 2002, ART.
1.488. APLICABILIDADE AOS CONTRATOS EM CURSO. INTELIGNCIA DO ART.
2.035 DO CC/02. APLICAO DO PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO
CONTRATO.
-Se no h ofensa direta a legislao processual na deciso do Tribunal que
revoga tutela antecipadamente concedida pelo Juzo de Primeiro Grau,
possvel a interposio de Recurso Especial mencionando exclusivamente a
violao dos dispositivos de direito material que deram fundamento
deciso.
-O art. 1.488 do CC/02, que regula a possibilidade de fracionamento de
hipoteca, consubstancia uma das hipteses de materializao do princpio
da funo social dos contratos, aplicando-se, portanto, imediatamente s
relaes jurdicas em curso, nos termos do art. 2.035 do CC/02.(g.n).
-No cabe aplicar a multa do art. 538, pargrafo nico, do CPC, nas
hipteses em que h omisso no acrdo recorrido, ainda que tal omisso
no implique a nulidade do aresto.

Enunciado n. 22 aprovado na Jornada de Direito civil, promovida pelo

Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal CFJ - realizado
entre os dias 11 e13 de setembro de 2002, sob a coordenao do Ministro
Ruy Rosado de Aguiar Junior do Egrgio Superior Tribunal de Justia:
A funo social do contrato prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil
constitui clusula geral, que refora o princpio de conservao do contrato,
assegurando trocas teis e justas.
STJ REsp. 691.738/ SC (2004/0133627-7) Rel. Min. Nancy Andrighi Rcte.
Administrao, Construo e Incorporaes de Imveis Ltda. SantAna
Adv. Everaldo Luis Restanho e outro
Recdo. BESC S/A Crdito Imobilirio Adv. Ivo Muller. 125
Como se verifica do acrdo, com absoluta adequao, deu-se a
aplicao do princpio da funo social do contrato, pelas razes que,
embora de maneira superficial, passamos a observar.
Em primeiro lugar, ressaltamos que foi preservado o contrato e
restabelecido o equilbrio entre as prestaes, uma vez que o fracionamento
da hipoteca no implica em prejuzo para o credor, haja vista o mesmo no
ter perdido a garantia contratual, fixada quando da realizao do negcio.
Ademais, o contrato realizado entre a incorporadora e o agente
financeiro, por si prprio, j revela a funo social que realiza,
proporcionando aos indivduos o acesso moradia, razo pela qual o agente
financeiro, que viabiliza os recursos para a realizao da construo, no
poderia ver-se sem a garantia ajustada, qual seja: a hipoteca.
De outro lado, o indivduo que adquiriu o imvel no pode ser privado
de realizar a transferncia da propriedade, uma vez tendo cumprido a sua
obrigao, consistente no pagamento do preo estipulado, sendo, portanto,
correta a deciso que determina a liberao da hipoteca, que recai sobre
esse imvel, vale dizer, da garantia hipotecria, inicialmente
convencionada, o que consiste no seu fracionamento.
Ainda nessa esteira, ressaltamos que no haveria razo para que a
incorporadora mantivesse um excesso de garantia, o que resultaria no
prejuzo do indivduo, que adquiriu um imvel para, certamente, sobre ele
poder exercer todos os direitos de proprietrio.
Como vemos, a aplicao do princpio da funo social do contrato
permitiu, no caso concreto, em apreciao, a conservao do contrato, a
manuteno da garantia do credor, bem como a preservao de direitos do
terceiro de boa-f que adquiriu o imvel.
Nesse sentido, o entendimento da Ministra relatora do acrdo:

O art. 1.488 do CC/02 consubstancia um dos exemplos de materializao

do princpio da funo social dos contratos, que foi introduzido pelo novo
cdigo. Com efeito, a idia que est por traz dessa disposio a de
proteger terceiros que, de boa-f, adquirem imveis cuja construo ou
loteamento fora anteriormente financiada por instituio financeira
mediante garantia hipotecria.
Inmeros so os casos em que esses terceiros, apesar de terem,
rigorosamente, pago todas as prestaes para a aquisio de imvel
pagamentos esses, muitas vezes, feitos s custas de enorme esforo
financeiro so surpreendidos pela impossibilidade de transmisso da
propriedade do bem em funo da inadimplncia da construtora perante o
agente financeiro.
Dessa forma, podemos ver que somente a atuao do judicirio
permitir a verificao da eficcia da aplicao das clusulas gerais, no
mbito para o qual foi criado, qual seja, o da realidade em que os negcios
se realizam, no permanecendo, apenas, no plano da abstrao filosfica e
do discurso.
Nelson Nery Junior, com quem concordamos, atribui clusula geral
em questo, uma funo instrumentalizadora, que consiste na atividade do
juiz de dar concretude enunciao abstrata do artigo 421 do Cdigo Civil
de 2002, o que Nelson Nery Junior. Comentrio ao artigo 421 do Cdigo
Civil: No regra de interpretao, tampouco princpio geral de direito. Na
prtica, a clusula geral de funo social do contrato permite que o juiz faa
a lei entre as partes, isto , o juiz vivifica, no caso concreto, a norma
abstrata e esttica posta pela lei.
Devemos entender como preenchimento da clusula geral, atravs
dos valores jurdicos, econmicos, sociais e morais. Assim, uma vez
comprovado o desequilbrio contratual, dever ser aplicada a norma de
ordem geral, prevista no artigo 421 do Cdigo Civil vigente, lembrando,
porm, o ensinamento de Everaldo Augusto Cambler, com o qual
concordamos integralmente, no sentido de que: A aplicao h de ser
empregada com a cautela necessria vez que a lea natural essncia de
determinados contratos no pode ser includa nesta situao.
Ainda sob esse aspecto, percebemos que a funo social do contrato
dever, sempre, ser observada pelas partes e pelo judicirio, o que significa
que essa clusula geral no apenas um instrumento de interpretao,
tanto que, de forma cristalina, nosso legislador expressa, no artigo 2.035,
pargrafo nico, do Cdigo Civil em vigor, tratar-se de norma de ordem
pblica.
Nossa posio de que o contrato tenha que ser cumprido, pois, para
isso, foi realizado. Assim, no podemos permitir que, sob o manto do
reconhecimento da funo social, que foi atribuda ao contrato, seja

admitida sua utilizao para esconder a m-f, a fraude, os vcios ou o

desejo de inadimplir com aquilo que foi avenado.